Mdulos de A a Z - Mdulo de Processo Civil Data: 05.03.

2013
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Assuntos tratados: 1 Horrio. Processo antiexacional / Ao de repetio de indbito 2 horrio. Procedimentos Especiais / Embargos de Terceiro / Aes possessrias

1 Horrio

1.4. Processo antiexacional (continuao) 1.4.1. Ao de repetio de indbito A ao de repetio de indbito no um procedimento especial, no entanto, h algumas peculiaridades que decorrem do direito material e que influenciam, naturalmente, o direito processual. Retornando ao ciclo de positivao do direito tributrio, essa ao se encontra no seu final, ou seja, no caso em que o sujeito j pagou o tributo. Nessa hiptese, ser possvel solicitar a restituio administrativa ou recorrer ao Poder Judicirio. Estandose diante de uma crise de inadimplemento, a tutela adequada ser a tutela condenatria, seguida de uma tutela executiva. Essa tutela condenatria ser obtida por meio da ao de repetio de indbito, que uma ao que busca a condenao da Fazenda Pblica em restituir o valor recebido indevidamente. Peculiaridades:

(i) Tributo indireto: Confira-se o art. 166 do CTN:

Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la.

O tributo, seja ele qual for, numa atividade econmica, sempre ter reflexos financeiros, porquanto compe o preo do produto. Sempre h transferncia dos encargos financeiros. Mas no disso que trata o art. 166 do CTN. Esse artigo prev requisitos especficos para a restituio de tributos cuja formulao jurdica implica transferncia formal, jurdica, da carga tributria para uma terceira pessoa.

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Exemplo: A conta de energia eltrica vem acrescida do ICMS porque a lei manda que o valor do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia eltrica venha destacado na fatura e somado ao valor total. Aqui, h transferncia formal do encargo, sendo transferncia jurdica. Esse tipo de tributo chamado pela doutrina de tributo indireto, j que coloca de um lado o contribuinte de direito, que aquele que pratica o fato gerador e, portanto, tem uma relao jurdica com o Fisco; e, de outro, o contribuinte de fato, que aquele que, embora sofra o encargo do tributo, no pratica o fato gerador e no tem relao jurdica com o Fisco. O art. 166 do CTN afirma que, nos tributos indiretos, o contribuinte de direito s poder pedir a repetio se provar que no houve transferncia do encargo, ou, tendo transferido, se tiver autorizao do contribuinte de fato para que solicite a repetio. Problema: Empresa de energia eltrica ligada por vrios contribuintes de fato, dificultando a obteno de autorizao. Pergunta-se: Seria possvel o contribuinte de fato requerer a repetio, j que arcara com o encargo do tributo? E mais, poderia ele discutir alguma ilegalidade no tributo? Existe legitimao ativa para o contribuinte de fato discutir tributo indireto e pedir a repetio de indbito? O STJ oscilou entre permitir e no permitir a legitimidade do contribuinte de fato. O problema de no permitir que, se o contribuinte de direito tem dificuldades em solicitar a repetio, e o contribuinte de fato no tem legitimidade para tanto, em casos de ilegalidade, configurar-se- enriquecimento ilcito da Fazenda Pblica, pois ningum poder ajuizar a ao de repetio de indbito. Ento, esse no o melhor caminho. H entendimento sobre o tema, j bastante antigo do STF, como se v nas smulas 71 e 546:
STF Smula n 71 - Embora pago indevidamente, no cabe restituio de tributo indireto. STF Smula n 546 - Cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por deciso, que o contribuinte "de jure" no recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.

Na smula 546 do STF, h aplicao do art. 166 do CTN. Todavia, o STJ, em deciso recente, tomada em recurso repetitivo, decidiu pela legitimidade do contribuinte de fato, na hiptese de energia eltrica, especificamente no caso de servio contratado e no utilizado. Perceba que o STJ no pacfico nesse ponto.
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Nesse sentido, confira-se o REsp 1.299.303/SC e Agr RMS 28.044/ES:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. ART. 543-C CDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSO DE SERVIO PBLICO. ENERGIA ELTRICA. INCIDNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AO DECLARATRIA C/C REPETIO DE INDBITO. - Diante do que dispe a legislao que disciplina as concesses de servio pblico e da peculiar relao envolvendo o Estado-concedente, a concessionria e o consumidor, esse ltimo tem legitimidade para propor ao declaratria c/c repetio de indbito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia eltrica, a incidncia do ICMS sobre a demanda contratada e no utilizada. - O acrdo proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seo, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, no se aplica ao casos de fornecimento de energia eltrica. Recurso especial improvido. Acrdo proferido sob o rito do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. TRIBUTRIO. ICMS. COMBUSTVEL. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICCIA VINCULATIVA DO ACRDO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. 1. A Primeira Seo/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012), aplicando a sistemtica prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usurio do servio de energia eltrica (consumidor em operao interna), na condio de contribuinte de fato, parte legtima para discutir a incidncia do ICMS sobre a demanda contratada de energia eltrica ou para pleitear a repetio do tributo mencionado, no sendo aplicvel hiptese a orientao firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1 Seo, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido sistemtica prevista no art. 543-C do CPC). 2. Tal entendimento aplicvel, mutatis mutandis, ao caso concreto, no obstante se refira a pedido de compensao do ICMS supostamente pago a maior no regime de substituio tributria. 3. Agravo regimental no provido.

