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JURISDIO CONSTITUCIONAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E EXPERIMENTALISMO INSTITUCIONAL

Organizao Gilmar Ferreira Mendes Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch

Organizao Gilmar Ferreira Mendes Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch

JURISDIO CONSTITUCIONAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E EXPERIMENTALISMO INSTITUCIONAL


1 edio DOI 10.11117/9788565604048

IDP

2012

Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional, Direitos Fundamentais e Experimentalismo Institucional / Organizadores Gilmar Ferreira Mendes, Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch. Braslia : IDP, 2012. 214p. ISBN 978-85-65604-04-8

1. Jurisdio constitucional. 2. Direitos Fundamentais. I. Mudrovitsch, Rodrigo de Bittencourt. II. Ttulo. CDD 341.2

SUMRIO APRESENTAO ....................................................................................................... 6 CAPTULO 1 ............................................................................................................. 13 MODULAO DE EFEITOS NO CONTROLE INCIDENTAL E O CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS ............................................................................................. 13 CAPTULO 2 ............................................................................................................. 40 A (NO) APLICAO DO EXPERIMENTALISMO DEMOCRTICO NA POLTICA PBLICA DE DEFESA DA CONCORRNCIA: UMA ANLISE DAS PRINCIPAIS MUDANAS NA NOVA LEI DO CADE. .................................................................... 40 CAPTULO 3 ............................................................................................................. 59 A LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO NA CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................................................................................................... 59 CAPTULO 4 ............................................................................................................. 77 A DEMOCRACIA E O CONSENSO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: ANLISES DA LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DAS INSTITUIES

REALIZADORAS....................................................................................................... 77 CAPTULO 5 ........................................................................................................... 104 A ATUAO DA ESFERA PBLICA POLTICA E DA SOCIEDADE CIVIL NO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE: UMA ANLISE A PARTIR DA TEORIA DE JRGEN HABERMAS .................................................................. 104 CAPTULO 6 ........................................................................................................... 124 MINIMALISMO JUDICIAL: LIMITES E POSSIBILIDADES DE SUA APLICABILIDADE AO SISTEMA JUDICIAL BRASILEIRO. .................................................................. 124 CAPTULO 7 ........................................................................................................... 149 O RESGATE DA PARTICIPAO NA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA POR MEIO DO REFINAMENTO DA CONSCINCIA POLTICA POPULAR: A PROPOSTA DO DELIBERATION DAY ....................................................................................... 149 CAPTULO 8 ........................................................................................................... 172 ATENUAO DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE POSSIBILIDADES E DE

APRIMORAMENTO

INSTITUCIONAL

APERFEIOAMENTO DO CONTEXTO BRASILEIRO CONTEMPORNEO ........ 172

APRESENTAO
JURISDIO CONSTITUCIONAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E EXPERIMENTALISMO INSTITUCIONAL

Gilmar Ferreira Mendes1 Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch2

O presente livro composto pelos artigos resultantes das reunies mensais, realizadas ao longo de 2011, na Universidade de Braslia (UnB), dos Grupos de Pesquisa sobre Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais (GP/JCDF) e Experimentalismo Institucional (GP/EI). Ambos os grupos esto inseridos em projeto de pesquisa maior, que tem como objeto a Jurisprudncia Constitucional: desafios e limites da concretizao de direitos fundamentais pela jurisdio constitucional. O momento constitucional brasileiro compartilha da perplexidade que assola o constitucionalismo mundial acerca do caminho da teoria constitucional no sculo XXI. No mundo, o constitucionalismo tem gerado duplo sentimento: alegria pela sofisticao que adquiriu a teoria constitucional nas ltimas dcadas; e angstia em face da latente ameaa que o modelo tradicional de Constituio, concebido para o Estado-nao, vem sofrendo. A ideia de territrio livre, em virtude da formao de blocos econmicos transnacionais, tem como principal consequncia o enfraquecimento do modelo
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Possui graduao em Direito pela Universidade de Braslia- UnB, mestrado em Direito pela UnB, mestrado em Direito pela Westflische Wilhelms-Universitt Mnster e doutorado em Direito pela Westflische Wilhelms-Universitt Mnster. Atualmente Professor Adjunto da UnB e Docente Permanente do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP, lder dos Grupos de Pesquisa, sobre Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais da UnB, Experimentalismo Institucional da UnB, Reconstruo Histrica da Constituinte do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. 2 Possui graduao em Direito pela UnB e Mestrando em Direito, Estado e Constituio pela UnB. Atualmente, Docente do IDP e coordenador dos Grupos de Pesquisa sobre Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais da UnB, Experimentalismo Institucional da UnB, Reconstruo Histrica da Constituinte do IDP, todos liderados pelo Professor Dr. Gilmar Ferreira Mendes.

tradicional de constitucionalismo. Peter Hberle (2010) e Francisco Lucas Pires (1997) registraram a conformao de um direito constitucional europeu, afirmando que as Constituies vm sofrendo eroso, em face do internacionalismo crescente. A abordagem brasileira do controle de constitucionalidade est a exigir aprofundamento da teoria constitucional especialmente direcionado para a Constituio Brasileira de 1988, pois as peculiaridades de nossa realidade exigem reflexes construdas para o Brasil. Nesse contexto, surge como paradigma metodolgico intransponvel a necessidade de adoo de hermenutica constitucional adequada realidade constitucional de 1988, comprometida em concretizar os comandos normativos contidos no nosso texto constitucional, principalmente no que tange aos direitos fundamentais ali consagrados. O fato de todos os debates sobre instituies e polticas pblicas estarem expressa ou implicitamente vinculados ao texto constitucional merece reflexo mais detida. hora de se tentar repensar a doutrina constitucional entre ns, pois no promissor o discurso niilista de que devemos romper com a Constituio de 1988. A leitura do texto constitucional de 1988, por meio da crtica sistematizada e metodologicamente orientada da jurisprudncia constitucional, busca coordenar o sentido ideal de Constituio, que foi transportado da teoria constitucional comparada, com o sentido real de Constituio, que aquele vivenciado no dia-adia de nossas instituies democrticas. A realizao dos compromissos assumidos na Constituio brasileira de 1988 est a demandar constante e densa reflexo analtica e pragmtica, a partir dos pressupostos da teoria, do prprio texto e da jurisprudncia constitucionais. A grande misso dos doutrinadores brasileiros, no sculo XXI, a construo de dogmtica constitucional brasileira, dedicada fora normativa do texto da Constituio de 1988 e voltada para o contexto social, poltico e econmico do pas. Para tanto, um caminho que pode ser seguido o da sistematizao e crtica da jurisprudncia constitucional nacional e estrangeira, paralelamente construo de doutrina nacional, especificamente voltada para o oferecimento de paradigmas tericos, que possam ser utilizados no processo de tomada de deciso em sede de

jurisdio constitucional, principalmente, quando se est a cogitar da concretizao de direitos fundamentais. Nesse contexto, o projeto de pesquisa Jurisprudncia Constitucional: desafios e limites da concretizao de direitos fundamentais pela jurisdio constitucional foi concebido com os seguintes objetivos primordiais: (i) Sistematizar e analisar criticamente os precedentes nacionais e estrangeiros que tratem de questes relevantes sobre o processo constitucional concretizador de direitos fundamentais; (ii) Refletir criticamente acerca dos subsdios tericos que fundamentam a doutrina nacional e estrangeira disponvel sobre jurisdio

constitucional e processo constitucional, bem como sobre teoria dos direitos fundamentais, produzindo textos doutrinrios que se

apresentem como produto da reflexo tipicamente brasileira nessas reas temticas; e (iii) Construir, por meio de revises bibliogrficas e anlise de precedentes, subsdios doutrinrios aptos a instaurarem, na comunidade acadmica, dilogo e debate qualificados acerca dos principais problemas suscitados pela concretizao dos direitos fundamentais proveniente do exerccio da jurisdio constitucional. As atividades dos GP/JCDF e GP/EI no ano de 2011 foram direcionadas, principalmente, ao alcance do segundo objetivo acima enunciado. Aps longo perodo de inatividade, as reunies do GP/JCDF foram retomadas em 17.7.2011, com a apresentao de artigo elaborado pelo aluno Hazenclever Lopes Canado Junior sobre modulao de efeitos no controle incidental e o controle de polticas pblicas. Referido artigo foi selecionado entre os diversos excelentes artigos entregues ao final do primeiro semestre de 2011 pelos al unos da disciplina Direito Constitucional II, ministrada na UnB. A partir das discusses travadas pelos integrantes do GP/JCDF durante a apresentao do artigo, especialmente aquelas relacionadas s dificuldades decorrentes da separao entre direito e poltica e do receio da extenso dos efeitos

da regra prevista no artigo 27 da Lei n. 9.868/99 para o campo do controle difuso, foi definida a leitura de partida para a segunda reunio: os dezesseis primeiros captulos da obra O Direito e o Futuro da Democracia, de Roberto Mangabeira Unger. A aplicao poltica brasileira de concorrncia das ideias de imaginao institucional e democrtica defendidas por Mangabeira Unger foi objeto de artigo elaborado pelo mestrando Fernando Antnio Alves de Oliveira Ju nior, intitulado A (no) aplicao do experimentalismo democrtico na poltica de defesa da concorrncia, apresentado em reunio do GP/JCDF realizada em 20.8.2011. Por sugesto do prprio Fernando Antnio Alves de Oliveira Junior, foi definido como leitura de referncia para a terceira reunio do GP/JCDF o captulo II da obra Constitucionalizao Simblica, escrita por Marcelo Neves. Referido texto foi abordado em artigo elaborado pelo aluno Jonathas Bezerra Silva a respeito do problema relacionado Legitimidade do Poder Judicirio na Concretizao dos Direitos Fundamentais, cuja apresentao ao GP/JCDF ocorreu em 17.9.2011. Na quarta reunio do GP/JCDF, realizada em 29.10.2011, as discusses foram voltadas teoria crtica do controle de constitucionalidade desenvolvida na segunda fase da obra de Jeremy Waldron, no ensaio The core of the case against judicial review. A tese de Waldron foi analisada criticamente em artigo escrito pela aluna Ana Beatriz Vanzoff Robalinho Cavalcanti, intitulado A democracia e o consenso no controle de constitucionalidade: anlise da legitimidade democrtica das instituies realizadoras. A quinta reunio do GP/JCDF, ocorrida em 19.11.2011, foi dedicada anlise dos captulos VI e VIII da obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade, de Jrgen Habermas, a partir do artigo A atuao da esfera pblica poltica e da sociedade civil no controle abstrato de constitucionalidade: uma anlise a partir de Jrgen Habermas, de autoria da aluna Itansia Pinheiro Alves. Em 10.12.2011, foi realizada a sexta reunio do GP/JCDF, com a apresentao do artigo Minimalismo judicial: limites e possibilidades de sua aplicabilidade ao sistema judicial brasileiro, elaborado pelo aluno Lucas Faber de

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Almeida Rosa a partir da anlise da introduo e dos captulos 1 a 4 do livro One Case at a Time, de Cass Sunstein. No curso das reunies do GP/JCDF, sentimos a necessidade, especialmente a partir dos rumos tomados por diversas discusses que eram realizadas aps a apresentao de cada um dos artigos acima mencionados, de criao do GP/EI, destinado especialmente ao debate de diferentes propostas de arranjo das instituies democrticas. O GP/EI assumidamente inspirado na proposta de acelerao democrtica defendida por Mangabeira Unger, na obra Politics3, e por Charles F. Sabel e Michael C. Dorf, no artigo A Constitution of Democratic Experimentalism. O objetivo do GP/EI trazer para o centro das discusses acadmicas novas propostas relacionadas a instituies que atualmente so vtimas, no ensino jurdico, do fenmeno do fetichismo institucional4. O experimentalismo proposto por Mangabeira Unger, Sabel e Dorf claramente mais radical do que o cosmopolitismo constitucional, que pontual e timidamente defendido por Sunstein, na parte final da obra A Constitution of Many Minds (2009, pp. 188-209), e enfaticamente sustentado por Waldron (1998), em equivocada crtica formulada obra de Mangabeira Unger. Isso porque, diferentemente do mtodo de simples consulta s experincias de outras culturas no momento de definio do alcance de determinado dispositivo constitucional, o experimentalismo prope um segundo passo para a anlise jurdica. Assim, sem menosprezar a importncia do primeiro momento que caracteriza a teoria do cosmopolitismo constitucional quase em sua totalidade5, a teoria experimentalista prope o avano da anlise jurdica para o momento subsequente da prtica analtica, consistente no momento da crtica, quando nos concentramos nas

Obra principal do autor que composta por trs volumes: False Necessity Anti-necessitarian social theory in the service of radical democracy , Social Theory - Its situation and its task e Plasticity into Power Comparative-historical studies on the institutional conditions of economic and military success. 4 Mangabeira Unger define o fetichismo institucional como a crena de que concepes institucionais abstratas, como a democracia poltica, a economia de mercado e uma sociedade civil livre, tm uma expresso institucional nica, natural e necessria (2004, p. 17). 5 O primeiro momento da anlise jurdica experimental, que busca fugir s abstraes institucionais que dominam at a teoria do cosmopolitismo constitucional, assim definido por Mangabeira Unger: A primeira tarefa tarefa do momento de mapeamento entender a situao institucional existente como a estrutura complexa e contraditria que ela realmente , como o estranho e surpreendente arranjo que ns nunca conseguiramos supor a partir de abstraes como economia mista, democracia representativa ou sociedade industrial (2004, p. 163).

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disparidades do direito e na maneira por que concepes ideais, expressas por polticas pblicas e princpios, ou os interesses de grupo representados por programas e estratgias, so truncados na sua realizao e empobrecidos em seu significado pelas suas formas institucionais convencionalmente aceitas (2004, p. 164). Assim, de acordo com essa linha de pesquisa, a obra selecionada para a primeira reunio do GP/EI, ocorrida em 26.11.2011, foi Deliberation Day de Bruce Ackerman e James S. Fishkin, que contm proposta inovadora e pouco estudada no Brasil de criao de esferas pblicas polticas. O mtodo de conduo das reunies do GP/JCDF foi mantido para o GP/EI, de modo que o livro foi analisado criticamente a partir da apresentao do artigo O resgate da participao na democracia representativa por meio do refinamento da conscincia poltica popular: A proposta do Deliberation Day e sua aplicao realidade brasileira , de autoria do aluno Gustavo Teixeira Gonet Branco. Na segunda reunio do GP/EI, realizada em 19.12.2011, foi apresentado o artigo Atenuao do Controle Judicial de Constitucionalidade e Aprimoramento Institucional Possibilidades de Aperfeioamento do Contexto Brasileiro Contemporneo, elaborado pelo aluno Pedro Barros Nunes Studart Corra a partir da anlise do ensaio Alternative Forms of Judicial Review, de Mark Tushnet. O presente livro, assim, rene todos os excelentes artigos acima mencionados, objetivando no apenas apresentar comunidade acadmica o resultado dos trabalhos desenvolvidos pelos GP/JCDF e GP/EI no curso de 2011, como tambm estimular o prosseguimento dos trabalhos desses grupos e o surgimento de outras iniciativas semelhantes.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ACKERMAN, Bruce; FISHKIN, James S. Deliberation Day. 1a Ed., New Haven & London: Yale University Press, 2004 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional Europeu. Disponvel em:

<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/2/art/art4.htm>. Acesso em: 30.7.2010.

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HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade . Volumes I e II, 2 Ed., Traduo: Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. PIRES, Francisco Lucas. Introduo ao Direito Constitucional Europeu. Coimbra : Almedina, 1997. SABEL, Charles F.; DORF, Michael C. A Constitution of Democratic

Experimentalism. Columbia Law Review, mar. 1998, pp. 270-473. SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. 2a Ed., Cambridge: Harvard University Press, 2001. _______________. A Constitution of Many Minds. Princeton University Press, 2009. TUSHNET, Mark. Alternative forms of judicial review. Michigan Law Review; aug. 2003, pp. 2.781-2.802. UNGER, Roberto Mangabeira. O direito e o futuro da democracia. 1 Ed., Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford University Press, 1999. _________________. Dirty little secret. Columbia Law Review, 510, 1998. ________________. The core of the case against judicial review. 115, Yale Law Journal, pp. 1.346-1.406, 2005-2006.

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CAPTULO 1 MODULAO DE EFEITOS NO CONTROLE INCIDENTAL E O CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS


Hazenclever Lopes Canado Jnior6 1. A sistemtica do controle de constitucionalidade no Direito brasileiro O controle de constitucionalidade tem passado por grande expanso em meio estruturao dos ordenamentos jurdicos e dos sistemas polticos modernos. Sua capacidade de adaptao s diferentes necessidades, exigncias e contextos sciopolticos comprova seu sucesso e sua relevncia institucional em todo o mundo. Inquestionvel parece ser a prevalncia do controle judicial de

constitucionalidade, diante da instituio de Cortes Constitucionais com ntido poder normativo e com poder de deciso definitiva. O que se v no Brasil uma nova diviso de Poderes a partir do texto constitucional de 1988. Em Sociologia da Constituio, Giancarlo Corsi percebe as constituies como instrumentos de garantia das conquistas democrticas e da soberania popular e de fundamento de um ordenamento jurdico-poltico, que respondem s relaes fticas em transformao. Por oportuno, vale mencionar que a Teoria dos Sistemas, de Niklas Luhmann, inter-relaciona os sistemas sociais da poltica e do direito, diferenciados para a prpria reproduo a partir de seu cdigo interno, mas portadores de um acoplamento estrutural que delineia a interdependncia entre eles: a Constituio. Portanto, na medida em que a Constituio define o prprio cdigo direito/no direito, ela fator de legitimao para a soberania poltica. Com carga histrica tanto jurdica quanto poltica, ao mesmo tempo em que consiste em um parmetro de determinao para outras leis do que conforme o direito ou no, visto que ela o ,
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Acadmico de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Membro do Grupo de Estudos em Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais e Membro do Grupo de Estudos em Experimentalismo Institucional. E-mail: hazencleverjr@gmail.com

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fixa a constituio poltica do Estado. O complexo equilbrio entre os diferentes sistemas pode ser assim resumido: o direito depende da poltica na medida em que esta lhe confere estabilidade normativa e legitimidade Constituio por ato poltico da Assembleia Constituinte; por outro lado, o direito oferece poltica sua organizao e diversificao do acesso ao poder. O direito, materializado na Constituio, torna-se o fundamento ltimo do prprio direito, estabelecendo suas prprias tcnicas de reviso e controle, tanto no mbito judicirio, quanto no poltico. Ao dizer o que ou no jurdico, a partir dos prprios instrumentos e operaes, o direito confere a seu sistema estabilidade estrutural. Portanto, esses dois sistemas no se sobrepem; antes, constantemente irritam-se mutuamente. A garantia jurdica de conquistas polticas, em resposta a novas expectativas sociais, o reflexo dessa proposio, a exemplo da separao de poderes e do controle de constitucionalidade. Os prprios juristas sofrem grande influncia poltica e tentam disfar-la em respeito pretenso de neutralidade, como apregoa Antonio Hespanha. Todavia, uma vez sobreposto um sistema ao outro, ocorre a corrupo sistmica. O fracasso da Constituio Dirigente de Canotilho uma prova dessa indistino entre os sistemas do direito e da poltica. Kelsen, por sua vez, no escapou a essa dificuldade, visto que identificou Estado e Direito em sua Teoria Pura do Direito, a despeito da tentativa de atribuir carter cientfico puro cincia jurdica, livre de elementos sociais ou polticos. nessa medida em que se analisa o atual contexto do Supremo Tribunal Federal, que tem se apresentado sociedade como espao de resoluo de conflitos essenciais ao pas e que no tm sido discutidos pelo Congresso Nacional. O ativismo do Supremo Tribunal Federal, visto tanto como uma judicializao da poltica quanto como politicizao do judicirio, acarretou debates referentes ao (des)equilbrio na relao entre os Poderes da Repblica. Decises recentes, como a do aviso prvio, da marcha da maconha e da unio homoafetiva, apresentam um ponto controverso comum que no faz referncia ao mrito individual, mas pretensa usurpao de poderes pelo Judicirio ou ao esvaziamento (tambm de legitimao) do Legislativo, especialmente dos partidos polticos.

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2. O controle incidental de constitucionalidade O modelo incidental caracterizado por uma inconstitucionalidade suscitada no curso do processo, no originariamente, isso , no em carter principal. Segundo o Professor Gilmar Mendes, sua caracterstica fundamental (...) seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questo constitucional configura antecedente lgico e necessrio declarao judicial que h de versar sobre a existncia ou inexistncia de relao jurdica. (MENDES, 2011, p. 1131). A Constituio de 88, portanto, manteve, em relao ao controle difuso, a observncia do qurum especial e a suspenso pelo Senado Federal da norma viciada. A questo constitucional prvia e indispensvel ao julgamento da lide deve ser suscitada por qualquer das partes ou pelo Ministrio Pblico, e reconhecida ex officio pelo juiz. A regra da declarao de inconstitucionalidade pelos juzes de primeiro grau , entretanto, a do self-restraint: o magistrado deve evitar manifestarse sobre a inconstitucionalidade sempre que for possvel o prosseguimento do julgamento e a restaurao do direito violado. O CPC de 1973 estabeleceu o seguinte rio em caso de rgo fracionrio do tribunal: o relator deve encaminhar a questo Turma competente; se rejeitada, o feito prossegue; se acolhida, deve ser lavrado acrdo para sua submisso ao Tribunal Pleno ou ao rgo especial. Resta demonstrada a ciso funcional pelo qual optou a Carta Constitucional de 88: o Plenrio posiciona-se a respeito a constitucionalidade ou no, ao passo que o rgo fracionais faz vista do que tiver decidido o plenrio. A deciso incidente pela inconstitucionalidade da lei tomada pelo plenrio do STF elide a presuno de constitucionalidade que detinha a lei. Os rgos de outros tribunais podero, ento, acolher tal deciso de modo a no precisar mais submeter a questo de constitucionalidade a seu plenrio. Essa posio equipara os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle incidental os efeitos da declarao no abstrato. Com efeito, a deciso plenria do STF, em sede de recurso extraordinrio, antecipa o efeito jurdico do julgado em controle incidental: se a declarao pela inconstitucionalidade, o Senado deve assumir seu papel para a eficcia erga omnes

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da deciso; se pela constitucionalidade, vale per se, prescindindo de providncias adicionais De acordo com a tendncia de abertura participao de terceiros em controvrsias constitucionais, no caso especfico do recurso extraordinrio, o CPC disps, em seu art. 543-A, 6 que, na anlise da repercusso geral, lcito ao relator admitir a manifestao de terceiros. Por sua vez, o Regime Interno do STF prev que, em casos de competncia do Presidente ou Relator em que eles percebam a necessidade do esclarecimento de questes de fato com repercusso geral ou interesse pblico relevante, eles podem tambm convocar audincia pblica para ouvir terceiros com experincia e autoridade na matria em comento. Quanto declarao de inconstitucionalidade, pela via incidental, de norma editada sob a vigncia de Constituio anterior de 88, deve ser aferida em face da Constituio vigente poca. Por outro lado, a hiptese de declarao incidental de inconstitucionalidade de norma dispensvel causa privilgio do STF, haja vista sua tarefa inafastvel de guardio da Constituio. Quanto s aes que devem ser apreciadas pela Corte Constitucional, conforme o texto da Constituio, em sede de controle difuso de constitucionalidade, pode-se falar em: habeas data, mandado de segurana (inclusive em controle preventivo de projeto de lei, por exemplo), extradio requisitada por estado estrangeiro, reclamao para preservao de competncia, mandado de injuno, aes rescisrias e revises criminais de seus julgados, recurso ordinrio constitucional e recurso extraordinrio, esse o principal meio de acesso ao controle incidental no STF, chegando a 90% dos processos distribudos. Criado para assegurar a inteireza positiva, a validade, a autoridade e a uniformidade da interpretao da Constituio, a partir da Constituio de 88, o recurso extraordinrio tornou-se cabvel apenas impugnao de decises judiciais de matria constitucional. Seu juzo de admissibilidade feito tanto pelo Juzo a quo quanto pelo ad quem. No obstante todas as tentativas legislativas de diminuir a carga processual e incrementar a eficincia da prestao jurisdicional do STF, a Corte Maior se viu obrigada a desenvolver jurisprudncia defensiva com o intuito de barrar o processamento de recursos extraordinrios, como a instituio da repercusso geral e do sobrestamento de apelos no Tribunal de origem at o

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pronunciamento da Corte em casos representativos, uma vez caracterizada a multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia. Para emprestar eficcia erga omnes s decises pela inconstitucionalidade em sede de recurso extraordinrio, a Constituio estabeleceu o papel do Senado Federal na suspenso da execuo do ato normativo declarado inconstitucional. No que concerne ao controle incidental, o entendimento de que a suspenso de fato tem a funo de dar deciso do STF alcance normativo, embora no esteja acordado qual a dimenso dessa eficcia tampouco reconhecido o efeito retroativo ao ato suspensrio. Bandeira de Mello optou pela eficcia ex nunc, aplicando suspenso o carter de revogao. O Senado Federal asseverou Bandeira de Mello apenas cassa a lei, que deixa de obrigar, e assim, perde a sua executoriedade porque, dessa data em diante, a revoga simplesmente. (MENDES, 2011, p. 1156). No julgamento do MS 16.512, o STF admitiu a possibilidade de o Senado revogar o ato de suspenso editado anteriormente, ou at restringir o alcance da deciso da Suprema Corte. Ademais, estabeleceu-se que o Senado no est obrigado a suspender o ato declarado inconstitucional pela Corte, tendo seu prprio juzo de convenincia e oportunidade. Na hiptese de ato declarado inconstitucional, o Senado no pode revogar. Seu papel ater-se ao julgado da Corte Constitucional, sem a competncia de analisar o mrito da deciso. O ato poltico do Senado deve, portanto, outorgar eficcia ampla deciso que, de incio, era vinculativa to s aos litigantes. Ademais, do mesmo modo que o Senado no est obrigado a suspender o ato inconstitucional de pronto, lcito ao STF rever sua deciso. 3. A repercusso da declarao de inconstitucionalidade do STF sobre outros tribunais Assim reza o art. 97 da Constituio de 1988:
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

O STF tem decidido pela dispensabilidade de encaminhamento de controvrsia constitucional ao Plenrio do Tribunal, uma vez que o STF j tenha se

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pronunciado em relao inconstitucionalidade do ato em questo. Tanto a 1 Turma quanto a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal ratificaram esse entendimento, respectivamente, nos acrdos do RE 190.728 e do AGRgAI 168.149 optando por esse efeito vinculante da declarao de inconstitucionalidade do STF proferida incidenter tantum em relao aos demais tribunais. Notria a posio adotada pelo STF, ao decidir pela equiparao dos efeitos das decises em controle abstrato e concreto. No controle incidental, portanto, o efeito vinculante acaba antecipado, o que permite um espao de autonomia do rgo fracionrio em relao ao Pleno do rgo especial ou do Tribunal. 4. A modulao de efeitos no controle incidental A Lei n. 9.868/1999 admitiu a limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle abstrato por meio de seu art. 27, conforme transcrio a seguir:
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

O art. 27, portanto, abre exceo nulidade da lei inconstitucional e outorga ao STF a modulao de efeitos, isso , o STF deixa de aplicar a regra da eficcia retroativa (ex tunc) em funo da eficcia ex nunc, seja a partir do trnsito em julgado da deciso, seja a partir de outro momento determinado. Vez que a referida Lei trata do controle abstrato de normas, fica a questo se possvel aplicar a modulao de feitos em sede de controle de constitucionalidade concreto. Para tanto, vale buscar no Direito americano, inspirao do modelo incidental adotado pelo Brasil, cuja evoluo passou a admitir, junto deciso de inconstitucionalidade com efeitos retroativos (limited retrospectivity), a superao prospectiva (prospective overruling), seja ela limitada aos processos iniciados aps a deciso, seja ela ilimitada, que no se aplica sequer ao processo que a deu causa. O clssico modelo incidental criado pelos EUA passou a admitir, ainda, em casos determinados, a eficcia pro futuro em declaraes de inconstitucionalidade.

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Com efeito, o STF passou a discutir a modulao de efeitos em casos concretos, vez que o modelo difuso no se mostrou incompatvel. Ora, considerando os efeitos ex nunc de declarao de inconstitucionalidade do STF in abstracto, quais sero os efeitos sobre as decises j proferidas incidenter tantum pelas instncias afirmadoras, inclusive com eficcia ex tunc? No ocorreria, nessa hiptese, a frustrao das expectativas daqueles que tiveram o fundamento de sua pretenso judicialmente reconhecida? A supresso do princpio da nulidade funda-se em princpios constitucionais, como assevera o artigo, no em juzo de convenincia. Nessa esteira, uma vez aplicada a modulao de efeitos no controle abstrato, as controvrsias

constitucionais incidentais tambm sero passveis de sua aplicao, sob pena de seu prprio esvaziamento. A despeito da exigncia de maioria simples para a declarao de inconstitucionalidade, vale destacar que a modulao de efeitos requer maioria qualificada para sua configurao. O primeiro caso em que o STF deparou-se com a possibilidade da aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99 ao sistema concreto foi o da impugnao do art. 6 da Lei Orgnica n. 222/90, do Municpio de Mira-Estrela/SP, que teria fixado o nmero de vereadores, em oposio determinao constitucional que optou pelo nmero de vereadores proporcional populao local. Em RE, o caso chegou ao STF. O Min. Relator confirmou a inconstitucionalidade do dispositivo, porm, isso implicaria a retirada de alguns vereadores de cmaras municipais depois de diplomados e at mesmo com papel legiferante ativo. O que fazer com as leis que, porventura, tiverem criado? O Tribunal, portanto, optou pela eficcia pro futuro, isso , aplicvel s prximas eleies. Outro caso relevante diz respeito ao julgamento do HC 82.959/2006, ocasio em que o Tribunal, por maioria, deferiu o pedido e declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, que proibia a progresso do regime de cumprimento de pena em crimes hediondos, em clara violao ao direito constitucional individualizao da pena (CF, art. 5, LXVI). Embora no admitisse a progresso, a Lei impugnada permitia o livramento condicional, o que configura clara incoerncia.

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Visto que o STF considerou, por mais de dez anos, a Lei de Crimes Hediondos constitucional, nesse caso, sua mudana de opinio implicando uma inconstitucionalidade superveniente de extrema relevncia a modulao de efeitos. Os Ministros viram-se obrigados a se questionarem: e os presos conforme a interpretao anterior do Supremo, teriam eles direito progresso do regime? Aqueles que postularam a progresso do regime teriam direito a indenizao por terem ficado presos indevidamente? Toda essa especulao demonstra que o Supremo j no estava decidindo aquele caso concreto, suscitado por meio de habeas corpus, mas estava regulamentando uma gama de outras situaes, deliberando a aplicao da Lei em outros casos, isso , j estava emprestando deciso incidenter tantum eficcia erga omnes. Em face das penas j extintas na data do julgamento, a mencionada declarao de inconstitucionalidade no se aplica, eis que invivel seria a apreciao, caso a caso, dos demais requisitos ao reconhecimento da possibilidade de progresso. Na prtica, o STF vem reconhecendo um modelo de eficcia erga omnes ao controle incidental. Ele pode dizer que uma lei constitucional, desde que siga determinada conformao. Ademais, o art. 557 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal autoriza o provimento monocrtico a coisas que j foram orientadas pelo plenrio. Ainda que, explicitamente, o sistema ptrio no oferea eficcia erga omnes s decises incidenter tantum da Corte Constitucional, as decises dotadas de tal eficcia multiplicaram-se. Um exemplo a declarao de inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progresso de regime na Lei de Crimes Hediondos. Em todo o Brasil foram ajuizados habeas corpus em ateno mudana de entendimento do Supremo. No entanto, um Juiz de Rondnia entendeu que a deciso adotada pelo Supremo Tribunal Federal vincularia somente as partes daquele habeas corpus, daquele caso. A Defensoria Pblica impugnou essa deciso em uma Reclamao, permitida tanto para garantir competncia do Supremo, quanto para garantir a eficcia das decises, sob o fundamento de que a deciso do Supremo estava sendo violada. O Min. Gilmar Mendes, relator, deferiu, ento, a liminar.

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Nesse sentido, o Prof. Gilmar Mendes prega pela reinterpretao do art. 52, X, de tal sorte que se afirme que o papel que cabe ao Senado to somente o de publicizar a deciso tomada pela Suprema Corte por meio de publicao no dirio do Congresso, haja vista que resta consagrada a eficcia erga omnes tambm em sede de controle incidental. 5. O HC 82.959/SP A modulao de efeitos na Lei de Crimes Hediondos O impetrante, condenado pela prtica do art. 214, cc. arts. 224 1, I, 226, III e 71, todos do Cdigo Penal, interps apelao ao Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que deu parcial provimento para reduzir a pena, mas mantido o regime integral fechado. Por conseguinte, foi impetrado writ perante o STJ (HC n. 23.920) sob o argumento de que o crime no poderia ser considerado hediondo, vez que dele no resultara lesoa corporal nem morte. Sustentou apenas a violncia presumida e argiu pela inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.072/90, que veda a progresso de regime, e pela revogao desse dispositivo pela Lei n. 9.455/97, que admitiu a progresso de regime para crimes de tortura. A 6 Turma do STJ, ento, proferiu acrdo em que afirmava seguir o entendimento da Corte de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, em sua forma simples ou qualificada, mesmo que mediante violncia presumida, so considerados crimes hediondos, devendo obedecer ao disposto na Lei n. 8.072/90, art. 2, 1. Ademais, afirmou ser jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal a compatibilizao entre tal dispositivo e a Lei n. 9.455/97. O impetrante recorreu do acrdo proferido pelo STJ, e sustentou o enquadramento de sua conduta como ato obsceno, no atentado violento ao pudor; a no qualificao como crime hediondo do atentado violento ao pudor em funo da violncia presumida em relao vtima menor de catorze anos; a impossibilidade do aumento de pena por no se configurar crime continuado; a incoerncia entre a progresso de regime no crime de tortura e no em crimes hediondos. O Min. Relator Marco Aurlio votou pela inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, pela contradio entre a vedao progresso do regime e a admisso do livramento condicional e considerou a o regime de progresso no

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cumprimento de pena parte da individualizao garantida constitucionalmente, cuja desconsiderao implica grave restrio a princpios do Estado Democrtico de Direito. Para o Ministro, em relao aos crimes hediondos,
(...) no faz sentido entender-se que o crime mais grave do rol o de tortura contemple a aplicacao da pena e o cumprimento em regime de progresso, no o admitindo os demais crimes situados no mesmo sistema.

(...)7

O Min. Gilmar Mendes adere ao raciocnio do Min. Marco Aurlio, apesar de deixar claro que a competncia da Corte Constitucional seno a de corretor em relao Constituio, no o de estabelecer a melhor disposio. O Ministro afirma, em consonncia com a tese do Min Lus Gallotti, que a inconstitucionalidade no se presume; antes, deve representar manifesta afronta do texto ordinrio ao maior. O Min. Gilmar suscita a posio do Min. Celso de Mello, de que o dispositivo destinado ao legislador, vez que comina, abstratamente, as penas e define eu regime de cumprimento. Do mesmo modo, o princpio da individualizao da pena. Destituda pelo Ministro da condio de postulado constitucional, a progresso de regime vedada na Lei de Crimes Hediondos no consistiria em clara afronta ao princpio da individualizao da pena. Ope-se o Min. Seplveda, na medida em que defende que a individualizao da pena diz respeito menos natureza do delito, como se depreende da Lei n. 9.072/90, e mais s condies do agente e do caso concreto. A individualizao da pena no momento de sua aplicao fica esvaziada, perde sua eficcia e sua razo de ser se, no momento de sua execuo, penas idnticas signifiquem cumprimento diverso. O Min. Cezar Peluso, em seu voto, lembra que a Constituio Federal, no art. 5, LXIII, dispe dos crimes hediondos, vedando-lhes to s os institutos da graa, da anistia e da liberdade provisria sob fiana, dispensando tratamento penal mais severo seja na aplicao, seja na execuo da pena. Ao revs, o inciso XLVI do art.

Marco Aurlio, voto no HC 82.959/SP, disponvel em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206 Acesso em 2/7/2011.

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5 determina lei a regulao da individualizao da pena, tanto em abstrato, quanto em concreto ou em sua execuo:
A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: Privao ou restrio de liberdade; Perda de bens; Multa; Prestao social alternativa; Supenso ou interdio de direitos.

Ante os termos constitucionais na forma da lei, nos termos da lei, salvo nas hipteses previstas em lei, em que o constituinte permite a aplicao da reserva legal simples, o Min. Gilmar Mendes interpreta a um direito subjetivo que ultrapassa o mbito da aplicao da pena, de modo que seja abarcada tambm sua execuo. Nessa esteira, a individualizao, no rol dos direitos fundamentais, pode ser restringido por legislao expressa em vista das variadas situaes concretas a que se destina, mas somente na medida de um limite. Estaria, portanto, o legislador legitimado a, no espao de atuao a ele conferido pela reserva legal, em funo da nautureza do delito, vedar toda possibilidade de progresso de regime no cumprimento da pena? Em resposta, o Min. Gilmar buscou nos sistemas alemo, portugus e espanhol, o princpio da proteo do ncleo essencial, como limite do limite do legislador, segundo o qual as garantias institucionais, isso , direitos vistos como verdadeiras instituies jurdicas, uma vez passveis de esvaziamento de sua eficcia pela atuao do legislador no limite da reserva legal, deveriam ter constitucionalmente garantido um mnimo de sua essncia. Quanto aplicao desse princpio, h duas teorias divergentes: a absoluta, pela qual h um interior, uma unidade substancial autnoma livre de qualquer interveno estatal, insuscetvel de limitao; e a relativa, segundo a qual o ncelo h de ser definido no caso concreto, aferido com fundamento no princpio da proporcionalidade e em vista do objeto da norma. Todavia, tanto a primeira, em vista da impossibilidade de demonstrao do mnimo essencial, e a segunda, em vista de sua excessiva flexibilidade, podem trazer problemas em sua aplicao. Hesse prope, ento, a conciliao pelo princpio da proporcionalidade, de tal sorte que se

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de adeque o fim medida utilizada, sem olvidar harmonizao entre o fim e o direito afetado pela medida. Acerca da liberdade de conformao do legislador, o Min. Gilmar transcreve voto do Min. Rodrigues Alckmin, que, por sua vez, cita lio de Fiorini, segundo o qual, para evitar a destruio das garantias assumidas pela Constituio como inviolveis e fundamentais, possvel a adoo de quatro princpios: a justificao da limitao; a adequao da medida ao fim desejado; a proporo entre meios e fins usados; e a limitao das medidas. De forma geral, os princpios so resumidos na justa e razovel regulamentao dos direitos fundamentais. Com fundamento no diposto, o Min. Gilmar volta ao de Peluso ao citar Maria Lcia Karam, segundo a qual
a imposio de um regime nico e inflexvel para o cumprimento de pena privativa de liberdade, com vedao de progressividade em sua execuo, atinge o prprio ncleo do princpio individualizador, assim indevidamente retirando-lhe eficcia, assim, indevidamente diminuindo a razo de ser da norma constitucional que assentada no inciso XLVI do art. 5 da Carta de 1988, o preconiza e o garante. (KARAM, 2003, p. 314)

O Min. Gilmar critica a extenso legislativa que o legislador conferiu Lei de Crimes Hediondos em ateno a uma poltica criminal simblica que desconsidera direitos bsicos e particularidades que potencialmente conduzam melhor reintegrao social do apenado em funo de um conceito indeterminado de crimes que causam mais repulso opinio pblica. Segundo o Ministro, contrariado esse elemento do direito fundamental da individualizao da pena, resta violado o direito fundamental em si. Sob a mesma orientao Nelson Jobim, na posio de Ministro da Justia, afirmou, em relao ao Projeto de Lei do Governo Federal, afirmou que o tratamento penal mais severo destinado a determinados crimes no pode sobrepor-se ao sistema do regime progressivo, sem o qual no seria possvel pensar em um razovel sistema penitencirio (JOBIM, 1996, p. 1898). O Min. Gilmar adere, ainda, defesa da incongruncia existente tanto na vedao progresso de regime ao mesmo tempo em que se permite o livramento condicional, uma vez cumpridos os dois teros da pena, quanto na irrevogabilidade

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do 1, art. 2 da Lei n. 8.072/90 em razo da admisso da progresso de regime na Lei que trata da tortura, a de n. 9.455/97. Tais medidas mostram-se desnecessrias na medida em que configuram clara afronta ao princpio da proporcionalidade. O que, todavia, no permite concluir que os crimes hediondos no meream critrio especial de progressividade, porquanto a prpria Constituio lhes diferenciou dos demais crimes. Posta a inconstitucionalidade do dispositivo, o Min. Gilmar passa anlise da restrio de efeitos dessa declarao. No que concerne mudana de entendimento jurisprudencial, seja em virtude das relaes fticas, seja da inadequao da finalidade a que o legislador histrico se props na fixao da norma, importante destacar o fator temporal da aplicao da lei, porquanto a lei pode comear a regular situaes sequer previstas pelo legislador ao tempo de sua normatizao, ou, se previstas, situaes que no aprovaria. oportuno ressaltar que a lei, inserida num contexto determinado, carregada de marcas histricas, orienta-se para o futuro, para as expectativas sociais emergentes. Tais modificaes no implicam, nem devem implicar de imediato, alteraes no contedo da norma. Karl Larenz ensina que, antes, configura-se uma relao de tenso que s impele a uma soluo por via de uma interpretao modificada ou de um desenvolvimento judicial do Direito quando a insuficincia do entendimento anterior da lei passou a ser evidente. (LARENZ, 1997, p. 495). Nesse caso, afirma Larenz, seja por tendncia legislativa, seja por novo entendimento da ratio legis, seja pelas alteraes na ordem jurdica como um todo, a par da mudana da situao normativa,
os tribunais podem abandonar a sua interpretao anterior porque se convenceram que era incorrecta, que assentava em falsas suposies ou em concluses no suficientemente seguras. Mas ao tomar em considerao o factor temporal, pode tambm resultar que uma interpretao que antes era correcta agora no o seja. (LARENZ, 1997, p. 498-500).

O Min. Gilmar, em seguida, discorre sobre a possibilidade da aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99 ao controle difuso e, especificamente, ao caso em tela. Para tanto, o Ministro busca uma anlise no direito americano, matriz o sistema brasileiro. O entendimento tradicional de que lei inconstitucional nunca existiu foi

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subjugado a partir da Grande Depresso, de tal modo que se pudesse restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Essa discusso tomou lugar especialmente em funo de decises em processos criminais em face do questionamento se a declarao de inconstitucionalidade implicaria a impugnao imediata de todos os julgados, isso , das condenaes fundadas em lei declarada inconstitucional, ou somente da demanda levada a efeito? A Suprema Corte tratou do assunto no caso Linkletter v. Walker, atribuindolhe papel de poltica judiciria a ser decidido no caso, visto que o texto constitucional no exige nem probe o efeito retroativo. Linkletter requereu Suprema Corte dos Estados Unidos a reviso de sua condenao fundada em provas que violaram o due process of law mediante a invocao do princpio da nulidade. Em resposta, a Suprema Corte optou pela modulao de efeitos, com justificativa na prpria Lei Magna. O caso Stovall v. Denno veio ratificar essa deciso, ao estabelecer como critrio de soluo a analise dos efeitos na administrao da justia da aplicao retroativa da interpretao antiga. Em decorrncia disso, os Estados Unidos, criadores do modelo difuso mais tradicional do mundo, passaram a admitir a modulao de efeitos da declarao de constitucionalidade, at mesmo com efeitos exclusivamente pro futuro. Em sede de direito comparado, pode-se dizer que o STF era o nico Tribunal Constitucional, at a Lei n. 9.868/99, a no permitir, expressamente, a mitigao de efeitos na declarao de inconstitucionalidade. Os EUA a tinham admitido no caso Linkletter v. Walker, ao passo que as Constituies alem, portuguesa e o Tratado de Roma (Tribunal de Justia da Comunidade Europia) faziam meno expressa. O que se indaga o significado da limitao dos efeitos admitida pelo Supremo no controle abstrato sobre os julgados dos demais juzes e tribunais. A questo foi primeiro levantada na ustria, por meio dos casos concretos que culminaram no incidente de inconstitucionalidade, que optou pela outorga da eficcia ex tunc declarao de inconstitucionalidade no caso concreto. O modelo fortemente incidental norte-americano, por sua vez,

tradicionalmente voltado para a defesa de posies subjetivas, tem, no raro, dado

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eficcia

diferente

da

retroativa

declaraes

de

inconstitucionalidade,

especialmente em decises judiciais que alteram jurisprudncia (prospective overruling). Em alguns casos, a deciso aplica-se aos processos pendentes, mas em outros, no se aplica a eficcia retroativa de modo algum. No caso brasileiro, em que convivem o modelo abstrato e o concreto, indagase quais os efeitos de uma deciso de eficcia ex nunc proferida no controle abstrato sobre decises de qualquer instncia incidenter tantum de eficcia ex tunc? O Prof. Gilmar Mendes sugere, nesse sentido, a inconstitucionalidade com eficcia ex nunc na ao direta com a ressalva dos casos concretos j julgados ou, a depender, tambm dos casos sub judice, at o ajuizamento da ao em abstrato. Em vista dessa repercusso do sistema abstrato para os processos incidentais, cabe Corte fazer as devidas ponderaes entre princpios constitucionais que justifiquem o afastamento do princpio da nulidade. Ora, mesmo que a modulao de efeitos contrariasse o direito de acesso justia, ela est assentada em princpios jurdico-constitucionais, no em juzo de convenincia. O Prof. Gilmar Mendes traz o exemplo do Tribunal Constitucional Portugus, que, ao declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, faz, porm, ressalva dos casos j decididos, cujos efeitos foram produzidos at a data da publicao, e dos casos pendentes de impugnao contenciosa. Se o STF, todavia, dispensar a ressalva, sua modulao de efeitos vincula processos com pedidos idnticos em processos pendentes de deciso em qualquer instncia pelos mesmos fundamentos, sob pena de gerar insegurana jurdica. O fundamento da modulao de efeitos torna-se o mesmo da eficcia ex nunc nos casos concretos, isso , aqueles ainda no transitados em julgado tero o mesmo tratamento quando submetidos ao Supremo Tribunal. O Min. Gilmar Mendes levanta ainda debate sobre tmida tentativa jurisprudencial, assente na doutrina de Kelsen, de substituir a teoria da nulidade pela teoria da anulabilidade no caso concreto. Seus adeptos argumentam que a lei declarada inconstitucional no o foi sempre, haja vista sua correta edio. Ela no seria, portanto, nula, mas anulvel, sem deciso de natureza constitutiva. No seria deciso declaratria, haja vista que at o ato de inconstitucionalidade a lei no se mostrava nula, isso , adentrara no mundo jurdico com presuno de validade, de

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constitucionalidade. Defende-se nesse caso, portanto, anulao com eficcia retroativa. Essa tese, sustentada pelo Min. Leito de Abreu, pressupe situao jurdica formalmente constituda em ato praticado de boa-f e sob o imprio de lei posteriormente declarada inconstitucional. Nesse sentido, a modulao de efeitos decorreria de razo de convenincia e de poltica judiciria, tal qual no direito americano. A questo fundamental mais poltica que judiciria, em funo da conciliao entre o princpio da separao de poderes com a declarao de invalidade pelo Judicirio de ato de outro Poder. Quanto ao exposto, ensina o Prof. Ronaldo Poletti, a doutrina clssica sustenta que a lei inconstitucional no lei; segundo Francisco Campos, s lei aparentemente, pois, de fato ou na realidade, no . Ela inexiste no direito, sendo incapaz de produzir feitos; , portanto, nula, no meramente anulvel. Poletti cita Willoughby:
Any given rule of conduct or definition of a right either is or is not a law. When therefore we describe any particular measure as na unconstitutional law, and therefore, of ourse, void, we are in fact, strictly speaking, guilty of a contradiction of term, for if it is unconstitutional by a competent court of last resourt, the measure is question is not votoed or annulled, but simply declared never to have been law at all, never to have been, in fact, anything more than a futile attempt at legislation on the part of the legislature enacting it. (POLETTI, 2001, p. 119)

Vale transcrever, ainda, parte do que afirmou Justice Field, no caso Norton v. Shelby Co.:
Na unconstitutional act is not a law, it confers no rights, it imposes no duties, it affords no protection, it creates no office; it is, in legal contemplation, as inoperative as tough it had never been passed. (POLETTI, 2001, p. 119)

Reale diria que pugnar o contrrio seria confundir existncia de fato e existncia de direito, atribuindo primeira efeitos que s decorrem da segunda. De acordo com Alfredo Buzaid, a inconstitucionalidade afeta a lei em seu bero, ab initio: ela nasce morta. A antinomia entre lei e Constituio revela-se, nesse sentido, apenas aparente, solucionada pela supremacia da constituio. Nesse caso, h que se falar em deciso declaratria, operando efeitos ex tunc. O Min. Gilmar, por sua vez, cr na aplicao do princpio da nulidade de lei inconstitucional, ressalvados os casos de sua restrio, como nas hipteses de dano ordem jurdico-constitucional, particularmente segurana jurdica. Em ateno a

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esse princpio constitucional, a jurisprudncia brasileira, a despeito de omisso expressa da ordem jurdica ptria, no aceita a nulidade de todos os atos decorrentes da lei declarada inconstitucional. A exceo resta na sentena penal condenatria, sem prazo de reviso. No julgamento do HC 70.514, o STF ampliou a possibilidade de modulao de efeitos ao entender que a lei que outorgava Defensoria Pblica prazo em dobro era constitucional enquanto esses rgos no estivessem devidamente

estruturados. A legitimidade da norma estava assentada, portanto, em circunstncia modificvel no tempo. Por fim, o Min. Gilmar Mendes vota, em ateno a um overruling, isso , autntica reviso de jurisprudncia, declara a inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.072/90 e entende que o Tribunal deve adotar a eficcia ex nunc para sua deciso, de sorte que seja aplicvel s condenaes ainda suscetveis de serem submetidas progresso de pena. Diante do exposto, no se configura bice aplicao da modulao de efeitos, seja ela invertida ou no, em sede de controle difuso. Em adio, ela no concerne somente aos efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade, mas tambm aos efeitos subjetivos produzidos, para que confira eficcia erga omnes, independentemente de ato senatorial, a exemplo da Reclamao 4.335/AC, em que o Juzo das Execues Penais da Comarca de Rio Branco-AC indeferiu pedido de progresso de regime em crimes hediondos, em clara contrariedade declarao de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, como exposto. Em Reclamao ao STF, o Min. Relator Gilmar Mendes ratificou que s tambm as decises em controle difuso seria atribudo efeito vinculante, consoante o aplicado no controle abstrato. Ora, o STF entende que a ao civil pblica no pode fundar-se na declarao de inconstitucionalidade; o autor dessa ao persegue objeto legtimo de direito difuso ou coletivo e pede providncia a algum bem da vida afirmando que a lei que permite conduta contrria inconstitucional. A prpria declarao incidental de inconstitucionalidade na ao civil pblica corresponde a essa objetivizao, visto que ela no defende direito subjetivo do requerente, mas interesse geral, tendo

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reflexo no direito subjetivo de outros interessados que no integram o processo. Para dar sentido a essa ao, a deciso assume eficcia erga omnes. 6. A modulao de efeitos em sede de controle incidental no Tribunal de origem Pode-se dizer que j est consagrada na jurisprudncia ptria a possibilidade de modular efeitos em sede de controle incidental, a partir do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Todavia, se uma parte recorre ao STF para obter essa modulao de efeitos, no seria mais vivel que o Tribunal de primeiro ou segundo grau j o fizesse? A competncia para tanto exclusiva do STF? O Min. Gilmar Mendes cita o Min. Seplveda Pertence em seu voto no HC 8.929/SP:
De logo a observao de Garca de Enterra a conseqente eficcia ex tunc da pronncia de inconstitucionalidade gera, no cotidiano da Justia Constitucional, um srio inconveniente, que o de levar os tribunais competentes, at inconscientemente, a evitar o mais possvel, a declarao de invalidade da norma, vista dos efeitos radicais sobre o passado.8

O problema maior da eficcia ex tunc quando atinge lei cuja validade no era questionada anteriormente. Caso contrrio, como a incidncia da contribuio social sobre a remunerao de administradores, que vem sendo questionada desde a Lei n. 7.787 no controle difuso, poucas foram as decises favorveis Previdncia Social. Na ADI n. 1.102, o Min. Relator Maurcio Corra foi favorvel, para situaes excepcionais, da modulao de efeitos de lei declarada inconstitucional, facultando ao Tribunal prolongar o incio da eficcia erga omnes. Por fim, o Min. Gilmar Mendes cita voto do Min. Seplveda Pertence no sentido de que a tradio constitucional brasileira ainda dualiza a constitucionalidade plena e definitiva da lei com a declarao de sua inconstitucionalidade com eficcia ex tunc. Os reflexos dessa orientao no que se refere segurana jurdica enfatizam que as alternativas evidenciam que a instaurao de nova ordem constitucional no seno um processo, em que as possibilidade de aplicao da norma esto afetas s alteraes da realidade ftica que a viabilizam. medida que

PERTENCE, Seplveda. Voto disponvel em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206 Acesso em 2/7/2011.

