Direito e Democracia v13 n1

DIREITO E DEMOCRACIA
Revista de Cincias Jurdicas - ULBRA Vol. 13 N 1 Jan./Jun. 2012 ISSN 1518-1685

COMUNIDADE EVANGLICA LUTERANA SO PAULO
Presidente Adilson Ratund Vice-presidente Jair de Souza Junior Julian Mora Aliseda Luigi Ferrajoli (Universit Roma Tre/Itlia) Ral Cervini (Universidad de la Republica de Uruguay) Wanda Capeller (Toulouse/Frana) Membros nacionais externos Aldacy Rachid Coutinho (UFPR) Anderson Vichinkeski Teixeira (UNISINOS) Cludio Brando (UFPE) Cludio Murads Homercher (UniRitter) Eduardo Reale Ferrari (USP) Elaine Harzheim Macedo (PUCRS) Gerson Luiz Carlos Branco (PUCRS) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR) Jayme Weingartner Neto (UNILASALLE) Jos Maria Rosa Tesheiner (PUCRS) Lus Afonso Heck (UFRGS) Miguel Reale Jr. (USP) Nereu Jos Giacomolli (PUCRS) Orides Mezzaroba (UFSC) Vladimir Passos de Freitas (UFPR) Membros nacionais internos Daniela de Oliveira Pires (ULBRA) Jorge Trindade (ULBRA) Luiz Gonzaga Silva Adolfo (ULBRA) Marco Felix Jobim (ULBRA) Wilson Antnio Steinmetz (ULBRA) EDITORA DA ULBRA Diretor: Astomiro Romais Coordenador de peridicos: Roger Kessler Gomes Capa: Everaldo Manica Ficanha Editorao: Roseli Menzen E-mail: editora@ulbra.br Solicita-se permuta. We request exchange. On demande lchange. Wir erbitten Austausch. Endereo para permuta Universidade Luterana do Brasil Biblioteca Martinho Lutero - Setor de aquisio Av. Farroupilha, 8001 - Prdio 05 92425-900 - Canoas/RS
Reitor Marcos Fernando Ziemer Vice-Reitor e Pr-Reitor de Extenso e Assuntos Comunitrios Valter Kuchenbecker Pr-Reitor de Administrao Levi Schneider Pr-Reitor de Pesquisa e Ps-Graduao Erwin Francisco Tochtrop Jnior Pr-Reitor de Graduao Ricardo Willy Rieth Pr-Reitor Adjunto de Graduao Pedro Antonio Gonzalez Hernandez Capelo Geral Lucas Andr Albrecht DIREITO E DEMOCRACIA Indexador: Latindex Editor Maria Aparecida Cardoso da Silveira Conselho Editorial Membros internacionais Andr-Jean Arnaud (Paris X-Nanterre) Etienne Picard (Universit de Paris I/Frana) Fabio Saponaro (Unitelma Sapienza/Itlia) Fernando dos Reis Condesso Giuseppe Tinelli (Universit Roma Tre/Itlia) Ielbo Marcus Lbo de Souza (University of Manitoba/Canad) Jorge Bacelar Gouveia
O contedo e estilo lingustico so de responsabilidade exclusiva dos autores. Direitos autorais reservados. Citao parcial permitida, com referncia fonte. Dados Internacionais de Catalogao na Publicao - CIP D598 Direito e Democracia: revista do Centro de Cincias Jurdicas / Universidade Luterana do Brasil. - Vol. 1, n. 1 (2000).Canoas : Ed. ULBRA, 2000- . v. ; 23 cm. Semestral. A partir do vol. 1, n. 2 (2000), o subttulo foi modificado para Revista de Cincias Jurdicas. ISSN 1518-1685 1. Direito - peridicos. 2. Cincias jurdicas. I. Universidade Luterana do Brasil. CDU 34(05) Setor de Processamento Tcnico da Biblioteca Martinho Lutero
Sumrio
3 Editorial Doutrina nacional 4 Administrao pblica (tributria) e baixa constitucionalidade: ou de como um ato administrativo vale mais do que a Constituio para a administrao pblica (tributria) Marciano Buffon; Mateus Bassani de Matos Positivismo Jurdico 2: crtica s caractersticas centrais Orlando Luiz Zanon Junior Levando o direito a srio: h realmente uma nova escola na teoria do direito? Charles Andrade Froehlich Aportes hermenuticos sobre direito dos tratados Rafael Kche O plano diretor e o desenvolvimento do turismo socioambientalmente sustentvel Adir Ubaldo Reck; Karine Grassi Igualdade, liberdade e responsabilidade convergentes concepo humanista da vida e da poltica em Ronald Dworkin Eliseu Raphael Venturi
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109 Democracia, garantismo e direitos fundamentais: uma observao do papel da jurisdio no garantismo de Ferrajoli Isadora Ferreira Neves 124 O devido processo constitucional como forma de alcanar a justia das decises Juliana de Brito Giovanetti Pontes 138 A exigncia da representatividade ao amicus curiae: abertura participao democrtica e a possibilidade de atuao dos movimentos sociais como amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade Geisla Aparecida Van Haandel Mendes 158 O ativismo judicial por meio de smulas vinculantes: uma anlise acerca dos paradoxos da separao de poderes na atualidade Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar
Editorial
Apraz-nos profundamente levar ao pblico do meio jurdico o primeiro nmero do dcimo terceiro volume da Revista Direito e Democracia, gerida pelo Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil (Canoas/RS). Aproveitamos o ensejo para saudar a entrada no Conselho Editorial Interno do Professor Marco Flix Jobim. Abrimos este nmero com a contribuio de Marciano Buffon e Mateus Bassani de Mato acerca do conito entre a Constituio e os atos administrativos na Administrao Pblica tributria. O positivismo jurdico amplamente analisado em suas insucincias no artigo de Orlando Luiz Zanon Junior. Os fundamentos da teoria do direito objeto de estudo para Charles Andrade Froehlich. J Rafael Kche faz uma anlise hermenutica do direito dos tratados. O desenvolvimento do turismo socioambientalmente sustentvel o tema de Adir Urbano Rech e Karine Grassi. Igualdade, liberdade e responsabilidade na obra de Dworkin so estudados no artigo de Eliseu Raphael Venturi. O garantismo de Ferrajoli e o papel da jurisdio na tutela dos direitos fundamentais o tema central do artigo de Isadora Ferreira Neves. Em seu artigo, Juliana de Brito Giovanetti Pontes analisa o devido processo constitucional como forma de alcanar a justia das decises. Geisla Aparecida Van Haandel Mendes analisa a participao democrtica e a possibilidade de atuao dos movimentos sociais como amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade. Por m, conclumos o presente nmero com um estudo sobre o ativismo judicial por meio de smulas vinculantes frente ao princpio da separao de poderes, de Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar. Agradecemos aos nossos autores pelas suas valorosas contribuies, sem as quais esta revista no seria uma realidade. Reiteramos nossa satisfao em receber trabalhos de quem tiver interesse em v-los publicados na revista. Os artigos podero ser remetidos para: revistadireitoedemocracia@gmail.com
Maria Aparecida Cardoso da Silveira Editora
Direito e Democracia, v.13, n.1, jan./jun. 2012
Administrao pblica (tributria) e baixa constitucionalidade: ou de como um ato administrativo vale mais do que a Constituio para a administrao pblica (tributria)
Marciano Buffon Mateus Bassani de Matos
RESUMO O objetivo do trabalho evidenciar a baixa constitucionalidade em que est inserida a administrao, mormente a tributria, a partir da anlise de um ato administrativo especfico. O Estado Democrtico de Direito, institudo pela Constituio Federal de 1988, possui um carter transformador da sociedade, erigindo parte especfica para tratar dos princpios que devem conformar o exerccio da funo tributria. A Nova Crtica do Direito incorpora a filosofia hermenutica de Heidegger e a hermenutica filosfica de Gadamer, mostrando que a linguagem deixa de ser mero instrumento, transformando-se em morada do ser. No mais se interpreta para compreender, mas sim se compreende para interpretar a partir de pr-juzos autnticos. H o rompimento com os pressupostos metafsicos. Em relao atividade tributria, em especial, os intrpretes/ juristas continuam refratrios viragem ontolgico-lingustica e refns da metafsica, mormente a objetivista, e em plena dissonncia com os postulados constitucionais. O ADI/RFB n 42/2011 implica clara ofensa ao princpio da legalidade e ao sentido do modelo de Estado institudo pela Constituio. Palavras-chave: Administrao Pblica. Estado Democrtico de Direito. Nova Crtica do Direito. Baixa Constitucionalidade. Tributao.
Public administration (tributary) and low constitutionality: Or as an administrative act is worth more than the Constitution for the public administration (tributary)
ABSTRACT The objective is to demonstrate the low constitutionality that is inserted the administration, especially the tax, based on the analysis of a specific administrative act. The Democratic State of Law, established by the 1988 Federal Constitution, has a transforming character of society, erecting specific part to address the principles that should conform their exercise of the tax. The New Criticism
Marciano Buffon Doutor em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor dos cursos de graduao e Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. Advogado. Mateus Bassani de Matos Mestrando em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Graduado em Direito na UNISNOS. Advogado.
Canoas Direito e Democracia v.13 n.1 p.4-20 Direito e Democracia, v.13, n.1, jan./jun. 2012
jan./jun. 2012
of law incorporates the hermeneutical philosophy of Heidegger and Gadamers philosophical hermeneutics, showing that language stops being mere instrument, becoming a dwelling being. No more interpreted to understand, but it is understood to interpret from pre-judgments authentic. There is a break with the metaphysical assumptions. In relation to activity tax, in particular interpreters/jurists continue refractory turning ontological-linguistic and hostages of metaphysics, especially the objectivist, and in full disagreement with the constitutional principles. The ADI/ RFB n 42/2011 implies clear offense of the principle of legality and to the model established by the State Constitution. Keywords: Public Administration. Democratic State of Law. New Criticism of Law. Low Constitutionality. Taxation.
1 INTRODUO
Este ensaio tem por objetivo exemplicar como a administrao pblica tributria valoriza mais um ato administrativo do que a prpria Constituio. Para rmar a premissa, ser utilizado o Ato Declaratrio Interpretativo da Receita Federal do Brasil (ADI/RFB) n 42/2011, expedido no nal do ano de 2011, com o objetivo de estabelecer critrios de arrecadao acerca da contribuio previdenciria quelas empresas que passaram a recolh-la no mais sobre a folha de salrios, mas sim sobre a receita bruta de atividades beneciadas no momento oportuno questo ser devidamente explicitada. Primeiramente, analisa-se o Estado Democrtico de Direito (paradigma formalmente implementado pela Constituio), relativamente sua carga de sentido/principiolgica, mormente quanto queles princpios que expressam garantias aos contribuintes e balizas para a administrao em sua funo tributria. Se o objetivo da pesquisa vericar o desrespeito por parte da administrao em sua funo tributria, imprescindvel destacar as garantias dos contribuintes. Num segundo momento, buscando amparo doutrinrio em Lenio Streck, analisa-se a contribuio da Nova Crtica do Direito que procura superar o objetivismo/subjetivismo com fundamento em Heidegger e Gadamer e do Constitucionalismo Contemporneo que contrasta com o neoconstitucionalismo, desconsiderando os efeitos que a recepo acrtica de determinadas teorias gerou no Judicirio Brasileiro. Por m, apresenta-se o ato administrativo utilizado como premissa, e, que, conforme ser demonstrado, pretendeu estabelecer critrios de arrecadao ao largo do princpio da legalidade. Em pleno sculo XXI, estando em vigor no Brasil o Estado Democrtico de Direito (ainda que formalmente), a administrao pblica tributria continua refratria ao paradigma institudo pela Constituio, e, especialmente, virada lingustica operada pela losoa hermenutica e pela hermenutica losca. Passa-se, ento, vericao do modelo de Estado institudo pela Constituio brasileira, e aos objetivos e princpios que nela se encontram expressos, e esto atrelados, ainda que indiretamente, tributao.
2 OS CONTORNOS PRINCIPIOLGICOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO BRASILEIRO

Em razo do aprofundamento das experincias do Estado Social e em face das circunstncias e contingncias histricas que o conformaram, ocorreu uma sosticao desse modelo estatal, o qual se transformou no denominado Estado Democrtico de Direito, atrelado ideia de legitimao do poder pelo povo. O referido modelo estatal assumiu uma inegvel funo transformadora da realidade social, haja vista que essa nova concepo impe ao Estado o papel de direcionar as suas aes no sentido de construir uma sociedade menos desigual. Expresso de outra forma, cabe ao Estado Democrtico de Direito a utopia (?) da concretizao da igualdade material, razo pela qual Bolzan de Morais (2002, p.37/38) explica:
O Estado Democrtico de Direito emerge como um aprofundamento da frmula, de um lado, do Estado de Direito e, de outro, do Welfare state. Resumidamente pode-se dizer que, ao mesmo tempo em que se tem a permanncia em voga da j tradicional questo social, h como qu sua qualicao pela questo da igualdade. Assim o contedo deste se aprimora e se complexica, posto que impe ordem jurdica e atividade estatal um contedo utpico de transformao do status quo.
Nessa nova organizao social, o Estado tem um papel decisivo no sentido de no apenas assegurar a igualdade formal, mas, sobretudo, alcanar a igualdade material, isto , o Estado passa a ter, como condio de existncia, a busca de meios que possam minimizar as desigualdades decorrentes do modelo econmico vigente. Entretanto, o Estado Democrtico de Direito, apesar de ter nascido sob o inuxo do neoconstitucionalismo carregando consigo a marca de um projeto de transformao social encontra-se mergulhado em dilemas para efetivao das promessas constitucionais. Nesse sentido, Bolzan de Morais (2002, p.151/153) alerta que o grande dilema que parece ser vivido hoje aquele que contrape o descompasso entre as promessas constitucionais e as possibilidades de sua realizao. Mas fato que no Brasil, o novo texto constitucional representa uma ruptura do modelo de direito e de Estado, a partir de uma perspectiva claramente dirigente e compromissria (STRECK; MORAIS, 2006, p.139), ou seja, a constituio do chamado Estado Democrtico de Direito, considerada um novo paradigma, prope a superao do direito enquanto sistema de regras, a partir dos princpios:
O Estado Democrtico de Direito tem um contedo transformador da realidade, no se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptao melhorada das condies sociais de existncia. Assim, seu contedo ultrapassa o aspecto material de concretizao de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participao pblica no processo de construo e reconstruo de
um projeto de sociedade, apropriando-se do carter incerto da democracia para veicular uma perspectiva de futuro voltada produo de uma nova sociedade, onde a questo da democracia contm e implica, necessariamente, a soluo do problema das condies materiais de existncia. (STRECK, 2006, p.97)
Frente aos objetivos do Estado Democrtico de Direito e aos problemas ora enfrentados por esse modelo de Estado, as questes que se colocam so: Como se interpreta adequadamente o texto que constitui esse Estado Democrtico de Direito? Como se aplica e se possvel alcanar condies interpretativas capazes de garantir efetividade aos objetivos propostos? (STRECK; MORAIS, 2006, p.138). No h como se sustentar ser adequado que um pas tenha um texto constitucional que funda objetivos a serem cumpridos, e, por outro lado, esses no passam de mera promessa, sem efetivao prtica. Assim, a criao do Estado Democrtico de Direito aponta para o resgate de promessas no cumpridas da modernidade, circunstncia que assume especial relevncia em pases perifricos e de modernidade tardia, como o Brasil (STRECK, 2006, p.104). Como ressalta Marciano Buffon (2009, p.31):
Esse modelo estatal assume uma inegvel funo transformadora da realidade social, haja vista que essa nova concepo impe ao Estado o papel de direcionar suas aes no sentido de construir uma sociedade menos desigual. Ou seja, cabe ao Estado Democrtico de Direito a utopia (?) da concretizao da igualdade material, [...].
A Constituio Brasileira de 1988 instituiu (ainda que, formalmente) o Estado Democrtico de Direito. Como j analisado anteriormente, trata-se de um aprofundamento do Estado Social que agregou, em seu seio, o plus democrtico, dando, em tese, o poder ao povo de participar das decises, de modo indireto, via representantes escolhidos por votao. Nesse tipo de Estado, h uma evoluo na busca da igualdade, na medida em que no se pretende apenas uma isonomia formal, relativamente aos direitos civis e polticos do clssico Estado Liberal Burgus, mas a concretizao da igualdade substancial, aquela que almeja, no limite de suas possibilidades, o mesmo direito sade, educao e s rendas. De acordo com Bolzan de Morais (2011, p.151):
Quando se constitucionaliza o chamado Estado Democrtico de Direito, devese atentar para o que isso signica e, por consequncia, para as condies, possibilidades e limites de realizao das promessas construdas no/pelo contrato constitucional e contidas no bojo da Carta Poltica que o caracteriza, bem como h que se ter em mente tratar-se de um Estado Democrtico de Direito, cuja normatividade no apenas organiza o poder e mesmo por isso mas, tambm, dene seus procedimentos e espaos de atuao
A Carta Magna traz, entre seus fundamentos, a busca pela efetivao da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, em paralelo com a livre iniciativa (art. 1). Tambm adota, como objetivos fundamentais, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia do desenvolvimento social, a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoo do bem de todos (art. 3). Com relao aos Direitos Econmicos e Sociais, restou positivado tambm, na Lei Maior, o direito educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, alm da assistncia aos desamparados, entre outros (art. 6). Deve-se referir, ainda, que a sade direito de todos e dever do Estado (art. 196), assim como a educao (art. 205), a cultura (art. 215) e o desporto (art. 217). Sob a perspectiva da ordem econmica, est esculpido que a repblica tem por m assegurar a todos a existncia digna, de acordo com os ditames da justia social e, entre vrios princpios, a reduo das desigualdades regionais e sociais, como balizamentos da livre iniciativa (art. 170). Dentro desse contexto, o Sistema Tributrio Constitucional prev, no art. 150 da Constituio Federal, as limitaes ao poder de tributar, positivando importantes princpios tributrios, como o da legalidade, da igualdade, da anterioridade, da vedao ao consco, limitao ao trfego de pessoas ou bens. Alm disso, o referido artigo descreve as hipteses de imunidade, que preveem a no incidncia de impostos sobre a renda, o patrimnio ou os servios de determinadas entidades que buscam os ns perseguidos pela Constituio. Ademais, consta, no 1, do art. 145 da Constituio Brasileira, o princpio da capacidade contributiva, o qual corresponde a um desdobramento da ideia de igualdade e constitui um instrumento que deve ser utilizado na busca de uma tributao adequada por meio de seus aliados: a progressividade e a seletividade. Em vista das constataes referentes carga principiolgica do Estado Democrtico de Direito, Marco Aurlio Grecco (2009, p.173/174) aduz que a Constituio no foi apenas rearranjo de dispositivos, ela trouxe alteraes no prprio fundamento constitucional da tributao, passando a ser a ideia de solidariedade, pois o Estado surge como criatura da sociedade civil para atuar na direo do atendimento s prioridades e objetivos por ela denidos no prprio texto nos art. 1 e 3. Criar os tributos j no mais mero poder do Estado, mas um dever social ou cvico, amparado na solidariedade, que se atende pelo ato de contribuir para as despesas de acordo com a capacidade contributiva. Em razo disso, o autor assinala que o Estado est investido na funo de tributar ao invs do poder de faz-lo, como antigamente. O Estado necessita essencialmente de receitas derivadas para cumprir os seus objetivos, as quais so obtidas via tributao. Frente aos ns do Estado Democrtico de Direito, em conjunto com as diretrizes do sistema tributrio constitucional, a tributao um forte instrumento na busca pela concretizao dos direitos dos cidados, na medida em que pode exigir de cada cidado aquilo que ele tem condies de entregar para colaborar com os demais, exercendo assim seu dever/direito de cidadania e fortalecendo a questo ideolgica que permeia esse tipo de Estado: a solidariedade.
preciso levar em conta que os princpios so dotados de um contedo deontolgico (STRECK, 2012, p.70), e devem, por isso, estarem por detrs de todas as normas, ou seja, os princpios so base de sustentao do sistema normativo. Portanto, no se pode concordar com normas no mbito do direito tributrio que estejam em desacordo com princpios como o da igualdade, da capacidade contributiva etc., justamente pelo fato de que, ao estar de acordo com tais postuladas, invariavelmente a tributao contribuir, a seu modo, para a mxima proteo e eccia das garantias constitucionais, corroborando a concretizao dos objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito. Conforme Lenio Streck (2012, p.68/69) ensina, os princpios constitucionais instituem o mundo prtico no direito e essa institucionalizao representa um ganho qualitativo para o direito, na medida em que o juiz tem um dever de decidir de forma correta. Desse modo, tem-se o seguinte: no h regra sem um princpio instituidor. Sem um princpio instituinte, a regra no pode ser aplicada, posto que no ser portadora do carter de legitimidade democrtica. Logo, no correto falar em uma axiologia principiolgica, mas sim em uma deontologia dos princpios, visto que so os princpios que instituem as bases para a normatividade do direito, pois as regras no acontecem sem os princpios. Os princpios sempre atuam como determinantes para a concretizao do direito, enquanto as regras constituem modalidades objetivas de soluo de conitos. Nessa linha, Lenio Streck (2012, p.69/70) sustenta que a normatividade assumida pelos princpios possibilita um fechamento interpretativo prprio da blindagem hermenutica contra discricionarismos judiciais, porque retira seu contedo normativo de uma convivncia intersubjetiva que emana dos vnculos existentes na moralidade poltica da comunidade. Acresa-se, ainda, que a regra s se aplica em face do carter antecipatrio do princpio. O princpio est antes da regra. Somente se compreende a regra atravs do princpio. Os princpios no so princpios porque a Constituio assim diz, mas a Constituio principiolgica porque h um conjunto de princpios que conformam o paradigma constitucional, de onde exsurge o Estado Democrtico de Direito. Estabelecidos os contornos do Estado Democrtico de Direito e o norte a ser seguido relativamente funo tributria, ruma-se, pois, analise dos pontos pertinentes em relao Nova Crtica do Direito, inserida no contexto do Constitucionalismo Contemporneo.
3 A NOVA CRTICA DO DIREITO NO CONTEXTO DO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO

A Nova Crtica do Direito expresso cunhada por Lenio Streck representa a incorporao da viragem ontolgico-lingustica produzida por Heidegger e Gadamer no direito em termos de hermenutica jurdica. Diferentemente do senso comum terico dos juristas (WARAT, 1994, p.14/15), Lenio Streck (2010, p.90) rompe com a metafsica
clssica e moderna no direito, isto , faz uma ciso entre a hermenutica jurdica e o objetivo/subjetivismo. Nesse sentido, destaca:
[...] a Nova Crtica do Direito ou a Crtica Hermenutica do Direito uma nova teoria que exsurge da fuso dos horizontes da losoa hermenutica, da hermenutica losca e da teoria integrativa dworkiniana. Dela exsurge a tese de que h um direito fundamental a uma resposta correta, entendida como adequada Constituio.