Observao: Na locao de imvel, comum o repasse do pagamento do IPTU ao locatrio, embora se saiba que contratos privados no podem ser opostos ao Fisco. No caso em questo, quem pratica o fato gerador do IPTU o proprietrio, o locador, mas, se o imposto no for pago, o proprietrio sofrer execuo fiscal e, em regresso, acionar o locatrio. Imagine agora um aumento abusivo do IPTU, sem que o proprietrio tome qualquer medida, mas, devido ao impacto financeiro, o locatrio pretenda discutir a legalidade desse aumento. O que pode fazer o locatrio nesse caso? No que tange ao MS, ver art. 3, que traz como soluo a legitimao
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extraordinria subordinada, estabelecendo que, caso a pessoa titular de direito vinculado a outro direito se sinta prejudicada porque o direito do outro foi violado, ela poder notificar esse outro para, no prazo de 30 dias, impetrar MS, findo o qual, poder impetrar MS em nome prprio tutelando direito alheio (legitimao extraordinria porque o direito alheio; subordinado por causa da inrcia do locador). No caso da locao, o locatrio poderia notificar judicialmente o locador, para, no prazo de 30 dias, impetrar MS. Em no o fazendo no prazo, o prprio locatrio poderia ajuizar MS em nome prprio para tutelar direito do locador. A verdade que, sendo direito lquido e certo, e no sendo caso de repetio de indbito, o MS veio como alternativa ao contribuinte de fato que no tem relao jurdico-tributria com o Fisco, mas sofre os reflexos da violao do direito do contribuinte de direito que se quedou inerte.
Art. 3o O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao.

Em resumo: O art. 3 da Lei do MS, ao prever a chamada legitimao extraordinria subordinada, pode ser extremamente til para tutelar aquelas pessoas que no tm relao jurdico-tributria com o Fisco, mas sofrem reflexos nefastos da afronta ao direito lquido e certo daquele que detm tal relao, mas permanece inerte. o caso do locatrio, que deve pagar o IPTU, pelo contrato de locao, e v um aumento ilegal da tributao sem que o proprietrio locador tome qualquer medida. Nesses casos, o locatrio poder notificar judicialmente o locador, dando-lhe 30 dias para impetrar MS. Aps a inrcia nesse prazo, surge legitimao extraordinria subordinada para que o locatrio impetre a medida em nome prprio, tutelando o direito do proprietrio. Juros e correo monetria na repetio de indbito

A Fazenda obrigada a remunerar o tempo em que ficar com o valor indevido, que nada mais do que juros de mora, alm da atualizao do valor da moeda, que a correo monetria. H duas smulas do STJ sobre o tema, como decorrncia natural da redao do art. 167, pargrafo nico do CTN.
STJ Smula n 162 - Na repetio de indbito tributrio, a correo monetria incide a partir do pagamento indevido.

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STJ Smula n 188 - Os juros moratrios, na repetio do indbito tributrio, so devidos a partir do trnsito em julgado da sentena. Art. 167. A restituio total ou parcial do tributo d lugar restituio, na mesma proporo, dos juros de mora e das penalidades pecunirias, salvo as referentes a infraes de carter formal no prejudicadas pela causa da restituio. Pargrafo nico. A restituio vence juros no capitalizveis, a partir do trnsito em julgado da deciso definitiva que a determinar.