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os prprios tribunais originrios optarem pela via alternativa, mesmo em sede de controle incidental, percebero que muitas vezes, a supresso da lei pode ser mais danosa ao sistema do que sua manuteno temporria. Nesses termos, conclui o Min. Gilmar que a modulao de efeitos a partir do art. 27 da Lei n. 9.868 tem natureza interpretativa, porquanto seus conceitos jurdicos, isso , a segurana jurdica e o relevante interesse social, so revestidos de base constitucional.
O que importa assinalar que, consoante a interpretao aqui preconizada, o princpio da nulidade somente h de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderao concreta, que a declarao de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifcio da segurana jurdica ou de outro valor constitucional materializvel sob a forma de interesse social.9

Na viso do Min. Gilmar Mendes, ao que tudo indica, o que enfraqueceria a aplicao da norma seria justamente a ausncia de tcnica alternativa nulidade constitucional, afinal, segundo Garca de Enterra, a no admisso do pronunciamento prospectivo implicaria um greater restraint.10 Portanto, diferente do modelo norte-americano, o afastamento do princpio da nulidade no se funda em poltica judiciria, mas em fundamento constitucional, assente em severo juzo de ponderao de sorte que se d primazia segurana jurdica ou outro princpio manifesto na forma de interesse social relevante. Em decorrncia do exposto, o controle judicial pode ser feito de modo mais preciso, o que torna os tribunais originrios habilitados com mais segurana aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99 no modelo incidental. O princpio da proporcionalidade cumpre seu papel nesse controle, evitando decises arbitrrias na margem de escolha conferida aos Tribunais para a fixao dos efeitos da declarao de

inconstitucionalidade. Rui Medeiros ensina a respeito da funo do princpio da proporcionalidade na limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade:
Impe-se, para o efeito, ponderao dos diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto entre interesses afectados pela

MENDES, Gilmar. Voto no HC 82.959, p.143. Disponvel em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206 Acesso em 2/7/2011. 10 MENDES, Gilmar. Voto no HC 82.959, p.143. Disponvel em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206 Acesso em 2/7/2011.

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lei inconstitucional e aqueles que hipoteticamente seriam sacrificados em decorrncia da declarao de inconstitucionalidade com eficcia retroativa e repristinatria.11

Nessa tica, a impossibilidade da modulao de efeitos nos tribunais originrios consistiria em incoerncia com a essncia do controle difuso, no sentido de que o juiz, apto declarao de inconstitucionalidade, ao deparar-se com situao concreta em clara afronta com a estabilidade das relaes jurdicas ou passvel de acarretar grave desordem jurdica, econmica ou social, nada poder fazer, seno determinar a retirada imediata da lei do ordenamento com eficcia retroativa, desconsiderando as relaes fticas que o permitem e todos os transtornos que sero gerados. , de fato, questo delicada, a ser aplicada com cuidado e justificadamente, na medida dos limites e na observncia do controle de proporcionalidade, ponderao e razoabilidade. Mas, afinal, se a declarao de inconstitucionalidade independe da atuao da Corte Constitucional, porque, ao revs, em face de complexa ponderao de que resulta uma limitao constitucional aos efeitos daquela declarao, no o seria a modulao de efeitos? Talvez a apreenso de se estar usurpando competncia legislativa, ou mesmo fazendo poltica pblica. Mas o Tribunal, diante de um caso concreto, no pode esquivar-se de oferecer-lhe a melhor soluo, mais adequada, justa e razovel, em respeito ordem constitucional, ao interesse social, e s relaes fticas a que a norma destina sua regulao, mesmo que privilegie aquele caso em anlise, que reflete diversos outros, com uma inconstitucionalidade superveniente com eficcia ex nunc, como no caso do HC 82.959. Ademais, a admisso dessa possibilidade no contrariaria a tendncia de objetivizao do controle de constitucionalidade, tampouco princpios constitucionais como o da economia processual e o da celeridade, no mediante outorga ao Tribunal de origem de poder que lhe seja estranho, mas de poder constitucional de declarao de inconstitucionalidade, agora mediante complexo juzo de ponderao de princpios constitucionais.

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MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 703/704. Disponvel em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206. Acesso em 2/7/2011.

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No se trata aqui de escape mens legis do art. 27; antes, de ampliao de efeitos em relao aos casos concretos, mas alheios lide apreciada pela Suprema Corte, em respeito segurana jurdica do ordenamento e prpria Constituio. 7. A modulao de efeitos e o controle de polticas pblicas A Min. Ellen Gracie ope-se ao Min. Gilmar Mendes por acreditar que a modulao de efeitos, para que abrangesse apenas as hipteses futuras ( pure prospectivity), excluiria de sua eficcia o habeas corpus em discusso. Todavia, afirma a Ministra, no controle difuso, ou se declara a inconstitucionalidade ao caso em tela, ou no se discute sua aplicao. Isso , na ressalva das sentenas condenatrias j publicadas, como excetuar-se a do caso em questo? Seria preciso aceitar os limites de um sistema misto de controle de constitucionalidade. Para o reconhecimento dos efeitos limitados, seria necessria uma Ao Direta de Inconstitucionalidade. H de se considerar, todavia, a evoluo do controle de constitucionalidade brasileiro para que no se aplique sua concepo estrita. Embora a disposio legal da mitigao de efeitos faa meno apenas ao controle abstrato, a jurisprudncia no tem encontrado impedimento sua aplicao ao modelo difuso, em razo da contnua dessubjetivizao pela qual tem passado esse modelo com eficcia inter partes. Alm de a modulao de efeitos ter fundamento constitucional, porquanto o princpio da nulidade s ser sacrificado em funo de outro princpio constitucional que o justifique, qual seja, o da segurana jurdica, o Supremo Tribunal tem cada vez mais oferecido eficcia para alm do caso concreto. Algumas conseqncias dessa modulao de efeitos so, portanto: i) a relativizao do princpio da nulidade, mediante a ponderao de princpios; ii) a abstrativizao do controle difuso pelo emprstimo de caractersticas do controle abstrato, a dizer, a modulao de efeitos e a atribuio de efeito vinculante s decises; iii) o reforo do papel do Supremo como Corte Constitucional, e do sistema de controle de constitucionalidade, na regulao das expectativas sociais. Conclui-se, portanto, no pela simples aplicao anloga do art. 27 da Lei n. 9.868/99 ao controle concreto, mas pela adoo inarredvel de pressupostos principiolgicos que melhor se aplicam ao caso concreto, sem implicar graves danos

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ou prejuzos de ordem econmica, social ou jurdica. De toda sorte, esse fenmeno aceito em diversos sistemas jurdicos no mundo, tem sido jurisprudencialmente aceito na anlise casustica mediante a ponderao dos valores e dos efeitos passveis de serem operados atravs de um juzo de proporcionalidade e razoabilidade. A modulao de efeitos pode ser perscrutada com mais fora na jurisprudncia nos casos de mutao constitucional, cujas alteraes comumente se do no campo dos direitos fundamentais. Na viso de Larenz, ao Tribunal Constitucional impe-se grande responsabilidade poltica na manuteno da ordem jurdica. A ponderao das consequncias torna-se, portanto, essencial, ainda que seja de carter eminentemente poltico, orientada para o bem comum, para o aperfeioamento do funcionamento do Estado de Direito. Nesse sentido, exige-se dos juzes libertao de qualquer simpatia ou antipatia com grupos polticos para regulao mais racional da lei.(LARENZ, 1997, p. 517) Acerca da objetivizao do controle concreto americano, Martin Shapiro faz importantes consideraes nos principais casos de mutao constitucional, especialmente no que tange a liberdade de expresso e o direito ao aborto. A maior tutela dos direitos constitucionais contra incurses governamentais implica um desenvolvimento de caractersticas do sistema abstrato at mesmo onde antes era formalmente proibido. Shapiro afirma que os juzos de ponderao, como aqueles a que se submete a modulao de efeitos, constroem situaes hipotticas com personagens abstratos e dilemas concretos.neles no h nada de concreto. Shapiro cita ainda dois exemplos de tcnicas de controle abstrato usadas no controle concreto nos EUA: surgery, segundo a qual os juzes que declararam a inconstitucionalidade da lei procedem anlise de normas no contaminadas, isso , passveis de aplicao; e saving, pela qual os juzes permitem a aplicao da lei de modo a amenizar o impacto do controle judicial na legislao e controlam sua aplicao no futuro. Shapiro refere-se ltima tcnica como aquela pela qual juzes americanos e cortes europias participam da funo legislativa pelo uso de seu poder de reviso para dar interpretaes oficiais norma (SHAPIRO; SWEET, 2006, p. 20). Essa contnua adaptao das normas aos casos concretos aproximam juiz e legislador, fazendo do primeiro legislador positivo e negativo.

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Os Estados Unidos so resistentes abstrao por acreditarem que as melhores decises baseiam-se no caso concreto, vez que o common law o senso comum, isso , suas operaes se traduzem no problema concreto, imediato. Entretanto, decises como Brown v. Board of Education, Roe v. Wade e Miranda v. Arizona desafiam qualquer deciso em controle abstrato, pela magnitude das mudanas em sede de poltica pblica. Ademais, a suposta limitao relao processual subjetiva, mesmo nos casos que no dizem respeito declarao de inconstitucionalidade de lei que afronta os princpios constitucionais da Primeira Emenda, ficcional. Shapiro, ento, cita o caso Gideon v. Wainwright, em que a Suprema Corte determinou que os Estados Americanos provessem assessoria jurdica gratuita, isso , defensoria pblica, aos rus criminais que no pudessem custear. O entendimento muda de uma garantia negativa para um direito positivo. Diante do caso Gideon, os juzes percebiam que a mudana de entendimento para o deferimento da justia gratuita ao ru criminal afetaria o processo criminal em diversos estados e requereria dispendiosos gastos. Conclui-se, portanto, que os nove juzes no olharam somente para Gideon; ele foi apenas um canal, uma personalizao da massificao de um problema de poltica pblica que acometia o pas. A preocupao deles no estava concentrada no ru, mas em como os governos locais responderiam, no futuro, afirmao desse direito, e se a Corte estava pronta para anunciar poltica pblica sobre controvrsia futura, massiva e de mbito nacional. O ponto mais geral a se fazer o de que nenhum direito individual constitucional absoluto. As Cortes Constitucionais afluem para a ponderao entre o sacrifcio de um princpio compensado pelo interesse pblico que o requeira. Mesmo nos casos mais concretos e imediatos, a ponderao leva a Corte para alm das partes litigantes, at assunto de poltica pblica, ou de interesse social. Especificamente no controle difuso, a partir do momento em que se d ao caso efeito vinculante, seja para os casos futuros de circunstncias idnticas, seja para aqueles com parcas circunstncias anlogas, deve-se considerar no s os efeitos da lei s partes litigantes, mas tambm os impactos em casos futuros. A despeito do rigor concreto formal de seu controle de constitucionalidade, as Cortes

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dos EUA sabem que grande parte de suas decises no se resume a fazer justia apenas ao particular, mas anuncia polticas pblicas aplicveis a circunstncias completamente diferentes e no necessariamente previsveis (SHAPIRO; SWEET, 2006, p. 28). Shapiro conclui, portanto, que o de fato concreto no sistema americano a complexidade e, por vezes inconsistncia da jurisprudncia, que pode ser usada para redirecionar ou restringir a controvrsia constitucional. Ademais, afirma Shapiro:
But, in many major constitutional litigations in the US, the concrete serves only to contain a great pool of general social data and policy analysis from which the courts derive general and forward-looking social policies that are far more politically significant than the concrete resolution of the particular case.(SHAPIRO; SWEET, 2006, p. 29)

Assim, em face de casos autnticos de prospective overruling, cabe ao Tribunal ajustar o caso concreto tcnica de deciso que melhor traduza a mudana de valorao, seja pela excluso em todas as hipteses da retroatividade, seja para a operao dos efeitos ex nunc em relao aos casos pendentes de julgamento. Por essa modulao, acaba construindo polticas pblicas de grandes efeitos e realce. Vale ressaltar, todavia, a necessidade de certo controle, vez que a modulao de efeitos em declarao de inconstitucionalidade do tribunal de primeiro grau no vincula, isso , no dotada de eficcia erga omnes. Ora, a prpria comprovao de controvrsia constitucional no controle difuso fundamenta a necessidade pblica de controle. Em decorrncia do stare decisis norte-americano, atribuiu-se efeito vinculante s decises da STF, e tambm em sede de controle incidental, como se pde concluir a partir da Reclamao contra Juzo da Comarca de Rio Branco/AC que se recusou a adotar a deciso do Supremo. A nulidade da lei inconstitucional encontra fundamento nesse argumento do princpio do stare decisis. Assim, ela vincula instncias inferiores a partir da eficcia erga omnes, mesmo no controle incidental. O direito moderno, orientado para o futuro, assumiu um programa de polticas pblicas por meio das garantias constitucionais e dos direitos fundamentais que so pauta constante no Supremo Tribunal Federal. A Corte tornou-se um lugar privilegiado de jogo poltico, no muito diferente do que acontece nos EUA ou na Alemanha.

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H resistncia, claro, na medida em que se confia a autoridades no eleitas temas que deveriam estar em debate no Congresso Nacional, depositrios da soberania popular. Mas se essa agenda no tem sido cumprida, naturalmente o STF tem ganhado confiana na resoluo de matrias de enorme repercusso e complexidade. O Brasil ainda est aprendendo a se situar nesse jogo democrtico, e mesmo que o Supremo sinta-se legitimado a definir regras de polticas pblicas ou organizao do sistema poltica, no pode se acostumar, tampouco deve o Legislativo o deixar. Que seja um incentivo a uma dialtica ainda maior. Questo paralela, porm pertinente e relevante, a legislao positiva dos Tribunais em caso de omisso constitucional. O Supremo tem optado pela adoo do modelo de sentena aditiva desenvolvido na Itlia, de tal modo que a completa satisfao da Constituio no fique deriva do juzo de oportunidade e convenincia do Legislativo na edio de uma norma. O que se reconhece que a simples cassao da lei, conforme as necessidades do Estado Liberal, no se amolda ao atual contexto do Estado Social, que exige ampla interveno e do Tribunal Constitucional. Nesse sentido apregoa Rui Medeiros:
Numa palavra: a configurao actual das constituies no permite qualquer veleidade aos tribunais constitucionais em actuarem de forma meramente negativa, antes lhes exige uma esforada actividade que muitas vezes se pode confundir com um indirizzo poltico na efectiva concretizao e desenvolvimento do programa constitucional (...). (MENDES, 2011, p. 1328)

Do mesmo modo, nos dizeres de Joaqun Camazano:


Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; [...] Y es que, como Fernandz Segado destaca, la prxis de los tribunales constitucionales no h hecho sino avanzar em esta direccin de la superaci[on de la Idea de los mismos como legisladores negativos, certificando [as] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo. (MENDES, 2011, p. 1330)

Atribuir a modulao de efeitos ao Tribunal de origem em vista das particularidades do caso concreto que o justifiquem, de modo a evitar prejuzos maiores ordem jurdico-democrtica, pode parecer privilgio, ou at injustia. Ora, na medida em que a defesa de princpios fundamentais representa uma abertura diferena, a um futuro que nenhuma norma fundamental capaz de antecipar, descortina-se todo um espao de atuao casustica, cuja justia pode no ser facilmente determinada. O controle mostra-se necessrio, justamente na defesa do

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princpio que justifica a modulao: a segurana jurdica, a confiana na estabilidade das relaes jurdicas, na unidade do ordenamento jurdico. Referncia bibliogrfica ABRUCIO, Fernando. O perigoso charme do Supremo. Revista poca. 20/6/2011. LVAREZ, Emilio Gerardo Arriaga. La teora de Niklas Luhmann. Revista Convergencia. Toluca, n. 32, p. 277-312, mai./ago. 2003. BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo. In Trabalhos jurdicos. Cit., p. 83. CORSI, Giancarlo. Sociologia da constituio. Trad. para fins acadmicos Juliana Neuenschwander Magalhes. Manuscrito acadmico no publicado. FILHO, Cndido Motta. A evoluo do controle de constitucionalidade das leis no Brasil, RF, 86/277. HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO. Acesso

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Modulao

de

efeitos

em

sede

de

controle

difuso

de

constitucionalidade.

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CAPTULO 2 A (NO) APLICAO DO EXPERIMENTALISMO DEMOCRTICO NA POLTICA PBLICA DE DEFESA DA CONCORRNCIA: UMA ANLISE DAS PRINCIPAIS MUDANAS NA NOVA LEI DO CADE.
Fernando Antnio Alves de Oliveira Jnior12 Introduo. - O direito e o futuro da democracia. Noes gerais sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. A lei 12.529/2011 e os trs principais pontos da reforma. O experimentalismo democrtico e o novo CADE. Consideraes finais.

Introduo. O objetivo deste escrito analisar, a partir das lies do professor Roberto Mangabeira Unger no livro O direito e o futuro da democracia, as principais reformas ocorridas no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) aps a promulgao da Lei 12.529/201113, tambm conhecida como Nova Lei do CADE ou Lei do super CADE ou do novo CADE. A explanao do tema foi organizada de maneira dedutiva. Isso porque primeiro sero expostas algumas ideias gerais desenvolvidas pelo professor Mangabeira, tais como oportunidade transformadora, experimentalismo democrtico, fetichismo institucional, anlise jurdica racionalizadora, dentre outras, para, somente ento, uma vez consolidados alguns conceitos bsicos, ser aplicada (ou ao menos se tentar aplicar) a doutrina do experimentalismo democrtico na anlise da poltica de defesa da concorrncia do Brasil. O texto est divido em seis tpicos especficos. Alm dessa introduo, constam (i) uma apertada sntese das lies do professor Mangabeira, (ii) algumas consideraes gerais acerca da poltica de defesa da concorrncia, (iii) breves
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Procurador-Federal lotado no CADE, graduado em direito pela UFPE (2006), especialista em Direito da Concorrncia pela FGV/EDESP (2009) e em Regulao pela UNB (2010), membro do grupo de pesquisa Controle de Constitucionalidade e Direitos Fundamentais da UNB. 13 A Lei n 12.529/2011 foi publicada em 01 de dezembro de 2011 e tem vacatio legis de 180 dias, razo pela qual sua entrada em vigor est prevista apenas para o dia 29/05/2012.

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anotaes sobre as mudanas ocorridas no SBDC, (iv) uma confluncia de ideias, ou melhor, a elaborao de um raciocnio hipottico, cuja finalidade demonstrar como as lies do professor Mangabeira podem ser teis para a reformulao do SBDC e, finalmente, (v) as consideraes finais. As pretenses do professor Mangabeira Unger com a sua obra O direito o

futuro da democracia so bem maiores, e mais importantes, do que o fim aqui explorado. Mangabeira esmia a maneira com que o direito e a anlise jurdica interagem com o prprio regime democrtico. Mais do que isso: questiona como podemos mudar a anlise jurdica de forma que ela preencha sua vocao primeira em uma sociedade democrtica e esclarecida, qual seja a de funcionar como instrumento para imaginarmos e debatermos futuros alternativos. No propriamente uma teoria a ser aplicada restritivamente ao direito antitruste. Longe disso. O experimentalismo democrtico discute, de maneira genrica, como as instituies, inseridas em um contexto democrtico, podem ser repensadas e melhor aproveitadas como ferramentas do desenvolvimento social. Da porque a teoria tambm pode ser utilizada para compreendermos as possibilidades diante da nova Lei 12.529/2011. Nada h de mais propcio para o momento atual, no qual se reformula toda a poltica pblica de defesa da concorrncia do Brasil, do que o estudo do novo SBDC luz do professor Mangabeira. O direito e o futuro da democracia. A vocao primria do direito em uma sociedade democrtica incentivar os cidados a imaginarem e debaterem futuros alternativos. Nesse sentido, o direito pode ser considerado como o lugar em que as democracias assumem forma institucional detalhada. Contudo, a vocao do direito est hoje presa a estruturas e a supersties institucionais, em razo do mtodo de anlise jurdica racionalizadora que prevalece. Sobre o assunto, pontua Mangabeira:
(...) a incapacidade para passar do momento de cuidado com o gozo de direitos para o momento de reimaginao institucional mais do que o eco silencioso no direito da imobilidade poltica da sociedade. Ela revela a influncia de uma prtica j cannica de anlise jurdica: a que desfruta de cada vez mais influncia pelo mundo todo, mas que at agora encontrou seu desenvolvimento mais articulado na doutrina e na teoria jurdicas norte-americanas. Vou cham-la de

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anlise jurdica racionalizadora, conferindo, para esse propsito, contedo especfico para o termo racionalizadora (...) uma forma conscientemente finalstica de discurso, que reconhece que a atribuio de fins conforma o desenvolvimento interpretativo do direito. Sua principal diferena, contudo, a de considerar polticas pblica de bem estar coletivo e princpios de dever moral e poltico como o contedo caracterstico dos propsitos orientadores. (UNGER, 2004, p. 53-54)

preciso entender a pobreza auto-imposta ao pensamento jurdico contemporneo. O avano ao reconhecimento da essncia emprica e revogvel dos direitos de escolha apenas o primeiro passo. O segundo imaginar e construir juridicamente pluralismos alternativos, isto , explorar, pela discusso programtica ou pela reforma experimental, diferentes seqncias de mudanas estruturais. A teoria e a doutrina jurdica contemporneas quase nunca do o segundo passo. Os ideais de uma comunidade esto atados s instituies e prticas que os representam de fato. Isso gera uma incapacidade para imaginar possibilidades transformadoras que contamina o estudo social e a linguagem comum da poltica prtica. Da Mangabeira pontuar que:
medida que se difunde pelo mundo, a anlise jurdica racionalizadora ajuda a interromper o desenvolvimento da dialtica entre os direitos de escolha e as estruturas que tornam a autodeterminao individual e coletiva efetiva uma dialtica que constitui a prpria vocao do direito contemporneo. O modo mais importante pelo qual ela o faz a resignao ao fetichismo institucional. Ela descreve as prticas e instituies estabelecidas juridicamente na sociedade como a aproximao a um esquema intelingvel e justificvel da vida em sociedade. (UNGER, 2004, p. 57)

Essa incapacidade moldou, por exemplo, um estilo dominante de filosofia poltica, que desconecta a formulao de princpios de justia dos problemas da elaborao institucional, recusando-se a reconhecer o efeito de instituies sobre os desejos. O problema da elaborao institucional no um problema de engenharia social circunstancial, razo pela qual no pode ser rebaixado pela filosofia poltica. O filsofo no pode deixar de considerar os defeitos e as contingncias do arranjo institucional poltico e econmico herdado. fundamental perceber que uma sociedade de indivduos livres e iguais pode percorrer diferentes caminhos de desenvolvimento institucional, que repercutiriam na distribuio de riqueza e de poder, bem como no tipo de relaes sociais que surgiriam entre os indivduos.

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O estilo dominante de filosofia poltica no leva em conta dualidade que tema central do livro de Mangabeira Unger: pensar sobre ideais e interesses e pensar sobre instituies e prticas. Para se fazer justia a essa dualidade, deve-se desenvolver, na imaginao e na prtica, a compreenso dos interesses e dos ideais ao ajuste de suas formas concretas de realizao. nesse contexto que se fala em experimentalismo democrtico e em fetichismo institucional. O enfraquecimento da imaginao institucional fortalece supersties contrrias ao avano do projeto democrtico. O projeto democrtico no pode ser resumido ao pluralismo partidrio e responsabilidade eleitoral do governo perante um eleitorado amplo. O projeto democrtico caracteriza-se pelo esforo de conciliar dois gneros de bens: o bem do progresso material e o bem da independncia individual. Havia uma crena no sculo XIX de que as buscas desses dois tipos de bens eram convergentes. Segundo Mangabeira, hoje lutamos para acreditar que elas no so contraditrias. O projeto democrtico consiste, assim, no esforo de identificar as estruturas prticas que se situam na rea de coincidncia possvel entre as condies de progresso material e as condies de independncia individual. Tanto o progresso material quanto a independncia individual dependem da acelerao do aprendizado coletivo pelo experimentalismo democrtico, o que significa sujeitar prticas sociais a ajustes experimentais, com a finalidade de aprimorar instituies. Mangabeira trabalha com algumas reestruturaes de institutos j consolidados no direito, como propriedade, herana e democracia poltica, demonstrando a possibilidade de repensar o direito e a sociedade a partir desses exemplos. Interessantes as seguintes anotaes do autor sobre o experimentalismo democrtico:
Mover-se numa certa direo de mudana institucional significa, implicitamente, preferir algumas variedades de experincia individual e coletiva a outras. Uma das virtudes de um conjunto de instituies com a qual um democrata e um experimentalista deveriam estar especialmente preocupados a de ser relativamente universal em sua abertura diversidade de experincia. Nenhuma ordem institucional, contudo, pode ser neutra entre formas de vida; ela pende a balana numa direo e noutra. A falsa meta da neutralidade obstrui o caminho do objetivo verdadeiro da diversidade experimental por ser dominada pela venerao fetichista do que

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deveriam ser consideradas estruturas falveis e transitrias. (UNGER, 2004, p. 31)

J o fetichismo institucional a crena de que concepes institucionais abstratas como a economia de mercado, a democracia poltica e a sociedade civil, possuem necessria e naturalmente apenas uma nica expresso institucional. Fetichismo institucional permeia os debates contemporneos, informando o debate da poltica comum. Pode-se definir o fetichismo institucional tambm como sendo a identificao inibidora e injustificada de concepes institucionais abstratas, como a democracia representativa, com um determinado conjunto especfico e contingente de estruturas institucionais. Mangabeira Unger parte da premissa que as democracias polticas, as economias de mercado e as sociedades civis podem assumir uma pluralidade de expresses institucionais, muito diferentes daquelas existentes nas democracias industriais. Atitude fetichista encontra apoio em muitos discursos dominantes das cincias sociais. A respeitabilidade adquirida do fetichismo institucional deriva em grande parte de uma ideia implcita, que consiste na noo de convergncia para um conjunto nico de melhores prticas disponveis no mundo. De acordo com essa tese da convergncia, a evoluo institucional em mbito mundial poderia ser explicada como uma aproximao, por tentativa e erro, s nicas instituies que seriam capazes de conciliar desenvolvimento econmico com respeito liberdade poltica. A tese da convergncia para as melhores prticas refora a autoridade do projeto poltico do neoliberalismo, que constitui o empecilho mais ameaador ao experimentalismo democrtico. Uma observao importante do professor Mangabeira Unger, sobretudo para a finalidade aqui pretendida, qual seja a de analisar a reforma da poltica de defesa da concorrncia no Brasil, a de que a mudana jurdico-institucional no ocorre apenas em momentos excepcionais de crises e revolues. O experimentalismo democrtico no fica esperando sua coroao pelo momento mgico da histria. Ele pretende coroar a si mesmo. A experincia re-construtiva no um episdio misterioso e impenetrvel. Nunca h propriamente um momento calmo que se segue ao perodo revolucionrio. Da o autor falar tambm em oportunidade transformadora

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como a chave para a investigao cientfica do mundo natural e tambm para os estudos sociais e histricos. Nesse sentido, explica:
(...) entendemos como as coisas funcionam ao descobrir sob que condies, em que direes e dentro de que limites elas podem mudar. A incluso de fenmenos reais em um campo maior de oportunidades no aproveitadas no , para a cincia, uma conjectura metafsica: um pressuposto operativo indispensvel. O que vale para a cincia natural vale com grande fora para toda a gama de estudos sociais e histricos. Juzos de possibilidade contraftica, em grande medida implcitos, informam nossa percepo acerca de seqncias reais de mudana histrica e de foras reais na vida em sociedade. (UNGER, 2004, p. 11)

Outro aspecto relevante das lies do professor Mangabeira est relacionado s polticas pblicas e interveno estrutural para a sua realizao. O objetivo da interveno estrutural reestruturar uma organizao social que frustre o gozo efetivo dos direitos. Tal interveno combate um mal localizado e, portanto, remedivel. O mtodo dessa interveno estrutural avanar mais profundamente no fundo causal da vida coletiva do que a aplicao tradicional do direito permitiria, modificando as estruturas mais imediatamente responsveis pelo mal combatido. Como exemplo, menciona o autor as intervenes judiciais em escolas e em prises, quando o Poder Executivo no cumpre voluntariamente com suas obrigaes constitucionais e legais. A execuo complexa de polticas pblicas pode ser tanto estrutural quanto episdica e consiste em um procedimento necessrio vocao do direito contemporneo de garantir o gozo efetivo dos direitos. Segundo Mangabeira, nenhum rgo dos sistemas presidencialista ou parlamentarista qualificado para levar a cabo a execuo complexa, seja por problemas de legitimidade poltica ou de capacidade efetiva. A essa tarefa falta o agente adequado. A melhor soluo seria forjar um novo agente, um novo poder de Estado, concebido e dotado de recursos para conduzir a execuo complexa, que uma tarefa essencial garantia do gozo de direitos. Na falta desse agente, o Poder Judicirio tem assumido o papel de executor da interveno estruturante, de forma errtica e incongruente. Segundo Unger, a problemtica da execuo complexa joga luz sobre o desenvolvimento interrompido do pensamento jurdico contemporneo. Ela mostra como a fidelidade ao direito e aos ideais a ele atribudos (feitichismo institucional)

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pode levar, ainda que em pequena escala, aos experimentos institucionais que abertamente nos privamos de conduzir. Tambm demonstra a nossa incapacidade mais geral para dar o segundo passo de imaginar e construir alternativas institucionais a prticas sociais assentadas que frustrem o gozo de direitos. O diagnstico do professor Mangabeira no sentido de que direito e doutrina jurdica foram incapazes de passar da sua declarada preocupao com o efetivo gozo de direitos para o desenvolvimento de oportunidades de transformao institucional. nesse contexto que a anlise jurdica racionalizadora interrompe a dialtica entre os direitos de escolha e as estruturas que tornam as

autodeterminaes efetivas. Ela se conforma ao fetichismo institucional, ou seja, resigna-se com a descrio das instituies e prticas juridicamente estabelecidas como um esquema inteligvel e justificvel da vida em sociedade. Alm de atribuir a melhor aparncia possvel ao direito e s instituies sociais juridicamente definidas, a anlise jurdica racionalizadora no permite que o jurista rejeite como erro uma parcela muito grande do entendimento convencional. Isso acabaria por expandir o poder de reviso da anlise jurdica, perturbando o frgil equilbrio da afirmao de que princpios e polticas pblicas so descobertos dentro do direito. Enfim, o feitichismo institucional e a anlise jurdica racionalizadora atrapalham o desenvolvimento de prticas do experimentalismo democrtico. Noes gerais sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. O direito da concorrncia, tambm conhecido como direito antitruste, um dos importantes instrumentos utilizados pelo Estado para estimular o

desenvolvimento econmico da sociedade. A partir da preservao da livre concorrncia e do combate ao abuso de poder econmico, fomenta-se a competio entre os agentes de mercado e, em conseqncia, consegue-se a maximizao do bem-estar dos consumidores, com a diminuio de preos e a melhoria na qualidade dos produtos. Nesse sentido, a tutela da livre concorrncia pode funcionar, para o Estado, como um instrumento de interveno na economia. Sob esse ponto de vista, a anlise contempornea das normas do direito da concorrncia no pode prescindir

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de sua considerao como tcnica, ou seja, como um instrumento utilizado pelo Estado para realizar determinada poltica pblica. Foi dessa forma que o direito antitruste foi tratado na Europa no perodo ps-guerra, sobretudo na segunda metade do sculo XX (FORGIONI, 2005, p. 88-90). A jurista Paula Forgioni anota que:
(...) fixa-se a noo de concorrncia-instrumento, pela qual esta no um valor em si mesmo, no um valor absoluto, mas um meio normal, eventualmente privilegiado, de obter o equilbrio econmico. Da derivam conseqncias importantes: se a concorrncia no um valor em si mesmo, pode ser sacrificada em homenagem a outros valores.(FORGIONI, 2005, p. 90)

Normativamente, a Constituio Federal, em seu art. 170, prev a livre concorrncia como princpio da ordem econmica e, em seu art. 173, 4, estabelece que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Esse o fundamento constitucional do SBDC e, sobretudo, do CADE, rgo administrativo com jurisdio em todo o territrio nacional, com sede e foro no Distrito Federal, criado pela Lei n 4.137 de 1962, transformado em autarquia federal pela Lei n 8.884 de 1994 e, agora, reestruturado pela Lei n 12.529 de 2011. Dentre as incumbncias principais do SBDC esto o dever legal de prevenir e de reprimir o abuso do poder econmico, bem como o de educar a sociedade acerca dos benefcios de uma ordem econmica livre e competitiva. A atividade educativa, cujo fundamento legal est no inciso XIV do art. 9 da Lei 12.529/2011, o qual prescreve como competncia do CADE instru ir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica, de suma importncia para a preservao do princpio da livre concorrncia. que apenas possvel falar realmente em livre mercado no Brasil a partir da vigncia da atual Constituio e, sobretudo, depois das reformas administrativas ocorridas durante a dcada de 90, momento no qual o Estado, em diversos setores, deixou de intervir diretamente na economia como agente, passando a ser um ente predominantemente regulador. Para uma grande maioria dos cidados, temas como livre concorrncia, mercado relevante, poder de mercado, posio dominante e antitruste no so comuns. Por isso o SBDC, na tentativa de difundir a ideia de proteo

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concorrncia como princpio constitucional, promove aes e diversas atividades para conscientizar a sociedade acerca da sua atuao. Para tanto, o CADE, por exemplo, promove palestras e eventos sobre direito econmico e concorrencial, publica revista peridica14 para fomentar o debate doutrinrio sobre o direito antitruste e incentivar a produo acadmica sobre a matria, bem como promove, semestralmente, o intercmbio de estudantes e de profissionais de vrios pases na sua sede15, para que faam estgio de um ms trabalhando em alguns de seus departamentos. Por sua vez, a atividade repressiva do SBDC, tambm conhecida como controle de condutas, est prevista no Ttulo V (Das Infraes da Ordem Econmica) da Lei 12.529/2011 e exercida mediante o julgamento dos processos administrativos instaurados e instrudos pela Superintendncia-Geral. Aqui importante mencionar que, no controle de condutas, a Superintendncia tem um papel de instruo preponderante, porquanto ela quem coligir, nos autos administrativos, a partir de diversos institutos que a Lei 12.529/2011 dispe, tais como a busca e apreenso e o acordo de lenincia, as principais provas que serviro de embasamento para deciso do CADE. Tais processos, cuja natureza administrativa sancionadora, buscam apurar condutas ilcitas conforme tipificao do art. 36 (e respectivos incisos) da Lei 12.529/2011,16 bem como penalizar os agentes econmicos infratores com sanes, tais como a aplicao de multas (art. 37)17 e/ou a determinao de obrigaes de
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Trata-se da Revista de Direito da Concorrncia, publicada pela IOB. possvel encontrar maiores informaes acerca do programa de intercmbio do CADE (PinCADE) no site: http://www.cade.gov.br/pincade/. 16 Lei 12.529/2011, art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posio dominante. 17 Lei 12.529/2011, art. 37. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no ltimo exerccio anterior instaurao do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infrao, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao; II - no caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como quaisquer associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, que no exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se o critrio do valor do faturamento bruto, a multa ser entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhes de reais); III - no caso de administrador, direta ou

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fazer ou no fazer (art. 38)18. Dentre as principais condutas19 reprimidas pelo CADE, podem ser citadas, como exemplo, o cartel (art. 36, 3, incisos I e II), 20 o preo predatrio (art. 36, 3, inciso XV)21, a venda casada (art. 36, 3, inciso XVIII)22 e a recusa de venda (art. 36, 3, inciso XI).23

indiretamente responsvel pela infrao cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou s pessoas jurdicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. 1o Em caso de reincidncia, as multas cominadas sero aplicadas em dobro. 2o No clculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poder considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando no dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infrao, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou no demonstrado de forma inequvoca e idnea. 18 Lei 12.529/2011. art. 38. Sem prejuzo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral, podero ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicao, em meia pgina e a expensas do infrator, em jornal indicado na deciso, de extrato da deciso condenatria, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (trs) semanas consecutivas; II - a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao tendo por objeto aquisies, alienaes, realizao de obras e servios, concesso de servios pblicos, na administrao pblica federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administrao indireta, por prazo no inferior a 5 (cinco) anos; III - a inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendao aos rgos pblicos competentes para que: a) seja concedida licena compulsria de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infrao estiver relacionada ao uso desse direito; b) no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsdios pblicos; V - a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos ou cessao parcial de atividade; VI - a proibio de exercer o comrcio em nome prprio ou como representante de pessoa jurdica, pelo prazo de at 5 (cinco) anos; e VII qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica. 19 importante ressaltar que essas condutas no so consideradas ilcitas per se, devendo, pois, haver criteriosa anlise sobre o potencial efeito prejudicial concorrncia, segundo os critrios do caso concreto. Prevalece no Brasil o entendimento de que a Lei Antitruste adotou a chamada regra da razo. 20 Lei 11.529/2011, art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: (...) 3. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preos de bens ou servios ofertados individualmente; b) a produo ou a comercializao de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestao de um nmero, volume ou frequncia restrita ou limitada de servios; c) a diviso de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou servios, mediante, dentre outros, a distribuio de clientes, fornecedores, regies ou perodos; d) preos, condies, vantagens ou absteno em licitao pblica; II promover, obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. 21 Lei 11.529/2011, art. 36, 3, XV - vender mercadoria ou prestar servios injustificadamente abaixo do preo de custo. 22 Lei 11.529/2011, art. 36, 3, XVIII - subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio de um bem. 23 Lei 11.529/2011, art. 36, 3, XI - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies de pagamento normais aos usos e costumes comerciais.

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Finalmente, o SBDC exerce sua atividade preventiva quando o CADE decide, aps detida anlise econmica, em sede de controle de estruturas, sobre as operaes que se enquadram no disposto do Art. 88 da Lei 12.529/2011. 24 Aqui o CADE verifica a potencialidade de prejuzos concorrncia decorrente da concentrao econmica e, se for necessrio, pode impor restries aos agentes econmicos ou at mesmo reprovar a operao analisada. A Lei 12.529/2011 e os trs principais pontos da reforma. A reforma no SBDC veio para atender reivindicao antiga da comunidade jurdica e dos economistas que atuam com o direito da concorrncia, os quais h muito demandavam uma melhor estrutura legislativa e administrativa para CADE, a

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Lei 11.529/2011, Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operao os atos de concentrao econmica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais). 1. Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo podero ser adequados, simultnea ou independentemente, por indicao do Plenrio do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justia. 2. O controle dos atos de concentrao de que trata o caput deste artigo ser prvio e realizado em, no mximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petio ou de sua emenda. 3. Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo no podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Captulo II do Ttulo VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniria, de valor no inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentao, sem prejuzo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. 4. At a deciso final sobre a operao, devero ser preservadas as condies de concorrncia entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicao das sanes previstas no 3o deste artigo. 5. Sero proibidos os atos de concentrao que impliquem eliminao da concorrncia em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforar uma posio dominante ou que possam resultar na dominao de mercado relevante de bens ou servios, ressalvado o disposto no 6o deste artigo. 6. Os atos a que se refere o 5o deste artigo podero ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou servios; ou c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefcios decorrentes. 7. facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumao, requerer a submisso dos atos de concentrao que no se enquadrem no disposto neste artigo. 8. As mudanas de controle acionrio de companhias abertas e os registros de fuso, sem prejuzo da obrigao das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comisso de Valores Mobilirios - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comrcio do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias teis para, se for o caso, ser examinados. 9. O prazo mencionado no 2 deste artigo somente poder ser dilatado: I - por at 60 (sessenta) dias, improrrogveis, mediante requisio das partes envolvidas na operao; ou II - por at 90 (noventa) dias, mediante deciso fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razes para a extenso, o prazo da prorrogao, que ser no renovvel, e as providncias cuja realizao seja necessria para o julgamento do processo.

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fim de que este pudesse analisar de maneira mais clere os processos de infrao antitruste (controle de condutas) e os atos de concentrao econmica (controle de estruturas). Desde 2004 o projeto n 3.937, o qual originou a Nova Lei do CADE, tramitava no Congresso Nacional. Vrios so as mudanas verificadas na Lei 12.529/2011, quando comparada com a Lei 8.884/1994, a antiga Lei do CADE. possvel apontar, dentre as diversas alteraes, trs pontos de destaque referentes (i) estrutura do CADE, (ii) ao controle preventivo e, finalmente, (iii) ao controle repressivo. Quanto estrutura, o CADE deixa de ser apenas um tribunal administrativo e passa a ser uma autarquia que engloba uma Superintendncia-Geral, um Departamento de Estudos Econmicos e um Tribunal Administrativo de Defesa Econmica (art. 5 da Lei 12.529/2011).25 A Superintendncia-Geral exercer funes de investigao e de instruo de processos administrativos (funo repressiva) que antes ficavam a cargo da Secretaria de Direito Econmico (SDE), mais especificamente do Departamento de Proteo e Defesa Econmica (DPDE), rgos que estavam vinculados ao Ministrio da Justia. Alm disso, adquire atribuio para instruir e oferecer pareceres em atos de concentrao econmica, papel desempenhado, sob a gide da Lei 8.884/94, prioritariamente pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), rgo vinculado ao Ministrio da Fazenda. O Departamento de Estudos Econmicos (DEE), j existente no CADE antes mesmo do advento da Lei 12.529/2011, ganha disciplinamento legal. At ento, o DEE, rgo opinativo em matrias de cunho econmico, era disciplinado apenas de maneira infralegal, por meio de atos normativos do CADE. O Tribunal Administrativo de Defesa Econmica composto por seis conselheiros e um presidente, assim como era na sistemtica da Lei 8.884/1994. Mantm a funo de decidir, em ltima anlise no mbito do Poder Executivo, acerca da existncia ou no de infraes ordem econmica (art. 9, II, c/c 2 da

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Lei 12.529/2011, art. 5. O Cade constitudo pelos seguintes rgos: I - Tribunal Administrativo de Defesa Econmica; II - Superintendncia-Geral; e III - Departamento de Estudos Econmicos.

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Lei 12.529/2011),26 bem como sobre a imposio de alguma restrio a concentraes econmicas, ou at mesmo reprovao, caso se verifique a potencialidade lesiva concorrncia (art. 9, X, c/c 2 da Lei 12.529/2011). 27 A diferena substancial em relao competncia julgadora do Tribunal, quando comparado com a da Lei 8.884/1994, que agora os atos de concentrao que no trazem preocupaes concorrenciais no so mais submetidos anlise do Tribunal, mas aprovados diretamente pelo Superintendente-Geral (art. 13, XII, da Lei 12.529/2011).28 Em relao ao controle preventivo, a principal mudana que o SBDC agora adotou o sistema de anlise prvia de atos de concentrao. Na sistemtica da Lei 8.884/1994, os agentes econmicos tinham que notificar determinada operao econmica ao CADE no prazo de 15 dias teis contados da sua realizao (art. 54, 4, da Lei 8.884/1994).29 O CADE, por sua vez, tinha um prazo de anlise de 60 dias (art. 54, 6, da Lei 8.884/1994). 30 Esse prazo, apesar de ter natureza peremptria, vez que sua no observncia implicava a aprovaco tcita da operao (art. 54, 7, da Lei 8.884/1994),31 era diversas vezes suspenso para a realizao de instruo processual (art. 54, 8, da Lei

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Lei 12.529/2011, art. 9. Compete ao Plenrio do Tribunal, dentre outras atribuies previstas nesta Lei: (...) II - decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica e aplicar as penalidades previstas em lei; 2. As decises do Tribunal no comportam reviso no mbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execuo e comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as demais medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies. 27 Lei 12.529/2011, art. 9, X - apreciar processos administrativos de atos de concentrao econmica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentrao. 28 Lei 12.529/20121, art. 13. Compete Superintendncia-Geral: (...) XII - receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para anlise de ato de concentrao econmica 29 Lei 8.884/1994, art. 54, 4. Os atos de que trata o caput devero ser apresentados para exame, previamente ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua realizao, mediante encaminhamento da respectiva documentao em trs vias SDE, que imediatamente enviar uma via ao CADE e outra Seae. 30 Lei 8.884/1994, art. 54, 6. Aps receber o parecer tcnico da Seae, que ser emitido em at trinta dias, a SDE manifestar-se- em igual prazo, e em seguida encaminhar o processo devidamente instrudo ao Plenrio do CADE, que deliberar no prazo de sessenta dias. 31 Lei 8.884/1994, art. 54, 7 A eficcia dos atos de que trata este artigo condiciona-se sua aprovao, caso em que retroagir data de sua realizao; no tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no pargrafo anterior, sero automaticamente considerados aprovados.

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8.884/1994).32 Na prtica, a anlise de operaes mais complexas podia demorar alguns anos. Agora, pela sistemtica da lei atual, a anlise da concentrao econmica prvia sua realizao e o CADE tem um prazo geral de 240 dias, prorrogveis por mais 60 dias, a requerimento das partes, ou por mais 90 dias, por deciso fundamentada do tribunal (art. 88, 2 e 9, da Lei 12.529/2011), para decidir acerca da operao econmica. Isso evita a eventual consolidao de situao de fato prejudicial concorrncia, uma vez que os agentes econmicos dependem do aval prvio do rgo antitruste para efetivar a concentrao. Alm disso, houve mudana em relao aos critrios de notificao das operaes econmicas. Antes, deveriam ser notificadas as concentraes em que (i) houvesse participao de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que (ii) qualquer dos participantes tivesse registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$

400.000.000,00. Agora, no h mais um critrio alternativo, mas sim cumulativo. preciso que (i) pelo menos um dos grupos envolvidos na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais) e que (ii) pelo menos outro grupo envolvido na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais). Verifica-se que a participao de mercado no mais um critrio relevante para fins de notificao de concentraes econmicas. Finalmente, no controle repressivo, foi consideravelmente alterado o parmetro para o estabelecimento das sanes pecunirias por infrao a ordem econmica. Segundo o art. 23 da Lei 8.884/1994, o valor da multa era, nos casos de empresas, no valor de 1% (um por cento) a 30% (trinta por cento) do valor do

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Lei 8.884/1994, art. 54, 8. Os prazos estabelecidos nos 6 e 7 ficaro suspensos enquanto no forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindveis anlise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SEAE.

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faturamento bruto no seu ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual nunca seria inferior vantagem auferida, quando quantificvel. Pela sistemtica da Lei 12.529/2011, mais especificamente do art. 37, inciso I, a multa para as empresas ser de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no ltimo exerccio anterior instaurao do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infrao, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao. Ou seja, alm de reduzir o valor mnimo da multa para 0,1%, a nova legislao prev que esse valor incidir sobre o faturamento restrito ao ramo da atividade empresarial referente conduta sancionada. A jurisprudncia do CADE precisar definir o que essa expresso significa exatamente (uma das possibilidades que se refira ao faturamento relacionado ao mercado relevante da conduta), mas desde j se verifica uma maior impreciso legal em relao aos critrios para o estabelecimento da multa por infrao antitruste. Essas so, em sntese, as principais mudanas ocorridas com a promulgao da Lei 12.529/2011 no SBDC. O experimentalismo democrtico e o novo CADE. De uma maneira geral, a comunidade jurdica e os economistas acolheram bem a Lei 12.529/2011. O Brasil era um dos poucos pases no ocidente que ainda mantinha um sistema antitruste de anlise posterior de concentraes econmicas. A anlise prvia, por isso, o principal ponto de destaque da reforma realizada. Contudo, havia outros temas importantes que no foram debatidos em razo, provavelmente, do feitichimo institucional e da anlise jurdica racionalizadora que prevalecem hoje, segundo diagnstico de Mangabeira Unger. Dois assuntos especficos so aqui lembrados. No houve, por exemplo, qualquer discusso acerca da necessidade ou no do controle antitruste, que poderia levar a extino do prprio CADE. Alm disso, no se enfrentou o problema de quem seria o agente adequado, no sentido da expresso utilizada por Mangabeira, para praticar a poltica pblica de defesa da concorrncia.