As questes que se colocam, portanto, so: como aplicar de forma adequada a Constituio? E de que forma entender a Constituio como um documento fundamentalmente direcionado defesa dos direitos fundamentais do cidado? (STRECK, 2007, p.XXXIII). Quando o intrprete est diante de um texto, estar no entre-meio do crculo hermenutico. por isto que o conceito de crculo hermenutico antittico noo de deduo. H um movimento antecipatrio da compreenso, cuja condio ontolgica o crculo hermenutico (STRECK, 2004, p.210). Oportunas s palavras de Lenio Streck (2004, p.222):
O sentido da Constituio no pode continuar velado (isto porque, passados quinze anos desde sua promulgao, grande parte de seu texto continua inefetivo, portanto, no descoberto). Por isto, para interpretar a Constituio (entendida como o novo, o estranho), necessrio, primeiro, tornar transparente a prpria situao hermenutica para que o estranho ou diferente (sinistro) do texto possa fazer-se valer antes de tudo, isto , sem que nossos pr-juzos no esclarecidos exeram a sua despercebida dominao e assim escondam o especco do texto.
Uma hermenutica jurdica que se pretenda crtica necessita dos dois teoremas fundamentais de Heidegger, que so o crculo hermenutico e a diferena ontolgica. Com o crculo hermenutico possvel concluir que o mtodo sempre chega tarde, porque o Dasein se pronunciou de h muito; pela diferena ontolgica, verica-se que o ser sempre o ser de um ente, com o que se rompe com a possibilidade de subsunes/ dedues, uma vez que o sentido existencial, e no algo xado sobre o ente, que esteja atrs dele ou que no sabe onde esteja (STRECK, 2010, p.77/78). A partir do rompimento com o paradigma metafsico, a linguagem abandona sua condio de mero instrumento, que traduz a essncia das coisas ou os conceitos, e passa a se constituir, nas palavras de Heidegger, na morada do ser. A linguagem se torna a condio de possibilidade do prprio ser, e no mais uma terceira coisa na relao entre sujeito e objeto. A interpretao deixa de ser uma mera reproduo do sentido preexistente e passa a ser uma constante construo de sentido (BUFFON, 2011, p.233).
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A orientao do olhar hermenutico quer que a linguagem seja recebida por sua vontade de expresso, contra o sentido objetivante que se xa no contedo lgico do que foi expresso. Ser e Tempo deu conta de que a compreenso e interpretao do homem lingustica, ao acentuar o carter originrio do discurso. Assim, a linguagem se faz valer como a morada do ser, assumindo a precedente e insupervel revelao do ser (GRONDIN, 1999, p.172/173). Examinar a diferena entre ser e ente, portanto, fundamental para compreender Heidegger. Para ele, o ser dos entes no em si mesmo um outro ente. Chama-se de ente, muitas coisas e em sentidos diversos. Ente tudo de que falamos, tudo que entendemos, com que nos comportamos dessa ou daquela maneira; ente tambm como ns mesmos somos. Ser est naquilo que e como , na realidade, no ser simplesmente dado no teor e recurso, no valor e validade, na presena, no h. O ente diferente do ser, pois o ser s se manifesta como tal a partir do ente. O ser ser sempre um ser de um ente, e por isso com ele no se confunde. Conforme Lenio Streck (2004, p.206/207), o conceito de ser o mais universal e mais vazio, e por isso no necessita de denio. Como o prprio Heidegger (1995, p.32) explica:
O ser dos entes no em si mesmo um outro ente. [...] Chamamos de ente muitas coisas e em sentidos diversos. Ente tudo de que falamos, tudo que entendemos, com que nos comportamos dessa ou daquela maneira, ente tambm o que e como ns mesmos somos. Ser est naquilo que e como , na realidade, no ser simplesmente dado no teor e recurso, no valor e validade, na pre-sena, no h.
A diferena extrema entre todo ente e o ser. Todos os entes levam diferena. Na hermenutica losca, a diferena entre o ente e ser denominada diferena ontolgica. O ser no nada de ente, s o ente ; no se pode dizer que o ser . O giz, a mesa, o anteatro do curso, a montanha, o rio, o pssaro, o anjo, Deus etc., todos estes entes contribuiro para levar a pensar que, se eles so, seu ser no do modo como eles so. O Ser do giz no como o prprio giz (DUBOIS, 2004, p.86). A ideia de ser de Heidegger caminha para pensar o ente em razo de estar vinculada questo do ser. O ser heideggeriano o elemento atravs do qual se d o acesso aos entes, ele a condio de possibilidade. A reside a diferena ontolgica. A condio de possibilidade (fundamentao), por sua vez, somente se d pelo crculo hermenutico, na medida em que opera apenas mediante a compreenso do Dasein, que o ser humano que se compreende (STEIN, 2008, p.116). O ser se manifesta a partir do ente. O ser sempre um ser de um ente. O ser se constitui na condio de possibilidade do conhecimento em geral. A revelao, a compreenso do ser, que distingue o ser do ente, sustenta o nosso conhecimento, isto , todo vir ao encontro dos entes.
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O novo paradigma se trata de uma virada hermenutica, que no Direito Lenio Streck (2010, p.17) vem denominando de Nova Crtica do Direito, signicando uma nova forma de abordagem na losoa na qual a primeira tarefa o reconhecimento de que a universalidade da compreenso condio de possibilidade da racionalizao (ou da positivao). Nesse novel contexto crtico, a linguagem passa a ser condio de possibilidade, e no mais uma terceira coisa que se coloca entre o sujeito e o objeto, ou entre um sujeito e um objetivo (para se referir tanto ao objetivismo quanto ao subjetivismo); ela o que est dado, e por isso no o sujeito que constri o prprio objeto de conhecimento, o tpico sujeito solipsista (STRECK, 2010, p.17). A hermenutica de Gadamer tambm se situa na linguagem. Para ele ser, que pode ser entendido, linguagem sendo que a linguagem no se realiza em enunciados, porm como conversao. A compreenso da linguagem resulta da pertena a uma tradio em continuada formao, ou seja, da pertena a uma conversao, pela qual o que foi expresso adquire para o homem consistncia e signicado (GRONDIN, 1999, p.196/197). Nesse sentido, Jean Grondin (1999, p.1999) expressa:
Para discutir corretamente a prpria linguagem, e no para evit-la ou engan-la, preciso realizar conjuntamente o no dito, a conversao interior. Mas, ret-la signica que a hermenutica da linguagem escolhe, como seu ponto de partida, o horizonte da linguagem, ou melhor, do enunciado.
Portanto, a compreenso, que congurada e acontece por meio da linguagem, deve ser capaz de realizar conjuntamente todo o contedo da linguagem, a m de que possa chegar at o ser, o qual ela ajuda a expressar. Assim, a fundamental linguisticidade da compreenso se manifesta menos nos enunciados do homem, do que na busca de linguagem daquilo que ele tem na alma e quer externar. E essa realizao conjunta da palavra interior que ir fundamentar a universalidade da hermenutica (GRONDIN, 2009, p.200). Na linguagem, a dimenso da conversao interior (o dizer do homem signica sempre mais do que ele realmente expressa) hermeneuticamente signicativa. Um pensar ou um visar sempre ir alm daquilo que realmente alcana o outro, no que concebido como linguagem, em palavras. A vida e a essncia da linguagem se completa por uma no silenciada aspirao pela palavra adequada (GRONDIN, 2009, p.204). Essa nova crtica realizada a partir da hermenutica insere-se no movimento do Constitucionalismo Contemporneo expresso cunhada para rescindir com as aporias do neoconstitucionalismo , para o qual a teoria da interpretao/argumentao deve ser abordada a partir da hermenutica da faticidade, recolocando a discusso do enfrentamento do positivismo e da indeterminabilidade do direito no contexto da losca diferena entre texto/ente e norma/ser, que ontolgica, abrindo espao para a construo de respostas
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hermeneuticamente adequadas Constituio. A hermenutica leva vantagem sobre as demais teorias, tendo na interpretao, como foco principal, a faticidade, ou seja, o modo prtico de ser-no-mundo (de um algum engajado no mundo) comanda a atividade compreensiva; no direito, costuma-se chamar de caso concreto (STRECK, 2011, p.70). O Constitucionalismo Contemporneo representa um redirecionamento na prxis poltico-jurdica, que se d em dois nveis: em relao teoria do Estado e da Constituio, com o surgimento do Estado Democrtico de Direito; quanto teoria do direito, a partir da reformulao das teorias das fontes, devendo a lei ceder espao Constituio, da teoria da norma, ganhando os princpios o carter normativo, e na teoria da interpretao, a partir da Nova Crtica do Direito, a m de alcanar uma blindagem s discricionariedade e aos ativismos (STRECK, 2011, p.37). Dessa forma, o Constitucionalismo (Contemporneo compromissrio, principiolgico e dirigente) deve signicar uma ruptura com o positivismo jurdico em suas diversas formas, no sendo possvel sustentar nenhuma forma de discricionariedade judicial neste momento histrico, por estar ligada ao subjetivismo (sujeito-objeto), avesso ao paradigma intersubjetivo (entre sujeitos, pelo compartilhamento da pr-compreenso/ pano de fundo), pelo que incompatvel com o Estado Democrtico de Direito (STRECK, 2011, p.65/66). preciso desvelar o novo entendido como o Estado Democrtico de Direito:
Por isso, o des-velar do novo (Estado Democrtico de Direito, sua principiologia e a consequente fora normativa e substancial do texto constitucional) pressupe a desconstruo/destruio da tradio jurdica inautntica, mergulhada na crise de paradigmas. Ao des-construir, a hermenutica constri, possibilitando o manifestarse de algo (o ente Constituio em seu estado de des-coberto). O acontecimento da Constituio ser a revelao dessa existncia do jurdico (constitucional), que est a, ainda por des-cobrir. O acontecer ser, assim, a des-ocultao do que estava a velado. (STRECK, 2004, p.224)
preciso ter presente que a noo de constitucionalismo trouxe para o mbito da Constituio temas que antes eram reservados esfera privada, fazendo com que a Constituio acabe publicizando espaos que antes eram reservados aos interesses privados, a partir da elevao de uma materialidade que ocorre pelos princpios. Uma Constituio nova exige novos modos de anlise: uma nova teoria das fontes e uma nova teoria da norma, alm de uma nova teoria hermenutica. Ou seja, uma nova constituio, dentro de um novo paradigma, deve ser vista com os olhos do novo, por isso tambm o modelo de conhecimento subsuntivo, prprio do esquema sujeito-objeto, cedendo lugar a um novo paradigma interpretativo (STRECK, 2011, p.66/67). O direito no mais ordenador como na fase liberal; tampouco promovedor como no Estado Social, mas sim transformador da realidade na era do Estado Democrtico de Direito. E por isso que se d o aumento de tenso em direo jurisdio
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constitucional, que no modelo de Estado atual vai se transformar em garantidora dos direitos fundamentais-sociais e da democracia (STRECK, 2011, p.67). Como ressalta Lenio Streck (2010, p.89):
O que deve ser dito que o problema do sentido do direito se situa antes do problema do conhecimento. O jurista no fabrica o seu objeto do conhecimento. A compreenso, pela sua presena antecipada, algo que no dominamos. O sentido no est nossa disposio! Por isso que e de h muito venho insistindo nisso (e me permito repetir a esta altura destas reexes) no interpretamos para compreender, e, sim, compreendemos para interpretar. A interpretao, como bem diz Gadamer, a explicitao do compreendido. Com isso, so colocados em xeque os modos procedimentais de acesso ao conhecimento.
A partir dessas questes que se pode falar na possibilidade de respostas hermeneuticamente adequadas Constituio no direito. No se pode descurar o fato de que o direito constitudo por textos (dispositivos) compostos por palavras ambguas e polissmicas e que possuem carter abrangente, sendo que no se consegue esgotar todos os casos em que sero aplicados antes de analisar a situao concreta. Entretanto, ser o prprio direito, por meio de princpios informados pela Constituio, que resolver esse problema. Nesse sentido, percucientemente Lenio Streck (2010, p.93) adverte:
[...]. Ora, interpretar dar sentido (Sinngebung). fundir horizontes. E o direito composto por regras e princpios, comandados por uma Constituio. Assim, armar que os textos jurdicos contm vaguezas e ambiguidades e que os princpios podem ser e na maior parte das vezes so mais abertos em termos de possibilidade de signicado, no constitui novidade, uma vez que at mesmo os setores mais atrasados da dogmtica jurdica j se aperceberam desse fenmeno. O que deve ser entendido que a realizao/concretizao desses textos (isto , a sua transformao em normas) no depende e no pode depender de uma subjetividade assujeitadora (esquema S-O), como se os sentidos a serem atribudos fossem fruto da vontade do intrprete. Ora, fosse isso verdadeiro, teramos que dar razo e Kelsen, para quem a interpretao a ser feita pelos juzes um ato de vontade. Isso para dizer o mnimo.
A dialtica entre texto e atribuio de sentido ao texto no pode ser afogada por pressupostos metafsicos como ora se constata, estando o intrprete refm do esquema sujeito-objeto, notadamente sob a tradio erigida pelo paradigma do Estado Democrtico de Direito. Da que a tese de Lenio Streck (2012, p.87/88), referente construo de uma teoria do direito adequada aos postulados do Constitucionalismo Contemporneo, apresenta-se de maneira completamente ruptural com relao tradio constituda sob a gide do positivismo exegtico/normativista. A hermenutica possibilita o enfrentamento e
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a superao do decisivo problema, no enfrentado pelo positivismo, que da interpretao do direito, e que , ao mesmo tempo, o problema da aplicao. Portanto, no mais se sustenta, nos tempos que ora sucedem, que a administrao pblica brasileira continue a desprezar os inuxos constitucionalistas e loscos que permeiam a atividade interpretativa, mormente os juzes. A constituio simplesmente no pode ser aquilo que o intrprete pensa ou quer que ela seja. Urge que se permite ao texto constitucional dizer algo; preciso que a linguagem, dentro do necessrio contexto intersubjetivo seja condio de possibilidade e no mero instrumento entre o sujeito e o objeto, isto a linguagem no poder ser utilizada como ferramenta para o assujeitamento do objeto por parte do intrprete, assim como este tambm no pode/deve ser assujeitado pelo objeto a partir de uma linguagem conceitual objetivista. Vistas as principais bases da Nova Crtica do Direito, no sentido de construir um ferramental adequado para, a partir do paradigma do Estado Democrtico de Direito inserido no Constitucionalismo Contemporneo, direcionar as crticas quilo que contraria esse modelo de Estado, ruma-se parte nal do trabalho, em que se ampara a premissa instituda, de que a administrao no respeita os postulados constitucionais tributrios (em pleno sculo XXI, ainda).
4 O OBJETO DA PROBLEMTICA: ADI/RFB N 42/2011 E DESRESPEITO AO PRINCPIO DA LEGALIDADE

Apesar de todo o catlogo de princpios estabelecidos na Constituio com relao tributao mormente o princpio da legalidade reiterado no art. 150, inc. I , esta no vem sendo exercido como deveria ser, ou seja, no vem sendo utilizada de forma adequada ao texto constitucional. A administrao pblica faz de conta que no se encontra vinculada aos princpios constitucionais. Ao invs de dar-se conta que ao exigir tributos exerce uma importante funo constitucional,1 pensa-se estar em um pseudossistema medieval, em que a exigncia de tributos confundia-se com poder. Relativamente administrao, verica-se claramente a presena do que Lenio Streck chama de Baixa Constitucionalidade, fenmeno pelo qual se respeita menos a Constituio do que qualquer outro veculo normativo. Alis, em matria de direito tributrio, isso no novidade: h a Constituio para estabelecer as balizas; as leis para criar os tributos, os decretos para regular as leis, as instrues normativas para normatizar os decretos, as portarias de cada rgo, as portarias conjuntas, os atos declaratrios etc., enm, diversos meios para o servidor decidir qual o melhor lhe aprouver sem se preocupar
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Arma-se ser a atividade de exigir tributos uma importante funo constitucional, porque nos dias atuais, praticamente toda a receita obtida pelo Estado para o custeio das despesas e da implementao de polticas pblicas provem de receitas derivadas, ou seja, dos tributos. Com a onda globalizante de privatizaes, ocorridas no Brasil principalmente nos governos COLLOR e FHC, o Estado brasileiro encontra-se destitudo das possibilidades de angariar recursos via receitas originrias.
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com o que a Constituio determina, mas preocupando-se apenas com no colocar o seu couro em risco. Entretanto, como critica Lenio Streck (2007, p.XXI):
Independentemente disso, a Constituio no pode ser aquilo que queremos que ela seja. Nem tampouco a histria (tradio) consegue eliminar a possibilidade de formulao de novos argumentos tericos fora do texto da Constituio. Ou seja, a concepo hermenutica do sentido da Constituio implica uma dialtica constante entre texto (que no deve estar assujeitado ao interprete) e a atribuio de sentido a esse texto. Consequentemente, no mais possvel falar em dedues ou indues (ou, acrescento, subsunes): pensar assim seria admitir um retorno ao esquema sujeito-objeto, considerado superado na elaborao de qualquer perspectiva hermenutica de uma Constituio cujo texto atravessado pelo rio da histria.
Recentemente, ocorreu uma situao na qual se constata claramente a crtica apontada. Com a entrada em vigor da Lei n 12.546, de 14 de dezembro de 2011, fruto da converso da Medida Provisria n 540/2011, empresas de determinados setores passaram a recolher a contribuio previdenciria alquota de 1,5% sobre o valor da receita bruta, em substituio contribuio de 20% sobre as remuneraes pagas aos empregados. A nova forma de recolhimento passou a viger em 1 de dezembro de 2011. A Secretaria da Receita Federal, usurpando a competncia do Poder Legislativo, expediu o Ato Declaratrio Interpretativo ADI RFB n 42, de 15 de dezembro de 2011, estabelecendo que a contribuio previdenciria a cargo da empresa (20% sobre os rendimentos dos empregados) no incidiria apenas sobre o valor correspondente a 1/12 (um doze avos) do dcimo terceiro salrio dos empregados, referente competncia de dezembro de 2011. Sobre o saldo do valor do dcimo terceiro salrio relativo s competncia anteriores a dezembro de 2011, estabeleceu que incidiriam as contribuies na forma do art. 22 da Lei n 8.212/91. Dessa forma, ainda que a partir de 1 de dezembro de 2011 a Contribuio Previdenciria Patronal sobre a folha tenha sido substituda pela nova contribuio sobre o faturamento, a Receita Federal entendeu que as empresas deveriam contribuir alquota de 20% sobre o valor resultante das competncias anteriores a dezembro de 2011 do dcimo terceiro devido aos segurados empregados. O Ato Declaratrio (supostamente) Interpretativo trata-se de uma verdadeira aberrao. Ora, se necessrio lei para estabelecer base de clculo e fato gerador de tributo, como a Receita Federal pretendeu modicar tais elementos do tributo por ato administrativo? Ser que a Constituio no importa para a Receita Federal? Ou melhor: para que serve a Constituio se no h respeito sequer ao princpio da legalidade? O malfadado ADI/FRB causa espanto tambm por outras questes: o Plano Brasil Maior foi institudo via Medida Provisria, pelo chefe do Poder Executivo Federal, ento, como pode a Receita Federal querer contrari-lo? Ainda: a prpria Instruo Normativa RFB n 971/2009, disciplina no art. 52, inc. III, alnea h, que se considera ocorrido
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o fato gerador em relao ao dcimo terceiro no ms de pagamento da ltima parcela, quando a referida graticao devida. No obstante, tendo a discusso sido levada ao judicirio via Mandado de Segurana, teve juiz denegando a ordem, de forma a acolher o fundamento da Receita Federal de que o fato gerador do 13 salrio, na verdade, ocorre a cada ms trabalhado ou frao de 15 dias. O argumento do juiz, no caso, foi de que a interpretao deve ser feita de forma sistemtica, analisando todos os dispositivos legais em apreo.2 Assim, a partir de uma simbiose entre leis do direito do trabalho e leis de direito tributrio, o intrprete acabou por denir via jurisdio fato gerador e base de clculo novos para o tributo, esquecendo-se de iniciar a sua anlise por um corolrio bsico do Estado de Direito: o princpio da legalidade. Oportuna crtica de Lenio Streck (2010, p.94/95):
espantoso vermos colocados lado a lado os princpios constitucionais e os velhos princpios gerais do direito. como se no tivssemos aprendido nada nesses duzentos anos da teoria do direito. Ora, h um srio equvoco neste tipo de incorporao legislativa, visto que, como demonstrei em meu Verdade e Consenso no h como armar, simultaneamente, a existncia de princpios constitucionais (cujo contedo dentico fortssimo) com os princpios gerais do direito, que nada mais so do que instrumentos matematizantes de composio das falhas do sistema. Vale dizer, os princpios gerais do direito no possuem fora dentica, mas so acionados apenas em casos de lacunas ou de obscuridade da previso legislativa (esses dois fatores lacuna e obscuridade decorrem muita mais da situao hermenutica do intrprete do que exatamente da legislao propriamente dita).
No obstante o juiz de primeiro grau ter denegado a segurana no case referido, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, tendo-lhe sido devolvida a questo, deu provimento ao apelo do contribuinte, reconhecendo-se a ilegalidade do referido ato administrativo que se dizia interpretativo. Entretanto, nos dias atuais, em que a Constituio constitui a ao, no se pode mais admitir a utilizao de velhas tcnicas de interpretao em detrimento dos princpios constitucionais que aliceram o Estado Democrtico de Direito, notadamente o princpio da legalidade no caso em apreo. Os operadores do direito administrativo no esto livres das inuncias do passado, estando determinados por uma tradio na qual so jogados. imprescindvel, assim, ser
2 Trata-se de sentena proferida nos autos do Mandado de Segurana n 5005173-64.2012.404.7108, distribudo junto 2 Vara Federal de Novo Hamburgo, em que so partes: H. Kuntzler & Cia Ltda. e Delegado da Receita Federal do Brasil em Novo Hamburgo, disponibilizado em 24 jul. 2012. Disponvel em: <http://www2.trf4.jus.br/ trf4/controlador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&txtV alor=50051736420124047108&selOri gem=RS&chkMostrarBaixados=&todasfases=S&selForma=NU&todaspartes=&hdnRefId=&txtPalavraGerada=& txtChave= >. Acesso em 07 ago. 2013.