Ocorre que os Estados e Municpios e a Unio foram editando suas leis. Esta ltima, alis, o fez logo, com a Lei n. 9.250/95, que, no seu art. 39, 4, determinou que a partir de 1 de janeiro de 1996, tanto os juros quanto a correo monetria obedeceriam taxa SELIC. Por tal razo, as smulas no mais so aplicadas pelo STJ.
Art. 39. A compensao de que trata o art. 66 da Lei n 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redao dada pelo art. 58 da Lei n 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poder ser efetuada com o recolhimento de importncia correspondente a imposto, taxa, contribuio federal ou receitas patrimoniais de mesma espcie e destinao constitucional, apurado em perodos subseqentes. 4 A partir de 1 de janeiro de 1996, a compensao ou restituio ser acrescida de juros equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC para ttulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior at o ms anterior ao da compensao ou restituio e de 1% relativamente ao ms em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei n 9.532, de 1997)

Observao: A SELIC j engloba juros de mora e correo monetria. Havia regra de direito intemporal, mas, atualmente, perdeu muito a aplicabilidade por conta da decorrncia do tempo desde a edio da norma. Observao2: Muito se falou sobre a inconstitucionalidade da taxa SELIC, j que ela no uma taxa fixa, mas resultado de vrias operaes do Conselho Monetrio Fiscal. A jurisprudncia, contudo, rebateu a tese com o argumento de que no seria possvel instituir taxa fixa, haja vista o dinamismo do mercado financeiro. Em 2009, a Lei n. 11.960/2009 alterou a Lei n. 9.494/97, que trata de privilgios processuais da Fazenda Pblica. Antes da alterao, o art. 1-F incidia apenas em dvidas da Fazenda com o servidor pblico. A atual redao do art. 1-F a seguinte:
Art. 1o-F. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital e compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana. (Redao dada pela Lei n 11.960, de 2009)
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Esses ndices costumam ser inferiores SELIC. A partir de 2009, portanto, a remunerao da poupana que corrige todo o valor devido pela Fazenda em decorrncia de condenao judicial, independente de sua natureza. A dvida ocorre quanto s dvidas de natureza tributria. Aplica-se lei especfica ou esse artigo? A priori, a lei manda aplicar os ndices da poupana apenas nas condenaes impostas Fazenda, independentemente de sua natureza. Todas as aes passam a ser equalizadas com a poupana. Todavia, segundo o professor, o indbito tributrio ficaria de fora dessa regra geral. Isso porque a prpria lei da taxa SELIC impe que repetio de indbito administrativa e compensao do indbito administrativa aplicar-se- a SELIC, desde a data do pagamento indevido. Assim sendo, se o contribuinte recorrer esfera administrativa, se aplicar a SELIC; da mesma forma, se ele deixar de pagar o tributo, ter-se- a correo tambm por esse ndice. Mas possvel que, com o ajuizamento da ao, se receba valor menor. Assim, num sistema coerente, no h como aplicar a caderneta de poupana nessa hiptese. O STJ tem ignorado a controvrsia, aplicando a SELIC, sem tratar do art. 1-F. A prpria Fazenda Nacional no tem pleiteado a aplicao do ndice de correo da caderneta de poupana. Em resumo: O art. 167 do CTN que deu origem Smula 188 do STJ, ao afirmar que os juros de mora, diferentemente da correo monetria, contam-se do trnsito em julgado da sentena, e no do pagamento indevido. Tal entendimento prevaleceu at a edio da Lei n. 9.250/95, que, na forma do art. 167, pargrafo nico do CTN, previu remunerao especfica, determinando a incidncia da SELIC a partir de 1 de janeiro de 1996, j englobados a juros e correo monetria, desde o pagamento indevido. A constitucionalidade da SELIC foi confirmada e a aplica-se at hoje, no incidindo em matria tributria o artigo 1-F da Lei n. 9.494/97, que, ainda que determine a aplicao da remunerao da poupana a condenaes impostas Fazenda, independentemente de sua natureza, no alcana o indbito tributrio: (i) persiste no sistema a correo pela SELIC na repetio de indbito deferida administrativamente, bem como nas compensaes; (ii) as dvidas tributrias continuam sendo corrigidas pela SELIC. Prazo prescricional para ajuizamento da ao de repetio de indbito

A ao de repetio de indbito uma ao condenatria, e, como tal, est submetida a um prazo prescricional. Em matria tributria, esse prazo de 5 anos, a no ser que j tenha havido pedido indeferido de restituio na esfera administrativa, caso em que o prazo ser de 2 anos do trnsito em julgado da deciso administrativa, conforme arts. 168 e 169 do CTN.
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Art. 168. O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hiptese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extino do crdito tributrio; (Vide art 3 da LCp n 118, de 2005) II - na hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria. Art. 169. Prescreve em dois anos a ao anulatria da deciso administrativa que denegar a restituio. Pargrafo nico. O prazo de prescrio interrompido pelo incio da ao judicial, recomeando o seu curso, por metade, a partir da data da intimao validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pblica interessada.