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Hoje, todas as economias capitalistas tm um sistema de represso ao abuso de poder econmico. Contudo, existem diversos economistas e juristas, sobretudo mais ligados s correntes de pensamento liberal, que advogam a tese do fim do controle antitruste. A citar como exemplos, Dominick T. Armentano33, Robert A. Levy34 e Rodrigo Constantino35. Robert A. Levy, em novembro de 2004, publicou artigo bem didtico em jornal norte-americano no qual resume os seguintes argumentos favorveis ao fim do controle do abuso de poder econmico: a proteo antitruste governamental desvaloriza a ideia de propriedade privada; o direito da concorrncia apresenta conceitos fludos e pouco objetivos, que impedem os agentes econmicos de saber com preciso quais as condutas vedadas; a anlise concorrencial baseada em uma viso esttica do mercado, enquanto este muito dinmico e prospectivo; os remdios antitrustes so desenhados por advogados e burocratas que conhecem muito pouco o mercado; o controle antitruste pode ser usado como instrumento poltico para fazer presso em determinadas empresas e como instrumento de coero de um empresrio em relao a outro; as verdadeiras barreiras entrada so criadas pelo prprio governo, atravs de leis que limitam a prpria competio. No que se refere ao agente adequado, hoje o SBDC baseado em um controle administrativo. O CADE uma autarquia vinculada ao Ministrio da Justia e, portanto, ligado ao Poder Executivo. Todas as suas decises podem ser contestadas em face do Poder Judicirio, por conta do mandamento constitucional de inafastabilidade da jurisdio inscrito no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal.36 O sistema hoje, na forma como est estruturado, gera delongas indesejadas e um caso que espelha bem isso o do ato de concentrao n 08012.001697/200289, mais conhecido como caso Nestl-Garoto. Em fevereiro de 2004, o CADE vetou a compra da Garoto pela Nestl, realizada em fevereiro de 2002. Passados quase
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ARMENTANO, Dominick T.. Antitrust: The Case for Repeal. Disponvel em <http://mises.org/Books/antitrust.pdf>. Acesso em: 10 de dez. 2011. 34 LEVY, Robert. A.. The Case Against Antitrust . Disponvel em <http://www.cato.org/pub_display.php?pub_id=2894>. Acesso em: 10 de dez. 2011. 35 CONSTANTINO, Rodrigo. A Economia do Indivduo: O Legado da Escola Austraca . Disponvel em <http://www.mises.org.br/EbookChapter.aspx?id=156>. Acesso em: 10 de dez. 2011. 36 Constituio Federal, art. 5, XXXV - A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

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dez anos da realizao da operao, o caso ainda no est definitivamente decidido. A Nestl tentou anular a deciso do CADE no Judicirio e, recentemente, o Tribunal Regional Federal da 1 Regio decidiu que o CADE deveria analisar novamente a operao. A ao judicial ainda no transitou em julgado. Essa demora para uma anlise concorrencial definitiva no condizente com a realidade dinmica dos mercados e no favorece nenhum dos atores envolvidos: agentes econmicos, agentes governamentais e coletividade. A demora afeta diretamente o enforcement da deciso da autoridade antitruste e prejudica, por conseguinte, a prpria poltica pblica de defesa da concorrncia. Hoje sempre possvel, aps um bom perodo de anlise administrativa pelo CADE, haver uma discusso no mbito do Poder Judicirio, com todas as dificuldades de lentido j conhecidas por quem trabalha na Justia, ou j precisou dos seus servios. H, a princpio, trs possveis37 solues para esse problema. Primeiramente, poder-se-ia atribuir diretamente a um rgo do Poder Judicirio, semelhantemente como ocorre no sistema norte-americano, a

competncia para decidir acerca das questes antitruste. Isso evitaria a duplicidade de instncias administrativa e judicial debatendo a mesma questo. Segundo, seria possvel prever a supresso de instncias judiciais para questes concorrenciais, de maneira que as decises do CADE apenas fossem contestadas perante tribunais. Terceira soluo seria a de excetuar o CADE e as suas decises da anlise judicial. Seja por questes polticas, seja por questes tcnicas, essas solues no fizeram parte dos debates da Nova Lei do CADE e da oportunidade transformadora por qual passou o SBDC. A percepo de que os problemas aqui elencados ou tem solues inconstitucionais, ou contrariam teorias e instituies jurdicas consolidadas, pode estar contaminada pelo feitichismo institucional. H, para os operadores do direito concorrencial de uma maneira geral, uma propenso de inibir a discusso pautada em bases jurdicas to abstratas como as aqui propostas. A respeitabilidade adquirida do fetichismo institucional, instrumentalizada pela anlise jurdica

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Possveis no no sentido de solues constitucional ou legalmente aceitas. Simplesmente no sentido de solues existentes, sobretudo a partir de uma perspectiva de experimentalismo democrtico.

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racionalizadora, deriva, em grande parte, de uma ideia implcita de convergncia para um conjunto nico de melhores prticas disponveis no mundo. Ser que a necessidade de controle antitruste pelo Estado decorre de um feitichismo? Ser que no haveria outro agente mais adequado do que o CADE, mais eficaz, para implementar a poltica de defesa da concorrncia no Brasil? No h respostas diretas para esses questionamentos. O importante utilizar o experimentalismo democrtico e o seu comprometimento com o debate, no intuito de se aprimorar as instituies do direito da concorrncia. Consideraes finais. Acredita-se que o grande mrito das lies do professor Mangabeira Unger no est necessariamente nas respostas geradas a partir da sua tese de experimentalismo democrtico, mas sim nas perguntas. Ele diagnstica de maneira bem precisa a funo do direito nas sociedades democrticas e as falhas existentes na aplicao do raciocnio jurdico para a reconstruo das instituies. Cria no jurista, com isso, um esprito crtico necessrio para o exerccio de sua profisso. O direito da concorrncia no Brasil vive um perodo impar, uma oportunidade transformadora em sua histria. As mudanas trazidas pela Lei 12.529/2011 atenderam, de uma maneira geral, s demandas de vrios setores da economia e do direito, sobretudo no que se refere anlise prvia de atos de concentrao. Contudo, preciso enxergar alm das barreiras impostas pelo raciocnio jurdico prevalente, de maneira que se possa no apenas compreender as instituies criadas pela Lei 12.529/2011, mas tambm transform-las. Talvez o experimentalismo democrtico no indique com preciso os caminhos corretos, mas, certamente, iluminar de um modo bastante pertinente os lugares nos quais podem estar os equvocos. REFERNCIAS ARMENTANO, Dominick T.. Antitrust: the case for repeal. Disponvel em http://mises.org/Books/antitrust.pdf. Acesso em: 10 de dez. 2011. BRASIL. Lei 8.884, de 11 de junho de 1994. Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8884.htm>. Acesso em: 09 de dez. 2011.

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BRASIL.

Lei

12.529,

de

30

de

novembro

de

2011.

Disponvel

em:

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CAPTULO 3 A LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO NA CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Jonathas Bezerra Silva38

Resumo: Este artigo se prope a discutir o carter central dos direitos fundamentais no subsistema constitucional. O poder judicirio tem legitimidade para concretizar direitos fundamentais em situaes de equilbrio (constituio normativa) e de desequilbrio institucional (constituio simblica), porque a ele inerente o carter decisrio.

Palavras-chave:

sistema,

constituio

simblica,

constitucionalismo,

legitimidade, deciso, concretizao e direitos fundamentais.

Abstract: This article aims to discuss the central character of fundamental rights in constitutional subsystem. The judiciary has legitimacy to realize the fundamental rights in situations of equilibrium (normative constitutition) and institutional imbalance (symbolic constitution) because it is inherent the character decision-making.

Keywords:

system,

symbol

constitution,

constitutionalism,

legitimacy,

decision, achievement and fundamental rights.

1. Introduo

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Acadmico de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Membro do Grupo de Estudos em Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais e Membro do Grupo de Estudos em Experimentalismo Institucional. E-mail: jonathasbezerrasilva@yahoo.com.br

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A Constituio a compilao normativa que representa um contedo social e historicamente desenvolvido. Desenvolvido no sentido de contingente. A Constituio, na sua materialidade e na sua formalidade, a representao simultnea de um framework geral (da sociedade moderna ou da

contemporaneidade) e particular (dada variabilidade de contedo material e formal das sociedades singulares). Enquanto conquista histrica (e como aquisio evolutiva), a consolidao instrumental do constitucionalismo na Constituio figura uma nova forma da sociedade apresentar-se ao direito, utilizando-se, paralelamente, dos subsdios da poltica. Essa nova figura no to nova como parece; , em verdade, o resultado da remodelao dos significados do termo constituir ao longo dos tempos. Constituir para qu? Constituir, a priori, parece remeter agregao. Agregao de elementos que compe algo. Agregao com finalidade. prpria das sociedades essa motivao para a reunio, esse intento de corporificar o abstratamente incorporificvel. neste limiar que, aqui, pretende-se discutir o movimento do constitucionalismo em relao aos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais figuram um problema a ser conservado pela democracia; o problema cotidiano de perceb-los como fundamentais. Eles tm que ser levados a srio. So ideais transformados, institucionalizados, que se revertem do real, do impossvel, mas que, ainda assim, devem sempre ser almejados, requisitados e includos. 2. Noo de Constituio: conceito e funo no Estado Democrtico de Direito As discusses tradicionais sobre o conceito de Constituio conduzem a uma pluralidade de sentidos que lhe subjacente. O professor Marcelo Neves, em seu livro A constitucionalizao simblica, afirma que a Constituio se caracteriza, especialmente, pela sua plurivocidade e pela mutao significativa do seu sentido em diferentes momentos histricos. No contexto contemporneo, a Constituio pode ser entendida como fator e produto da diferenciao funcional entre direito e poltica (NEVES, 2007, p. 65) e a

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constitucionalizao apresenta-se como o processo atravs do qual se realiza essa diferenciao. De mais a mais, Constituio o acoplamento estrutural entre direito e poltica, no sentido luhmanniano, situao em que os sistemas autopoiticos do direito e da poltica se interferem mutuamente, depois de estabelecido um fechamento operacional de cada um dos sistemas ao ambiente e, por conseguinte, firmada a abertura cognitiva em relao sociedade. Poder e Direito relacionam-se nesse acoplamento por meio da mediao, de relaes recprocas de dependncia e interdependncia. A Constituio, enquanto subsistema do sistema jurdico apresenta-se de forma autnoma aos processos reais de poder, condicionando-os; estrutura expectativas normativas em normas constitucionais e estabelece um ncleo essencial de proteo: a garantia dos direitos fundamentais e a limitao do poder estatal. Constitui, ademais, a prpria realidade, ao passo que os procedimentos decisrios, tanto constituintes como de concretizao constitucional, filtram as expectativas jurdico-normativas de comportamento, transformando-as em normas constitucionais vigentes (NEVES, 2007, p. 64). A funo do Direito, em uma sociedade moderna, diferenciada

funcionalmente, , na expresso de Luhmann, generalizar, de forma congruente, expectativas normativas. poltica, por seu turno, cabida a deciso coletivamente vinculada de determinados fins sociais. Depreende-se dessa relao que:
Como a poltica consiste em uma espcie de lastro reserva na soluo de problemas que ameacem a integrao, ela certamente tem de poder se comunicar pelo medium do direito com todos os demais campos de ao legitimamente ordenados, seja qual for a maneira como eles se estruturem ou direcionem. (HABERMAS, 2006, p. 284)

A Constituio, enquanto acoplamento desses dois sistemas especializados, instaura em normas constitucionais expectativas de comportamento estabilizadas de modo contrafctico. Isso implica uma dimenso real da Constituio, enquanto elemento resultante da comunicao entre sistemas da sociedade, pois:
A vigncia das normas constitucionais no decorre, apenas, do procedimento constituinte e da reforma constitucional como processos de filtragem especificamente orientados para tal fim, mas

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tambm da concretizao constitucional como pluralidade de processos de filtragem. (NEVES, 2007, p. 68).

Em suma, a constituio se estrutura a partir de normas que retratam expectativas e opera mediante as comunicaes que fundamentam estas expectativas e as aliceram. Da porque:
Constituio , nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade. Ela no , porm, apenas o espelho. Ela , se se permite uma metfora, a prpria fonte de luz. Ela tem, portanto, uma funo diretiva eminente. (HABERLE, 2002, p. 34)

A abertura cognitiva da Constituio permite a intensificao do carter reflexivo das normas que a integram, luz da metfora do espelho. A positivao destas expectativas em normas constitucionais vigentes indica o carter autopoitico do sistema do direito. A constituio parmetro tanto para a aplicao, como para o estabelecimento de normas gerais. O professor Marcelo Neves retrata esse fenmeno como a condio de reproduo autopoitica do sistema do direito moderno. Seja na criao de normas gerais, seja na concretizao de direitos fundamentais por meio da criao de normas jurdicas individuais, a base normativa central a Constituio funciona como espelho de todo sistema, pois, ao mesmo tempo em que fornece todos os elementos necessrios criao de decises polticas sobre algo, exige que o sistema constitucional reflita sobre as bases que o estruturam. O direito constitucional elucida, nessa esteira de inteleco, um limite sistmico-interno para a capacidade de aprendizado do direito positivo que, ao mesmo tempo, d abertura cognitiva ao sistema, ensejando uma circularidade entre criao e aplicao do direito. Some-se a isso a funo descarregante da Constituio, que engendra o noalinhamento com concepes totais de carter religioso, moral, filosfico ou ideolgico, capazes de produzir efeitos disfuncionais para o direito, na medida em que falta sintonizao entre jurdico subcomplexo e ambiente supercomplexo. (NEVES, 2007, p. 73). Ao revs, torna coerentes os dispositivos constitucionais com a supercomplexidade da sociedade moderna, na medida em que reconhece como basilar o princpio da no-identificao.

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Outrossim, funo da Constituio a institucionalizao de direitos fundamentais, que servem ao desenvolvimento de comunicao entre sistemas em diversos nveis. Em especial, no contexto de Estado de Bem-estar Social, essencial a institucionalizao de direitos fundamentais sociais, como medida de realizao do princpio da incluso. Ademais, a institucionalizao desses direitos requer o estabelecimento de uma diviso sadia entre poderes, em que processos decisrios so conduzidos pelo direito e o poder poltico delimitado por uma esfera jurdica autnoma. H, em relao a esse pressuposto, um problema: o risco da desdiferenciao entre direito e poltica e a fragilizao das expectativas normativas catequizadas pelo Estado Democrtico (e Social) de Direito. Nesse limiar:
(...) o sentido mais profundo daquilo que tradicionalmente se denominada diviso ou separao de poderes encontra-se na pluralidade de procedimentos que caracterizam o Estado Democrtico de Direito. Este no se legitima a partir de uma nica instncia procedimental, mas sim com base em uma diversidade complexa de procedimentos. Nessa perspectiva, proponho uma releitura do discutvel princpio da separao de poderes como princpio da pluralidade e circularidade de procedimentos do Estado de Direito. (NEVES, 2006, p. 186)

No obstante a primazia da separao de poderes no mbito constitucional democrtico, entende-se, aqui, que essa repartio de papis no deve coadunar com a desdia de poderes que agem furtivamente e no realizam a concretizao dos direitos fundamentais. O limite separao de poderes alcana os limites para o bom funcionamento e para o controle das instituies estatais, ao passo que essa diviso funcional surge como condio da circularidade dos sistemas do direito e da poltica. Urge anotar que o risco da desdiferenciao do direito e da poltica por meio da interferncia de uma poder nas esferas de ao do outro provm, de incio, da negligncia institucional em promover a normatizao dos direitos. A despeito de seu papel democrtico, poderes lenientes com o desrespeito aos direitos fundamentais sacralizam relaes de poder e no possibilitam a incluso pluralstica nas esferas polticas existentes.

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Como passo a expor, a realizao dos direitos fundamentais funo institucional do Estado Democrtico de Direito. Quando este no a exerce, h sinal de fragilidade dos instrumentos de poder. Para a conservao dos seus princpios fundadores, vital que algum alicerce o carter democrtico do Estado, to somente na realizao dos direitos fundamentais, sem valer-se, para tanto, de uma ideologia autocrtica que rompe com as idias do constitucionalismo moderno. 3. O risco do esvaziamento dos Direitos Fundamentais:

Constitucionalismo Simblico A norma constitucional vigente na medida em que se concretiza. O texto, por si s, no capaz de dotar a norma jurdica de normatividade. Precisa, para isso, de um processo de concretizao, que ultrapassa os limites da literalidade do texto esposado em cartas constitucionais. A norma jurdica constitui-se, segundo Friedrich Mller, de um programa normativo (dados lingsticos) e de um plano para aplicao desses programas, o mbito normativo (dados reais). Normatividade refere-se a uma:
(...) propriedade dinmica da norma jurdica de influenciar a realidade a ela relacionada (normatividade concreta) e de ser, ao mesmo tempo, influenciada e estruturada por esse aspecto da realidade (normatividade materialmente determinada). (NEVES, 2007, p. 84)

O mbito normativo, por sua vez, relaciona-se com a funo seletiva desenvolvida na aplicao desses programas com base em determinadas matrias e casos concretos. salutar a ideia de que a norma jurdica s produzida no decorrer do processo de sua concretizao. Procedimentos formais e a atividade constituinte no so procedimentos aptos a produzir uma norma jurdica geral. Tendo isso em conta, necessrio afirmar o contedo normativo das normas com possibilidades reais de aplicao, sob pena de o contrrio esvaziar o contedo semntico dos dispositivos constitucionais e, conseqente, dos direitos fundamentais. O contrrio enunciado um risco democrtico, que se apresenta como risco de legitimidade do direito e da poltica, enquanto sistemas da vida em sociedade.

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A esse processo de concretizao de normas jurdicas essencial a incluso do pblico pluralisticamente organizado no processo de interpretao e

concretizao constitucionais. De par com isso, Hberle prope uma sociedade aberta dos intrpretes, constituda de uma esfera pblica pluralista, envolvida na concretizao constitucional atravs da participao pluralstica no mbito de aplicao e de interpretao da Constituio, de forma que esse exerccio se destine normatizao dos direitos no plano real. Quando o texto constitucional no corresponde necessariamente realidade, e no concretiza as expectativas que prope tutelar normativamente, fala-se em Constituio simblica. Aqui, a Constituio no se realiza enquanto e statuto jurdico do poltico (expresso de Canotilho), nem ao menos aperfeioa seus dados lingsticos em possibilidades do real. No mais, as expectativas normativas no se orientam de forma coerente com os mandamentos constitucionais. Em suma, a constituio simblica carece de normatividade e no realiza a funo do direito, pois no dotada de normatividade. A propsito:
Ao texto constitucional no corresponde normatividade concreta nem normatividade materialmente determinada, ou seja, dele no decorre, de maneira generalizada, norma constitucional como varivel influenciadora-estruturante e, ao mesmo tempo, influenciadaestruturada pela realidade a ela coordenada. (NEVES, 2007, p. 92)

Por ser simblica, esta constituio no capaz de afirmar sua prpria juridicidade, porquanto no realize o fechamento operativo do sistema do direito e fragilize sua abertura cognitiva. Diagnosticamente, diz Neves, o problema em questo pode resultar da no incluso da esfera pblica pluralista no processo de concretizao constitucional, bem como pode referendar a um processo de normatividade restrita ou, ainda, a uma realidade constitucional excludente do pblico. O simbolismo desta constituio pode comprometer o ncleo de toda a estrutura operacional do direito e da poltica, pois as relaes de poder podem interferir de forma direta no processo de concretizao das normas constitucionais.

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Enquanto metalinguagem do sistema jurdico, o direito positivo encontra-se comprometido de forma geral num contexto simblico, pois o ncleo central do sistema jurdico constitucional direitos fundamentais, separao de poderes, eleio democrtica e igualdade perante a lei informa todo o sistema do Direito. Embora o simblico, em situaes normais, seja aspecto vital ao desenvolvimento poltico-ideolgico das normas, ele pode incutir no sistema, em propores anormais, uma paralisao no processo de concretizao das normas, na medida em que a prxis institucional dos rgos estatais no realizam seu papis e, tambm, as expectativas normativas no so realizadas. A diferena entre a constituio simblica e a constituio que realiza expectativas normativas generalizadas de forma congruente (normativa) encontra-se na hipertrofia daquela em detrimento do sentido jurdico-instrumental dos dispositivos constitucionais. A natureza simblica torna a o direito pecaminoso quando
(...) h antes uma interseco entre simblico ideolgico do que um desenvolvimento tico da conscincia jurdica, na medida em que se imuniza o sistema poltica contra outras possibilidades e transfere-se a soluo dos problemas para um futuro remoto. (NEVES, 2007, p. 101)

Tornar a constituio um libi para discursos de governantes e legisladores que apenas visem manuteno do poder um aspecto que evidencia a ruptura da ordem constitucional. A constitucionalizao-libi , antes de tudo, uma

manifestao da hipertrofia simblica da constituio, ante a disparidade radical entre prxis de poder e normas constitucionais. O perigo de esvaziamento do sentido dos dispositivos constitucionais fomentado pela interpretao marginal dos direitos fundamentais e possibilitado pela instrumentalizao do poder por contornos especficos (no-plurais). 4. O carter decisrio do Direito: Funo e legitimidade do Poder Judicirio na concretizao de normas constitucionais O modo de superar o excesso de simbolismo no contexto constitucional requer o reconhecimento da plurivocidade dos termos constitucionais e das

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expectativas neles agregadas, bem como ter por legtima toda a complexidade social. A sociedade complexa (que decide sobre os mais variados aspectos da vida) lida com a contingncia (risco de desapontamento). Esse lidar com aspectos contingentes da vida social requer um processo interpretativo-concretizador, um modo de pensar problemtico e o estabelecimento de uma esfera pblica pluralista. Requer, igualmente, um agir pragmtico, de enfrentamento aos problemas concretos e de tomada de decises racionais, que justifiquem o contedo semntico do Estado Democrtico de Direito. A par disso, resta uma inquietao queles que aplicam e interpretam o direito:
Como conciliar o ato de justia, que deve sempre concernir a uma singularidade, indivduos, grupos existncias insubstituveis, o outro ou eu como outro, numa situao nica, com a regra, a norma, o valor ou o imperativo de justia, que tm necessariamente uma forma geral, mesmo que essa generalidade prescreva uma aplicao que , cada vez, singular? (DERRIDA, 1990, p. 31)

Em outras palavras, como tomar decises concretizadoras dos direitos fundamentais num plano em que as escolhas nem sempre interagem em prol da incluso? Ou, ainda, de que forma enfrentar situaes em que o contexto poltico e as relaes de poder delineiam os direitos fundamentais a partir de recursos simblicos? Por derradeiro, de que maneira devemos lidar com a fragilidade dos rgos estatais em desempenhar sua funo de estabilizao de expectativas normativas? Na linguagem de Habermas, a busca por aes constituintes e

concretizadoras implora por uma coordenao de atos de entendimento da coletividade, estabelecidos democrtica e sinceramente pelos participantes, por meio de uma interao intersubjetiva sapiente. No plano da atividade judiciria e do embate relaes de poder e direitos fundamentais, essa coordenao enseja o exame acerca da legitimidade do poder judicirio para decidir sobre questes que fogem ao seu controle, mas que se relacionam, inteiramente, com o propsito de sua atuao. Em sntese, o qu de legitimidade tem os juzes para agir de forma direta na concretizao de direitos fundamentais, isto , de que forma podem agir. Preliminarmente:

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A legitimidade pode ser definida como a qualidade tica do direito, a maior ou menor possibilidade para que ele alcance um ideal de perfeio. E o princpio da legitimidade o imperativo tico que impe a todo o ordenamento jurdico que seja legtimo. Esse ideal de perfeio ao qual o princpio se refere um espao privilegiado da ideologia, sendo geralmente identificado com a justia ou com certos valores apresentados como conquistas da humanidade, principalmente a liberdade poltica, as igualdades econmicas e social e os direitos humanos. (COELHO, in: FERREIRA, GUANABARA e LOMBARDO, 2009, p. 143)

No caso do Judicirio, a legitimidade de sua atuao alcana a qualidade tica do direito que a justia. Em outras palavras, justia dever ser entendida como o impulso valorativo necessrio realizao dos direitos fundamentais, no sentido de que a busca pela sua concretizao revestir de legitimidade um poder institucionalmente encarregado de aplicar o direito nas situaes concretas da vida. Tambm:
A interpretao constitucional realizada pelos juzes pode-se tornar, correspondentemente, mais elstica e ampliativa sem que deva ou possa chegar a uma identidade de posies com a interpretao do legislador. Igualmente flexvel h de ser a aplicao do direito processual constitucional pela Corte Constitucional, tendo em vista a questo jurdico-material e as partes materialmente afetadas. A ntima relao contextual existente faz-se evidente tambm aqui. (HABERLE, 2002, p. 48)

A legitimidade dos tribunais para converter expectativas em direitos concretizados est na delimitao hermenutica das normas constitucionais. Para tanto:
(...) os tribunais devem ser extremamente cautelosos na aferio da legitimidade das decises do legislador democrtico. (...) Um minus de efetiva participao deve levar a um plus de controle constitucional. A intensidade do controle de constitucionalidade h de variar segundo as possveis formas de participao. (HABERLE, 2002, p. 44/46)

As constituies modernas incorporam, de modo explcito, princpios e opes polticas. Isto significa que a compreenso do contedo poltico dos textos constitucionais imprescinde do exame jurdico acerca das opes normativas e filosficas existentes dentro do prprio sistema constitucional. Em outros termos:
O direito processa, de um modo que nenhum outro sistema pode fazer, expectativas normativas capazes de se manterem em situao de conflito. No pode, claro, garantir que estas expectativas no se vejam desapontadas. Mas pode assegurar que possam ser mantidas como expectativas, ainda no caso de desapontamento, e que se

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pode sab-lo e comunic-lo com antecedncia. (LUHMANN, 1994, p. 05)

A manuteno das expectativas normativas pelo direito, apesar dos riscos de desapontamento, refora o carter central dos tribunais no processo de implementao da normatividade constitucional em um Estado Democrtico, j que a importncia das organizaes formais tal que, no apenas o direito, mas tambm nenhum sistema social, delas pode prescindir. (CORSI, 2001, p. 05) A atuao judiciria na concretizao de direitos fundamentais, especialmente os sociais, elucida o contedo poltico dos textos constitucionais e o crescimento da tutela do poder judicirio sobre as polticas pblicas existentes. Esse contexto de centralidade representa o ativismo judicial. Essa prtica infirma os ideais originrios acerca da diviso de poderes e nos leva ao enfrentamento das questes que dizem respeito legitimidade. O ativismo judicial que aqui se elucida no alcana a ideia de uma responsividade irrefletida do poder judicirio diante dos problemas constitucionais, mas enuncia uma postura que problematize as noes de objetividade e neutralidade das decises judiciais, a fim de que o procedimento de concretizao dos direitos fundamentais alcance no apenas a forma, mas tambm a substncia dos princpios embutidos no texto constitucional. Em outras palavras:
O grande problema da pretenso de objetividade e neutralidade plenas das decises judiciais , precisamente, que ela no passa de uma pretenso, incapaz de submeter a totalidade dos casos. Pior: ela fraqueja exatamente nas situaes em que, pelo teor poltico ou pela multiplicidade de alternativas, no h um nico resultado possvel. Ao menos nos casos difceis, a ideia de princpios neutros ser incua, pela necessidade de se pesarem valores contrapostos e avali-los relativamente aos diferentes fatores presentes no caso concreto. A ideia de princpios neutros no contm em si qualquer sinalizao til acerca de qual seja o contedo que esses princpios devem ter. Trata-se de mera forma, sem substncia. (BARROSO, 1996, p. 254/255)

A forma de participao do judicirio na aferio de legitimidade das decises de outros poderes reivindica a considerao harmnica da diviso de poderes. Separao, aqui, no pode significar sobreposio, mas sim atuao coordenada. O judicirio tem como pressuposto de sua atuao a necessidade de decidir e solucionar conflitos no plano real. O instante da deciso uma loucura

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(KIEKEGAARD, in Derrida, 1990, p. 52). Neste momento, o judicirio no pode se valer da incerteza acerca dos pressupostos institucionais de sua organizao para no-decidir, em especial quando se decide sobre a concretizao de direitos fundamentais. Aos juzes no admissvel o non liquet. A eles no devida a desconsiderao dos problemas concretos em conflito por ocasio de uma indeterminao jurdica que dificulte sua tomada de deciso. Reparem que:
Deciso aparece inicialmente como termo correlato de conflito, o qual est entendido como o conjunto de alternativas que surge da diversidade de interesses, da diversidade no enfoque de interesses, da diversidade de avaliao das condies de enfoque, sem que prevejam parmetros qualificados de soluo. Por isso mesmo, o conflito exige deciso. (...) procedimento complexo em face de situao caracterizada pela insegurana. Podemos dizer, nesse sentido, que sua finalidade ltima a absoro de insegurana. (FERRAZ JR., 2008, p. 287)

Assim sendo, a atividade de decidir exige que se estabilizem expectativas como alternativas situao de conflito. Decidir implica escolhas. Ao escolher, o juiz deve estar ciente de que ele deve mediar conflitos e tornar situaes indecidveis em decises com efeitos na realidade. Em verdade:
Absoro de insegurana significa, pois, que o ato de decidir transforma incompatibilidades indecidveis em alternativas decidveis, ainda que, num momento subseqente, venha a gerar novas situaes de incompatibilidade eventualmente at mais complexas que as anteriores. (...) se o conflito incompatibilidade que exige deciso porque ele no pode ser dissolvido, no pode acabar, pois ento no precisaramos de deciso, mas de simples opo que j estava, desde sempre implcita entre as alternativas. Decises, portanto, absorvem insegurana, no porque eliminem o conflito, mas porque o transformam. (FERRAZ JR., 2008, p. 288)

Da atividade de decidir decorre uma responsabilidade. A omisso do julgador em concretizar direitos fundamentais, ensejando o carter simblico da constituio, um risco para a democracia. Essa omisso, ao transformar expectativas em smbolos no normatizveis, retira legitimidade do judicirio na atribuio de sentido s normas constitucionais e na resoluo de conflitos da ordem social.

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A desdia do judicirio, silente com a fugacidade das escolhas das outras esferas de poder na concretizao de direitos fundamentais, implora por uma noo de responsabilidade. Algo como um accountability. De se ver que:
Accountability tema correlato s discusses acerca da efetividade das instituies inerentes ao Estado democrtico. O termo corresponde tanto capacidade de o governo informar, explicar e responder pelos atos cometidos como tambm capacidade de impor sanes aos agentes pblicos que violam as obrigaes. (ROMEO, in: FERREIRA, GUANABARA e LOMBARDO, 2009, p. 174)

A noo de accountability se liga efetivao dos papis das instituies existentes no Estado Democrtico de Direito, que controlam o poder estatal, garantindo-lhe legitimidade democrtica. No caso, a inexecuo dos papis do judicirio evoca, de pronto, a ideia de um accountability horizontal, que concerne ao controle dos poderes institucionalmente organizados entre si mesmos, de forma a permitir o funcionamento pleno da democracia representativa (RMEO, 2009, p. 179). Mas no s a via horizontal desse controle destina-se a rediscusso dos papis institucionais existentes, pois outras vias, vertical e societal, ampliam o carter democrtico das decises institucionais e exigem responsividade das instituies estatais na consecuo dos fins pblicos. O non liquet dos juzes indica um desvio de legitimidade da atividade judicante. A interveno do judicirio em conflitos que envolvam a concretizao de direitos fundamentais, que por motivos injustificveis no foi implementada pelas outras esferas de poder, implica no s a noo de ativismo judicial, mas a responsabilidade institucional que ele deve assumir na afirmao destes direitos. Quando se fala em incluso, deve ser lembrada a funo descarregante do direito, que tambm uma funo da sociedade. A no-identificao com interesses especficos induz a uma congruente generalizao de expectativas normativas. Essa generalidade inerente atividade de decidir, que precisa afirmar o ncleo essencial constitucional: os direitos fundamentais. S assim se realiza a normatividade. Somente assim, os dados lingsticos dos dispositivos constitucionais naturalizam expectativas reais acerca dos direitos. Passo, assim, ao seguinte preldio:

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Ora, a justia, por mais inapresentvel que permanea, no espera. Ela aquilo que no deve esperar. Para ser direito, simples e breve, digamos isto: uma deciso justa sempre requerida imediatamente, de pronto, o mais rpido possvel (DERRIDA, 1990, p. 51)

A desdiferenciao entre direito e poltica se transforma em risco para a democracia, apenas quando os fatores reais de poder dissimulam as prticas institucionais e promovem uma reao simblica concretizao dos direitos fundamentais. Aqui, o que se prope no uma anlise acerca de formas de tcnica de deciso, ou mesmo de formas de procedimentos para decidir, mas sim estabelecer um vnculo finalstico para a atividade judicante, qual seja a realizao de direitos fundamentais. De se ver, o que inspira a atividade interpretativa do direito a sua ligao com a realidade e o poder de transform-la. Ao ensejo:
No h valores no Direito capazes de serem considerados do tipo que sustenta uma poltica? O fato de os juzes perseguirem esses valores sob o signo da universalizabilidade faz, de fato, com que suas decises tenham que ser sempre de princpio. Mas isso no significa que essas decises exijam a pr-identificao de direitos com uma rota para encontrar os princpios. Eu afirmaria, em vez disso, que os direitos so conseqncias em relao s decises de princpios que fazemos no campo jurdico, e no que so pressupostos por elas. (MACCORMICK, 2008, p. 160)

Segundo MacCormick, a aplicao do direito envolve sempre uma atividade interpretativa, no sentido de que a norma positivada, dotada de autoridade, necessita ser entendida, antes de ser aplicada ao caso concreto. E os princpios para o entendimento dos casos decididos pelos juzes devem ser os direitos fundamentais, que no se realizam como contedo pressuposto, mas sim como conseqncia da prtica das instituies e da sociedade no Estado Democrtico de Direito e, mais especificamente, da atividade do poder judicirio. 5. Processo de concretizao de Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais devem ser exercidos como uma exacerbao do to enforce the law. Enforced, segundo Derrida, significa que no h direito que no implique nele mesmo, isto , no h direito que no se legitime. O enforced alusivo ao carter autopoitico do sistema do direito e indica que as suas condies de reproduo sistmica so efetivamente realizadas. Os direitos fundamentais,

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conquanto sejam ncleo essencial do subsistema constitucional, implicam a si mesmo de forma exasperada, pois devem informar as bases de sustentao que legitimam tanto o direito como a poltica. Assim sendo:
Os direitos fundamentais pressupe concepes de Estado e da Constituio decisivamente operantes na actividade interpretativoconcretizadora das normas constitucionais. Significa isto que a interpretao da Constituio precompreende uma teoria dos direitos fundamentais, no sentido de uma concepo sistematicamente orientada para o carcter geral, finalidade e o alcance intrnseco dos direitos fundamentais. (CANOTILHO, 1980)

O Judicirio, enquanto meio de organizao formal do direito, produz sentido norma constitucional por meio dessa atividade interpretativo-concretizadora. Ele informa, por meio da comunicao, a semntica e a pragmtica dos direitos fundamentais sociedade. Fortalece, assim, o subsistema constitucional e enrijece as sobreposies indevidas sobre a autonomia dos direitos fundamentais nos sistemas sociais. De tal arte, os Direitos Fundamentais so parte da base de legitimao democrtica para a interpretao aberto tanto no que se refere ao resultado, quanto no que se diz respeito ao crculo de participantes. (HABERLE, 2002, p. 37) Os direitos fundamentais no devem ser considerados fugazes. Em vez disso, so um ncleo que as constituies simblicas almejam desestabilizar, mediante a no concretizao dos dispositivos constitucionais e, conseqentemente, das garantias fundamentais. Direito fundamental fugaz coincide com texto constitucional sem efetividade. Quando no h concretude nas normas constitucionais, configura-se uma ordem poltica e jurdica instvel. Corre-se o risco da dominao. A forma de controlar essa tenso , primeiramente, a prxis do judicirio. H, de certo, um problema de legitimidade, por exemplo, quando da promoo de polticas pblicas por essa instituio. No fcil que as prticas sociais e os arranjos institucionais existentes admitam este carter transformador do judicirio. A intromisso deste em prol dos direitos fundamentais , todavia, corolrio da estabilidade de toda ordem poltica e jurdica. No h alternativa salvaguarda dos direitos fundamentais que seja indiferente, simultaneamente, aos sistemas da

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poltica e do direito. Eles se movem por uma implicao recproca, um sistema de dilogo, no qual saberes e prticas concretizam expectativas normativas, definindo finalidades pblicas, e no as transformando em contedos vazios de promessas. Com efeito:
Assenta-se como indubitvel a relevncia que ocupam os direitos fundamentais nas sociedades contemporneas, tornando-se a essncia do ordenamento jurdico. Uma sociedade em que estas prerrogativas no tenham uma adequada proteo jurdica, dotandoas de eficcia, no pode ser denominada de Estado Social e Democrtico de Direito. Os direitos fundamentais so o arrimo estruturao do poder social vigente, garantem o amalgamento do tecido social apesar de pluralidade social, incentivam o desenvolvimento das potencialidades do ser humano e consubstanciam os requisitos mnimos para a existncia do regime democrtico. (AGRA, 2009, p. 58) (...) mediante as constituies e o esvaziamento semntico dos seus valores, o direito moderno neutraliza o passado, expondo-se, desta forma, dependncia de um futuro que imprevisvel e ignorado. No causa surpresa, neste sentido, a inteno de se vincular o futuro mediante as constituies, transformando estas em uma acumulao preventiva de futuro. (ZAGREBELSKY, in: CORSI, 2001, p. 09)

Direitos fundamentais so garantias com as quais no se negocia. So abstraes que exigem concretizao, dado que a funo destes direitos pode ser desenvolvida apenas e exatamente porque estes no especificam de nenhum modo a praticabilidade de seus preceitos. (CORSI, 2001, p. 06). Isso posto:
Compreendido desta forma, todo valor ou direito fundamental tem o sentido de abrir um espao de contingncia completamente indeterminado, no interior dos quais os aparatos organizacionais e os seus procedimentos internos podem especificar determinadas formas. Neste sentido, os direitos fundamentais so o substituto funcional das diferenas naturais tpicas da sociedade pr-moderna; enquanto estas, dado que naturais, tambm eram auto-evidentes, aquelas, artificiais, requerem uma deciso construda atravs do procedimento. (CORSI, 2001, p. 07)

Concluso A inteira concretizao dos direitos fundamentais uma experincia daquilo que no se pode experimentar. Apesar de paradoxal, o sentimento de incompletude em relao realizao dos direitos fundamentais condio de sua implementao na ordem social e individual. O discurso que vise afirmar que os direitos fundamentais esto, em determinado momento, assegurados integralmente, um

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discurso de poder com recursos simblicos hostis. Uma reviso institucional acerca da defesa dos direitos fundamentais pede uma nova postura:
Temos que reinventar a linguagem se queremos desenvolver a democracia. Ela impossvel com homens estereotipados. O homem adormecido, sem efervescncias, no democrtico. Um esteretipo no pode portar incertezas, nem aceitar as diferenas e os diferentes. (WARAT, 1988, p. 31)

Os direitos fundamentais no podem aderir a contextos simblicos. Alis, eles agem sobre os smbolos e os transforma em decises concretas. A eles cabe uma funo emancipatria, de ordem universal e democrtica. O problema aqui levantado, da relao entre judicirio e concretizao dos direitos fundamentais e do risco dessa atuao na forma como os poderes se arranjam institucionalmente, uma aporia. uma questo-problema, que necessita de um agir tpico (situacional), em que no se define um caminho seguro e predeterminado, mas que, contrrio sensu, busca por estabelecer uma jornada, pois, afinal, preciso decidir para concretizar direitos. Isso significa que os direitos fundamentais no devem ser tratados apenas como direitos catalogados como importantes pelo poder legislativo, mas devem ser observados e reforados por todos que a eles possam atribuir insumo de legitimidade. Situa-se aqui o desafio dos juzes: concorrer cotidianamente para o respeito e fomento plenos dos direitos fundamentais, a fim de enaltecer a qualidade democrtica a eles inerente e que a eles deva se vincular. Tudo que diga respeito aos direitos fundamentais tem de ser tratado como componente importante e modificador da sociedade e, por conseguinte, da poltica e do direito. A democracia, como forma de organizao poltica e social, d o direito de sonhar, e de poder concretizar direitos fundamentais, a partir de um instrumento orientador: a Constituio. Essa dimenso do sonho intertextualiza facilmente com a ideia de democracia, de poder se apropriar dos sonhos para transform-los em obras factveis e singulares do Direito. Configura-se, desse modo, o desafio aos nossos juzes: tornar plausvel a crena na possibilidade de concretizao dos direitos fundamentais, visto que a justia permanece porvir, ela tem porvir, ela por -

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vir, ela abre a prpria dimenso de acontecimentos irredutivelmente porvir. (DERRIDA, 1990, p. 54) Referncias bibliogrficas: Texto-base: NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo, 2007. Editora Martins Fontes. AGRA , Walber de Moura. Delimitao aos direitos fundamentais. Revista da Defensoria Pblica da Unio. N. 30. p. 42-60. Novembro-dezembro 2009. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo, 1996. Editora Saraiva. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. 2 edio. Editora Almedina, 1980. CORSI, Giancarlo. Sociologia da Constituio. Trad.: Juliana N. Magalhes. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. N. 39. Belo Horizonte: UFMG, 2001. DERRIDA, Jacques. Fora de Lei. Rio de Janeiro, 1990. Editora Martins Fontes. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 6 edio. So Paulo, 2008. Editora Atlas. FERREIRA, Lier Pires. GUANABARA, Ricardo. JORGE, Vladimyr Lombardo. Curso de teoria geral do Estado. Rio de Janeiro, 2009. Editora Elsevier. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional - A sociedade aberta dos interpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, 2002. Editora Srgio Antonio Fabris. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduo de Georfe Sperber e Paulo Astor Soethe. Paran, 2006. Edies Loyola. LUHMANN, Niklas. O direito como sistema social. Traduo de Paulo Svio Peixoto Maia. 1994. MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito. Traduo: Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro, 2008. Editora Elesevier. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo, 2006. Editora Martins Fontes. WARAT, Lus Alberto. Manifesto do Surrealismo Jurdico. Editora Acadmica, 1988.

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CAPTULO 4 A DEMOCRACIA E O CONSENSO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: ANLISES DA LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DAS INSTITUIES REALIZADORAS
Ana Beatriz Vanzoff Robalinho Cavalcanti39

Resumo: Este artigo se prope a analisar a legitimidade das instituies no contexto do controle de constitucionalidade sob a perspectiva de concretizao dos direitos fundamentais e da legitimidade inerente das decises tomadas no mbito do controle. Palavras-chave: controle de constitucionalidade, legitimidade, democracia, consenso, concretizao, poder judicirio e direitos fundamentais.

1. Introduo O controle de constitucionalidade enquanto instrumento da concretizao dos direitos fundamentais assume importncia fundamental no contexto da estabilizao das expectativas normativas, conforme prope Niklas Luhmann40. Tal estabilizao representa o objetivo que permeia os direitos individuais positivados, cuja realizao somente se pode aferir na aplicao ao caso concreto. Nesse contexto, inegvel a premncia do papel do poder judicirio na lgica constitucional. No entanto, fundamental reforar que a concretizao dos direitos fundamentais depende em grande escala da incluso da esfera pblica no processo, a qual no se d apenas atravs do poder judicirio. Nesse sentido destaca-se a
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Acadmica de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Membro do Grupo de Estudos em Direito Constitucional. E-mail: aninha.robalinho@gmail.com 40 O direito processa, de um modo que nenhum outro sistema pode fazer, expectativas normativas capazes de se manterem em situao de conflito. No pode, claro, garantir que estas expectativas no se vejam desapontadas. Mas pode assegurar que possam ser mantidas como expectativas, ainda no caso de desapontamento, e que se pode sab-lo e comunic-lo com antecedncia. (LUHMANN, 1994, p. 5).

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proposta de Jeremy Waldron enquanto alternativa de incluso do legislativo como alternativa de um novo sistema, em um processo cada vez mais dominado pelo judicirio no contexto atual, abrindo assim novos canais de comunicao com a sociedade civil. Tendo em vista a lgica de proteo dos interesses individuais inscrita na aplicao das normas constitucionais, questiona-se um processo decisrio pautado pela dominao de uma instituio poltica por excelncia; e ainda, questiona-se a legitimidade de um processo deliberativo no submetido ao crivo de uma Carta de Direitos, mediante a forosa necessidade de proteo dos interesses minoritrios. A proteo dos direitos individuais, nesse contexto, adquire maior importncia diante da ameaa constituda pelo sistema representativo democrtico frente s minorias, principalmente as minorias no representadas no contexto das casas legislativas. A partir da anlise das teorias de Dworkin, Ely, Habermas e Neves surge a compreenso de que o papel do judicirio no processo de concretizao dos direitos fundamentais essencial, mas no privativo; discute-se a premente necessidade de incluso da sociedade civil no processo descrito. Finalmente, busca-se na concluso a defesa de um sistema que, a priori, no depende da instituio que ter maior poder decisrio no mbito do controle de constitucionalidade, mas fornece o melhor caminho para a concretizao dos direitos fundamentais. Ainda que a melhor soluo aponte para o judicirio como rgo supremo no mbito do controle de constitucionalidade, torna-se essencial a desvinculao das cortes como nico instrumento no processo de concretizao dos direitos fundamentais, ressaltando-se participao. a importncia da ampliao dos canais de

2.

controle

de

constitucionalidade

pelo

poder

legislativo:

consideraes iniciais Jeremy Waldron direto na premissa que permeia sua teoria: a construo do

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caso contra o controle de constitucionalidade pelo judicirio. Waldron argui que o judicial review uma forma inapropriada de tomar decises em uma sociedade livre e democrtica, aduzindo para tanto argumentos que atacam a qualidade das decises produzidas pelas cortes e a falta de legitimidade democrtica de que dispe41. Waldron chama o sistema de controle de constitucionalidade adotado nos Estados Unidos, e incidentalmente tambm no Brasil, de strong judicial review grande alvo de suas crticas e o contrape a um outro sistema, que chama de weak judicial review, que corresponde ao sistema adotado no Reino Unido. A principal idia por trs do weak judicial review no um sistema no qual o poder judicirio no faa parte do processo de controle de constitucionalidade, mas um em que este no d a palavra final. Nesse contexto, Waldron explica as consequncias de uma declarao de incompatibilidade:
In the United Kingdom, the courts may review a statute with a view to issuing a declaration of incompatibility (). The Act provides that such declaration does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provision in respect of which is given; and is not binding on the parties to the proceedings in which is made. But still it has an effect: A minister may use such a declaration as authorization to initiate a fast-track legislative procedure to remedy the incompatibility. (WALDRON, 2006, p. 1355)

O sistema descrito por Waldron teve inclusive repercusso no Brasil, principalmente nas discusses que seguiram a promulgao da Constituio de 1937. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco descrevem a referida carta constitucional:
A Carta de 1937 traduz um inequvoco retrocesso tambm para o sistema de controle de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido qualquer modificao no modelo difuso de controle (art. 101, III, b e c), preservando, inclusive, a exigncia de qurum
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This Essay will argue that judicial review of legislation is inappropriate as a mode of final decisionmaking in a free and democratic society. ()In countries that do not allow legislation to be invalidated in this way, the people themselves can decide finally, by ordinary legislative procedures, whether they want to permit abortion, affirmative action, school vouchers, or gay marriage. They can decide among themselves whether to have laws punishing the public expression of racial hatred or restricting candidates spending in elections. If they disagree about any of these matters, they can elect representatives to deliberate and settle the issue by voting in the legislature. (WALDRON, 2006, p. 1349).

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especial para a declarao de inconstitucionalidade (art. 96), o constituinte rompeu com a tradio jurdica brasileira, consagrando, no art. 96, pargrafo nico, princpio segundo o qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submet-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 de votos em cada uma das Cmaras, tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal. (MENDES; BRANCO, 2011, p. 1098)

Nesse sentido, a carta constitucional de 1937 consagrou um sistema no qual o legislativo teria a ltima palavra no controle de constitucionalidade em consonncia com a teoria de Waldron. Trata-se de um fenmeno isolado na histria constitucional brasileira, que no foi seguido pelas Constituies seguintes; e no entanto, durante a vigncia da Constituio de 1937, foi debatida a questo do legislativo enquanto instituio adequada realizao do controle de constitucionalidade, com pontos em comum com a discusso situada por Waldron:
A subordinao do julgado sobre a inconstitucionalidade da lei deliberao do Parlamento coloca o problema da elaborao democrtica da vida legislativa em seus verdadeiros termos, impedindo, em nosso meio, a continuao de um preceito artificioso, sem realidade histrica para ns e que, hoje, os prprios americanos, por muitos de seus representantes doutssimos, reconhecem despido de carter de universalidade e s explicvel em pases que no possuem o sentido orgnico do direito administrativo. Leone, em sua Teora de la poltica, mostra com surpreendente clareza, como a tendncia para controlar a constitucionalidade das leis um campo aberto para a poltica, porque a Constituio, em si mesma, uma lei sui generis, de feio nitidamente poltica, que distribui poderes e competncias fundamentais. (MOTTA FILHO in MENDES, BRANCO, 2011, p. 1099)

Talvez essa tenha sido a nica grande concesso da jurisprudncia brasileira ao que Waldron chama de weak judicial review. No entanto, ao longo da histria constitucional brasileira, tornou-se cada vez mais uma contra-tendncia, com o constante crescimento do poder do judicirio e o fortalecimento do controle de constitucionalidade judicial, levando arguio de um agigantamento do judicirio em relao aos outros poderes uma das crticas feitas s consequncias do strong judicial review.

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Nesse sentido, o que Waldron chama de strong judicial review precisa ser entendido com muito cuidado. Tudo o que ele afirma fazer parte do strong judicial review leva a entender que as cortes seriam poderosas demais nesse sistema, e que lhes faltaria legitimidade para exercer esse poder especialmente em razo do dficit de representatividade democrtica da instituio. No entanto, todo o poder descrito no sistema do strong judicial review, na proposta de Waldron, seria transferido para o legislativo. No seria possvel dizer ento que as casas legislativas seriam poderosas demais nessa hiptese? A legitimidade democrtica sem dvida pea chave da crtica de Waldron, mas ele se arrisca tambm a citar a separao de poderes, assim com a citam os seguidores de sua doutrina. Cortes fortes demais, cortes capazes de derrubar a legislao vigente, ameaam o equilbrio trazido pela autolimitao dos poderes. Mas um legislativo munido, a um s tempo, com o poder de criar e extinguir a legislao no de nenhuma forma compatvel com esse equilbrio. Em verdade, Waldron faz vrias ponderaes que minimizariam a problemtica de tamanho poder relegado s casas legislativas. A sociedade em que pretende aplicar sua teoria em desfavor do judicial review uma sociedade que deve preencher uma srie de requisitos quanto ao funcionamento de suas instituies democrticas e o comprometimento de seus membros com os direitos. At certo ponto a sociedade proposta por Waldron parece largamente fictcia. Em todas as sociedades reais no panorama constitucional moderno seria possvel apontar mais de um defeito estrutural capaz de refutar suas premissas, especialmente quando afirma (...) a commitment on the part of most members of the society and most of its officials to the idea of individual and minority rights (WALDRON, 2006, pp. 1360), uma premissa bastante generalizante diante da realidade das democracias menos desenvolvidas. Entretanto, tambm certo que ele procura ultrapassar os vcios eventuais das instituies democrticas para supor que elas existem e, na medida do possvel, funcionam. Contudo, o argumento de que a grande maioria das sociedades inclusive a nossa no se enquadram no estreito parmetro criado por Waldron, por este ou aquele defeito estrutural em sua democracia representativa, se mostra raso, e insuficiente por si s para refutar a sistematizao proposta por ele.