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capazes de apreciar sua verdadeira posio na histria e fugir dos paradigmas objetivistas/ subjetivistas. A tradio na qual o intrprete jogado acaba por selecionar seus juzos, e, este j acontecido, inuencia na compreenso de forma a no permitir um juzo neutro (OHLWEILER, 2003, p.286). Faz-se necessrio aderir viragem ontolgico-lingustica, de forma a exercer a atividade administrativa de forma adequada Constituio. O intrprete deve ter conscincia e revolver seus preconceitos, de forma a entender que dentro do novo paradigma formado por esse modelo de Estado, a lei cede espao Constituio, os princpios ganham fora normativa e preciso ocorrer um deslocamento dos positivismos para a Nova Crtica do Direito, que incorpora a losoa hermenutica e a hermenutica losca, de forma a compreender para interpretar autenticamente o direito.
5 CONSIDERAES FINAIS
As transformaes ocorridas no Direito, em que a Constituio implementa o Estado Democrtico de Direito, exigem que se rompa com os paradigmas positivistas predominantes, que at ento so utilizados para a aplicao do Direito. O novo, deve ser visto com novos olhos. E o Constitucionalismo Contemporneo demanda essa ruptura, essa superao do positivismo em suas mais variadas formas, implicando mudanas signicativas no mbito da interpretao, uma vez que deixa de apostar no mtodo para aplicao do Direito, para demonstrar que a hermenutica deve ser compreendida como um processo construtivo, e no meramente reprodutivo. Com o novo modelo de Estado institudo, surge um paradigma a partir do qual a lei cede espao Constituio, os princpios adquirem normatividade e em termos de teoria da interpretao, supera-se a metafsica clssica e a losoa da conscincia, dando espao para um redirecionamento viragem ontolgico-lingustica de Heidegger e Gadamer, que supera os positivismos. O sujeito passa a no ser mais o fundamento do conhecimento, estabelecendo-se uma necessria intersubjetividade, uma conversao atravs da linguagem para que ocorra a fuso de horizontes necessria para uma compreenso apta a uma nova construo de sentido. claro que a construo de sentido no pode signicar inveno, ou seja, no podem ser desrespeitados os limites semnticos dos textos da Constituio e dos cdigos; ela no pode implicar em livre arbtrio, assim como o direito no pode ser aplicado mecanicamente, por meio de tcnicas deve consistir em atribuio de sentido, a qual se realiza pela interpretao, no caso concreto, uma vez que o sentido construdo temporalmente e a partir do que faz parte da tradio (Gadamer), relacionando-se com a distino entre ser e ente (Heidegger). Para um retomar hermenutico com o intuito de compreender os princpios constitucionais aptos a colaborar com uma tributao diferente da que ora se constata, preciso levar em considerao que o jurista, ao interpretar o texto constitucional, o faz a partir de preconceitos construdos durante sua formao, por serem intrnsecos ao seu
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modo de ser no mundo, embora no perceba claramente isso. Portanto, deve compreender o novo paradigma, situando-se no seu contexto histrico (atual), a m de incorporar prjuzos que o faa alcanar interpretaes adequadas Constituio, pelos fundamentos da Nova Crtica do Direito. Faz-se necessrio que o intrprete da Constituio suspenda seus prejuzos inautnticos para poder compreender, interpretar e aplicar o texto da Constituio Federal, permitindo que o texto possa lhe dizer algo, na medida em que, apenas dessa forma, poder perceber/descobrir o novo sobreposto no referido texto, para poder trabalhar no processo de desvelamento e fundamentao da deciso judicial. preciso levar em conta que, anteriormente, a funo da Constituio era a de apenas legitimar a ao do Estado e estabelecer o processo de participao democrtica, sem estabelecer os valores regentes da sociedade como se verica na Constituio de 1988 , ou seja, as constituies deixam de ser meramente programticas, pois passam a agregar contedo substancial, pelo que vinculam os atos do Poder Pblico e buscam transformar a sociedade. Quanto tributao, em especial, a administrao continua refratria viragem ontolgico-lingustica ocorrida na losoa, que deveria ser incorporada pela hermenutica jurdica. Apesar de haver uma parte da Constituio cuidando somente de princpios especcos para o exerccio da funo tributria, os intrpretes continuam presos aos paradigmas metafsicos, notadamente o objetivismo e as tcnicas de interpretao continuamente sustentadas pelo senso comum terico dos juristas. No possvel continuar a agir dessa forma em relao a um mbito do direito que pode contribuir signicativamente para a reduo das desigualdades sociais, pela redistribuio de riquezas como o do direito tributrio. O ato administrativo objeto da problemtica, por certo, no poderia existir. O medo na diminuio da arrecadao no pode ser fundamento para a expedio de ato administrativo que contrarie o texto constitucional. Outrossim, como pode querer a administrao que os contribuintes respeitem a legislao tributria, se a prpria desrespeita a Constituio? Entra-se em crculo vicioso, no qual cada sujeito da relao tributria opta por desrespeitar a legislao que rege seus deveres, ao alvedrio das regras constitucionais atinentes, regras estas que fundam toda uma sociedade constituidora do Estado.
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Positivismo Jurdico 2: crtica s caractersticas centrais

Orlando Luiz Zanon Junior
RESUMO O referente do presente texto consiste em analisar as cinco caractersticas centrais que compem o conceito operacional de Positivismo Jurdico, com vistas a verificar-se em que medida merecem ser mantidas, complementadas ou superadas. A hiptese central diz respeito necessidade de se estruturar um novo paradigma para Cincia Jurdica, com relao s suas quatro plataformas centrais, consistentes nas teorias da Norma, das Fontes, do Ordenamento e da Deciso Judicial. Palavras-chave: Positivismo Jurdico. Moral. Subsuno.
Legal Positivism 2: Criticism about the key features

ABSTRACT The main theme of this text consists in analyse the five key characteristics of the operational concept of Legal Positivism, in order to verify in what measure they must be maintained, complemented or overcome. The central hipothesys is about the necessity of building a new paradigm for legal science, around its four basic plataforms, consistent in the thesys of Norm, Sources, System and Juditial Decision. Keywords: Legal Positivism. Morality. Subsumption.
1 INTRODUO
Pode-se armar que o Positivismo Jurdico, como paradigma central da Cincia Jurdica, vem sofrendo severas crticas, a ponto de desvelar a instalao de uma crise de tal modelo disciplinar. Tal assunto foi abordado em uma trade de artigos anteriormente publicados, consistente nos textos A Revoluo na Teoria do Direito, A Centralidade Material da Constituio e A Complexidade da Norma Jurdica, nos quais se analisaram os modelos juspositivistas de Hans Kelsen e de Herbert Lionel Adolphus Hart e se apresentou as principais crticas aos seus postulados mais elementares, de modo a ilustrar a crise paradigmtica, tanto no cenrio do Direito legislado (civil law ou code based legal system) como tambm no padro consuetudinrio (common law ou judge made law). Prosseguindo em tal linha de pesquisa, resta necessrio desenvolver uma apreciao unicada do paradigma do Juspositivismo, com destaque de suas caractersticas principais e, depois, sintetizando as principais crticas quanto aos seus aspectos descritivos (ou empricos) e prescritivos (ou normativos). Com tal
Orlando Luiz Zanon Junior Juiz de Direito. Doutor em Cincia Jurdica pela UNIVALI. Dupla titulao em Doutorado pela UNIPG (Itlia). Mestre em Direito Pela UNESA. Ps-graduado em Preparao Magistratura Federal pela UNIVALI. Ps-graduado em Direito e Gesto Judiciria pela UFSC.
jan./jun. 2012 21
desiderato, projetou-se a redao de dois artigos reciprocamente complementares sobre o Positivismo Jurdico, sendo que o primeiro foi dedicado apresentao de um conceito operacional, de acordo com suas caractersticas centrais, enquanto este segundo voltado ao desenvolvimento das crticas que recomendam a instaurao do processo de superao paradigmtica, incentivado pelo advento de diversas proposies tericas ps-positivistas. Outrossim, no primeiro dos dois artigos, concluiu-se que o Positivismo Jurdico o Paradigma da Cincia Jurdica caracterizado, principalmente, pela separao entre Direito e Moral, formao do Ordenamento Jurdico exclusivamente (ou prevalecentemente) por regras positivadas, construo de um sistema jurdico escalonado s pelo critrio de validade formal, aplicao do Direito posto mediante subsuno e discricionariedade judicial (judicial discretion ou interstitial legislation) para resoluo dos chamados casos difceis (hard cases). Ento, o referente do presente texto consiste em analisar as cinco caractersticas centrais que compem o conceito operacional antes desenvolvido, com vistas a vericarse em que medida merecem ser mantidas, complementadas ou superadas. A hiptese central diz respeito necessidade de se estruturar um novo paradigma para Cincia Jurdica, com relao s suas quatro plataformas centrais, consistentes nas teorias da Norma, das Fontes, do Ordenamento e da Deciso Judicial. Assim, na primeira seo, sero tecidas algumas ressalvas importantes acerca da importncia do paradigma do Positivismo Jurdico, de modo a dissipar algumas ponderaes equivocadas (ou falcias) que, no raramente, so repetidas entre acadmicos e prossionais brasileiros. Na segunda parte, sem perder de perspectiva as consideraes preliminares, sero analisadas cada uma das caractersticas centrais do modelo do Juspositivismo, de modo a apresentar sugestes quanto sua manuteno ou superao. Em sede de concluso, sero sintetizadas as crticas antes efetuadas e lanadas algumas consideraes para balizar uma eventual superao de vis ps-positivista. Quanto metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigao, foi utilizado o mtodo indutivo; na fase de tratamento de dados, o cartesiano, e o texto nal foi composto na base lgica dedutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as tcnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliogrca.1 Ademais, muito importante destacar que as menes ao modelo juspositivista partem da anlise previamente elaborada acerca das proposies teorticas de Kelsen e de Hart, exposta na trade de textos que antecedeu este texto.
1 PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. 12.ed. rev. So Paulo: Conceito, 2011.
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2 CONSIDERAES PRELIMINARES
O paradigma do Positivismo Jurdico foi desenvolvido durante um extenso perodo de tempo, mediante o esforo de expoentes como Jeremy Bentham, John Austin, Hans Kelsen, Herbert Lionel Adolphus Hart e Norberto Bobbio, vindo a prevalecer sobre o anterior modelo do Jusnaturalismo, principalmente por melhor atender ao valor da segurana jurdica, pois garante maior previsibilidade quanto s consequncias dos comportamentos humanos. Ainda atualmente, possvel armar que o ensino jurdico brasileiro est calcado nas suas teses centrais, expostas no artigo cientco anterior. Entretanto, o modelo juspositivista est sendo alvo de severas crticas, que visam demonstrar a incorreo dos seus principais postulados tericos, com vistas a ensejar a revoluo cientca que, gradualmente, implicar a sua superao paradigmtica por uma outra teoria do Direito, nos moldes explicitados por Thomas Kuhn.2 Porm, antes de ingressar na anlise quanto necessidade de tal superao paradigmtica, cabe tecer algumas consideraes preliminares, de modo a dissipar eventuais equvocos, no raramente propagados nos cenrios acadmico e forense brasileiros. Primeiro, ressalta-se que tal movimento de oposio cientca deve considerar que o Positivismo Jurdico no necessariamente um mal a ser combatido, sob o argumento de que teria permitido a formao de regimes totalitrios, a exemplo do Fascismo na Itlia e do Nacional-Socialismo (Nazismo) na Alemanha.3 Com efeito, rejeita-se a alegao de que a substituio do Juspositivismo por alguma teoria que adote valores morais (materiais) pode, por si s, evitar a adoo de governos de cunho ditatorial. Tal argumento, conhecido por reductio ad Hitlerum, uma falcia, haja vista que tanto uma teoria que atente para a tese da separao entre Direito e Moral, como outra que defenda o contrrio, so passveis de conformar a construo de um Ordenamento Jurdico com as caractersticas daqueles dois antes mencionados. Importa considerar que os partidrios do regime nazista defendiam a preservao de uma Moral superior aos preceitos positivos, instituindo um suposto modelo estatal de justia (Gerechtigkeitsstaat) em detrimento do Estado de Direito (Rechtsstaat), porm, com bases nas suas consideraes particulares acerca da Moral, marcadas
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientcas. So Paulo: Perspectiva, 2009. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdicopoltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p.257-264, especialmente 257-258: O juspositivismo apresentado como teoria que traiu a causa do direito, como garantia (ou pelo menos tentativa) de pacicao, justia, solidariedade social etc., enganou os operadores jurdicos e ofereceu cobertura terica a um regime criminoso. [] O raciocnio nesses casos conhecido como reductio ad Hitlerum. Quando se pretende rejeitar uma teoria ou viso poltica, arma-se que ela foi adotada pelo regime nazista ou, pelo menos, que correspondia ideologia nazista. Isso permite rejeitar imediatamente essa teoria ou viso poltica, j que ningum aceitaria, em nossos dias, defender o pensamento nazista.
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pelo nacionalismo, pelo racismo e pela violncia.4 Para tanto, o Terceiro Reich fomentou uma interpretao sem limites da legislao pelo aplicador (unbegrentzte Auslegung), justamente para permitir que os textos legais existentes na Alemanha fossem derrogados pelos mximos valores e pelas alegadas necessidades do povo alemo de ento, em agrante oposio com os postulados tericos juspositivistas.5 Alis, curioso destacar que Hans Kelsen, um dos expoentes do Positivismo Jurdico, era judeu e foi perseguido pelo regime nazista, enquanto seu opositor cientco, Carl Schmitt, cujas teses sustentam a necessidade da construo de um sistema exibilizado por critrios morais, esteve historicamente prximo do nazismo. Da ser possvel concluir que no a opo terica que permite classicar um regime estatal especco como bom ou mau, haja vista que tal abordagem depende do debate acerca da ideologia que o atravessa e dos princpios morais que so conservados pelos grupos sociais que tm condies fticas de poder para efetivamente implementar, modicar ou extinguir o Direito6. Neste sentido, acusar o Juspositivismo de causar o Fascismo ou Nazismo como criticar a teoria atmica por ter levado destruio de Hiroshima e Nagasaki.7 Portanto, a anlise acerca da opo entre um modelo juspositivista ou ps-positivista deve atentar para as qualidades especcas de cada proposta terica, no sentido de promover uma superao de carter cientco, ao invs de se confundir com falcias do tipo ora examinado. Segundo, tampouco o Juspositivismo pode ser considerado equivocado simplesmente porque implica a priso do juiz letra seca da lei (boca da lei ou, em expresso francesa, Bouche de la Loi) e, assim, impede sejam promovidos os valores sociais, como se tem ouvido falar nos meios forenses e acadmicos brasileiros, principalmente aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB).8 preciso reiterar que o Paradigma do Positivismo Jurdico foi desenvolvido justamente em razo da crise paradigmtica9 do anterior modelo do Jusnaturalismo, orientando-se
4 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdicopoltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p.257-264, especialmente 261: O nazismo queria instituir um Estado de justia (Gerechtigkeitsstaat), abandonando o modelo de Estado de direito (Rechtsstaat) que era criticado como formalista e individualista. Os juristas prximos ao nazismo criticavam os ideais de segurana jurdica e as formalidades jurdicas; exaltavam os valores do povo alemo, exigindo a eticizao da aplicao do direito que os juzes deveriam impor, distanciando-se do pensamento com base na lei (Gesetzesdenken). O positivismo era visto como negao do ideal de justia e o prprio Hitler declaro que, no Terceiro Reich, o direito coincide com a moralidade. 5 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p.257-264, especialmente 261: Com a exceo da legislao que visava o combate dos adversrios polticos e de minorias tidas como inimigas do Estado, o regime nazista no introduziu importantes modicaes no ordenamento jurdico alemo. Os meios empregados foram a ilegalidade governamental e a reinterpretao do direito em vigor, invocando valores e necessidades do povo alemo. Nesse mbito, as autoridades estatais realizaram a denominada unbegrentzte Auslegung (interpretao sem limites), adotando uma postura que contraria frontalmente os ensinamentos do positivismo jurdico. 6 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdicopoltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p.257-264. 7 POSNER, Richard Allen. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.225. 8 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdicopoltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p.46-47. 9 KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientcas. So Paulo: Perspectiva, 2009.
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em uma vinculao dedutiva da autoridade lei superior (subsuno) num esforo para afastar as incertezas e inseguranas decorrentes do uso ilimitado de uma suposta razo superior, lastrada em alegados valores morais absolutos e inquestionveis, cticiamente vlidos e ecazes em todo tempo e lugar.10 Outrossim, sem pretenses de fugir do referente para tratar da histrica vantagem da substituio do modelo do Direito natural pelo Juspositivismo (trabalho que certamente demandaria muitas pginas dedicadas especialmente a tal questo), importa reprisar a armao de que a proposta deste texto no retornar ao padro anterior, mas sim vericar quais os vcios da matriz terica atual e, diante deles, lanar bases para uma possvel superao, de vis ps-positivista. Reitera-se que o objetivo no retroceder aos parmetros do modelo superado (Jusnaturalismo) e tampouco desprezar as vantagens do Paradigma predominante (Juspositivismo), mas sim partir das conquistas j alcanadas para, num esforo terico, propor elementos para contribuir no desenvolvimento de uma nova matriz disciplinar, mais adequada ps-modernidade. Justamente por isso, foi adotada a denominao Ps-positivismo para designar as correntes que visam superar as decincias do modelo atual, mediante a proposio de novas alternativas aos eventuais problemas diagnosticados. No se olvida, porm, que algumas verses deste movimento de substituio paradigmtica possam ser apelidadas de no positivistas, por simplesmente no adotarem algumas de suas teses centrais (a exemplo da proposta de Robert Alexy), ou mesmo antipositivistas, no sentido de se dedicarem declaradamente ao combate terico contra seus principais postulados (como, exemplicativamente, a construo doutrinria de Ronald Myles Dworkin).
3 CRTICA AOS POSTULADOS JUSPOSITIVISTAS

Feitas estas consideraes propeduticas, pertinente analisar criticamente as cinco caractersticas principais da matriz disciplinar juspositivista, com o intuito de vericar se merecem ser mantidas, modicadas ou suprimidas. Sobre a separao entre Direito e Moral, esta no pode prevalecer nos moldes como proposta pelos juspositivistas, haja vista que, primeiro, so inegveis os reexos entre tais ordens sociais, que se conformam mutuamente, a despeito da vontade de puricao cientca e de preservao da objetividade das disposies normativas; e, segundo, os temas morais esto intrinsecamente interligados com as questes jurdicas, porquanto voltados ao sentido material (axiolgico) nalstico do Direito, que disciplinar a tomada de decises corretas, boas e justas (e no qualquer deliberao, a despeito de seu contedo). Antes de adentrar na anlise deste tema, cabe apenas ressalvar que as crticas quanto separao entre Direito e Moral no afastam a vinculao da generalidade das propostas ps-positivistas quanto tese da origem social das Normas (social thesis ou social sources of the law), ou seja, de que ambas as referidas ordens so produtos culturais. Notadamente,
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DIMOULIS, Dimitri. Manual de introduo ao estudo do direito. 4.ed. So Paulo: RT, 2011. p.90-98.
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raros so os juslsofos que ainda defendem a existncia de alguma normatividade metafsica, ou seja, extrada do corao do homem, da boa razo ou de alguma fora divina, consoante a doutrina do Jusnaturalismo. Outrossim, h prevalncia de uma aceitao ampla (dos juspositivistas e de seus opositores tericos srios) quanto origem social de ambos os mencionados sistemas de conduta, porquanto decorrem de produo humana e, portanto, so aferveis faticamente, ainda que de forma uida.11 Feita essa breve ressalva, quanto ao primeiro aspecto (inafastabilidade da inuncia moral na produo normativa), assevera-se a inviabilidade das autoridades pblicas escaparem totalmente das questes de moralidade poltica ao estabelecerem Textos Normativos (fase de positivao) ou tomarem decises (etapa de interpretao e aplicao), haja vista que a deliberao quanto s opes disponveis perpassa invariavelmente por anlises axiolgicas, no tocante alternativa melhor (que pode ser a economicamente mais adequada, a mais justa etc.), ainda que, logicamente, os parmetros dependam da carga de conhecimento e das convices pessoais de cada um, bem como das foras que acomodam tal conjunto de inuncias. Sem embargo, na fase de positivao, os legisladores inegavelmente discutem os argumentos de cunho moral que ressonam no parlamento, de modo que a sua produo normativa reete tais inuxos axiolgicos.12 Por sua vez, os intrpretes a aplicadores (notadamente os juzes), ainda que se esforcem na adoo de uma postura imparcial, no so autmatos isolados capazes de suspender integralmente seus preconceitos (no sentido de pr-juzos) ao efetuarem a leitura dos textos legislativos e jurisprudenciais e, assim, as suas deliberaes acabam por conferir um signicado com contornos morais, em maior ou menor grau de acomodao.13 Portanto,
11 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdicopoltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p.82: Na atualidade, a construo jusnaturalista parece ter sucumbido ao peso terico de seus crticos. So rarssimos os autores que continuam armando que o verdadeiro direito est escrito no corao do homem ou na natureza humana e que o direito natural constitui o alicerce do direito positivo. Em virtude disso, as teses do PJ [Positivismo Jurdico] lato sensu so aceitas pela quase totalidade dos estudiosos do direito. Mesmo um autor que destaca as fortes ligaes entre o direito positivo, a moral e a justia e se diz jusnaturalista, como o caso de Philip Soper, admite que a criao do direito decorre de ao ou vontade humana. Dito de outra forma, mesmo quem no se considera positivista aceita plenamente a positividade do direito moderno. 12 ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Direitos humanos e moral: os valores morais nas fases de positivao e de aplicao dos direitos humanos. Sequncia, Florianpolis. n.60, p.109-132, 2010, p.123: Inicialmente, quanto fase de positivao, cabe assinalar que os valores emergentes dos embates polticos prvios conguram o substrato inicial para criao das normas, consubstanciando a razo de existncia do ordenamento jurdico. Com efeito, a atividade criadora do direito voltada para o m de disciplinar a multiplicidade de aes e omisses possveis no cenrio social e econmico, com enfoque na proteo de determinados interesses e na promoo de certos valores. O elemento anmico do legislador , ento, condicionado pela moral compartilhada em determinado contexto histrico. Da que a relao de complementaridade entre direito e moral vericvel desde o nascedouro do preceito normativo. 13 ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Direitos humanos e moral: os valores morais nas fases de positivao e de aplicao dos direitos humanos. Sequncia, Florianpolis. n.60, p.109-132, 2010, p.125: No que concerne a este segundo momento, em que se verica a manifestao dos valores subjacentes ao direito, cabe assinalar que o aplicador, seja qual for (um particular contratando, um gestor pblico ou um juiz, por exemplo), condicionar moralmente a nalidade da norma, ainda que mediante a suspenso de seus preconceitos pessoais em favor dos princpios e regras que extrai do sistema normativo, de modo a harmonizar o direito moral compartilhada no contexto histrico da interpretao. Nessa linha de raciocnio, o intrprete percebe/concebe a norma do texto atravs de atividade intelectual que no pode ser compreendida afastada da moral que compartilha intersubjetivamente no contexto histrico. Isto porque, primeiro, o dispositivo normativo no perceptvel fora do cenrio onde seu contedo deve se concretizar; e, segundo, o valor no algo embutido em algum lugar secreto do preceito ou do diploma onde se insere, esperando para ser encontrado. Pelo contrrio, o valor compartilhado intersubjetivamente e condiciona a extrao da norma como resposta resoluo do caso apresentado. Da o papel da moral na fase de aplicao, como critrio de harmonizao da norma no momento de sua implementao ftica.