O prazo de 5 anos contato da extino do crdito tributrio, que, via de regra, se d com o pagamento. Mas, na hiptese de tributos sujeitos a lanamento por homologao, em que o contribuinte faz o autolanamento e o pagamento antecipado, a extino s ocorreria com a homologao formal pelo Fisco ou aps 5 anos, que o prazo que o Fisco tem para homologar. Assim, 5 anos aps o pagamento, haveria a extino do crdito tributrio, com mais 5 anos para o ajuizamento da ao de repetio de indbito. Essa a famosa tese dos 5 + 5, ou seja, prazo de 5 anos para o Fisco fazer a homologao tcita, quando haveria a extino do crdito tributrio + prazo de 5 para a prescrio da ao de repetio, que corre da extino do crdito tributrio, sendo um total de 10 anos. Ocorre que o governo, por meio da LC n. 118, estabeleceu que, para fins de repetio de indbito, a extino do crdito tributrio deixa de ser no momento da homologao tcita e passa a se verificar no momento do pagamento antecipado, o que implicou um recuo de 5 anos do termo inicial na contagem do prazo prescricional. A prescrio, que se dava em 10 anos, passou a ocorrer em 5 anos. Veja-se que a alterao do prazo prescricional possvel, o que no possvel determinar aplicao retroativa da lei. No entanto, alguns autores afirmam que normas interpretativas de outras normas tributrias tm aplicao retroativa sem que firam princpios tributrios. Nesse contexto, o art. 3 da LC n. 118 afirmou o seguinte:
Art. 3o Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1o do art. 150 da referida Lei.

Ou seja, a lei se autodeterminou norma interpretativa e, portanto, retroativa. O STJ entendeu que isso violava o princpio da segurana jurdica e, aps muita discusso, a Corte especial acabou firmando entendimento de que a lei seria vlida e
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se aplicaria a tributos pagos aps o inicio de sua vigncia, mas no se aplicaria para tributos pagos antes da sua vigncia. O STF, todavia, reformou em parte esse entendimento, concordando com a irretroatividade da lei, mas afirmando o seguinte: a lei reduziu os prazos prescricionais, mas no pode ter aplicao retroativa. No entanto, da data da sua edio at sua efetiva vigncia, estabeleceu-se vacatio legis de 120 dias. Esse prazo suficiente para que os contribuintes que tenham pagado h mais de cinco anos e h menos de 10 ajuizem suas aes. Passado o prazo de 120 dias, o direito a essas aes estaria prescrito. No fundo, houve declarao de inconstitucionalidade do art. 3 da lei, pois ela no poderia ser aplicada retroativamente. Em resumo: A LC n. 118/2005 alterou o prazo prescricional para repetio de indbito de tributos sujeitos a lanamento por homologao de dez para cinco anos, autodenominando-se norma interpretativa, implicando, assim, aplicao retroativa. O STJ julgou a norma inconstitucional, determinando a aplicao do novo prazo apenas para tributos pagos aps 09/06/2005, data de vigncia da lei. Para pagamentos anteriores, continuaria valendo o prazo de 10 anos, limitado a 5 anos aps a edio da lei nova. O STF modificou esse entendimento, impedindo a aplicao retroativa, mas determinando que o novo prazo passa a valer para todos os pagamentos, inclusive os anteriores, mas to somente aps o prazo de vacatio legis, ou seja, na prtica, o supremo conferiu 120 queles contribuintes que na data de edio da norma haviam pagado tributos indevidos h mais de cinco anos e h menos de dez. Observao: Aps tal deciso, o STJ reviu seu entendimento, adequando-o ao do STF.

2 horrio

2. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS 2.1. Embargos de terceiro Os embargos de terceiros esto previstos no art. 1.046 e seguintes do CPC. comum confundir os embargos de terceiros com as aes possessrias. Porm, nos embargos de terceiro, o terceiro embargante busca proteger sua posse de atos de constrio do juiz dados em processo do qual no participara, enquanto na ao possessria, se busca a proteo da posse contra atos de particulares, e no de um juiz.
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Conceito:

Embargos de terceiro so uma ao processada por rito especial e sumrio na qual um terceiro pretende a proteo da propriedade e da posse de um bem contra algum ato de constrio judicial. A causa de pedir remota a propriedade sobre o bem, enquanto a causa de pedir prxima o ato de constrio judicial (Exemplo: penhora, arresto). Exemplo1: Numa execuo, o exequente indica penhora bem que imagina ser do executado, mas na verdade de terceiro. O juiz defere a penhora e, para que terceiro a levante, deve ajuizar embargos de terceiro. Exemplo2: Busca e apreenso de coisa j alienada. Legitimidade ativa:

A legitimidade ativa para os embargos de terceiro do terceiro, que nada mais do que todo aquele que no parte do processo. Trata-se de definio por excluso. Observao: Existe um caso em que a jurisprudncia permite que os embargos de terceiro sejam propostos pela prpria parte: quando o vnculo que a parte tem com o bem que foi objeto da constrio judicial no tenha nada a ver com o objeto do processo. Exemplo: Ao de busca e apreenso promovida por banco que realizou alienao fiduciria de bem para fins de financiamento, e, ao final, no recebeu a quantia acertada. O oficial de justia penhora a BMW, ao invs de promover a busca e apreenso da Mercedes, objeto do financiamento. Observao2: Cnjuge, na ao de execuo, para livrar da penhora sua meao, pode ingressar com embargos de terceiro. Isso vale tambm para o bem de famlia. Perceba-se que o cnjuge foi citado na execuo e, se ele quiser se defender para excluir sua meao, ajuizar embargos de terceiro, mas, se quiser discutir a dvida em si, ser necessrio ingressar com embargos de devedor. Veja-se a smula 134 do STJ:
STJ Smula n 134 - Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meao.

Peculiaridades do procedimento:

Trata-se de um rito sumarizado, que tem objeto restrito. Assim, no ser possvel ampliar o objeto, seja por meio de reconveno, seja por meio de ao incidental. (i) Prazo:
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Em se tratando de constrio em processo de conhecimento, tem-se at o trnsito em julgado da sentena para opor embargos de terceiro. Se a constrio se deu na fase da execuo, o prazo para ingressar com embargos de terceiro de 5 dias da efetivao da constrio. (ii) Competncia: A competncia observa, principalmente, o critrio funcional; os embargos sero propostos no local onde se deu o ato constritivo. Pergunta-se: Numa ao entre particulares na justia do estado, foi constritado bem de autarquia federal, que s litiga na justia federal. Os embargos de terceiro sero ajuizados onde? Os embargos devem ser ajuizados na vara federal. E o processo principal? Segundo o STJ, o juiz estadual deve suspender o processo na vara estadual at que os embargos de terceiro sejam julgados na vara federal. Confira-se o CC 31696 do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA. EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. CONEXO. CAIXA ECONMICA FEDERAL. ASSISTNCIA. JUSTIA FEDERAL. COMPETNCIA. IMPRORROGABILIDADE. CONSTITUIO FEDERAL, ART. 109, I. I. De acordo com a disposio constitucional inserta no art. 109, I, cabe Justia Federal o processamento e o julgamento de aes em que se configure interesse de ente federal, na condio de autor, ru, assistente ou opoente, no se lhe aplicando a conexo prevista no Cdigo de Processo Civil se no atendida aquela condio. II. Precedentes. III. Determina-se, em hipteses como a presente, porm, o sobrestamento da execuo at o trnsito em julgado dos embargos que se lhes sejam prejudiciais, com a finalidade de prevenir eventuais decises conflitantes ou irreversveis. IV. Conflito conhecido, fixando-se a competncia do Juzo estadual para julgar a execuo, que ficar sustada at o trnsito em julgado dos embargos de terceiro na Justia Federal.

