El desafo naturalista para el derecho penal de la culpabilidad* Klaus Gnther**

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII.

Extraos paralelismos La culpabilidad jurdico penal como imputacin impugnable La culpabilidad jurdico penal como normalidad presunta Qu significa la presuncin de normalidad? Presuncin de normalidad y libre albedro Tres opciones para ocuparse de las hiptesis de la investigacin neurolgica Consecuencias de la hiptesis determinista ms dura Breve perspectiva: El concepto jurdico penal de culpabilidad en el derecho penal post preventivo (nach-prventives Strafrecht)

I.

Extraos paralelismos.

La evolucin actual del derecho penal hacia un derecho de la seguridad postpreventivo va acompaada por un debate sobre el principio de culpabilidad, que parece alimentarse de otros temas. En las discusiones actuales sobre las posibles consecuencias de los nuevos conocimientos generados por las ciencias neurolgicas se gira, sobre todo, en torno al concepto jurdico penal de culpabilidad. Prominentes cientficos alemanes como Wolf Singer, Gerhard Roth, o Hans Markowitsch argumentan, mediante un rgido determinismo, contra el concepto jurdico penal de culpabilidad y sobre todo contra una pena basada en la culpabilidad: Si nuestras acciones y decisiones estn completamente predeterminadas causalmente por procesos neurolgicos, no queda ningn espacio para el libre albedro y s la voluntad no es libre, por lo tanto, un autor tampoco puede ser responsable por su delito, por lo menos no en el sentido ms habitual de que solamente conforme a su voluntad l podra haberse comportado de otra manera en la misma situacin, pudiendo tambin, consecuentemente, no haber realizado el delito. Con base en estas afirmaciones se fundamenta la exigencia de eliminar el reproche de culpabilidad jurdico penal y de sustituir la sancin penal por medidas de seguridad o, en la medida que sea posible segn el estado del conocimiento mdico, de sustituirla por intervenciones o terapias de la medicina neurolgica.
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Nota del traductor (en adelante N.T.): La traduccin del artculo estuvo a cargo de Gustavo Chan Mora, quien agradece la confianza brindada por el Profesor Klaus Gnther as como su autorizacin para que este trabajo fuera publicado en la Revista de Ciencias Penales de Costa Rica. El ttulo original del artculo en alemn es Die naturalistische Herausforderung des Schuldstrafrechts, fue publicado originalmente en el libro Jenseits des staatlichen Strafrechts (Mas all del Derecho Penal del Estado de Derecho), Frankfurt am Main, Peter Lang Verlag, 2007. ** N.T. Klaus Gnther es profesor de Teora del Derecho, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en el Instituto de Ciencias Penales y Filosofa del Derecho de la Johann Wolfgang Goethe Universitt en Frankfurt am Main, Alemania. Sus campos de investigacin son: La filosofa del derecho desde un perspectiva metodolgica e histrica, la teora del discurso y la argumentacin jurdica, concepto y teoras de la responsabilidad, la teora del derecho en la globalizacin, la sociologa jurdica, el derecho como literatura ( Law as Literature) y los problemas fundamentales del derecho penal desde el punto de vista europeo e internacional.

Wolf Singer, entretanto, ha llegado tan lejos como para recomendar una nueva terminologa para el Derecho Penal, en la que todava se hace uso de la palabra responsabilidad aunque solo aparentemente, pues en realidad se le usa para significar peligrosidad1. Cuestionada de una manera tan fundamental la libertad de la persona se pone a disposicin no solamente el concepto de culpabilidad y la pena, sino tambin el derecho en su totalidad. Esto puede demostrarse con el sencillo ejemplo de que, en tal caso, no solo el delincuente no podra decidir sobre su accin, sino que tampoco pueden hacerlo entonces los jueces y juezas que la analizan. Su sentencia no sera el resultado de una decisin ligada solamente al derecho (pero en ese ligamen, una decisin libre y de la cual, consecuentemente, se hacen responsables), sino que sera en cambio el resultado de cursos causales de los cuales los jueces no seran responsables. Este ejemplo deja en claro que para cada discusin sobre el libre albedro como requisito necesario o prescindible de algunos mbitos e institutos jurdicos en particular, se cuestiona tambin, en general, una premisa esencial del derecho: El derecho requiere que los destinatarios de una norma puedan dirigirse y controlarse a s mismos, que acaten el derecho con base en sus propias reflexiones y decisiones. Dicho de manera breve, una caracterstica constitutiva del derecho, en general, es la libertad de la persona de determinarse a s misma, para observar el derecho, o bien, para vulnerarlo. Sin esta premisa, la conducta de cada sujeto en particular tendra que ser controlada y vigilada completamente y sin interrupciones mediante un extenso aparato de control, de la mano de programas de condicionamiento y a travs de tcnicas de manipulacin social. Ante el trasfondo de estas alternativas, sorprende que el debate sobre las consecuencias que tiene la investigacin neurolgica para la libertad se haya limitado exclusivamente al mbito del derecho penal. Pero, ciertamente, extraa aun ms que este debate no se ocupe de la transformacin poltica que desde hace tiempo tiene lugar: del derecho penal, en un derecho de la seguridad. A continuacin me ocupar, desde una perspectiva crtica, de los retos o exigencias naturalistas para el derecho penal de la culpabilidad, para referirme en la conclusin a algunos paralelismos que han pasado desapercibidos con esta transformacin del derecho penal.

II. La culpabilidad jurdico penal como una imputacin impugnable. A pesar de estos desafos la ciencia jurdico penal reacciona de manera irregular, debido a que el concepto jurdico penal de culpabilidad es, en s mismo, controvertido, sobre todo en cuanto al tema de si presupone o no el libre albedro.
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Wolf Singer, Grenzen der Intuition: Determinismus oder Freiheit (Los lmites de la intuicin: Determinismo o Libertad), en: Rainer Maria Kiesow, Regina Ogorek und Spiros Simits (editores), Summa Verlag, Festschrift fr Dieter Simon zum 70. Geburstag (Libro homenaje a Dieter Simon en su cumpleaos 70), Frankfurt am Main, 2005, pp. 529-537.

Frente a los descubrimientos de la ciencia neurolgica tambin en la ciencia jurdico penal se desarrollan, una y otra vez, nuevas teoras con posiciones afirmativas, negativas o agnsticas acerca del libre albedro, para derivar posibles consecuencias en el derecho penal2. De cara a este despliegue, decepciona la constatacin de que apenas en algn ordenamiento jurdico penal del mundo se puede encontrar una definicin positiva, jurdicamente vinculante, del concepto de culpabilidad. En ningn lugar se ubica una frase como: La culpabilidad del autor de un delito existe cuando A decir verdad, la culpabilidad jurdico penal presupone, en un sentido amplio, entre otras cosas la intencionalidad para el sujeto actuante, la que se determina positivamente como dolo o imprudencia. Con todo, tampoco puede hallarse ac una definicin definitiva o cerrada, que pudiera ser inmune frente a excepciones no previstas. En la controversia que existe permanentemente en el derecho penal alemn acerca de la delimitacin entre el dolo eventual y la culpa consciente (denominados respectivamente como recklessness y negligence en el derecho del common law), se evidencia que en Alemania tambin goza de preeminencia la delimitacin negativa de un concepto frente a casos de excepcin. Esto vale fundamentalmente para aquellos elementos del concepto de culpabilidad que conciernen a su propio ncleo: precisamente, la formacin de la voluntad individualmente reprochable, o sea, la culpabilidad en sentido estricto como categora sistemtica del delito. En sta se encuentran nicamente definiciones negativas: Un autor se comporta de manera culpable si determinadas excepciones no se dan. En el derecho penal alemn estas excepciones son, bsicamente, las siguientes:
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Solamente en un perodo reciente puede verse: Franz Streng, Herausforderung des strafrechtlichen Schuldbegriffs durch die Hirnforschung? (Desafo del concepto jurdico penal de culpabilidad mediante la Investigacin neurolgica?) En: Leonidas Kotsalis (Editor), Willensfreiheit. Determinismus-Indeterminismus (Libre albedro. Determinismo e indeterminismo), Atenas, 2005, p.61 y siguientes; Reinhard Merkel, Handlungsfreiheit, Willensfreiheit und strafrechtliche Schuld: Versuch eines Beitrags zur Ordnung eine verworrenen Debatte (Libertad de accin, libre albedro y culpabilidad jurdico penal: intento de contribucin para ordenar un debate enrevesado) en: Gerechtigkeitswissenschaft-Koloquium aus Anlass des 70. Geburstag von Lothar Philipps (Coloquio sobre la ciencia de la justicia con motivo del cumpleaos 70 de Lothar Philipps), 2005, p. 411 y sgts.; Gnther Jakobs, Individuum und Person. Strafrechtliche Zurechnung und die Ergebnisse moderner Hirnforschung (Individuo y persona. La imputacin jurdico penal y los resultados de la moderna investigacin neurolgica), en: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtwissenschaft 2005, pp. 247 y siguientes; Thomas Hillenkamp, Strafrecht ohne Willensfreiheit? Eine Antwort auf die Hirnforschung (Derecho Penal sin libre albedro? Una respuesta para la investigacin neurolgica), en: Juristenzeitung 60, 2005, pp. 313 y sgts.; Bjrn Burkhardt, Was ist ein Mensch zu sein? (Qu significa ser humano?), en: Jrg Arnold et.al (editores), Festschrift f. A. Eser z. 70. Geb (libro homenaje a A. Eser en su cumpleaos 70); Mnchen 2005, pp. 77 y sgtes; Klaus Lderssen, ndert die Hirnforschung das Strafrecht? (Cambia la investigacin neurolgica al derecho penal?) en: Christian Geyer (editor), Hirnforschung und Willensfreiheit (Investigacin neurolgica y libre albedro), Frankfurt am Main 2004, pp.98 y siguientes; Anja Schiemann, Kann es einen freien Willen geben? Risiken und Nebenwirkungen del Hirnforschung fr das deutsche Strafrecht (Puede darse una libre voluntad? Riesgos y efectos colaterales de la investigacin neurolgica para el derecho penal alemn), en: Neue Juristische Wochensschrift 2004, pp.2056 y siguientes Acerca de la toma de posicin en la literatura especializada de los manuales y los comentarios, vase: Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil (Derecho Penal. Parte General.); Bd. 1, 4. Aufl.Mnchen 2006, 19 Rn. 43 y siguientes; Wolfgang Schild, en: Nomos- Kommentar Strafgesetzbuch, Bd. 1, 2. Aufl. Baden-Baden 2005, 20 Rn7-8.