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insustentvel a crena de uma total neutralidade axiolgica, de modo a revelar a inegvel inter-relao entre Direito e Moral, tanto na fase de positivao, como tambm na etapa de interpretao e aplicao. A proposio juspositivista que sustenta a total desvinculao ou a indiferena entre tais ordens normativas altamente criticvel, justamente porque invivel a proposio de uma blindagem ecaz da interpretao e da aplicao dos preceitos jurdicos em face da moralidade poltica, de sorte que os Juristas no devem se esquivar em discutir tal tema ou simplesmente extern-lo articialmente da Cincia Jurdica. Os adeptos do Juspositivismo defenderam a ruptura entre moralidade e juridicidade como um meio de evitar a contaminao do Direito por aspectos materiais amplamente subjetivos (juzos de certo ou errado, bom ou mau e justo ou injusto), que poderiam prejudicar a objetividade na interpretao e aplicao das Normas Jurdicas e, assim, gerar imprevisibilidade quanto s consequncias do comportamento humano. Porm, ainda que louvvel tal inteno (a palavra empregada propositadamente, pois a limpeza de cunho anti-ideolgica tambm, por si, uma opo ideolgica),14 a excluso do mbito do Direito da questo moral representa, em verdade, uma fuga de tal problema complexo (e mutvel), que irrefutavelmente reete na produo normativa, ao inuenciar a atividade dos legisladores e juzes. Tambm sob a tica cientca no se justica que os juristas descuidem do estudo da Moral, apenas porque se trata de um tema complexo e varivel, para construir uma Cincia do Direito pura e outra talvez impura (como a tica, que para Kelsen o ramo de estudo da moralidade15). Considerando que os inuxos morais so inafastveis (no faticamente possvel uma efetiva blindagem do ser humano racional com relao Moral), consoante acima explicitado, cabe Cincia Jurdica internalizar tal tema e, assim, traar proposies sobre ele, com vistas a promover a disseminao de conhecimentos e aprimorar sua rea de estudos. Com efeito, a externalizao dos problemas morais uma simples co que somente serve ao m poltico de tentar justicar o mito simblico de uma Cincia Jurdica objetiva e neutra. Logo, os Juristas no podem se furtar ao diagnstico do problema e, por se debruarem sobre o campo de estudos das ordens sociais, tm a atribuio cientca (funo social) de propor solues que permitam uma mais el e ampla compreenso da realidade e, consequentemente, promovam um progresso civilizatrio mais inclusivo e dignicante da condio humana.
14 WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.181: Em sntese, pode-se chegar concluso de que o rgido formalismo de Kelsen reete certa posio dominante das cincias humanas, em determinado momento do desenvolvimento poltico econmico das sociedades burguesas liberais contemporneas. Porquanto, ainda que se busquem teorizaes aparentemente conformistas e no engajadas ao ditame dessas sociedades, na verdade, sob tais frmulas tcnicas, ocultam-se ideologias e intentos do prprio jogo da neutralidade, objetivando ns impuros. De fato, a suposta cienticidade e a propalada neutralidade kelsenianas no deixaram de ser tambm ideologias, pois sua Grundnorm transformou-se em instrumento de legitimao de inmeras ordens poltica-jurdicas: tanto de Estados do capitalismo liberal-burgus quanto de Estados que viveram certo tipo de socialismo burocrtico. 15 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.67: Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designao de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrio pode ser designada tica.
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Acerca do segundo aspecto (relao entre os objetivos do Direito e a Moral), cabe asseverar que uma das nalidades centrais do sistema jurdico reside justamente em estabelecer critrios e limites para tomada de decises que sejam corretas, boas e justas, no apenas quaisquer deliberaes previsveis, a despeito de seu contedo. Como uma construo cultural (produzida pela Sociedade),16 o Direito tem uma nalidade a desempenhar, a qual no pode ser simplesmente ignorada ou excluda, sob pena de acarretar uma contradio lgica insupervel, consistente na criao de um produto para desempenhar uma funo (disciplinar corretamente a vida social) e, simultaneamente, liberao de que atinja tal objetivo (admitir que qualquer tipo de regramento de conduta vlido a despeito de seu contedo, desde que previsvel objetivamente). Logo, tambm por ser a prpria razo de criao histrica do Direito, este deve se dedicar a disciplinar de forma correta (certa, boa e justa) a conduta humana, sob pena de se privilegiar um sistema social sem funcionalidade especca (ou que no atende satisfatoriamente tal necessidade). Sem embargo, nessa quadra da histria, em que se tem em perspectiva um Estado Constitucional Democrtico, na expresso empregada por Gustavo Zagrebelsky17 e por Jos Joaquim Gomes Canotilho,18 no se pode admitir a existncia de um Ordenamento Jurdico a despeito de qualquer contedo, justamente porque as leis fundamentais, por via de regra, contemplam parmetros de perl axiolgico. preciso reconhecer que as Normas Jurdicas devem ter legitimidade moral, ainda que tal apreciao seja axiolgica e, portanto, relativa e subjetiva.19 Caber ao processo comunicativo, de vis jurdico e democrtico, o esforo para formao de consensos (ou maiorias) sobre quais os padres que devem prevalecer no Ordenamento normativo em determinado perodo histrico. Sob esta tica, a apresentao das Normas Jurdicas com qualquer contedo, ou seja, a despeito da sua legitimidade moral, outro problema que torna insustentvel a teoria do Direito juspositivista, haja vista que, primeiro, so inegveis e inafastveis os inuxos morais na atividade jurgena e, segundo, a prpria nalidade histrica da normatizao reside em estabelecer quais so as condutas corretas, boas e justas. Bem assim, ao lado do pilar de validade formal da estrutura normativa, preciso tratar tambm das pilastras morais e axiolgicas que, de forma simultnea, conferem sustentao ao sistema.20
GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 7.ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p.20: Nvel de um todo complexo a estrutura social global , o direito nela se compe e resulta da sua prpria interao com os demais nveis desse todo complexo. [] Produto cultural, o direito , sempre, fruto de uma determinada cultura. Por isso no pode ser concebido como um fenmeno universal e atemporal. 17 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia. 9.ed. Madrid: Trotta, 2009. p.33-41. 18 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.87. 19 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: Mestre Jou, 1968. p.288: Mas, por causa da sua funo social, o poder do Estado no deve contentar-se com a legalidade tcnico-jurdica; por necessidade da sua prpria subsistncia, deve tambm preocupar-se da justicao moral das suas normas jurdicas ou convencionais positivas, procurar a legitimidade. 20 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdicopoltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p.38: O direito no uma ordem lgica nem uma simples estrutura. Possui carter poltico que se exprime em tomadas de posio, em prticas e teorias situadas no tempo e no espao e apoiadas em opes substanciais (de contedo) que o estudioso no pode ignorar, mesmo quando se preocupa com a anlise de elementos estruturais, comuns em vrios ordenamentos.
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Portanto, de acordo com os dois aspectos antes destacados, no se pode cogitar, ento, da simples opo por uma modalidade inclusiva do Positivismo Jurdico (a exemplo da proposio de Hart), ao invs de uma verso exclusiva (como a de Kelsen), no sentido de apenas admitir que, eventualmente, as contingncias polticas e sociais so conuentes com os temas jurdicos e, assim, estabelecem contornos na atividade jurgena. Tal soluo no parece ser a mais adequada, considerando que h uma necessria relao ftica entre Direito e Moral (primeiro ponto) e que a prpria nalidade histrica do conhecimento jurdico justamente permitir a tomada de decises corretas, boas e justas (segundo ponto). Outrossim, necessrio se socorrer de uma proposio ps-positivista neste particular, que articule uma adequada conuncia entre moralidade e juridicidade. No concernente prevalncia das Regras Jurdicas, incorreta a proposio juspositivista de que o Direito se resume a um conjunto de imperativos legislativos, porquanto h outros elementos que inegavelmente conformam a atividade jurgena, a exemplo da Moral (como j antes assinalado), dos Princpios Jurdicos e das polticas, dentre eventuais outros. Todavia, merece ser respeitada a tese juspositivista que atribui apenas a prevalncia, mas no a exclusividade, das disposies legais escritas sobre os demais padres decisrios, com a ressalva da viabilidade do controle principiolgico de constitucionalidade, j incorporada inexoravelmente na tradio jurdica de diversos pases, inclusive da Repblica Federativa do Brasil. Aprofundando ambas as armaes, cabe acentuar a falha descritiva do argumento juspositivista no sentido de que a ordem jurdica seria composta to somente de Regras postas pelo Estado, ainda que sua insero tenha sido inuenciada por critrios morais, polticos, ideolgicos ou interesses de quaisquer outras ordens, a exemplo da proposio terica de Kelsen21. Porm, respeitvel a verso atenuada de tal concepo do Direito, no sentido de que a legislao escrita no o nico parmetro de julgamento, porm, so sempre prevalecentes sobre os demais, em razo do monoplio estatal da produo normativa,22 consoante exps Hart.23 Com efeito, quanto primeira assertiva (s as Regras Jurdicas so Direito), cabe assinalar que, quando o parlamentar se baseia em um elemento extrado da Moral para produo de um Texto Legislativo, deve se supor que tal texto foi moralmente contaminado. Tambm quando o juiz, ou outro rgo aplicador do Direito, produz uma Norma Jurdica para fundamentar uma Deciso concreta com base em um Princpio Jurdico, se estar diante do ingresso de um elemento diferente da Regra positiva na ordem jurdica. Tais exemplos demonstram que, nos discursos jurdicos, surgem no
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p.145-156, em especial p.148. 22 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdicopoltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p.115: O termo formal indica to somente que, na viso juspositivista, a validade da norma nunca pode ser julgada de acordo com critrios externos, isto , decorrentes de outros sistemas normativos (adequao moral, poltica, econmica, tcnica, cientca, artstica etc). 23 HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e losoa. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.59-60 e, especialmente, p.347: Assim, sejam as leis moralmente boas ou ms, justas ou injustas, os direitos e deveres exigem ateno como pontos focais no funcionamento do sistema jurdico, que tem importncia suprema para os seres humanos e independe dos mritos morais das leis.
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somente argumentos imanentes ao direito, mas tambm argumentos ticos, empricos e pragmticos.24 No se pode negar, ainda, que tais inuxos diversos da legislao positiva so empregados comumente e, portanto, no podem ser desconsiderados pelo cientista do Direito.25 Tanto assim que Ronald Myles Dworkin, em seu ataque geral declarado ao Positivismo Jurdico, demonstrou que existem diversos padres que inuenciam o magistrado na construo da Norma que fundamenta uma Deciso concreta, dos quais reputou legtimos os Princpios (principles) e as Regras (rules) e, de outro lado, rejeitou as polticas (policies), sem olvidar da existncia de outros tipos de argumentos no especicados.26 Embora o entendimento do referido Jurista seja objeto de anlise mais adiante, cabe adiantar tal colocao para registrar que, diferentemente dos juspositivistas, reconheceu a existncia de diversos aspectos normativos e passou a enfrentar o problema, ao invs de simplesmente tax-los de estranhos Cincia Jurdica e esquec-los. Alis, o prprio Hart, aps as provocaes acadmicas de Dworkin, reconheceu expressamente que sua viso foi incompleta, ao desconsiderar a importncia de outros padres de julgamento para a Cincia Jurdica. Com efeito, inicialmente seu entendimento era de que o sistema seria formado centralmente (principalmente) por Normas Jurdicas primrias (Regras coercitivas de conduta) e secundrias (Metarregras de reconhecimento, de modicao e de julgamento), com eventuais outros elementos distintos na periferia.27 Porm, aps o mencionado dilogo acadmico, acabou por reconhecer o equvoco do Juspositivismo neste particular e, consequentemente, admitiu que deixou de examinar outros padres de julgamento de alta relevncia para a compreenso do Direito, a exemplo dos Princpios Jurdicos.28 Acrescenta-se que, para ns do escorreito desenvolvimento de uma nova teoria do Direito, possvel apontar, desde o incio, um conjunto de elementos que historicamente tem servido para conformar a Norma Jurdica, consistentes em, a um, os Textos Legislativos, que so vinculantes e devem ser levados a srio,29 a dois, o conhecimento tcnico cientco, na medida em que for relevante para o estabelecimento de uma pauta
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p.352. 25 ALEXY, Robert. On the concept and the nature of law. Ratio Juris, Oxford, v.21, n.3, p.281-299, 2008. p.283: The everyday life of law is full of hard cases that cannot be decided simply on the basis of what has been authoritatively issued. 26 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.35-46, especialmente p.36: Minha estratgia ser organizada em torno do fato de que, quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigaes jurdicos, particularmente naqueles casos difceis nos quais nossos problemas parecem mais agudos, eles recorrem a padres que no funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres. Argumentarei que o positivismo um modelo de e para um sistema de regras e que sua noo central de um nico teste fundamental para o direito nos fora a ignorar os papeis importantes desempenhados pelos padres que no so regras (grifou-se). 27 HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p.128. 28 HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p.339. 29 STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.20 e 102.
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de julgamento (a exemplo da Doutrina Jurdica),30 a trs, os Princpios Jurdicos, j inseridos na tradio do Direito, a quatro, a Jurisprudncia gradualmente construda e, a cinco, os padres morais compartilhados intersubjetivamente no cenrio onde ocorre a produo normativa. Todos estes cinco elementos so candidatos a auxiliarem na atividade jurgena e, portanto, ingressarem no contedo da ordem jurdica, mediante uma conjuno centrpeta das diversas consideraes tcnicas (viewpoints) sobre a legitimidade, a validade e a pertinncia de cada um deles. Veja-se bem que no se est armando que todo e qualquer elemento pode integrar a ordem jurdica, haja vista que muito importante a delimitao de quais so as Fontes legtimas do Direito (tema que ser objeto de estudo, na sequncia). A crtica aqui estabelecida apenas no sentido de que a teoria do Direito no pode simplesmente ignorar que existem outros diversos padres de julgamento que conformam a produo normativa e que, portanto, merecem ser considerados como fraes, legtimas ou ilegtimas, do sistema. Uma situao admitir que existem tais elementos suscetveis de inuenciar a produo normativa, tanto na formatao dos Textos Legislativos, como na xao das Decises executivas ou jurisdicionais. Outra completamente distinta qualic-los de elementos estranhos ordem jurdica e, assim, isol-los articialmente, como propem uma parcela do movimento juspositivista, a exemplo de Kelsen. Tais elementos existem de fato e, por isto, reclamam a ateno do cientista jurdico. Logo, forosa a ilao de que a formao unidimensional do Ordenamento Jurdico incompleta, justamente porque no abarca os diversos outros padres que inegavelmente conformam as Decises Jurdicas.31 Porm, no tocante segunda armao (o Texto Legislativo sempre prevalece sobre os demais padres de julgamento), esta merece ser respeitada e mantida por uma proposta de superao ps-positivista, haja vista que, acaso no for conferida tal preferncia legislao escrita, geralmente confeccionada segundo padres democrticos modernos (como se verica formalmente no cenrio brasileiro atual), estar se permitindo que o rgo decisor possa fazer preponderar sua apreciao pessoal sobre as opes xadas legitimamente, em agrante retrocesso no processo civilizatrio. Com efeito, desconsiderar a importncia das limitaes impostas pelos textos positivos signica, nesta linha de pensamento, um retorno indevido aos postulados do Jusnaturalismo, o qual relativizava a importncia da legislao em face de supostos direitos
STRECK, Lenio Luiz. Crise de paradigmas: Devemos nos importar, sim, com o que a doutrina diz. Disponvel em: <www.leniostreck.com.br. Acesso em: 12 abril 2011. NEVES, Antnio Castanheira. Digesta: Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. V 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p.52: Trata-se agora tambm do reconhecimento, no s de que o sistema jurdico haver hoje de pensar-se aberto e constituendo, mas sobretudo de que deixou ele de ser normativisticamente unidimensional (i. , constitudo apenas por normas, no sentido dogmtico estrito desse conceito, e qualquer que seja a origem dessas normas ou mesmo que no sejam elas exclusivamente normas legais), pois se revela como normativisticamente pluridimensional desde logo, e essencial, com uma dimenso normativa que transcende, intencional e juridicamente, as normas formais e que dada pelos valores e princpios normativo-jurdicos, os regulativos e constitutivos fundamentos normativos de todo o sistema juridicamente vigente.
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naturais, altamente abstratos e exveis, capazes de comportar qualquer tipo de soluo, mormente em sociedades complexas e altamente heterogneas, como a brasileira. Alis, seria um esforo infrutfero insistir em positivar diversas orientaes para tomada de deciso e, ao mesmo tempo, admitir que elas possam ser simplesmente desconsideradas com base em argumentos ctcios, calcadas em supostos postulados naturais que, a bem da verdade, no passam de uma retrica para amparar o ponto de vista de determinada autoridade, em detrimento de preceitos democraticamente criados. Entretanto, importa registrar que os Textos Normativos infraconstitucionais podem ser mitigados, em determinadas hipteses e de acordo com processos especcos, quando contrariem os Princpios Jurdicos estabelecidos em alada constitucional, em sistemas jurdicos que assimilaram o controle de constitucionalidade, a exemplo da tradio jurdica brasileira. Encontra-se assentado, neste cenrio, que os preceitos infraconstitucionais podem ser invalidados pela aplicao de Princpios constitucionais, cuja interpretao/ concretizao est sujeita a inuxos da moralidade32. Embora se repugne o subjetivismo na apreciao moral da legislao positiva, no se pode afastar a necessidade do controle de constitucionalidade das leis positivas, ainda que com base em Princpios lidos eticamente, em sede de um Estado Constitucional Democrtico33. Assim, o exerccio do controle de constitucionalidade, representa, sob esta tica, uma forma vlida e amplamente aceita de invalidao dos preceitos infraconstitucionais por critrios de julgamento diversos, notadamente os Princpios Jurdicos e a Moral. Portanto, diante de tal contexto, apresenta-se correta a tese da impossibilidade da superao dos dispositivos legais, embora se admita que os sistemas jurdicos modernos tm, de uma forma ou de outra e dentro de certos parmetros preestabelecidos, xado a possibilidade de se negar efeitos aos Textos Normativos infraconstitucionais que contrariem Princpios Jurdicos (e, consequentemente, temas morais), desde que estes tenham alada fundamental (constitucional). Perante as duas colocaes acima alinhavadas, possvel justicar que os diversos elementos de determinao das Normas Jurdicas precisam ser conhecidos e estudados pela Cincia do Direito (mais especicamente pela dogmtica jurdica), inclusive para ns de auxiliar na prescrio daqueles que so juridicamente aceitveis e devem ser tomados em conta pelo legislador e pelo rgo aplicador, bem como dos que merecem ser
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: A leitura moral da constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.2: A maioria das constituies contemporneas expe os direitos do indivduo perante o governo numa linguagem extremamente ampla e abstrata, como a Primeira Emenda Constituio norte-americana, que estabelece que o Congresso no pode fazer nenhuma lei que diminua a liberdade de expresso. A leitura moral prope que todos ns juzes, advogados e cidados interpretemos e apliquemos estes dispositivos abstratos considerando que eles fazem referncia a princpios morais de decncia e justia. 33 STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido conforme minha conscincia. Porto Alegre: Do Advogado, 2010. p.102-103: Mas, ateno: essa crtica ao subjetivismo que , fundamentalmente, uma crtica ao pragmati(ci) smo no implica a submisso do Judicirio a qualquer legislao que ra a Constituio, entendida no seu todo principiolgico. Legislativos irresponsveis que aprovem leis de convenincia merecero a censura da jurisdio constitucional.
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desprezados. Logicamente, as armaes antes reduzidas tornam ntida a falseabilidade da pretenso juspositivista de que o Direito formado apenas por Regras Jurdicas, embora merea ser preservada a tese de que a legislao positiva deve sempre prevalecer sobre os demais parmetros que podem inuenciar a atividade jurgena, com a ressalva do controle principiolgico de constitucionalidade. Acerca do Ordenamento Jurdico, acentua-se que a doutrina juspositivista tambm merece aperfeioamentos, haja vista que a estrutura de uma pirmide de Regras Jurdicas escalonadas segundo critrios formais precisa de adaptaes para, primeiro, assimilar os demais parmetros de julgamento admitidos (a exemplo dos Princpios Jurdicos e da Moral); segundo, mais elmente explicar a relao complexa e reexiva dos diversos padres jurdicos entre si, nos quadros de um mesmo sistema; e, terceiro, melhor ilustrar a posio estrutural da Norma fundamental, considerando seus aspectos poltico e axiolgico, os quais aderem ao seu carter formal. Quanto primeira assertiva, cabe reiterar o que j foi explicitado acima, no tocante existncia de outros elementos, alm da Regra Jurdica, no interior do sistema normativo, os quais precisam ser devidamente tratados pela teoria do Direito. No tocante segunda colocao, importa assinalar que a dinmica unidirecional da pirmide jurdica, no sentido de cima para baixo, proposta inicialmente por Kelsen, no reete a complexidade das interaes entre as diversas Fontes Jurdicas que se articulam no interior do Ordenamento Jurdico. Isto porque, mediante a observao da atividade da jurisdio, possvel constatar que o rgo aplicador no segue uma linha reta de raciocnio partindo da Constituio, passando pela legislao intermediria, at chegar Norma de Deciso, ou seja, ele no simplesmente desliza linearmente do pice at a base da pirmide. Diferentemente, a atividade do intrprete e aplicador se apresenta dispersa entre os diversos elementos que extra do complexo normativo para elaborar a sua Deciso, os quais so apreciados de acordo com movimentos multidirecionais, diversos da simples descida do topo at a base, inclusive em razo da inter-relao e da reexividade entre os critrios que sero adotados. Como exemplo, imagine-se a situao hipottica de um juiz que tem ao seu encargo a resoluo de um caso criminal de trnsito, como leses fsicas causadas por um atropelamento culposo. Inicialmente, por certo que no pode desconsiderar o contedo da Constituio, que o elemento central de um determinado Ordenamento Jurdico. Porm, a leitura dos preceitos constitucionais, na hiptese vertente, ser irradiada por extratos dos subsistemas criminal e processual penal, os quais justamente apoiam a xao dos critrios de desaprovao e de punio da conduta concreta em anlise. Ademais, sua anlise no pode olvidar dos imperativos legais extrados da legislao de trnsito. Ento, a operao mental do juiz no se reduz a uma descida dos preceitos constitucionais, passando pelos criminais, processuais e de trnsito, at chegar Deciso, como podem pretender os juspositivistas (mormente Kelsen). Na verdade, sua leitura da Constituio e dos estatutos processual, repressivo e de trnsito reexiva e irradiante, entre os subsistemas envolvidos. Outrossim, ao invs de uma linearidade, de cima para
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baixo, h uma irradiao multirreexiva e complexa entre os preceitos da Constituio, da legislao penal, do processo criminal e da disciplina de trnsito, de modo a conformar a sua Deciso jurisdicional. Consequentemente, tambm sob esta tica, a estrutura da ordem jurdica merece ser revista, haja vista que a forma piramidal, cuja dinmica meramente linear de cima para baixo, no representa adequadamente os movimentos que se operam no interior do sistema. E, sobre a terceira colocao, necessrio repensar o posicionamento da Norma fundamental dentro do sistema jurdico, haja vista que sua colocao no topo de uma pirmide escalonada visa apenas satisfazer um critrio de validao formal das disposies que se colocam abaixo dela, contudo, no representa adequadamente a fora material que irradia sobre os demais elementos do Ordenamento Jurdico.34 Em estudo anterior, no qual se expuseram alguns argumentos inaugurais da presente pesquisa, foi defendida a hiptese de que a Constituio no o vrtice de um sistema formado puramente por Regras Jurdicas escalonadas pelo critrio meramente formal, mas sim um texto jurdico com inegvel carter poltico e axiolgico, que assume a posio de centralidade formal e material (ou seja, conteudstica) em uma ordem jurdica de feies orbitais. Nesta linha de pensamento, o ncleo do Ordenamento Jurdico formado por uma pauta de princpios estruturantes, impressos na Constituio, que consubstancia o pilar de sustentaes formal e material de todo o sistema.35 Portanto, diante da tripla argumentao apresentada, justica-se a necessidade de repensar a estrutura piramidal da verso juspositivista de Ordenamento Jurdico, de modo a melhor sistematizar a conuncia multidirecional e irradiante dos diversos padres de julgamento sobre os pilares formais e materiais de uma Norma fundamental. No tocante aplicao do Direito por subsuno, a proposio juspositivista merece ser superada, para melhor representar a realidade (aspecto descritivo da Cincia Jurdica), haja vista que as Normas Jurdicas faticamente no correspondem a solues oferecidas de antemo pelo rgo legiferante (premissas maiores), antes de surgidos os casos concretos (premissas menores), de modo a inviabilizar um raciocnio meramente lgico dedutivo. Ademais, como decorrncia da armao anterior, o fenmeno da subsuno no efetivamente demonstra a atividade interpretativa e aplicativa da jurisdio, a qual complexa e se desenvolve diferentemente do mero encaixe dos fatos em preceitos legais, atravs de um procedimento silogstico.