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A grande crtica ao modelo proposto por Waldron, entretanto, se refere aplicao prtica de sua proposta. As grandes crticas de Waldron no que se refere ao controle de constitucionalidade pelo judicirio podem ser resumidas por duas grandes categorias criadas por ele: as outcome-related considerations e as processrelated considerations. Ronald Dworkin, ao refutar argumentos contra o judicial review, bem define ambas as categorias:
(...) one might argue that judicial deference is required because democratic institutions, like legislatures, are in fact likely to make sounder decisions than courts about the underlying issues that constitutional cases rise, that is, about the nature of an individuals moral rights against the state. Or one might argue that it is for some reason fairer that a democratic institution rather than a court should decide such issues, even though there is no reason to believe that the institution will reach a sounder decision. (DWORKIN, 1978, p. 141)

Assim, no mbito das consideraes processuais, Waldron defende que decises mais justas sero tomadas se tomadas por uma instituio politicamente responsvel nomeadamente o parlamento aduzindo mais uma vez a premissa de que as cortes no possuem legitimidade democrtica para manter o poder que o judicial review lhes atribui. O principal problema com esse argumento advm, como aduzido, de sua aplicao prtica. Waldron pretende construir o argumento absoluto contra o judicirio como instituio mxima do controle de constitucionalidade, mas a partir do momento em que admite a existncia do poder judicirio com uma dinmica razoavelmente equivalente a que hoje existe nos Estados Unidos, d o passo mais importante para refutar o prprio argumento. Sua grande preocupao parece ser que o legislativo tenha a palavra final, a qual em ltima instncia no atinge um resultado prtico muito diferente daquele atingido no strong judicial review, como explica David Dyzenhaus:
However, the distinction between weak and strong judicial review depends not on constitutional form, by which I mean the formal structure prescribed by some written test, but on the human rights culture of the society and, thus, on how serious the public takes what judges say. If, in the United Kingdom, a political culture exists such that the government finds it expedient always to amend legislation

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that judges have declared incompatible with human rights, such declaration is no less powerful a form of review than a formal authorization for judges to invalidate statues. (DYZENHAUS, 2009, p. 48)

Em um pas como os Estados Unidos, sistema mais criticado por Waldron, cuja cultura constitucional foi construda por mais de duzentos anos tendo a corte como principal referncia, sem dvida a situao descrita por Dyzenhaus se concretizaria, restando virtualmente infrutfera a alegao de que o strong judicial review daria poderes democraticamente ilegtimos s cortes. No que concerne as outcome-related reasons, Waldron d um passo em direo ao positivismo poltico ao criticar o apego das decises judiciais aos direitos positivados do Bill of Rights. A principal crtica que se desenvolver em relao a esse argumento guardar relao com a necessidade absoluta de proteo dos direitos individuais, a qual se torna mais tangvel se guiada por uma carta de direitos do que seria no contexto de uma discusso parlamentar. A crtica tecida por Waldron encontra respaldo em influentes nomes da doutrina constitucional. Outros influentes autores se dedicaro a enfrenta-la em favor do judicial review. Em meio as discusses levantadas, surgem questionamentos quanto ao objetivo do controle de constitucionalidade enquanto realizador de expectativas normativas. A partir da, a melhor doutrina preocupa-se em pautar um sistema de permita tal realizao. Nesse sentido, Dyzenhaus completa:
But even if it is true that such committees might be more effective than judges, the issue is not one of either/or. If judges are an essential element in sustaining the culture, the point is to work out how best these institutions should interact. () Rather, it will make a case for how the relationship between the institutions may be best designed so as to allow them to participate in a common project of together insuring that legislation does live up to a certain ideal of society, one which, when it reasons as a whole, proves equal to its commitment to respect the fundamental rights of each of its members. (DYZENHAUS, 2009, p. 51)

A concluso de Dyzenhaus, em ltima instncia, traduz a afirmao: a Constituio, como estruturada, necessita da aplicao de seus princpios ao caso

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concreto para que se perceba o seu alcance normativo, e a aplicao ao caso concreto necessita da interveno do judicirio. Mas essa concesso feita pelo prprio Waldron em sua teoria. O que est entremeado na afirmao a possibilidade de combinao dos sistemas de controle de constitucionalidade no em favor da legitimidade de determinada instituio ou da qualidade justificativa das decises, mas para atingir os objetivos a que se props a Constituio na defesa dos direitos fundamentais. Dessa feita, a pretenso desse estudo no est em refutar os argumentos de Waldron em favor do controle de constitucionalidade judicial, mas encontrar a partir da anlise dos pontos relevantes referentes ao controle de constitucionalidade a melhor resposta em relao ao sistema que deve ser adotado para que se alcancem decises justas segundo as expectativas das normas constitucionais.

3. A concretizao dos direitos fundamentais e o papel do poder judicirio O ponto principal envolvendo uma discusso sobre o controle de constitucionalidade, est no objetivo por trs do processo, muito mais do que no sistema utilizado para atingi-lo. Com isso no se pretende retirar a importncia da escolha de tal sistema: o modo como as normas constitucionais sero aplicadas e desafiadas, e quem ser responsvel por proteg-las so pontos de extrema relevncia no Estado Democrtico de Direito. No entanto, a escolha referente a tais sistemas precisa estar direcionada pelo objetivo que pretendem alcanar, a dizer, pela concretizao dos direitos fundamentais. O termo, enquanto proposto pelo professor Marcelo Neves em seu estudo sobre a Constituio Simblica (NEVES, 2007), no qual expe que o real contedo da norma jurdica e aqui especialmente da norma jurdica constitucional somente se revela diante da anlise das possibilidades reais de aplicao da norma. Com isso, reafirma a mxima de que a aplicao do direito no pode e no deve ser confundida com a sua justificao, aquilo que lhe d valor moral e fora ideolgica. na aplicao que as normas ou direitos fundamentais esbarram nos

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limites do Direito previstos por Luhmann42, e se percebe que a soluo de um caso vai alm da letra da lei, est na singularidade dos eventos sociais. A Constituio Simblica de Marcelo Neves, nesse sentido, seria justamente aquela contendo direitos no concretizados, que no correspondem na realidade ao que pretendem tutelar. O motivo apontado para tal falta de concretizao, no estudo de Neves, est na falta de participao da esfera pblica no processo de concretizao. O sistema atravs do qual se realizar o controle de constitucionalidade, enquanto processo de concretizao dos direitos, ser legtimo se capaz de aplicar os direitos positivados ao caso concreto de forma a que os primeiros alcancem as s quais se prope. Assim, se tal capacidade est diretamente relacionada participao da sociedade civil no processo, mais uma vez a questo da representatividade levantada. um aspecto pelo qual a proposta da Constituio Simblica pode servir de apoio teoria de Waldron. Ponto inquestionvel de sua argumentao que o legislativo enquanto instituio possui maior representatividade que o judicirio. Em uma sociedade que preenche os requisitos propostos por Waldron, os membros do legislativo tem sua legitimao democrtica assegurada pelo voto direto e universal, enquanto a legitimidade do judicirio percorre um caminho tortuoso dentro da lgica democrtica. Afinal, os juzes no so eleitos e no cumprem mandatos; a nica influncia que a sociedade civil pode exercer sobre a composio da corte constitucional est na escolha do presidente da repblica, que ser responsvel pela escolha de um novo juiz se e quando uma vaga se abrir na corte durante seu governo. Por outro lado, h de se pesar o papel proposto ao controle de constitucionalidade na perspectiva de Neves. A concretizao dos direitos fundamentais depende de sua aplicao ao caso concreto, nico momento em que

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Ante isso, nem toda referncia ao direito uma operao interna do sistema. Entretanto, quando uma comunicao ocorre no contexto da administrao da justia, ou no contexto do recurso ao Judicirio para resolver conflitos, ou no mbito da modificao da lei quer dizer, no processamento de expectativas legais estamos tratando com uma operao interna do sistema do direito, e esta operao define, simultaneamente, fronteiras entre o sistema do direito e o contexto da vida cotidiana que ocasiona a formulao de uma questo legal. (LUHMANN, 1994, pp. 8).

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se pode aferir a capacidade da norma jurdica de alcanar as expectativas a que se prope. E essa uma caracterstica intrnseca ao papel do judicirio, promover a soluo de conflitos concretos quando provocado. Assim, seria uma questo de balancear a representatividade do legislativo (process-related consideration) versus a necessidade da anlise prtica do judicirio (outcome-related consideration)? Seria a escolha de um sistema de controle de constitucionalidade, mesmo aquele que se acredite o melhor e mais eficiente sistema, dentre o legislativo e o judicirio, a soluo para a problemtica dos direitos fundamentais? Waldron contempla essa questo, justamente na perspectiva da escolha de um sistema de controle de constitucionalidade.
So, how do we weigh these process-related and outcome-related considerations? We face the familiar problem of trying to maximize the value of two variables, like asking someone to buy the fastest car at the lowest price. There are various ways we can set up the question. We could ask: What method is most likely to get at the truth about rights, while at the same time adequately respecting the equal claim to be heard of the voices of those affected?().(WALDRON, 2006, p. 1375)

A soluo proposta por Waldron o controle de constitucionalidade pelo poder legislativo, decidindo que essas entre outras razes processuais pesam sobre outras razes de resultado e a balana pende para o legislativo. Outros autores pesaram os mesmos requisitos e viram a balana pender no sentido contrrio. Dworkin argumenta, repetidamente, que no sistema americano a falta de legitimidade democrtica das cortes no resulta em decises no democrticas ou no condizentes com o interesse geral da maioria. Nesse sentido:
We must not exaggerate the danger. Truly unpopular decisions will be enrolled because public compliances will be grudging, as it has been in the case of public school prayers, and because old judges will die or retire and be replaced by new judges appointed because they agree with a president who has been elected by the people. (DWORKIN, 1978, p. 148)

Enquanto argumento pelo controle de constitucionalidade judicial como sistema a teoria de Dworkin serve ao propsito de justificar sua prpria escolha, na

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lgica das outcome-related reasons de Waldron. certamente aceitvel a proposta de que as cortes constitucionais sofrem a influncia da opinio pblica e conhecem as inclinaes morais da maioria tal e qual as casas legislativas, assim como dependem de inclinaes polticas em larga escala, uma vez que sua composio depende da indicao do presidente eleito democraticamente. No entanto, da recorre que suas decises seriam to corretas ou incorretas quanto decises tomadas pelas casas legislativas seriam igualmente legitimas? Sobre a legitimidade, Luiz Fernando Coelho afirma:
A legitimidade pode ser definida como a qualidade tica do direito (). Legitimidade ento pressupe consenso mais ou menos generalizado, e legitimao a tecnologia de obteno desse consenso junto aos membros do grupo; considerando-se uma sociedade dividida em classes e a conseqente existncia de grupos hegemnicos em seu interior, a legitimidade articula-se com o poder e a dominao. (COELHO, 2003, p. 332)

Assim, para Coelho a legitimidade pressupe o consenso. Do mesmo modo, as decises impopulares mencionadas por Dworkin poderiam ser entendidas como as decises no-consensuais na esfera pblica, aquelas que no condizem com os costumes e a vontade geral da sociedade. E nesse sentido sem dvida o legislativo seria capaz de produzir decises mais legitimas, pela prpria sistemtica de sua composio. Os membros do legislativo so representantes eleitos do povo, e como representantes foram eleitos pelos ideais que representam; seus votos advm daqueles que compartilham suas idias polticas e religiosas, pessoas que entenderam que suas prprias convices e crenas seriam respeitadas se seu representante defendesse os interesses que destacou em sua campanha. Waldron enfatiza tais caractersticas do legislativo: Membe rs of the legislature think of themselves as representatives, in a variety of ways, sometimes making the interests and opinions of their constituents key to their participation, sometimes thinking more in terms of virtual representation of interests and opinions throughout the society as a whole. (WALDRON, 2006, p. 1361).

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No entanto, justamente em razo da caracterstica de representantes dos membros do legislativo que esse se torna uma ameaa aos direitos das minorias, na medida em que o comprometimento com seus representados e os interesses desses podem influenciar a maneira como tomaro decises. Waldron o primeiro a admitir que mesmo quando colocam os interesses daqueles que representam em segundo plano, o fazem em nome do interesse consensual, aquele que concerne a sociedade como um todo. E assim, de uma forma ou de outra, a ameaa da tirania da maioria est instalada.

4. A tirania da maioria e a tendncia consensual do legislativo Waldron dispensa os argumentos que ligam o controle de constitucionalidade pelo poder legislativo chamada tirania da maioria. Para tanto, utiliza dois argumentos principais: o primeiro diz respeito ao conceito de tirania e o segundo ao conceito de minoria. Em um primeiro momento, argumenta que a tirania seria ter seus direitos negados, e que por esse motivo estaria presente em todas as controvrsias sobre direitos. Indaga, ainda, porque uma tirania da maioria seria pior ou mais repreensvel do que qualquer outra tirania. Certamente a tirania como entendida pelos crticos ao controle de constitucionalidade pelo legislativo vai muito alm de ter os direitos negados. Uma corte, ou um parlamento, pode negar a algum os direitos que os pleiteou porque a melhor interpretao da Constituio demonstra que de fato a razo assiste parte contrria, e que naquela situao particular a Constituio protege os direitos da outra parte em detrimento dos da primeira. Situao muito diferente ocorre se a controvrsia trata de direitos complexos e a ambas as partes assiste razo. Ambas tm direitos constitucionais a serem protegidos na situao de fato, mas apenas uma delas ter seus direitos assegurados pela deciso. Nesse caso, vrios mtodos podero ser utilizados para a soluo do conflito; no entanto, sendo uma deciso de cunho eminentemente moral, maiorias e minorias tnicas, polticas, sociais e religiosas delinearo o quadro decisivo, principalmente no contexto do legislativo.

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Assim, se uma das partes possui concepes minoritrias, e os responsveis pela deciso so representantes de todas as concepes morais da sociedade, ento certamente ao votar segundo seus prprios ideais chegaro a uma deciso que reflete as concepes morais da maioria. Nesse ponto, conclui-se que mais do que ter seus direitos negados, a tirania da maioria ocorre quando seus direitos so negados porque so interpretados segundo uma concepo minoritria. Em seguida, Waldron destaca a diferena entre minorias tpicas e decisionais:
() we need to distinguish at least in the first instance between the decisional majority and minority and what I shall call the topical majority and minority i.e., the majority and minority groups whose rights are at stake in the decision. In some cases the membership of the decisional majority may be the same as the membership of the topical majority and the membership of the decisional minoritythose who voted against the injusticemay be the same as the membership of the topical minority. (WALDRON, 2006, p. 1397)

O argumento de Waldron que grande parte das minorias sociais no correspondem a minorias representativas, e que a chamada tirania da maioria ocorre apenas quando ocorre o alinhamento entre as minorias tpicas e decisionais. E mais do que isso, aponta que o verdadeiro problema se refere ao que chama de minorias discretas e insulares, as quais descreve:
But if taken seriously, discrete and insular are useful adjectives, for they convey not just the idea of a minority that exists apart from political decisionmakingin other words a topical minoritybut also a minority whose members are isolated from the rest of the community in the sense that they do not share many interests with non- members that would enable them to build a series of coalitions to promote their interests. (WALDRON, 2006, p. 1404)

Waldron admite que a situao dessas minorias discretas e insulares no pode ser resolvida no contexto do controle de constitucionalidade pelo legislativo. Para tanto, insere-as no que chama de non-core cases, um conceito que utiliza para apontar os casos em que uma de suas quatro suposies falhou e nos quais portanto o seu argumento a favor do controle de constitucionalidade legislativo no

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se sustenta, e acrescenta: Minorities in this situation may need special care that only non-elective institutions can providespecial care to protect their rights and special care (as John Hart Ely points out) to repair the political system and facilitate their representation. (WALDRON, 2006, p. 1403). Chegamos, assim, a uma encruzilhada. Podemos aceitar o argumento de Waldron, de que a tirania da maioria uma expresso utilizada indiscriminadamente e que grande parte das minorias tpicas existentes em uma sociedade com as caractersticas propostas por ele no merecem a proteo especial que se pretende oferecer a elas atravs do controle de constitucionalidade judicial. No entanto, temos que considerar o que acontecer s minorias discretas e insulares se adotarmos o modelo de controle de constitucionalidade legislativo. Est claro que no se trata de uma situao generalizada. No se pressupe, e nem se deve faz-lo, que todos os cidados de um pas queiram recorrer ao judicirio. Afinal, em uma democracia razoavelmente bem estruturada, partimos do pressuposto de que as leis de fato servem aos interesses do povo. No entanto, certo que sempre haver um cidado cuja situao a lei no protege, ou cujos interesses fundamentais ela de alguma forma viola. A situao desse cidado pode ser comum a todos os outros membros de sua classe profissional, ou a todos os membros de sua faixa etria ou a todos os membros de sua cidade, mas ela pode tambm ser nica por suas prprias circunstncias. Ela pode jamais alcanar a dimenso necessria para estimular a representatividade de at mesmo um membro do legislativo, sob o qual esto representados milhares de eleitores. Esse cidado precisa de uma maneira de representar a si mesmo, uma vez que no pode ser representado pelo milionsimo fragmento de seu representante eleito que lhe corresponde, principalmente se esse cidado, como bem coloca Waldron, no compartilha interesses com no membros da minoria da qual faz parte. Em suma, o fato que rotular as minorias extremas, as minorias discretas e insulares de non-core cases no significa que elas no existiro em qualquer ou toda sociedade, mesmo uma sociedade que cumpre razoavelmente as premissas estabelecidas por Waldron.

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Um exemplo simples, dentro da sociedade americana, a minoria formada pelos condenados. Aqueles que hoje vivem dentro do sistema prisional certamente podem ser considerados uma minoria discreta e insular. No so representados nas casas legislativas at porque no lhes permitido votar , e esto isolados da sociedade como um todo, no apenas fisicamente, mas tambm nos direitos e interesses que possuem. Essa minoria em particular uma realidade em todas as sociedades modernas, e composta por pessoas que por fora da lei e em nome da proteo e da manuteno da ordem social perdem alguns direitos, mas mantm vrios outros, inclusive o direito dignidade e integridade fsica, direitos esses que outros membros da sociedade que no se encontram em suas circunstncias no veem ameaados da mesma maneira. A existncia at mesmo dessa minoria por si s justificaria a escolha de um sistema que a torna capaz de defender os seus direitos ao menos to bem quanto qualquer maioria, em oposio a um sistema em que apenas uma parte da sociedade seria capaz de faz-lo.

5. O consenso e a democracia: a legitimidade democrtica das decises morais Com isso, retornamos questo do consenso. Decises legtimas seriam de fato decises consensuais, aqui considerando tanto decises tomadas pelas cortes quanto pelas casas legislativas? J discutimos a questo das casas legislativas, e porque essas tendem a tomar decises consensuais. As cortes, por outro lado, possuem seu prprio processo para a tomada de decises, e este inclui, via de regra, uma Carta de Direitos, diferentemente do legislativo. Aqui tratamos de legitimidade como legitimidade democrtica, o que admite revisitar o que se entende por democracia no contexto do controle de constitucionalidade: essencial para a idia de democracia que ela possibilite o auto-governo, mas s podemos defender essa conexo essencial [com os direitos] se concebermos a democracia como algo mais do que a regra da maioria. Devemos compreend-la como um tipo de parceria entre cidados que pressupe tanto

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direitos individuais quanto procedimentos majoritrios. (DWORKIN, 1998, p. 454). Waldron rigoroso em suas crticas ao que chama de judicial reason-giving, ou a justificativa das cortes nos casos controversos. Afirma, baseado em anlise das decises da suprema corte americana, que muitas vezes as preocupaes reais quanto aplicao prtica dos direitos so marginalizadas em favor da busca da corte por sua prpria legitimidade principalmente por meio do precedente e do apego ao texto da Carta de Direitos. A crtica em relao interpretao da Carta de Direitos aponta a ocorrncia de um aprisionamento das decises atreladas a ela: este, por muitas vezes, gera decises piores, focadas no na questo moral em pauta, mas nas mincias da interpretao do texto constitucional. E tal dificuldade de interpretao se deve caracterstica vaga dos direitos fundamentais positivados. Dworkin, por sua vez, enaltece as vantagens de um direito constitucional positivado de forma 'vaga':
() it seems obvious that we must take what I have been calling 'vague' constitutional clauses as representing appeals to the concepts they employ, like legality, equality, and cruelty. The Supreme Court may soon decide, for example, whether capital punishment is 'cruel' within the meaning of the constitutional clause that prohibits 'cruel and unusual' punishment'. It would be a mistake for the Court to be much influenced by the fact that when the clause was adopted capital punishment was standard and unquestioned. That would be decisive if the framers of the clause had meant to lay down a particular conception of cruelty, because it would show that the conception did not extend so far. () But in fact the Court can enforce what the Constitution says only by making up its own mind about what is cruel () (DWORKIN, 1978, p. 134)

Nesse sentido, Dworkin defende que o juiz no estaria nem deveria estar preso letra da lei no que se refere aos direitos constitucionais, uma vez que a utilizao de uma linguagem vaga seria um indicativo das intenes do legislador em delegar ao interprete o poder de reforar na interpretao dada ao princpio suas prprias concepes morais. Assim, caso as cortes entendessem a legitimidade como consenso, seriam plenamente capazes de produzir decises consensuais, preenchendo as lacunas interpretativas da Constituio com as concepes morais dominantes da sociedade.

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Se o fizessem, estariam produzindo decises legtimas e a discusso quanto a legitimidade democrtica da corte perderia fora. No entanto, ao longo da histria constitucional americana esse no tem sido o comportamento das cortes. Alguns dos precedentes mais importantes para a evoluo democrtica da sociedade firmados pela Suprema Corte americana foram decises no-consensuais at mesmo contra-majoritrias, mesmo aceitando o argumento de Waldron (...) it is na open question whether judicial review has made the United States (or would make any society) more just than it would have been without that practice. (WALDRON, 2004, p. 302). Mesmo porque, em larga medida, dizer que algumas decises foram contramajoritrias no significa arguir que foram justas; talvez possa-se construir o argumento de que suas repercusses acabaram por tornar a sociedade de fato mais justa, na perspectiva da tolerncia aos direitos individuais das minorias. Mas alm disso, pretende-se que a qualidade de contra-majoritrias as diferencie como decises que dificilmente seriam tomadas no mbito do poder legislativo. Essencial ao argumento demonstrar que, ao agir assim, a Suprema Corte buscou algo alm da legitimidade em suas decises, como explica John Hart Ely:
There are two possible reasons one might look to consensus to give content to the Constitutions open-ended provisions. One might say one was seeking to protect the rights of the marjority by ensuring that legislation truly reflect popular values. If that were the purpose, the legislative process would plainly be better suited to it than the judicial. This leaves the other possible reason for the reference, to protect the rights of individuals and minority groups against the actions of the marjority. () Now think again about consensus as a possible source, and the message will come clear: it makes no sense to employ the value judgments of the marjority as the vehicle for protecting minorities from the value judgments of the marjority. (ELY, 2002, p. 69)

Ely, como Dworkin, absoluto na defesa dos direitos da minoria. Para sustentar sua teoria Dworkin parte do princpio de que os Estados Unidos enquanto Estado no se baseia em um sistema meramente majoritrio. Neste sentido, afirma: The Constitution, and particularly the Bill of Rights, is designed to protect individual citizens and groups against certain decisions that a marjority of citizens might want to make, even when that marjority acts in what it takes to be the general or common

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interest. (DWORKIN, 2006, p. 133). E complete ainda, em consonncia com Ely: But that, as has often been pointed out, ignores the fact that decisions about rights against the marjority are not issues that in fairness ought to be left to the marjority. (DWORKIN, 2006, p. 133). Seria o papel das cortes, ento, manter o no-consenso? uma ideia interessante no contexto da defesa das minorias. No contexto da presente discusso, seria um papel que o legislativo dificilmente poderia cumprir. Se pensarmos em termos do papel das cortes no cenrio de uma democracia moderna, devemos pensar no modo como as cortes podero atingir suas decises. As perspectivas pelas quais se analisa o conflito entre princpios so essenciais para que se entenda a motivao das cortes ao tomar decises, principalmente porque tais conflitos de princpios possuem um plano de fundo moral. Nesse sentido, Ronald Dworkin enuncia em sua teoria que, para qualquer conflito principiolgico lanado na esfera do direito h uma nica resposta correta, o que significa que uma das partes envolvidas tem o direito pr-estabelecido de ter sua pretenso assegurada; paralelamente, a outra parte tem o que Dworkin chama de pretenso abusiva. Encontrar a nica resposta correta, segundo Dworkin, tarefa que depende primariamente da postura do juiz, que exige que este proceda com integridade. A integridade do direito, na teoria dworkiana, significa que ao analisar um princpio o juiz deve considerar, no mnimo, o princpio oposto. Com isso, Dworkin pretende concluir que um caso deve ser analisado por todas as suas vertentes, que so as circunstncias nicas e irrepetveis de cada caso que definiro o princpio que o rege e o nico que deve ser aplicado a ele: a nica resposta correta. A viso de Dworkin a chamada viso deontolgica do direito (deontologia, ou a escolha do que moralmente deve ser feito). Por outro lado, o alemo Robert Alexy defender a viso axiolgica do direito (axiologia vem de valorao, princpios do direito valorados). Diante de um conflito de princpios, Alexy procura a soluo atravs da ideia de ponderao:
Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com outro, permitido , um dos princpios ter que ceder. Isso no significa,

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contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invalido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e que os princpios com maior peso tm precedncia.

Alexy, dessa forma, admite o sopesamento de princpios em sua teoria, mas ao longo da construo do processo que prope continua a negar a possibilidade de valorao desses princpios. No entanto, o procedimento apresentado por Alexy acaba por incorporar a caracterstica axiolgica, na medida em que no parece capaz de impedir uma hierarquizao entre os direitos fundamentais, principalmente na medida em que se espera certa congruncia entre as decises tomadas por uma corte constitucional a qual, ao longo do tempo, acabaria por sagrar determinados princpios fundamentais perpetuamente superiores a outros. Menelick de Carvalho Netto, em crtica teoria de Alexy, esclarece uma consequncia relevante da escolha do processo a ser aplicado no controle de constitucionalidade,no que se refere legitimidade das decises tomadas pela corte:
A tarefa propriamente de aplicao dos princpios ento recusada por Alexy, ao consider-la como algo idntico legislao, uma atividade de balanceamento de valores concorrentes, passveis de tratamento metodolgico e sujeitos a hierarquizao. Direitos, entendidos como interesses, devem assim ser sacrificados de acordo com seu grau de relevncia, e os princpios ensejam mltiplas possibilidades de deciso correta disponveis discricionariedade do aplicador. (ALEXY, 2008, p. 93)

A ideia de um aplicador, um juiz, com qualidade discricionria, como prope Alexy, parece acrescentar ainda mais ao argumento da ilegitimidade das decises judiciais no mbito do controle de constitucionalidade; a idia de ponderao entre princpios pressupe uma carga ideolgica e moral por trs das decises que advm exclusivamente dos juzes, que nesse sentido no podem se apoiar, como Waldron os acusa de faz-lo, na justificativa de que apenas traduzem a vontade da lei, uma vez que no est positivada qualquer gradao entre princpios constitucionais. Nesse sentido a teoria de Dworkin facilita a justificao dos juzes, na medida em que remete a uma resposta correta que ser definida no pelos intrpretes, mas pelas circunstncias do caso concreto e do contexto em que se se desenvolve: uma

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vez que para cada caso existe uma nica resposta correta, ou legtima, o interprete nada mais seria do que o veculo pelo qual essa resposta se concretizaria. Ademais, busca por uma outra forma de deciso surge da crtica de Alexy teoria de Dworkin, na medida em que entende que a proposta da nica deciso correta dependeria do consenso social para se concretizar. Nesse sentido ecoa o pensamento de John Hart Ely no que insurge contra o consenso como objetivo do controle de constitucionalidade. A concluso de que o consenso no gera legitimidade causa algum estranhamento. Afinal, o sistema democrtico de alguma forma pressupe o consenso, seno de outra forma para manter a paz social. Se o consenso no pode ser alcanado, ocorrer o esmagamento da minoria pela maioria em tal escala que poder tornar insustentvel a vida em sociedade. Dessa feita, como conciliar o consenso democrtico com a verdadeira legitimidade das decises tomadas em sede de controle de constitucionalidade? Em busca de uma resposta, Habermas pondera quanto legitimidade democrtica:
The democratic procedure is able to generate legitimation by virtue of two componentsfirst the equal political participation of all citizens, which guarantees that the addresses of the laws can also understand themselves as the authors of these laws;and second the epistemic dimension of a deliberation that grounds the presumption of rationally acceptable outcomes. () The democratic procedure has the power to generate legitimacy precisely because it both includes all participants and has a deliberative character; for the justified presumption of rational outcomes in the long run can solely be based on this. (HABERMAS, 2006, p. 5)

Assim, a legitimidade democrtica pressupe a aceitao de decises racionais um consenso, nascido da deliberao, que permitiria a manuteno da ordem social. Partindo desse princpio, e entendendo que o consenso no permeia a moralidade, percebe-se que em algum momento ocorre uma ruptura entre as decises entendidas como racionais e as decises morais tomadas em sede de controle de constitucionalidade: decises morais, para serem legtimas, no precisam, em alguns casos no devem, ser decises consensuais. Habermas explica a ruptura:

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Pois bem, uma teoria da justia talhada para as condies da vida moderna deve levar em conta a variedade das formas e dos planos de vida igualmente autorizados e coexistentes; da perspectiva das diferentes tradies culturais e das distintas histrias de vida no existe acordo acerca dessa vontade racional. Por essa razo a teoria da justia deve se limitar ao estreito crculo das questes principiolgicas poltico-morais em relao s quais pode-se razoavelmente esperar que se efetive um "consenso sobrepujante"; pois so precisamente essas as questes concernentes a uma viso de mundo neutral, aos valores geral e genericamente aceitos. O que se busca so princpios ou normas que incorporem interesses generalizveis. (HABERMAS, 2003, p. 367)

Todavia, tamanho o empenho em se encontrar a melhor justificativa democrtica para as decises morais, que nem sempre se percebe at que ponto essas se tornam mutuamente excludentes. A moralidade, como colocado, pressupe concepes individuais que se contrape aos interesses majoritrios consensuais. Dessa forma:
An aproach that reveals the impossibility of establishing a consensus without exclusion is of fundamental importance for democratic politics. By warning us against the illusion that a fully achieved democracy could ever be instantiated, it forces us to keep the democratic contestation alive. An agonistic democratic approach acknowledges the real nature of its frontiers and recognizes the forms of exclusion that they embody, instead of trying to disguise them under the veil of rationality or morality. (MOUFFE, 1999, p. 748)

Dessa forma, Habermas demonstra que o consenso encontra seus limites na moralidade. Nesse sentido, as decises morais assumem uma nova perspectiva, no consensual ou pluralista, mas individual: Mas certo s interesses de pessoas em particular so to importantes que seria errado moralmente errado que a comunidade os sacrificasse apenas para assegurar um benefcio generalizado. (DWORKIN, 2006, p. 156).

6. A questo da sociedade civil e a ampliao dos canais de participao Dessa forma, a questo da individualidade torna-se indissocivel do processo de controle de constitucionalidade. Direitos fundamentais individuais necessitam de um sistema que proteja e valorize o indivduo, e essa questo vai muito alm de qual instituio ser responsvel pelo controle.

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Em verdade, a questo mais relevante levantada pelo professor Marcelo Neves no se refere predileo por um sistema especfico de controle de constitucionalidade, mas ao diagnstico de que a concretizao dos direitos fundamentais depende da participao da esfera pblica no processo. E esse diagnstico vai alm de uma possvel discusso sobre qual instituio viabiliza maior participao da sociedade civil no processo de controle. em Habermas que se encontra a afirmao da sociedade civil como fundamento do Estado Democrtico de Direito: Procedendo sob as limitaes estruturais assentadas pelos fundamentos de validade racional do Direito Moderno, a juridicizao ajuda a generalizar, a consolidar, o sucesso do modo democrtico de legitimao fundado na sociedade civil, a esfera poltica pblica e o status de cidado. (HABERMAS, 2003, p. 368). Nesse sentido, a participao da sociedade civil deve ser o foco central da discusso, sem estar condicionada aos limites formais dos processos legislativo ou judicirio. Habermas, em Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, chama essa deficincia de participao de tnue legitimidade democrtica, e prope solues que no dependem necessariamente do sistema de controle de constitucionalidade adotado. O cerne da questo da participao da sociedade civil, diz Habermas, est na ampliao dos canais de participao com todos os poderes, e no apenas aquele que exerce o controle constitucional. No Brasil um exemplo seria a ampliao do nmero de legitimados ativos para propositura da ao direta (ampliao do canal de comunicao com o judicirio). A ideia essencial que a sociedade civil tenha oportunidade de participar das decises tomadas no mbito dos trs poderes, que estes operem em funo do poder que os legitima: o povo. Assim conclui Habermas ao afirmar:
Com relao tarefa do controle abstrato de norma, Frank I. Michelman parte, do mesmo modo que Ely, da premissa segundo a qual o tribunal constitucional, ao intervir na legislao poltica e ao suspender normas aprovadas pelo parlamento, tem que apelar para uma autoridade derivada, inferida do direito de autodeterminao do povo. (HABERMAS, 2003, p. 330)

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O mesmo princpio pode e deve ser aplicado em relao interveno dos outros poderes. Nesse sentido, retomamos a premissa inicial, de que a verdadeira questo envolvendo o controle de constitucionalidade no est na instituio que ser responsabilizada pelo controle, mas de fato de qual forma a concretizao dos direitos fundamentais se dar no mbito do controle. Nesse sentido, faz-se necessria a coordenao racional entre a necessidade da participao da sociedade civil no processo de concretizao e a satisfao das expectativas normativas dos direitos constitucionais, de cunho essencialmente individuais. Concluso Assim, como conciliar a premente necessidade de possibilitar a participao generalizada da sociedade no processo de concretizao dos direitos fundamentais enquanto mantendo seu objetivo de proteo dos direitos individuais, ainda que e detrimento do interesse geral? As concluses so as mais diversas em metodologia e justificao; partidrios do legislative review, como Waldron, tomaro as ponderaes aqui discutidas e concluiro em favor de sua teoria. Defensores do judicial review faro o mesmo. Nesse sentido, ficaria a premissa da tese de Waldron no respondida? Seria a melhor soluo abster-se da escolha entre o judicial review e o legislative review? O prprio Waldron defende a necessidade de eleio de um sistema adequado no mbito do controle de constitucionalidade:
I am presenting the need for legitimate decision-procedures as a response to the problem of moral disagreement. But I have heard philosophers say that because disagreement is pervasive in politics, we should not let it throw us off our stride. Because we disagree as much about legitimate decision-procedures as we do about the justification of outcomes, and because (on my own account) it is plain that we have to take a stand on somethingnamely, decision proceduresdespite such disagreement, why cant we just take a stand on the issue of substance and be done with it? The response to this is that we must go to the issue of legitimacy whether we are likely to find disagreement there or not. For one thing, we do need to design a decision-procedure and we need to consider reasons relevant to that design. For another thing, there are important reasons relating to legitimacye.g., fairness, voice, participation

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that arise because of disagreement and do not arise apart from our addressing the question of decision-procedures.(WALDRON, 2006, p. 1371)

Assim, a escolha parece inevitvel. E resta buscar junto aos autores quais requisitos pesaro sobre a escolha. Waldron claro em seu posicionamento:

The system of legislative elections is not perfect either, but it is evidently superior as a matter of democracy and democratic values to the indirect and limited basis of democratic legitimacy for the judiciary. Legislators are regularly accountable to their constituents and they behave as though their electoral credentials were important in relation to the overall ethos of their participation in political decisionmaking. None of this is true of Justices. (WALDRON, 2006, p. 1391)

Finalmente, o que pesa contra o legislative review? As casas legislativas certamente se provaram instituies mais democrticas e representativas do que as cortes; Em uma cultura poltica na qual os juzes tem suas opinies acolhidas pelo legislativo, o legislative review em muito se aproxima do judicial review em relao aplicao prtica de seus institutos. Dworkin e Ely, a partir de teorias que trabalham com perspectivas diametralmente diferentes, parecem atingir a mesma concluso:
Constitutionalism the teory that the marjority must be retained to protect individual rights may be a good or bad political theory, but the United States has adopted that theory, and to make the marjority judge in its own cause seems inconsistent and unjust. So principles of fairness seem to speak against, not for, the argument from democracy. (DWORIN, 1978, p. 149) Appointed judges, however, are comparative outsiders in our governmental system, and need worry about continuance in office only very obliquely. This does not give them some special pipeline to the genuine values of the American people: in fact it goes far to ensure that they wont have one. It does, however, put them in a position objectively to assess claims though no one could suppose the evaluation wont be full of judgment calls that either by clogging the channels of change or by acting as accessories to marjority tyranny, our elected representatives in fact are not representing the interests of those whom the system presupposes they are.(ELY, 2002, p. 65)

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Desse modo, parece incontornvel a questo da defesa dos direitos individuais. Em ltima instncia, a instituio responsvel pelo controle de constitucionalidade deve ser no aquela com maior legitimidade democrtica, como supe Waldron, mas aquela que permite a defesa dos direitos individuais de forma eficiente. Nesse contexto:
Pouco importa o modo como nos posicionamos em relao questo da institucionalizao adequada dessa interpretao da constituio, que diz respeito diretamente atividade do legislativo: a concretizao do direito constitucional atravs de um controle judicial de constitucionalidade serve, em ltima instncia, para a clareza do direito e para a manuteno de uma ordem jurdica coerente. (HABERMAS, 2003, p. 302)

O prprio Waldron toca no cerne da discusso, mas em prol de sua teoria no d o passo seguinte, assumindo a concluso necessria diante da premissa estabelecida:
It may still be the case that judicial review is necessary as a protective measure against legislative pathologies relating to sex, race, or religion in particular countries. But even if that is so, it is worth figuring out whether that sort of defense goes to the heart of the matter, or whether it should be regarded instead as an exceptional reason to refrain from following the tendency of what, in most circumstances, would be a compelling normative argument against the practice. (WALDRON, 2006, p. 1352)

De fato, a individualidade dos direitos individuais to central discusso do controle de constitucionalidade que se torna questo incontornvel na escolha entre legislativo e judicirio, ou entre qualquer outro sistema que no permita que se coloque o indivduo acima do consenso social. As minorias no podem ser taxadas como patologias excepcionais e assim desprovidas de proteo; alguns dos direitos que as minorias possuem, at mesmo os direitos de um nico cidado, so preciosos demais ao cerne sob o qual se construiu o Estado Democrtico de Direito para serem sacrificados, mesmo em prol do melhor interesse da sociedade em geral. A necessidade da vigilncia constante pelo do judicirio, seja qual for o processo adotado no mbito do controle de constitucionalidade, advm de nada

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alm da natureza individual dos interesses tutelados pela Constituio, e da necessidade de aplicao concreta desses interesses e expectativas para que se vejam plenamente realizados. A essencialidade de um estudo do controle de constitucionalidade, dessa forma, est em encontrar a conformao sistemtica que melhor acomode a defesa dos interesses e demandas individuais perante a sociedade, um processo que melhor se legitima quando a prpria sociedade est inserida no contexto do controle de constitucionalidade. Referncias bibliogrficas: Texto-base: WALDRON, Jeremy, The core of the case against judicial review , The Yale Law Journal, 2006. ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, So Paulo: Malheiros Editores, 2008. CARVALHO NETTO, Menelick de, Hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, In: Revista Notcia do Direito Brasileiro, Volume 6, pp. 25-44, julho/dezembro de 1998. COELHO, Luiz Fernando, Teoria Crtica do Direito, Belo Horizonte: Del Rey, 2003. DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1978. _________________, The partnership conception of democracy, California Law Review 86, pp. 453-458. _________________, Justice in Robes, Cambridge: Belknap press, 2006. DYZENHAUS, David, Are legislatures good at morality? Or better at it than the courts? In: International Journal of Constitutional Law, Volume 7, n 1, janeiro de 2009. ELY, John Hart, Democracy and distrust: a theory of judicial review , Cambridge: Harvard University Press, 2002. HABERMAS, Jurgen, Direito e Democracia entre facticidade e validade, So Paulo: Tempo Brasileiro, 2003.

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CAPTULO 5 A ATUAO DA ESFERA PBLICA POLTICA E DA SOCIEDADE CIVIL NO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE: UMA ANLISE A PARTIR DA TEORIA DE JRGEN HABERMAS
Itansia Pinheiro Alves43

Resumo: Este artigo pretende, a partir dos conceitos de esfera pblica poltica e sociedade civil desenvolvidos por Jrgen Habermas, mostrar como a participao efetiva da sociedade civil no processo de tomada de decises do Tribunal Constitucional pode dar mais legitimidade ao controle de normas desenvolvido pelo Poder Judicirio. Palavras-chave: Controle de constitucionalidade, esfera pblica poltica, sociedade civil, legitimidade democrtica.

Abstract: This article aims, from the concepts of political public sphere and civil society developed by Jrgen Habermas, show how the effective participation of civil society in decision-making process of the Constitutional Courte may give more legitimacy to the judicial review.

Key-words: Judicial review, political public sphere, civil society and democratic legitimacy.

1. Introduo A questo sobre quem deve ser o guardio da Constituio uma indagao frequente em democracias constitucionais. Desde a clssica polmica entre Kelsen e Schmitt, os juristas ou tentam dar um fundamento democrtico ao

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Acadmica de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Membro do Grupo de Estudos Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais.

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controle de constitucionalidade realizado pelo Judicirio ( judicial review), para, com isso, justific-lo, ou, ao contrrio, defendem que tal funo seria eminentemente poltica e, como tal, deveria ser resguardada a um rgo dotado de legitimidade democrtica: o Poder Legislativo. Kelsen foi um grande defensor da Jurisdio Constitucional, pois, no seu entender, era necessrio um rgo capaz de assegurar a legitimidade da Constituio e tal rgo no poderia ser o Legislativo. Para ele:
(...) no se deve contar com o Parlamento para implementar a sua prpria subordinao Constituio. O rgo que convm incumbir de anular seus atos inconstitucionais deve ser distinto dele, independente dele e, portanto, de qualquer outra autoridade estatal: esse rgo deve ser uma jurisdio ou um tribunal constitucional (KELSEN, 2003, p. 108).

Schmitt,

ao

contrrio

de

Kelsen,

acreditava

que

controle

de

constitucionalidade no uma funo jurdica, mas sim uma tarefa eminentemente poltica. Dessa forma, Schmitt proclama o presidente do Reich, ou seja, o ponto mais alto do executivo, como o guardio da constituio (HABERMAS, 2003b, p. 300-301). Ainda hoje o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judicirio, mais especificadamente pelo Tribunal Constitucional, alvo de crticas, tendo em vista que a reviso dos atos feitos por um poder democraticamente eleito (o Poder Legislativo) por um rgo, segundo muitos, desprovido da mesma legitimidade democrtica (o Poder Judicirio), seria uma ofensa tripartio dos poderes em um Estado Democrtico de Direito. Os defensores do controle abstrato de normas exercido pelos legisladores geralmente aduzem como argumento a origem democrtica do Poder Legislativo. Assim, por ser um poder composto por representantes eleitos democraticamente, suas decises seriam legtimas por si s. Em outras palavras, o argumento , em sntese, de que:
(...) a deciso de um legislativo eleito pela maioria do pblico , em ltima anlise, a melhor maneira de decidir questes sobre os

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direitos que tm os cidados individuais, reciprocamente e perante a sociedade como um todo (DWORKIN, 2001, p. 26)44.

Segundo Jrgen Habermas, um dos mais importantes crticos do controle abstrato de normas, [a] concorrncia do tribunal constitucional com o legislador legitimado democraticamente pode agravar-se no mbito do controle abstrato de normas (HABERMAS, 2003b, p. 298) e, por isso, devemos encontrar uma maneira de assegurar que a atuao da Corte Constitucional no ir ferir a diviso dos poderes e, muito menos, usurpar competncias legislativas. No desenvolvimento do artigo, defende-se que a atuao do Tribunal Constitucional no controle abstrato de normas no algo, por si s, ilegtimo, mas sim um instrumento de prpria salvaguarda da clssica diviso dos poderes e da Constituio. Em um segundo momento, a partir dos conceitos de esfera pblica poltica e sociedade civil desenvolvidos por Habermas, pretende-se mostrar como a atuao da sociedade civil no processo de tomada de decises no Poder Judicirio pode trazer mais legitimidade s decises tomadas no mbito do controle abstrato de normas, alm de possibilitar que a sociedade civil manifeste a sua opinio sobre temas constitucionais controversos, principalmente os que envolvem a garantia dos direitos fundamentais.

2. Consideraes iniciais: controle abstrato de constitucionalidade e controle procedimental Habermas, na obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade, mostra-se extremamente crtico em relao ao controle abstrato de normas exercido por Tribunais Constitucionais. Para ele, at mesmo a existncia de um Tribunal Constitucional, teoricamente legitimado a rever a atuao normativa do Poder Legislativo, no algo dado a priori, ou seja, essa atuao das Cortes Constitucionais no pode ser entendida como uma funo naturalmente reservada
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DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. p. 26. Destaque-se que Dworkin, no decorrer deste livro, rejeita o argumento supracitado, pois, segundo ele [no h como se] imaginar em que argumento se poderia pensar para demonstrar que decises legislativas sobre direitos tm mais probabilidade de serem corretas que decises judiciais (Ibid. p. 26). Segundo o autor, os legisladores no esto, institucionalmente, em melhor posio que os juzes para decidir questes sobre direitos (Ibid. p. 27).

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ao Poder Judicirio no contexto de uma democracia constitucional, pois, segundo o autor:


A existncia de tribunais constitucionais no auto-evidente. Tais instituies no existem em muitas ordens do Estado de Direito. E, mesmo onde eles existem eu me restrinjo aqui Repblica Federal da Alemanha e aos Estados Unidos h controvrsias sobre o seu lugar na estrutura de competncias da ordem constitucional e sobre a legitimidade de suas decises (HABERMAS, 2003b, p. 298).

Desse modo, Habermas inicia sua anlise sobre os limites da jurisdio constitucional partindo dos seguintes questionamentos: quem o verdadeiro legitimado para exercer o controle abstrato de normas: o Poder Legislativo ou os Tribunais Constitucionais? E, caso o controle de constitucionalidade seja exercido pela jurisdio constitucional, at onde o Judicirio pode ir sem ferir a diviso dos poderes e, a questo que se entende ser a mais problemtica, como legitimar a atuao destes tribunais? A resposta primeira indagao, para Habermas, evidente: (. ..) o controle abstrato de normas funo indiscutvel do legislador (HABERMAS, 2003b, p. 301). Entretanto, caso essa funo legislativa por excelncia seja transferida Corte Constitucional, tal transferncia no algo simples ou facilmente justificvel, tendo em vista que s pode ser feita com base em (...) uma fundamentao complexa (HABERMAS, 2003b, p. 301), que teria como pressuposto a delegao do autocontrole do legislador ao Tribunal Constitucional. Percebe-se, portanto, que o pensamento habermasiano parte da noo de que a reviso constitucional realizada pelo Poder Legislativo no significa necessariamente uma permisso ao poder desptico do Parlamento, no qual o prprio corpo elaborador das leis detivesse tambm o poder de decidir sobre a compatibilidade ou no das normas com a Constituio e, com isso, eventualmente permitir que leis inconstitucionais vigorassem apenas para satisfazer interesses pessoais ou de um grupo determinado de pessoas, em detrimento dos demais cidados. Para Habermas, a partir do momento em que o Poder Legislativo revisa os seus prprios atos, no h uma tirania ou a sobreposio de um poder sobre os demais, mas, ao contrrio, a possibilidade de que os legisladores realizem uma

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reflexo contnua sobre as leis que criam e, a partir disso, possibilitar que durante o processo de elaborao das leis o legislador mantenha sempre em mente o (...) contedo normativo de princpios constitucionais (HABERMAS, 2003b, p. 300), abrindo a possiblidade de um (...) incremento da rac ionalidade do processo de legislao (HABERMAS, 2003b, p. 300). Ocorre que, mesmo sendo um crtico do controle abstrato de normas exercido pela jurisdio constitucional, Habermas, face prpria existncia de um Tribunal Constitucional encarregado de exercer o controle abstrato de normas em seu pas de origem (Alemanha) e em grande parte das democracias ocidentais, passa a tentar estabelecer um limite atuao dessas cortes. Ou seja, a pergunta, nessa parte da argumentao habermasiana, deixa de ser quem deve exercer o controle de constitucionalidade e passa a ser como o Tribunal Constitucional deve agir ao realizar este controle, para que respeite a diviso dos poderes e no se torne um legislador, sem que tenha sequer a legitimidade necessria para isso. A partir dessa questo, portanto:
(...) desencadeiam-se debates sobre a relao entre democracia e Estado de Direito e sobre a funo e a posio do Tribunal Constitucional, de grande influncia poltica. Nos Estados Unidos, se desenvolve um debate acalorado sobre a legitimidade do controle das normas (judicial review), exercido pela Supreme Court em ltima instncia, pois a convico republicada segundo a qual todo o poder do Estado vem do povo recusa-se a aceitar o poder elitista de especialistas em direito, que, apelando somente para a sua competncia especfica de interpretar a constituio e sem serem legitimados pelas maiorias democrticas, revogam decises de um legislativo eleito democraticamente (HABERMAS, 2003a, p. 156157).

Para tentar solucionar o problema de legitimidade democrtica dos Tribunais Constitucionais, Habermas prope que estes devem exercer apenas um controle procedimental, devendo, para isso, (...) proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pblica dos cidados (HABERMAS, 2003b, p. 326). Este tipo de controle de controle abstrato de normas a ser realizado pelo Tribunal Constitucional,
(...) deve referir-se, em primeira linha, s condies da gnese democrtica das leis, iniciando pelas estruturas comunicativas de uma esfera pblica legada pelos meios de massa, passando, a

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seguir, pelas chances reais de se conseguir espao para vozes desviantes e de reclamar efetivamente direitos de participao formalmente iguais, chegando at a representao simtrica de todos os grupos relevantes, interesses e orientaes axiolgicas no nvel das corporaes parlamentares e atingindo a amplitude dos temas, argumentos e problemas, dos valores e interesses, que tm entrada nas deliberaes parlamentares e que so levadas em conta na fundamentao das normas a serem decididas (HABERMAS, 2003b, p. 327-328).

Destarte, a funo primordial das Cortes Constitucionais seria a de preservar o processo democrtico de elaborao das leis, isto , garantir que durante esse processo haja uma abertura dos canais de comunicao entre a sociedade civil e o Estado (mais precisamente, o Poder Legislativo), preservando-se, com isso, a democracia deliberativa. Ao estabelecer que os Tribunais Constitucionais limitem-se ao controle procedimental de normas, Habermas tenta evitar a usurpao de competncias legislativas por parte do Judicirio, pois a funo do Tribunal Constitucional no seria legislar, mas sim preservar o procedimento democrtico do Legislativo. Nas palavras de Habermas:
O fato de um tribunal constitucional e o legislador poltico ligarem-se s normas processuais no significa uma equiparao concorrente da justia com o legislador. Os argumentos legitimadores, a serem extrados da constituio, so dados preliminarmente ao tribunal constitucional, na perspectiva da aplicao do direito e no na perspectiva de um legislador, que interpreta e configura o sistema dos direitos, medida que persegue suas polticas. O tribunal torna a desamarrar o feixe de argumentos com os quais o legislador legitima suas resolues, a fim de mobiliz-los para uma deciso coerente do caso particular, de acordo com princpios do direito vigente; todavia ele no pode dispor desses argumentos para uma interpretao imediata do tribunal e para uma configurao do sistema do direito e, com isso, para uma legislao implcita (HABERMAS, 2003b, p. 324325).

A principal dificuldade em se entender este tipo de controle consiste no fato de que Habermas no apresenta nenhum exemplo de como o controle procedimental poderia ser feito. Este fato, aliado a elevada abstrao de sua construo terica, que permite fugir ao enfrentamento com limitaes (inclusive fticas) das sociedades reais (MIGUEL, 2005, p. 15) dificulta o entendimento de

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como o Tribunal Constitucional poderia, de fato, garantir os procedimentos democrticos durante a formao das leis. A teoria habermasiana, apesar de dar um grande passo ao admitir que uma das principais funes das Cortes Constitucionais preservar o direito de participao da sociedade civil durante a elaborao de leis, no consegue estabelecer de maneira clara como o Tribunal poderia verificar se houve ou no a participao da sociedade civil durante a formao das leis. Alm disso, a Habermas no indaga se seria possvel uma formao democrtica da vontade no prprio processo de tomada de deciso nos tribunais, pois deixa bem claro que a funo do Tribunal seria apenas: utilizar os meios disponveis no mbito de sua competncia para que o processo de normatizao jurdica se realize sob condies da poltica deliberativa, que fundam legitimidade (HABERMAS, 2003, p. 340). Desse modo, fica claro que somente o conceito de controle procedimental no suficiente, por si s, para estabelecer algum limite para a atuao do Tribunal Constitucional e, muito menos, para legitim-lo, pois a aplicao do controle procedimental aos casos concretos torna-se dificultada pelo alto grau de abstrao da teoria habermasiana. Ser necessrio, portanto, estabelecer outras formas de legitimao e atuao para as Cortes Constitucionais, o que pode ser feito com base nas prprias ideias desenvolvidas por Habermas.

3. A participao da sociedade civil e da esfera pblica poltica no controle abstrato de normas: garantia de legitimidade ao Tribunal

Constitucional A teoria habermasiana procura demonstrar a influncia exercida pela esfera pblica poltica e pela sociedade civil apenas no sistema poltico. O papel do Tribunal Constitucional, em relao sociedade civil, seria apenas o de um guardio dos canais de comunicao, de modo a garantir a formao democrtica da vontade durante a elaborao das leis.