a. La incapacidad de comprender el carcter injusto del hecho o de comportarse conforme a esa comprensin causada por falta de madurez (edad inferior a 14 aos) o por una enfermedad (arts. 19 y 20 del StGB *) b. La falta de comprensin de injusto por inevitabilidad del error de prohibicin (art. 17 del C.P.A.). c. Circunstancias especiales del hecho que pueden hacer parecer inexigible el cumplimiento del derecho o que, por lo menos, pueden hacer parecer como comprensible una vulneracin de bienes jurdicos (El estado de necesidad exculpante, artculo 35 del C.P.A. y el exceso en la legtima defensa, artculo 33 del mismo cuerpo legal); como, en general, la inexigibilidad (Unzumutbarkeit) de un comportamiento conforme a derecho (por ejemplo, en el caso de colisin de deberes para los delitos de omisin). Estas normas establecen cundo se excluye la culpabilidad, pero no contienen un catlogo definitivo o cerrado, ni gozan de una validez universal que trascienda en tiempo y espacio. Las causas de exclusin de la culpabilidad ms bien varan, en gran medida, histrica y culturalmente. As por ejemplo, el estado de necesidad exculpante ha sido reconocido en algunos ordenamientos jurdicos nicamente como motivo de atenuacin de la pena (por ejemplo en el sistema de common law angloestadounidense), el cual deja subsistir el juicio de reproche. Tambin la edad de madurez penal flucta considerablemente de un ordenamiento a otro, an si se toma en consideracin solamente una parte del contexto occidental europeo. La preferencia por tales definiciones negativas se debe a que el legislador no tiene que adherirse (mediante una respuesta posiblemente problemtica acerca de la cuestin del libre albedro) a un significado determinado para el concepto de culpabilidad. Sin embargo, junto a este motivo pragmtico probablemente existe uno ms profundo. Dado que sin un motivo de exclusin de la culpabilidad o sin una causa de exculpacin se acepta positivamente la culpabilidad jurdico penal (frecuentemente sin una fundamentacin ulterior), se hace evidente, entonces, la presuncin con que en el Derecho Penal cada delincuente es considerado culpable si no padece alguno de los citados dficit, internos o externos, exculpantes o excluyentes de la culpabilidad. En el proceso penal el imputado es considerado culpable* sin mayor exigencia probatoria, a menos que circunstancias especiales hagan parecer esta suposicin como dudosa. La tcnica del legislador (y su equivalente en los antecedentes judiciales del common law), consiste en la aplicacin de un modelo de regla-excepcin. La prctica jurdico penal opera, por consiguiente, mediante un procedimiento de
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N.T. Strafgesetzbuch= Cdigo Penal alemn. En adelante C.P.A. N.T. Para evitar confusiones debe indicarse que en este punto el trmino culpable hace referencia exclusivamente a la culpabilidad como componente o categora de anlisis del concepto tcnico jurdico de delito, y de ninguna manera al juicio de culpabilidad, o ms precisamente, al juicio de responsabilidad penal. En resumidas cuentas lo que el autor seala, de manera crtica, es que en el proceso penal la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y el conocimiento de injusto penal del procesado siempre se presumen, sin que existan pruebas al respecto.

presuncin que puede ser discutido o refutado: la culpabilidad penal es aquello que, en cierto modo, queda o sobra si no se da ninguna de las excepciones jurdicamente predeterminadas. Es en este sentido que H.L.A. Hart interpret3 la responsabilidad jurdica como un concepto de imputacin que es impugnable (anfechtbarer Zuschreibungsbegriff). Un autor es culpable si l no puede refutar, con base en una condicin excepcional, la responsabilidad que prima facie se le ha imputado. En tal caso -as lo indica la expresin acostumbrada-, la configuracin de la voluntad dirigida al delito tambin es individualmente reprochable para el autor y, consecuentemente, se le puede hacer un reproche de culpabilidad4. III. La culpabilidad jurdico penal como normalidad presunta. A partir de este breve diagnstico qu se deriva para el concepto jurdico penal de culpabilidad? El Derecho Penal y el sistema de justicia penal operan con una especie de presuncin de normalidad, la cual puede impugnarse mediante la apelacin a excepciones. La regla es aquello que se encuentra, dentro de cierto marco temporal, de manera regular en la poblacin y que, en tal sentido, es considerado como normal. Quien no padece alguno de los dficit mencionados, o no se encuentra al momento del hecho en una situacin extremadamente apremiante, es considerado en esa medida como capaz de acatar el derecho y de omitir la vulneracin de bienes jurdicos. Si la mayora de los destinatarios de la norma pueden, bajo circunstancias normales, adecuar su conducta al derecho, entonces, tambin puede hacerlo el individuo en particular. De ese modo, la mayora eleva sus capacidades promedio como parmetro general, con el cual es medido el delincuente en particular 5 : Esto concierne tanto a las capacidades cognitivas y volitivas generales, como a la diferenciacin entre aquellas situaciones conflictivas que no son tolerables, y aquellas que aun pueden llevarse a cabo, sin que para ello se lesionen bienes jurdicos ajenos. Si el inculpado se ajusta al parmetro, es culpable, si no se ajusta, entonces, no existe culpabilidad y tampoco puede ser sancionado. En la vida cotidiana nos comportamos de la misma manera. Si una persona nos da un pisotn en el pie, espontneamente la hacemos responsable por ello y le reprochamos su conducta. Solamente cuando tenemos alguna duda nos
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H.L.A Hart, The Adscription of Responsibility and Rights ( La Adscripcin de responsabilidad y derechos), en: Proceedings of the Aristotelian Society 49 (1948/49), p. 171 y siguientes. Hart se retract de este ensayo por efecto de la crtica, la que se dirigi, sin embargo, sobre todo contra la aplicacin adscriptiva del concepto de accin. Comprese: H.L.A. Hart, Punishment and Responsibiliy, 2. Aufl. Oxford 1988. Acerca de la crtica vase: George Pitcher, Handlung und Verantwortung bei Hart (Accin y responsabilidad en Hart), y Peter Geach, Der Askriptivismus (El ascriptivismo), ambos en: Georg Meggle (Editor), Analytische Handlungstheorie (Teoras analticas de la accin), Bd. 1, Frankfurt am Main, 1977, p. 225 y siguientes y p. 239 y siguientes. Acerca de las consecuencias terico penales de la tesis de la adscriptividad de Hart vase Lothar Kuhlen, Die Objektivitt von Rechtsnormen (La objetividad de las normas jurdicas), Frankfurt am Main entre otros, pp. 91107. 4 Herbert Trndle/ Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze. Kommentar (Comentarios al Cdigo Penal y a las Leyes Accesorias), 52 Aufl. Mnchen 2005, Vor 13, Rn. 28. 5 As, por ejemplo, Gnter Stratenwerth/ Lothar Kuhlen, Strafgesetzbuch Allgemeiner Teil (Cdigo Penal. Parte General), I, 5. Aufl. Kln, u.a. 2004, 10 Rn.4.

preguntamos si tal vez hubo alguna razn para ello, o si se cumpli alguna de aquellas condiciones excepcionales que nos permita revocar el reproche. Esto significa que normalmente hacemos responsable por su accin a la persona aludida. Solamente cuando sta reacciona pidiendo disculpas, cuando vemos que ella simplemente haba tropezado y nicamente cuando podemos, con seguridad, reconocer en su comportamiento que padece un trastorno psquico grave y manifiesto, solamente entonces, cambiamos de posicin: esta persona no lo quiso, ella no tuvo la culpa. En tal caso se han evidenciado circunstancias que, por un momento, afectaron intensamente la capacidad promedio esperada, de poder dominar racionalmente los propios movimientos corporales. Esta naturalidad social, para imputar recprocamente una responsabilidad, de la cual nos apartamos nicamente en casos excepcionales justificados, tambin impera en el derecho penal: Si por regla la culpabilidad no requiere de una especial fundamentacin, es porque la responsabilidad de las personas por su conducta es evidente, a no ser que intervengan determinadas excepciones6. IV. Qu significa la presuncin de Normalidad? (Normalittunterstellung) Esta prctica tambin puede funcionar, muy bien, en la interaccin social cotidiana. Si algunos casos difciles requieren, al efecto, distanciarse por un momento de dicha prctica y preguntarse sobre los fundamentos [de dicha presuncin de normalidad] se pierden las certezas de una rutina, acostumbrada en la vida cotidiana. Queda pendiente, precisamente, si se puede o no y cmo se puede fundamentar esta suposicin generalizada de normalidad y cules hiptesis adicionales justifica, y, en particular, si de sus conclusiones se puede extraer un concepto de culpabilidad basado u opuesto al libre albedro. Una ojeada a la lista de excepciones de esta responsabilidad, imputada prima facie, muestra que no se trata de un conjunto definitivo de todos los supuestos negativos, cuya ausencia forzara a la imputacin de culpabilidad. En este sentido hablan tanto la heterogeneidad de las condiciones de excepcin, como tambin la variabilidad histrica y cultural de la lista. Por este motivo, de las condiciones de excepcin enumeradas, tampoco se puede inferir simplemente en contrariu sensu el contenido positivo de aquella presuncin de normalidad, con la cual operamos para cada imputacin de responsabilidad en la vida cotidiana. Pareciera que intuitivamente sabemos cuando no debemos atribuir o suponer aquella normalidad (por ejemplo, con la existencia de una enfermedad mental), pero no conocemos todas las condiciones necesarias y suficientes para la presuncin de normalidad misma. Adems, queda pendiente si para la presuncin de normalidad se trata de una regularidad estadstica, de una regla normativa, o si se trata de ambas.

Ibid., 7 Rn 28.