34 DUARTE, cio Oto Ramos. POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: As faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da constituio. 2.ed. So Paulo: Landy, 2010. p.81: Esse modelo jurdico [constitucionalismo] representa uma viso universalista do direito constitucional, a qual representa uma dimenso axiolgica do jurdico, em que os valores no so simplesmente expresses de um ponto de vista, mas a expresso de um ideal moral universal. Nesse modelo, a Constituio no somente norma de autorizao e limite do direito infraconstitucional; esta apresenta um contedo que sustenta todo o sistema jurdico. 35 ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. A centralidade material da constituio. mbito Jurdico, Rio Grande, n.95, 2011. Disponvel em: www.ambito-juridico.com.br. Acesso em: 01.12.2011.
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Quanto s objees acima expostas, importa ressaltar a incorreo da presuno juspositivista de que as Normas Jurdicas so previses de resposta para problemas futuros que, quando falhas ou imprecisas, demandam a atividade criadora discricionria do rgo aplicador do Direito. Tal entendimento encontra-se expresso, ainda que com algumas diferenas analticas, nas obras de Hart (somatrio de Regras primrias e secundrias com textura aberta)36 e, com aperfeioamentos, de Kelsen (Normas escalonadas e a moldura de interpretao)37. Para Hart, as Normas Jurdicas so padres de conduta xados pela autoridade competente (Direito posto), com fora coercitiva, criadas para reger a vida em Sociedade. Porm, em se tratando de casos difceis, quando o rgo aplicador encontra imprecises na tarefa de deduzir a resposta correta prexada no Ordenamento Jurdico, ele deve exercer o poder legislativo intersticial e discricionrio para xar o imperativo aplicvel na situao concreta, de modo a superar a textura aberta decorrente das limitaes lingusticas38. Tal verso positivista no se sustenta, pois o Texto Legal (dos quais se extra o imperativo) no apresenta nenhuma resposta de antemo, tratando-se de uma orientao escrita, com nalidade limitativa da amplitude decisria. Ou seja, antes da efetiva ocorrncia de um caso (concreto ou imaginado), no h nenhuma resposta preestabelecida, mas apenas uma construo gramatical (um texto).39 Somente com a efetiva ocorrncia de um problema na faticidade (concreta ou hipoteticamente), que surge a pergunta que ir movimentar a operao interpretativa e aplicativa do rgo judicante, que passar a produzir a Norma Jurdica, segundo as balizas traadas pelo enunciado normativo e de acordo com os detalhes da situao ftica40. Portanto, no h Norma Jurdica em abstrato, ou seja, antes dos fatos, da mesma forma que inexistem respostas antes das perguntas, de sorte a demonstrar a necessidade de aperfeioamento deste ponto da doutrina juspositivista, com vistas a ampliar sua delidade descritiva (mbito descritivo da Cincia Jurdica). A leitura desatenta dessa considerao (inexistncia de Normas Jurdicas em abstrato) poderia levar a uma objeo, baseada no fato de que, atravs do estudo cientco
HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p.161-199. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.387-397. 38 HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p.351: Para que possa proferir uma deciso em tais casos, o juiz no dever declarar-se incompetente nem remeter os pontos no regulamentados ao poder legislativo para que este decida, como outrora defendia Bentham, mas ter de exercer a sua discricionariedade e criar o direito referente quele caso, em vez de simplesmente aplicar o direito estabelecido j existente. Assim, nesses casos no regulamentados juridicamente, o juiz ao mesmo tempo cria direito novo e aplica o direito estabelecido, o qual simultaneamente lhe outorga o poder de legislar e restringe esse poder. 39 GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.29: Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcanamos a norma jurdica, para ento caminharmos at a norma de deciso, aquela que confere soluo ao caso. Somente ento se d a concretizao do direito. Concretiz-lo produzir normas jurdicas gerais nos quadros de soluo de casos determinados [Mller]. 40 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p.549-550: Desde j embora essa discusso j esteja esclarecida no decorrer da obra , necessrio (re)lembrar que, para os efeitos aqui pretendidos, a palavra norma representa o produto da interpretao de um texto, isto , o produto da interpretao da regra jurdica realizada a partir da materialidade principiolgica. Se sempre h um princpio atrs de uma regra, a norma ser o produto dessa interpretao, que se d na applicatio. [] Desse modo, no pode haver um conceito de norma que seja prvio e anterior ao caso a ser decidido. Portanto, a norma e, mxime, a normatividade do direito emerge da conituosidade prpria do caso.
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do Direito (em instituies de ensino superior, por exemplo), mesmo realizado em sede meramente hipottica, seria possvel a extrao de Normas Jurdicas, o que faria sucumbir a presente exposio, na medida em que haveria uma Regra de conduta antes da ocorrncia de um caso concreto. Todavia, tal crtica incorreta, haja vista que as atividades de abstrao somente so possveis atravs de efetivos casos, ainda que os respectivos detalhes tenham resultado da criatividade (ou imaginao) de um estudioso, de acordo com os quais se torna possvel a interpretao dos Textos Legais e, assim, a produo de Normas.41 Jamais um determinado dispositivo legal representa uma Norma Jurdica por si s, haja vista que esta s surge quando h a atividade de interpretao e de aplicao, diante de uma caso (ainda que hipoteticamente imaginado), mediante a interferncia de um intrprete que pretende resolv-lo. Portanto, merece aprimoramento tal verso da teoria do Positivismo Jurdico, capitaneada por Hart, de que a Norma Jurdica uma resposta preestabelecida, xada pelo rgo legiferante, que oferece solues para os futuros casos concretos, mediante o processo dedutivo e lgico de subsuno (encaixe dos fatos nas respostas prexadas). Isto porque, como j dito, antes da ocorrncia de um caso (ainda que hipoteticamente imaginado), no h como se efetuar a interpretao de textos necessria para produo da Norma. A proposio terica de Kelsen, por ser mais renada no ponto, aparentemente superaria a diculdade acima descrita, porquanto estabelece que a aplicao do Direito uma atividade efetivamente produtiva, no sentido de que cada caso especco demanda a construo de uma resposta nica (Norma individual), salvo excees raras. Como j visto, para o Jurista austraco, h uma construo gradual e escalonada da ordem jurdica, no sentido de que as Normas superiores (legisladas ou extradas de precedentes judiciais) conformam a atividade do rgo aplicador, que ir produzir (criativamente) uma Regra inferior individual para reger a situao concreta. Assim, para ele, a atividade de produo normativa uma cadeia dinmica inserida na pirmide do Ordenamento Jurdico, em que novas Normas so criadas com bases nas preexistentes, ou seja, a resposta especca e individual deve ser produzida dentro das margens de possibilidade das solues mais amplas e genricas. Da que, no interior da moldura representada pela disposio normativa superior, o rgo aplicador estaria livre para estabelecer as balizas do comando individual inferior. Todavia, cabe notar que tal verso incorre no mesmo equvoco da proposio de Hart, ao admitir a existncia de Normas Jurdicas em abstrato, nas quais o jurista pode se basear para produzir o imperativo individual. Como j dito, antes de iniciada a atividade interpretativa, h apenas textos legais, inexistindo uma efetiva Norma que possa guiar a atividade do rgo aplicador. Assim, como j se se discorreu anteriormente ao se tratar da necessidade de modicao da estrutura do Ordenamento Jurdico, a atividade produtiva do rgo aplicador se resolve atravs de anlises complexas e reexivas entre diversos
41 GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justicao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004. p.60: [...] quem falar de uma norma, assim como de uma regra, no sentido relevante para a regra, associa a ela a ideia de alguns casos que so iguais entre si e nos quais, por isso, a norma pode ser aplicada.
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padres de julgamento (dentre eles Textos Legais, de graus de hierarquia diversos), aos quais aderem os fatos. Ou seja, apenas aps a pergunta surgida na faticidade (caso concreto) que o rgo aplicador inicia a complexa atividade cognitiva, balizada pelo seu conhecimento dos enunciados normativos escritos, que ir resultar em uma resposta especca (Norma Jurdica). Assim, sequer existe a chamada moldura kelseniana antes de iniciada a operao mental de interpretao, de modo a demonstrar a necessidade de renamento da teoria juspositivista neste particular, para que melhor explique como as construes lxicas limitam a atividade jurisdicional. Em outros termos, no existem respostas antes de sequer formuladas as perguntas, ou seja, no h como se estabelecer que a ordem jurdica composta por respostas genricas e amplas (molduras), dentro das margens semnticas das quais o rgo aplicador ir encontrar uma soluo (Norma). As solues jurdicas so construdas somente a partir da provocao do caso concreto, ocorrido na faticidade ou hipoteticamente imaginado, que ir motivar o rgo aplicador a dar uma resposta, ainda que limitado por padres de julgamento, a exemplo dos Textos Legais. Mas no apenas a a proposio kelseniana demanda aprimoramentos, pois tambm a descrio da subsuno escalonada no reete elmente a realidade. Sem embargo, para o autor em tela, a produo do Direito ocorre na prpria dinmica do Ordenamento, seguindo uma linha sempre descendente, dividida em tantas etapas quantos forem os degraus da hierarquia. Exemplicativamente, o constituinte derivado poderia modicar a Constituio mediante uma emenda, enquanto o legislador, por sua vez, observaria a alterao constitucional para editar a lei ordinria e, ao nal, o juiz se basearia na mencionada disposio infraconstitucional para decretar uma Norma individual na resoluo de um caso concreto. Porm, no isto que efetivamente ocorre, de modo a revelar que a construo terica de Kelsen um plano ideal sem paralelo na realidade ftica. Isto porque, consoante demonstra a experincia, o rgo aplicador do Direito, diante de um caso, difcil ou fcil (ambos se resolvem da mesma forma, embora o segundo possa parecer evidente, de resoluo automtica), enxerga a ordem jurdica como um todo ntegro e, dela, procura extrair os mais diversos elementos para produo da resposta (Norma Jurdica) que ir resolver o problema (caso). Tal convergncia de aspectos, a serem ponderados segundo operao mental do intrprete, que resulta na Norma Jurdica que responder pergunta inaugurada pelo caso concreto (ou hipottico).42 Retome-se o exemplo anterior, do juiz que est diante de certo caso criminal hipottico, envolvendo um suposto delito de trnsito. Ele pode, primeiro, identicar alguns Textos Normativos que lhe parecem pertinentes ao tema, extrados da Constituio, dos cdigos penal, processual criminal e de trnsito, bem como do regulamento do rgo de scalizao de trfego. Todavia, tais Textos podem no
42 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.492: O direito no esgotado por nenhum catlogo de regras ou princpios, cada qual com seu prprio domnio sobre uma diferente esfera do comportamento. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossa vidas. O imprio do direito denido pela atitude, no pelo territrio, o poder ou o processo. [] uma atitude interpretativa e autorreexiva, dirigida poltica no mais amplo sentido. uma atitude contestadora que torna todo cidado responsvel por imaginar quais so os compromissos pblicos de sua sociedade com os princpios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstncia.
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parecer sucientes para resoluo do problema, persistindo ainda dvidas quanto ao melhor desfecho. Consultando a integralidade dos documentos legais antes referidos, o magistrado percebe que dois Princpios, quando articulados com os Textos Legais que ele destacou, permitem a formao de uma resposta, embora ainda no esteja completamente certo de que seja a melhor. Ento, buscando auxlio na Doutrina especializada (de Direito e de engenharia automotiva, supondo que esta ltima tambm fosse pertinente espcie), o juiz inuenciado por argumentos tcnicos em determinado sentido, podendo at mudar a sua opinio inicial, quando sequer havia ainda consultado a legislao. Adicionalmente, em consulta ao esclio jurisprudencial de dois tribunais, o juiz acaba por conrmar que os contornos de uma Deciso que formava em sua mente (e, portanto, tinha como sendo sua opinio desejada para o equacionamento da demanda), orienta justamente a modicar um dos pontos acessrios da sua soluo nal. E, em acrscimo, ainda que se esforce em desconsiderar seus preconceitos morais sobre o caso, alguns argumentos deste teor acabam exercendo inegvel inuncia na sua operao interpretativa43. Ao nal, todos estes padres de julgamento convergem, em uma estrutura argumentativa (que depois ser reduzida linguisticamente em um texto escrito ou em voz gravada digitalmente), sob o formato de uma Norma Jurdica que fundamentar sua Deciso, a qual est sujeita scalizao democrtica (accountability). O exemplo acima ilustra, embora brevemente o fenmeno de conformao de uma Norma Jurdica, que muito pouco tem de semelhante com a categoria subsuno, ainda que nos moldes produtivos (e no meramente reprodutivos) propostos por Kelsen. Sem embargo, o referido fenmeno tipicamente positivista (subsuno) consubstancia uma reduo exageradamente simplista da realidade, pois a Norma Jurdica produzida por uma operao mental complexa, que envolve diversos elementos de determinao alm das Normas superiores. Como j mencionado, diversos padres de julgamento convergem de vrios ngulos para inuenciar a criao da Norma Jurdica, no sendo aceitvel a tese de que ocorre apenas o encaixe de uma Regra inferior nos moldes de outra que lhe superior, mediante um simples silogismo. Muito embora a subsuno represente um esforo louvvel de explicar cienticamente como ocorre a delimitao da atividade cognitiva do juiz, a realidade ftica demonstra que os Textos Legais representam lindes ao rgo aplicador de forma distinta, de modo a atestar a necessidade da Cincia Jurdica encontrar uma explicao mais coerente com a complexidade da atividade decisria. Importa perceber que a limitao da amplitude de deliberao no se opera por intermdio de uma moldura ou janela (resposta genrica e ampla preestabelecida), mas sim de alguma outra forma, a ser esclarecida por alguma proposio ps-positivista que mais elmente represente a conuncia dos vrios padres de julgamento.
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BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de losoa do direito. So Paulo: cone, 2006. p.237: [...] a interpretao do direito feita pelo juiz no consiste jamais na simples aplicao da lei com base num procedimento puramente lgico. Mesmo que disso no se d conta, para chegar deciso ele deve sempre introduzir avaliaes pessoais, fazer escolhas que esto vinculadas ao esquema legislativo que ele deve aplicar.
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A aposta juspositivista de que a produo normativa ocorre por subsuno linear, do pice (Norma fundamental) at a base (Norma de Deciso) do sistema jurdico, ou seja, mediante o estabelecimento da Norma inferior por mera deduo da superior, atravs de um ato de vontade subsuntivo, simplica excessivamente o fenmeno complexo e multidisciplinar da hermenutica jurdica.44 Nesse particular, cabe lembrar os ensinamentos de Edgar Morin, no sentido de que se deve ter cuidado ao limitar demais os fenmenos na tentativa de descrev-los cienticamente, pois a reduo exagerada da complexidade pode causar cegueira quanto totalidade dos aspectos que compem a realidade45. Tendo isto em conta, no se pode olvidar que a subsuno uma abreviao fenomenolgica deste tipo, que merece ser superada (ou aprimorada) tecnicamente. A insucincia da teoria da moldura pode ser vericada faticamente na atividade forense cotidiana, pelo reiterado recurso a formas diversas de solucionar os casos pelos rgos judicantes, exatamente em razo da inexistncia de respostas preestabelecidas pela ordem jurdica que possam autorizar a tcnica da subsuno. Exemplicativamente, as Cortes Constitucionais alem (Bundesverfassungsgericht BVerfG) e brasileira (Supremo Tribunal Federal STF) tm empregado a chamada tcnica de ponderao de interesses ou valores, criada por autores ps-positivistas, justamente para contornar a ausncia de Normas Jurdicas prvias e, assim, resolver determinados casos considerados difceis (hard cases), mediante a articulao de preceitos legais com Princpios Jurdicos. Uma busca atravs dos sistemas informatizados de consulta de Jurisprudncia dos tribunais brasileiros revelar um considervel nmero de acrdos com a meno ponderao e proporcionalidade, ainda que aplicadas de forma incongruente e assistemtica, num esforo jurisdicional para responder aos problemas concretos, justamente ante a insucincia da chamada subsuno. Nessa linha de raciocnio, embora a teoria da Deciso Judicial baseada na subsuno goze de ampla aceitao acadmica, nos moldes de Hart ou mesmo na renada verso kelseniana, ela se encontra empiricamente incorreta ou, ao menos, excessivamente simplista, porquanto o rgo aplicador no enxerga a situao ftica a ser resolvida atravs dos limites de uma janela representada pela Norma superior, mediante um procedimento silogstico.46
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de losoa do direito. So Paulo: cone, 2006. p.221: O juspositivismo tem uma concepo formalista da cincia jurdica, visto que na interpretao d absoluta prevalncia s formas, isto , aos conceitos jurdicos abstratos e s dedues puramente lgicas que se possam fazer com base neles, com prejuzo da realidade social que se encontra por trs de tais formas, dos conitos de interesse que o direito regula, e que deveriam (segundo os adversrios do positivismo jurdico) guiar o jurista na sua atividade interpretativa. 45 MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo. 3.ed. Porto Alegre: Sulina, 2007. p.13-14: Por isso o conhecimento necessita ordenar os fenmenos rechaando a desordem, afastar o incerto, isto , selecionar os elementos da ordem e da certeza, precisar, claricar, distinguir, hierarquizar... Mas tais operaes, necessrias inteligibilidade, correm o risco de provocar a cegueira, se elas eliminam os outros aspectos do complexus; e, efetivamente, eu o indiquei, elas nos deixaram cegos. 46 POSNER, Richard Allen. Problemas de losoa do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.341: Com base apenas no que armei at agora, j deve estar claro que a concepo tradicional que associa o raciocnio do common law induo e a interpretao das leis deduo enganosa. Interpretao no deduo, ainda que quando um conceito extrado de uma lei por meio de interpretao o juiz possa proceder dedutivamente (por exemplo, a lei de monoplio e concorrncia desleal [Sherman Act] por interpretao probe a formao de quartis, X um cartel, portanto X proibido).
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Portanto, em sntese, importa ter em mente que as Normas Jurdicas no podem ser conceituadas corretamente como esquemas de interpretao, sob a forma de molduras (ou janelas), dentro dos quais h um conjunto de solues vlidas, encontrveis mediante o procedimento lgico dedutivo de subsuno. A construo de um novo Paradigma da Cincia Jurdica deve ter em perspectiva que, primeiro, antes da existncia efetiva do caso (concreto ou imaginado), h apenas um conjunto de Textos Legais, os quais somente vo inuir na construo de uma Norma Jurdica (resposta) aps inaugurado o processo cognitivo, atravs do impulso inaugural (start) representado pela questo quanto soluo correta de um problema especco, concreto ou imaginado (pergunta). E, segundo, que a produo normativa no ocorre por subsuno linear, do pice (Norma fundamental) at a base (Norma de Deciso) do sistema jurdico, ou seja, mediante o estabelecimento da Norma inferior por mera deduo da superior. Ou seja, uma proposta de superao, de vis ps-positivista, deve considerar que a hermenutica jurdica envolve, mais acertadamente, uma convergncia de diversos padres de julgamento, que dimanam de diversos ngulos de forma reciprocamente irradiante, para conformao de uma Norma (resposta) que resolver o caso concreto (pergunta). E, quanto discricionariedade para resoluo dos casos difceis, a proposta juspositivista precisa ser aprimorada para reduzir ainda mais a margem de manobra do rgo aplicador e, assim, aumentar o grau de previsibilidade das Decises jurisdicionais e, consequentemente, ampliar a taxa de satisfao da segurana jurdica, mas sem descuidar da legitimao moral.47 Com efeito, a ideologia de base da teoria juspositivista da subsuno (tambm conhecida aplicao silogstica) visava atender a uma das principais nalidades do Direito, consistente justamente no desenvolvimento de uma atividade decisria guiada pelas formas legais, de modo a preservar a segurana jurdica, na medida em que estabelece limites atividade do juiz e, consequentemente, amplia a previsibilidade das consequncias das condutas em sociedade. Ora, quanto menos opes tem o rgo aplicador, mais provvel que o cidado possa prever qual a escolha que ser feita, incentivando a certeza do Direito.48 A inteno juspositivista era de que o valor da segurana jurdica alcanasse elevados patamares de satisfao atravs da subsuno, na medida em que a autoridade judicante efetivamente resolveria todos os casos simples uniformemente (easy cases ou clear cases) e conseguiria dar a soluo legal exata para os casos peculiares (hard cases), evitando
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8.ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p.335: Esclarecendo melhor e para bem entender as crticas aqui lanadas, o positivismo pode ser traduzido pelos seguintes aspectos (suas teses centrais): a) que a existncia (vigncia e validade) do direito em uma dada sociedade depende das prticas dos membros dessa sociedade; so, pois, as fontes sociais do direito; b) que a validade de uma norma independe de sua validade moral; tratase, pois, da separao entre direito e moral (secularizao); c) que as normas jurdicas de um ordenamento no cobrem todas as hipteses de aplicao; isto quer dizer que haver casos difceis que no sero solucionveis pelas normas jurdicas existentes; da o recurso discricionariedade, poder delegado aos juzes ( neste ponto que o positivismo se liga umbilicalmente ao sujeito solipsista Selbstschtiger da modernidade). 48 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de losoa do direito. So Paulo: cone, 2006. p.40: A subordinao dos juzes lei tende a garantir um valor muito importante: a segurana do direito, de modo que o cidado saiba com certeza se o prprio comportamento ou no conforme a lei.