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Desse modo, Habermas no chega a problematizar sobre a participao da sociedade civil no processo de tomada de decises do Tribunal Constitucional, pois, para o autor, o controle abstrato de normas exercido por este rgo do Judicirio limitar-se-ia a um controle procedimental, controlando o processo de formao das leis e no propriamente o seu contedo. Por isso, se o Tribunal realizasse o controle procedimental, no haveria sequer a possibilidade de tal atuao ferir a diviso dos poderes. Ao tratar sobre a legitimao da jurisdio constitucional, necessrio, primeiramente, explicitar os conceitos de sociedade civil e de esfera pblica poltica elaborados pela teoria habermasiana. Com efeito, Habermas parte de uma situao ideal de fala (MIGUEL, 2005, p. 14), ou seja, para ele todos os participantes da deliberao poltica possuem as mesmas condies de participao, podendo apresentar os seus argumentos de maneira igualitria, para que seja alcanado o consenso. Para tanto, (...) apenas a argumentao racional levada em conta, [neutralizando-se] a diferena de autoridade, de riqueza, de status ou qualquer outra (MIGUEL, 2005, p. 14). Alm disso, [todos] os participantes esto dispostos a assimilar o argumento dos outros e no se prendem a posies prvias (MIGUEL, 2005, p. 14). A partir desses pressupostos, Habermas elabora o conceito de esfera pblica poltica, entendida como o local (no necessariamente fsico) em que ocorre a comunicao e o fluxo de opinies em uma sociedade, isto , uma estrutura comunicacional do agir orientado pelo entendimento (HABERMAS, 2003b, p. 92). Nas palavras do prprio autor, a esfera pblica poltica pode ser definida da seguinte maneira:
(...) uma rede adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies; nela os fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opinies pblicas enfeixadas em temas especficos (HABERMAS, 2003b, p. 92).

A esfera pblica poltica o espao de deliberao, no qual, ao menos idealmente, o argumento mais racional (entendido, por Habermas, como o melhor argumento) prevalece e h a possibilidade de que todos possam expor as suas opinies, de maneira igualitria.

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Assim, o conceito de esfera pblica tem, desde a sua origem, alguma das suas caractersticas centrais ligadas ao debate democrtico contemporneo: a primeira delas a idia de um espao para a interao face-a-face diferenciado do Estado. Nesse espao, os indivduos interagem uns com os outros, debatem as decises tomadas pela autoridade poltica, debatem o contedo moral das diferentes relaes existentes ao nvel da sociedade e apresentam demandas em relao ao Estado. Os indivduos no interior de uma esfera democrtica discutem e deliberam sobre questes polticas, adotam estratgias para tornar a autoridade poltica sensvel s suas deliberaes. Nesse sentido, o conceito de publicidade estabelece uma dinmica no interior da poltica que no movida nem por interesses particularistas nem pela tentativa de concentrar poder com o objetivo de dominar outros indivduos. Pelo contrrio, a idia aqui presente de que o uso pblico da razo estabelece uma relao entre participao e argumentao pblica (AVRITZER, 2000, p. 36).

Por sua vez, a sociedade civil definida como o conjunto de (...) associaes livres, no estatais e no econmicas, as quais ancoram as estruturas de comunicao da esfera pblica nos componentes sociais do mundo da vida (HABERMAS, 2003b, p. 99). Destaque-se que Habermas preocupa-se, ao excluir o carter econmico e estatal, com a iseno que a sociedade civil deve preservar. Segundo o autor, caso a esfera pblica poltica e a sociedade civil sejam absorvidas pelo poder e pelo dinheiro, deixariam de ser isentas e passariam a defender interesses de grupos especficos. Habermas pretende evitar que a sociedade civil seja degenerada pelo poder administrativo e econmico, para que no haja, assim, uma verdadeira colonizao da sociedade civil por interesses no-legtimos. por isso que, de certa forma, Habermas lamenta a decadncia atual da esfera pblica, manipulada por estratgias publicitrias (MIGUEL, 2005, p. 13). A sociedade civil, quando no colonizada pelo poder administrativo e econmico, possui uma funo importantssima na formao democrtica da vontade e tambm na resoluo de problemas sociais, pois, por estar na periferia do sistema poltico45 consegue detectar mais facilmente os novos problemas

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Para Habermas, [as] associaes formadoras de opinio, especia lizadas em temas e contribuies e, em geral, em exercer influncia pblica, fazem parte da infra-estrutura civil de uma esfera pblica dominada pelos meios de comunicao de massa, a qual, atravs de seus fluxos comunicacionais diferenciados e interligados, forma o verdadeiro contexto perifrico (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 2003b, p. 87-88).

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surgidos e, assim, repass-los esfera pblica poltica, a qual tem a funo de transmiti-los para o sistema poltico. No entanto, nem mesmo a esfera pblica poltica capaz de, por si s, resolver os problemas sociais identificados na sociedade civil, tendo em vista que carece de poderes para isso, por no ser institucionalizada. Segundo Habermas, em virtude de sua no institucionalizao, a esfera pblica poltica no exerce poder, mas apenas influncia sobre as decises a serem tomadas pelo poder poltico. Ocorre que a influncia exercida pela esfera pblica poltica necessita passar pelo filtro dos processos institucionalizados da formao democrtica da opinio e da vontade" (HABERMAS, 2003b, p. 105), para que, somente com isso, possa influenciar a legislao. Desse modo, a esfera pblica poltica precisa transmitir tais problemas para as instituies polticas, para que, a partir da deliberao democrtica, sejam solucionados. Assim,
(...) a esfera pblica poltica forma uma estrutura intermediria que faz a mediao entre o sistema poltico, de um lado, e os setores privado do mundo da vida e sistemas de ao especializados em termos de funes, de outro lado (HABERMAS, 2003b, p. 107).

Essa funo intermediadora entre a esfera pblica e os sistemas corresponde prpria definio de direito apresentada por Habermas, no Captulo II do livro Direito e Democracia: entre facticidade e validade, pois, nesse captulo, o direito entendido como uma espcie de intermediador entre a sociedade e os sistemas, algo como um medium para a integrao social (HABERMAS,1998-1999, p. 937), cuja funo [fazer] a mediao entre um mundo da vida, reproduzido atravs do agir comunicativo, e sistemas sociais funcionais, que formam mundos circundantes uns para os outros (HABERMAS, 2003b, p. 82). A partir do que foi exposto at aqui, resta a seguinte indagao: a sociedade civil e a esfera pblica poltica podem, de fato, exercer influncia tambm no Tribunal Constitucional e, caso a resposta seja afirmativa, de que maneira isso daria legitimidade democrtica a tal rgo?

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Em primeiro lugar, Habermas admite que a esfera pblica poltica pode influenciar os tribunais46, porm, no decorrer de seu livro, seu foco apenas sua influncia no sistema poltico, talvez porque tal influncia seja, pelo menos por enquanto, mais visvel. Alm disso, Habermas tambm deixa explcita a existncia de uma fora legitimadora, advinda do debate pblico, tendo em vista que as discusses ocorridas no mbito da esfera pblica poltica, visando um entendimento recproco entre os participantes, possibilitam que cada cidado se coloque no lugar do outro e, com isso, haja um enriquecimento da deliberao poltica. Em outras palavras, a partir do momento em que cada cidado tem a oportunidade de expor as suas ideias em um ambiente pblico (arena poltica), no qual todos podem alcanar um consenso sobre o que est sendo discutido, a divergncia de opinies pode gerar, segundo Habermas, uma fora legitimadora, advinda da poltica deliberativa. Dessa forma,
(...) s pode ter tido como legtimo aquilo em torno do qual os participantes da deliberao livre podem unir-se por si mesmos, sem depender de ningum portanto, aquilo que encontra assentimento fundamentado de todos, sob as condies de um discurso racional (HABERMAS, 2003, p. 162).

Para que se entenda como a participao da sociedade civil traz legitimidade atuao dos Tribunais Constitucionais, preciso levar em considerao que o debate pblico e a participao popular no se limitam s eleies. Alm disso, deve-se entender que a cidadania no se restringe (e nem deve ser restringida) ao voto, levando-se em considerao que:
Povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo de deciso. Povo tambm um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio

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(...) a sociedade civil pode, em certas circunstncias, ter opinies pblicas prprias, capazes de influenciar o complexo parlamentar (e os tribunais), obrigando o sistema poltico modificar o rumo do poder oficial. (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 2003b, p. 106).

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cientfica, com grupo de interesse, como cidado (HBERLE, 2002, p. 37).

A partir das ideias de Peter Hberle, possvel perceber que legitimao democrtica no se restringe ao voto e, por isso, possvel, sim, que um rgo no eleito democraticamente (no caso, o Tribunal Constitucional), tenha esta legitimidade. Assim, legitimidade democrtica no pode ser entendida como sinnimo de legitimao advinda do voto, pois, segundo Hberle existem muitas formas de legitimao democrtica, desde que se liberte de um modo de pensar linear e eruptivo a respeito da concepo tradicional de democracia (HBERLE, 2002, p. 39). Para que o Tribunal Constitucional possa ter legitimidade democrtica, necessrio que o debate acerca da prpria interpretao constitucional seja aberto e que todos tenham o direito de participar dessas deliberaes. Diante disso, a interao com o grande pblico, perante o qual o jurista se sabe responsvel, deve contribuir para a legitimao democrtica do juzo de um juiz no suficientemente legitimado do ponto de vista democrtico (BRENNAN, William J. apud: HABERMAS, 2003, p. 158). Percebe-se, portanto, que uma importante diferena entre Harbemas e Hberle em relao importncia conferida aos diferentes momentos de participao da sociedade civil: a teoria habermasiana se foca, principalmente, na elaborao democrtica das leis, portanto, na participao democrtica durante o processo legislativo. J Hberle analisa a participao democrtica dos cidados durante a interpretao dessas leis, principalmente da Constituio. Dessa forma, podemos afirmar que os argumentos destes dois importantes juristas, antes de serem antagnicos entre si, so complementares. A partir das ideias defendidas por Hberle, podemos dizer que o processo de incluso da sociedade civil significa possibilitar que todos os afetados, direta ou indiretamente, pela deciso do Tribunal possam ter direito a participar e contribuir para a deciso a ser tomada. Isso fundamental porque o Tribunal Constitucional no deve ser considerado o nico capaz de interpretar a Constituio. Todos os cidados, por vivenciarem o teor do texto constitucional, tambm podem ser considerados guardies e intrpretes da Constituio. Assim, a

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interpretao constitucional, ao invs de se fechar em um rgo tcnico especializado, deve ser aberta, sendo que os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade (HBERLE, 2002, p. 13), possibilitando que os mais diferentes segmentos sociais tenham capacidade de participar da tomada de deciso. No momento em que o Tribunal possibilita que a sociedade civil exera o seu direito de participao, a sua funo deixa de ser a de um mero regente que entra no lugar de um sucessor menor de idade (HA BERMAS, 2003b, p. 347), mas, ao contrrio:
(...) sob os olhares crticos de uma esfera pblica jurdica politizada da cidadania que se transformou na comunidade dos intrpretes da constituio [conceito formulado por Hberle] -, o tribunal constitucional pode assumir, no melhor dos casos, o papel de um tutor (HABERMAS, 2003b, p. 347).

Assim, ao possibilitar que a sociedade civil possa manifestar a sua opinio sobre os temas constitucionais levados ao Tribunal, o controle abstrato de normas torna-se mais legtimo. 4. Formas de atuao da sociedade civil no processo de interpretao constitucional Partindo da premissa de que a participao da sociedade civil gera legitimidade democrtica ao Tribunal Constitucional, deve-se indagar de que forma essa participao pode ser realizada no contexto da sociedade atual. Em outras palavras, no basta apenas que a sociedade civil detecte os problemas existentes, mas fundamental que ela possua a capacidade de tematiz -los, problematiz-los e dramatiz-los de modo convincente e eficaz (HABERMAS, 2003b, p. 91), sendo necessrio, para isso, que a sociedade civil tenha reais possibilidades de participao. Ao defender a sociedade aberta de intrpretes da Constituio, Hberle prope que os tribunais constitucionais sejam cautelosos ao rever os atos do Poder Legislativo (HBERLE, 2002, p. 44). Para tanto, a participao popular durante o processo de elaborao das normas deve ser um dos parmetros para que o Tribunal saiba o grau de intensidade do controle a ser realizado.

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Ademais, Hberle destaca que o Tribunal Constitucional, no momento de sua deciso, tambm deve levar em conta os mais diversos interesses defensveis, mesmo aqueles que no tenham sido defendidos durante o processo de tomada de deciso, a fim de que seja garantido os direitos dos grupos no-representados. Dessa forma, Hberle defende uma espcie de controle procedimental que, ao invs de se focar apenas na elaborao democrtica das leis, tal como defendido por Habermas, passa a se preocupar com a efetiva participao popular durante a interpretao constitucional. Partindo do pressuposto de que a intensidade do controle de

constitucionalidade h de variar segundo as possveis formas de participao (HBERLE, 2002, p. 46), as questes constitucionais mais controversas, que dividem a opinio pblica, deveriam ser objeto de um controle judicial mais rigoroso, ou seja, preciso que o Tribunal tome mais cuidado ao conceder medidas liminares e que escute as mais diversas opinies antes de proferir a sua deciso. Para tanto, necessrio criar mecanismos de participao da sociedade civil durante o processo de controle de constitucionalidade, realizado pelo Tribunal Constitucional, principalmente em relao s decises que envolvem os direitos fundamentais e que, por isso, podem afetar os mais diversos segmentos sociais. Nesse sentido, o controle abstrato de constitucionalidade no Brasil apresenta dois mecanismos que conferem um carter pluralista e democrtico (...) ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade (MENDES; BRANCO, 2011, p. 1211), quais sejam: a figura do amicus curiae e da audincia pblica (previstos, respectivamente, nos art. 7, 2 e art. 9, 1, da Lei n 9.868/99). O amicus curiae, ou amigo da Corte, uma figura advinda do direito norteamericano, sendo relativamente nova no ordenamento jurdico brasileiro. Sua atuao ocorre perante o Supremo Tribunal Federal e deve ser autorizada pelo Ministro relator do processo, levando-se em considerao o conhecimento do amicus curiae sobre a questo constitucional controversa objeto do processo.

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Destaque-se que o amicus curiae no uma parte processual, e sim um interessado na causa47. A audincia pblica, juntamente com a figura do amicus curiae, possibilita que os mais diversos atores da sociedade civil possam se manifestar acerca do tema constitucional controverso, possibilitando, com isso, uma maior abertura do controle abstrato de normas e, com isso, maior legitimidade deciso a ser proferida pelo Tribunal. Dessa forma,
A audincia pblica um instrumento do dilogo estabelecido com a sociedade na busca de solues para as demandas sociais. um espao de conversao aberto para a co-construo de solues para as questes apresentadas pela comunidade. Ela propicia ao particular a troca de informaes com o administrador, bem assim o exerccio da cidadania e o respeito ao princpio do devido processo legal em sentido substantivo48.

A partir do debate pblico instaurado no prprio Tribunal Constitucional, abrese a possibilidade de que a deciso no processo de controle abstrato de normas (...) seja subsidiada por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretao da Constituio (MENDES; BRANCO, 2011, p. 1212), pois as mais diferentes vozes da sociedade tm a chance de expor os seus argumentos e, com isso, o Tribunal pode expandir os horizontes de sua deciso. Assim,
A ampliao da participao parece, nesse caso, contribuir para a argumentao. Em primeiro lugar, porque os atores trazem para os arranjos participativos razes anteriormente no contempladas pelas decises estatais. (...) Nesse sentido, (...) a preocupao habermasiana [parece estar contemplada], na medida em que se substitui a percepo da falta da legitimidade do processo de agregao de maiorias por um formato institucional no qual maiorias e minorias, ou interesses simplesmente distintos, podem argumentar sobre as suas posies, algo que a teoria democrtica convencional julgava desnecessrio (AVRITZER, 2000, p. 43).

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Informao disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=533. Acesso em 12 de novembro de 2011. 48 Informao disponvel em: http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/9/docs/duvidas_frequentes_audiencias_publicas.pdf. Acesso em 12 de novembro de 2011.

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A deliberao poltica advinda da audincia pblica e da interveno do amicus curiae permite que os participantes em atividades conjuntas [reconheam] que eles influenciaram e contriburam para que certos desfechos ocorressem (AVRITZER, 2000, p. 43), permitindo, portanto, que a deciso tomada pelo Tribunal, mesmo que no seja idntica ao defendido por determinados participantes da deliberao, possa ser considerada legtima. Nesse sentido, deciso legtima no pode ser entendida como uma deciso que representa a vontade de todos, mas [sim] aquela que resulta da deliberao de todos (MANIN apud MIGUEL, 2005, p. 17). Concluso O processo de incluso da sociedade civil no controle abstrato de normas no algo fcil de ser realizado. Em primeiro lugar, porque a premissa habermasiana de que todos tm as mesmas chances de participao no debate poltico, alcanandose, ao final, o consenso49 altamente criticvel, tendo em vista que:
(...) os mecanismos de deliberao pblica tambm possuem vieses e favorecem o atendimento de determinado tipo de interesse. Os grupos dominantes isto , aqueles que possuem maior capital econmico ou cultural so, uma vez mais, privilegiados. Mais do que postular a superioridade da ao comunicativa e exorcizar a ao estratgica, ou, ainda, fantasiar um espao em que a racionalidade pura dos indivduos dialogue consigo mesma at alcanar o consenso, necessrio entender que desigualdades estruturais desequilibram as interaes entre os diferentes agentes sociais (MIGUEL, 2005, p. 17).

Ao comentar as premissas da teoria habermasiana, Michel Rosenfeld fez as seguintes consideraes:


Minha crtica com base em que Habermas deriva um modelo de ambos, dos direitos constitucionais e democracia, como um paralelo entre os mesmos, baseado em um modelo puramente procedimental. O que eu critico o modelo puramente procedimental em dois fundamentos. Ou esse modelo irrelevante ou no pode nos auxiliar, porque no h base para o consenso. A base do seu modelo o que deve ser institucionalizado aquilo com que todos deveriam concordar, pelo menos, do ponto de vista do interesse de todos, para sua implementao. Eu acho que essa uma situao, um contexto muito vago. Eu concordo com a formulao geral: seria timo se
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Neste artigo, estendemos essa ideia tambm participao da sociedade civil no controle abstrato de normas.

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todos ns concordssemos quanto ao que essencial para funcionarmos como uma democracia. Quais os valores, quais as instituies, quais as regras. Nesse caso, eu no tenho qualquer controvrsia com ningum. No entanto eu acho que Habermas est errado ao assumir que h um tal conjunto de instituies que possibilitem esse consenso (ROSENFELD, 2004, p. 50).

Entretanto, o prprio Habermas est ciente de que sua premissa no observvel na realidade, pois sabe que as desigualdades econmicas e sociais interferem na qualidade da argumentao e na capacidade de convencimento dos demais interlocutores. claro, tambm, que a teoria habermasiana sabe que nem sempre os interlocutores esto dispostos a alcanar o consenso ou a ceder ao argumento do outro. Dessa forma, a situao de fala ideal nada mais , portanto, do que um ideal normativo (MIGUEL, 2005, p. 17) necessrio para que a teoria habermasiana possa se desenvolver. apenas um referencial terico necessrio para que a argumentao de Habermas alcance os seus objetivos, defendendo uma noo de discurso capaz de gerar legitimidade e resguardar a democracia. Mesmo sendo alvo de crticas, a situao de fala ideal defendida por Habermas nos ajuda a entender o importante papel que a sociedade civil pode desempenhar nos sistemas poltico e jurdico, pois mostra que a sociedade no deve ser impassvel ao exerccio do poder poltico e, muito menos, ao processo de tomada de deciso no controle abstrato de normas realizado pelo Tribunal Constitucional. Ao contrrio, a sociedade civil deve, assim como defendido por Habermas, exercer a sua influncia e transformar a realidade ao seu redor, por meio da argumentao e do debate pblico, mesmo que nem sempre todos tenham a oportunidade de se manifestar. A partir do debate pblico, a sociedade civil pode influir diretamente na autotransformao do sistema poltico constitudo como um Estado de direito (HABERMAS, 2003b, p. 105). Outro ponto importante a ser ressaltado que, a partir do momento em que se inclui o debate pblico como forma de legitimao do Tribunal Constitucional, trazendo novos atores para o processo de tomada de deciso, percebe-se que a

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discusso inicial tratada neste artigo (quem deveria ser o responsvel pelo controle de constitucionalidade: Legislativo ou Judicirio?) perde um pouco de sua importncia. Ou seja, a questo mais importante a ser respondida no seria quem deve realizar o controle abstrato de constitucionalidade, mas sim de que forma a sociedade pode ter voz durante as tomadas de decises, sejam elas tomadas por quem for. Em outras palavras, devemos ter em mente que na medida em que algo negociado, a questo no tanto a mudana das instituies, mas a mudana do modo de funcionamento das instituies e a relao entre as mesmas (ROSENFELD, 2004, p. 41). Nessa linha de raciocnio, merece destaque o defendido por Mangabeira Unger, pois, para este autor, uma sociedade desorganizada ou organizada desigualmente no pode se reinventar (UNGER, 2004, p. 79). E para que a sociedade civil seja de fato organizada e reinventada, necessrio, tal como defendido neste artigo, traz-la para o debate pblico. Dessa forma, a prpria poltica seria energizada, com a incluso de novos discursos e diferentes pontos de vista. Destaque-se que os exemplos de participao (ou energizao) tratados neste artigo (amicus curiae e audincia pblica) devem ser entendidos como meros exemplos das vrias formas de atuao da sociedade civil. Isto , a sociedade civil deve sempre se reinventar e criar novas formas de atuao. Os cidados devem se conscientizar de que a maior garantia de qualquer constituio chama-se cidadania, uma cidadania viva e atuante, zelosa de seus direitos (NETTO, 2003, p. 163) e, para que as decises do Tribunal Constitucional sejam efetivamente legitimas, preciso que a sociedade civil seja includa no debate. preciso compreender, portanto, que [no h] constitucionalismo sem legitimidade popular, pois a h autoritarismo (NETTO; MATTOS, 2005 p. 14). E para que haja essa legitimidade democrtica no necessrio que os juzes do Tribunal Constitucional sejam eleitos, mas sim que as suas decises sejam tomadas

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de maneira democrtica, incluindo os diretamente afetados pelas suas decises: os cidados. Em outras palavras, no h Constituio a ser defendida se ela no for vivenciada (NETTO, 2003, p. 161). A Constituio precisa ser vivida, ou seja, vivenciada por todos, para que haja mudanas efetivas na realidade. A maior garantia da aplicao das normas constitucionais a existncia de cidados conscientizados. Somente assim, os direitos constitucionais sero realmente garantidos. Referncias bibliogrficas:
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CAPTULO 6 MINIMALISMO JUDICIAL: LIMITES E POSSIBILIDADES DE SUA APLICABILIDADE AO SISTEMA JUDICIAL BRASILEIRO.
Lucas Faber de Almeida Rosa50

Resumo: Diante da acentuada presena do Poder Judicirio nos processos de tomada de decises das democracias constitucionais contemporneas, o presente artigo analisa a concepo de minimalismo judicial apresentada pelo jurista norte-americano Cass R. Sunstein, apresentando suas vantagens e desvantagens, bem como sua aplicabilidade ao sistema judicial brasileiro, principalmente como promotor do debate democrtico.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade, minimalismo judicial, direitos fundamentais, legitimidade democrtica.

1. Consideraes iniciais

A questo atinente ao papel assumido pelo Poder Judicirio nas democracias constitucionais contemporneas das mais relevantes. Sendo assim, os juzes passaram, ao longo do sculo XX, por uma mudana de posicionamento no desenho institucional, representada por uma gradual desneutralizao de sua atuao, que deixa de ser aquela tradicional subsuno do caso concreto lei, para figurar como agente transformador da sociedade. Com efeito, esse fenmeno maximizado pela concretizao do controle de constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judicirio 51, o qual se afirma

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Acadmico de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Membro do Grupo de Estudos em Direito Constitucional.

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como esfera preponderante na conformao da sociedade. Sendo assim, de modo a desenvolver a idia por trs desse processo de concentrao de poder nos juzes, interessante transcrever o ensinamento do Ministro Gilmar Mendes em artigo analisando a figura do apelo ao legislador na Corte Constitucional Alem:
A influncia dos grupos de presso sobre o legislador, o dficit de racionalidade identificado no processo legislativo e a possibilidade de que as decises majoritrias do corpo legislativo venham a lesar direitos de minorias constituem elementos denotadores de uma mudana do papel desempenhado pela "lei" nos modernos sistemas constitucionais. A existncia de rgo judicial especial, incumbido de exercer o controle constitucional, impe aos rgos submetidos a esse sistema de controle um "dever de racionalidade" (Zwang der Rationalitt) na concretizao da Constituio. Como acentua Starck, se se entender a democracia como representao funcionalmente legitimada e controlada, a jurisdio constitucional, longe de configurar um corpo estranho, expressaria essa idia fundamental de controle. Pode-se afirmar, portanto, que, ao compensar eventuais debilidades identificadas no processo legislativo, a jurisdio constitucional no est usurpando funes tradicionais da representao popular, mas apenas exercendo as atribuies que lhe foram confiadas dentro desse novo modelo constitucional. Nesse contexto, o desenvolvimento pela Suprema Corte de novas formas de deciso expressa o propsito de cumprir, efetivamente, o complexo mister de rgo central de controle jurdico. No se pode olvidar que a funo de Guardio da Constituio (Hter der Verfassung) exige que contemple, nas suas decises, a necessidade de preservao da ordem constitucional que deve ser protegida. que, enquanto rgo constitucional que participa na formao da vontade do Estado, a Corte Constitucional est obrigada a considerar as conseqncias jurdicas de suas decises para a sociedade estatal, evitando orientar-se, simploriamente, pelo lema "fiat justitia pereat mundus". (MENDES. 1992. p. 4)

No obstante essas vantagens, observa-se, paralelamente a esse processo, uma tendncia de agigantamento do Judicirio, que passa a ocupar espaos de outros entes, decidindo questes como verdadeira conscincia moral da sociedade. Nesse sentido, cumpre citar a anlise feita por Ingeborg Maus:
No se trata simplesmente da ampliao objetiva das funes do Judicirio, com o aumento do poder da interpretao, a crescente disposio para litigar ou, em especial, a consolidao do controle jurisdicional sobre o legislador, principalmente no continente europeu aps as duas guerras mundiais. Acompanha essa evoluo uma

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Neste ponto, cumpre ressaltar que o controle de constitucionalidade pelo Judicirio, que remonta ao caso norte-americano Marbury v. Madison, est calcado na idia de que os tribunais so os entes mais adequados para exercerem a funo de guardio da Constituio.

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representao da Justia por parte da populao que ganha contornos de venerao religiosa. Em face desse fenmeno, somente em poucos pases ainda possvel identificar uma discusso que envolva posies de esquerda e de direita entre os juristas. Assim que hoje em dia, em pases como Finlndia e Inglaterra, onde a articulao do processo poltico realiza-se sem qualquer controle jurisdicional da constitucionalidade, os de direita tentam introduzir este controle, enquanto os de esquerda investem todos os esforos argumentativos para obstaculiz-lo. A Repblica Federal da Alemanha, como sabido, no se soma a esses poucos pases. Qualquer crtica sobre a jurisdio constitucional atrai para si a suspeita de localizar-se fora da democracia e do Estado de direito, sendo tratada pela esquerda como uma posio extica. (MAUS. 1999. p. 185) (grifos nossos).

Bem se v, portanto, a consolidao, na maior parte das democracias constitucionais do Ocidente, de um modelo institucional em que os juzes assumem papel fundamental, no se limitando a resolver as lides da sociedade, mas interferindo decisivamente na efetivao das normas constitucionais e na concretizao dos direitos fundamentais. Da mesma forma, esse processo de empoderamento do Poder Judicirio verificado no Brasil. De fato, a evoluo constitucional brasileira levou a um aumento do poder dos magistrados, notadamente do Supremo Tribunal Federal (STF) por meio do controle de constitucionalidade abstrato52 -, permitindo Justia um papel cada vez mais preponderante no mbito da sociedade. Nesse contexto, o exerccio dessa funo pelos juzes gera diversos questionamentos para o funcionamento da sociedade. Isto porque a atuao dos juzes traz em seu bojo questionamentos relevantes acerca da sua pertinncia e viabilidade, referentes, principalmente, ausncia de accountability e falta de recursos tcnicos e institucionais adequados para solucionar questes cujo horizonte mais amplo que a simples subsuno do caso concreto. Com isso, possvel depreender que o Judicirio, ao tornar-se protagonista da cena social, pode obstruir instncias deliberativas fundamentais para um
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De fato, a evoluo do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade aponta para uma progressiva reduo da importncia do controle incidental de atos normativos. Isso decorre, principalmente, da ampla legitimao para propositura de ao direta de constitucionalidade estabelecida pela Constituio Federal de 1988, em contraposio ao monoplio da ao outrora conferido ao Procurador-Geral da Repblica na sistemtica adotada pelo legislador constituinte de 1967/69.

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ambiente democrtico saudvel. Alm disso, ao se imiscuir em assuntos para os quais no o ente adequado para encontrar a melhor soluo, o juiz impede a participao de novos atores no processo de efetivao das diretrizes

constitucionais. Tendo em vista esse quadro, a teoria do minimalismo judicial surge como alternativa para a promoo da democracia. Nos termos dessa corrente, os juzes devem atuar de modo a evitar decises que bloqueiem o debate e as tomadas de deciso na esfera legislativa. Nesse sentido, o Judicirio atuaria consciente de estar inserido como uma das instituies de uma sociedade democrtica e plural, e com o intuito de promover prticas democrticas. Dessa forma, o presente artigo tem o objetivo de analisar a concepo de minimalismo judicial apresentada pelo jurista norte-americano Cass R. Sunstein no livro One case at a time, apresentando suas vantagens e desvantagens, bem como sua aplicabilidade ao sistema judicial brasileiro, principalmente como promotor do debate democrtico. Ademais, ao longo do artigo, demonstraremos que o minimalismo judicial, ao vislumbrar o Judicirio como mais um agente responsvel pela efetivao dos direitos fundamentais e no o nico -, abre espao para a atuao de outras entidades mais adequadas e efetivas em determinadas situaes. 2. Minimalismo judicial: aspectos gerais

A crescente importncia atribuda ao do Poder Judicirio, a despeito de respaldada por louvveis consideraes atinentes supremacia da Constituio e efetivao dos direitos fundamentais, gera, como vimos anteriormente, reflexes a respeito da adequao dessa atuao em face do desenvolvimento da democracia. Nesse sentido, interessante observar, a ttulo de exemplo, a questo da evoluo do comportamento do STF em face da omisso inconstitucional. Com efeito, inicialmente essa Corte, ao constatar tal deficincia na atuao do Legislativo, limitava sua deciso a avisar ao legislador que esse estava em mora. Contudo, a evoluo da jurisprudncia do STF foi conduzida no sentido de o mesmo ir alm do

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simples apontamento da existncia de uma omisso, de modo a, ele mesmo, regulamentar as situaes carentes de uma providncia legislativa. Tal mudana ocorreu, na hiptese dos mandados de injuno, com os sucessivos questionamentos acerca do direito de greve dos servidores pblicos. Assim, o entendimento de que na ausncia de norma regulamentadora o exerccio do direito de greve no pode ser exercido foi suplantado por uma interveno do Poder Judicirio, atuando de forma semelhante s sentenas aditivas do modelo italiano. Nesse contexto, inevitvel que surjam questionamentos acerca da legitimidade dessa atuao do Poder Judicirio. Com efeito, quais os limites para essa atuao? Quais os efeitos dessas decises para as instncias deliberativas e, portanto, para o sistema democrtico? Tendo em vista esses questionamentos, Cass Sunstein apresenta o minimalismo judicial como uma alternativa capaz de estabelecer o Judicirio como promotor da democracia, consciente de suas limitaes e atento necessidade de ampliar o grau de accountability das decises tomadas na sociedade. Dessa forma, passamos anlise da proposta minimalista elaborada pelo jurista norte-americano. Inicialmente, importante observar que Sunstein no apresenta uma teoria que implicaria o rearranjo institucional referente s possibilidades, por exemplo, de controle de constitucionalidade pelo Judicirio. Em outros termos, o objetivo no refutar a fiscalizao pelos juzes, mas sim modificar o processo de elaborao da deciso judicial. Conseqentemente, no se trata de vislumbrar quem faz o controle, mas sim de como esse controle operacionalizado dentro de uma moldura de um Estado Democrtico de Direito. Feita essa ressalva, o autor em estudo estabelece uma distino entre minimalismo procedimental o qual recebe uma ateno especial de Sunstein e substancial. Este refere-se ao consenso a respeito de uma srie de princpios que constituem a essncia da Constituio e as balizas dentro das quais o debate democrtico deve ser operado.

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J o aspecto procedimental do minimalismo diz respeito elaborao de decises que no exaurem o debate democrtico, abrindo espao para a discusso em outras instncias. Assim, esse aspecto reflete a conscincia, pelo juiz, da presena de um dissenso razovel em uma sociedade heterognea (SUNSTEIN. 2001. p. ix), o qual no deve ser resolvido por meio de regras claras expedidas pelo Poder Judicirio, mas sim por meio de uma constante abertura para o debate em esferas deliberativas que propiciem a participao e a responsabilidade dos agentes tomadores de deciso. 3. Minimalismo judicial e Democracia deliberativa

A anlise desse ltimo ponto nos permite vislumbrar o ntimo relacionamento estabelecido por Sunstein entre minimalismo judicial e democracia deliberativa. De fato, uma Corte minimalista atua de forma a elaborar decises que promovam os objetivos principais de uma democracia deliberativa: political accountability e reason-giving53. Isto porque ela tem conscincia de suas limitaes tcnicas e institucionais, estando inserida em um ambiente com vrios atores, muitos dos quais tm uma legitimidade maior para tomar determinadas decises em reas sensveis para a sociedade. Neste ponto, vale transcrever o seguinte trecho do autor em estudo:
There is a relationship between judicial minimalism and democratic deliberation. Of course minimalism rulings increase the space for further reflection and debate at the local, state, and national levels, simply because they do not foreclose subsequent decisions. And if the Court wants to promote more democracy and more deliberation, certain forms of minimalism will help it to do so. If, for example, the Court says that a ban on indecent speech is therefore unconstitutional simply because it is vague, the Court will, in a sense, promote democratic processes by requiring Congress to legislate with specificity. Or if the Courts says that any discrimination against homosexuals must be justified in some way, it will promote political
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Sunstein analisa esses objetivos da seguinte forma: The goal of accountability is fostered by ensuring that officials with the requisite of political legitimacy make relevant decisions. Hence the nondelegation and void-for-vagueness doctrines ensure legislative rather than executive lawmaking; hence certain public law doctrines try to ensure that Congress, rather than the bureaucracy, has focused on certain issues. Attempts to ensure against continued rule by old judgments frozenby political processes belong in the same category. Reason-giving, a central part of political deliberation, is associated with the control of factional power and self-interested representation, the constitutional framers dual concerns. (2001. P. 31).

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deliberation by ensuring that law is not simply a product of unthinking hatred or contempt. (SUNSTEIN. 2001. p. 4)

Assim, juzes minimalistas podem, a partir de decises cautelosas, abrir espao para que rgos deliberativos possam escolher caminhos importantes. Portanto, segundo Sunstein, possvel diferenciar trs espcies de resultados que uma deciso judicial pode alcanar: (i) democracy-promoting, em que a Corte determina que julgamentos deliberativos sejam feitos por rgos democrticos com accountability; (ii) democracy-foreclosing, em que certas prticas fora dos limites da poltica so regulamentadas pelo Judicirio; e (iii) democracy-permitting, em que a Corte apenas valida o que o processo poltico produziu (SUNSTEIN. 2001. p. 26). Dessas espcies, aquelas que promovem deliberaes democrticas so as que mais se aproximam do minimalismo judicial. Com efeito, as caractersticas das decises minimalistas possibilitam que elas funcionem como elementos estimulantes de um ambiente democrtico saudvel, no qual decises relevantes sejam tomadas em instncias deliberativas. Nesse sentido, vale citar os exemplos dados por Sunstein de como uma deciso minimalista pode promover a democracia:
1 A court might strike down vague laws precisely because they ensure that executive branch officials, rather than elected representatives, will determine the content of the law. 2 A court might use the nondelegation doctrine to require legislative rather than executive judgments on certain issues. 3 A court might interpret ambiguous statutes so as to keep them away from the terrain of constitutional doubt, on the theory that constitutionally troublesome judgments, to be upheld, ought to be made by politically accountable bodies, and not by bureaucrats and administrators. This clear statement idea is the post-New Deal version of the nondelegation doctrine; it shows that the doctrine is not really dead but is used in a more modest and targeted way to ensure that certain decisions are made by Congress rather than the executive branch. 4 A court might invoke the doctrine of desuetude, which forbids the use of old laws lacking current public support, to require nore in the way of accountability and deliberation. 5 A court might require discrimination to be justified by reference to actual rather than hypothetical purposes, thus leaving open the question of wheter justifications would be adequate if actually offered and found persuasive in politics. 6 A court might attempt to ensure that all decisions are supported by public-regarding justifications rather than by power and

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self-interest; it might in this way both model and police the system of public reason. (SUNSTEIN. 2001. p. 27)

Essa abertura para debates democrticos feita por outra caracterstica do juiz minimalista ressaltada por Sunstein: o uso construtivo do silncio. Assim, o minimalismo deixa determinados pontos da controvrsia sem uma resoluo final, ou seja, permite que os pontos centrais de dissenso sejam propositalmente deixados sem um posicionamento da autoridade judiciria de modo a permitir uma intensificao da discusso em instncias deliberativas. Neste ponto, o minimalismo judicial tem um ponto de contato interessante com a teoria das virtudes passivas de Alexander Bickel. Essas virtudes surgem quando a Corte recusa-se a julgar determinado caso, seja em razo de no entender que seja o momento adequado para emitir uma deciso, seja por entender que haveria uma interferncia demasiada no processo poltico. No contexto norteamericano, a Suprema Corte exercita essas virtudes por meio d o denial of certiorari, quando nega a determinado caso o acesso a sua jurisdio. Conquanto semelhante procedimento seja estranho ao direito brasileiro, em que a

inafastabilidade da jurisdio constitui garantia constitucional, interessante observar como age uma Corte minimalista. Sendo assim, cumpre transcrever a reflexo de Sunstein sobre o tema:
The basic principles of justiciability are designed to limit the occasions for judicial interference with political process. These principles involving mootness, ripeness, reviewability, and standing say that judges can intervene only at certain times and at the behest of certain people. In this way the principles are obviously an effort to minimize the judicial presence in American public life. It may be tempting to see these principles as firm, rule-bound law, allowing no room for discretionary judgments. But realistically speaking, justiciability doctrines are used prudentially and strategically and in response to considerations of the sort I am discussing here. () A judgment f mootness will certainly minimize short-term decision costs; it may reduce error costs as well; and it will increase the scope for democratic deliberation about the issue at hand. My suggestion is that the notion of the passive virtues can be analyzed in a more productive way if we see that notion as part of judicial minimalism and as an effort to increase space for democratic choice and to reduce the costs of decision and the costs of error. (SUNSTEIN. 2001. p. 40)

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Alm do uso do silncio, as decises minimalistas tm dois aspectos interessantes: so estreitas e superficiais. A primeira caracterstica diz respeito a evitar a definio de regras amplas aplicveis a vrias situaes, ou seja, decide-se apenas o que necessrio para a soluo da lide. Com isso, o juiz minimalista permite que as discusses no sejam encerradas em sua deciso, mas sim que elas sejam debatidas em outras instncias. J a superficialidade refere-se a elaborar decises cujos fundamentos tericos so incompletos, permitindo que indivduos que divergem em questes abstratas profundas e complexas o que comum em sociedades democrticas plurais -, possam chegar a um consenso no caso concreto. Nesse sentido, imprescindvel transcrever a anlise feita por Sunstein:
In pointing to shallowness rather than depth, however, I will be emphasizing something different: the possibility of concrete judgments on particular cases, unaccompanied by abstract accounts about what accounts for those judgments. The concrete outcomes are backed not by abstract theories but by unambitious reasoning on which people can converge from diverse foundations, or with uncertainty about appropriate foundations. Of course many philosophical debates, including those about law, operate at a high level of abstraction, but the combatants can often be brought into agreement when concrete questions are raised about appropriate law. Kantians and utilitarians might well agree, for example, that speed-limit laws of a certain kind make sense, or that the law of negligence points in proper directions, or that there is no right to kill infants. (SUNSTEIN. 2001. p. 13)

Essas caractersticas da teoria em estudo revelam, tambm, um de seus principais objetivos: a reduo dos custos de uma deciso judicial. De fato, os custos oriundos de erros nas decises afetam toda a sociedade e o sistema judicirio, uma vez que as decises repercutem umas nas outras. Nesse sentido, uma deciso que estabelece uma regra clara e abstrata que abarca diversas situaes tem, em caso de erro, conseqncias muito mais srias para a sociedade. Por conseguinte, o minimalismo, ao buscar decises mais estreitas e menos abstratas, evita custos significativos. No entanto, ainda que a princpio o minimalismo parea ser mais interessante do ponto de vista de atenuar eventuais custos em causados por erros nas decises, tal vantagem comparativa no pode ser afirmada abstratamente. Com efeito,

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decises minimalistas podem estar, na verdade, repassando os custos do erro para outras cortes, e no os reduzindo. Ademais, ao elaborar uma deciso estreita o juiz pode incrementar os custos decorrentes de erro; isto porque, vrios erros podem advir de outros juzes tentarem extrair uma soluo dessa deciso54, a qual, em razo de sua estreiteza e superficialidade, pode ocasionar dificuldades decorrentes de uma falta de clareza. Dessa forma, conforme analisaremos em outro ponto deste artigo, o minimalismo, quando se trata de reduzir os custos de uma deciso judicial, nem sempre ser a melhor opo; e s em face do caso concreto possvel definir qual tcnica adotar. 4. Minimalismo judicial e garantia de direitos fundamentais: o caso da guerra norte-americana contra o terrorismo.

Outrossim, quanto garantia de direitos fundamentais, o minimalismo pode no ser o melhor caminho a ser seguido. Nesse sentido, existem casos em que uma atuao estreita e superficial, que deixe a deciso principal para as instncias deliberativas, pode fragilizar a proteo e efetivao de garantias constitucionais. Essa crtica pertinente e atinge o minimalismo em seu cerne, uma vez que a funo primordial do Judicirio, principalmente quando exerce o controle de constitucionalidade, justamente proteger os direitos fundamentais no s de abusos do Estado, mas tambm da maioria democrtica. Isso aconteceu por ocasio das prises ocorridas na guerra contra o terrorismo empreendida por George W. Bush aps os atentados de 11/09/2001. Com efeito, diversos indivduos foram presos sob o fundamento de estarem relacionados a atividades terroristas; porm, no tiveram acesso s garantias constitucionais bsicas referentes ao processo penal, como o devido processo legal e o juiz natural.

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Obviamente, esse risco muito maior no sistema de common law em que os precedentes ocupam posio relevante na formao do convencimento do juiz. No entanto, com a constante aproximao desse sistema com o romano-germnico, os precedentes (principalmente das instncias superiores) tm ocupado lugar cada vez mais importante no Brasil como ocorre com os diversos mecanismos responsveis por incrementar a vinculao de outros juzes s decises do STF -; razo pela qual esse questionamento direcionado ao minimalismo faz sentido tambm em nossa realidade.

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Ocorre que a reao da Suprema Corte a essa situao foi lenta e pouco enrgica no sentido de garantir os direitos fundamentais dos acusados, como no caso Padilla v. Rumsfeld55. Padilla foi preso em solo americano em 2002, tendo sido mantido preso por mais de dois anos sem nenhuma acusao formal, e sem ser adequadamente enquadrado como combatente inimigo, j que sequer participou dos combates convencionais. No entanto, ao julgar seu pedido, a Suprema Corte indeferiu-o com base em questes tcnicas (incompetncia do juzo), deixando de analisar as questes fundamentais envolvendo o caso56.

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Disponvel no site http://caselaw.lp.findlaw.com/cgibin/getcase.pl?court=US&navby=case&vol=000&invol=03-1027 . Acesso em 27/11/2011 s 18:36. 56 A Corte decidiu o caso nos seguintes termos: 1. Because this Court answers the jurisdictional question in the negative, it does not reach the question whether the President has authority to detain Padilla militarily. P. 1. 2. The Southern District lacks jurisdiction over Padilla's habeas petition. Pp. 5-23. (a) Commander Marr is the only proper respondent to Padilla's petition because she, not Secretary Rumsfeld, is Padilla's custodian. The federal habeas statute straightforwardly provides that the proper respondent is "the person" having custody over the petitioner. 2242, 2243. Its consistent use of the definite article indicates that there is generally only one proper respondent, and the custodian is "the person" with the ability to produce the prisoner's body before the habeas court, see Wales v. Whitney, 114 U. S. 564, 574. In accord with the statutory language and Wales' immediate custodian rule, longstanding federal-court practice confirms that, in "core" habeas challenges to present physical confinement, the default rule is that the proper respondent is the warden of the facility where the prisoner is being held, not the Attorney General or some other remote supervisory official. No exceptions to this rule, either recognized or proposed, apply here. Padilla does not deny the immediate custodian rule's general applicability, but argues that the rule is flexible and should not apply on the unique facts of this case. The Court disagrees. That the Court's understanding of custody has broadened over the years to include restraints short of physical confinement does nothing to undermine the rationale or statutory foundation of the Wales rule where, in core proceedings such as the present, physical custody is at issue. Indeed, that rule has consistently been applied in this core context. The Second Circuit erred in taking the view that this Court has relaxed the immediate custodian rule with respect to prisoners detained for other than federal criminal violations, and in holding that the proper respondent is the person exercising the "legal reality of control" over the petitioner. The statute itself makes no such distinction, nor does the Court's case law support a deviation from the immediate custodian rule here. Rather, the cases Padilla cites stand for the simple proposition that the immediate physical custodian rule, by its terms, does not apply when a habeas petitioner challenges something other than his present physical confinement. See, e.g., Braden v. 30th Judicial Circuit Court of Ky., 410 U. S. 484; Strait v. Laird, 406 U. S. 341. That is not the case here: Marr exercises day-to-day control over Padilla's physical custody. The petitioner cannot name someone else just because Padilla's physical confinement stems from a military order by the President. Identification of the party exercising legal control over the detainee only comes into play when there is no immediate physical custodian. Ex parte Endo, 323 U. S. 283, 304-305, distinguished. Although Padilla's detention is unique in many respects, it is at bottom a simple challenge to physical custody imposed by the Executive. His detention is thus not unique in any way that would provide arguable basis for a departure from the immediate custodian rule. Pp. 5-13. (b) The Southern District does not have jurisdiction over Commander Marr. Section 2241(a)'s language limiting district courts to granting habeas relief "within their respective jurisdictions" requires "that the court issuing the writ have jurisdiction over the custodian," Braden, supra, at 495. Because Congress added the "respective jurisdictions" clause to prevent judges anywhere from issuing the Great Writ on behalf of applicants far distantly removed, Carbo v. United States, 364 U. S. 611, 617, the traditional rule has always been that habeas relief is issuable only in the district of confinement, id.,

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Situaes anlogas a essa se repetiram ao longo dos anos em razo do perfil minimalista da Corte. Este panorama modificou-se apenas em 2004, no caso Hamdi v. Rumsfeld57, em que a Suprema Corte agiu mais assertivamente de modo a garantir direitos fundamentais dos acusados e limitar a atuao do Poder Executivo, elaborando, inclusive, um procedimento a ser adotado pelas autoridades de forma a preservar o direito dos acusados ao devido processo legal58, conforme se extrai do seguinte trecho do voto condutor do Justice OConnor:
Striking the proper constitutional balance here is of great importance to the Nation during this period of on-going combat. But it is equally vital that our calculus not give short shrift to the values that this country holds dear or to the privilege that is American citizenship. It is during our most challenging and uncertain moments that our Nations commitment to due process is most severely tested; and it is in those times that we must preserve our commitment at home to the principles for which we fight abroad. See Kennedy v. MendozaMartinez, 372 U. S. 144, 164165 (1963) (The imperative necessity for safeguarding these rights to procedural due process under the gravest of emergencies has existed throughout our constitutional history, for it is then, under the pressing exigencies of crisis, that there is the greatest temptation to dispense with guarantees which, it

at 618. This commonsense reading is supported by other portions of the habeas statute, e.g., 2242, and by Federal Rule of Appellate Procedure 22(a). Congress has also legislated against the background of the "district of confinement" rule by fashioning explicit exceptions: E.g., when a petitioner is serving a state criminal sentence in a State containing more than one federal district, "the district . . . wherein [he] is in custody" and "the district . . . within which the State court was held which convicted and sentenced him" have "concurrent jurisdiction," 2241(d). Such exceptions would have been unnecessary if, as the Second Circuit believed, 2241 permits a prisoner to file outside the district of confinement. Despite this ample statutory and historical pedigree, Padilla urges that, under Braden and Strait, jurisdiction lies in any district in which the respondent is amenable to service of process. The Court disagrees, distinguishing those two cases. Padilla seeks to challenge his present physical custody in South Carolina. Because the immediate-custodian rule applies, the proper respondent is Commander Marr, who is present in South Carolina. There is thus no occasion to designate a "nominal" custodian and determine whether he or she is "present" in the same district as petitioner. The habeas statute's "respective jurisdictions" proviso forms an important corollary to the immediate custodian rule in challenges to present physical custody under 2241. Together they compose a simple rule that has been consistently applied in the lower courts, including in the context of military detentions: Whenever a 2241 habeas petitioner seeks to challenge his present physical custody within the United States, he should name his warden as respondent and file the petition in the district of confinement. This rule serves the important purpose of preventing forum shopping by habeas petitioners. The District of South Carolina, not the Southern District of New York, was where Padilla should have brought his habeas petition. Pp. 13-19. 57 Disponvel no site http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=036696&friend . Acesso em 30/11/2011 s 20:25. 58 Ainda que tenha representado um avano, a deciso do caso Hamdi v. Rumsfeld significou uma interveno pouco efetiva da Suprema Corte. De fato, os juzes limitaram sua atuao garantia dos direitos dos cidados americanos, sem analisar os demais casos de presos em Guantanamo, que constituem a esmagadora maioria dos casos. Assim, resta claro que a Corte no analisou questes fundamentais, como, por exemplo, a possibilidade de o Executivo manter um indivduo preso, sem acusaes formais, ao argumento de ser um combatente inimigo.

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is feared, will inhibit government action); see also United States v. Robel, 389 U. S. 258, 264 (1967) (It would indeed be ironic if, in the name of national defense, we would sanction the subversion of one of those liberties . . . which makes the defense of the Nation worthwhile).
With due recognition of these competing concerns, we believe that neither the process proposed by the Government nor the process apparently envisioned by the District Court below strikes the proper constitutional balance when a United States citizen is detained in the United States as an enemy combatant. That is, the risk of erroneous deprivation of a detainees liberty interest is unacceptably high under the Governments proposed rule, while some of the additional or substitute procedural safeguards suggested by the District Court are unwarranted in light of their limited probable value and the burdens they may impose on the military in such cases. Mathews, 424 U. S., at 335. We therefore hold that a citizen-detainee seeking to challenge his classification as an enemy combatant must receive notice of the factual basis for his classification, and a fair opportunity to rebut the Governments factual assertions before a neutral decisionmaker. See Cleveland Bd. of Ed. v. Loudermill, 470 U. S. 532, 542 (1985) (An essential principle of due process is that a deprivation of life, liberty, or property be preceded by notice and opportunity for hearing appropriate to the nature of the case (quoting Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co., 339 U. S. 306, 313 (1950)); Concrete Pipe & Products of Cal., Inc. v. Construction Laborers Pension Trust for Southern Cal., 508 U. S. 602, 617 (1993) (due process requires a neutral and detached judge in the first instance (quoting Ward v. Monroeville, 409 U. S. 57, 6162 (1972)). For more than a century the central meaning of procedural due process has been clear: Part ies whose rights are to be affected are entitled to be heard; and in order that they may enjoy that right they must first be notified. It is equally fundamental that the right to notice and an opportunity to be heard must be granted at a meaningful time and in a meaningful manner. Fuentes v. Shevin, 407 U. S. 67, 80 (1972) (quoting Baldwin v. Hale, 1 Wall. 223, 233 (1864); Armstrong v. Manzo, 380 U. S. 545, 552 (1965) (other citations omitted)). These essential constitutional promises may not be eroded.