La suposicin de que se trata de una regularidad estadstica est respaldada por un hecho de la experiencia: bajo condiciones de normalidad social y poltica (o sea, en las que no existe una desigualdad social extrema, ni conflictos sociales graves, ni se presenta una represin poltica masiva mediante el fortalecimiento de la criminalidad del Estado) la mayor parte de la poblacin se comporta, en promedio, conforme a derecho. No obstante, la investigacin criminolgica sobre la cifra negra de la criminalidad, as como el conocimiento que existe sobre la selectividad en la persecucin penal, advierten que el nmero de vulneraciones a las normas jurdicas es mucho ms grande que lo que se muestra en los casos abarcados por las estadsticas criminales o del Poder Judicial. Aun as, es sorprendente que, en trminos generales, por lo menos las normas ms elementales se acatan. Tambin dice poco en contra de aquella hiptesis de la regularidad estadstica de la normalidad el hecho de que esto sucede preponderantemente de manera libre y voluntaria y no es solamente el resultado de una adecuacin aparente, acompaada de un simultneo rechazo interno, por lo menos en el tanto que no tengan lugar un abierto terrorismo o un total control de Estado y una prevencin absoluta, ni un adoctrinamiento y un acondicionamiento que intervengan en la Psique de los destinatarios de la norma. En esa medida, el concepto de culpabilidad se basa en la experiencia de que la mayora de los destinatarios de la norma, por encima de una minora, estn provistos de una capacidad de comprensin y autocontrol, de modo que la presuncin de normalidad, en ese tanto, parece empricamente justificada. Pero dicha presuncin de normalidad tiene tambin un significado normativo, por lo menos en dos sentidos: (1) La distincin de una cierta capacidad promedio, como base para la imputacin de culpabilidad jurdico-penal, es a su vez una decisin fundada normativamente. Esto siempre se esclarece en el tanto que el legislador ha decidido bajo cules requisitos estar dada la incapacidad de culpabilidad (Schuldunfhigkeit*. Artculo 20 del C.P.A.) y, por consiguiente, cuando ha dispuesto adnde debe ubicarse el lmite entre lo normal y lo anormal. Ya en el primer nivel, el de las condiciones requeridas para la incapacidad de culpabilidad, (los denominados componentes biolgico-psicolgicos 7 ), no cuenta solamente el estado del conocimiento mdico acerca de las enfermedades o trastornos fsico-corporales o psquicos, los cuales deben ser tan profundos como para que permitan apreciar la incapacidad de comprensin (Einsichtsunfhigkeit) y la incapacidad de direccin (Steuerungsunfhigkeit) exigida en el segundo nivel. El
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N.T. Schuldfhigkeit y Schuldunfhigkeit significan, literalmente, capacidad de culpabilidad e incapacidad de culpabilidad. La capacidad de culpabilidad es el primer componente de la categora de anlisis culpabilidad en el concepto tcnico jurdico de delito. En el contexto Latinoamericano se utilizan ms frecuentemente los trminos imputabilidad o inimputabilidad para hacer referencia (tambin mediante la definicin negativa que cuestiona el autor) exactamente al mismo supuesto: la ausencia de enfermedades mentales o graves trastornos de la conciencia implica que la persona es imputable (o capaz de culpabilidad), la existencia de tales enfermedades o trastornos implica que es inimputable (o incapaz de culpabilidad). En la traduccin de este artculo por lo tanto, los conceptos inimputabilidad-imputabilidad e incapacidad y capacidad de culpabilidad se utilizan indistintamente. 7 Lackner/Khl, Strafgesetzbuch Kommentar (Comentarios al Cdigo Penal), 25. Auflage. Mnchen, 2004, 20 Rn. 1.f

estado del conocimiento mdico incide sobre una poltica criminal orientada normativamente, la cual decide, segn sus propios criterios, cules conceptos mdicos de enfermedad se incluyen en el mbito relevante para la incapacidad de culpabilidad. Esto puede comprenderse mejor mediante el ejemplo de la discusin dirimida en el parlamento alemn durante el ltimo debate de la reforma de 1975, en el sentido de si el primer nivel del artculo 20 del cdigo penal deba ser el ojo de una aguja (Ndelohr) o un portillo (Eingangspforte). Si se abriera demasiado el ingreso al primer nivel de la inimputabilidad, entonces existira el peligro de una ruptura del dique (Dammbruch). En tal caso (as se puede interpretar ese argumento), ms delincuentes de los que resultaba deseable, desde el punto de vista poltico criminal, deberan ser declarados inimputables. La pena perdera, por ejemplo, el efecto preventivo general que se le atribuye, si delincuentes potenciales pudieran contar, sin ms, con que se declarara para ellos la inimputabilidad8. Richard Lange trajo a colacin, sin ambages, el temor sobre este tema: El primer nivel de la culpabilidad se volvera entonces la puerta de entrada para los asociales 9 . Bajo esta presin, el primer nivel del artculo 20 se formul finalmente de tal manera que permaneci como el ojo de una aguja. En consecuencia, esto significa que, la verificacin exclusivamente emprica de un cuadro de enfermedad, aun no brinda una respuesta suficiente a la pregunta acerca de la capacidad de culpabilidad jurdico penal. Aunque la depravacin social**, como consecuencia de la desigualdad social, intervenga tan profundamente en la psique del delincuente, como para que an exista en l capacidad de comprensin pero apenas exista capacidad de direccin (de manera que pueda estar real y fuertemente limitado en su libertad), ser tratado como imputable (schuldfhig) porque la sociedad quiere eso por razones normativas. Segn lo proclama el mensaje normativo, el depravado social tambin puede controlarse y por ello pertenece an al amplio sector de los normales, dentro de los cuales un delito debe ser imputado a la culpabilidad10. Adems, la pena basada en la
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Un cuestionable argumento, si se atienden las consecuencias que, por regla general, se esperan para el autor inimputable (internamiento en una institucin psiquitrica. Artculo 63 C.P.A.) 9 Citado por NK- Schild, Op.Cit. nota al pie 2, 20 Rn. 21. En donde se realiza un resumen de la historia de la reforma en su conjunto. ** N.T.: Esta es la traduccin literal del trmino soziale Depravation empleado por el autor en idioma alemn. Depravacin es la accin y efecto de depravar. Con el fin de evitar el contenido emotivo que usualmente se asigna al trmino en el lenguaje espaol coloquial, conviene enfatizar entonces el significado asignado para el verbo depravar en el diccionario: 1. tr. Viciar, adulterar, pervertir, especialmente a alguien. De manera que en el contexto del artculo con el trmino depravado social se hace referencia a una persona viciada en las costumbres por efecto de la desigualdad social. Diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola, vigsima segunda edicin, versin electrnica en Internet: http://www.rae.es. No obstante, aun realizada esta precisin, el trmino se presta para ser usado emotivamente, sobre todo si se no se esclarece el criterio que se emplea para establecer cundo una costumbre o conducta est o no viciada. En todo caso, interesa rescatar el uso crtico que hace el autor del concepto, para enfatizar que en la decisin de cules fenmenos se consideran como factores que excluyen o reducen la capacidad de culpabilidad opera tambin, por as decirlo, un proceso desigual de seleccin, en el cual se dejan de lado factores sociales como el mencionado. 10 Al respecto, de manera exhaustiva: Klaus Gnther, Die Zuschreibung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf der Grnde des Verstehens (La imputacin de responsabilidad penal con base en la comprensin), en: Klaus Lderssen (editor), Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kmpf gegen das Bse? (Poltica criminal ilustrada o lucha contra el mal?), Bd. 1: Legitimationen, Baden-Baden, 1998, p.319 y sgtes.

culpabilidad debe enviar a todos los delincuentes potenciales que se encuentren en una situacin similar el mensaje preventivo-general de que ellos tambin deben controlarse, sino quieren arriesgarse al grave inconveniente de la pena. (2). La normatividad de lo normal se muestra tambin con la aplicacin en el caso particular. Por lo visto, inferimos a partir de un hecho (el de que dichas capacidades se hallan en la mayora de la poblacin) una norma (que exige al individuo en particular comportarse fiel al derecho de conformidad con estas capacidades). Formulado de manera expresa: si en situaciones conflictivas la mayora de los destinatarios de la norma puede controlarse y omitir la vulneracin de una norma, por lo tanto tambin debe hacerlo el individuo. De una facultad o capacidad (Knnen) promedio generalizada, se concluye un deber (Sollen) individual. Eduard Kohlrausch formul, ya en el ao 1910, esta idea de manera concisa: Por lo tanto, en cada sentencia en que el acto de un delincuente se imputa a la culpabilidad, se halla una generalizacin del caso, una equiparacin del suceso concreto con un suceso normal, esto es, con un comportamiento esperado, exigido.11 Dejando de lado la dudosa legitimidad de esta conclusin del deber con base en el poder, (la que el delincuente experimenta -como Kohlrausch ciertamente enfatizabajo la exigencia: T puedes, por lo tanto tu debes!), de ella tampoco resulta una respuesta a la pregunta de si el delincuente, en el caso particular, fue realmente libre para omitir la vulneracin de la norma. Tanto la parte emprica como la parte normativa de la presuncin generalizada de normalidad dejan el claro que sta no se afirma de manera meramente contra-fctica. La capacidad de comprensin y la facultad de auto-control se hallan en la mayora de los destinatarios de la norma en una medida promedio y, en general, tambin son ejercidas por ellos, de modo que se comportan conforme a derecho en la mayora de los casos. Quien pertenece a esta mayora, mientras cuente con estas capacidades y a pesar de ello lesione bienes jurdicos, es tratado (de conformidad con estas capacidades) como una persona que no las utiliza como debera y podra hacerlo. En ello radica la justificacin para imputar la culpabilidad jurdico penal. Desde luego, la persona puede impugnar esta imputacin de culpabilidad mientras se remita a alguna de aquellas condiciones excepcionales, de las cuales los motivos de exclusin de la culpabilidad (minoridad penal, incapacidad de culpabilidad, y error de prohibicin inevitable) implican que esta no se impute, ya sea total o transitoriamente, para la mayora de los dotados de normalidad. Por el contrario, las causas de exculpacin (estado de necesidad exculpante, exceso en la legtima defensa y colisin de deberes) no conducen a una exclusin en este mbito [de la imputacin de culpabilidad], por cuanto, en este caso, se trata
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Eduard Kohlrausch, Sollen un Knnen als Grundlagen der strafrechtlichen Zurechnung (Deber y poder como fundamentos de la imputacin jurdico penal), en: Festgabe fr Karl Gterbock, Berlin 1910, pp.3-25. Una versin actual de este argumento se encuentra en: Hans Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil. (Manual de Derecho Penal. Parte General), 5. Aufl Berlin 1996, 39 III.

nicamente de circunstancias de hecho que solo dificultan para el autor una posible fidelidad al derecho. A decir verdad, estas condiciones excepcionales tambin conducen, en sus resultados, a la negacin de la culpabilidad, aunque no por motivo de que el autor hubiera sufrido una total carencia de normalidad al momento del hecho12. V. Presuncin de normalidad y libre albedro (Willensfreiheit)

La pregunta decisiva, que debera plantearse la ciencia jurdico penal en la controversia con la ciencia neurolgica, es la siguiente: Las capacidades de la mayora, destacadas (con base en motivos fcticos y normativos) ac y ahora como normales y practicadas tambin en promedio, pueden interpretarse como libre albedro? O planteado a la inversa: En principio no estn determinadas de forma distinta las personas normalmente dotadas, que aquellas personas para quienes se niegan estas capacidades? En la discusin de la ciencia jurdico penal sobre esta cuestin se encuentran tanto posiciones deterministas como indeterministas, as como posiciones agnsticas. Von Liszt caracterizaba la imputabilidad como normal determinabilidad (normale Determinierbarkeit) mediante representaciones y motivos (por ejemplo, por valores religiosos y morales, pero tambin por la amenaza de la pena): Imputable (Zurechnungsfhig) es, por lo tanto, cada persona espiritualmente [mentalmente] madura y sana, con una conciencia inalterada. Capacidad normal y capacidad normalmente motivada de las representaciones constituyen as, la esencia de la imputabilidad13 Segn von Liszt, por lo tanto, el imputable est determinado en su conducta exactamente de la misma manera que el inimputable. La diferencia radica, solamente, en que la manera en que est determinado el imputable es considerada normal, mientras que el modo en que lo est el inimputable se desva del amplio mbito de la normalidad. El sujeto capaz de culpabilidad pertenece al conjunto de personas que pueden ser causalmente determinadas mediante valores, normas y amenazas de pena. Si este sujeto estuvo determinado, mediante un fuerte motivo desviado, en un caso particular a cometer un delito, este es el fundamento para imputarle el delito y para castigarlo de acuerdo a objetivos preventivo-especiales14.