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solues incongruentes entre si e que causassem surpresas aos envolvidos (solues ad hoc ou criadas ex post facto), atravs de um mtodo com feies mecanicistas. Alis, em geral, h um acordo entre juspositivistas e os ps-positivistas srios quanto importncia da preservao do valor da certeza jurdica para o Direito, haja vista que a funo principal do instituto reside justamente em estabelecer limites quanto s deliberaes que so socialmente aceitveis (e promover as louvveis) e, assim, gerar previsibilidade quanto s decorrncias de uma atuao desviante ou virtuosa. Sob esta tica, acaso a tcnica da subsuno tivesse atingido seu objetivo, ao longo do perodo em que permaneceu em ampla aceitao, poderia se armar que o Positivismo Jurdico teria efetivamente superado os problemas tpicos da corrente anterior do Jusnaturalismo, a qual foi gradualmente sendo abandonada (apesar das resistncias ainda eventualmente existentes) justamente por causa da sua baixa capacidade de controlar as decises do rgo aplicador, acarretando constantes e severas quebras de expectativa na aplicao do Direito. Ou seja, se a teoria da Deciso Judicial juspositivista, calcada na subsuno, tivesse xito histrico quanto aos seus aspectos emprico (descrevesse com alto grau de delidade a realidade ftica) e deontolgico (atingisse as nalidades a que se prope, justamente a de efetivamente limitar a atividade decisria a contento), os pspositivistas srios pouco ou nada teriam a reclamar neste ponto especco. Ora, nenhum ps-positivista que considere as caractersticas e funes tpicas do Direito sustentaria uma maior liberdade decisria ao rgo aplicador, pois isto simplesmente atenta contra a prpria razo originria dos institutos normativos, que reside justamente em limitar as deliberaes, de modo a organizar a vida em Sociedade, em ateno ao valor da segurana jurdica, o qual justamente balizou as teorias contratualistas clssicas de Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau (e, mais recentemente, com profundas modicaes, John Rawls). Sem embargo, a co terica da passagem do chamado estado de natureza para o societrio, atravs da celebrao do contrato social, representa a renncia da amplssima liberdade pessoal com vistas a obter, em troca, um grau superior de segurana social. E o Direito justamente o instituto que tem esta importante funo, de delimitar a amplitude de possibilidade das deliberaes, com vistas a assegurar uma convivncia harmnica, segundo tal clssica abordagem ideolgica, ainda atualmente persistente (e que, aqui, no ser objeto de aprofundamento especco, em razo da delimitao do referente de pesquisa).49 Acaso a teoria jurdica conferisse maior liberdade ao rgo decisor, haveria um retrocesso ao modelo anterior jusnaturalista, em que as decises eram tomadas mais livremente, ampliando as incertezas quanto aos resultados das condutas em sociedades. A origem do Juspositivismo est calcada justamente na necessidade de se ampliar os controles sobre a tomada de Deciso dos rgos produtores do Direito, de modo a
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STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p.513: Note-se: se a histria do direito uma histria de superao do poder arbitrrio, ento podemos armar que o que se procurar enfrentar o locus onde a deciso privilegiada acontece, o lugar onde a deciso ocorre. Nessa medida, a histria do direito tambm uma histria de superao ou enfrentamento do problema da discricionariedade (arbitrariedade).
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permitir a sindicabilidade democrtica das deliberaes tomadas em nome e em prol da Sociedade.50 Eventual descaso com o valor da segurana jurdica recomenda, ainda que no diretamente, a retroao do Direito s fases pretritas de menor aperfeioamento tcnico (tipicamente medieval), em que se atribua aos detentores do poder (nas feies executivas, legislativas e judicirias do soberano) a faculdade para livremente tomar, subjetivamente, as solues que reputassem mais adequadas para reger as situaes concretas, inclusive franqueando-lhes a possibilidade de solucionar os casos de acordo com as suas opinies pessoais sobre o que certo ou errado, conforme o que entendem subjetivamente por moralmente justo ou injusto ou, ainda, consoante sua percepo particular do que economicamente vivel ou invivel.51 O problema que a operao mental de subsuno um instituto que no espelha a realidade ftica e, tampouco, atingiu sucientemente sua nalidade de limitar a atividade decisria do rgo aplicador, consoante j antes explicitado. Notadamente, no representa adequadamente a manifestao ftica (aspecto emprico da Cincia) da atividade decisria e, como se ver adiante, no logrou atingir o grau de objetividade e certeza na aplicao do Direito (mbito deontolgico da Cincia). Com efeito, os prprios juspositivistas foram os primeiros a encarar o problema da discricionariedade judicial (judicial discretion), conrmando que os mtodos de interpretao cunhados pelo Paradigma do Positivismo Jurdico, apesar de seus esforos, ainda franqueiam uma larga margem para o exerccio da livre atividade discricionria do rgo aplicador, nos chamados casos difceis (hard cases), em razo da ambiguidade da linguagem (open texture) ou das eventuais lacunas e antinomias, consoante j se esclareceu exaustivamente acima. Diversos aspectos ligados s peculiaridades do movimento juspositivista impediram que os seus expoentes fossem alm da moldura kelseniana (Normas como esquemas de interpretao) e, assim, conseguissem delimitar a amplitude de opes deixadas ao intrprete. O resultado disso que, hodiernamente, ainda persistem as crticas com relao s incertezas quanto aos resultados da atividade executiva e judiciria do Estado, no sentido de que o cidado nem sempre consegue prever, ainda que obtenha a ajuda tcnica de um bom prossional da rea (um advogado ou consultor jurdico), quais sero as consequncias de seus atos, para que possa alinhar sua conduta de acordo com o Direito (ou, ao menos, saiba os riscos dos comportamentos desviantes). Mais do que isto, a ampla liberdade interpretativa que a doutrina juspositivista concede aos juzes tem servido de pretexto para que se admitam respostas diversas por tribunais distintos,
50 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de losoa do direito. So Paulo: cone, 2006. p.38: [...] a liberdade do juiz de pr normas extraindo-as do seu prprio senso da equidade ou da vida social pode dar lugar a arbitrariedades nos confrontos entre os cidados, enquanto que o legislador, pondo normas iguais para todos, representa um impedimento para a arbitrariedade do poder judicirio. 51 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdicopoltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p.60-61: Se o intrprete pode submete o direito a avaliaes de convenincia, talvez seria melhor abandonarmos os pretextos jurdicos e substituir o direito escrito pela elaborao de discursos tericos apresentados por oradores especializados ou simplesmente pela escolha de pessoas sbias e honestas, encarregadas da resoluo informal dos conitos, tal como ocorria nas aldeais indgenas ou em cidades medievais e como ainda hoje se verica em comunidades carentes.
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gerando severa ruptura na segurana jurdica. Neste cenrio, a discricionariedade judicial vem disfarada pela designao independncia funcional, a qual certamente demanda uma nova congurao mais democrtica. Ora, a referida expresso (independncia funcional), normalmente atribuda aos prossionais da rea do Direito (juzes, promotores e advogados), no signica independncia quanto ao cumprimento da lei, haja vista que, em sede democrtica, todos tm suas decises submetidas ordem jurdica, sob pena de descambar em discricionariedade ou mesmo arbitrariedade. Logo, tambm no tocante ampla margem de discricionariedade que confere ao intrprete, a proposio juspositivista precisa ser substituda (ou aprimorada), de modo a ampliar o atingimento dos valores de segurana jurdica e, concomitantemente, da democracia.52
4 CONCLUSES
Fechadas as cinco crticas, que esclareceram os problemas referentes aos aspectos centrais do Juspositivismo, preciso reconhecer que tal modelo representou um importante passo no desenvolvimento da Cincia Jurdica, cujos mritos precisam ser atribudos a autores como Bentham, Austin, Kelsen, Hart e Bobbio, dentre outros. Todavia, uma vez constatadas anomalias (ou equvocos) na base terica, justica-se um esforo cientco no sentido de implementar reticaes ou promover aprimoramentos, ainda que, para tanto, seja necessrio superar os elementos basilares do modelo vigente (ainda que parcialmente) e, consequentemente, propor as bases de uma nova matriz disciplinar. Sem embargo, a crise do Paradigma do Positivismo Jurdico j foi admita por Bobbio, apesar de ter se declarado expressamente vinculado s teses centrais de tal movimento. Em estudo publicado pela primeira vez em 1971,53 o autor italiano chegou a admitir a decadncia do modelo, mormente em face da emergncia de outras Fontes Jurdicas alm do Texto Legislativo, que condicionam as decises tomadas no cenrio capitalista contemporneo, caracterizado por rpidas, intensas e conituosas transformaes em escala global54. Segundo ele, a obra de Kelsen pode ser considerada como o clmax do movimento juspositivista, depois do que comea sua decadncia, isto (sem metfora), sua crise.55 Nessa linha de pensamento, muito embora o Positivismo Jurdico tenha representado um avano com relao ao Paradigma anterior do Jusnaturalismo, os seus elementos
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: Introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdicopoltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p.248: A resposta juspositivista quase nunca oferece ao aplicador uma soluo imediata e denitiva do caso, pois costuma enumerar vrias alternativas decisrias, cabendo ao aplicador escolher. Isso no admitido pelos moralistas que se referem resposta certa no sentido de escolha da melhor soluo para o caso concreto. 53 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: Novos estudos de teoria do direito. Barueri: Manole, 2007. p.XV: Il diritto [O direito], in Le scienze umane in Italia, oggi, Il Mulino, Bolonha, 1971, p.259-77. 54 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: Novos estudos de teoria do direito. Barueri: Manole, 2007. p.41: Um dos aspectos pelo qual se manifesta a crise do positivismo jurdico a crescente conscincia da emergncia de outras fontes do direito, que minam o monoplio da produo jurdica detido pela lei em uma sociedade em rpida transformao e intensamente conituosa, como a sociedade capitalista na atual fase de desenvolvimento. 55 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de losoa do direito. So Paulo: cone, 2006. p.198.
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basilares se encontram atualmente em desuso ou sob severas crticas, franqueando a ilao de que se desvela a crise do modelo. Isto porque a Comunidade Jurdica se encontra diante de problemas que no encontram soluo satisfatria dentro do Paradigma juspositivista, at ento predominante. Sem embargo, as Regras positivadas no apresentam respostas adequadas aos casos que vm se apresentando perante a jurisdio, forando os juzes a se socorrerem de Princpios, de polticas, de solues pragmticas ou de outros padres de julgamento, isolada ou cumulativamente, para os resolverem. De outro lado, a Moral vem quebrando as barreiras que cticiamente a separavam do Direito positivo e, assim, inuenciando abertamente o contedo do Ordenamento Jurdico. Tambm a simples subsuno dos fatos Norma positiva, como forma de aplicao do Direito proposta pelos juspositivistas, no responde mais complexidade dos problemas surgidos nos meios acadmicos e forenses. Todas estas anomalias demonstram a crise do Juspositivismo e, consequentemente, reclamam a sua substituio por uma nova matriz disciplinar, que possa responder a estas e outras perplexidades e, assim, reger a Cincia Jurdica por um relevante espao de tempo, ao menos at eventual nova ruptura cientca.56 A instalao da crise na teoria do Direito acarreta o processo de revoluo cientca, nos moldes propostos por Kuhn, caracterizado pela substituio gradual dos principais postulados do modelo terico do Juspositivismo, que j no mais oferece respostas adequadas aos problemas sociais, mormente em decorrncia do acentuamento da complexidade nas relaes intersubjetivas, da ampliao da interdisciplinaridade e da progresso da reexividade transnacional. Os juristas que apregoam a necessidade de ruptura paradigmtica, alcunhados de ps-positivistas, tm apresentado severas objees aos elementos centrais das teorias dos referidos autores, em um esforo de reviso da teoria do Direito em suas quatro plataformas constitutivas, consistentes nas teorias das Fontes, da Norma, do Ordenamento e da Deciso Judicial. Embora uma nova matriz disciplinar comum ainda no se tenha estabelecido firmemente perante a Comunidade Jurdica, verifica-se a proposio de diversas alternativas para o devir da Cincia do Direito, de pers procedimentalista, substancialista ou pragmatista, com aspectos discrepantes das bases positivistas antes predominantes. Outrossim, o objetivo principal das propostas de superao justamente articular um novo complexo de bases tericas que permitam o salto paradigmtico do modelo juspositivista atual para outro que, simultaneamente, seja descritivamente mais el realidade concreta, esteja prescritivamente melhor concatenado com a democracia cosmopolita e, sobretudo, no implique regresso ao antigo e superado modelo jusnaturalista.
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STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p.60: Das teorias do discurso fenomenologia hermenutica, passando pelas teorias realistas (que deslocam o polo da tenso interpretativa na direo do intrprete), os ltimos cinquenta anos viram orescer teses que tinham objetivos comuns no campo jurdico: superar o modelo de regras, resolver o problema da incompletude das regras, refundar a relao direito-moral, solucionar os casos difceis (no abarcados pelas regras) e a (in) efetividade dos textos constitucionais (compromissrios e dirigentes).
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Com tal desiderato, partindo da anlise crtica acima deduzida, preciso estruturar uma nova teoria do Direito, de vis ps-positivista, que, dentre outras coisas, primeiro, considere a inegvel inuncia de diversos outros padres de julgamento, alm das Regras positivas, na produo normativa; segundo, proponha uma dinmica multidirecional, reexiva e complexa da interpretao jurdica; e, terceiro, contemple o tema da legitimidade moral das Normas Jurdicas, como questo inerente e intrnseca ao direito. Em sntese, estas colocaes sobre o tema demonstram a crise do Positivismo Jurdico e, consequentemente, a necessidade da construo de um novo Paradigma, cujas bases, alis, j vm se formando nos contextos acadmico e forense, sob a designao coletiva de Ps-positivismo.
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Levando o direito a srio: h realmente uma nova escola na teoria do direito?1

Charles Andrade Froehlich
RESUMO O presente artigo pretende descrever o debate atual envolvendo a possibilidade ou no de uma nova escola ou corrente do direito chamada ps-positivismo. Para atingir seus objetivos, resgata a conceituao fundamental das grandes escolas positivismo jurdico e jusnaturalismo e a proposta contempornea do ps-positivismo. Reaviva, tambm, o debate entre Ronald Dworkin e Herbert Hart sobre direito e moral, a aplicao de princpios e o poder discricionrio do juiz. Aps, discute a crtica ingnua ao positivismo jurdico e rev esta escola conforme os estudos atuais, demonstrando sua grande importncia na questo do conceito de direito e na teoria do ordenamento jurdico. Palavras-chave: Positivismo jurdico. Jusnaturalismo. Ps-positivismo. Direito e moral.
Taking Law seriously: Is there really a new school in the theory of contemporary law?
ABSTRACT This article aims to describe the current debate about what could be a new school or current of thought in the field of law, called post positivism. In order to proceed, the fundamental concept of two great schools, legal positivism and natural law, as well as the contemporary proposal of post-positivism, are revisited. The debate between Ronald Dworkin and Herbert Hart about law and morals, application of principles and the discretionary power of the judge, is also reopened. Then, naive criticism of legal positivism is discussed; this school is reconsidered according to actual studies, demonstrating its great importance about the concept of law and the theory of legal order. Keywords: Legal Positivism. Natural Law. Post-Positivism. Law and Morals.
1 INTRODUO
Sabe-se que o ps-positivismo pretende apresentar-se como escola ou corrente alternativa s grandes e tradicionais escolas do direito (juspositivismo e jusnaturalismo). Por outro lado, na bibliograa mais recente, esto surgindo tambm dvidas pertinentes: ps-positivismo ou neoconstitucionalismo so apenas rtulos? H uma superao ou
Charles Andrade Froehlich Bacharel em Cincias Sociais e Jurdicas e Mestre em Filosoa pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Doutorando em Filosoa na UFSM. Professor do Departamento de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul-RS (UNISC).
1 O ttulo faz meno obra de Ronald Dworkin Levando os direitos a srio (Taking Rights Seriously, 1977). Entretanto, enquanto o lsofo estadunidense fala em direitos (plural), queremos falar em direito (singular) signicando Direito no aspecto mais geral e amplo.
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reconstruo do positivismo jurdico? E estas dvidas tm rendido estudos e trabalhos que apontam para um diagnstico mais srio e aprofundado do prprio positivismo jurdico. O presente artigo objetiva principalmente um trabalho de reconstruo histrica e terica sobre as principais escolas do pensamento jurdico jusnaturalismo e positivismo jurdico bem como das propostas contemporneas, seja de uma nova viso do direito (o ps-positivismo), seja das reaes dos defensores do positivismo jurdico na atualidade. Neste sentido e justicando o trabalho, pretendemos aprofundar a grande questo envolvida nesta nova teoria do direito. Este aprofundamento est em fase inicial no Brasil, com poucas obras de referncia, evidenciando que o tema merece ser tratado cienticamente com mais cuidado e ateno. Temos vrias obras de enaltecimento do neoconstitucionalismo ou do ps-positivismo, mas temos poucas avaliaes crticas ou srias sobre este novo movimento. O tema tem rendido obras jurdicas, artigos em revistas cientcas de relevncia nacional, dissertaes e teses por todo o pas, extrapolando, conforme se observa na comunidade jurdica, os limites de pesquisa meramente fundada em manuais. Enm, as formulaes de problemas que inicialmente se apresentam so as seguintes: pensando-se no ps-positivismo, h realmente uma nova escola na teoria do direito contempornea? O ps-positivismo realmente supera ou apenas opera uma reconstruo do positivismo jurdico?
2 LEMBRANDO O JUSNATURALISMO, O POSITIVISMO JURDICO E A PROPOSTA ATUAL: PS-POSITIVISMO JURDICO

Apesar da pluralidade de matizes das escolas de pensamento jurdico, com o perigo da simplicao, mencionaremos, de modo geral, o jusnaturalismo, o juspositivismo e a proposta contempornea do ps-positivismo jurdico. A escola do direito natural a escola mais antiga do pensamento jurdico remontando losoa clssica. De modo bastante geral, este entendimento do direito mostra que o critrio de juridicidade a justia (o direito deve ser avaliado por critrios de justia). H uma dualidade: existe o direito legislado (ou simplesmente escrito, posto pelo Estado ou pelo poder estabelecido, dependendo da poca) e o direito que advm de padres superiores de tica e justia2. O direito escrito ou legislado pelo poder estabelecido deve no ser aplicado se entrar em conito com aqueles padres superiores de justia. Obviamente,
2 Luis Fernando Barzotto arma, em sntese, que o critrio de juridicidade do jusnaturalismo a justia e o do positivismo jurdico a validade: BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurdico contemporneo. Uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: UNISINOS, 1999, p.19-20.
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que nesta escola de pensamento jurdico encontram-se referncias a princpios, vindos de mximas ticas ou religiosas, tais como respeite o prximo, no faas o mal etc., sem necessidade de presena nos ordenamentos jurdicos dos Estados. A fonte dos padres superiores de tica e justia pode variar conforme a poca: natureza, cosmos, deus, razo. Entretanto, o chamado jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII-XVIII obteve atuao destacada na losoa jurdica devido ao contexto losco e revolucionrio que desembocou na Revoluo Francesa e na Independncia dos EUA e suas respectivas constituies. As obras de Jean-Jacques Rosseau na Frana e a de John Locke na Inglaterra lanaram novas luzes sobre o direito natural. ntida a inuncia do direito natural nas Declaraes de Direito dessa poca, p.ex., na Declarao dos direitos do homem e do cidado (Frana, 1789), no seu Art. 2: A nalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a prosperidade, a segurana e a resistncia opresso e na Declarao da Virgnia (EUA, 1776), em seu Art 1: Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, pr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana. Mauro Cappelletti j havia dito, em obra clssica que:
A Constituio pretende ser, no direito moderno, uma forma legalista de superar o legalismo, um retorno ao jusnaturalismo, com os instrumentos do positivismo jurdico. (...) A norma constitucional, sendo tambm norma positiva, traz em si, uma reaproximao do direito justia. Na verdade, na concepo moderna, a norma constitucional outra coisa no seno a tentativa talvez impossvel, talvez faustiana, mas profundamente humana de transformar em direito escrito os supremos valores...3
Norberto Bobbio destaca que a distino entre direito natural e direito positivo bastante antiga, ainda que este contraponto fosse, em outras palavras, direito natural x direito escrito/legislado, sendo que os antigos (antes da instituio do Estado moderno) reconheciam a existncia do direito natural. sempre lembrado o famoso trecho da tragdia Antgona, no qual h a invocao de leis eternas e imutveis que concediam o direito Antgona de fazer o funeral do irmo em contraposio ao decreto de Creonte que proibia tal ato sob pena de morte. Neste sentido, conforme este autor, a distino ocorria basicamente nestes termos: quanto ao critrio da extenso da validade, o direito natural universal enquanto o positivo particular; quanto ao critrio do tempo, o direito natural imutvel enquanto o positivo mutvel; quanto ao critrio da fonte, o direito natural vem da natureza, enquanto o positivo vem do poder do povo
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CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2 ed. Trad. Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Fabris, 1999, p.129 e 130.