Bem se v, todavia, que nesse lapso de inrcia da Justia transcorreram trs anos de ofensas Constituio e aos direitos de cidados americanos. Nesse sentido, cabe questionar se o minimalismo judicial capaz de assegurar a efetivao dos direitos fundamentais. Quanto a essa questo, Sunstein argumenta que uma deciso minimalista incrementa a justia de uma deciso, uma vez que tende a ter custos diminudos em relao a decises maximalistas. Entretanto, como vimos anteriormente, no possvel definir abstratamente se uma deciso minimalista reduz os custos, mas sim em face do caso concreto. Conseguintemente, necessrio compreender que o minimalismo judicial no a melhor alternativa em todas as hipteses, mas sim uma ferramenta, uma verdadeira tcnica de deciso a servio da construo e promoo de uma sociedade democrtica. Sunstein, inclusive, reconhece que existem situaes em que o

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Judicirio deve adotar uma postura mais assertiva e interventiva, estabelecendo regras mais claras e amplas, conforme se depreende do trecho abaixo:
As a practical matter, minimalism may be the only possible route for a multimember tribunal, which may be incapable of bridging its many disagreements, and which may be able to converge only on a minimal ruling. If this is so, minimalism Will be not so much desirable as inevitable. But it is worthwhile to attempt a broad and deep solution (1) when judges have considerable confidence in the merits of that solution, (2) when the solution can reduce costly uncertainty for future courts and litigants, (3) when advance planning is important, and (4) when a maximalist approach will promote democratic goals either by creating the preconditions for democracy or by imposing good incentives on elected officials, incentives to which they are likely to be responsive. Minimalism becomes more attractive (1) when judges are proceeding in the midst of (constitutionally relevant) factual or moral uncertainty and rapidly changing circumstances, (2) when any solutions seems likely to be confounded by future cases, (3) when the need for advance planning does not seem insistent, and (4) when the preconditions for democratic self-government are not at stake and democratic goals are not likely to be promoted by a rule-bound judgment. It follows that the case for minimalism is not separable from an assessment of the underlying substantive controversies. (SUNSTEIN. 2001. p. 57)

Sendo assim, entendemos que o minimalismo, enquanto uma alternativa para a atuao do Judicirio, no a melhor atitude em todas as hipteses. Com efeito, conforme ressaltamos no incio deste artigo, o minimalismo judicial trata de como operacionalizado o processo de formao da deciso, e como tal apenas uma das formas de abordar as controvrsias jurdicas. Assim, caso as circunstncias exijam a emisso de uma deciso que regule de maneira ampla e clara uma situao para, por exemplo, estabelecer um marco regulador seguro de determinada rea, ou garantir direitos fundamentais de minorias, o minimalismo pode causar mais erros e prejudicar a efetivao da Constituio. Portanto, resta claro que o minimalismo encontra enorme barreira para a sua viabilidade quando tratamos de garantir direitos fundamentais, de realizar a Constituio. Isto ocorre principalmente quando, diante de uma situao de inrcia de outros rgos na concretizao de determinados direitos, o Judicirio precisa atuar de forma positiva, elaborando decises claras e amplas, capazes de suprir a omisso de outros entes.

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No obstante esses aspectos, que ficaram claros na anlise do caso Hamdi v. Rumsfeld, acreditamos que o minimalismo constitui uma alternativa interessante para a promoo do ambiente democrtico, bem como para a abertura de espaos de tomada de decises da sociedade para outros atores. 5. Minimalismo judicial: limites e possibilidades no direito brasileiro

At aqui estudamos o minimalismo judicial observando as vantagens e desvantagens de sua aplicao na resoluo de uma das mais tormentosas questes da hermenutica constitucional atual: os limites da atuao do Poder Judicirio e seu papel na tomada de decises fundamentais da sociedade. Assim, verificamos que, a despeito de no ser a soluo ideal em todos os casos, o minimalismo pode ser uma alternativa interessante e proveitosa, capaz de ampliar os horizontes institucionais das sociedades democrticas. No entanto, essa ferramenta no muito utilizada no direito brasileiro, e tampouco constitui fator integrante da mentalidade de nossos juzes. Com efeito, o constante aumento da interferncia do Judicirio, notadamente do STF, na sociedade brasileira reflete o lugar central que os magistrados ocupam no processo de tomada de decises. Foi o que aconteceu, por exemplo, no caso do exerccio do direito de greve por servidores pblicos, j citado neste artigo, cuja ementa foi elaborada nos seguintes termos:

MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS DITAMES DA SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAO DA OMISSO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE

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INJUNO NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. (...) 2. O MANDADO DE INJUNO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NA JURISPRUDNCIA DO STF. (...) 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS. HIPTESE DE OMISSO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAO DE TPICA OMISSO JUDICIAL QUANTO MATRIA. A EXPERINCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAO DA SITUAO DE OMISSO. 3.1. A permanncia da situao de noregulamentao do direito de greve dos servidores pblicos civis contribui para a ampliao da regularidade das instituies de um Estado democrtico de Direito (CF, art. 1o). Alm de o tema envolver uma srie de questes estratgicas e oramentrias diretamente relacionadas aos servios pblicos, a ausncia de parmetros jurdicos de controle dos abusos cometidos na deflagrao desse tipo especfico de movimento grevista tem favorecido que o legtimo exerccio de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificaes implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto modificao da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinria especfica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores pblicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatrio para garantir o exerccio dessa prerrogativa em consonncia com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurdico-polticas que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF no pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, possvel que a Corte Constitucional atue tambm nos casos de inatividade ou omisso do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questo j foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanncia dessa situao de ausncia de regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidao de uma tpica omisso judicial. 3.5. Na experincia do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itlia), admite-se que o Poder Judicirio adote medidas normativas como alternativa legtima de superao de omisses inconstitucionais, sem que a proteo judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separao de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS. REGULAMENTAO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAO DE PARMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto s "atividades essenciais", especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hiptese de aplicao dessa legislao geral ao caso especfico do direito de greve dos servidores pblicos, antes de tudo, afigura-se inegvel o conflito existente entre as necessidades mnimas de

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legislao para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua a todos os cidados (CF, art. 9o, 1o), de outro. Evidentemente, no se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionrio quanto edio, ou no, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rgido, mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio pblico, mas no poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituio. Considerada a evoluo jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injuno, no se pode atribuir amplamente ao legislador a ltima palavra acerca da concesso, ou no, do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, no impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configurao da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omisso legislativa alegada na espcie, seria o caso de se acolher a pretenso, to-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente regulamentada por lei especfica para os servidores pblicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razo dos imperativos da continuidade dos servios pblicos, contudo, no se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observncia a regime de greve mais severo em razo de tratar-se de "servios ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque no se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulao dos servios pblicos que tenham caractersticas afins a esses "servios ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos servios privados ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicializao do direito de greve dos servidores pblicos civis est aberto para que outras atividades sejam submetidas a idntico regime. Pela complexidade e variedade dos servios pblicos e atividades estratgicas tpicas do Estado, h outros servios pblicos, cuja essencialidade no est contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta deciso, a enunciao do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETNCIAS E ATRIBUIES APLICVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA JUDICIALIZAO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVNCIA, A SADE OU A SEGURANA DA POPULAO" (LEI No 7.783/1989, PARGRAFO

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NICO, ART. 11). (...) 6. DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO DO TEMA NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores pblicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuzo de que, diante do caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado ao juzo competente a fixao de regime de greve mais severo, em razo de tratarem de "servios ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extenso do deferimento do mandado de injuno, aplicao da Lei no 7.701/1988, no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. At a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situaes provisrias de competncia constitucional para a apreciao desses dissdios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condies acima especificadas, se a paralisao for de mbito nacional, ou abranger mais de uma regio da justia federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federao, a competncia para o dissdio de greve ser do Superior Tribunal de Justia (por aplicao analgica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no mbito federal, se a controvrsia estiver adstrita a uma nica regio da justia federal, a competncia ser dos Tribunais Regionais Federais (aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdio no contexto estadual ou municipal, se a controvrsia estiver adstrita a uma unidade da federao, a competncia ser do respectivo Tribunal de Justia (tambm por aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de mbito local ou municipal sero dirimidas pelo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal com jurisdio sobre o local da paralisao, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parmetros acima delineados, a par da competncia para o dissdio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou no, da greve, os referidos tribunais, nos mbitos de sua jurisdio, sero competentes para decidir acerca do mrito do pagamento, ou no, dos dias de paralisao em consonncia com a excepcionalidade de que esse juzo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagrao da greve, em princpio, corresponde suspenso do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salrios dos dias de paralisao no devero ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores pblicos civis, ou por outras situaes excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspenso do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados tambm sero competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes

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relacionadas ao exerccio do direito de greve dos servidores pblicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservao do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mnimo de servidores pblicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibio de qualquer tipo de paralisao; ii) os interditos possessrios para a desocupao de dependncias dos rgos pblicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexo direta com o dissdio coletivo de greve. 6.6. Em razo da evoluo jurisprudencial sobre o tema da interpretao da omisso legislativa do direito de greve dos servidores pblicos civis e em respeito aos ditames de segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matria. 6.7. Mandado de injuno conhecido e, no mrito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicao das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis.

Diante dessa deciso do Supremo possvel observar o protagonismo do Judicirio no desenvolvimento da sociedade brasileira. De fato, a inrcia do Poder Legislativo em agir de modo a garantir aos servidores o exerccio do direito de greve abriu espao para que o STF regulamentasse a situao. Portanto, os Ministros entenderam presentes as condies para o exerccio do controle de forma positiva. Isto porque, conforme verificamos ao longo deste artigo, em condies anlogas a essas o minimalismo judicial no capaz de assegurar os direitos fundamentais. Com isso queremos dizer que o minimalismo uma dentre muitas tcnicas de deciso judicial disposio dos magistrados. Nesse sentido, caso o objetivo da Corte seja assegurar garantias constitucionais, uma ao incisiva do STF - por meio da declarao de nulidade sem reduo de texto, ou da interpretao conforme -, mais interessante. Entretanto, quando o objetivo promover o debate democrtico e as tomadas de deciso por instncias deliberativas, o minimalismo constitui tcnica vivel. Assim, se em determinados casos a tcnica minimalista no adequada, visto que a atuao positiva do Judicirio necessria para a proteo de direitos fundamentais, em outros ela pode ser ferramenta interessante de promoo da democracia. Isto aconteceu no prprio STF no julgamento de mandados de injuno requerendo a regulamentao do direito ao aviso prvio. Nessa hiptese, o Supremo, seguindo a jurisprudncia firmada nos casos de greve de servidor pblico,

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admitiu a possibilidade de regulamentar a questo, conforme se aduz do seguinte trecho do Informativo n. 632 do STF:
O Plenrio iniciou julgamento conjunto de mandados de injuno em que se alega omisso legislativa dos Presidentes da Repblica e do Congresso Nacional, ante a ausncia de regulamentao do art. 7, XXI, da CF, relativamente ao aviso prvio proporcional ao tempo de servio (Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: ... XXI aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei;). Na espcie, os impetrantes, trabalhadores demitidos sem justa causa aps mais de uma dcada de servio, receberam de seu empregador apenas um salrio mnimo a ttulo de aviso prvio. O Min. Gilmar Mendes, relator, ao reconhecer a mora legislativa, julgou procedente o pedido. Inicialmente, fez um retrospecto sobre a evoluo do Supremo quanto s decises proferidas em sede de mandado de injuno: da simples comunicao da mora soluo normativa e concretizadora. Destacou que, no tocante ao aviso prvio proporcional ao tempo de servio, o Min. Carlos Velloso, em voto vencido, construra soluo provisria fixando-o em 10 dias por ano de servio ou frao superior a 6 meses, observado o mnimo de 30 dias. Aduziu, entretanto, que essa equao tambm poderia ser objeto de questionamento, porquanto careceria de amparo ftico ou tcnico, uma vez que a Constituio conferira ao Poder Legislativo a legitimidade democrtica para resolver a lacuna. O Min. Luiz Fux acrescentou que o art. 8 da CLT admitiria como mtodo de heterointegrao o direito comparado e citou como exemplos legislaes da Alemanha, Dinamarca, Itlia, Sua, Blgica, Argentina e outras. Apontou, ainda, uma recomendao da Organizao Internacional do Trabalho OIT sobre a extino da relao trabalhista. Por sua vez, o Min. Marco Aurlio enfatizou que o critrio a ser adotado deveria observar a proporcionalidade exigida pelo texto constitucional e props que tambm se cogitasse de um aviso prvio de 10 dias respeitado o piso de 30 dias por ano de servio transcorrido. O Min. Cezar Peluso sugeriu como regra para a situao em comento que o benefcio fosse estipulado em um salrio mnimo a cada 5 anos de servio. O Min. Ricardo Lewandowski, por seu turno, mencionou alguns projetos de lei em trmite no Congresso Nacional. Diante desse panorama, o relator acentuou a existncia de consenso da Corte quanto ao provimento do writ e necessidade de uma deciso para o caso concreto, cujos efeitos, inevitavelmente, se projetariam para alm da hiptese sob apreciao. Aps salientar que a mudana jurisprudencial referente ao mandado de injuno no poderia retroceder e, tendo em conta a diversidade de parmetros que poderiam ser adotados para o deslinde da controvrsia, indicou a suspenso do julgamento, o qual dever prosseguir para a explicitao do dispositivo final. MI 943/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.6.2011. (MI-943).59
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Disponvel no site http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo632.htm Acesso em 27/11/2011 s 14:30.

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Por conseguinte, apesar de admitir a necessidade de uma atuao positiva, o Supremo agiu de forma cautelosa, suspendendo o processo para estudos mais aprofundados da questo. Alm disso, os ministros reconheceram claramente que o Poder Legislativo tem maior legitimidade para solucionar a questo60. Com a suspenso do processo, o STF concedeu tempo para que o Legislativo agisse, o que resultou na edio da Lei n. 12.506 de 11/11/2011 a qual dispe sobre o aviso prvio. Nesse sentido, possvel vislumbrar e existncia, ainda que incipiente, de um dilogo institucional, bem como uma postura cautelosa da Corte que promoveu o debate democrtico nas instncias deliberativas. Ocorre que a recepo do minimalismo judicial pelo direito brasileiro, na forma como proposta por Sunstein, pode encontrar alguns obstculos na estrutura institucional brasileira. Sendo assim, um dos pressupostos para a concretizao dessa corrente a existncia de um dilogo institucional, o qual incipiente no Brasil. Em outros termos, em uma realidade sem um dilogo efetivo entre os poderes, eventuais decises judiciais do tipo democracy-promoting tm grandes possibilidades de restarem ineficazes, sem assegurar a democracia, e tampouco os direitos fundamentais. Obviamente, o minimalismo pode ser ferramenta interessante justamente para fomentar esse dilogo institucional, mas no se pode perder de vista que a escolha da tcnica de deciso adequada deve ser feita de modo que as decises tenham mxima eficcia nos objetivos propostos. Alm disso, necessrio atentar para o grau de aplicabilidade do minimalismo judicial no mbito do controle abstrato de normas, bem como para a possibilidade de ser minimalista ao analisar a regularidade de um dispositivo em face da Constituio. De fato, a anlise de Sunstein baseada no sistema norteamericano, no qual no h um sistema de aes abstratas direcionadas Suprema
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Neste ponto, vale citar notcia veiculada no site do STF, que deixa explcita a postura cautelosa da Corte: Ao sugerir a suspenso dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes observou que qualquer soluo para os casos concretos hoje debatidos acabar se projetando para alm deles. As frmulas aditivas passam tambm a ser objeto de questionamentos, afirmou, ponderando que o Poder com legitimidade para regulamentar o assunto o Congresso Nacional. (Reportagem disponvel no site http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182667 Acesso em 29/11/2011 s 10:30).

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Corte idntico ao brasileiro, o que poderia impedir uma perfeita aplicao do minimalismo ao nosso sistema judicial. Neste ponto, todavia, entendemos que as caractersticas especiais do controle abstrato no impedem que uma Corte seja minimalista. Isto porque o minimalismo, visto como tcnica de deciso, abarca uma srie de medidas que o juiz pode tomar para promover a democracia e permitir a atuao de outros agentes, ou apenas para prolongar o debate a respeito de uma questo controvertida. Sendo assim, o STF pode adotar, em sede de controle abstrato, uma postura minimalista. Basta observar que na verificao de uma omisso inconstitucional, o Tribunal pode, diante das circunstncias polticas e com o intuito de incrementar o debate, limitar-se a declarar a mora legislativa, ao invs de avanar e regulamentar a questo. Ademais, imprescindvel observar que a oposio entre os sistemas norteamericano e europeu de constitucionalidade sofreu, ao longo do sculo XX, uma significativa atenuao. De um lado, o sistema norte-americano passou a utilizar diversos mecanismos processuais, como o writ of certiorari, que aproximaram a Suprema Corte do formato de Corte Constitucional. Por outro lado, os pases europeus desenvolveram mecanismos como a possibilidade de qualquer juiz, ao verificar uma possvel inconstitucionalidade, remeter o caso para o Tribunal Constitucional que tm um vis de controle incidental. Nesse sentido, cumpre transcrever a anlise feita por Francisco Segado:
La virtualidad didctica de los adjetivos "difuso" y "concentrado" es grande; de ello no cabe la menor duda. Sin embargo, hoy no se puede decir que retraten la realidad de la institucin considerada, por lo que su valor explicativo es bastante dudoso. Ms an, incluso desde una perspectiva histrica resulta que la completa vigencia prctica de los postulados tericos en que se sustentaba la bipolaridad sistema difuso / sistema concentrado o, con ms rigor, judicial review of Legislation / Verfassungsgerichtsbarkeit, fue ms bien escasa, producindose muy pronto una cierta relativizacin de algunos de sus rasgos ms caractersticos. No ser necesario esperar a la nueva concepcin sustentada por los constituyentes europeos de la segunda postguerra, si bien a partir de este momento el proceso relativizador de los binomios precedentemente citados se acentuar de modo notable. En efecto, ya la muy relevante reforma constitucional austraca de 1929 (la Zweite Bundesverfassungsnovelle, de 7 de diciembre de 1929)

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agrietar la supuesta solidez de las diferencias binomiales. A juicio de Cappelletti, que compartimos, tras la Novelle, el sistema austraco-kelseniano presenta ya un carcter hbrido. Por lo dems, una opinin doctrinal muy extendida en nuestros das, si es que no casi generalizada, subraya la existencia de una clara tendencia convergente entre los dos clsicos modelos. Es el caso, entre otros muchos, de Cappelletti, para quien el control jurisdiccional de las leyes, en su funcionamiento en el mundo contemporneo, revela el hundimiento de las antiguas dicotomas, hallndose los dos modelos en vas de llegar a uno slo, en proceso, en definitiva, de unificacin. (SEGADO. 2003. P. 8)

Por conseguinte, a reduo da dicotomia entre os sistemas incidental e concentrado permite que uma Corte seja minimalista, ainda que esteja julgando aes abstratas de inconstitucionalidade. Ademais, como ressaltamos

anteriormente, elaborar uma deciso minimalista significa visar a ampliao dilogo institucional, do debate democrtico e da accountability das decises tomadas. Isto pode ser feito de vrias formas e no s no controle incidental. A ttulo de exemplo, o Judicirio pode lanar mo com maior freqncia da tcnica da lei ainda constitucional, deixando para o Legislativo a oportunidade de atuar e corrigir uma situao inconstitucional. Consideraes finais O minimalismo judicial constitui alternativa interessante para a atuao do Judicirio nas democracias constitucionais contemporneas, notadamente quando decises acerca de questes fundamentais para a sociedade esto em jogo. Nesse sentido, a teoria apresentada por Sunstein busca promover os objetivos principais de um sistema democrtico deliberativo de governo: accountability e reason-giving. Assim, uma Corte minimalista no tenta estabelecer regras amplas e teoricamente profundas, mas sim decises estreitas e superficiais que abram espao para a atuao de outros agentes, principalmente das instncias deliberativas. Com isso, tambm buscam reduzir custos decorrentes de eventuais erros nas decises. No entanto, o minimalismo encontra problemas relevantes no que tange proteo de garantias fundamentais. Isto porque uma Corte minimalista, ao deixar controvrsias sem deciso, ao argumento de garantir um dilogo institucional e maior deliberao, acaba prolongando violaes a direitos fundamentais como

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aconteceu com os presos de Guantanamo. Da mesma forma, uma atuao minimalista do STF no caso da greve de servidores pblicos, como ocorreu em suas primeiras decises, nas quais no foi reconhecido o direito de greve, enfraquece, de forma determinante, os direitos fundamentais. No obstante essa limitao, que acentuada no Brasil em razo da ausncia de dilogo institucional, o minimalismo judicial constitui tcnica de deciso interessante no que concerne promoo da democracia brasileira. Nesse sentido, juzes que no pretendem resolver de forma ampla e definitiva os problemas trazidos ao seu conhecimento podem abrir espaos interessantes de deliberao e participao de outros rgos. E tal contribuio no se refere apenas a instncias deliberativas as quais so o foco de Sunstein -, mas tambm aos entes que tm uma capacidade tcnica e institucional maior para a soluo de determinados problemas. Assim, no caso do controle de polticas pblicas, o Tribunal de Contas da Unio (TCU) pode ser um agente mais adequado do que o Judicirio, uma vez que possui um conhecimento tcnico mais profundo do Oramento, bem como um aparato institucional mais adequado. Bem se v, portanto, que apesar de no ser a melhor alternativa para todas as situaes como ocorre quando a atuao incisiva do juiz necessria para assegurar os direitos fundamentais -, o minimalismo judicial representa uma tcnica de deciso em que o juiz se coloca como mais um agente em uma sociedade plural e heterognea. Consequentemente, a Justia atua num contexto de dilogo institucional com outros atores na promoo de decises melhores, enriquecendo o processo democrtico e a legitimidade dos compromissos assumidos pela comunidade. Referncias bibliogrficas: BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

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MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade o papel da atividade jurisdicional na sociedade rf. In: Novos Estudos n 58 (novembro de 2000), p. 183-202. MENDES, Gilmar Ferreira. O apelo ao legislador - appellellentscheidung na prxis da Corte Constitucional Federal Alem. In: Revista do Ministrio Pblico do Trabalho, n 3, (maro 1992), p. 69-96; In: Revista de Direito Pblico n 99, p. 32-53; In: Revista Arquivos do Ministrio da Justia n 179 (1992), p. 81 s; In: Revista de Informao Legislativa do Senado Federal, n 114 (1992), p. 473 s. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2010. SEGADO, Francisco Fernndez. La Obsolescencia de la Bipolaridad Tradicional (Modelo Americano Modelo Europeo-Kelseniano) de los Sistemas de Justicia Constitucional. In: Direito Pblico n 2 Out-Nov-Dez/2003 Doutrina Estrangeira (p. 56-82). SUNSTEIN, Cass R. One Case at a Time. Cambridge: Harvard University Press, 2001.

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CAPTULO 7 O RESGATE DA PARTICIPAO NA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA POR MEIO DO REFINAMENTO DA CONSCINCIA POLTICA POPULAR: A PROPOSTA DO DELIBERATION DAY
Gustavo Teixeira Gonet Branco61

Resumo: Este artigo pretende analisar a proposta da criao de dias de deliberao antecessores de dias de participao ativa do cidado como forma de incrementar a experincia democrtica. Palavras-chave: democracia, teoria democrtica deliberativa,

experimentalismo institucional, sistema poltico.

Abstract: This article intend to perform an analysis of the propose of creation of Deliberation Days, that would occur before days of active participation of citizens, as a way of improvement to the democratic experience. Key-words: Democracy, deliberative experimentalism, democratic system. 1. Introduo De maneira ampla e elementar, pode-se identificar que o projeto final da democracia possibilitar, simultaneamente, o desenvolvimento material que permite que vontades humanas sejam satisfeitas e a emancipao individual mecanismo que livra os indivduos das estruturas sociais estanques de outrora, os reconhecendo como seres inexaurveis. A atual conjuntura democrtica das civilizaes ocidentais encontra-se de forma muito semelhante, para no se dizer idntica, forma a que foi dada a essas democracias aps a Segunda Guerra Mundial. As instituies nas quais os governos democratic theory, institutional

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Acadmico de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Membro do Grupo de Estudos em Experimentalismo Institucional. E-mail: gustavo.gonet@gmail.com

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democrticos ocidentais se sustentam em nada se alteraram ao longo de quase um sculo. Esta imutabilidade institucional que se percebe, em muito se deve ao fato da quase totalidade de teorias poltico-filosficas que, alternativamente a buscar apresentar propostas de reformulao da realidade institucional posta, satisfaz-se em teorizar dentro dos limites desta. Como conseqncia da mantena, sem grandes abalos ou mesmo turbulncias, das instituies democrticas tais quais foram desenvolvidas no princpio do sculo XX, tem-se cada vez mais presente o distanciamento da sociedade civil do sistema poltico, ocasionando na perda da soberania popular, to cara ao projeto democrtico. Dessa forma, repensar as instituies democrticas pe-se como necessrio para que se possa novamente trilhar caminhos primordiais do projeto democrtico, buscando-se, assim, garantir uma otimizao da participao poltica dos cidados.

O experimentalismo democrtico de Roberto Mangabeira Unger A falta de transformaes das instituies democrticas, bem como a incapacidade das teorias poltico-filosficas de pensar alm dessa realidade por falha em identificar a possibilidade de que distintas linhas de instituies sejam propagadas por indivduos livres e iguais limita nossa capacidade de pensar futuros alternativos para a sociedade. Tal escassez de teorias que busquem romper com a realidade institucional posta conseqncia da forma como se concebe essas instituies. Tem-se, atualmente, difundida uma percepo de que as instituies democrticas possuem expresso necessria e natural, o que Roberto Mangabeira Unger denominou como sendo o fetichismo institucional. (UNGER, 2004, p. 17) Assim, Mangabeira Unger deixa claro que um projeto democrtico livre de dogmticas tanto otimistas como pessimistas, consiste na busca por organizaes prticas que permitam o desenvolvimento simultneo de progresso material e da

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emancipao individual, o que seria um processo de aprendizagem por meio de experimentalismos democrticos:

A esperana de encontrar essa rea de coincidncia faz sentido porque tanto o progresso material quanto a liberao do individuo dependem da acelerao do aprendizado coletivo pelo experimentalismo prtico. Ambos exigem que sujeitemos prticas sociais a um ajuste experimental, e que avancemos em direo quelas prticas que nos encorajam a ajust-las cada vez mais. (UNGER, 2004, p. 16-17)

De fato, no se percebe um esforo para apreender outras possibilidades institucionais em razo da falsa crena, ou confiana, de que as atuais instituies democrticas so fruto de um aprendizado de tentativa e erro e uma combinao das formas disponveis que melhor obtiveram xito na consecuo simultnea de desenvolvimento econmico, liberdade poltica e seguridade social. (UNGER, 2004, p.8) Contudo, a teoria da convergncia, que difunde a noo de que as instituies polticas e econmicas atuais seriam as melhores possveis em razo de ser fruto de uma atividade passada de tentativa e erro, bem como de ser o resultado timo do ajuste dos arranjos institucionais existentes, apenas serve de suporte para o maior bice realizao de experimentalismos democrticos: o projeto do neoliberalismo. Nesse sentido, Mangabeira Unger:
A tese intelectualmente regressiva da convergncia para as melhores prticas disponveis no mundo refora a autoridade do projeto poltico que exerce maior influncia no mundo hoje, especialmente no mundo em desenvolvimento: o projeto do neoliberalismo, s vezes tambm chamado consenso de Washington. esse projeto caracterstico, mais do que a idia abstrata de convergncia, que se distingue hoje como o empecilho mais ameaador ao experimentalismo democrtico. (UNGER, 2004, p.19)

A estrutura do projeto neoliberal, ao procurar manter o mercado livre de intervenes estatais, resulta no distanciamento do sistema poltico da sociedade civil. Tal fato, aliado ao seu esforo em manter as instituies tais quais so, como meio nico para garantir a democracia representativa, a sociedade civil livre e a economia de mercado, acaba por manter ausente da sociedade civil questes

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polticas, estando os cidados distantes de apresentar, ou mesmo debater, solues para problemas que afligem a coletividade por completo. Como forma de se remediar, ou se evitar, os problemas advindos da falta de reestruturao das instituies polticas e democrticas, deve-se enveredar pelos caminhos do experimentalismo democrtico, conforme j apresentado. Contudo, para que experimentos no campo da economia de mercado, ou em qualquer outra rea, tenham chance de lograr xito, faz-se necessrio, primeiramente, inovar as instituies democrticas e da sociedade civil. De fato, as democracias industrializadas do ocidente guardam instituies que, em que pese buscarem pela conservao da prpria ordem democrtica, possuem papel de desmobilizao poltica da populao, resumindo o papel poltico do cidado apenas ao ato quase mecnico de ir s urnas. Por essas razes, faz-se necessrio, antes de outras transformaes, um repensar das instituies democrticas recebidas, como forma de possibilitar uma maior mobilizao poltica popular, conforme torna evidente Mangabeira Unger:
Alm disso, a reconstruo dessas instituies polticas convencionalmente aceitas deve ser um foco de ateno por si prprio, estendendo o programa do experimentalismo democrtico reorganizao do Estado e da disputa eleitoral pelo poder do Estado. Em vez de comearmos por reformas econmicas e sermos conduzidos por elas necessidade de reformas polticas auxiliares, podemos da mesma forma, dentro da lgica descontnua do desenvolvimento no-linear, nos mover na direo oposta. A escolha da sequncia depende da circunstncia. (UNGER, 2004, p. 28)

Todavia, a referida inovao das instituies democrticas existentes est condicionada organizao da sociedade civil. Com efeito, no h o que se falar em reformas das estruturas democrticas no caso em que se tenha uma sociedade civil desorganizada, haja vista a sua inata incapacidade de se reinventar. Dessarte, faz-se premente a organizao da sociedade civil, para que debates e movimentos sociais reais possam ter como fim a apresentao de novas possibilidades institucionais democrticas. Importante salientar que, na realidade, o que Mangabeira Unger pretende transmitir quando fala em organizao da sociedade civil, vai alm das organizaes frutos das instituies de direito privado. Deveras, o que o autor em comento intenta

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uma forma de organizao social que esteja desacoplada da estrutura governamental:


Tal estrutura pode ser organizada com fundamento em vizinhana, trabalho ou preocupaes e responsabilidades compartilhadas. Pode criar normas e redes de vida em grupo fora do Estado, paralelas ao Estado e inteiramente livres de influncia ou tutela estatal. Grupos e movimentos diferentes podem competir por uma posio nesses mltiplos arranjos da sociedade civil da mesma forma que partidos polticos competem por um lugar no governo. (UNGER, 2004, p. 30)

Possuindo como objetivo repensar instituies democrticas e irritar a sociedade civil para que esta crie mecanismos de organizao que supere aqueles postos pelo direito civil, Bruce Ackerman e James Fishkin propem uma inovao institucional que permite e fomenta o desenvolvimento da cidadania privada, como meio de resgate das idias bsicas da democracia, aumentando e refinando a qualidade do ato de votar. 2. A Proposta do Deliberation Day Com a inteno de oferecer uma alternativa realidade democrtica atual sem, no entanto, procurar romper completamente com as instituies postas , Bruce Ackerman e James Fishkin, no livro intitulado Deliberation Day, propem a criao de um feriado que antecederia as eleies, com o objetivo nico de criar espaos de deliberao para a sociedade civil, permitindo que esta possa melhor se organizar. A idia trazida a lume pelo referido livro, como colocado pelos prprios autores, no tem a inteno de ser mera construo utpica, apesar do reconhecimento de que propostas semelhantes possuem grande resistncia para serem aceitas, mas sim de considervel realismo. Dessa maneira, o aludido ensaio pode ser classificado como sendo utpico realista. (ACKERMAN; FISHKIN, 2004, p. 14-15) A tese central do livro, a criao de dias dedicados ao debate da sociedade civil, tem como fundamento pesquisas empricas realizadas em algumas democracias. Em especfico, as experincias chamadas Deliberative Polls. As Deliberative Polls so experimentos, realizados j em alguns Pases como Austrlia, Estados Unidos e Dinamarca, cujo objetivo consiste em permitir, por meio

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da criao de espaos adequados, que cidados comuns da sociedade civil possam debater sobre algum tema especfico. No se trata, no caso, da busca por um consenso entre os participantes do debate. De fato, a nica meta que se tem com a criao dos referidos espaos de deliberao traduz-se em possibilitar que cidados entrem em contato com opinies diversas daquela que defende ou daquela que possui contato. Esses experimentos sociais so realizados antes de algum acontecimento local que possa requerer a participao poltica dos cidados, como, por exemplo, na Austrlia, em que uma experincia foi realizada antes de um referendo nacional sobre se o pas deveria, ou no, se tornar uma repblica (ACKERMAN; FISHKIN, 2004, p. 45). So escolhidos, aleatoriamente, cidados de diferentes camadas da sociedade. Eles devem responder inicialmente a uma pesquisa elaborada por cientistas sociais. Aps isso, so conduzidos a debates com os outros participantes, bem como com especialistas e tomadores de decises relacionados matria em tela. Aos participantes das Deliberative Polls so oferecidos materiais de auxlio para preparar as discusses que sero enfrentadas ao longo do dia. Ao final da jornada de deliberaes, a mesma pesquisa que inicialmente fora realizada com os participantes refeita. Os resultados obtidos nas Deliberative Polls so significantes. Na grande parte dos casos se observou transformaes relevantes nas opinies dos cidados submetidos s pesquisas (ACKERMAN; FISHKIN, 2004, p. 4).62 Essas concluses que podem ser extradas das Deliberative Polls revelam a capacidade que os cidados possuem de mudar de opinio quando submetidos deliberaes com defensores de diferentes concepes sobre determinado assunto. Assim, partindo dessa premissa sobre a capacidade que os cidados possuem de deliberar e de transformar suas opinies pessoais , Ackerman e Fishkin propem a criao de um espao no qual todos os cidados possam deliberar, como forma de melhorar a mobilizao poltica desses cidados, bem como, conforme ser demonstrado, incrementando o accountability dos governantes para com os eleitores.
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Importante citar que no caso dinamarqus, apesar da produtividade das rodadas deliberativas, no houve grandes mudanas de opinio, revelando a maturidade poltica desta sociedade.

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O Feriado A proposta experimentalista de Ackerman e Fishkin tem a finalidade de ser posta em prtica em qualquer forma de democracia representativa. Por essa razo, no apresenta contornos estanques e prontos. Pelo contrrio, pretende estar sempre aberta a modificaes, sugestes e adaptaes necessrias para a sua realizao prtica. Em que pese o objetivo primordial de adequao a qualquer realidade democrtica ocidental atual, a proposta bsica tem como foco a democracia norteamericana. Os autores apresentam, de maneira detalhada, como poderia ser implementado o chamado Deliberation Day na realidade estadunidense. Assim, cumpre explicar o que o chamado Deliberation Day, fazendo uso dos contornos necessrios para a conformao realidade dos Estados Unidos, conforme colocado pelos autores. O Deliberation Day, como j anteriormente dito, consiste em um feriado cuja finalidade nica resume-se em criar um espao em que todos os cidados possam deliberar sobre determinado assunto, com o objetivo de maximizar a experincia democrtica da sociedade civil, incrementando o carter reflexivo do ato de votar. Contudo, na realidade das democracias contemporneas, onde habitam dezenas de milhes de cidados, como fazer isso? A idia do Deliberation Day, de forma breve, seria de criar pequenos grupos de deliberao, com uma mdia de 15 pessoas, nos quais os assuntos definidos anteriormente por meio de consulta aos prprios cidados seriam debatidos por um determinado espao de tempo, e seriam extradas, por meio de votao, dessa primeira rodada de deliberao, algumas questes consideradas as mais pertinentes ao tema em debate. Em seguida, esses pequenos grupos de deliberao se reuniriam em assemblias maiores, com uma mdia de 500 pessoas. Nessas assemblias estariam presentes pessoas importantes relacionadas matria em destaque, para que fossem submetidas s questes levantadas pelos grupos menores. Esse modelo ocorreria uma vez pela manh e outra pela tarde. Como a idia de que todos os cidados tenham a oportunidade de participar dessas rodadas de deliberao, h a necessidade de que sejam realizados dois dias de

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debates, uma vez que existem funes essenciais vida em sociedade que no podem ser interrompidas. Assim, haveria a possibilidade de todos participarem dos Deliberation Days. Por fim, como incentivo participao, aqueles que comparecerem s rodadas de deliberao e l permanecerem por todo o dia recebero uma diria. Caso especfico norte-americano Traadas as linhas gerais de como se procederia um Deliberation Day, cumpre demonstrar agora a sua aplicao realidade norte-americana, conforme proposto por Ackerman e Fishkin. A forma como ocorre o processo eleitoral nos Estados Unidos impulsiona um arrefecimento da participao e engajamento poltico dos cidados. Cientistas polticos dedicam grandes estudos para identificar as opinies pblicas por meio de pequenos grupos que expressem tais opinies, os chamados focus groups. Assim, as campanhas eleitorais se baseiam na criao de slogans e sound bites, desenvolvidos com fundamento nessas pesquisas, que provocam os efeitos desejados no eleitorado. O Deliberation Day seria inicialmente aplicado s eleies presidenciais, que no caso do arranjo partidrio norte-americano resume-se, de fato, a dois candidatos. Os autores propem que, caso um terceiro partido apresente um apoio de mais de 15% por cento dos cidados, ento permitir-se-ia a participao de representantes desse terceiro candidato nos Deliberation Days. Ainda, se os objetivos pretendidos pela experincia fossem atingidos, esta tambm poderia ser utilizada nas eleies para o Congresso, contudo com uma forma distinta, haja vista a pluralidade de candidatos. Seriam criados os pequenos grupos j mencionados que, inicialmente, assistiram a um debate travado entre os candidatos presidncia. Em seguida procederiam deliberao de 45 minutos para levantar questes sobre os temas considerados mais importantes pelos participantes. Aps, seria realizada a reunio da assemblia maior com a presena de um representante do partido de cada candidato para responder aos questionamentos suscitados pelos grupos menores. Depois do almoo o mesmo processo se repetiria, finalizando o dia com mais uma

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reunio dos grupos pequenos, com o objetivo de concluir os debates. Os autores propem um incentivo financeiro participao nos Deliberation Day no valor de 150 dlares para aqueles que completem o dia de deliberao. A forma proposta de como o Deliberation Day seria realizado logo revela alguns empecilhos e obstculos a serem debatidos e superados. Com feito, a mobilizao de dezenas de milhes de pessoas para se reunir e debater exige que haja espao fsico suficiente para tanto. Ainda, faz-se necessrio que o espao fsico seja adequado, tanto para a reunio de pequenos grupos, como para o encontro da assemblia maior. No entanto, no caso estadunidense, as escolas, universidades e outros prdios pblicos (tribunais de justia, casas parlamentares...) oferecem espao fsico suficiente e adequado para a ocasio (ACKERMAN; FISHKIN, 2004, p. 135). Todavia, caso haja necessidade de mais espao, pode-se ainda celebrar contratos com igrejas ou entidades similares que possuam prdios que permitam a concretizao do Deliberation Day. Contudo, o maior obstculo a ser superado reside nos custos que a execuo do Deliberation Day ocasiona. De fato, a realizao deste evento envolve inmeros gastos. Os mais expressivos so aqueles com as dirias pagas aos participantes, bem como as perdas econmicas que a criao de novos feriados provoca. Ainda, existem despesas com os almoos que sero oferecidos queles que

comparecerem, com o planejamento dos dias de deliberao e com os organizadores envolvidos com os referidos dias. Assim, os custos com a implementao dos Deliberation Days seriam bilionrios. Para que o impacto dos custos no seja to grave como inicialmente possa parecer, os autores propem que os Deliberation Days no sejam realizados em novos feriados, e sim em feriados j existentes. A idia de que os feriados que celebram os aniversrios de Abraham Lincoln e George Washington se transformem, apenas em ano de eleio presidencial, nos dias reservados deliberao popular. O fundamento desta proposta reside no fato de que esses feriados foram desviados de suas intenes originais, servindo hoje apenas para lazer e descanso. No entanto, mesmo conservadas as suas idias iniciais, os feriados cvicos, quando

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muito, so caracterizados por rituais de representao, como no ato de se prestar homenagens aos falecidos. J a proposta dos Deliberation Days calcaria seus feriados em rituais de atuao da cidadania, condizente com a proposta democrtica, conforme colocam os autores:
DDay is a holiday of a different kind. Citizens dont merely try to honor the ideal of responsible citizenship through rituals of representation say, by awarding a prize to the Outstanding Citizen of the Year or by laying a wreath at her tomb. They celebrate the ideal by enacting it. They do public honor to the ideal by trying to exemplify responsible citizenship in citizen-assemblies throughout the land. In contrast to rituals of representation, DDay celebrates through rituals of enactment. (ACKERMAN; FISHKIN, 2004, p. 185)

No entrando no mrito da escolha dos feriados, fato que, ao se evitar que novos feriados sejam criados, os custos sofrem uma reduo considervel (ACKERMAN; FISHKIN, 2004, p. 21). Parte do problema relacionado aos custos resolvido ao se evitar a criao de novos feriados. Entretanto, a despesa com a realizao dos Deliberation Days ainda bilionria. Diante de tal fato, ao invs de se cortar mais gastos, prope-se uma transformao na forma de se encarar essa nova maneira de participao democrtica. Da mesma forma como usualmente no se questiona gastos elevados em servios de prestao sociedade, polticas pblicas e atividades similares, no se deveria encarar com grande estranheza os gastos realizados pela mquina pblica para fomentar o desenvolvimento da cidadania:

This big budgetary item will lead us to reflect on a curious asymmetry in modern public finance. National and local governments spend hundreds of billions of dollars a year on highways and health care and other goods and services. When the state is viewed as a machine for satisfying needs and wants, our budgetary imagination knows no bounds. But when it comes to citizenship development, we spend almost nothing. Is this disparity justified? Is the $150 stipend a mere luxury or an essential aspect of our initiative? (ACKERMAN; FISHKIN, 2004, p. 120)

Apresentados e, de certa maneira, superados os problemas e obstculos gerados pelos custos com a criao e realizao dos Deliberation Days, resta

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esclarecer os objetivos e resultados esperados com a implementao de rodadas de deliberao que antecedem as eleies. Primeiramente, como resultado imediato se espera, fundamentado em experimentos j realizados, que os cidados envolvidos nas rodadas deliberativas possam sair com uma noo maior da complexidade dos problemas envolvidos. Como j dito, no objetivo dos Deliberation Days que se chegue a um consenso nos debates realizados. Pelo contrrio, o que se busca apenas ampliar a viso dos participantes para que estes fundamentem as opinies que resolverem tomar. A expectativa de participar das rodadas de deliberao dever incentivar os participantes a buscarem mais informaes sobre aquilo que iro debater. Mesmo que tal no ocorra, os prprios debates enriqueceram a bagagem de conhecimentos e opinies polticas dos participantes. Esse incremento de informaes por parte dos eleitores tender a transformar a forma como as campanhas eleitorais so hoje realizadas. Deveras, junto com os slogans e jingles, infomerciais devero ser dirigidos ao pblico, uma vez que esse no se bastar com campanhas dirigidas por pesquisas de opinio. Ainda, como j mencionado anteriormente, tambm dever ocorrer uma alterao no accountability dos governantes. Isso porque, como antes das eleies sero realizadas as rodadas de deliberao com a presena de representantes dos candidatos, ento aquele que buscar a reeleio ter a certeza de que seus feitos e no-feitos sero debatidos e diretamente cobrados dos seus representantes nos Deliberation Days. Por fim, ainda se espera que as deliberaes superem a delimitao temporal e fsica dos Deliberation Days, fazendo com que cada participante continue debatendo em outros ambientes, levando tambm queles que no estiveram presentes problemas de relevo. Alm de todos os benefcios apresentados, a realizao dos eventos deliberativos tambm contribui para gerar capital social, uma vez que permite a integrao da sociedade civil, bem como fomenta sua organizao para obter uma maior influncia no sistema poltico.

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Conforme demonstrado, em que pese os Deliberation Days trazerem consigo custos, de certa forma, elevados, espera-se que os benefcios que a proposta possa trazer contribua para uma maior participao da sociedade civil na esfera poltica, bem como uma melhor realizao da democracia representativa. 3. Da possibilidade de aplicao dos dias de deliberao na realidade brasileira Tendo delineado os contornos da proposta experimentalista democrtica do dia de deliberao, cumpre agora avaliar a sua possibilidade de implementao no Brasil, quais seriam as melhores situaes para a sua prtica e quais adaptaes teriam de ser realizadas com para a efetivao do experimento na realidade nacional. Nesse sentido, os autores afirma que We have formulated our basic proposal with the peculiarities of the American system in mind. Reformers in other countries should do likewise, using our proposal as a provocation more than as a guide. (ACKERMAN; FISHKIN, 2004, p. 109) O sistema poltico brasileiro, em que pese ser presidencialista, em razo de sua caracterstica pluripartidria, das eleies proporcionais para as casas legislativas e do chamado presidencialismo de coalizo, em muito se assemelha aos sistemas parlamentaristas europeus. A aproximao dos sistemas de governo apresentada por Fernando Limongi:
O governo controla a produo legislativa e esse controle resultado da interao entre poder de agenda e apoio da maioria. Maioria reunida por uma coalizo partidria pura e simples. Nada muito diverso do que se passa nos governos parlamentaristas. Ou seja, no h bases para tratar o sistema poltico brasileiro como singular. Muito menos, para dizer que estaramos diante de uma democracia com srios problemas, ameaada por alguma sndrome ou patologia causada quer pela separao de poderes, quer pela fragilidade de seus partidos. (LIMONGI, 2006)

Assim, para consideraes iniciais, podemos fazer uso das propostas oferecidas por Bruce Ackerman e James Fishkin para a adaptao do dia de deliberao para sistemas polticos parlamentares, com o objetivo de, em seguida, analisarmos a viabilidade da estrutura desenhada, bem como verificarmos a necessidade de eventuais adaptaes ao nosso caso.

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Para pases onde se tem uma configurao poltica gravada pelo multipartidarismo, a proposta de criao de um dia de deliberao logo apresenta um problema a ser enfrentado. Se um dos objetivos das deliberaes fornecer ao cidado informaes mais consistentes e em maior fluxo do que aquelas que as instituies atuais permitem, como impedir a utilizao dos sound bites nas assemblias dos cidados quando o grande nmero de partidos concorrendo eleio? Em outras palavras, como permitir que todos os concorrentes exponham e deliberem sobre suas idias, quando h tempo de menos para candidatos de mais? Diante de tal dilema, a soluo indicada pelos autores parece ser, realmente, a que melhor evitaria a transformao do dia de deliberao em uma grande exposio de frases de efeito. De fato, o que Ackerman e Fishkin propem a correlao entre a presena dos partidos nas casas de representantes com o tempo oferecido aos mesmos nos dias de deliberao. Da mesma forma como acontece com o horrio destinado propaganda poltica gratuita, proporcionalmente ao nmero de cadeiras ocupadas nas casas legislativas seria o tempo fornecido aos representantes dos candidatos nas assemblias deliberativas. Assim, aps os debates ocorrerem nos grupos menores e serem escolhidas as questes de maior relevncia para aquele grupo, as reunies das assemblias sero realizadas com a presena dos representantes dos candidatos para que esses possam responder s perguntas formuladas. O tempo para as respostas e intervenes ser, como dito, proporcional presena do partido representado no parlamento. O partido com maior tempo deve necessariamente responder questo levantada, enquanto os outros podem se omitir, com o objetivo de que guardem seus tempos para pontos considerados de maior relevncia. Essa caracterstica possibilitaria que os prprios representantes dos partidos escolhessem quais questes seriam as mais valiosas, bem como ofereceria ao pblico um debate mais rico sobre assuntos mais polmicos. Todavia ainda persistem dois problemas com a frmula encontrada para a implementao do dia de deliberao referente ao sistema parlamentar. Existem casos em que o governo consegue amplamente dominar as casas legislativas, seja por meio do seu partido, seja por coalizes. Nessas situaes, caso funcionasse o

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modo proporcional de concesso de tempo no dia de deliberao, este seria praticamente monopolizado pelo partido dominante, transformando-se em

verdadeiro comcio eleitoral. Outro problema patente diz respeito existncia de muitos partidos pequenos que pouco, ou nada, recebem apoio popular, o que, dada a proporcionalidade do tempo, levaria a falas de segundos, ocasionando na indesejada presena das frases de efeito. Dessa maneira, algumas restries devem incidir sobre a forma proporcional de utilizao do tempo nos dias de deliberao. Primeiramente, quanto situao onde se tem um governo com largo domnio dos assentos dos representantes, impe-se seja fixado um tempo mximo determinado, para que no se permita o monoplio da deliberao. Os autores indicam o limite de 50% do tempo, o que possibilitaria que ao menos um partido de oposio respondesse s anlises feitas pelo partido da coalizo (ACKERMAN; FISHKIN, 2004, p. 110). Na mesma linha, para impedir que os dias de deliberao sejam invadidos por frases curtas desprovidas de cargas de informao relevante, deve haver uma clusula de barreira que impea partidos de pequenssima representatividade de participarem dos dias de deliberao. Com efeito, os autores identificam que a imposio de um mnimo de representatividade entre 10 e 15 por cento para que se possa participar dos dias de deliberao seja a melhor soluo, haja vista que propores menores correspondem a parcelas de tempo negativas plena realizao deliberativa. Ainda, a necessidade de que se superem clusulas de barreira leva busca por coalizes com outros partidos menores que compartilhem idias similares, possibilitando assim que essas idias alcancem o dia de deliberao com um tempo de qualidade para sua exposio. Por fim, Ackerman e Fishkin consideram positiva a ausncia dos partidos pequenos que no conseguirem formar coalizes, como uma maneira de se evitar tumultos:
We would advise a 10 or 15 percent threshold for representation on Deliberation Day, and invite smaller groups to form coalitions enabling them to transcend this threshold. If they are unable to find suitable conversation partners, it is better to keep them off the podium than to allow party representatives to intervene with sound bites calculated more to dramatize their presence than to contribute to the general discussion. (ACKERMAN; FISHKIN, 2004, p. 111)

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A proposta do dia de deliberao para realidades polticas pluripartidrias apresenta contornos mais palatveis para o nosso sistema de governo. Contudo, como o objetivo dos dias de deliberao reside em possibilitar um incremento de participao e controle da sociedade para com o sistema poltico, faz-se necessrio avaliar a viabilidade de aplicao dessa idia no caso brasileiro. A conformao eleitoral norte-americana permite tanto a realizao do dia de deliberao para as eleies presidenciais como o dia de deliberao para as eleies para as casas legislativas, uma vez que estas no so realizadas no mesmo ano que aquelas. Outrossim, as eleies em sistemas parlamentaristas, via de regra, no disputam ateno com outra eleio com a mesma importncia. Diferentemente, no caso brasileiro, as eleies nacionais legislativas e presidenciais so realizadas concomitantemente. Por esta razo, em decorrncia da ampliao do foco de ateno que o eleitor deve ter no momento eleitoral brasileiro, analisando tanto propostas das eleies para o congresso, quanto quelas referentes corrida pela presidncia, a realizao do dia de deliberao, ao passo que acresceria a participao do cidado em uma determinada corrida eleitoral, poderia o alienar ainda mais do outro lado das eleies. Assim, duas possibilidades se colocam como meios para a superao do obstculo realizao de dias de deliberao na realidade poltica brasileira. Por um lado, poderia haver um desmembramento das eleies nacionais, caminhando em direo ao formato do sistema americano, com eleies presidenciais separadas das eleies para o congresso. Entretanto, essa soluo poderia sufocar a possibilidade de realizao de dias de deliberao para as eleies municipais e estaduais, tendo em vista que essas j so desacopladas das eleies nacionais. Outra forma de superao do aludido obstculo a realizao de mais dias de deliberao, com dias dedicados corrida presidencial, e outros dedicados s eleies congressionais. Os dias possuiriam a mesma estrutura, contudo um servindo s propostas dos candidatos presidncia e o outro com os candidatos ao congresso.