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Finalmente queda tambin la posibilidad de la mera atenuacin penal, como con los numerales 21, 213, 17 S.2, 35 Abs. 1 S.2 y determinados motivos de culpabilidad para la gradacin de la pena segn el artculo 46, numerales todos del C.P.A.. Acerca de la distincin entre causas de exclusin de la culpabilidad y causas de exculpacin vase: Jescheck/Weigend, Op. Cit. Nota al pie 10, 43 II; en contra: Claus Roxin, Op. Cit. Nota al pie 2, 19 Rn. 56 y siguiente. Quienes se oponen a esta distincin alegan que en ambos grupos de casos no es necesaria una sancin, segn criterios de prevencin general positiva. Ms ampliamente, vase: Christine Wrfel, en: Jenseits des staatlichen Strafrechts, Op.cit., pp. 335 y sgtes. 13 Franz v. Liszt, Lerbuch des Deutschen Strafrechts (Manual de Derecho Penal alemn), 13. Aufl. Berlin 1903, p. 163. y sgte. 14 En su ensayo Die strafrechtliche Zurechnungsfhigkeit Eine Replik (La imputabilidad jurdico penal. Una Rplica), en: ZStW (Para todos las citas: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. Revista ) 18 (1898), pp. 229-258, von Liszt formula la siguiente idea: Tambin podemos decir: este delincuente es influenciable (bestimmbar) mediante la amenaza de pena, si bien l realmente no ha sido influenciado por dicha amenaza, sino que ha cometido el delito. Opinamos por consiguiente que la mayora de las dems personas realmente pueden ser disuadidas mediante la amenaza de pena, y que este hombre, en lo esencial, no se ha clasificado de manera diversa a los otros. Con base en esta semejanza del delincuente con las dems personas fundamentamos pronsticos y juicios de valor

Como muchos otros deterministas, tambin Von Liszt dispone de un importante argumento contra el indeterminismo, esto es, contra la aseveracin de un libre albedro absoluto: Si nuestra conducta no estuviera determinada absolutamente por nada, si la libertad fuera posible nicamente de manera incondicionada, entonces sera solamente un juego de la casualidad. Hacer responsable a una persona por la casualidad contradecira nuestra intuicin, mucho ms aun que el supuesto del determinismo. El Tribunal Federal alemn, por el contrario, se aventur muy ampliamente en la direccin del indeterminismo con un fallo del ao1952 sobre el error de prohibicin: El fundamento del reproche de culpabilidad radica precisamente en que el hombre est dotado de autodeterminacin moral, libre, responsable, y por ello es capaz de decidirse por el derecho y contra el injusto [penal] (Unrecht)15. Esto significa, que al momento del hecho l tuvo la libertad de comportarse de otra manera, o sea, de no realizar el hecho, y con ello de acatar el derecho. No obstante, este intento del alto tribunal, para determinar positivamente el concepto jurdico penal de culpabilidad, no tuvo consecuencias de gran alcance. Los tribunales penales, ahora como antes, no dejan por ello de pasar por alto en cada caso particular la prueba de si los atributos del concepto de culpabilidad, mencionados en la definicin, existen tambin efectivamente para al procesado. Esto apenas sera posible. De esta manera, el reparo ms frecuentemente alegado (por ejemplo, por Paul Bockelman y Arthur Kaufmann16) contra la posicin del Tribunal Federal alemn fue el de la certeza de que a un autor nunca podra probrsele que al momento del hecho l efectivamente podra haberse comportarse de otra forma. La controversia cientfica alrededor del concepto de culpabilidad y su relacin con el libre albedro no termin de ninguna manera en este punto. Si se entiende aquella definicin del Tribunal Federal en el sentido de un estricto indeterminismo, tambin se plantean de inmediato grandes problemas: La afirmacin de que una persona, bajo condiciones idnticas en un momento dado, poda haber actuado de una manera distinta a como efectivamente lo hizo, no solo no puede probarse sino que, por otra parte, hace del hecho acontecido un asunto de la casualidad.

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Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (BGHSt), (Fallos del Tribunal Federal en materia penal), 2, 194 (200). 16 Paul Bockelmann, Willensfreiheit und Zurechnungsfhigkeit (Libre albedro y capacidad de imputacin), en: ZStW 75 (1963), p. 372 y sgtes; Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, Anhang (El principio de culpabilidad. Anexo), 2. Aufl. Heidelberg 1976, p.263 y sgtes.; del mismo autor: Unzeitgeme Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im Strafrecht (Consideraciones intempestivas acerca del principio de culpabilidad en el derecho penal), en: JURA 1986, p.225 y sgtes. Acerca de la historia de la recepcin crtica de los fallos del Tribunal Federal alemn y de su evolucin en la jurisprudencia posterior, vase: Ulfrid Neumann, Die Schuldlehre des Bundesgerichthofs Grundlagen, Schuldfhigkeit,Verbotsirrtum- (La teora de la culpabilidad del Tribunal Federal alemn. Fundamentos, capacidad de culpabilidad y error de prohibicin:), en : 50 Jahre Bundesgerichthofs- Festgabe aus der Wissenchaft (50 aos del tribunal Federal alemn. Homenaje desde la ciencia), Bd. IV, editado por Claus Roxin y Gnter Widmaier, Mnchen 2000, pp. 83 y sgtes.

Si bajo el trmino libertad se entiende una actuacin sin causas, ni condiciones, entonces esta accin no podra imputarse a la persona actuante misma, ni siquiera en el frgil sentido de que ella es causalmente responsable por ella17. Frente a tales resultados contradictorios, algunos se repliegan hacia una posicin agnstica, e intentan definir el concepto de culpabilidad de manera que permanezca abierto, tanto para hiptesis deterministas como indeterministas. Segn Roxin, quien se declara expresamente agnstico, la culpabilidad ha de entenderse como accin injusta a pesar de que existe asequibilidad normativa18. Con ello no se quiere indicar ms que la capacidad psquica de una persona de dirigirse a s misma, es decir, de reaccionar tambin psquicamente a las normas, de manera que las incluya en la conduccin de su accin. No obstante, de nuevo se encuentra ac el dudoso argumento de la fuerza normativa de lo fctico cuando Roxin declara que dicha posibilidad de direccin: se da para los adultos saludables en la mayora de los casos 19 . Quien est acondicionado de tal manera, ser tratado como libre. Est ser una posicin normativa () cuyo valor social es independiente del problema (terico cognitivo y de las ciencias naturales) del libre albedro20 La ventaja de esta posicin radica, ciertamente, en la aclaracin que realiza de que la decisin sobre cul clase de determinacin vale como normal y cul vale como anormal, es una decisin normativa, la cual se mide de acuerdo con el valor social de la presuncin de normalidad (Normalittsunterstellung) y de la presuncin de libertad (Freiheitsunterstellung). Su valor debera ser ms alto en tanto la manera en que se auto-conceptualiza la sociedad, junto a las instituciones constituidas sobre dichas presunciones, se vean marcadas ms rigurosamente por la libertad. Sin embargo, esta argumentacin se expone a una importante objecin. Para un determinista consecuente an permanece sin responder la siguiente pregunta: En qu debe consistir el valor social de una decisin normativamente fundada por la libertad, si la investigacin neurolgica ha demostrado que esta libertad es una completa ilusin?21 Esta debilidad ha conducido a algunos autores a desvincular totalmente el concepto de culpabilidad de cualquier presuncin de libertad, y a definirlo nicamente

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Vase Friedrich W.J. Schelling sobre la naturaleza de la libertad humana y otros asuntos relacionados, en : Ausgewhlte Werke, Schriften von 1806-1813 (Obras escogidas, Escritos de 1806-1813), Darmstadt 1976, pp.275-327; en dnde puede leerse: y si no se ha de rescatar la libertad de otro modo que con la [ idea de la] absoluta casualidad de la accin, entonces la libertad no es en absoluto rescatable. Aquel ar gumento jug un papel central ya en el siglo 19, sobre todo en la discusin jurdico-filosfico-penal con el Hegelianismo (entre otros Merkel contra Hlschner). Al respecto puede verse adems: Klaus Gnther, Schuld und kommunikative Freiheit (Culpabilidad y libertad comunicativa), Frankfurt am Main 2005. p.14 y siguiente. Acerca de la controversia filosfica sobre el carcter condicionado o incondicionado de la libertad, puede verse, en extenso: Peter Bieri, DasHandwerk der Freiheit (El oficio de la libertad), Mnchen/Wien 2001, p.165 y sgtes. 18 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I Op.Cit, 19 Rn. 36. 19 Ibidem. 20 Ibidem, Rn 37. 21 Sobre esta objecin, vase: Michael Pauen, Illusion Freiheit? Mgliche und unmgliche Konsequenzen der Hirnforschung (Ilusin, Libertad? (Consecuencias posibles e imposibles de la investigacin neurolgica), 2. Aufl. Frankfurt am Main 2005, p.235.