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e quanto ao critrio do conhecimento, o direito natural vem da razo enquanto o positivo vem da vontade.4 Obviamente que tal esquema uma simplicao sujeita a questionamentos em vrios destes critrios, mas o intuito somente ilustrar o comparativo histrico proposto por Norberto Bobbio, na obra citada. Posteriormente, com o advento e construo da escola do positivismo jurdico que o direito natural passou a ser desconsiderado, j que comeou a pregao de que o nico direito era o direito estatal. Bobbio, a certa altura, chega a dizer que, se pudssemos sintetizar, em uma frase, a grande escola do positivismo jurdico, seria: todo o direito corresponde ao direito estatal.5 Enm, em uma breve sntese, a grande escola do direito natural remonta Antiguidade, ainda que fosse, muitas vezes, contraposta a um direito escrito (ou legislado, denido pela vontade de representantes do povo) e, posteriormente, contraposta ao direito positivo. A grande escola do direito natural sofre idas e vindas, altos e baixos, ao longo da histria, mas se caracteriza, de modo geral, por entender que h um direito que advm de padres ou princpios superiores de justia e estes padres ou princpios devem regular o direito escrito ou posto pelo Estado. Assim, o direito escrito ou positivo pode sempre ser avaliado por este outro direito superior, ideal, advindo, seja do cosmos ou da razo, dependendo do momento histrico e da escola jusnaturalista respectiva. Durante muito tempo, inclusive, o direito natural se confundiu com a losoa do direito ou, nas palavras de Bobbio, o direito natural era a losoa do direito, principalmente em momentos de apogeu desta escola como na losoa clssica de Plato e Aristteles e na poca dos chamados contratualistas, como Hobbes, Rousseau e Locke.6 A doutrina juslosca costuma apontar duas caractersticas nsitas ao pensamento jusnaturalista: a) o direito natural reconhecido como direito; b) o direito natural superior ao direito escrito, positivo ou civil (em sentido amplo).7 Com o advento do panorama das codicaes, da Escola da Exegese, do contexto do fetiche da lei, correspondente ao sc. XIX, principalmente, a teoria do direito comea a pender para o lado do direito positivo at chegarmos ao extremo da admisso colocada anteriormente de que todo o direito corresponde ao direito estatal. Do incio do sc. XIX at a metade do sc. XX, aproximadamente, tivemos, ento, o predomnio da grande escola do positivismo jurdico, a qual, sabemos, teve suas variaes, mas foi caricaturizada da seguinte maneira: a) confuso ou equivalncia entre direito e lei, chegando ao extremo da armao Gesetz ist gesetz (lei lei), no admitindo outro a no ser o direito legislado, posto, positivo; b) s direito o que passa pelos rgos legislativos do Estado, i.., o prprio Estado dene o procedimento para a criao do Direito. Da vem a ideia kelseniana de conceito autnomo de direito, to cara aos
4 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Lies de losoa do direito. Trad. de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos Rodrigues. So Paulo: cone,1995, p.22-23. 5 Ibidem, p.26: o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo. 6 Ver. p.ex., BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Trad. de Srgio Bath. Braslia: Ed.UnB, 1998. 7 Direito escrito, positivo ou civil (em sentido amplo) so designaes dadas ao direito contraposto ao natural.
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positivistas, ou seja, o direito denido pelo prprio direito;8 c) a questo interpretativa: prevaleceu durante muito tempo as ideias de juiz boca da lei, o que est claro no precisa ser interpretado ou, ainda, quando surgiram os primeiros cursos ou doutrina sobre o Cdigo Napolenico, o prprio Napoleo teria dito: meu cdigo est perdido.9 Todas estas frases-sntese correspondem ideia de que a lei posta deveria ser interpretada o mnimo possvel, ou o juiz deveria dar a menor contribuio possvel, na aplicao da lei, prevalecendo a gura do legislador (onipotncia do legislador), muitas vezes miticado, ligando-se expresso legislador racional.10 Gustavo Zagrebelsky afirma com propriedade, referindo-se a essa poca e caracterstica:
No poderamos compreender esta concepo em seu significado pleno se pensssemos na lei como nas leis que conhecemos hoje, numerosas, cambiantes, fragmentrias, contraditrias, ocasionais. A lei por excelncia era ento o cdigo, cujo modelo histrico durante todo o sculo XIX estaria representado pelo Cdigo civil napolenico. Nos cdigos se encontravam reunidas e exaltadas todas as caractersticas da lei. Resumindo-as: a vontade positiva do legislador, capaz de impor-se indiferenciadamente em todo o territrio do Estado e que se endereava ao projeto jurdico baseado na razo (a razo da burguesia liberal, assumida como ponto de partida); o carter dedutivo de desenvolvimento das normas, ex principiis derivationes; a generalidade e a abstrao, a sistematicidade e a plenitude. Na verdade, o cdigo a obra que representa toda uma poca do direito.11
Permanecendo na anlise de Bobbio, observamos que a instituio e o crescimento do positivismo jurdico foram contemporneos do longo processo de estabelecimento do Estado Moderno. Houve a sada de uma sociedade pluralista medieval, na qual existiam vrias fontes do direito (pluralismo jurdico advindo da Igreja, das corporaes, das universidades) para uma sociedade que pregava a prevalncia de uma nica fonte do direito: o Estado (monismo jurdico). claro, cabe ressaltar e pedir ateno, estamos nos referindo a um longo perodo de tempo que passa pelo Estado absolutista, primeiramente, e, num segundo momento, pelo dito Estado liberal em sua primeira feio. Mas corresponde a este perodo, a sada da predominncia do jusnaturalismo para a instituio e apogeu do positivismo jurdico.
8 Sobre o conceito autnomo de direito, consultar a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen e BARZOTTO, Luiz Fernando. O positivismo jurdico contemporneo. So Leopoldo: UNISINOS, 1999. 9 Ver TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p.37. 10 Como veremos nos tpicos adiante, grande parte destas crticas no so admitidas ou sustentadas elos prprios positivistas, ou pelo menos, pelo positivismo conceitual. Na verdade, preciso distinguir o positivismo ideolgico, o formalismo e o positivismo conceitual. Remetemos o leitor para a sntese crtica feita por Noel Struchiner em sua tese de doutorado: STRUCHINER, Noel. Para falar de regras. O positivismo conceitual como cenrio para uma investigao losca acerca dos casos difceis do direito. Tese de Doutorado em Filosoa da PUC-Rio. Rio de Janeiro: 2005, p.28-34. 11 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 7.ed. Traduo de Marina Gascn. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p.32. Grifamos.
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Este entendimento do direito passou a sofrer srias crticas a partir da segunda metade do sc.XX, principalmente aps a 2 Guerra Mundial, em face da barbrie cometida, tanto pelos regimes totalitrios quanto reao blica norte-americana. A instituio do Tribunal de Nuremberg e seu simblico questionamento do direito positivo, bem como a formao de um Direito Internacional dos Direitos Humanos (criao da Organizao das Naes Unidas em 1945 e a Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948) trouxeram a questo tica e a valorao da lei novamente para o cenrio jurdico. Inicialmente, alguns autores apontaram, como o prprio Bobbio, uma dialtica entre juspositivismo e jusnaturalismo, no momento em que a valorao tica retornou ao ordenamento jurdico e passamos a contar com Declaraes universais de direitos humanos aceitas e incorporadas aos ordenamentos estatais.12 Na sequncia, entretanto, principalmente aps a entrada em vigor das novas constituies dos Estados democrticos de direito (Espanha, Portugal, Brasil), os constitucionalistas passaram a falar em ps-positivismo jurdico (ou no positivismo principiolgico). O ps-positivismo jurdico tem sido caracterizado como uma nova escola de pensamento jurdico a qual pretende ser uma sntese de caractersticas das grandes escolas anteriores, mas, de certa forma, pondera os excessos e decincias de ambas. Em uma abordagem preliminar, podemos armar que este momento e perspectiva do ps-positivismo jurdico no nega e nem pretende negar o ordenamento jurdico e, sim, rev a estratgia ou ideologia positivista de adorao cega da lei, ou seja, a aplicao pura e simples da lei, sem maiores questionamentos e valoraes. uma primeira caracterstica do ps-positivismo jurdico a remarcar: o retorno da moralidade ao direito no sentido de que a norma pode ser questionada, valorada, se justa ou injusta e pode no ser aplicada em funo do desequilbrio excessivo causado pela sua aplicao. Neste panorama, afirma-se que o positivismo jurdico (em seu formato ideolgico) tem uma postura avalorativa, ou seja, a lei est posta e assim deve ser aplicada. Agora, as constituies possuem um catlogo de princpios e direitos fundamentais que trazem uma elevada carga valorativa ao ordenamento jurdico. Assim, esto no ordenamento, so normas, determinados princpios que devem ser aplicados como, p.ex., a dignidade da pessoa humana, a cidadania, que so princpios fundamentais da CF brasileira. Uma segunda caracterstica relevante do ps-positivismo jurdico a ser destacada: a normatividade dos princpios. Desde Dworkin, a doutrina jurdica defende a colocao de regras e princpios dentro do gnero norma.13 Assim, os princpios
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BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.50-51. Ver DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Dworkin arma de maneira categrica: os problemas de teoria do direito so, no fundo, problemas relativos a princpios morais e no a estratgias e fatos jurdicos. Enterraram esses problemas ao insistir na abordagem jurdica tradicional. Mas, para ser bem-sucedida, a teoria do direito deve trazer luz esses problemas e enfrentlos como problemas de teoria moral (p.12). bem conhecida a distino de Dworkin entre regras e princpios, qual remetemos o leitor, nos captulos 2 e 3 (O modelo das regras I e II) da obra referida nesta nota.
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constitucionais devem ser aplicados como lei. Desta forma, o ordenamento jurdico deve ser entendido, concebido, aplicado, conforme a moldura principiolgica proposta pela respectiva constituio. Pode-se observar, agora, o porqu desta interlocuo com a teoria do direito: a forma de entender e de interpretar o direito, atualmente, passa, pela hermenutica constitucional. Alguns autores, inclusive, como Gustavo Zagrebelsky, propem uma noo constitucional de direito. Na dico deste constitucionalista italiano, tal noo deriva da passagem de um estado de direito legislativo para um estado constitucional. Evidentemente, que as teorias constitucionalsticas do direito so tributrias das obras de autores contemporneos como Ronald Dworkin e Robert. Alexy.14 Enm, para este conjunto de autores, a noo e o entendimento do direito passa, atualmente, pelas noes de constituio e justia, pela noo de direitos e pela distino entre regras e princpios, na qual muda a forma de aplicar e entender os princpios constitucionais. Para Gustavo Zagrebelsky, o ponto de mutao se d na transio ocorrida entre um estado de direito legislativo para um estado constitucional. Na coluna do estado de direito legislativo, encontramos a postura do vetusto positivismo jurdico, no qual preponderam a vontade do legislador, o princpio da legalidade e a ideia de lei prprias desta escola. Nesta compreenso, temos uma reduo de tudo o que pertence ao mundo do direito (os direitos e a justia) ao que est disposto em lei.15 Na verdade, uma dupla reduo: a reduo do direito e dos direitos ao que est disposto em lei e a reduo da justia ao que est disposto em lei, entendendose lei, no sentido de regra posta pelo Estado de direito e, aqui, pensado como Estado de direito oitocentista-novecentista ou decimonnico.16 A mudana para o panorama do Estado constitucional, como j apontamos, ocorre a partir da segunda metade do sc.XX, saindo da prevalncia da lei ou do cdigo para a Constituio e sua fora normativa, na qual existe um catlogo de princpios e direitos fundamentais e parmetros de justia e solidariedade a serem devidamente aplicados. Mais que uma continuao, arma Zagrebelsky, se trata de uma profunda transformao que, inclusive, afeta necessariamente a concepo de direito.17 Mas de que maneira temos uma nova concepo de direito? Em que sentido podemos dizer que superamos o dilema jusnaturalismo x juspositivismo? Sobre a concepo de direito, vale fazer um comparativo objetivo e rpido entre a concepo de direito de Hans Kelsen e a de Robert Alexy. Para Hans Kelsen, numa
Giorgio Bongiovanni citado por MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.85. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 7.ed. Traduo de Marina Gascn. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p.33. 16 ZAGREBELSKY usa esta expresso decimonnico (na traduo espanhola da obra) para se referir ao panorama do Estado e do direito do sc.XIX. Ver tambm ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 7.ed. Traduo de Marina Gascn. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p.96. 17 Ibidem, p.34.
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compreenso geral, o direito um sistema piramidal de normas coativas vlidas, cuja validade deriva de uma norma fundamental.18 J Robert Alexy arma que
[...] o direito um sistema de normas que (1) formula uma pretenso de correo, (2) consiste na totalidade das normas que pertencem a uma Constituio, em geral, ecaz, e no so extremamente injustas, bem como na totalidade das normas que so promulgadas de acordo com esta Constituio, e que possuem um mnimo de eccia social ou de probabilidade de eccia e no so extremamente injustas, e ao qual (3) pertencem os princpios e os outros argumentos normativos em que se apoia o procedimento de aplicao do direito e/ou tem que apoiar-se a m de satisfazer a pretenso de correo.19 [...]
Hans Kelsen um cone do positivismo jurdico. Vemos que em sua concepo de direito prevalece a ideia de conjunto de normas coativas vlidas. A caracterstica ou o critrio de juridicidade para o positivismo , ento, a validade da norma. No h uma referncia direta Constituio ou justia no conceito de Kelsen. H, isto sim, referncia a um conjunto de normas coativas vlidas. As ideias de constituio e justia so tpicas do ps-positivismo jurdico e se reetem na noo apresentada por Robert Alexy. O estado constitucional ou a constitucionalizao do direito impuseram uma reviso da concepo de direito. Surgem outros critrios de juridicidade alm da validade do positivismo jurdico. Alm da validade, temos constituio e justia. Mas justia um critrio de juridicidade armado e defendido pelo jusnaturalismo. O ps-positivismo signica, ento, um mero retorno ao jusnaturalismo? A questo complexa e no pacca. Objetivamente, como mencionamos linhas acima, o pspositivismo pretende superar, no mnimo, dois caracteres do positivismo jurdico: a avaloratividade do direito e o uso secundrio dos princpios. Sabe-se que as constituies dos estados democrticos trazem princpios que norteiam a interpretao e aplicao do ordenamento jurdico. Tais princpios valoram ou impem formas de valorao do ordenamento jurdico respectivo e ligam o direito moralidade. Enm, os princpios constitucionais esto, pois, positivados. Ou seja, o prprio ordenamento jurdico, em sua lei mxima, suprema, estabelece e propicia a relao entre direito e moralidade. Democracia, dignidade, cidadania e justia so valores mximos a serem observados na compreenso e na aplicao do direito contemporneo. O prprio Gustavo Zagrebelsky analisa as grandes escolas do direito e faz a sua avaliao sobre as relaes do direito no Estado constitucional atual e o direito natural, em uma citao longa, mas necessria:
Assim, pois, cabe dizer, em sntese, que a Constituio no direito natural, seno melhor, a manifestao mais alta do direito positivo. Sem embargo, dado
18 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pgs. 33-38 e 217-224. 19 ALEXY, Robert. El Concepto y la validez del derecho. Traduo de Jorge Sea. 2.ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997, p.123. Alexy arma que as correntes positivistas armam a tese da separao entre direito e moral e as correntes no positivistas defendem a tese da vinculao.
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que o direito constitucional se apresenta, no como vontade de uma parte que se impe sobre a outra, seno como expresso de um equilbrio objetivo, no sentido acima indicado, a relao entre lei (includa a lei constitucional) e Constituio se aproxima da relao entre lei e direito natural. O estilo, o modo de argumentar em direito constitucional se assemelha, em efeito, ao estilo, o modo de argumentar em direito natural, como sabe qualquer um que est familiarizado com as grandes decises dos Tribunais constitucionais. A propsito das jurisdies constitucionais, tem-se falado agudamente de administrao judicial do direito da natureza e tem-se observado que a interpretao da Constituio adquire cada vez mais o aspecto de uma losoa do direito, pois seus procedimentos, no obstante estar vinculados ao direito vigente, no podem desenvolver-se no universo cerrado das regras jurdicas. Nos Estados constitucionais modernos, os princpios morais do direito natural se incorporaram ao direito positivo. As modalidades argumentativas do direito constitucional se abrem, assim, aos discursos metajurdicos, tanto mais se tomamos em considerao os princpios da Constituio.20
Assim, o aspecto valorativo do ordenamento, insculpido nos princpios constitucionais, justamente o que possibilita esta abertura do direito positivo moralidade, sem cairmos no jusnaturalismo tradicional, visto que estes valores morais esto positivados. Alm disso, pode-se armar que estes valores no so idealizados ou advm de padres superiores de justia como o cosmos, deus, etc. como frequente no discurso jusnaturalista, mas, isto sim, estes valores advm da prpria Constituio, a qual foi devidamente deliberada e fruto de um contexto histrico, poltico, cultural e jurdico determinado. Outro autor que se dedicou a caracterizar o ps-positivismo jurdico o jurista espanhol Albert Calsamiglia, em artigo publicado na revista Doxa.21 Para este jurista, o ps-positivismo jurdico corresponde a um entendimento do direito que questiona as teses centrais do positivismo jurdico, tais como (a) a tese das fontes sociais do direito (a questo dos limites do direito) e (b) a tese da separao entre direito, moral e poltica (a questo da no conexo necessria entre direito e moral).22 Em relao a primeira tese (a) os positivistas sempre se detiveram sobre fatos sociais determinados, sobre fatos usuais, fceis, resolvidos pelas normas do ordenamento ou pela simples resoluo de lacunas. Em sentido contrrio, o ps-positivismo alarga os limites do direito, ou melhor, aceita a indeterminao do direito. Desloca o centro de ateno, conforme Calsamiglia, dos casos fceis ou claros para os casos difceis. No interessa tanto resolver casos do passado, facilmente solucionveis com as regras do ordenamento, mas sim, resolver os conitos que ainda no foram resolvidos. Do mesmo modo, h um deslocamento da
ZAGREBELSKY, op. cit., p.116. No Brasil, importante mencionar o pioneirismo de Paulo Bonavides, no captulo Dos princpios gerais de direito aos princpios constitucionais, de sua obra Curso de direito constitucional, na qual disserta sobre o ps-positivismo e defende uma concepo principial de direito: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.259. 22 CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de losofa del derecho, N 21, 1, 1998, p.209-220. Disponvel em www.cervantesvirtual.com.
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gura do legislador para a gura do intrprete ou juiz.23 A tese (b) ser melhor exposta nos prximos itens deste texto. A recente obra Dicionrio de losoa do direito traz o verbete ps-positivismo, colocando-o como um novo paradigma ou nova concepo de direito que rompe com a forma hegemnica de compreenso do direito dos sculos XIX-XX: o positivismo jurdico. Esta nova concepo do direito, como mencionamos acima, ataca as teses fundamentais do positivismo jurdico (a e b acima) e corresponde congurao contempornea do pensamento jurdico. O novo quadro terico do ps-positivismo apresenta cinco aspectos: a) deslocamento de agenda : em vez de preocupaes como a norma, o ordenamento jurdico, validade e teste do pedigree (reconhecimento da norma), prprios do positivismo jurdico, o ps-positivismo d prevalncia aos princpios, dimenso argumentativa e hermenutica jurdica; b) a importncia dos casos difceis: como assinalou Calsamiglia na esteira de Dworkin, este panorama presta especial ateno aos casos difceis (hard cases), casos complexos, controversos, inslitos, no rotineiros para os quais as prticas legais existentes no fornecem uma resposta denitiva ou a mera aplicao da regra insuciente ou gera extrema injustia; c) o abrandamento da dicotomia descrio/prescrio: tambm muito inuenciado pelos escritos de Dworkin e suas anlises de casos, pode-se armar que a teoria no s descreve, mas tambm atua na prtica, p.ex., na aplicao de princpios para a resoluo de casos difceis; d) a busca de um lugar terico para alm do jusnaturalismo e do positivismo jurdico: alm do que j foi argumentado anteriormente, aqui surge a explicao de que a aplicao de princpios morais contidos na Constituio no signica retorno ao jusnaturalismo porque Dworkin se sustenta em Rawls para o qual a justia de uma sociedade depende da justia de suas instituies e a Constituio uma instituio social que contm princpios de justia; e) o papel dos princpios na resoluo dos casos difceis: admite-se o direito como um conjunto de normas-regras e normas-princpios. Os casos difceis devem ser resolvidos pelos princpios contidos no direito existente, o que , ento, uma aplicao do direito e no uma situao de no direito como armam os positivistas.24 Em outra obra recente, Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Branco, dizendo se tratar de notas caracterizadoras de um novo constitucionalismo
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Ibidem, p.211-215. DINIZ, Antonio Carlos e MAIA, Antonio Cavalcanti. Ps-Positivismo. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio de losoa do direito. So Leopoldo e Rio de Janeiro: Ed.UNISINOS e Renovar, 2006, p.650-653.
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substancialmente distinto de todas as experincias constitucionais precedentes, apresentaram a seguinte sntese do panorama jurdico atual:25
- mais Constituio do que leis; - mais juzes do que legisladores; - mais princpios do que regras; - mais ponderao do que subsuno; - mais concretizao do que interpretao.
Os autores mencionados esto se referindo, no caso, a um novo constitucionalismo: a Constituio deixa de ser uma Carta Poltica simblica que simplesmente dene competncias legislativas (a la Kelsen) para tornar-se norma suprema, compondo um conjunto de regras e princpios dotados de fora normativa, tornando a lei ato infraconstitucional sujeito a controle de legitimidade, formal e material. Assim, surge com mais fora a gura do juiz-intrprete, criador do direito, em detrimento do legislador racional e onipotente do perodo positivista. Este juiz deve buscar a aplicao dos princpios e direitos fundamentais contidos na norma suprema, mais do que isso, deve pensar, ler e interpretar o direito a partir da lente ou ltro constitucional. Esta forma de interpretao/aplicao obviamente pretende no se reduzir ao esquema lgico-formal positivista da subsuno dos fatos lei j que os princpios no contm normalmente hiptese de fato, mas sim trazem valores a serem efetivados.26
3 O CONTRAPONTO: O PS-POSITIVISMO SUSTENTA-SE CIENTFICA E METODOLOGICAMENTE?

Como lembrado por Noel Struchiner, jusnaturalismo e juspositivismo so os eternos nalistas da Copa do Mundo da losoa do direito.27 H uma imensa e longa tradio histrica na losoa do direito em relao a estas duas grandes escolas de pensamento jurdico. Assim, de um lado, qualquer mudana ou apreciao de novas tendncias sofre uma certa desconana; de outro, os mais apressados correm para rotular o novo momento e assinar o atestado de batismo da nova escola. Nesta correria dos tempos, muitas vezes no se analisa detidamente todos os elementos tericos envolvidos. O panorama digno de nota:
Trata-se de um lugar comum j consagrado, um topos recorrente, a armao de que o epicentro ou a fora motriz da losoa do direito se consubstancia no
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p.120 e seguintes. 26 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p.120-121. 27 STRUCHINER, Noel. A primazia do positivismo conceitual. In: DIMOULIS, Dimitri e DUARTE, cio Oto. Teoria do direito neoconstitucional: superao ou reconstruo do positivismo jurdico? So Paulo: Mtodo, 2008. p.320.