(iii) Petio inicial: A finalidade dos embargos de terceiro fazer prova sumria da sua posse e da qualidade de terceiro (no sendo possvel faz-lo documentalmente, deve-se solicitar audincia de justificao). (iv) Valor da causa: O valor da causa nos embargos de terceiros o valor do bem objeto da constrio, desde que no supere o valor da ao originria. (v) Citao:
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Ao invs da citao se fazer na pessoa do ru, se far na pessoa do seu advogado, a no ser que algum esteja sem advogado, caso em que a citao se dar pessoalmente. (vi) Liminar: possvel a liminar em embargos de terceiro mediante cauo. A concesso de liminar condicionada prestao de uma cauo, que funciona como uma contracautela, ou seja, serve para assegurar que os danos sero reparados em caso de reverso da deciso. Observao: Essa cauo pode ser dispensada se verificados fumus boni iuris e periculum in mora. (vii) Suspenso da ao principal: Pergunta-se: A interposio de embargos de terceiro, por si s, suspende o processo principal? De acordo com a lei, essa suspenso automtica s se daria caso o objeto dos embargos de terceiro correspondesse totalidade do objeto da ao principal. (viii) Contestao: Citados, os rus tm 10 dias para contestar. Em contestao, a priori, possvel alegar qualquer matria. Mas, quando o embargante tiver ajuizado os embargos na condio de credor com garantia real sobre aquele bem, a nica defesa possvel ser a nulidade do ttulo ou que o ttulo no obriga terceiro; ou que o devedor comum est insolvente. Em resumo: Quando o terceiro alega que no dono do bem nem seu possuidor, mas que titulariza direito de crdito com garantia real sobre aquele bem, em contestao, o embargado poder alegar apenas que o ttulo nulo ou que o ttulo no obriga terceiros ou ainda que o devedor comum est insolvente. (ix) Legitimidade passiva: A priori, deve figurar no polo passivo quem deu causa constrio, ou seja, quem indicou o bem, que, por vezes, o credor (no o juiz). Contudo, como possvel que a deciso afete ambos (autor e ru no processo principal), se formar um litisconsrcio passivo necessrio, o que no significa que, em caso de procedncia dos embargos, dividiro igualmente os nus sucumbenciais. Nesse sentido, a smula 303 do STJ:
Em embargos de terceiro, quem deu causa constrio indevida deve arcar com os honorrios advocatcios.
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Veja-se a smula 195:

Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores.

Explicando a smula: O terceiro ajuizar embargos de terceiro para reivindicar a propriedade do bem; o embargado, por outro lado, afirmar que a aquisio se deu aps o vencimento do crdito contra o executado, e o tornou insolvente, ou seja, foi realizada em fraude contra credores, devendo ser declarada nula, julgando-se improcedente os embargos de terceiro. Isso impossvel porque os embargos de terceiro tm procedimento sumarizado, no permitindo grande dilao probatria. Eles tm por objeto anular ato judicial e no ato firmado entre particulares. Assim, querendo o embargado buscar a anulao do contrato, dever faz-lo em ao prpria e no em reconveno. Em suma, embargos de terceiro no permitem anular a venda em razo de fraude contra credores. A diferena da fraude contra credores e da fraude execuo, que, nesta, a venda realizada aps a citao, o que, em razo da publicidade do ato, faz presumir a m-f do adquirente. Assim, at seria possvel aleg-la em embargos de terceiro, mas isso controvertido. Mesmo porque o prprio STJ tem exigido requisitos alm da mera citao para que a m-f seja presumida na fraude execuo, afirmando a necessidade de registro da penhora para presuno de m-f, protegendo, assim, o negcio jurdico. Por fim, supondo uma execuo com cautelar de arresto de bens. Um dos bens arrestado um imvel vendido para terceiro, atravs de um compromisso de compra e venda cumprido, mas no registrado. No houve, portanto, aquisio formal da propriedade. possvel valer-se desse compromisso para proteger a propriedade? No, pois a propriedade s se adquire com o registro. No entanto, os embargos de terceiro servem tambm proteo da posse e no s da propriedade, para o que possvel valer-se do compromisso de compra e venda, ainda que desprovido de registro. Nesse sentido, smula 84 do STJ:
admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro.

2.1. Aes possessrias As aes possessrias esto reguladas entre os arts. 920 e 932 do CPC.

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Seu procedimento especial diz respeito, basicamente, concesso de liminares e s aes possessrias de fora nova. Posse:

H duas teorias sobre a posse: (i) A teoria defendida por Savigny, teoria subjetiva, afirma que a posse exige animus domini e corpus (deter a coisa). (ii) Por sua vez, Ihering, com sua teoria objetiva, afirma que posse o exerccio de fato sobre a coisa. O CC, ora trata a posse como direito pessoal, ora como direito real. A posse objeto de diversas classificaes. Classificao da posse:

(i) Posse juta ou injusta: A posse pode ser justa ou injusta, conforme o modo de aquisio. Adquirida com clandestinidade, violncia, ou precariedade, ser posse injusta. Observe-se que, adquirida com vcio, a posse permanecer injusta, no se convalidando, segundo o art. 1.200 do CC. (ii) Posse de boa ou de m-f: a posse poder ser de boa ou de m-f, a depender do conhecimento do vcio. Se o sujeito desconhece o vcio, a posse ser de boa-f. Caso o sujeito conhea o vcio, a posse ser de m-f, impedindo a aquisio do direito ou do bem possudo, pois no se conta prazo da usucapio, que exige boaf. (iii) Posse direta ou indireta: O possuidor do bem ou o proprietrio pode desmembrar sua posse, de modo que ainda exera alguns direitos de possuidor, mas apenas de forma indireta, deixando a posse direta para o possuidor direto. Exemplo: Arrendamento, locao. Note-se que tanto o possuidor direto quanto o indireto podero manejar as aes possessrias. Por outro lado, o possuidor direto pode defender a posse contra o prprio possuidor indireto, pois a propriedade do bem no d direito ao proprietrio de realizar esbulho. (iv) Posse velha ou nova: Posse velha aquela que tem mais de ano e dia. Posse nova aquela no superior a ano e dia. Se o sujeito sofrer a perda da posse h mais de ano e dia, a ao possessria seguir o rito comum ordinrio ou sumrio; mas se a violao da posse no tiver mais de ano e dia, a ao possessria ser de fora nova, implicando o rito especial dos arts. 920 e seguintes do CPC.

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Diferena entre ao possessria e ao petitria:

preciso diferenciar as aes possessrias das aes petitrias. Aes possessrias, tambm chamadas de interditos possessrios, so fundadas na posse e podem ser: (i) ao de reintegrao de posse (esbulho); (ii) ao de manuteno na posse (turbao) e (iii) interdito proibitrio (ameaa de turbao trata-se de tutela inibitria). J as aes petitrias so fundadas em direito real sobre o bem (Exemplo: ao reivindicatria). Aes petitrias no tm procedimento especial, mas existe uma ao petitria que muitos confundem com uma ao possessria por conta do nome, trata-se da chamada ao de imisso na posse. Apesar do nomen juris, trata-se de ao petitria, pois no h falar-se em esbulho, turbao, ou ameaa, mas sim na aquisio da propriedade de um bem e no direito de possuir um bem que jamais se possuiu em razo dessa propriedade. Ou seja, a busca de uma posse que nunca se teve, lastreada num ttulo de propriedade. A importncia dessa distino reside no seguinte: o art. 920 do CPC, considerando que a questo possessria muito instvel, determina uma fungibilidade entre as aes possessrias permitindo ao juiz adequar o pedido situao atual, ou mesmo corrigir o pedido de ofcio, se necessrio (Exemplo: No se trata de turbao, mas de ameaa posse, com isso, no ser manuteno na posse, mas interdito proibitrio). Essa fungibilidade que existe entre possessrias no existe entre aes petitrias e possessrias e muito menos entre as petitrias em si. Exemplo: Caso de imisso na posse, mas o sujeito ajuza ao possessria com base em esbulho. O juiz no poder considerar a fungibilidade neste caso por se tratar de ao petitria (imisso na posse) e ao possessria (reintegrao de posse). As aes possessrias de fora nova tm por peculiaridade restrio do pedido, carter dplice, e peculiaridades na concesso de liminares. No h diferenas de procedimento entre a manuteno, reintegrao e interdito proibitrio.

Questes de Concurso 1. FCC - 2011 - PGE-MT - Procurador

O prazo para propositura da ao para repetio do indbito ser de a) dois anos, a contar do trnsito em julgado da deciso judicial que anulou o crdito tributrio j pago.
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b) dois anos, a contar da constituio definitiva do crdito tributrio pela declarao do sujeito passivo, nos tributos sujeitos a lanamento por declarao. c) cinco anos, a contar do primeiro do exerccio seguinte ao do pagamento indevido, nos tributos sujeitos a lanamento de ofcio. d) cinco anos, a contar da ao anulatria da deciso administrativa que denegar a restituio e) cinco anos, a contar do pagamento antecipado, nos tributos sujeitos a autolanamento. Gabarito: E

2. TJ-RS - 2009 - TJ-RS - Juiz

A respeito da repetio de indito tributrio assinale a assertiva correta. a) No caso de pagamento voluntrio de tributos, demanda prova de que o pagamento foi efetuado por erro. b) No caso de impostos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro, demanda prova de que o contribuinte assumiu tal encargo ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, expressa autorizao deste para receb-la. c) No est sujeita a prazo decadencial. d) Est sujeita incidncia de juros capitalizveis, a partir da citao. e) No caso de pagamento voluntrio de tributos, s possvel se for realizado prvio protesto. Gabarito: B