normativa o funcionalmente 22 . En tal caso, es considerado culpable aquel delincuente cuyo castigo es necesario para conseguir un fin social deseado: ya sea la disuasin de potenciales delincuentes, ya sea el restablecimiento o el fortalecimiento de la confianza de la colectividad (quebrantada mediante el delito) en la validez de las normas jurdicas y la condicin inquebrantable de los bienes jurdicos. Quien, bajo condiciones externas e internas normales comete un delito, irrita a aquellos que bajo las mismas condiciones se han comportados fieles al derecho y, por ello, debe ser tratado como alguien que es individualmente competente para la lesin del derecho y quien tambin debe soportar, l solo, los costos por eso. En este nexo se agota el significado de la responsabilidad o culpabilidad jurdico penal. Si y en cul medida se ve irritada una sociedad mediante la lesin del derecho, depende de sus condiciones de funcionamiento como sistema comunicativo y de sus decisiones normativas. As, por ejemplo, la aceptacin de la ausencia (inevitable o invencible) de conocimiento acerca del contenido injusto de un hecho, como motivo de exclusin de la culpabilidad, es producto de una decisin relativamente reciente. Durante muchos siglos rigi el enfoque contrario de que el error o desconocimiento del derecho no protega a nadie contra la pena (error iuris nocet). El reconocimiento de tal error de prohibicin, como un motivo de exclusin de la culpabilidad, no surgi entonces del conocimiento de las ciencias neurolgicas, sino de la ponderacin normativa de que un hecho cometido de tal manera es inofensivo para la capacidad de funcionamiento de una sociedad moderna, de que no tiene ningn sentido comunicativo que vaya a irritar a la sociedad. De igual manera, una sociedad tambin puede decidirse en sentido contrario, para declarar culpable a un delincuente a pesar de que ste se encuentra en una situacin de peligro, con fuertes cargas o gravmenes personales, si esto es necesario para el funcionamiento de la sociedad. Por ejemplo, el derecho penal no reconoce un estado de necesidad exculpante para aquellas personas que en su condicin de soldados o bomberos se han comprometido a soportar graves peligros (35 prrafo1.2. al final), o solamente se concede como exculpante el exceso en la legtima defensa para aquellas personas que han sobrepasado los lmites de dicha figura debido a sentimientos socialmente aceptados, como el miedo y el terror, pero no para aquellas que lo han hecho debido a afectos que no son tolerados socialmente, como la clera o la ira. Con este desacoplamiento respecto de la libertad se ha alcanzado sin duda un estado en el cual el concepto jurdico penal de culpabilidad se conserva solamente debido a su valor social o a su funcionalidad social. En este sentido, ya en 1910 Eduard Kohlrausch caracteriz esta situacin (de aplicacin de la presuncin generalizada de una capacidad promedio sobre el delincuente individual) mediante la conocida sentencia de que con ello se transformaba la capacidad individual

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Para el ejemplo: Gnther Jakobs, Strafrechtliche Schuld ohne Willensfreiheit (Culpabilidad jurdico penal sin libre albedro), en: Dieter Henrich (Editor), Aspekte der Freiheit (Facetas de la libertad), Regensburg 1982, p. 69 y siguientes. Sin embargo, en su reciente ensayo Individuum und Person (Individuo y persona, vese nota al pie 2) -crtico y polmico con las exigencias poltico criminales de la investigacin neurolgica- este autor admite de nuevo el discurso acerca de la libertad (e incluso del libre albedro), si bien lo hace exclusivamente en el contexto de significado y de imputacin (Bedeutungs- Zurechnungszusammenhang) constituido mediante el sistema comunicativo de la sociedad. Comprese Jakobs, Individuum, Op.Cit. nota al pie 2, p. 257 y 261 y sgtes.

(individuelles Knnen) en una ficcin necesaria para el Estado23. El fundamento de esta ficcin no se encuentra ms en la libertad de la persona, sino en los fines sociales y estatales, en los requerimientos funcionales, que deben ser alcanzados y cumplidos con ella. El concepto de culpabilidad puede mantenerse como una mera ficcin adecuada a fines, aun si el comportamiento humano en realidad debiera estar totalmente determinado causalmente. No es la libertad la que le da contenido al concepto de culpabilidad, sino el fin u objetivo social. Desde luego que Kohlrausch tambin dijo claramente lo que esto significa para el delincuente en particular: El autor se sacrifica para el bien comn, por cuyos intereses ha de sufrir24 A pesar de todo, en esta posicin tambin se recoge, -aunque nuevamente como un invitado no deseado-, la cuestin no resuelta sobre la libertad. Por lo menos en dos sentidos: Por un lado, la sociedad no puede sacrificar arbitrariamente al delincuente para lograr sus objetivos. En tal caso, un homicidio imprudente en el trfico vehicular debera ser sancionado tan severamente como un homicidio doloso, en razn del fin de disuasin. Tambin la pena adecuada a fines debe basarse en la proporcionada vinculacin entre el hecho y el grado de culpabilidad. Quien en una situacin de necesidad (schwierige Lage), pero an culpable, lesiona bienes jurdicos ajenos, merece una pena menor a aqul quien, por ejemplo, acta en puro beneficio propio. La proporcionalidad entre hecho, culpabilidad y pena no puede fijarse sin echar al menos un vistazo sobre el grado de libertad y la participacin del delincuente a lo interno en el hecho25. El concepto jurdico penal de culpabilidad funge a la vez como barrera normativa para sanciones preventivas. Por eso Roxin no le asigna al concepto de culpabilidad el rol de una ficcin necesaria para el Estado, sino que le considera un supuesto garantizador de la libertad, dirigido contra los excesos preventivo-punitivos del Estado26. La dependencia del concepto de culpabilidad respecto de su valor social puede adems esclarecer que el establecimiento de si y cmo se determina la culpabilidad jurdico penal es una decisin social, que requiere de fundamentacin por el legislador, o sea, que se trata de una decisin poltica. Por lo tanto, sin duda habra que plantear el problema dejado de lado por Roxin: Quin debera estar autorizado para decidir sobre el lmite entre lo normal y lo desviado? Segn cules parmetros debera tomarse tal decisin? Con base en cules foros y en cules procesos debera decidirse tal lmite? Sobre estas preguntas ciertamente existen muchas respuestas posibles, las cuales podran ordenarse dependiendo de que figure o no en ellas la libertad, de si la respuesta se brinda desde un Estado autoritario, desde una sociedad clasista, o desde un Estado social y democrtico de derecho.
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Kohlrausch, Op. Cit., nota al pie 10, p.26. Ibidem. 25 Sobre este nfasis en particular: Klaus Gnther, Voluntary Action and Criminal Responsibility (Accin voluntaria y responsabilidad penal), en: Sabien Maasen, Wolfgang Prinz y Gerhard Roth (editores), Voluntary Action. Brains, Minds, and Society, (Accin voluntaria. Cerebros, Mentes y Sociedad), Oxford 2003, p. 263 y sgtes. 26 Roxin, Allgemeiner TeilOp. Cit. Nota al pie 2, p. 263 y sgtes.

De esta manera, en el ao 1898, von Liszt aun pudo plantear: Nosotros, la clase dominante, decidimos ahora quien debe ser castigado y quien no () nosotros declaramos hoy a los enfermos mentales (Geisteskranken) como no punibles27 Si el concepto jurdico penal de culpabilidad tiene o no en general un valor social, y cul sera este valor, depende de la sociedad y de sus valores. Si la libertad pertenece a estos valores, en tal caso, el concepto de culpabilidad no debe contradecir este valor. En esta medida, se refleja en el concepto de culpabilidad la manera en que la sociedad se auto-conceptualiza desde el punto de vista normativo. En una democracia, concebida bajo el Estado de derecho y cimentada sobre los derechos humanos y los derechos fundamentales, los ciudadanos y ciudadanas disponen tanto de derechos subjetivos de libertad (subjektive Freiheitsrechte), como de derechos de participacin poltica, mediante los cuales emiten, para s mismos, la regulacin de su libertad. Ellos no podran bajo ninguna circunstancia reconocerse recprocamente estos derechos, si al mismo tiempo no se atribuyeran aquella normalidad en las capacidades de comprensin (Einsichtsfhigkeit) y de direccin (Steuerungsfhigkeit), gracias a las cuales pueden exigir, entender o rechazar motivos para adoptarlas y para poder seguirlas en sus actuaciones. Dichos ciudadanos y ciudadanas se contradeciran a s mismos si, por un lado, se atribuyeran esta normalidad (por ejemplo, para la libertad contractual y de opinin), pero por otro (para el concepto de culpabilidad) la rechazaran. Por consiguiente, aquella presuncin de normalidad no debe ser mera expresin de las auto-conceptualizaciones fcticas de una clase dominante que, mediante la pena basada en la culpabilidad, habra de sacrificar para s al delincuente individual, sino que esta suposicin de normalidad debe volverse a su vez un tema de la crtica de la opinin pblica y de justificacin de todos los afectados, con lo cual los afectados tambin deberan hacer uso de aquella presuncin de normalidad, si intervienen en un discurso de opinin pblica28. Las capacidades de comprensin y de direccin son a la vez tema y medio de esta justificacin pblica. En conclusin: La normalidad de la capacidad de comprensin y de direccin, supuestas con la imputacin de culpabilidad, as como la fijacin de cules excepciones deben regir para la imputacin de culpabilidad, en qu medida y con cules consecuencias deben hacerlo, solamente puede ser el resultado de una crtica y una justificacin a puertas abiertas. VI. Tres opciones para ocuparse de las hiptesis de la ciencia neurolgica.

Von Liszt, Die strafrechtlicheOp.Cit. nota al pie 13, p.256. As: Klaus Gnther, Schuld und Op.Cit. nota al pie 16; del mismo autor: Individuelle Zurechnung im demokratischen Verfassungsstaat (Imputacin individual en el Estado Constitucional Democrtico ) en: Jahrbuch f. Recht u. Ethik (Anuario de derecho y tica), 2 1994, pp. 143 y sgtes.; Urs Kindhuser, Rechtstreue als Schuldkategorie ( La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad), en: ZStW 107, 1995, p. 701 y sgtes.
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Como han evidenciado los ejemplos expuestos, un concepto de culpabilidad orientado -sin importar cmo- en la libertad, no puede sustituirse ni por una posicin determinista, ni por una posicin agnstica. En esta situacin, para el derecho penal y para la ciencia jurdico penal quedan esencialmente tres opciones para ocuparse de las hiptesis rgidamente deterministas y de las conclusiones de la investigacin neurolgica. En el pasado estas opciones ya se han ejercido en controversias similares con la posicin determinista, siempre en distinta medida y con consecuencias de diverso alcance: (1) Se deja todo as como est o, en el marco del 20 C.P.A., a lo sumo se revisan los criterios para la existencia de una enfermedad que excluye la capacidad de comprensin y decisin, con base en los ms recientes descubrimientos de las ciencias neurolgicas y de otras ciencia naturales del ser humano. El derecho penal, sin embargo, no se desliga de la prctica cotidiana con que se imputan libertad y responsabilidad, como sucede en nuestra sociedad segn el modelo de regla-excepcin expuesto al inicio, y se sirve adems (independientemente de si estemos o no determinados) del mismo lenguaje psicolgico de imputacin que se usa cotidianamente. El derecho penal simplemente afina y formaliza los criterios de imputacin y los procesos en los cuales se decide sobre la culpabilidad del delincuente. Esta opcin se ve respaldada por el hecho de que coincide con una autoconceptualizacin socialmente practicada y con las estructuras fundamentales, instituciones y principios, que son constitutivos de una sociedad de ciudadanos y ciudadanas libres e iguales, regulada por el derecho (Derechos constitucionales y fundamentales, democracia representativa, tribunales independientes, derechos de propiedad y libertad contractual). Las controversias sobre el determinismo (de la Fsica, en relacin a la Psicologa o dentro de la Biologa) repetidas, a ms tardar despus de la Ilustracin, con cada cambio de paradigma en las ciencias naturales, solamente han legado cambios en la periferia del derecho penal de la culpabilidad, ms no en su ncleo. Sin embargo, esta opcin (la cual en realidad es una opcin negativa (Nicht-Option) ) tiene un inconveniente: depende de que la auto-conceptulizacin social, junto a su prctica de imputacin cotidiana, no se deje impresionar por las afirmaciones de la investigacin neurolgica. Ahora bien, los ms prominentes representantes de la ciencia neurolgica aspiran exactamente a lo contrario, ellos quieren explcitamente crear un nuevo concepto de ser humano.29 No es casualidad que por ello hayan escogido adems, precisamente, el derecho penal de la culpabilidad, como un caso ejemplar en su intento de revisin del concepto de ser humano.