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Todavia, existem outras possibilidades nas quais pode ser aplicado o dia de deliberao. De fato, como qualquer experincia social consiste em uma atividade de tentativa e erro, melhor que este acontea em propores menores do que se fosse realizado diretamente em uma eleio para o mais alto posto da nao. Conforme colocado por Bruce Ackerman e James Fishkin, os dias de deliberao podem e devem ser utilizados em situaes diversas das eleies nacionais. Deveras, uma circunstncia interessante onde pode ser realizado um dia de deliberao consiste nos referendos. Em tais casos, no lugar dos representantes dos candidatos, seriam selecionados representantes de grupos militantes das posies conflitantes do referendo. Existe uma situao onde poderia ser de grande proveito o uso dos dias de deliberao. Por suas caractersticas de inovao e de liberdade de pensamento, bem como por j ter uma estrutura fsica preparada, as universidades seriam excelentes locais para a realizao do experimento dos dias de deliberao. Com efeito, a realizao de dias de deliberao na comunidade acadmica para a tomada de alguma deciso que envolva essa comunidade pode servir como excelente meio para verificao concreta dos efeitos gerados pela deliberao. Eleies para centros acadmicos, diretrios centrais, bem como a mera tomada de posio do corpo estudantil diante de uma determinada questo poderiam ser timos laboratrios para os dias de deliberao, bem como trazer bons frutos para a comunidade acadmica, oferecendo mais legitimidade s decises tomadas por alguns estudantes que fazem as vezes de representantes de todo o corpo estudantil. 4. As Crticas Proposta do Deliberation Day Tendo em vista a magnitude da proposta inovadora de Bruce Ackerman e James Fishkin, evidente que esta logo despertou os olhares crticos de estudiosos polticos, principalmente daqueles envolvidos na realidade poltica norte-americana, foco da ideia do Deliberation Day. Assim, faz-se importante destacar crticas, que se mostraram pertinentes, cujo cerne incide sobre teorias democrticas deliberativas, em especial a proposta do Deliberation Day. Entre os autores que mais apresentam objees deliberao na democracia est Cass Sunstein, cuja extensa obra inclui diversos estudos sobre a

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influncia negativa das deliberaes, no s no meio poltico, como tambm em decises de tribunais de justia. Cass Sunstein e a Tendncia de Polarizao dos Grupos Como mencionado, Cass Sunstein dedicou parte de sua obra aos efeitos provocados pela deliberao na tomada de opinies.63 Para o autor, quando grupos se renem com a finalidade de deliberar sobre algum tema especfico e a composio do grupo permite observar uma inclinao inicial para determinada posio, ento a tendncia que os integrantes do grupo de deliberao caminhem em direes de extremar suas opinies no sentido da referida inclinao inicial. Em um estudo realizado aps a publicao das idias de Ackerman e Fishkin, Cass Sunstein, junto com David Schkade e Reid Hastie, apontam a aparente inviabilidade do projeto de revitalizao da democracia por meio de rodadas deliberativas protagonizadas pelos cidados. Sunstein, Schkade e Hastie baseiam-se em um experimento deliberativo realizado no estado do Colorado, que se resumiu em organizar pequenos grupos de deliberao sobre alguns assuntos polmicos (aes afirmativas, unio

homoafetiva...), cujo objetivo era se chegar a um consenso. Importante destacar que os grupos de deliberao foram organizados em duas cidades, uma marcadamente conservadora e outra reconhecidamente liberal. O resultado que percebido desse experimento social diverge diretamente das expectativas esperadas por Ackerman e Fishkin com relao aos Deliberation Days. Com efeito, o que os autores concluem sobre a referida experincia a tendncia que os cidados possuem, quando submetidos a deliberaes, a tomarem posies mais extremas na linha de seus pensamentos, ampliando as ideologias e os espaos entre ideias opostas:
Hence, group polarization refers to the tendency of deliberating groups to shift to a more extreme position in line with the predeliberation tendencies of their members. Ideological amplification, as we use the term here, is best understood as a special case of group polarization. (SUNSTEIN; SCHKADE; HASTIE, 2007, p. 927)

63

Nesse sentido, ver: Are Judges Political? e Deliberative Problem

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Dessa forma, os debates realizados dentro do contexto poltico americano tendem a caminhar para extremos republicanos ou democrticos. Os autores sustentam no mencionado estudo que os grupos deliberativos, no obstante adotarem posies mais extremistas, internamente costumam apresentar um forte consenso, o que tambm depe contra a proposta do Deliberation Day, uma vez que esse pretende um espao deliberativo rico de opinies contrastantes. Sunstein, Schkade e Hastie delineiam quatro pontos que fundamentariam a tendncia de polarizao dos grupos submetidos a deliberaes: (1) influncia por informao, (2) os efeitos da corroborao e o auto-descobrimento, (3) a comparao social e (4) e a chamada identidade compartilhada com a autocategorizao. De fato, os autores afirmam no estudo em comento que, comprovado estatisticamente, os argumentos utilizados pelos cidados nos grupos de deliberao possuem a tendncia de se direcionarem e se orientarem pela linha ideolgica mais pronunciada do grupo, caso haja uma. Assim, ocorre a influncia direcionada por informaes. Nesse sentido expem os autores: In any group with some initial inclination, the views of most people in the group, and the information that they have and that they provide, will inevitably tend in the direction of that inclination. (SUNSTEIN; SCHKADE; HASTIE, 2007, p. 930). Outro elemento apontado pelos autores como sendo justificador da caracterstica polarizao dos grupos decorrente da propenso que cada indivduo possui em confiar em outros aps algumas vezes terem concordado entre si. Assim, como grupos de interesses similares naturalmente concordam em muitos pontos, ento se gera uma relao de confiana. Segundo os autores, essa relao responsvel pela inclinao extremista dos grupos aps as deliberaes. Como essa mudana de opinio muitas vezes realizada na convico particular dos participantes, chama-se esse momento de auto-descobrimento. Ainda, a necessidade de alguns indivduos em assumir opinies que no compartilham, aps um exerccio de comparao com o grupo ao qual pertence revelar que este possui uma inclinao ideolgica diversa, tambm elemento gerador de polarizao de grupos.

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Por fim, o conceito apresentado de identidade compartilhada significa que, quando um grupo possui grande afinidade de opinies, a identidade somada dos participantes tem o condo de dirigir as mesmas opinies para caminhos mais extremos que se analisadas anteriormente em separado. Dessa forma, seriam esses os quatro elementos responsveis pela ampliao ideolgica e pela mencionada polarizao dos grupos. Contudo, podem existir meios que possuam o poder de inibir a caracterstica extremista de direcionamento dos grupos de deliberao:
We have traced several social-cognitive processes that contribute to ideological amplification within like-minded groups: (1) informational influences, (2) corroboration effects, (3) social comparison, and (4) shared identity and self-categorization. An understanding of these processes suggests that political deliberation is extremely likely to lead to ideological amplification. It also suggests circumstances that may dampen or prevent ideological amplification. Imaginable interventions might produce different kinds of shifts and could either intensify or dampen amplification. (SUNSTEIN; SCHKADE; HASTIE, 2007, p. 932-933)

Uma importante ressalva deve ser feito antes de se concluir a exposio da crtica realizada pelos autores em destaque. O experimento utilizado como base para fundamentao dos erros de Ackerman e Fishkin no se submete s salvaguardas apresentadas como necessrias para a implementao do

Deliberation Day. Ainda, neste apenas se busca o debate como forma de refinamento poltico do cidado, enquanto no experimento base de Sunstein, Schkade e Hastie objetivou-se a chegada a um consenso. Tendo tal fato em mente, os autores apresentam dois meios que consideram como sendo possivelmente viveis diminuio dos efeitos extremistas percebidos em grupos de deliberao com uma inclinao para algum ponto. O primeiro seria justamente a desnecessidade de busca por um consenso, enquanto o outro meio seria a presena de um moderador que permitisse a exposio de argumentos menos tendenciosos a apenas um lado da discusso. Em que pese tais consideraes, ainda assim os autores no visualizam possibilidade de que grupos que possuam determinada tendncia inicial para alguma opinio possam efetivamente deliberar sem caminhar para posies extremas.

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Os Trs Erros de Chad Flanders e a Crtica de Richard Posner Em um artigo intitulado Deliberative Dilemmas: A Critique of Deliberation from the Perspective of Election Law, Chad Flanders procurar criticar especificamente a proposta do Deliberation Day diante das instituies do direito eleitoral norteamericano. Para tanto, o autor divide a apontada falha na teoria democrtica deliberativa em questo em trs partes. Primeiramente, Chad Flanders considera a proposta do Deliberation Day, no caso especfico do presidencialismo estadunidense, como sendo marcadamente excludente, uma vez que pretende resumir o sistema poltico-eleitoral dos Estados Unidos restritivamente ao bipartidarismo. Isso porque as linhas gerais das idias apresentadas por Ackerman e Fishkin, ao permitir o debate com representantes dos dois grandes partidos, impondo uma clusula de barreira para qualquer outro candidato, praticamente sufoca qualquer terceiro partido que pretenda aparecer. O segundo erro apontado por Chad Flanders surgiria no caso da implementao do Congress Day, onde, dada as peculiares caractersticas polticoeleitorais estadunidenses, proporcionaria rodadas de deliberaes marcadas por uma inclinao definida nos distritos marcados pelo gerrymandering:
Unfortunately, the structure of American law gives us good reason, in the context of congressional races at least, to think that the conditions for robust deliberation will not be present. Indeed, deliberation might even be counterproductive: resulting in people to shift to even more extreme positions, based on the limited information and the group pressures they confront on Deliberation Day. It suggests, indeed, that Ackerman and Fishkin's optimism about the effects of deliberation is misguided. (FLANDERS, 2007, p. 162)

Finalmente, o aludido autor levanta o questionamento sobre se deve-se patrocinar um incremento na deliberao dos cidados, como forma de elevar as suas reflexes polticas no exercer da democracia, em detrimento da qualidade deliberativa nas casas dos representantes, ou, ao contrrio, sacrificar a amplitude deliberativa proporcionada aos cidados em prol de uma maior qualidade no debate realizado pelos representantes. Chad Flanders defende que, atualmente, deve-se optar pelo debate refinado pelos representantes, pois, para este autor, as mudanas na democracia devem partir de cima para baixo, das instituies para a sociedade.

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Ainda, cumpre brevemente mostrar uma terceira forma de crtica, proveniente de Richard Posner em um breve artigo comentando a proposta de Ackerman e Fishkin. Para Posner, na h o que se falar, hoje em dia, em democracia deliberativa. Quando surgem questes que realmente sejam de interesse dos cidados, esses iro naturalmente buscar as solues necessrias para os problemas. Posner concorda com o mercado poltico e no considera errado ver os representados como consumidores e os representantes como fornecedores. Nessa estrutura, o poder dos consumidores seria exercido por meio da votao. Esse autor tambm no concorda com a necessidade de que cidados deliberem, no considerando um erro ou desvio algum cidado preferir determinado interesse social a uma deliberao poltica. Confira:

Unlike Hannah Arendt, and perhaps Ackerman and Fishkin as well, I do not believe that private concerns are petty and that people are fully human only when they are deliberating about the "common good." I do not even think such deliberations are productive of much except sound and fury. Widespread deliberation by citizens at large on issues of politics would mainly just reduce the civility of our politics by raising the temperature of public debate, making our politics more ideological and therefore more divisive. (POSNER, 2004)

Em que pese a pluralidade de crticas existentes proposta do dia de deliberao, nenhuma se mostra efetivamente capaz de desconstru-la, uma vez que trabalham no plano dos resultados esperados, e no com as linha mestras norteadoras da teoria. Mesmo no caso de Sunstein, Schkade e Hastie, a experincia por eles trabalhada no foi desenvolvida nas mesmas condies propostas pela teoria do dia de deliberao, no havendo possibilidade de uma confrontao real dos resultados da referida experincia com aqueles pretendidos por Ackerman e Fishkin. Concluso Como qualquer teoria que se prope romper com a realidade posta, oferecendo novas solues para a transformao das instituies democrticas na forma como hoje se apresentam, a criao do dia de deliberao, naturalmente, , e ser, alvo de crticas por parte daqueles que no conseguem visualizar a transformao da mesma maneira.

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Entretanto, intrnseco sua caracterstica experimentalista a necessidade de que se observe a operabilidade da idia por meio de tentativas e erros na prtica, no sendo produtivo o debate unicamente terico acerca da possibilidade da realizao dos experimentos propostos. evidente que se faz necessrio um mnimo de procedimentabilidade na teoria desenvolvida, para que esta possa ser experimentada. A idia da criao de dias de deliberao, em que pese a difcil superao dos elevados custos envolvidos, de fcil apreenso, restando dvidas acerca dos efeitos e benefcios que ela poderia de fato gerar para a sociedade como um todo. Com efeito, no se pode afirmar quais seriam realmente as conseqncias ocasionadas pelo dia de deliberao, mas o exerccio de futurologia levado a cabo pelos autores leva concluso de que haveria implicaes positivas para a democracia e a participao poltica dos cidados. Contudo, exatamente em razo da divergncia quanto aos resultados que se deve proceder a experimentos prticos para poder chegar a uma concluso mais satisfatria. Como visto, os exemplos mais prximos de um dia de deliberao so os Deliberation Polls, que oferecem resultados similares nos pontos que possui em comum com a proposta do dia de deliberao. Assim, a teoria, para se desenvolver, necessita de que seu aprendizado seja realizado praticamente, para que novos contornos sejam traados nos pontos onde se identifique falha ou incoerncia. Por isso mesmo os autores afirmam a ausncia de qualquer caracterstica estanque da teoria:
There is nothing sacrosanct about our set-up, but it will fix ideas to enable a more textured assessment. Consideration of operational realities will also give substance to our exploration of the larger political, institutional, and human issues in later chapters.

Portanto, ao se oferecer campos ou situaes onde se pudessem realizar os dias de deliberao, em muito se estaria contribuindo para o desenvolvimento da teoria democrtica deliberativa, e, conseqentemente, para o desenvolvimento da participao poltica dos cidados. Da mesma forma, toda contribuio terica que busque pensar fora da realidade em que se encontra inserida de grande valia. Este o papel que a teoria do dia de deliberao, proposta pelos autores Bruce Ackerman e James Fishkin

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pretende desempenhar, faltando apenas um meio que a torne prtica, para que maiores crticas e adaptaes sejam oferecidas e propostas. Referncias bibliogrficas: ACKERMAN, Bruce; FISHKIN, James. Deliberation Day. New Haven/London: Yale University Press, 2004. FLANDERS, Chad. Deliberative Dilemmas: A Critique of Deliberation from the Perspective of Election Law. Journal of Law and Politics Vol. XXIII, 2007. LIMONGI, Fernando. A Democracia no Brasil. Presidencialismo, coalizo partidria e processo decisrio, 2006, disponvel em:

http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010133002006000300002#top7 POSNER, Richard. Smooth Sailing, 2004, disponvel em:

http://www.legalaffairs.org/issues/January-February2004/feature_posner_janfeb04.msp SUNSTEIN, Cass; SCHKADE, David; HASTIE, Reid. What Happened on Deliberation Day. California Law Review, Vol. 95, 2007. UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia So Paulo: Boitempo, 2004.

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CAPTULO 8 ATENUAO DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE E APRIMORAMENTO INSTITUCIONAL POSSIBILIDADES DE APERFEIOAMENTO DO CONTEXTO BRASILEIRO CONTEMPORNEO
Pedro Barros Nunes Studart Corra64

Resumo: Este artigo tem como objetivo a busca pelo modelo de controle judicial de constitucionalidade mais adequado ao contexto brasileiro contemporneo. Alguns dos principais problemas institucionais e jurdicos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio sero analisados a fim de que seja perquirido se, dentre as alternativas apontadas, h alguma apta a oferecer um aperfeioamento das prticas e das estruturas institucionais do cenrio brasileiro atual, sobretudo em virtude do que dispem os princpios consubstanciados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

Palavras-chave: Modos de controle judicial de constitucionalidade; problemas legislativos; problemas judiciais, jurisdicionais e jurdicos; aperfeioamento e dilogo institucionais.

Abstract: This article aims to search for the most adequate form of judicial review in relation to Brazils contemporary context. Some of the major institutional and legal problems of Brazils Legislative and Judiciary Powers will be analyzed so that, according to the pointed out alternatives, it will be possible to pursue one capable of offering improvements to the institutional practices and structures of the current Brazilian scenario, especially in the view of what the principles embodied in the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 determine.

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Graduando em Direito pela Universidade de Braslia UnB.

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Keywords: jurisdictional improvements. and

Forms legal

of

judicial

review;

legislative

problems; and

judiciary,

problems;

institutional

dialogue

institutional

1. Introduo constituio, controle judicial de constitucionalidade de normas e modos de controle judicial de constitucionalidade A despeito de ser difcil, qui impossvel, conceituar em termos definitivos o que a idia de constituio significa, ou o que essa idia deva significar, a experincia poltica, jurdica e social dos ltimos quatro ou cinco sculos aponta diretrizes que servem de norte para alguns aspectos essenciais na busca por essa definio. A partir da independncia estadunidense e, posteriormente, das revolues europias dos sculos XVIII e XIX e, sobretudo, dos perodos que seguiram essas experincias revolucionrias, o constitucionalismo parece ter formulado os pilares fundamentais para a existncia de uma ordem poltica que no esteja fadada a um totalitarismo ou mera instrumentalizao da consecuo de finalidades particulares.65 Em suma, possvel mencionar os seguintes aspectos que parecem intrnsecos a qualquer ordem constitucional contempornea. Em oposio noo de uma soberania ilimitada e absoluta, seja aquela monrquica defendida por Thomas Hobbes, seja a do povo, preconizada por JeanJacques Rousseau, o constitucionalismo tem alertado s teorizaes da filosofia poltica que preciso impor limites e freios atividade poltica e ao aparelho estatal. Para tal, a separao dos poderes diviso essa quase sempre formada pelo legislativo, executivo e judicirio seria a idia precpua a assegurar que a soberania de um ator poltico no colocasse toda a ordem pblica em xeque. Alm disso, para que certas mobilizaes polticas no impusessem, por meio do legislativo ou do executivo, medidas ou condies possivelmente injustas a

65

Para uma exposio rica e detalhada da histria do constitucionalismo, ver: FIORAVANTI, Maurizio. Constituicin. De La Antigedad a nuestros dias. Traduo, para o espanhol, de Manuel Martnez Neira. Madrid: Editora Trotta, 2007. Captulo 3.

174

grupos minoritrios, o constitucionalismo vislumbrou ser necessria a formulao de direitos e garantias fundamentais a serem titularizados pelos indivduos amparados pela ordem estatal. certo que outras caractersticas possivelmente sejam inerentes quase totalidade das ordens constitucionais contemporneas, como a definio dos procedimentos democrticos na busca pela soluo de controvrsias, a positivao da relao entre estados e a federao, a existncia de direitos de ndole social, entre algumas outras. O que deve ser aqui constatado, porm, que a consolidao, pelo constitucionalismo, dessas idias, auxiliou a formular, ou melhor, talvez tenha tido como necessidade, a elaborao de outra prtica institucional o controle de constitucionalidade das leis. Assim, as leis promulgadas que fossem contrrias quilo previsto na constituio deveriam, de algum modo, ser invalidadas. Caso contrrio, toda a garantia de um aparelho estatal politicamente limitado e da possibilidade do exerccio de direitos fundamentais poderia ser aniquilada pela mera promulgao de uma lei. Nessa tarefa, quem deveria, diante dos ditames da constituio, ser o responsvel por realizar o controle das leis, e talvez de outros atos emanados pelos poderes polticos? Em sntese, a experincia e as teorizaes polticas dos sculos XIX e XX parecem ter revelado que seria pouco razovel confiar justamente ao poder que elabora as leis a capacidade de invalid-las. Somado a isso, delegar ao poder responsvel pela aplicao das leis ou seja, o executivo a faculdade de invalid-las em virtude de uma possvel afronta constituio parecia ser igualmente desarrazoado.66 Assim, o poder legtimo para o controle de constitucionalidade das leis no poderia ser outro seno o judicirio.67
66

Aqui talvez seja oportuno fazer uma ressalva a essa idia. Embora os argumentos de Hans Kelsen, aparentemente, tenham prevalecido sobre os de Carl Schmitt quanto ao poder responsvel por zelar pela constituio, o debate entre ambos, de algum modo ou de outro, ainda parece persistir em vrias questes polticas e jurdicas da contemporaneidade.

175

A especializao jurdica e decisria de juzes, bem como sua capacidade argumentativa e sua a neutralidade poltica ou ao menos a inexistncia de possibilidade de alinhamento poltico com base no exerccio dessas funes revelariam no apenas a plena aptido, como, sobretudo, a legitimidade do poder judicirio no zelo pelas questes constitucionais. Ocorre que, com a adoo da prtica do controle judicial de

constitucionalidade das leis na maioria das naes contemporneas, surgiram controvrsias no plenamente vislumbradas pelos tericos que serviram de base para esse modelo. A politizao do poder judicirio ou, ao menos, a resoluo de temas eminentemente polticos pelas vias judiciais talvez constitua, nos tempos hodiernos, a maior crtica e a constatao mais sria dos aspectos possivelmente negativos do controle judicial da constitucionalidade das leis. No bastasse isso, a mitigao do debate pblico por meio da reserva de questes polmicas atividade judicial tem pautado srias crticas ao atual funcionamento de vrias instituies judicirias. Essas crticas, assim, acusam a prtica do controle judicial de constitucionalidade ser, muitas vezes, antidemocrtica.68 Talvez a dissonncia entre as idealizaes tericas dos filsofos polticos e jurdicos dos sculos de outrora e a realidade contempornea possa servir de inspirao e norte para o aprimoramento das instituies e das prticas dos dias atuais. Inclusive, o prprio controle judicial de constitucionalidade das leis tem se desdobrado em modos dos mais distintos entre si.69

67

Questo que permanece aberta em relao a isso a necessidade ou no de esse controle ser exercido por um tribunal constitucional especializado e autnomo. 68 Para uma crtica contundente, nesse sentido, atuao recente do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ver: MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade. O Papel da Atividade Jurisprudencial na Sociedade rf. In: Estudos em Avaliao Educacional. Fundao Carlos Chagas. Traduo de Martonio Lima e Paulo Albuquerque. n 20. julho/dezembro de 1999. p. 183-202. 69 Quanto a isso, ver o artigo que servir de base para considervel parte das exposies da presente dissertao: TUSHNET, Mark. Alternative Forms of Judicial Review . In: Michigan Law Review. Volume n 101, agosto de 2003. p. 2781-2802.

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Em relao ao que importa para esta dissertao, oportuno descrever algumas das possveis formas por meio dos quais esse controle pode ser realizado. O modo clssico do controle judicial de constitucionalidade o modelo firme.70 Nesse modelo que, vale frisar, aquele atualmente adotado pelas instituies brasileiras uma norma, ao ser declarada inconstitucional pelo tribunal ou pela corte constitucional, imediatamente invalidada e retirada do ordenamento jurdico. Dessa forma, a atividade legislativa se acha vinculada interpretao que o poder judicirio em cuja estrutura o tribunal constitucional ou a corte suprema assume o topo da hierarquia71 confere ao texto constitucional. A maioria significativa das instituies polticas atualmente utiliza esse modelo de controle judicial de constitucionalidade.72 De maneira distinta, possvel realizar o controle judicial de

constitucionalidade de forma mais tnue. Em pases como Inglaterra, Canad e Nova Zelndia cada um com suas particularidades as cortes constitucionais tm competncia apenas para emitir sua opinio quanto lei arguida como inconstitucional. Nesse modelo de carter quase consultivo, a responsabilidade final para invalidar a norma possivelmente em confronto com a constituio cabe ao legislativo. Ou seja, a partir da declarao de inconstitucionalidade, os

parlamentares devem optar ou no por seguir o entendimento da corte constitucional.

70

Aqui, optou-se por traduzir strong para firme e weak para tnue, ao invs de forte e fraco, respectivamente, por conta da consonncia semntica da primeira escolha com as idias de Mark Tushnet. A noo de um controle judicial forte ou fraco parece denotar a idia de instituies judicirias igualmente fortes ou fracas, o que parece estar em oposio a essas idias. Os controles judiciais firme ou tnue constituem apenas modos de controle, e no propriamente uma timidez ou fora institucional por parte do judicirio. A respeito disso, vale ver o que afirma o prprio Tushnet. (TUSHNET, 2003, p. 2786). 71 Talvez seja importante mencionar o fato de haver raras hipteses de sistemas jurisdicionais que fogem a essa configurao, onde o tribunal ou a corte constitucional no assume propriamente o topo da hierarquia judicial. 72 Oportuno assinalar que, a adoo por esse modelo, em si, no esgota a pluralidade das possveis prticas institucionais do judicirio. possvel, por exemplo, optar, em um controle judicial firme de constitucionalidade, entre um controle difuso ou concentrado ou, ainda, por um modelo misto, ao mesmo tempo difuso e concentrado.

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Embora essa discricionariedade possa ser perigosa, principalmente por conta de um possvel abuso poltico por parte do legislativo, h razes para a defesa desse modelo, que sero delineadas em momento oportuno desta dissertao. Mark Tushnet, alm de descrever detalhadamente os aspectos de ambos esses modelos, prope ainda outra alternativa para o controle judicial da constitucionalidade de normas. A partir dessa distino, Tushnet sugere um modelo misto. Isto , firme e tnue ao mesmo tempo (TUSHNET, 2003, p. 2796). Ou melhor, firme para alguns dispositivos constitucionais e tnue para os demais. A fim de implementar essa diferena procedimental, seria necessrio algum critrio para distinguir normas de um mesmo texto constitucional em grupos distintos. Tushnet sugere que algumas normas distintivamente merecedoras de ateno judicial clamariam por um controle judicial de constitucionalidade firme, ao passo que as normas merecedoras da atuao judicial, porm no de modo diferenciado, poderiam estar sujeitas a um controle tnue. Em sentido contrrio, indica, tambm, que, por conta de uma maior possibilidade de discusso parlamentar e, talvez, de uma abertura mais ampla ao debate pblico proporcionada por essa discusso, os dispositivos distintivamente merecedores de ateno nesse caso, no apenas de ateno judicial poderiam se enquadrar no controle judicial tnue, e os dispositivos no merecedores dessa ateno diferenciada poderiam estar sujeitos confiana da atividade decisria e juridicamente especializada do judicirio. No que diz respeito quilo que ser debatido na presente dissertao, cumpre antecipar algumas crticas pertinentes a essa espcie de modelo misto. A hierarquizao de normas constitucionais mediante uma prtica e critrios no previstos no prprio texto da constituio algo extremamente problemtico. Seria possivelmente capaz de desvirtuar, de uma vez s, toda a essncia deontolgica do direito e a lgica hierrquica das normas constitucionais e infraconstitucionais.

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Alm disso, essa distino pode acarretar uma prtica institucional desorganizada e catica, em que o controle de constitucionalidade, por vezes, se sujeita essncia poltica, intermitente e negocial do legislativo e, por outras, atividade argumentativa, decisria e, em tese, neutra, do judicirio. Em sntese, o cerne desse modelo misto de controle judicial de constitucionalidade de normas algo, em si, to confuso, que Tushnet o primeiro a duvidar sobre a possibilidade da mera existncia prtica de sua prpria sugesto. No bastasse as contribuies quanto a essas trs ou quatro, se as possibilidades que esse modelo misto confere forem compreendidas como algo a moldar dois modelos distintos formas de controle judicial de constitucionalidade, Tushnet ainda descreve prticas e dilogos institucionais estadunidenses que podem servir de exemplo para alguns aspectos problemticos do atual contexto poltico e institucional brasileiro. No caso do debate estadunidense sobre o aborto, em Roe vs. Wade, no apenas representantes do partido democrata discordavam daqueles do partido republicano, como, tambm, parlamentares de um ou outro partido discordavam entre si. Assim, curiosamente, alguns representantes do partido democrata concordavam com certos parlamentares do partido republicano, ao passo que congressistas de um mesmo partido discordavam entre si. A delicadeza e a complexidade da questo levaram o Congresso a atribuir, de modo engenhoso, a responsabilidade pelo delineamento da questo Suprema Corte estadunidense. (TUSHNET, 2003, p. 2788-2789) Ao invs de tentar solucionar o tema por meio da negociao e discusso poltica e, em ltima instncia, pela imposio de atos legislativos, o Congresso estadunidense, por achar essa opo arriscada, delegou a seu Judicirio a resoluo de um impasse poltico controverso. Tushnet alude tambm, na direo contrria, a situaes em que o Judicirio, na busca por uma consecuo institucional aparentemente mais adequada, se absteve de realizar o que parecia ser sua funo institucional. Em Hampton vs. Mow Sow Wong, por exemplo, lide que dizia respeito edio de um regulamento que impunha restries possibilidade de residentes

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estrangeiros serem amparados por certos servios pblicos a Suprema Corte estadunidense se omitiu em relao substncia material do caso. Declarou a inconstitucionalidade do referido regulamento apenas por conta do aspecto procedimental pertinente questo. O rgo que houvera editado esse regulamento no teria sido aquele legitimado a faz-lo. A inconstitucionalidade, assim, foi declarada somente de modo provisrio, at que o correto rgo resolvesse aprovar o regulamento, inclusive possivelmente nos exatos moldes daquele declarado inconstitucional. Em suma, a Suprema Corte autorizou o Poder Legislativo estadunidense a realizar determinada medida, desde que realizada de determinada maneira. Apesar de essas delegaes de responsabilidades no configurarem propriamente modos de controle judicial de constitucionalidade de normas, so alternativas que demonstram a possibilidade de dilogos institucionais interessantes rumo efetivao de prticas polticas e jurisdicionais mais adequadas. Tushnet pondera acerca da real possibilidade de essas prticas constiturem um aprimoramento institucional. Essas atribuies de competncias, a despeito de aparentemente terem conferido resultados adequados, poderiam ser, na verdade, mtodos quase ilusrios, que no propriamente fomentariam novos procedimentos e resultados, mas constituiriam apenas disfarce para a realizao de fins j previamente determinados, ainda que esse fim fosse a mera possibilidade de um poder se omitir em relao a um tema sobre o qual deveria se pronunciar ou agir. Essa discusso muito provavelmente suscitaria inmeras questes difceis de serem respondidas. Entretanto, talvez os exemplos que Tushnet descreve, bem como a maneira pela qual esses exemplos so expostos, possam auxiliar na imaginao de novos modos de dilogo e prticas institucionais, ao mesmo tempo em que permitam que a sociedade e as instituies polticas se questionem sobre o real alcance e a sobre a prpria razo de ser dessas prticas. Por fim, Tushnet descreve o modelo de controle judicial de constitucionalidade das leis preconizado por James Bradley Thayer (TUSHNET, 2003, p. 2797-2801).

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Nesse modelo, o tribunal ou a corte constitucional somente deve invalidar a inconstitucionalidade de determinada lei cuja inconstitucionalidade for patente. Quanto s demais apenas inconstitucionalidades provveis ou sejam essas no

inconstitucionalidades

inconstitucionalidades

manifestamente evidentes a corte ou o tribunal deveria se abster de invalid-las por conta de um possvel aprendizado institucional na elaborao de leis por parte do poder legislativo. Assim, com a progressiva experincia da invalidao de leis nitidamente inconstitucionais, o legislativo se apegaria cada vez mais aos ditames do texto constitucional na futura elaborao de leis. Esse modelo , provavelmente, o mais sujeito a crticas. Primeiramente, distinguir entre inconstitucionalidades patentes e

inconstitucionalidades no muito aparentes algo, em si, controverso. A funo da atividade judicial, em especial a dos tribunais e das cortes constitucionais, parece ser exatamente a de perquirir se algo inconstitucional ou no, e no a de medir o possvel grau de inconstitucionalidade de uma norma. Alis, pode ser que um grau de constitucionalidade das normas, ontologicamente, sequer exista. A partir disso, possvel vislumbrar que igualmente problemtico supor que juzes tero capacidade o suficiente para verificar, por meio de algum mtodo epistemolgico manifestas. No bastasse isso, h tambm o empecilho referente desconfiana da colaborao do poder legislativo com o judicirio nesse modelo. O que garante que um poder movido pela intermitncia das negociaes polticas se esforaria continuamente no zelo pela melhor consecuo dos princpios constitucionais? Apesar de o fato de esse modelo ser provavelmente o mais sujeito a questionamentos, talvez antecipar as crticas que lhe so feitas sirva, de alguma forma, para propor um modelo que, diante dos problemas institucionais brasileiros da contemporaneidade, se amolde da forma mais adequada na busca pelo aprimoramento dessas instituies e, sobretudo, pela realizao dos princpios e dos ditames preconizados no texto da Constituio de 1988. infalvel, quais seriam as inconstitucionalidades claramente

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Assim, ao invs de propor a escolha entre o modo de controle judicial de constitucionalidade aparentemente mais adequado, os modelos aqui expostos, bem como as prticas de dilogo institucional descritas por Tushnet, devero servir apenas como possibilidades em relao aos problemas institucionais e jurdicos do contexto brasileiro hodierno. Isso tudo, claro, sem olvidar o fato de que outros modelos so possveis e, principalmente, que, as vrias outras possibilidades institucionais ainda no imaginadas sejam, talvez, infinitas. 2. Contexto institucional brasileiro contemporneo e a Constituio de 1988 alguns problemas institucionais e jurdicos do Legislativo e do Judicirio Explanadas algumas das principais formas de controle judicial de

constitucionalidade das leis, cumpre agora expor alguns aspectos controversos sobre a estrutura e o funcionamento das instituies do atual contexto brasileiro. Em seguida, ser possvel ento vislumbrar se algum dos modos de controle judicial de constitucionalidade parece capaz de solucionar esses possveis empecilhos ou, ao menos, de propor uma alternativa atual forma de controle judicial de constitucionalidade adotada pelo Poder Judicirio e, em ltima instncia, pelo Supremo Tribunal Federal. 2.1. Para A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 que sejam propostas alternativas ao controle judicial de

constitucionalidade das normas no contexto brasileiro, necessrio antes analisar algumas caractersticas essenciais do instrumento a delinear no somente a estrutura e as prticas institucionais e jurdicas desse contexto, como tambm, os limites da prpria possibilidade de mudana nessas instituies e prticas. Antes mesmo de ser promulgada, a Constituio de 1988, curiosamente, j parecia ser singular na histria constitucional brasileira e, qui, na histria recente de todo o constitucionalismo. A Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 talvez tenha configurado uma das experincias mais democrticas no sentido contemporneo de democracia dos acontecimentos polticos do fim do sculo XX.

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Ao contrrio de toda a tradio constitucional brasileira anterior, a Assemblia Nacional Constituinte contou com o empenho de oito comisses temticas e vinte e quatro subcomisses. A partir do trabalho dessas comisses e subcomisses, um anteprojeto da Constituio foi apresentado a diversos grupos sociais e polticos. Em seguida, foram apresentadas cento e vinte e duas emendas populares a esse anteprojeto, que contaram com a quantidade impressionante de mais de doze milhes e duzentas e setenta mil assinaturas (GALANTE, 2003-2004, p. 437-438). Episdio certamente singular nas democracias contemporneas. O resultado desse processo constituinte, porm, pode estar suscetvel a vrias crticas. Alis, provvel que esteja, eis que a pluralidade que marcara esse processo certamente capaz de provocar intensos e interminveis debates quanto ao significado de vrios dispositivos dessa Constituio. Contudo, o que parece no escapar a certos questionamentos a quantidade provavelmente excessiva de dispositivos constitucionais positivados nessa carta constitucional. Com a promulgao da ltima Emenda Constitucional at a presente data a Emenda Constitucional n 68/2011 a Constituio chegou ao nmero de duzentos e cinquenta artigos, alm dos quase cem artigos dos atos das disposies constitucionais transitrias. Talvez o que seja mais problemtico do que a simples constatao quantitativa desses dispositivos, seja o fato de que o processo democrtico responsvel por promulgar a Constituio de 1988 optou por positivar diversas matrias usualmente no constitucionais nesse texto constitucional. Inclusive, a quantidade desses dispositivos referentes a matrias administrativa, tributria, financeira, agrria, previdenciria, ambiental, entre algumas outras supera, em muito, aquela referente ao ncleo usual das constituies contemporneas que parece ser a garantia do princpio da separao de poderes, a estruturao mnima desses poderes, somadas existncia de direitos fundamentais e alguns outros poucos princpios basilares do constitucionalismo.

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Alm disso, o processo constituinte que deu origem a essa Constituio parece ter se preocupado em demasia com o detalhamento de regras concernentes a procedimentos e estruturas institucionais. Assim, se esse processo optou por incluir toda essa legislao na Constituio de 1988 e, ao mesmo tempo, atribuiu a responsabilidade final pela garantia da efetividade normativa dessas normas ao Supremo Tribunal Federal, difcil refutar a constatao de que esse Tribunal muito provavelmente esteve, nas ltimas dcadas, est e estar fadado a uma tarefa quase inexaurvel. 2.2. A crise numrica de processos no Supremo Tribunal Federal

No bastasse esse encargo pelo zelo da Constituio de 1988 includas aqui matrias usualmente no positivadas nas constituies de outros pases ser, por si s, o suficiente para ocupar qualquer tribunal ou corte constitucional por tempo indeterminado, essa carta constitucional, estabeleceu, em seu art. 102, incisos e alneas, diversas outras competncias que cabem a esse Tribunal. Oportuno frisar que muitas dessas no parecem configurar casos que se enquadram em aes tipicamente constitucionais, principalmente se essas hipteses forem comparadas com a processualstica constitucional de outras naes. Alm disso, preciso assinalar que o Supremo Tribunal Federal ocupa posio particular em relao maioria dos sistemas de hierarquia jurisdicional contemporneos. A um s tempo, esse Tribunal parece exercer a funo de instncia ltima de resoluo de controvrsias e, principalmente, com a sofisticao do controle abstrato de constitucionalidade de leis no cenrio brasileiro aps a Constituio de 198873 a de um tribunal constitucional autnomo. Todas essas peculiaridades parecem, de alguma maneira e em algum grau, acarretar a crise numrica de processos a serem apreciados pelo Supremo Tribunal

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A formulao dessa processualstica constitucional brasileira, com a criao da ao direta de inconstitucionalidade, inclusive em casos de omisso legislativa da ao declaratria de constitucionalidade, e da ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental, parece ter conferido ao Supremo Tribunal Constitucional a possibilidade de um controle abstrato de normas quase completo.

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Federal, um dos principais problemas institucionais do Judicirio brasileiro desde o comeo do sculo XX.74 Para se ter uma noo da quantidade quase estratosfrica dessas aes, oportuno expor alguns nmeros. Em 1980, o Supremo Tribunal Federal julgou pouco mais de nove mil processos. Em 2001, essa quantidade de julgamentos ultrapassou, pela primeira vez, a barreira dos cem mil. Em 2008, outros mais de cem mil processos foram protocolizados. Pelo menos estatisticamente, a tendncia que esses nmeros cresam ainda mais. 75 Os dois rgos que compem o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha julgaram, em 2001, pouco mais de quatro mil e seiscentos processos. De 1951 data de incio de funcionamento desse Tribunal a 2003, foram julgados quase cento e cinquenta mil processos (MENDES, no publicado, p. 13-15), quantidade prxima ao nmero de processos que o Supremo Tribunal Federal costuma julgar, nesses tempos recentes, em um ano e meio. A Corte Constitucional estadunidense, por sua vez, raramente julga mais de cem aes em um ano. No que tange ao contexto brasileiro, necessrio apontar ainda outro aspecto institucional problemtico. Alm de essa crise numrica ser, em si, muito provavelmente nociva possibilidade de um funcionamento judicial adequado, a quantidade de aes constitucionais pertinentes ao controle abstrato de normas pode revelar outros problemas nas demais instituies brasileiras, sobretudo no Legislativo. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal est muito prximo de atingir a marca de cinco mil aes diretas de inconstitucionalidade recebidas, includas as de inconstitucionalidade por omisso legislativa. Considervel parcela dessas aes tm sido julgadas procedentes.

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O Ministro Nilson Naves cita, em julgamento realizado em 2001, que, desde 1918, j havia doutrinadores que alertavam sobre essa crise numrica. Ver seu voto em: BRASIL Superior Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento no Recurso Especial n 215.881/PR . Corte Especial. Relator: Ministro Nilson Naves. Publicado no DJ em 8 de abril de 2002. 75 Para os exatos valores desses dados, ver a tabela em: MENDES; BRANCO, 2011. p. 994.

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Talvez esse nmero seja indcio ou do excessivo detalhamento constitucional atribudo pela Constituio de 1988 a matrias usualmente no constitucionais, ou do desleixo ou, no mnimo, da desateno do Poder Legislativo em relao aos ditames constitucionais na elaborao de legislao infraconstitucional. Muito provavelmente indcio da existncia de ambos esses problemas. Assim, diante no apenas da crise numrica de processos no Supremo Tribunal Federal, como tambm das questes institucionais que lhe so relacionadas, imprescindvel tecer alguns questionamentos. legtimo que onze ministros juzes sejam responsveis por julgar mais de cem mil processos em um ano? Das crticas que sero feitas nesta dissertao, talvez a nica que seja definitiva a de que, caso todos esses processos tenham de ser julgados da maneira como deveriam ser julgados, e de fato pelo ministro responsvel por julg-los, esse cenrio atual demonstra a evidente impossibilidade humana para tal. E, diante dessa quantidade estratosfrica, como possvel assegurar que um Tribunal constitucional que julga dezenas de milhares de processos a cada ano se atenha de modo adequado e srio a discusses constitucionais complexas? Em casos constitucionais que concernem s questes mais profundas e delicadas da existncia humana como aborto, liberdade de crena, definio do princpio da igualdade, delineamento do conceito de dignidade da pessoa humana, entre vrias outras , como justificar institucional, social, poltica e moralmente a resoluo dessas controvrsias por meio de um Tribunal quase certamente sobrecarregado? No seria razovel delegar os casos que envolvem todas essas questes significativamente menos complexas que parecem constituir, alis, a maioria dos processos a outro tribunal? Por que razo seria preciso que causas pertinentes aos dispositivos constitucionais usualmente no constitucionais fossem julgadas por um tribunal que lhes desse pouca e breve ateno? De que modo seria possvel diminuir a quantidade elevada de leis elaboradas que tm sido declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal?

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Curiosamente, esses problemas nas estruturas e nas prticas institucionais brasileiras parecem ter ocorrido em virtude do prprio texto constitucional ou, ao menos, das interpretaes que lhe tm sido dadas desde sua promulgao. Na exaltao e com o escopo de elaborar a Constituio de 1988 da forma mais democrtica possvel, talvez a Assemblia Nacional Constituinte tenha sido desatenciosa em relao aos esforos que essa carta constitucional demandaria e, principalmente, aos possveis problemas que surgiriam, que parecem atormentar as instituies brasileiras na atualidade. Mediante quais maneiras, portanto, poderiam as instituies e a sociedade brasileira iniciar, em dissonncia com os procedimentos estabelecidos pelos debates da Assemblia Constituinte de 1987/1988, a transformao e o aprimoramento de suas prticas e estruturas institucionais na busca pitoresca pela realizao, em ltima instncia, do objetivo precpuo dessa prpria Assemblia, ou seja, da existncia de uma ordem constitucional democrtica e plural para a realidade brasileira? 2.3. Emendas Constituio de 1988

H, ainda, outro aspecto que deve ser analisado antes de iniciar a proposio de alternativas s prticas institucionais contemporneas do contexto brasileiro. Curiosamente, esse aspecto pode ser compreendido tanto como um entrave ao adequado funcionamento das instituies como um aprimoramento dessas prticas. Apesar de existir apenas h pouco mais de duas dcadas, a Constituio de 1988 j foi reformada por diversas vezes. Em dezembro de 2011, foi promulgada a sessentsima oitava Emenda Constitucional a essa carta constitucional a Emenda Constitucional n 68/2011. Alm disso, nada parece assegurar uma diminuio na elaborao de futuras emendas. Apenas nos anos de 2009 e 2010, um total de dez emendas foram promulgadas. Em ntido contraste com esses nmeros, o contexto estadunidense pode servir de modelo para possveis crticas a serem aqui tecidas. Em seus mais de dois

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sculos de vigncia, a Constituio estadunidense foi emendada apenas vinte e sete vezes. Algumas razes, j de certo modo delineadas nesta dissertao, podem servir de explicao para a quantidade de Emendas Constituio brasileira. Consoante j detalhadamente descrito, a Constituio de 1988 bem provavelmente extensa em excesso. E, quanto maior o nmero de dispositivos constitucionais, maior a tendncia que esses dispositivos sejam revistos. Alm disso, as matrias usualmente infraconstitucionais positivadas no texto constitucional brasileiro tambm muito provavelmente teriam sido modificadas ainda que no tivessem sidas incorporadas carta constitucional de 1988. Nesse aspecto, portanto, as diferenas seriam quase exclusivamente procedimentais e terminolgicas.76 Somado a isso, h casos em que o Poder Legislativo, a fim de modificar alguma das vrias regras constitucionais pormenorizadas, no vislumbra outra hiptese a no ser a edio de Emenda Constituio para tal. Essa quantidade de Emendas Constitucionais pode auxiliar a revelar de modo ainda mais evidente alguns dos problemas institucionais brasileiros nos tempos hodiernos. Assim, a existncia de sessenta e oito reformas Constituio de 1988 em pouco mais de vinte anos pode demonstrar o diminuto respeito do Legislativo ou o desapego desse Poder fora normativa do texto original da Constituio ou, ainda, o fracasso de alguns dos prognsticos do processo constituinte brasileiro de 1987/1988. Ademais, nas hipteses em que o Legislativo, ao tentar promulgar legislao que afronte determinado dispositivo constitucional, verifica essa impossibilidade por meio da alerta do Supremo Tribunal Federal e, a partir disso, prope Emenda Constitucional para a modificao inicialmente prevista na lei declarada

inconstitucional, so circunstncias em que o mencionado descaso desse Poder em relao normatividade constitucional tambm pode ser percebido.
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Ou seja, essas modificaes ocorreriam por meio da edio de lei ao invs da promulgao de emenda constitucional, mas a substncia dessas alteraes seria a mesma nas duas hipteses.

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Contudo, outra apreenso do que significa esse nmero de Emendas Constituio de 1988 possvel. A atuao intensa do Poder Legislativo brasileiro pode ter ocorrido em virtude da provocao por parte de grupos sociais com o escopo de corrigir equvocos no texto constitucional original. possvel, tambm, que as Emendas Constitucionais tenham aprimorado a normatividade dessa Constituio, e no propriamente a colocado em xeque. No que diz respeito s previses iniciais possivelmente errneas das discusses realizadas pela Assemblia Nacional Constituinte de 1987/1988, pode ser que o Legislativo tenha, com base na experincia dessas ltimas duas dcadas, aperfeioado a carta constitucional de 1988. Nesse sentido, no ter o Poder Legislativo possivelmente auxiliado a aprimorar a ordem constitucional e as prticas institucionais brasileiras? Caso isso for verdade, o que impede algum de afirmar que o Legislativo tenha, a seu modo, exercido um efetivo e adequado controle de constitucionalidade da prpria Constituio?77 3. Atenuao do controle judicial brasileiro de constitucionalidade das normas e possibilidades de aperfeioamentos institucionais e jurdicos Pois bem. Delineadas as principais formas de controle judicial de constitucionalidade das leis nas instituies hodiernas e, em seguida, expostos alguns dos problemas mais srios no funcionamento e na estrutura do Poder Judicirio e do Poder Legislativo, no ser possvel formular algum modelo alternativo que propicie prticas institucionais mais adequadas, ao mesmo tempo em que mantenha coeso o controle de constitucionalidade das leis brasileiras? Pela apreenso daquilo exposto nos tpicos anteriores desta dissertao, dois aspectos problemticos ficam em evidncia, um relacionado principalmente ao Judicirio e o outro ao Legislativo o excesso de processos sob responsabilidade do Supremo Tribunal Federal e a possvel desdia das casas parlamentares na

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Essa idia , quase certamente, exagerada. Nada impede, porm, de analisar se o Legislativo, mediante a edio dessas Emendas Constitucionais, tem auxiliado no aperfeioamento das instituies brasileiras e da prpria Constituio de 1988.