3. FCC - 2010 - TRT - 22 Regio (PI) - Analista Judicirio - rea Judiciria

Os embargos de terceiro podem ser: a) opostos por terceiro que senhor e possuidor, mas no por terceiro que apenas possuidor do bem a que diz respeito. b) opostos por quem vier a sofrer turbao na posse de seus bens em razo de penhora no processo em que parte. c) opostos no processo de execuo, mesmo aps a assinatura e expedio da carta de adjudicao. d) contestados no prazo de 15 dias por quem deu causa constrio judicial do bem a que diz respeito. e) opostos no processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena. Gabarito: E

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4. FCC - 2012 - TRF - 5 REGIO - Analista Judicirio - rea Judiciria

Sobre os procedimentos processuais abaixo correto afirmar: a) Os embargos de terceiro podem ser opostos somente pelo proprietrio que, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho em seus bens, como penhora ou arresto. b) As aes possessrias so fungveis, ou seja, a propositura de uma em lugar da outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. c) A ao monitria compete a quem quiser, com base em prova escrita com eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa infungvel ou de determinado bem mvel. d) Como regra geral, as medidas cautelares so determinadas judicialmente sem a audincia das partes. e) Conceder-se- mandado de segurana quando se tratar de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Gabarito: B

5. CESPE - 2009 - TCE-TO - Analista de Controle Externo - Direito

Os embargos de terceiro so ao de procedimento especial que se destinam proteo da posse atingida por ato de apreenso judicial originado de processo no qual o possuidor atingido no era parte. A respeito de embargos de terceiro, assinale a opo correta. a) O assistente simples pode ajuizar embargos de terceiro, j que no propriamente parte, mas interveniente no processo. b) O cnjuge do executado no pode ajuizar embargos de terceiro em defesa de sua meao porque se presume ciente da dvida pendente em desfavor do patrimnio comum. c) O assistente litisconsorcial pode ajuizar embargos de terceiro, uma vez que no tenha sido atingido pela coisa julgada ou por qualquer eficcia da sentena proferida no processo em que interveio. d) Aquele que podia ter ingressado no feito como litisconsorte facultativo no tem acesso aos embargos porque perdeu a oportunidade de intervir no feito principal no momento oportuno. e) O opoente est no processo para defender direito prprio em face do autor e do ru, razo pela qual no tem acesso aos embargos de terceiro. Gabarito: A

6. EJEF - 2005 - TJ-MG - Juiz

Opostos os embargos de terceiro, o juiz:

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a) determinar, em qualquer hiptese, a suspenso do curso do processo principal. b) determinar o prosseguimento do processo principal mediante prestao de cauo. c) determinar o prosseguimento do processo principal at a eventual alienao dos bens apreendidos. d) somente determinar a suspenso do curso do processo principal se os embargos versarem sobre todos os bens apreendidos. Gabarito: D

7. FCC - 2011 - TRT - 14 Regio (RO e AC) - Analista Judicirio - rea Judiciria
Os embargos de terceiro podem ser opostos a) por quem for parte no processo e sofrer esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial. b) no processo de execuo, at o dia da arrematao, adjudicao ou remisso. c) por quem for parte no processo e sofrer turbao na posse de seus bens por ato de apreenso judicial. d) no processo de conhecimento, at o ltimo dia do prazo para resposta do ru. e) pelo credor com garantia real para obstar a alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. Gabarito: E

8. CESPE - 2010 - TRT - 21 Regio (RN) - Analista Judicirio - Execuo de

Mandados O principal objetivo dos embargos de terceiro consiste na proteo da posse ou da propriedade de quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho em decorrncia de atos de apreenso judicial. Assim, so tambm legitimados ativos para a ao de embargos de terceiro o cnjuge e o credor hipotecrio, pignoratcio ou anticrtico, bem como os scios das empresas executadas. Gabarito: Errado

9. CESPE - 2010 - ABIN - OFICIAL TCNICO DE INTELIGNCIA - REA DE DIREITO

A ao petitria a via adequada para a discusso da posse do referido imvel. Gabarito: Errado.

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VUNESP - 2012 - SPTrans - Advogado Pleno - Cvel

Entende-se por carter dplice da ao possessria: a) a possibilidade do juiz determinar a reintegrao de posse, ainda que a ao ajuizada verse sobre sua manuteno. b) a possibilidade de cumulao dos pedidos de proteo posse e condenao em perdas e danos. c) a incumbncia do autor de provar que tem a posse do bem e a existncia de turbao ou esbulho. d) a discricionariedade do juiz de deferir a liminar para reintegrao ou designar audincia de justificao prvia. e) a possibilidade do ru, na contestao, demandar a proteo possessria e, eventualmente, indenizao. Gabarito: E.

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