As: Das Manifest. Elf fhrende Neurowissenschaftler ber Gegenwart und Zukunft der Hirnforschung (El manifiesto. Once prominentes neurocientficos sobre el presente y futuro de la investigacin neurolgica), en: Gehirn und Geist, 3/2004, pp.30-37.
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(2) El derecho penal y la ciencia jurdico penal se involucran en la discusin cientfica acerca del determinismo que existe entre las ciencias neurolgicas y la filosofa, para revisar eventualmente el concepto de culpabilidad. Con esto se demuestra que los conceptos dogmtico-penales, interpretados en la controversia sobre la presuncin de normalidad, nuevamente reflejan discusiones filosficas acerca del libre albedro 30 . De nuevo se encuentran ac diversas versiones de un determinismo rgido o laxo, del indeterminismo, y algunos conceptos de libertad compatibles con el determinismo. Un determinismo rgido obligara a abandonar nuestras concepciones liberales ms comunes, y con ello a desechar tambin las estructuras, instituciones y principios fundamentales que se encuentran en su base (y, por consiguiente, no solo el derecho penal basado en la culpabilidad, sino el derecho en general!). Si, impresionados por los resultados de las investigaciones de las ciencias neurolgicas, quisiramos esta opcin, sigue siendo dudoso que podamos objetivar completamente nuestros referentes sociales, estructurados simblicamente y reproducidos comunicativamente (a los cuales tambin pertenecen, entre otros, los neuro-cientficos, en su rol de miembros de una comunidad cientfica, que argumentan orientados por la verdad). Es cuestionable tambin que pudiramos entendernos permanentemente como meros objetos fsicos, que se observan objetivamente tanto a s mismos como a los otros y que solamente se comunican entre s en un lenguaje de observadores, sin que, con ello, nos volviramos incomprensibles como sujetos actuantes, capaces de cuestionar y de aprender31. En cambio el indeterminismo debera demostrar que hay una especia de hueco en el mundo causalmente cerrado de la naturaleza, en el que una accin [la humana] puede originarse en la libertad, es decir sin tener una causa32. Pero entonces la libertad no se separara ms de la casualidad, y en el derecho nadie es responsable por una casualidad. La alternativa sera un concepto metafsico de libertad, totalmente desligado de la causalidad natural, con el cual, no obstante, no puede aclararse cmo el mundo de los espritus libres (die Welt des freien Geistes) puede causar algo en el mundo de la naturaleza, sin volverse a su vez parte de la naturaleza. Por eso, de momento, aparecen como los ms prometedores aquellos esfuerzos que no niegan que vivimos en un mundo causalmente cerrado, determinado por
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As, sobre todo los aportes dentro de la filosofa de la mente. De manera resumida e introductoria: Dieter Sturma, Philosophie des Geistes (Filosofa de la mente), Leipzig 2005; Michael Pauen, Grundprobleme der Philosophie des Geistes (Problemas fundamentales de la filosofa de la mente), 2. Aufl. Frankfurt am Main 2001; Ansgar Beckermann, Analytische Einfhrung in die Philosophie des Geistes (Introduccin analtica en la filosofa de la mente), 2. Aufl. Berlin/New Cork 2001. 31 Lutz Winger, Grenzen der naturalistischen Selbstobjektivierung (Lmites de la auto-objetivacin naturalista), en: Dieter Sturma (editor), Philosophie und Neurowissenschaften (Filosofa y Ciencias Neurolgicas), Frankfurt am Main 2006, p.240 y sgtes. 32 Klaus Lderssen quiere admitir esto, al menos como hiptesis, con la consecuencia de generar una carga de prueba para la neurociencia y una conservacin del concepto de culpabilidad. As, Klaus Lderssen, Das Subjekt zwischen Metaphysik und Empirie Einflu der modernen Hirnforschung auf das Strafrecht? (El sujeto entre la metafsica y el empirismo. Influencia de la moderna investigacin neurolgica sobre el derecho penal?), en: Aktuelle Anthropologie, Jubilumsband der wissenschaftlichen Gesellschaft der Johann Wolfgang GoetheUniversitt Frankfurt am Main (Antropologa actual. Volumen de aniversario de la sociedad cientfica de la Universidad Johann Wolfgang Goethe de Frankfurt am Main), Stuttgart 2005, p. 187 y sgtes.