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elaborao

de

leis

em

consonncia

com

os

ditames

constitucionais,

respectivamente. Desses, podem decorrer inmeros outros, alguns dos quais j foram parcialmente apontados, como a ateno talvez insuficiente dada pelo Supremo Tribunal Federal a temas constitucionais complexos. O que aqui importa, porm, verificar se, e at que ponto, o modo de controle judicial de constitucionalidade assumido atualmente pelo Judicirio brasileiro auxilia a agravar ainda mais esses empecilhos institucionais. Aparentemente, pode ser razovel concluir que um controle judicial firme reforce os costumes de um Legislativo desleixado. Ora, se o Supremo Tribunal Federal, em ltima instncia, assegurar a observncia das normas constitucionais em relao s leis eventualmente promulgadas pelo Legislativo, por que razo este Poder haveria de zelar de modo preventivo pelas possveis afrontas ao texto constitucional? E, se alm dessa funo de fiscalizador quase incansvel da atividade parlamentar, o Supremo Tribunal Federal estiver tambm fadado a garantir a efetividade normativa de uma Constituio excessivamente extensa, o que ser possvel esperar de um Tribunal composto de apenas onze ministros juzes? Dentre as alternativas apontadas por Tushnet, talvez seja oportuno analisar, brevemente, todas, uma a uma, com o escopo de verificar se alguma se amolda melhor atual conjuntura jurisdicional e legislativa do Brasil. Desistir completamente do controle judicial firme de constitucionalidade e atribuir o encargo maior de observncia dos ditames constitucionais s instncias parlamentares parece algo completamente desarrazoado. Se, mesmo com um controle firme, o legislativo persiste na tentativa de elaborao de vrias leis em confronto com a Constituio, bem provvel que o resultado da simples adoo de um controle judicial tnue de constitucionalidade provoque problemas institucionais e jurdicos ainda mais srios. Alm da possvel quantidade exagerada de leis promulgadas em conflito com normas constitucionais, a assuno da atividade do Supremo Tribunal Federal pelo

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Legislativo como somente consultiva pode acarretar prticas autoritrias por parte do parlamento e a existncia de uma funo quase intil por considervel parte alis, pelo topo do sistema jurisdicional brasileiro. Tushnet, inclusive, afirma que a prtica do controle judicial tnue de constitucionalidade das leis parece se amoldar queles pases com tradio parlamentar forte e sria, em que os congressistas realmente sejam considerados como legtimos representantes do povo (TUSHNET, 2003, p. 2785-2786). Apesar de a constatao a ser feita a seguir ser possivelmente equivocada em parte, a confiana no Poder Legislativo brasileiro no parece ser capaz de mudar o atual cenrio rumo a um novo contexto em que haja um efetivo e frutfero dilogo institucional entre parlamento e tribunal constitucional, como aqueles verificados, por exemplo, na Inglaterra e na Nova Zelndia. Contudo, ser a mera apreenso de que a adoo do controle judicial tnue de constitucionalidade no Brasil estaria fadada ao fracasso o suficiente para justificar a continuidade dos atuais costumes problemticos na atividade judicial e legislativa no cenrio institucional brasileiro contemporneo? possvel que a persistncia no atual modelo no somente auxilie a solidificar os dois principais empecilhos aqui apontados a saber, a crise numrica de processos no Supremo Tribunal Federal e a desateno da atividade legislativa em relao ao texto constitucional como, tambm, os agrave, de modo a causar ainda outros problemas nas dcadas porvir. Assim, seria possvel tambm, que, com a consolidao de casas parlamentares cada vez mais desleixadas no que diz respeito Constituio de 1988, somado a um Tribunal progressivamente mais sobrecarregado, o debate pblico fomentado por esses Poderes, principalmente a discusso pertinente a questes constitucionais, seja mitigado a um grau quase insignificante de participao popular. Em suma, estaro as instituies brasileiras fadadas, independentemente da escolha pelo controle judicial de constitucionalidade firme ou tnue, a um funcionamento inadequado das instituies judiciais e legislativas e, sobretudo, a

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uma participao e discusso popular irrelevantes para a consecuo dos ditames consubstanciados na Constituio de 1988? Antes de propor um desfecho nesse sentido, cumpre salientar que algumas das crticas aqui feitas em relao s consequncias desses dois modos de controle judicial de constitucionalidade muito provavelmente tenham sido exageradas. Alm disso, as possibilidades desses modelos aplicveis realidade institucional brasileira no parecem ter sido esgotadas. Entre esses dois modelos, h aquele modelo misto de controle judicial de constitucionalidade. Assim, mediante determinado ou determinados critrios, algumas normas constitucionais estariam ao crivo do controle judicial firme e, concomitantemente, as demais normas se sujeitariam a um controle tnue (TUSHNET, 2003, p. 2796). Conforme j indicado, Tushnet o primeiro a duvidar da possibilidade da existncia de sua prpria alternativa. Isso porque, primeiramente, seria preciso um critrio talvez ontologicamente inexistente para separar normas constitucionais em dois diferentes grupos. No fosse isso o suficiente para complicar a formulao desse modelo, qual seria ou quais seriam as condies para enquadrar um grupo no controle firme e o outro no tnue, ou vice-versa? Tushnet ressalta que possvel que certos dispositivos, distintivamente merecedores de ateno judicial, se sujeitariam a um controle firme, ao passo que aqueles dispositivos constitucionais no merecedores dessa ateno se

enquadrariam flexibilidade e insegurana institucionais e dialgicas do controle tnue. Em sentido contrrio, Tushnet tambm afirma que possvel justificar o contrrio. As normas constitucionais aparentemente mais importantes haveriam de se sujeitar a um debate institucional e poltico mais amplo, caracterstica da prpria inteno do controle tnue, de modo que as normas constitucionais supostamente no distintivamente importantes poderiam ser amparadas pela confiana em um poder especializado, argumentativo e decisrio como o judicirio.

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Na verdade, esse modelo misto parece formular dois modelos distintos, com consequncias jurdicas e institucionais igualmente diferenciadas. Antes, porm, de analis-los separadamente, convm ressaltar algumas confluncias interessantes entre essa idia apontada, e ao mesmo tempo, quase descartada por Tushnet, com alguns dispositivos da Constituio brasileira de 1988. Inicialmente, antes de sequer comear a expor os diferentes modos de controle judicial de constitucionalidade das leis, Tushnet afirma que a opo por um modelo firme ou tnue geralmente se pauta ou no prprio texto constitucional de uma nao, ou na tradio das prticas constitucionais de um pas ou, como na maioria das vezes de fato ocorre, em ambos (TUSHNET, 2003, p. 2781). No caso brasileiro, evidente que os costumes da atividade jurisdicional, sobretudo a partir da promulgao da Constituio de 1988, apontam no sentido de que o controle judicial brasileiro firme. Contudo, h um dispositivo nessa prpria carta constitucional que pode levar a um entendimento diferente. Essa Constituio, em seu art. 52, ao estabelecer as competncias privativas do Senado Federal, dispe, no inciso X do mencionado artigo, que a esse rgo cabe a suspenso da execuo, em todo ou parcialmente, de lei declarada inconstitucional, em deciso definitiva, pelo Supremo Tribunal Federal. H algumas possibilidades hermenuticas em relao a esse dispositivo. Segundo o prprio entendimento constitucional dominante no cenrio ps Constituio de 1988, essa suspenso deve ser considerada obrigatria, ou seja, deve ser concebida como um quase dever de o Senado publicizar a declarao de inconstitucionalidade de uma determinada norma. No entanto, possvel tambm que a inteno teleolgica desse inciso seja a instaurao de um controle judicial de constitucionalidade tnue para o contexto brasileiro. Assim, uma vez emitida a opinio do Supremo Tribunal Federal quanto eventual inconstitucionalidade de uma lei, o Senado Federal, em ateno a essa declarao, deveria vislumbrar se a vigncia dessa norma efetivamente haveria de ser suspensa ou no.

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Assim, o fato de a prpria carta constitucional brasileira ter optado por um controle judicial firme ou tnue algo que permanece aberto a discusso. Algo curioso, ainda no que diz respeito Constituio de 1988, a existncia de outro dispositivo pitorescamente relacionado s consideraes de Tushnet. A fim de estabelecer a garantia de certas normas imutveis, a Constituio, em seu art. 60, 4, e alneas, determinou que no podero ser objeto de deliberao as propostas de Emendas Constitucionais tendentes a abolir ou dissolver a forma federativa do Estado, o voto peridico, direto, secreto e universal, a separao dos Poderes e, por fim, os direitos e as garantias individuais. bem verdade que, em comparao extenso da Constituio de 1988, esses dispositivos imodificveis as clusulas ptreas componham uma parcela minoritria do texto constitucional. Dessa forma, no ser possvel que aquele critrio no vislumbrado por Tushnet concernente diviso das normas constitucionais em dois grupos distintos aparea de modo sobressalente na prpria redao do art. 60, 4, e alneas da Constituio de 1988? A discusso referente distino de alguns dispositivos constitucionais em um grupo referentes s clusulas ptreas e dos demais em outro sujeitos modificao por meio de Emenda Constitucional configurar ou apenas uma simples diviso em dois grupos, ou uma hierarquia normativa na prpria Constitucional ou, ainda, uma diferenciao ontolgica dessas normas

constitucionais capaz de configurar um interessantssimo debate a respeito do constitucionalismo brasileiro ps 1988 e, em um mbito maior, da prpria filosofia constitucional, e que ser, em parte, objeto de apontamentos no tpico posterior desta dissertao. O que resta apenas a ser apontado aqui o fato de que, ao contrrio do que o prprio Tushnet parecia haver indicado, no somente a adoo de um modelo misto78 de controle judicial de constitucionalidade possvel no contexto brasileiro
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O sentido de misto utilizado aqui se refere a um controle ao mesmo tempo firme e tnue ou, ao menos, com prticas jurisdicionais que acarretem graus distintos de firmeza no controle judicial de constitucionalidade das normas. possvel, tambm, por exemplo, denominar um controle judicial de constitucionalidade concomitantemente concentrado e difuso como misto. Entretanto, cumpre aqui

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como, sobretudo, talvez essa seja a soluo mais adequada inclusive no que diz respeito ao cerne da Constituio de 1988, principalmente em virtude do teor de seus art. 52, inciso X, e art. 60, 4, e alneas. E, dentre as duas possibilidades de modelo misto, em qual deles as prticas institucionais do Judicirio e do Legislativo brasileiros se amoldariam de modo mais adequado? Ora, ao que parece, conferir s instncias parlamentares o zelo pelos dispositivos que justamente no podem, sob hiptese alguma, ser objetos de extino sequer por meio de Emenda Constituio seria algo quase irracional. Ademais, atribuir ao Supremo Tribunal Federal o dever de se desapegar s questes constitucionais mais relevantes principalmente aquelas que envolvem o princpio da separao de poderes e o delineamento dos direitos e das garantias individuais para que esse Tribunal continue a se esmiuar na anlise daqueles dispositivos que parecem configurar a prpria crise numrica de processos a serem julgados, tambm igualmente desarrazoado. Assim, talvez o modelo oposto de controle de constitucionalidade misto possa fornecer a melhor soluo, ou ao menos algumas vantagens, em relao ao cenrio institucional brasileiro hodierno. Para as normas tuteladas pela proteo do art. 60, 4, e alneas da Constituio,79 o Supremo Tribunal Federal haveria de continuar a realizar um controle judicial de constitucionalidade firme. Alis, talvez ainda mais firme que aquele efetivado atualmente. No que diz respeito s demais normas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal poderia propor um dilogo institucional com o Poder Legislativo por meio de um controle judicial firme cada vez mais atenuado.
expor que, a no ser onde esteja explicitado, o sentido de controle misto usado no decorrer desta dissertao ser o primeiro aqui descrito. 79 A discusso a respeito do que exatamente amparado por esse dispositivo to problemtica quanto as prprias possibilidades de diferentes modos de controle judicial de constitucionalidade das leis. H discusso, por exemplo, quanto ao enquadramento ou no dos direitos de ndole social como clusulas ptreas. H, tambm, debate quanto existncia desses direitos fora do art. 5 da Constituio de 1988. Em relao a esse debate, os princpios da anterioridade eleitoral e da anterioridade tributria j foram definidos como clusulas ptreas pelo Supremo Tribunal Federal. A anlise dessas questes provavelmente demandaria um artigo inteiramente novo. A esse respeito, ver: MENDES; BRANCO, 2011, p. 138-151.

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Assim, ao apreciar os dispositivos de determinada lei em face de dispositivos constitucionais no enquadrados no art. 60, 4, e alneas, o Supremo Tribunal Federal poderia declar-los inconstitucionais, elencar os dispositivos constitucionais ofendidos e, propor que o Legislativo corrigisse, em algum prazo, as afrontas verificadas na lei em relao a essas normas constitucionais explicitadas na deciso. Em sntese, o Supremo Tribunal Federal poderia proferir algo com o seguinte teor:
Diante do que dispem os seguintes artigos da Constituio, os seguintes dispositivos dessa Lei h de ser declarada inconstitucional. Assim, at que essa Lei for devidamente corrigida, os efeitos de seus dispositivos inconstitucionais sero declarados nulos. Caso as casas parlamentares, contudo, optem por conform-los Constituio, no prazo mximo de cento e vinte dias, a Lei passar a ter eficcia em sua totalidade. Aps as correes, volte-se a Lei retificada para o presente Tribunal, a fim de reapreciao de possveis outras inconstitucionalidades.

bem verdade que essa espcie de deciso sequer pode ser considerada como algo prximo do controle judicial tnue de constitucionalidade. , porm, um controle firme bastante atenuado. E, se for considerado que essa prtica muito provavelmente somente alcanar resultados frutferos a mdio ou a longo prazo, fica perceptvel uma possibilidade de atenuao contnua e progressiva do controle judicial de constitucionalidade dos dispositivos constitucionais que no so clusulas ptreas. De que maneira poderia essa prtica chegar a resultados que solucionassem, ou ao menos aliviassem os principais problemas institucionais e jurdicos apontados nos tpicos anteriores? A prtica de um Tribunal pedaggico e dialgico poderia forar o Legislativo a observar os dispositivos constitucionais de modo cada vez mais atento. bem provvel que, na verdade, esse costume levasse a uma relao institucional conflituosa em que as instncias parlamentares preferissem desrespeitar os comandos da jurisdio constitucional. Contudo, certamente haver casos em que a correo da lei declarada inconstitucional seja mais eficiente e oportuna que a sua declarao de total invalidade. Assim, possvel que, com inspirao nesses casos, o Legislativo passe

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a apreciar de modo cada vez mais atento os preceitos constitucionais na edio de futuras leis. Caso isso claro, somente a mdio ou a longo prazo realmente ocorra, a quantidade significativa de leis declaradas inconstitucionais provavelmente

diminuir, uma vez que o Legislativo, agora, ciente da pertinncia de suas promulgaes em relao maioria dos dispositivos constitucionais, pensar duas vezes antes de editar algo em confronto com a carta constitucional. Alm disso, o fomento do debate a respeito do significado desses dispositivos constitucionais pode configurar o canal para a ampliao das discusses populares e sociais tambm relacionadas natureza e ao alcance dessas normas. Quanto jurisdio, sobretudo em relao ao Supremo Tribunal Federal, os possveis resultados podem ser igualmente positivos. Com a prtica reiterada desse controle, a quantidade de leis que sejam alvos de questionamentos em relao a suas inconstitucionalidades poder ser minorada de modo significativo. Com isso, a quantidade de processos que sero propostos ao Supremo Tribunal Federal tambm diminuir, de modo a aliviar a atual crise numrica. E, por consequncia, esse Tribunal poder dispor de mais tempo para apreciar as questes constitucionais mais delicadas, sobretudo, aquelas concernentes a clusulas ptreas. Em sntese, diante do que foi exposto por Tushnet, de se perceber que uma combinao das alternativas elencadas capaz de, possivelmente, aliviar diversos problemas institucionais de uma s vez. Na verdade, esse controle judicial de constitucionalidade brasileiro no seria profundamente alterado. Em relao s clusulas ptreas, o controle persistiria como quase idntico ao atual. Qui, seria ainda mais firme. E, para as demais normas constitucionais, essa atenuao, ainda que progressiva e contnua, talvez jamais chegue ao ponto de ser to tnue quanto quele controle ingls ou canadense.

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Em suma, a proposta aqui presente seria a de um controle firme para aquilo amparado pelo art. 60, 4, e alneas e um controle firme atenuado, ou tnue-firme, para as demais normas constitucionais. A despeito de as consideraes aqui tecidas parecerem levar a concluso de que um simples arranjo ou desarranjo na prtica da jurisdio constitucional brasileira pode acarretar profundas resolues nas estruturas e no funcionamento falhos das instituies contemporneas, esse modelo misto pode ser criticado por diversas maneiras. A necessria desconfiana no Poder Legislativo, a prpria natureza deontolgica do direito e a possibilidade de robustez da politizao do Poder Judicirio parecem ser as trs principais crticas que de imediato podem ser apontadas. Alm disso, algumas outras so possveis de serem conjecturadas. Portanto, a fim de melhor se visualizar se no apenas o efetivo aperfeioamento que esse modelo de controle misto capaz de modular, bem como, se sua prpria existncia possvel, cabe antecipar os questionamentos e os ataques a essa proposta, com o intuito de, em ltima instncia, perquirir a soluo aparentemente mais adequada aos problemas institucionais e jurdicos j reiteradamente expostos nesta dissertao. 4. Algumas crticas ao modelo misto de controle judicial de

constitucionalidade e as respostas a essas crticas Em relao ao modelo proposto no tpico anterior a implementao de um controle judicial de constitucionalidade firme para as clusulas ptreas e a de um controle firme atenuado ou tnue-firme em relao s demais normas constitucionais pode haver crticas a lhe serem feitas por meio de constataes quanto ao Poder Legislativo, ao Poder Judicirio e, ainda, quanto ao prprio direito em si. Convm aqui, pois, esboar cada uma dessas crticas, e, em um momento seguinte, possivelmente rebat-las, para, ao fim da presente dissertao, vislumbrar a forma aparentemente mais adequada do controle judicial brasileiro de constitucionalidade das leis e, sobretudo, a forma que estaria em maior harmonia com aquilo preconizado na Constituio de 1988. 4.1. Desconfiana em relao ao Poder Legislativo

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A possibilidade da existncia de um efetivo dilogo constitucional quase pedaggico entre o Judicirio e o Legislativo certamente algo a ser questionado. Alis, o nmero significativo de normas declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal pode ser um forte indcio da recusa das instncias parlamentares a levar tanto as decises desse Tribunal quanto os prprios temas constitucionais a srio. Principalmente no que diz respeito ao controle firme atenuado, ou tnue-firme, proposto para amparar a normatividade dos dispositivos que no se enquadram na delimitao do art. 60, 4, e alneas, trs crticas principais a essa espcie de busca pela aprendizagem constitucional pelo Legislativo podem ser apontadas. Em um primeiro momento, de se apontar uma possvel falta de capacidade inerente ao Legislativo, de modo a se duvidar da chance de xito nesse processo institucional. Se as casas parlamentares tm, nas ltimas duas dcadas, continuamente editado dispositivos inconstitucionais, no ser isso o suficiente para duvidar sobre qualquer possibilidade de aprimoramento institucional desse Poder nesse aspecto? Somada a essa possvel incapacidade, h ainda a provvel ausncia de vontade em o Legislativo se esforar na lio a ser prolatada pelas decises do Supremo Tribunal Federal em sede de controle firme atenuado de

constitucionalidade. Como sugere Tushnet, a nica vantagem do modelo proposto por Thayer a possibilidade de uma prtica pedaggica para o Legislativo pode ser facilmente descartada ante a faculdade de as casas parlamentares simplesmente se recusarem a aprender a suposta lio constitucional (TUSHNET, 2003, p. 2801). Alis, com base nessas crticas, possvel pormenoriz-las em duas outras. Essa possvel incapacidade, ainda que no seja intrnseca ao Poder Legislativo, pode ressurgir medida que os congressistas forem sendo renovados. Ou seja, ao trmino do mandato de deputados e senadores finalmente, aps anos, atentos aos ditames constitucionais, novos parlamentares, alheios a essas preocupaes, ocupariam seus lugares.

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Em relao ausncia de vontade, imprescindvel ressaltar que o Legislativo , em sua essncia, um rgo intermitente, negocial e, sobretudo, poltico. O que garantiria uma paralisao de suas atividades usuais para o aprendizado constitucional a ser guiado pelo Supremo Tribunal Federal? Assim, quanto mais complicada ou custosa for a execuo de uma atividade por parte do Legislativo, menor parece a chance de esse ato chegar a ser realizado (TUSHNET, 2003, p. 2795). Essas crticas so todas de extrema pertinncia possibilidade de implementao do modelo proposto no tpico anterior desta dissertao. Somada a essas, h tambm outra ainda mais interessante, que pode suscitar significativos debates inclusive a respeito dos limites entre poltica e direito. Geralmente, as leis editadas so fruto de um intenso processo poltico de negociao, representao e barganha. Assim, alm de a base eleitoral para a edio de uma lei possivelmente ser modificada com o decorrer do tempo, os congressistas podero se encontrar em um dilema a respeito do que fazer em relao a um possvel confronto entre seu suporte eleitoral e a recomendao por parte do Supremo Tribunal Federal quanto questo constitucional pertinente norma promulgada. Tushnet cita o interessante exemplo em que uma base eleitoral apoiaria a imposio de um tributo mediante uma maneira, mas provavelmente no apoiar essa mesma imposio caso o parlamento o faa nos moldes determinados pela corte constitucional (TUSHNET, 2003, p. 2794-2795). Ou seja, ainda que o controle judicial de constitucionalidade atenuado auxilie a dissolver a incapacidade e a inrcia por parte do Legislativo, esse problema representativo e constitucional persistiria em vrias situaes, o que talvez demonstre a impossibilidade de esse modelo ser implementado. necessrio, pois, rebater cada uma dessas trs crticas. No que tange possvel desconfiana quanto capacidade e vontade de o Legislativo se ater aos ditames constitucionais, seria preciso, caso se concordasse que esses aspectos impossibilitassem a adoo do modelo proposto, rever a prpria

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razo de ser desse Poder, ou ao menos da maneira pela qual essa instituio funciona na atualidade. Diante de um Legislativo presumivelmente inadequado, possvel optar por uma de trs escolhas. Radicalmente, pode-se defender sua extino face total inobservncia de sua atuao em conformidade com os preceitos da Constituio de 1988. Passivamente, possvel aceitar que o atual funcionamento dessa instituio , a despeito de falho em vrios aspectos, aquele provavelmente mais adequado. Por fim, a sociedade civil e as prprias instituies podem assumir uma posio intermediria e propor alternativas que, experimentalmente, busquem por aprimorar essas instncias parlamentares. A perpetuidade do controle judicial de constitucionalidade hodierno parece servir de substrato para que o Legislativo se mantenha cada vez mais negligente em relao aos dispositivos constitucionais. No ser mais provvel que o dilogo entre o Supremo Tribunal Federal e os congressistas auxilie na melhor capacitao constitucional do Legislativo? Afirmar que o Legislativo incapaz ou inerte e, a partir disso, defender prticas que o mantenham e o tornem cada vez mais inativo e cada vez menos capacitado a refletir sobre temas constitucionais , muito provavelmente, uma falcia tautolgica. Jrgen Habermas, por exemplo, pautado na necessidade do dilogo entre as instituies e, principalmente, entre as instituies e a sociedade civil, prope que as instncias legislativas espaos legtimos para a consecuo de finalidades particulares por meio da negociao poltica continuamente busquem maneiras de auto-reflexo sobre os princpios constitucionais de ndole pblica a nortearem esse processo poltico (HABERMAS, 1997, p.300). Talvez, em ltima anlise, a assuno do Legislativo como inbil seja reflexo de uma sociedade igualmente incapaz de perquirir o significado dos ditames constitucionais e, sobretudo, inerte na consecuo daquilo previsto na Constituio de 1988.

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Assim, para que aqui no seja tecida uma conjectura quase anarquista de abolio do prprio debate parlamentar e, principalmente, social, a respeito do que est na carta constitucional, necessrio assumir as vias de aprimoramento institucionais como possveis. Alm disso, ser que o Legislativo realmente tenha se mostrado to incapaz e omisso assim nas questes que concernem Constituio de 1988 ? No

possvel que, por exemplo, as sessenta e oito Emendas Constitucionais editadas desde a data da promulgao dessa Constituio, tema j debatido em tpico anterior desta dissertao, demonstre o contrrio? E, na pior das hipteses, embora isso constitua um argumento demasiadamente pragmtico caso verificada a completa inadequao, mesmo a mdio ou longo prazo, desse controle misto, as instituies brasileiras podero voltar a utilizar um controle judicial puramente firme de constitucionalidade das normas. A crtica que aqui subsiste, porm, diz respeito correta conduta dos congressistas em relao aos dilemas advindos do choque entre representao poltica e apego s regras constitucionais. Ora, conforme j de certo modo salientado por Habermas, necessrio que as casas parlamentares sejam locais no somente da legtima busca pela representao privada, como tambm, instncias de reflexo sobre o que significa e por qual modo deve ocorrer essa busca conflituosa e poltica em relao aos ditames constitucionais de ordem pblica, tica e, por que no, moral. Assim, diante das controvrsias a respeito do que fazer nessas hipteses, a adoo, por um parlamentar, da medida inicialmente contrria sua base eleitoral poder provocar diversos grupos da sociedade civil, tambm, ainda que de um modo quase forado, a refletir sobre o significado pblico, constitucional e moral das regras corrigidas pelo judicirio e posteriormente promulgadas pelo legislativo. No caso do Brasil, talvez essa pretenso esteja moldada por um qu de utopia. Entretanto, como os resultados do modelo misto proposto nesta dissertao somente podero ser verificados, provavelmente, a mdio ou a longo prazo, talvez seja necessrio que as instituies e a sociedade brasileiras compreendam que,

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para um aprimoramento adequado e real quanto aos ditames constitucionais, necessria a reformulao contnua, progressiva e, talvez, paciente, de novos modos de controle judicial de constitucionalidade das leis. 4.2. Politizao do Poder Judicirio

Quanto ao Poder Legislativo, foi possvel perceber que as crticas a um possvel modelo misto de controle judicial de constitucionalidade brasileiro seriam contundentes em relao a algumas das principais caractersticas desse Poder. Em relao ao Judicirio, isso no parece muito diferente. Isso porque, em sntese, a escolha por um ou pelo outro procedimento de controle jurisdicional da constitucionalidade de leis ser decidida, em ltima instncia, caso a caso pelo Supremo Tribunal Federal. Apesar de a problemtica quanto a isso talvez no ser facilmente perceptvel, necessrio expor suas consequncias possivelmente alarmantes. Consoante ser explanado no subtpico seguinte, a diviso da ordem constitucional em duas, mesmo diante do que preconiza o prprio art. 60, 4, e alneas, j , em si, algo extremamente controverso. No fosse isso o bastante, a definio dos casos de controle judicial de constitucionalidade a ampararem ou a garantia normativa das clusulas ptreas ou o processo pedaggico e dialgico a guiar o Legislativo a observar as questes constitucionais pode ser uma atividade constitucional e jurisdicional do Supremo Tribunal Federal completamente, ou significativamente, sujeita contaminao de politicagem institucional. Se, na atual conjuntura brasileira, o Poder Judicirio e, em especial, o Supremo Tribunal Federal, j so muitas vezes criticados de exercer funes polticas que lhe so descabidas, possvel que, com a implementao desse modelo misto, essa possvel politizao da atividade jurisdicional se torne ainda mais perigosa. Convm, portanto, descrever o modo pelo qual esse possvel processo de politizao progressiva do Judicirio poderia ocorrer.

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Ao julgar determinado caso, principalmente casos que concernem a questes constitucionais, bem provvel que determinada clusula ptrea esteja ainda que da maneira mais branda possvel afetada pela eventual deciso das vias judiciais. Sobretudo no que diz respeito ao extenso rol de direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5 da Constituio de 1988 e, inclusive, em alguns outros dispositivos do texto constitucional, e, tambm, no que tange ao significado amplssimo do princpio da separao de poderes, quase fatalmente todas as hipteses tangenciaro alguma norma ptrea.80 Isso tudo sem olvidar o fato de que, como j mencionado, o significado do que exatamente se enquadra na idia das clusulas ptreas, na Constituio de 1988, pode ser objeto de outras inmeras discusses. Diante dessas constataes, razovel concluir que, muito provavelmente, no haveria uma diviso faticamente bem estabelecida entre os casos a serem submetidos ao controle judicial firme e aqueles a serem amparados por um controle judicial atenuado, mas sim, uma discricionariedade81 talvez excessivamente poltica do Supremo Tribunal Federal a considerar determinada hiptese como concernente a clusula ptrea ou no. bem factvel que o alto grau de especializao jurdica e a considervel capacidade argumentativa daqueles que tendem a ser os juzes de mais notvel saber jurdico ou seja, os onze ministros do Supremo Tribunal Federal possam servir de substrato para uma justificao apenas aparentemente jurdica para uma prtica eminentemente poltica. No contexto jurisdicional brasileiro contemporneo, essa atividade por vezes j acontece. Isto , se com a ausncia dessa diviso que facilita uma discricionariedade indevida por parte do Supremo Tribunal Federal o Poder

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E, ainda que no tangenciem, certamente as partes podero alegar violao a conceitos consideravelmente imprecisos, como ofensa ao devido processo legal ou violao dignidade da pessoa humana, com o intuito de suscitar preceitos constitucionais ptreos supostamente pertinentes ao caso. 81 Talvez discricionariedade no seja o melhor termo, eis que essa idia significa subordinao lei. Arbitrariedade parece denotar algo exagerado para o que aqui ser quer expor. Talvez o termo correto esteja entre esses dois conceitos.

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Judicirio j parece, em algumas situaes, exercer funes excessivamente polticas, o que se pode esperar da adoo desse modelo misto? Em ltima instncia, o Supremo Tribunal Federal possivelmente optaria por submeter determinados casos, na ausncia de um critrio claro, ao controle judicial firme ou ao atenuado quando assim lhe fosse conveniente faz-lo. Pois bem. O que se pode afirmar diante dessas slidas crticas a esse possvel modelo misto de controle judicial de constitucionalidade? Inicialmente, necessrio esclarecer um melhor delineamento do critrio a amparar o enquadramento de determinado caso no controle firme ou no controle atenuado. quase bvio que, em qualquer processo que consiga passar pelo crivo das instncias ordinrias e de alguns outros tribunais superiores, at chegar ao Supremo Tribunal Federal, haver alguma mnima pertinncia do caso discutido com alguma clusula ptrea. O que deve ser constatado, porm, que h uma diferena entre uma hiptese ser pertinente a clusula ptrea e uma hiptese dizer respeito modificao de clusula ptrea. Ou seja, apenas em relao a essas ltimas esse Tribunal estaria legitimado a exercer um controle judicial firme de constitucionalidade das leis. Apesar de isso no inibir completamente o Supremo Tribunal Federal, mediante uma construo argumentativa bem estruturada, de suscitar alguma questo como a ser amparada pelo controle firme quando assim no devesse s-lo, necessrio apontar que h meios de se evitar que isso seja feito, ou ao menos, de criticar essa prtica. Assim como todas as demais decises judiciais, o enquadramento pelo Supremo Tribunal Federal de determinada questo como inevitavelmente

relacionada possibilidade de indevida modificao de clusula ptrea estaria sujeito crtica da doutrina jurdica e, por que no, do prprio debate social. Ademais, preciso comparar as possveis crticas desse modelo misto relacionadas com o Judicirio com o prprio funcionamento atual desse Poder.

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No atual cenrio, a despeito de no haver substrato, ao menos jurdico, para o amparo da consecuo de finalidades polticas pelo Poder Judicirio, nada garante que essa prtica no ocorra, a no ser o prprio senso crtico das demais instituies polticas e da sociedade civil. Habermas prope que uma corte constitucional deva exercer principalmente quando a sociedade civil parecer inerte o papel de um tutor dessa sociedade, e no o de um soberano substituto (HABERMAS, 1997, p. 347). At que ponto, aparentemente, o Supremo Tribunal Federal est a exercer essa funo de tutor? Principalmente se for levado em considerao o julgamento de mais de cem mil processos em um nico ano, ser que no h um monoplio da discusso jurdica e constitucional sob responsabilidade quase exclusiva de onze juzes ministros? verdade que as instituies brasileiras no precisam concordar com a teoria de Habermas. O agir comunicativo, sobre o qual Habermas parece fundar boa parte de seu legado, pode ser, inclusive, bastante metafsico. Entretanto, caso o Judicirio brasileiro acredite que a mitigao do dilogo deva ocorrer em face da preservao de algo mais importante para a ordem constitucional, necessrio que as instituies judiciais explicitem de modo mais claro a razo de ser desse volume estratosfrico de processos que condensam o debate jurdico no topo de sua hierarquia. imprescindvel que, no mnimo, o Supremo Tribunal Federal ponha o agir comunicativo em xeque. Um dilogo entre o Judicirio e o Legislativo, por meio do controle judicial de constitucionalidade atenuado, pode provocar a sociedade civil a participar, nessas duas vias, de modo mais enrgico nas discusses que digam respeito aos preceitos da Constituio de 1988. Ingeborg Maus ainda mais crtica em relao a um excessivo poder inerente ao judicirio em alguns contextos da contemporaneidade. No caso do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, Maus tenta mostrar como a busca poltica pela construo do consenso parece ter cedido lugar confiana no Poder Judicirio na imposio dos valores morais a nortearem a consecuo das finalidades polticas da sociedade civil (MAUS, 1999, p. 186-187).

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O judicirio, realmente, deve controlar os excessos antiticos e tirnicos da poltica. Contudo, quando se d demasiada importncia a esse poder, sobretudo s cortes constitucionais, quem ser capaz, por sua vez, de control-lo? Na Alemanha, inclusive, considervel parte da doutrina e da jurisprudncia constitucionais j admitiu como possvel o controle judicial de constitucionalidade das prprias normas constitucionais, em ateno a um direito supraconstitucional fundado em uma ordem moral a ser revelada pelos juzes do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (MAUS, 1999, p. 191). Seria quase certamente exagerado afirmar que esse poderia ser o passo seguinte do Supremo Tribunal Federal. Contudo, alguns questionamentos parecem persistir em relao ao Judicirio brasileiro. Como resolver cem mil controvrsias por ano sem comunicar-se com aqueles diretamente envolvidos e responsveis por nortearem essas controvrsias a saber, o Poder Legislativo e a sociedade? As demais instituies polticas, a sociedade civil e, sobretudo, as interpretaes que esses atores conferem Constituio so fundamentais para a prpria ordem poltica, jurdica e social brasileira. No ser a substituio de um modelo talvez tendente ao monoplio da discusso pblica por outro aberto ao dilogo institucional, ainda que esse dilogo por vezes acarrete resultados perigosos, uma possibilidade de aperfeioamento das atividades institucionais e jurisdicionais do contexto brasileiro hodierno? Pelo dilogo, possvel ao menos discordar desse modelo misto e voltar ao anterior, ou buscar, ainda, alguma outra alternativa distinta dessas duas. J no monoplio do espao pblico, talvez no. 4.3. Deturpao do direito

O tpico a ser formulado nas linhas a seguir talvez merea maiores atenes por parte da filosofia jurdica do que pelas teorizaes concretas das teorias polticas e jurdicas acerca do controle judicial de constitucionalidade de normas.

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Contudo, oportuno expor alguns questionamentos relacionados aos resultados que esse modelo misto poderia ocasionar prpria lgica da ordem jurdica. Em sntese, possvel fazer a seguinte indagao como garantir que uma prtica que continuamente separe a Constituio em dois blocos distintos no acabe por desvirtuar a prpria essncia do direito, principalmente a do direito constitucional brasileiro? Para no se esmiuar demasiadamente em questes filosficas que possam acarretar a afirmao de equvocos na presente dissertao, vale apenas apontar uma discusso pertinente a esse modelo misto, que pode ser norteada por trs vises distintas. A primeira a de que, talvez, a norma contida no art. 60, 4, e alneas seja somente uma regra procedimental, e no uma diviso da ordem constitucional em duas. Ou seja, possvel que as centenas de dispositivos constitucionais devam ter, segundo o cerne deontolgico do direito, a mesma fora normativa. Alis, muito provavelmente esse o raciocnio que mais se coaduna com o padro ps-positiva do direito contemporneo. A partir do momento em que o processo constituinte brasileiro de 1987/1988 optou por positivar direitos usualmente no constitucionais no texto da Constituio a ser promulgada em 1988, ento todos os dispositivos ali encontrados receberam a mesma fora normativa a ser tutelada pelas instituies e pela sociedade, com especial foco para o Poder Judicirio nessa tarefa. Assim, de fato, o art. 60, 4, e alneas da Constituio de 1988 seria uma regra apenas procedimental. certo que alguns dispositivos poderiam ser modificados e outros as clusulas ptreas no. Contudo, enquanto vigentes, todos esses dispositivos teriam a mesma normatividade constitucional. De modo distinto da primeira possibilidade aqui delineada, pode-se afirmar que, segundo o teor dessa regra, a prpria Constituio teria optado por estabelecer uma hierarquia entre as clusulas ptreas e as demais regras constitucionais. Ou seja, as primeiras estariam em um patamar ligeiramente superior em relao s demais normas constitucionais.

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Dessa

forma,

os

dispositivos

constitucionais

sujeitos

Emendas

Constitucionais talvez sejam apenas semi-constitucionais, de modo a configurar um terceiro nvel na hierarquia de normas na ordem jurdica brasileira normas puramente constitucionais, abaixo, normas semi-constitucionais e, por fim, na base do sistema, as normas puramente infraconstitucionais. A terceira possibilidade se refere hiptese de as clusulas ptreas configurarem algo ontologicamente distinto de todas as demais normas, estejam essas positivadas no texto constitucional ou no. Principalmente se for levado em considerao que o constitucionalismo dos ltimos dois sculos tem se ocupado de modo significativo na definio do ncleo essencial das constituies que parece ser formado pela garantia do princpio da separao dos poderes, pela definio dos limites do exerccio poltico desses poderes e, sobretudo, pela garantia de alguns direitos fundamentais, e, talvez, por alguns outros82 razovel concluir que apenas as clusulas ptreas seriam materialmente constitucionais na ordem jurdica brasileira. Todas as demais normas da Constituio de 1988 seriam apenas formalmente constitucionais. Em relao a essas trs colocaes, preciso deixar a discusso em aberto. A dissertao no tem como escopo o delineamento preciso e reflexivo da essncia do direito, e sim, a busca por meios de aprimoramento nas instituies e nas prticas jurisdicionais do contexto brasileiro. Na verdade, possvel que as duas ltimas possibilidades sejam, na verdade, uma s. Cumpre observar, portanto, apenas as possveis consequncias da adoo do modelo misto de controle judicial de constitucionalidade em relao s observaes aqui tecidas. Atribuir s normas constitucionais que no so clusulas ptreas um controle atenuado pode acarretar empecilhos parecidos com aqueles relacionados ao controle tnue de constitucionalidade das normas.

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Esses seriam alguns outros princpios que parecem intrnsecos maioria das ordens constitucionais, como o devido processo legal, o direito ao voto universal, a inafastabilidade do poder judicirio etc.

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Ou seja, conferir a fora normativa de dispositivos que, ainda que sejam ontologicamente distintos das clusulas ptreas ao crivo de um Poder norteado pela negociao, pela barganha e pela poltica poderia contaminar de modo significativo essas normas com acepes axiolgicas.83 Em suma, uma radicalizao do modelo aqui proposto para o controle judicial de constitucionalidade no contexto brasileiro poderia ser compreendida da seguinte maneira. A Constituio de 1988 possuiria um ncleo essencial e intocvel que, por isso mesmo, operaria no campo inalienvel do dever ser e, assim, sua proteo clamaria pela atuao do Judicirio. Ao mesmo tempo, tudo aquilo positivado na carta constitucional e que no faz parte desse ncleo poderia se sujeitar aos possveis equvocos do Legislativo e apreenso axiolgica dessas normas constitucionais pelas instncias parlamentares. Isso, de fato, pode ser perigoso. Entretanto, imprescindvel ressaltar que, pelo teor do modelo aqui proposto, sobretudo no que diz respeito ao controle atenuado, essa possibilidade seria de certo modo mitigada a tal ponto que a adoo desse modo de controle judicial de constitucionalidade seria ainda assim adequada e conveniente. Ao declarar a inconstitucionalidade de determinada norma em face de dispositivo constitucional que no clusula ptrea, o Supremo Tribunal Federal, como j ressaltado, determinaria que o Legislativo corrigisse a referida norma e, caso no o fizesse, ela seria declarada inconstitucional. Vale perceber que, consoante j reiteradamente exposto, o controle seria apenas atenuado, e no propriamente tnue. Dessa forma, a possibilidade de inobservncia, por parte do Legislativo, do teor deontolgico desses dispositivos constitucionais alheios proteo do art. 60, 4, e alneas seria diminuta. Assim, a atenuao do controle judicial de constitucionalidade brasileiro ocorreria apenas at o ponto onde persistisse a capacidade de o Poder Judicirio

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Para uma compreenso interessante sobre as distines entre normas e valores, deontologia e axiologia, ver: HABERMAS, 1997., p. 314-330.

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assegurar, de algum modo, a fora normativa de todos os dispositivos constitucionais. Aqui, novamente, as consideraes podem parecer utpicas. Contudo, pelo que ficou exposto, h algumas razes para acreditar que esse modelo, por um lado, fomentaria um dilogo institucional e jurdico mais amplo entre Judicirio e Legislativo ao mesmo tempo em que, de modo quase elegante, dissolveria a possibilidade de o Legislativo desrespeitar os comandos jurisdicionais quanto s normas da Constituio de 1988. Alis, qui esses dois aspectos sejam, em essncia, um s. Essa clusula de garantia da declarao de inconstitucionalidade caso a norma no venha ser corrigida provavelmente imprescindvel para esse modelo misto. Para que um dilogo realmente seja um dilogo, necessrio que as opinies de ambas as partes sejam, no mnimo, levadas em considerao pela outra. 4.4. Outras possveis crticas

Explanadas as possveis crticas do modelo aqui formulado em relao ao Legislativo, ao Judicirio e prpria essncia do direito, oportuno indagar se permaneceria alguma crtica significativa a ser ainda elaborada. Quase certamente, sim. Aqui, portanto, mais do que a construo pormenorizada de cada uma dessas refutaes, talvez seja mais interessante deixar o modelo misto de controle judicial de constitucionalidade aberto a essas crticas. Apenas a ttulo de uma constatao quase aleatria, pode ser oportuno vislumbrar uma possvel desorganizao jurisdicional que esse modo de controle causaria. O sistema jurisdicional brasileiro j , atualmente, bastante diversificado. H, alm da justia comum, trs justias especializadas, cada uma com um tribunal superior distinto e, no topo, um Tribunal que, de modo curioso, ocupa a um s tempo a funo de instncia mxima da resoluo de controvrsias e de rgo responsvel por dirimir as questes constitucionais abstratas.

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O modelo brasileiro , assim, concomitantemente, difuso e concentrado, abstrato e concreto e, alm disso, altamente ramificado em jurisdies

especializadas. Como mero indcio dessa ordem jurisdicional quase catica, que e ao mesmo tempo no caracterizada por quatro instncias,84 vale vislumbrar a hiptese de interposio simultnea, contra deciso de um tribunal de segunda instncia, de recurso especial para o Superior Tribunal de Justia e recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal. A confuso nessas situaes deu, inclusive, origem a diversos enunciados na Smula de ambos esses Tribunais. Assim, principalmente se for levado em considerao aquilo analisado no tpico anterior, a problemtica referente diferenciao das normas constitucionais em dois grupos distintos pode levar a um controle judicial de constitucionalidade ainda mais confuso. Ou seja, o controle de normas brasileiro pode ser resumido da seguinte forma. , em relao s questes constitucionais, de uma s vez, difuso e concentrado, e concreto e abstrato. Alm disso, h distino do controle das normas constitucionais por parte do Supremo Tribunal Federal e do controle das leis federais por parte do Superior Tribunal de Justia. Sofisticar ou talvez, desarranjar ainda mais esse controle judicial de normas pode levar a uma ordem jurisdicional ainda mais confusa. Caso, por exemplo, as normas no amparadas pelo art. 60, 4, e alneas, sejam declaradas pela doutrina como semi-constitucionais, ser possvel pensar ainda em outro tribunal superior ou semi-supremo, responsvel pela interpretao dessas normas semi-constitucionais, e em posio hierrquica acima dos tribunais superiores e abaixo do Supremo Tribunal Federal. O que convm, ao fim do presente tpico, ser tecido como concluso que essa crtica pode, a depender da conformao que lhe seja dada, ser um reforo para a adoo do modelo aqui proposto.
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quase certamente errneo afirmar que o sistema jurisdicional brasileiro possui quatro instncias. Na verdade, so duas instncias ordinrias, somadas s extraordinrias, estas compostas pelos tribunais superiores e pelo Supremo Tribunal Federal. As possibilidades de delineamento processual nessa jurisdio so bastante diversificadas. Isso tudo sem mencionar a possibilidade de recurso aos tribunais internacionais.

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Sobretudo em uma dinmica social e institucional cada vez mais complexa, 85 no ser essa contnua sofisticao talvez at mesmo necessria? possvel que a adoo do modelo aqui proposto, realmente, leve a prticas quase caticas e a uma tentativa de dilogo entre o Judicirio e o Legislativo que fracasse ante a confuso advinda das inmeras possibilidades jurisdicionais. Contudo, para que isso seja constatado, preciso que esse modelo seja, ao menos em parte, experimentado ou, no mnimo, concebido de modo mais concreto. E, para tal, necessrio que as crticas a lhe serem feitas no se fundem em uma compreenso apriorstica de seus resultados e, sim, em comparaes de suas principais caractersticas com aquelas da atual conjuntura institucional, jurdica e social da realidade contempornea brasileira. Concluso e algumas consideraes finais Por todas as consideraes realizadas at o presente momento desta dissertao, ser possvel persistir na defesa por um modelo misto de controle judicial de constitucionalidade das normas brasileiras, em que haja um controle firme para as clusulas ptreas e um controle atenuado ou tnue-firme para as demais normas constitucionais? Ora, as principais crticas quanto a possveis empecilhos no funcionamento e na estrutura tanto do Legislativo quanto do Judicirio parecem ter sido, em sua maior parte, refutadas. Em relao s possveis deturpaes que a adoo desse controle misto poderia provocar no que diz respeito ao cerne deontolgico do direito, propostas foram formuladas no sentido de se impedir ao mximo que isso pudesse ocorrer. E, quanto aos resultados possivelmente positivos com a implementao de tal modelo, o que poderia ser esperado? As vantagens em relao a um Legislativo mais atento aos ditames da Constituio de 1988 parecem ter sido expostas. Alm disso, a crise numrica de processos no Supremo Tribunal Federal talvez fosse aliviada, de sorte a conferir a
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Nas ltimas dcadas, a jurisprudncia, a doutrina e a prpria lei tm moldado a conformao de diversos institutos processuais e jurdicos extremamente interessantes, como a ao civil pblica, as aes coletivas, o mandado de injuno, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a substituio processual, a modulao de efeitos, entre vrios outros.

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esse Tribunal uma maior possibilidade de apreciao e reflexo sobre as questes constitucionais mais complexas. Por fim, o que precipuamente importante em relao a essas possveis vantagens o rearranjo de prticas e estruturas institucionais que possibilitem um maior dilogo entre o Poder Legislativo e o Poder Judicirio. Esse dilogo ainda mais importante quando verificado que essa comunicao , em sntese, uma reflexo sobre os prprios preceitos constitucionais. A maior parte das refutaes a propostas alternativas s prticas atualmente vigentes parecem se fundar nos resultados obtidos com a objetivao estrutural das idias de marcantes filsofos polticos e jurdicos dos sculos de outrora. O controle judicial de constitucionalidade brasileiro pode estar pautado, em grande parte, em apreenses equivocadas sobre essas teorizaes. Oportuno aqui, apenas a ttulo reflexivo, expor alguns contrastes. John Locke, em oposio a Thomas Hobbes, afirma que os seres humanos s saem do estado de natureza rumo instituio de uma comunidade poltica por conta do contnuo aperfeioamento que essa comunidade capaz de conferir s relaes humanas (FIORAVANTI, 2007, p. 91). De que modo seria possvel descartar, no contexto brasileiro hodierno, possveis aprimoramentos em face de um apego institucional talvez irrefletido? Charles-Louis de Secondat ou melhor, Montesquieu acreditava que a liberdade poltica seria encontrada nos governos moderados (FIORAVANTI, 2007, p. 98). A existncia de um Judicirio nitidamente sobrecarregado com questes que talvez devessem ser solucionadas por outros Poderes ou pela prpria sociedade civil, ou ao menos em conjunto com esses atores, no demonstra uma possvel ausncia de moderao da estrutura estatal brasileira e, de acordo com o filsofo poltico francs, uma maior possibilidade de afronta s liberdades polticas? Para Jean-Jacques Rousseau, toda lei que no houvesse passado pelo crivo da soberania popular seria nula (FIORAVANTI, 2007, p. 84). Como justificar, a partir disso, a atribuio de um controle de constitucionalidade cada vez mais concentrado no Judicirio e alheio s opinies populares e reflexo institucional das instncias representativas da sociedade civil?

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No fim do sculo XVIII, Immanuel Kant revoluciona a moral poltica e defende que a lei no deve fazer outra coisa seno permitir que todos os indivduos e, mediante procedimentos igualitrios para todos esses indivduos, tenham a liberdade de buscar sua prpria felicidade at o limite da liberdade dos demais indivduos (FIORAVANTI, 2007, p. 123). possvel instituir essa liberdade por meio de um Legislativo desleixado ou por um Judicirio excessivamente sobrecarregado? Georg Jellinek, ao conceber a idia de um Estado de Direito, assinala que a existncia estatal somente possvel se existir tambm a negao do monoplio do espao pblico nessa ordem estatal (FIORAVANTI, 2007, p. 141). No haveria ao menos uma tendncia atual de um monoplio do debate pblico, por parte do Supremo Tribunal Federal, ou ao menos de um monoplio da discusso referente a temas constitucionais? A partir das idias de Jellinek, Hans Kelsen concebe que a constituio seria democrtica justamente por que no teria um dono. A constituio seria, portanto, algo a resguardar justamente a pluralidade poltica da ordem estatal (FIORAVANTI, 2007, p. 156-158). Como garantir, no cenrio contemporneo brasileiro, a preservao de algo que se destina justamente a garantir a pluralidade isto , a Constituio de 1988 mediante o controle dessa carta constitucional pelo entendimento muitas vezes isolado de um Tribunal composto por onze ministros juzes? A despeito de no ser necessrio concordar com sequer um dos filsofos e tericos apontados acima, cumpre perceber que, talvez mais do que o apego objetivao concreta dessas teorizaes, talvez as instituies contemporneas devam refletir em relao s idias abstratas e inspiradoras que esses pensadores foram capazes de contribuir ao legado poltico, jurdico e filosfico dos ltimos sculos. Dessa forma, as possibilidades a serem imaginadas podero ser quase infinitas. No que diz respeito ao controle de constitucionalidade das normas, h quem defenda, e com excelentes argumentos para tal, o exerccio desse controle por parte do prprio poder legislativo.

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Jeremy Waldron afirma que, desde que verificadas quatro condies a existncia de instituies representativas srias e em funcionamento adequado, a existncia de instituies judiciais igualmente srias e tambm em funcionamento adequado, a constatao do fato de toda a sociedade civil levar a idia de direitos a srio e, por fim, a contnua discusso e o quase perptuo dissenso a respeito do que esses direitos significam ou do que devam significar a adoo de um controle de constitucionalidade por parte do legislativo provavelmente levar a resultados mais adequados e, principalmente, mais democrticos, que um controle judicial de constitucionalidade das normas (WALDRON, 2006, p. 1346-1406). Embora seja difcil de defender a aplicabilidade de um modelo desse carter atual realidade brasileira, possvel pensar em meios de aprimorar as instituies e a prpria sociedade civil rumo ao cumprimento dos requisitos elencados por Waldron. A partir da, ser possvel, qui, adotar um controle legislativo de constitucionalidade de normas realidade brasileira ou, ao contrrio, criticar e rechaar essa proposta com base em argumentos mais slidos e sofisticados que os atuais, que parecem se fundar exclusivamente na atual desconfiana em relao ao Poder Legislativo. bem verdade que, dentre os modelos aqui propostos, seja impossvel chegar concluso de qual seja o mais adequado. Contudo, certo tambm que, no mnimo, a consolidao progressiva dessas quatro condies estabelecidas por Waldron deve constituir o objetivo de todas as ordens constitucionais e democrticas da contemporaneidade. Dessarte, talvez ao invs de se preocupar excessivamente com a observncia cada vez mais detalhada aos atuais procedimentos do controle judicial de constitucionalidade brasileiro, os poderes polticos brasileiros, em especial o Judicirio, possam iniciar prticas, que, embora possivelmente desatentas a essas regras, sejam continuamente mais empenhadas no aperfeioamento das

instituies, da sociedade e, sobretudo, do dilogo entre todos esses atores, a fim de que, tambm de modo contnuo e enrgico, todos esses atores polticos tenham

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uma efetiva participao no controle acerca do que a Constituio de 1988 significa ou do que essa Constituio deva significar. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
FIORAVANTI, Maurizio. Constituicin. De La Antigedad a nuestros dias. Traduo, para o espanhol, de Manuel Martnez Neira. Madrid: Editora Trotta, 2007. Captulo 3. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. v. 1. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitrio, 1997. Captulo 6. MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade. O Papel da Atividade Jurisprudencial na Sociedade rf. In: Estudos em Avaliao Educacional. Fundao Carlos Chagas. Traduo de Martonio Lima e Paulo Albuquerque. n 20. julho/dezembro de 1999. p. 183-202. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Constitucional. 6 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. TUSHNET, Mark. Alternative Forms of Judicial Review. In: Michigan Law Review. Volume n 101, agosto de 2003. p. 2781-2802. WALDRON, Jeremy. The Core of The Case Against Judicial Review. In: The Yale Law Journal. vol. 115, 2006. p. 1346-1406. Curso de Direito