relaciones causales, pero que describen la forma de determinacin del ser humano por su propia mente de una manera ms exigente y compleja a la que lo hacen las ciencias neurolgicas. La normal determinabilidad a la cual el derecho penal asocia (con su modelo de regla-excepcin) la imputacin de culpabilidad, se dilucida ac, desde el punto de vista filosfico, ms detalladamente que con von Liszt y sus seguidores y seguidoras. En lo que ms importa, se trata de la conjetura de que de una actuacin libre est determinada por motivos, los que, por cierto, se realizan igualmente mediante cadenas de causa y efecto (Ursache-Wirkung-Kette) pero no pueden reducirse a estas sin dejar rastro, ni son simplemente sus epifenmenos, que se comportan nicamente dentro de relaciones causales como la del humo con el fuego*. Esta presuncin se ha expuesto minuciosamente mediante distintas variantes, parcialmente controversiales. De esta forma, la libertad debe consistir en que una persona siga sus intenciones a largo plazo y pueda imponerse frente a fuertes impulsos o hbitos profundamente arraigados. Tal persona no est determinada totalmente en su actuacin por una situacin directa de estimulacin [neuronal] y en la medida en que acta, en ese sentido, autodeterminada y controladamente, es tambin autora causante y responsable de sus acciones33. Otras propuestas apuntan a los diversos contextos en los cuales las explicaciones naturalistas, mediante leyes causales, juegan un papel por un lado, pero la
N.T. Con el concepto de epifenmeno se designan entidades que efectivamente tienen una causa, pero que a la vez no tienen efectos. Este concepto puede tener una acepcin rgida o una atenuada. En el primer caso se designan como epifenmenos aquellas condiciones que no tienen absolutamente ningn efecto. En un sentido atenuado se trata de todas las condiciones de un sistema que no tienen un efecto significativo sobre el sistema mismo como, por ejemplo, el humo de una locomotora a vapor que naturalmente produce ciertos efectos pero ninguno sobre la locomotora misma. El diccionario de la real academia espaola de la lengua recoge la acepcin que existe para el trmino en psicologa: 1. Epifenmeno. m. Psicol. Fenmeno accesorio que acompaa al fenmeno principal y que no tiene influencia sobre l. Diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola, vigsima segunda edicin, versin electrnica en Internet: http://www.rae.es. En este sentido se debe indicar precisamente, que segn entiende la perspectiva epifenomenolgica (cuyo cuestionamiento menciona el autor en este punto) las actividades mentales, y por consiguiente todas las acciones humanas, son causadas exclusivamente por eventos fsicos en el cerebro, pero a su vez aquellas actividades no tienen ningn efecto sobre ningn evento fsico del cerebro. El comportamiento es causado por msculos que se contraen al recibir impulsos neuronales y los impulsos neuronales son generados por la entrada de otras neuronas o por otros rganos de la percepcin. Segn la visin epifenomenolgica las actividades mentales concientes, la conciencia inmaterial no juega ningn papel como causa en este proceso. Algunos enfoques en la filosofa de la mente (vbgr. el fisicalismo) y en la moderna neurociencia han afirmado que los atributos de la conciencia son solamente epifenmenos del cerebro, entendido como sustrato fsico de impulsos neuronales. Sin embargo, existen numerosas objeciones respecto de la idea de que la actividad conciente no provoca ningn efecto. Una de ellas, por ejemplo, es la de que tal idea contraviene en extremo nuestra propia intuicin: en la vida cotidiana es frecuente que una sensacin de angustia (mental) pueda causar que alguien emprenda una huda (consecuencia fsica) o que un sentimiento de amor cause un beso. Como indica a continuacin el autor, algunas concepciones recientes pretenden sustentar filosficamente un concepto de determinabilidad y un concepto de libertad que superen esta idea, con base en los cuales se le pueda atribuir responsabilidad a una persona por sus acciones. Para una sntesis sobre la perspectiva epifenomenolgica puede verse: Stanford Encyclopedia of Philosophy, http://plato.stanford.edu/. Sobre la perspectiva determinista y el concepto de voluntad consciente: Wegner, D.M. (2002), The Illusion of Conscious Will, Cambbridge,M.A. MIT Press. 33 As, desde una perspectiva psicolgica cognitiva, Thomas Goschke, Vom freien Wille zur Selbstdetermination.. Kognitive und volitionale Mechanismen der intentionalen Handlungsteuerung (Del libre albedro a la autodeterminacin. Mecanismos cognitivos y volitivos de la direccin intencional de la accin), en: Psychologische Rundschau 2004, p. 186 y sgtes.
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imputacin [normativa] de responsabilidad a las personas actuantes juega otro rol distinto. Estos juegos de lenguaje (Sprachspiele)** pueden coexistir debido a que cumplen diversas funciones34. Ciertamente, sigue siendo controversial si se est o no errando en la caracterstica especfica de los motivos, cuando se les concibe nicamente como una clase ms compleja de causas. Posiblemente es cierto, que los cerebros deben ser instruidos mediante una programacin cultural para reaccionar a motivos, pero las personas se mueven en el mbito de los motivos de manera distinta a los cerebros en relaciones de causa efecto35. Por otra parte, distintos esfuerzos en esta direccin se basan en la inevitable vivencia subjetiva de la libertad, para la cual hay tanto fundamentos epistemolgicos, como tambin causas neurobiolgicas. Resta esperar cuales consecuencias tendrn stas reflexiones para el concepto penal de culpabilidad. Presumiblemente no generarn ninguna revisin fundamental36. (3) Como tercera opcin, se extrae (a partir de las hiptesis deterministas ms duras de las ciencias neurolgicas) la consecuencia radical de abolir el concepto de culpabilidad en el derecho penal, de sustituirlo mediante categoras de las ciencias neurolgicas y, consecuentemente, por supuesto, de abolir tambin la pena y remplazarla por medidas de seguridad para la proteccin de la sociedad respecto de sujetos peligrosos. VII. Consecuencias de la hiptesis determinista ms dura. La tercera consecuencia, sin embargo, tambin es temida por la mayora de los neurocientficos37. La mayora de ellos se perciben a s mismos como representantes de un humanismo ilustrado, que quiere liberar a los seres humanos de las graves consecuencias de una ilusin, similares a quienes luchaban contra los procesos de cacera de brujas en los albores de la edad moderna.
N.T.: La categora juego de lenguaje (Sprachspiel) fue propuesta por el filsofo Ludwig Wittgenstein. Es en su segundo perodo, el del libro marrn y de las Investigaciones Filosficas ( Philosophische Untersuchungen), en el cual Wittgenstein propone que el significado de las palabras y el sentido de las proposiciones est dado por su uso. Cuando se quiera indagar dicho significado, dicho sentido, se debe plantear la pregunta acerca de cmo se utiliza la palabra o la proposicin en un contexto determinado. El modo correcto o incorrecto de utilizar una palabra depende del contexto al cual pertenece. Los juegos del lenguaje se desarrollan en distintos contextos, en los que un trmino idntico puede tener distintos significados. Es en este sentido, precisamente, que Willaschek (a quien cita el autor) sostiene que proposiciones como libre albedro o responsabilidad poseen distintos significados en el contexto naturalista (ciencias duras por ejemplo) y en el contexto normativo (el derecho por ejemplo), significados que coexisten independientemente. Sobre el concepto de juego del lenguaje puede verse, en espaol: Ludwig Wittgenstein, Investigaciones filosficas. Mxico, UNAM, 1988. 34 Marcus Willaschek, Der Freie Wille- Eine Tatsache des praktischen Lebens (El libre albedro. Un hecho de la vida prctica), en: Forschung Frankfurt, 4/2005 (Geist und Gehirn), p.51 ff. 35 Vase al respecto: Lutz Winger, Grnde zhlen. ber einige Schwierigkeiten des Bionaturalismus (Causas que importan. Sobre algunos incovenientes del bionaturalismo), en: Christian Geyer (editor), Hirnforschung und Willensfreiheit (Investigacin neurolgica y libre albedro), Frankfurt am Main 2004, p. 194 y sgtes; Jrgen Habermas, Freiheit und Determinismus (Libertad y determinismo), en: Deutsche Zeitschrift fr Philosophie 2005, p. 187 y sgtes.; Klaus Gnther, Grund, der sich begrnden. Oder: Was es heit, eine Person zu sein, (El motivo que se auto-fundamenta. O: qu significa ser una persona?), en: Neue Rundschau 2003, p. 66 y sgtes. 36 Sobre la posicin mencionada de la inevitabilidad de la vivencia de la libertad y sus consecuencias para el concepto de culpabilidad, vase Bjrn Burkhardt, nota al pie 2. 37 Por ejemplo Gerhard Roth en una discusin con Klaus Gnther, en: Bild der Wissenschaft, Fascculo 3/2005.
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Un reproche de culpabilidad basado en el libre albedro sera, entonces, tan errado como la creencia de que ciertas personas se habran entregado o habran sido invadidas por fuerzas malignas para causar la desgracia sobre la faz de la tierra. La pena basada en la culpabilidad aparece en tal caso tan injusta, como la ejecucin en la hoguera. Ciertamente, la lucha contra los procesos de cacera de brujas no fue conducida nicamente -y probablemente tampoco principalmente-, por los cientficos naturales ms tempranos, sino por juristas, quienes dudaron de la justicia de esas prcticas. Posteriormente fueron, una y otra vez, juristas (aunque a menudo solamente bajo la presin de una opinin pblica crtica e lustrada), quienes lucharon, en el derecho penal, contra las ilusiones y contra las suposiciones no comprobadas. En este sentido, desde la Ilustracin, la ciencia neurolgica y la ciencia jurdico penal crtica tiran de una misma cuerda. El numeral 20 del C.P.A. siempre est dispuesto, en cierto modo, bajo la reserva de que los nuevos conocimientos de las ciencias mdicas no obliguen a una revisin de las presunciones con las cuales atribuimos libertad, ah donde no habra ninguna. Esta crtica permanente, a un obtuso derecho penal de la culpabilidad, vive, no obstante, de la conviccin de que el sujeto que acta de manera injusta merece una pena, nicamente si lo hace libremente y por ello, asimismo, de que es injusto atribuir culpabilidad y sancionar a una persona si esta no tuvo ms de esa libertad al momento del hecho. Esto es vlido tambin para aquellas teoras socio y psico-criminolgicas que en los aos sesentas y setentas propusieron que los delitos se explican por la desigualdad social, por dficits de socializacin o por trastornos narcisistas del desarrollo durante la infancia temprana. Tambin estas teoras argumentaron, solamente para los casos ms raros, con un determinismo social o psquico, por lo que se trata, preponderantemente, de conocer y modificar aquellas condiciones sociales y psquicas que impiden, reducen, o distorsionan la libertad. No es casual que la actual investigacin neurolgica vaya acompaada por una poltica criminal que busca las causas y motivos de la criminalidad nicamente en los delincuentes, y que se vuelve, vehementemente, contra las explicaciones psicolgicas y de las ciencias sociales38. Finalmente, tambin puede discutirse, con buenos fundamentos, si la pena (en el sentido de cmulo estatal de males y sufrimientos) puede conseguir los alcances propuestos por la poltica criminal y si puede cumplir los fines por ella fijados 39 . Tambin este tipo de crtica de la pena argumenta, en nombre de la libertad y de la justicia, que stas se lesionaran si la pena no se puede de justificar. No obstante, el
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A tal efecto comprese Kart-Ludwig Kunz, Kriminologie (Criminologa), 3. Aufl, Bern 2001, 21. Acerca de la polmica en contra las explicaciones de las ciencias sociales, comprese por ejemplo: Jerome H. Barkow, Leda Cosmides y John Toby (editores), The Adapted Mind Evolutionary Psychology and the Generation of Culture (La mente adaptada. Psicologa evolucionista y la generacin de la cultura), New Cork/ Oxford 1992. 39 Klaus Gnther, Kritik der Strafe I (Crtica de la Pena I), en: West End Neue Zeitschrift fr Soziale Forschung (Nueva Revista para la investigacin social, West End) 2004, p. 117 y sgtes. La parte II aparece el nmero 1/2005 de la misma revista, pp.131-141.

humanismo ilustrado de los neuro-cientficos apunta ms all: se coloca en entredicho aquella conviccin misma. En este punto se separan los caminos entre la neurociencia y una ciencia jurdico penal autocrtica. Una vez que se abandona el propio concepto liberal de ser humano, en realidad absolutamente nada ms podra ser penado. Si la pena no pudiera fundamentarse ms con base en la culpabilidad, nicamente permanecera como objetivo punitivo la proteccin de la colectividad. En tal caso, las medidas de seguridad deberan tomar el lugar de la pena, como se hace ya con la colocacin de delincuentes reincidentes peligrosos bajo custodia en seguridad (Sicherungsverwahrung*), medida que actualmente puede decretarse tambin con posterioridad [a la sentencia]. Adems, las necesidades de proteccin de la colectividad pueden ser muy diversas, segn cada situacin social y cada clima poltico. Dependiendo de cun fuertemente amenazada se sienta una colectividad por un delincuente, as deber ser ms alta o ms baja la pena. Una pequea contravencin, cometida por un delincuente muy peligroso, debera requerir una medida ms intensa que aquella grave infraccin realizada por un delincuente inofensivo. Aparte de ello, la colectividad puede desarrollar necesidades de proteccin cuya legitimidad a lo mejor se discute fuertemente o resulta altamente cuestionable. No hace mucho que en la temprana Unin Sovitica se persegua penalmente a los disidentes polticos y se les declaraba inimputables para internarlos, como locos, en una institucin psiquitrica40. Se ajusta la categora de la peligrosidad a un autor cuyo delito consiste en la vulneracin de una ley penal racista? El presidente de un consejo o junta directiva, quien en una decisin sobre un importante acuerdo de una empresa dedicada a la gestin de ventas ha intervenido determinantemente en la junta directiva dividida, y quien es condenado (conforme al art.266 C.P.A.) a causa de la vulneracin de un deber de cuidado jurdicamente indeterminado y cuya validez es controvertida debe ser tratado como peligroso y eventualmente debe ser sometido a un diagnstico y una terapia neurolgica? Frente al trasfondo de una concepcin determinista del mundo, en realidad, no podra plantearse nunca ms la cuestin acerca de la legitimidad de la necesidad de proteccin. Para establecer los fines por los cuales se castiga, la colectividad podra tomar como base un concepto liberal de ser humano de manera tan escasa, a como se hace para elegir los individuos peligrosos que deben ser sancionados. Si la pena no sirve ya ms para la proteccin de la libertad, asegurada jurdicamente de una manera igualitaria, cul objetivo queda entonces?

N.T. La custodia en seguridad, de conformidad con el artculo 66 del C.P.A. es una medida con la cual se puede ordenar la privacin de libertad de una persona an cuando ya haya cumplido la pena por la cual fue condenada. El criterio para ordenar o mantener tal medida es la supuesta peligrosidad de la persona, fijada por un perito. Si bien existen una serie de requisitos para que pueda ser ordenada lo que interesa enfatizar, en sentido crtico, es la evidente ruptura que se ha dado en Alemania de un modelo de derecho penal por el hecho, basado en la gravedad de la culpabilidad, y su sustitucin por un modelo de derecho penal de autor, basado en prognosis sobre la peligrosidad de la persona. 40 Vase al efecto el filme Gorki Park, de Michael Apted.

Probablemente no debera hablarse siquiera de fines, en el tanto que estos implican una decisin autodeterminada de las personas. En lugar de esto queda, solamente, el evidente inters de supervivencia de una mayora frente a una minora (dicho de una manera ms exacta: de una mayora de cerebros contra una minora de cerebros). Qu conducta es considerada como punible depende de cul grupo se ha impuesto en una determinada poblacin de personas-cerebros. La pena o las medidas de seguridad contra los cerebros peligrosos no seran entonces nada ms que medios en la lucha por la existencia. Justo sera aquello que sirva al grupo que se ha impuesto, mientras esto los proteja, justo sera el derecho del ms fuerte. Pero, a ms tardar desde Platn, esto es considerado como lo opuesto a la justicia 41 . El humanismo que propugnan los neurocientficos que critican al derecho penal, por consiguiente, se muestra en s mismo como una ilusin. VIII. Breve perspectiva: El concepto jurdico penal de culpabilidad en el derecho penal post preventivo (nach-prventives Strafrecht)

Probablemente, el reciente desafo para el derecho penal, planteado por una investigacin neurolgica que argumenta desde un rgido determinismo, a pesar de las anunciadas revisiones fundamentales de nuestro concepto del ser humano, tampoco cambiar mucho en el derecho penal y en la prctica del sistema de justicia penal. Posiblemente, tambin, la controversia quede resuelta en s misma, sin mayor ruido y sin que al final se pueda determinar cul de las partes ha ostentado una victoria argumentativa. El derecho penal actual se encuentra en un acelerado proceso de cambio, el cual no tiene que ver en nada con argumentos neurocientficos, y ms bien tiene que ver, en todo, con intereses poltico criminales de seguridad. Desde esta perspectiva, el concepto de culpabilidad se vuelve obsoleto, sencillamente porque el delincuente es configurado solo en atencin a su peligrosidad para los intereses de una mayora que goza sobre todo de sus libertades econmicas. La represin legislativa de la criminalidad organizada y de la criminalidad econmica, de los delitos sexuales graves y, finalmente, del terrorismo internacional, ha desplazado el balance jurdico estatal entre la libertad y la seguridad en favor de esta ltima. El derecho penal juega nicamente un papel subordinado en una arquitectura de seguridad estatal-nacional, que tambin crece a nivel global. Esta arquitectura de seguridad adems contiene medidas militares, del servicio secreto en relacin con la informacin, as como de prevencin policial, como elementos protagonistas42. Algunos ejemplos al respecto son: la aplicacin en el proceso penal de mecanismos propios del servicio secreto (como el uso de agentes encubiertos, de V-Leute*, y de
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Vase por ejemplo Platon, Gorgias, 482d y sgtes., en Platon, Smtliche Werke (Platn. Obras Completas), Bd. II, editado por Karlheinz Hlser, Frankfurt am Main 1991, p. 287 y sgtes. 42 As Klaus Gnther, World Citizens between Freedom and Security (Ciudadanos del mundo entre la libertad y la seguridad), en: Constellations. An Internacional Journal of Critical and Democratic Theory 12 (2005), p. 379 y sgtes.; Gnther Frankenberg, Kritik des Bekmpfgungsrecht (Crtica del derecho para la lucha), en: KJ 2005, p.370 y sgtes. * N.T.: Con el trmino V-Leute(Verbindung Leute) o V-Person (Vertrauen Person) se hace referencia a aquellas personas contacto o de confianza que son empleadas como informantes por la polica. Este tipo de

las escuchas**); la interconexin funcional en las pesquisas, que se ha dado entre las autoridades encargadas del procesamiento penal, las autoridades policiales, las encargadas de la proteccin constitucional, y las autoridades militares, con el trabajo conjunto transnacional en un nivel intergubernamental; la criminalizacin de meros peligros abstractos para el bien jurdico, ya desde los actos preparatorios (por ejemplo los numerales 129a y 129b del C.P.A.); del lado reactivo puede mencionarse la expansin de la custodia en seguridad (Sicherungsverwahrung) hasta la posibilidad de su ordenamiento posterior [a la sentencia]. El derecho penal del Estado Benefactor, orientado a la prevencin y limitado mediante el principio de culpabilidad, se transforma en un derecho penal postpreventivo (nach-prventives Strafrecht) orientado exclusivamente a la seguridad y a la proteccin global del sistema (globaler Systemschutz)43. El derecho penal post-preventivo excluye a los delincuentes de la prctica cotidiana de presuncin de la capacidad de comprensin y conduccin, que se impugna usualmente solo mediante excepciones. La diferenciacin entre una determinacin normal o anormal de la conducta est caducando. La represin de los peligros se plantea mucho antes de que se realice esta distincin. El derecho penal precedente, el del Estado de Derecho, pudo abandonar su preocupacin acerca del acatamiento promedio de las normas por parte de la mayora de los destinatarios, as como respecto de su capacidad de comprensin y direccin. Aun as, ocurrida la lesin de un bien jurdico, se imputa la normal asequibilidad a travs de motivos, mediante la reivindicacin de validez del derecho. Si el afectado no pudo impugnar esta imputacin mediante un motivo de excepcin, el derecho penal estara autorizado a reprocharle (en nombre de la colectividad de los normales, en la cual el delincuente mismo se ha incluido) que el poda haber evitado el injusto penal, reconocido con base en su capacidad de comprensin y direccin, de la misma manera en que todos lo esperan de los otros. La culpabildad es una categora que se imputa ex-post. Su lugar ha sido ocupado por la represin preventiva de los peligros. Se trata ac de una perspectiva ex-ante, para encontrar el momento ms temprano posible en el que, en un mecanismo de causa efecto, se pueda intervenir con un contra-efecto, pues en caso contrario se
personas eran utilizadas frecuentemente en Alemania por el servicio de inteligencia y el servicio secreto en el contexto de los Estados totalitarios de seguridad que existieron tanto en el perodo nacional socialista como en la desaparecida Alemania Oriental. Se trata de personas que son introducidas en organizaciones que supuestamente desarrollan alguna actividad criminal. A diferencia de los agentes encubiertos, las V-Leute no son integrantes de la polica, sino sujetos privados que en su mayora pertenecen al contexto en el que son introducidos. ** N.T. Debe aclararse que ac no se trata de las intervenciones o escuchas telefnicas en el sentido que las entendemos en nuestro medio. En cuanto a las escuchas en Alemania se utilizan los terminos Kleiner Lauschangriff y Groer Lauschangriff. Las primeras se refieren a las escuchas (mediante mecanismos electrnicos) que realiza la polica de las conversaciones que se dan fuera del domicilio de las personas, o sea en lugares pblicos abiertos, oficinas o lugares de negocios. En el caso de las segundas, fueron autorizadas e introducidas en el proceso penal alemn mediante una polmica reforma del artculo 13 de la Constitucin Poltica alemana, realizada por el Bundesrat (el parlamento federal alemn) en el ao 1998. Se trata de mecanismos electrnicos utilizados por el servicio secreto y la polica con los cuales se realiza la vigilancia acstica (escucha) de lo que acontece en un domicilio, es decir, en el mbito ms privado que posee cualquier persona. 43 Peter Alexis Albrecht, Kriminologie Eine Grundlegung zum Strafrecht (Criminologa. Una fundamentacin para el derecho penal), 3. Aufl. Mnchen 2005, 6 D.

producira con cierta probabilidad un dao. Consecuentemente, esta manera de proceder no puede depender ms de si las personas envueltas en este mecanismo actan culpablemente, pues a lo mejor ya esto sera demasiado tarde. Para generar seguridad se requiere la intervencin ms anticipada posible en el tiempo, por ejemplo, mediante un agente oculto, el que en su papel de agente provocador examina a una persona como en un experimento de laboratorio, y comprueba -segn l-, si se trata de una fuente de peligro relevante para la seguridad; o bien mediante un especialista en torturas preventivas (Rettungsfolter) quien mediante influencias causales exprime a una persona como fuente de informacin, para evitar daos inminentes. Si las personas se configuran nicamente como fuentes de peligro y son colocadas bajo la vigilancia del Estado, entonces solamente interesan aquellos determinantes que dirigen la conducta desde los cuales se puedan pronosticar peligros potenciales. Esta es lgica de la custodia en seguridad (Sicherungsverwahrung). Esta no confa en la capacidad inherente de comprensin y direccin de las personas, - cuya falta de uso se imputa tambin como una falta personal-, sino en indicadores que, ms all de una capacidad de comprensin y direccin inherente, permitan reconocer o incluso solamente suponer disposiciones de comportamiento peligrosas. El individuo peligroso es tomado en consideracin nicamente como un complejo de nexos causales gestantes de peligro, en los que el Estado interviene mediante contra-factores de influencia causal y, finalmente, mediante su simple bloqueo para la proteccin de la colectividad frente a delitos futuros. Este proceso no se gesta solamente desde el Estado, sino tambin por una amplia mayora de personas que cree amenazada su forma liberal de vida por individuos y organizaciones peligrosas. Jakobs ha calificado esta despersonalizacin del delincuente (potencial) como derecho penal del enemigo 44 . En contraposicin con el derecho penal de los ciudadanos, que trata a los delincuentes como personas, el enemigo es capturado mucho antes, en actos preparatorios y reprimido debido a su peligrosidad mediante instrumentos jurdico penales 45. La condicin de persona del ciudadano consiste precisamente en que se espera normativamente que l se orientar con base en el derecho y lo injusto, y esta expectativa tambin se fundamenta cognitivamente mientras l se comporte, en general, de conformidad con esta orientacin. Una lesin aislada de la norma aparece por consiguiente, nicamente como un error 46 o falta imputable a la culpabilidad. Esos son aquellos componentes fcticos y normativos de la presuncin de normalidad arriba explicitados, que constituyen el concepto jurdico penal de

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Gnther Jakobs, Brgersstrafrecht und Feindstrafrecht (Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo), en: Yiu-hsiu Hsu (Editor), Foundation and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure (Fundamentacin y lmites de la ley y el proceso penal), sin lugar de publicacin, 2003, p. 41 y sgtes. (reimpreso en: HRRS (Zeitschrtift fr Hochstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht) 2004, Heft 3, p. 88 y sgtes.; www.hrr-strafrecht.de). Ac interesa solamente el diagnstico de Jakobs del derecho penal del enemigo, y no la controversia que su comentario causa, de que dicha denominacin no habra de considerarse, en principio, peyorativa (ibidem, p.41); por lo tanto, el debate acerca de la cuestin de si el derecho penal del enemigo tambin sera una justificada terapia. 45 Ibidem., p.53. 46 Ibidem.,p.50.

culpabilidad. Estos componentes se deniegan para el enemigo. l no es reconocido como una persona libre. Al final puede sorprender que los neurocientficos, con sus exigencias poltico criminales para la abolicin del concepto de culpabilidad, secunden esta evolucin desde el derecho penal para ciudadanos hacia el derecho penal para enemigos47. La revisin neurocientfica del concepto liberal de Ser humano y la moderna poltica criminal para la seguridad han logrado el mismos resultado desde perspectivas muy diversas: El delincuente no es tratado como una persona dotada de libertad, con capacidad de comprensin y direccin, sino como un cmulo de causas y efectos, sobre el cual el Estado, por su parte, debe influir causalmente para lograr ciertos efectos. Y es una trgica irona, no deducible desde la neurociencia, que los neurocientficos expongan estos resultados en sumisa actitud y que los defiendan en nombre de un trato humano para los delincuentes.

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Acerca de ese paralalelismo vase: Klaus Lderssen, JenseitsOp.Cit., p.405 y sgtes.