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debate positivismo jurdico/direito natural. Recentemente, vem ecoando no meio acadmico o mais novo clich de que a losoa do direito contempornea se caracteriza pela superao da dicotomia juspositivismo/jusnaturalismo. Prova disso a alta produo de rtulos que visam a caracterizar essa nova era da losoa do direito: direito ps-moderno, ps-positivismo, no positivismo principiolgico... Embora seja comum a exposio a essas formas de se conceber a losoa do direito, o que raramente tem acompanhado tal exposio uma anlise minuciosa das teses ou proposies que servem como notas denitrias do jusnaturalismo e do juspositivismo. O caso grave. No se trata apenas da falta de uma anlise rigorosa desses conceitos. Muitas vezes esse cenrio conceitual foi construdo no apenas de maneira simplria, mas tambm errada, atingindo uniformidade, mas pagando o preo da distoro.28
Assim, o que a anlise losca est propondo o seguinte: a) examinar detidamente as escolas do jusnaturalismo e juspositivismo, denindo suas caractersticas e variaes; b) observar as variaes do positivismo jurdico e ver qual formato se adequa prtica judicial contempornea; c) em concluso, vericar se temos um novo positivismo (qual variao do positivismo?)29 ou uma nova escola do pensamento jurdico. Tendo uma nova escola do pensamento jurdico: o que h de realmente novo nesta nova escola? O tema tem chegado a publicaes recentes e tem rendido um debate srio na literatura jurdica. Cabe mencionar, a ttulo de exemplo, a obra Teoria do direito neoconstitucional, na qual juristas e lsofos nacionais e estrangeiros se colocam esta questo: superao ou reconstruo do positivismo jurdico?30 Enm, os pesquisadores tm um tom em comum: se o positivismo era tratado como uma teoria ultrapassada, ingnua e legitimadora do autoritarismo, tal entendimento fruto da carncia de investigaes e estudos aprofundados sobre o tema.31 Ento, ocorreu uma confuso entre positivismo jurdico e regimes autoritrios? O positivismo no evoluiu? No temos variaes do positivismo? Ainda, vale destacar, com Humberto vila, o seguinte: uma das principais teses do chamado ps-positivismo ou neoconstitucionalismo aquela da distino entre regras e princpios, distino esta que no to fcil e automtica como propunha
STRUCHINER, Noel. Para falar de regras. O positivismo conceitual como cenrio para uma investigao losca acerca dos casos difceis do direito. Tese de Doutorado em Filosoa da PUC-Rio. Rio de Janeiro: 2005, p.22. Eduardo Ribeiro Moreira, p.ex., faz um catlogo das novas correntes: positivismo exclusivo; positivismo inclusivo; neoconstitucionalismo terico; neoconstitucionalismo total: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. O momento do positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri e DUARTE, cio Oto. Teoria do direito neoconstitucional: superao ou reconstruo do positivismo jurdico? So Paulo: Mtodo, 2008. p.243. 30 DIMOULIS, Dimitri e DUARTE, cio Oto. Teoria do direito neoconstitucional: superao ou reconstruo do positivismo jurdico? So Paulo: Mtodo, 2008. 31 Ibidem, na Apresentao, p.5.
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Dworkin32. Dos cinco pontos da caracterizao do verbete ps-positivismo do Dicionrio de losoa do direito mencionados no item anterior, no mnimo, trs se sustentam na supervalorizao da distino dworkiana entre regras e princpios. Neste sentido, temos um panorama crtico bastante srio em duas frentes: (1) o positivismo jurdico contemporneo ainda mantm a separao absoluta entre direito e moral?; (2) existe a distino qualitativa entre regras e princpios ao molde do proposto por Dworkin? Voltamos a lembrar que a partir destas duas teses fulcrais que o ps-positivismo veio se destacar em seu comparativo e luta contra o positivismo jurdico clssico. Humberto vila arma em texto recente que no se pode armar que o tipo normativo prevalente na Constituio de 1988 o principiolgico e nem que este o melhor. Portanto, no houve passagem direta de um ordenamento fundado nas regras (positivista) para um ordenamento fundado nos princpios (ps-positivista). Ressalta, de modo bastante forte, que urgente repensar o suposto movimento do neoconstitucionalismo no Brasil, visto que se trata de um rtulo impreciso, vago e com srias decincias metodolgicas.33 A resposta a estas questes passa, por exemplo, tambm pelo debate clssico entre Herbert Hart e Ronald Dworkin sobre o conceito do direito e a relao ou no entre direito e moral.34 A resposta a estas questes passa pela anlise cientca da manuteno ou no das teses do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo.35 A resposta a estas questes passa pela anlise do positivismo jurdico contemporneo e seus novos adjetivos.
4 SOBRE O CONCEITO DE DIREITO, DIREITO E MORAL E AS CRTICAS AO POSITIVISMO

O positivismo jurdico cresceu e se estabeleceu principalmente por sua busca incessante de um conceito de direito e a construo de uma teoria do ordenamento jurdico. Tais elaboraes so inegveis e difceis de serem abandonadas. Atualmente, constata-se que o positivismo buscou o chamado conceito autnomo de direito, ou seja, uma denio de direito que no necessariamente se utilize da moral e da poltica. Esta pretenso do positivismo foi denominada tese da separao. De outro lado, as correntes que pretendem a relao entre direito e moral so tratadas como tese da vinculao.
32 Ver principalmente: VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da denio aplicao dos princpios jurdicos. 8.ed. So Paulo: Malheiros, 2008 e DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.39-42;57. 33 VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia . In: Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, Nmero 17, jan/fev/mar 2009. Disponvel em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/679/507. Acesso em 29 de setembro de 2011. 34 Debate surgido das crticas de Dworkin ao positivismo de Hart, a que este respondeu e consta no ps-escrito de sua obra O conceito de direito. 35 Voltamos a indicar os textos de vila e de Dimoulis e Duarte constantes das referncias.
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De modo breve, vamos recuperar as linhas gerais do grande e clssico debate entre Dworkin e Hart, o qual impulsionou a retomada do positivismo e sua reao crtica. Para Dworkin, o esqueleto do positivismo o seguinte: a) o direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais (que dependem do pedigree) que servem para determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo poder pblico. Este conjunto de regras o direito; b) Dizer que algum tem uma obrigao jurdica dizer que seu caso se enquadra em uma regra vlida. No havendo regra, no h obrigao.36 Dworkin lana um ataque geral contra o positivismo e usa a verso de Hart como alvo. Dworkin um dos atuais divulgadores da questo dos princpios na Teoria do Direito. conhecidssima sua distino entre regras e princpios. Basicamente, as regras so aplicveis sob a forma de tudo ou nada, ou so vlidas ou no so; j os princpios determinam fundamentos e possuem a dimenso do peso e da importncia e, ainda, as regras ditam resultados enquanto os princpios inclinam a deciso em uma direo e permanecem intactos quando no prevalecem. Na sua abordagem, o direito no vis positivista ou no consegue resolver uma srie de casos chamados difceis (hard cases) ou apela para o poder discricionrio do juiz. Cabe ao juiz, portanto, escolher quais os padres ou princpios morais aplicveis quando no h uma regra vlida aplicvel. O positivista conclui que esses princpios e polticas no so regras vlidas de uma lei acima do direito. So padres extrajurdicos que cada juiz seleciona no exerccio de seu poder discricionrio. Dworkin vai alm, armando que no possvel adaptar a verso de Hart do positivismo modicando a regra de reconhecimento para incluir princpios. Na teoria dworkiana do direito no cabe o positivismo. Ele no concorda com o teste do pedigree e com o uso do poder discricionrio do juiz para resolver os casos difceis. Por outro lado, deve-se optar pelo melhor princpio moral vigente, equnime e coerente com a tradio. Dworkin, inclusive, remonta histria comparada do direito norte-americano e do ingls, armando que os antecedentes do direito norte-americano so mais complexos: nossos tribunais desempenharam um papel mais amplo que os tribunais ingleses na reformatao do direito no sculo XIX s necessidades da industrializao e a nossa Constituio transformou em questes legais problemas que na Inglaterra eram apenas polticos.37 Em mais de um momento de sua obra, Dworkin arma que o sistema constitucional norte-americano baseia-se em uma teoria moral especca: os homens tm direitos morais contra o Estado.38 Ou em uma verso mais ampliada: o direito tem uma funo mais ambiciosa do que a preconizada pelo positivismo: os cidados tm direitos e deveres contra o Estado e outros cidados mesmo que estes direitos e deveres no estejam claramente estabelecidos. As decises judiciais tm que ser uma questo de princpio.39
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.27-28. 37 Ibidem, p.6. 38 Ibidem, p.231. 39 Ibidem, p.518 e 533.
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Enm, claramente podemos armar que Dworkin bate em uma tese central do positivismo: a admisso e fundamentao de uma norma fundamental (Kelsen) ou norma de reconhecimento (Hart). A norma fundamental ou de reconhecimento tem um papel nobre no discurso positivista, qual seja, ou serve para pressupor a validade ltima do sistema ou serve para determinar o que o direito daquela sociedade (identicao e existncia de regras jurdicas). deste tipo de tese que Dworkin saca ironicamente a expresso teste do pedigree. O direito, no positivismo, refere-se a um conjunto de regras ou normas vlidas, as quais remontam, em ltimo grau na escala, norma fundamental. Alm disso, toda a sua teoria busca fundamentar a necessria relao entre direito e moral. Em suas palavras, a teoria do direito deve se utilizar do argumento moral, enfrentar os casos difceis (dramticos; inslitos) como problemas de teoria moral.40 Ou de outra forma: a Constituio funde questes jurdicas e morais, fazendo com que a validade de uma lei dependa da resposta a problemas morais complexos, como o problema de saber se uma determinada lei respeita a igualdade inerente a todos os homens.41 Herbert Hart elaborou um conhecido ps-escrito da sua monumental obra O conceito de direito para responder a Dworkin. A princpio, Hart defende que sua teoria do direito geral e descritiva, visto que no est ligada a nenhum sistema e cultura jurdica concretos, moralmente neutra e no tem propsitos de justicao. J a teoria do direito de Dworkin seria uma teoria de avaliao e justicao dirigida a uma cultura jurdica concreta, bem como se caracteriza como interpretativa.42 Hart faz outras armaes lapidares dignas de nota: a) considera um erro de Dworkin consider-lo um positivista meramente factual, visto que se considera um positivista moderado (soft positivism), j que reconhece explicitamente que sua regra de reconhecimento pode incorporar, como critrios de validade jurdica, a conformidade com princpios morais ou com valores substantivos;43 b) as regras e os princpios tm, muitas vezes, o que chama de textura aberta, tornando o direito parcialmente indeterminado ou incompleto, devendo os tribunais exercer a criao do direito que designa como poder discricionrio;44 c) entende possvel conciliar sua teoria do conceito de direito com os princpios jurdicos e com o teste do pedigree, salientando, inclusive, a sua distino entre regras e princpios. Contudo, Hart concorda que falou pouco sobre princpios jurdicos em sua obra.45 Neste sentido, ele arma que alguns princpios bsicos como ningum pode aproveitar-se do seu prprio ilcito (mesmo exemplo trabalhado por Dworkin) so
Ibidem, p.9 e 12. Ibidem, p.285. HART, Herbert L.A. O conceito de direito. 5.ed. Trad. de A.Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p.300-301. 43 Ibidem, p.312. 44 Ibidem, p.314. 45 Ibidem, p.321-325.
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identicados como direito pelo teste do pedigree, na medida em que tm sido invocados de forma coerente pelos tribunais, em sries de casos diferentes.46 Na viso de Hart, a diferena fundamental entre sua teoria jurdica e a de Dworkin, ocorre na questo entre direito e moral. Apesar de Hart suscitar em vrios momentos de sua obra (o que esquecido ou no observado pelos crticos), as mais variadas relaes e intimidades entre direito e moral,47 ele defende que a existncia e o contedo do direito podem ser identicados por referncia s fontes sociais do direito (p.ex., legislao, decises judiciais, costumes sociais), sem referncia moral, exceto quando o direito assim identicado, tenha, ele prprio, incorporado critrios morais para a identicao do direito.48 Como mencionamos alhures, os diagnsticos do positivismo identificam claramente esta tese: o conceito de direito (identicao) deve ser investigado e elaborado sem a necessria referncia moral. Isto no quer dizer que o direito no tenha relaes com a moral. Alis, todos os pensadores, de lsofos a juristas, tem seguidamente mencionado isto. Jrgen Habermas e Neil MacCormick so dois exemplos.49 Ambos armam que ningum nega as relaes, semelhanas e intimidades entre direito e moral, mas isto no quer dizer que o conceito de direito deva ser elaborado com elementos da moralidade, ainda mais na seara de um positivismo conceitual ou de uma teoria pura do direito.
5 OS EQUVOCOS DO PS-POSITIVISMO E A RPLICA DO POSITIVISMO JURDICO

Na esteira do que estamos comentando sem querer obviamente exaurir o tema, que por demais extenso , na bibliograa nacional, existem, no mnimo, duas obras sintomticas que devem ser conferidas com ateno para contextualizar o ttulo acima e servem como exemplo ilustrativo: Positivismo jurdico de Dimitri Dimoulis e Teoria do direito neoconstitucional, organizada por Dimitri Dimoulis e cio Duarte. Na primeira delas, Dimitri Dimoulis dedica um captulo para os equvocos do ps-positivismo (cap. II) e um captulo para a rplica do positivismo: o positivismo jurdico legitima o direito positivo? (cap. VI). Em primeiro lugar, arma-se que o rtulo ps-positivismo praticamente desconhecido fora do Brasil e, mesmo na Alemanha, onde encontrado, o sentido no o mesmo utilizado no Brasil.
Ibidem, p.327. O captulo IX do Conceito de Direito chama-se Direito e Moral, no qual so trabalhados o contedo mnimo do direito natural e a inuncia da moral sobre o direito. 48 Ibidem, p.332. 49 A ttulo de exemplo, conferir: HABERMAS, Jrgen. Direito e moral. Traduo de Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget, 1999, p.39 e MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.299 e segs.
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Esta pretensa escola, corrente ou este iderio difuso ou designao provisria sofre, de incio, de alguns males facilmente vericveis: a) utiliza a chamada falcia do espantalho em relao ao positivismo, ou seja, trata de desqualicar o adversrio ou concorrente a partir de uma suposta ideia ou entendimento geral de que ele estaria ultrapassado, arcaico ou seria um retrocesso, decadente, mas por outro lado, abandona os principais tericos do positivismo e suas obras lapidares sem uma leitura atenta, perspicaz e crtica fundamentada. como se o positivismo fosse um esquema ou um esqueleto (na dico de Dworkin) que no precisasse mais ser estudado ou vericado com ateno. como se os autodenominados mdicos da teoria do direito abandonassem o estudo da doena e cassem, de modo distante e afastado do doente, propagandeando a to procurada cura. No parece ser a conduta cientca mais adequada e metodologicamente duvidosa. inegvel que os sculos de construo positivista no direito formaram uma teoria do direito robusta e uma tecnologia jurdica que no pode ser facilmente desprezada ou anulada a partir de um canetao de ditador. Mais uma vez, devem ser conferidos, a ttulo de exemplo, o conceito de direito, a teoria da norma e a teoria do ordenamento jurdico, bem como seus tericos fundamentais como Hans Kelsen e Herbert Hart. O mais correto aos juristas brasileiros seria fazer como zeram Hart e Dworkin: um debate respeitoso, pblico e severamente fundamentado sobre suas reais divergncias sobre a teoria do direito e no uma crtica sem fundamento e adequada a um modismo que sempre procura o novo, no importando muito o que seja este novo;50 b) sofre de uma viso idealista e metafsica do direito que o reaproxima muito do jusnaturalismo, neste discurso todo permeado de frases de retorno da tica e valores para o ordenamento jurdico, de modo geral, vago, sem precisar o que signicam estes conceitos como se fossem os coletes salva-vidas da teoria do direito prestes a se afogar. H sempre a dvida que os positivistas j identicavam: qual moralidade? H consenso sobre esta moralidade? O direito deve pregar um tipo de moralidade no ordenamento jurdico? c) a distino entre regras e princpios, por si s, no serve para identicar uma nova escola ou corrente, bem como a ideia de que os chamados hard cases so novidades no mundo jurdico, j que o prprio positivismo no tem desconsiderado os princpios e sua aplicao e a lgica e a losoa demonstram que casos difceis no so novidade no mbito dos conitos; d) o panorama mencionado acima mais Constituio do que leis; mais juzes do que legisladores; mais princpios do que regras; mais ponderao do que subsuno; mais concretizao do que interpretao possivelmente no passe pelo crivo de uma pesquisa emprica mais sria e detida, revelando mais uma vez que, acima de tudo, preciso ter f na nova escola e no se preocupar muito com a realidade do direito vigente.
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No Brasil, as vaidades e acirradas concorrncias acadmicas para obter titulao, currculos e seguidores levaram muitos tericos do direito a, recentemente, cultuarem o novo, inclusive no ttulo de suas obras.
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Por m, neste tpico, cabe mencionar, ainda, a rplica do positivismo a algumas das crticas mais famosas que formaram geraes de juristas no Brasil: (I) o positivismo defendeu o Estado nazista raciocnio chamado de reductio ad Hitlerum51; (II) o positivismo um legalismo ortodoxo que pratica o fetiche da lei. Em relao primeira crtica (I), os argumentos contrrios so no sentido de que o positivismo uma teoria sobre a validade do direito e no uma proposta poltica. Como esta teoria poderia denir um regime poltico? Alm disso, vrias pesquisas demonstram que, entre outras caractersticas, podemos identicar na Alemanha da poca o seguinte: a) uma continuidade legislativa: com exceo da legislao que combatia os adversrios polticos e as minorias tidas como inimigas do Estado, no houve grandes modicaes no ordenamento alemo; b) um discurso ideolgico: o nazismo apelava para um discurso de Estado de justia, exaltando os valores do povo alemo e a eticizao da aplicao do direito, distanciando-se da aplicao legal; c) uma doutrina antipositivista: Carl Schmitt jurista e um dos defensores do regime totalitrio fazia pesadas crticas ao positivismo em funo de sua defesa dos princpios da legalidade e irretroatividade e sua falta de direo poltica. Ao contrrio, Schmitt armava que o ordenamento devia basear-se na lealdade, na disciplina, na honra, ligadas com o princpio da direo unitria.52 Parece estranho, mas comum observarmos nos regimes totalitrios o apelo a um sentimento nacional popular exagerado, o qual envolve um chamado a uma determinada tica ou moralidade daquele povo especco, visando a um Estado ideal, perfeito, que seja um exemplo de justia e segurana para aquele povo privilegiado. Portanto, o mero apelo tica, moral, valores e justia no garante um bom governo para todos e, tambm, no serve como crtica ao positivismo jurdico. Em relao segunda crtica (II), os estudos detidos e aprofundados dos grandes nomes do positivismo (Kelsen e Hart), demonstram que ambos nunca pregaram o fetiche da lei. Dimitri Dimoulis arma que se admitssemos a viso da aplicao mecnica da lei como um dos baluartes do positivismo jurdico, teramos que retirar Hans Kelsen e Herbert Hart de suas hostes, visto que ambos os tericos tratam da criao judicial do direito (interpretao em Kelsen) e da temtica da linguagem e da textura aberta das normas (Hart)53. No podemos esquecer seria o cmulo que o direito lida com a linguagem e no h linguagem que garanta uma aplicao mecnica da lei ou sustente o mito antigo do juiz boca da lei. Friedrich Waismann lsofo austraco que criou o
Sobre a expresso e sua crtica especca, consultar: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p.260 e MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Positivismo jurdico e autoritarismo poltico: a falcia da reductio ad hitlerum. In: DIMOULIS, Dimitri e DUARTE, cio Oto. Teoria do direito neoconstitucional: superao ou reconstruo do positivismo jurdico? So Paulo: Mtodo, 2008. 52 Panorama presente em: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p.261-263. 53 Ibidem, p.53-55.
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termo porosidade e inuenciou a textura aberta de Hart armava que nenhuma linguagem est preparada para todas as possibilidades.54
Por todo o exposto, tranquilo observar que os autores e obras que postulam o rtulo ps-positivismo utilizam-se da chamada falcia do espantalho para criticar o positivismo jurdico. Ou seja, o positivismo caricaturizado, visto a partir de resumos, esquemas ou leituras de segunda mo que previamente probem a leitura dos clssicos do positivismo jurdico. Ou, ainda, na melhor das hipteses, o positivismo usado como alvo das crticas o positivismo ideolgico ou o formalismo, tipo de positivismo no mais aceito para caracterizar esta escola. H, tambm, um conjunto de autores positivistas que tratam de evidenciar os problemas do positivismo ideolgico e do formalismo, revelando as melhores condies ou estrutura terica do chamado positivismo conceitual. No contexto do positivismo conceitual, devemos esclarecer, no h negao das relaes entre direito e moral, pelo contrrio, tais relaes so claramente admitidas e, at mesmo, padres morais so aceitos como integrantes do ordenamento jurdico. Entretanto, para a construo do conceito de direito no h necessidade de utilizao de padres morais. O conceito de direito obtido pelo critrio da fonte e no pelo mrito. Alm disso, importante a referncia a algum tipo de regra de reconhecimento ou norma fundamental. O conjunto de caractersticas propostas para a identicao do ps-positivismo, como mencionado no corpo do texto, tambm colocado na balana da crtica e algumas delas no se sustentam. Trata-se de um argumento ingnuo ou baseado na f armar que o contexto atual do direito seja chamado de ps-positivismo, seja neoconstitucionalismo apresentase na estrutura citada anteriormente: mais Constituio do que leis; mais juzes do que legisladores; mais princpios do que regras; mais ponderao do que subsuno; mais concretizao do que interpretao. Primeiro: existe um conjunto de autores discordando fundamentadamente desta estrutura. Segundo: estas armaes no sobrevivem a um teste emprico da realidade do direito aplicado ou no tem relevante signicado cientco. Humberto vila, por exemplo, em texto recente, arma que no correto, nem cientco, propagar que temos mais princpios do que regras; que temos mais ponderao do que subsuno; mais Poder Judicirio do que Poder Legislativo. E mais, estas supostas mudanas no encontram suporte no prprio ordenamento constitucional brasileiro. A Constituio brasileira de 1988 no composta somente de princpios, mas de regras e princpios e no exato armar que passamos totalmente de um modelo para outro e que este novo modelo seja melhor. No mesmo sentido, existe um conjunto de regras legisladas, das quais no podem ser subtradas todas as tcnicas interpretativas
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Waismann citado por STRUCHINER, Noel. Para falar de regras. O positivismo conceitual como cenrio para uma investigao losca acerca dos casos difceis do direito. Tese de Doutorado em Filosoa da PUC-Rio. Rio de Janeiro: 2005, p.106.
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disponveis, inclusive a subsuno. E, por m, em uma sociedade complexa e plural, o Poder Legislativo uma casa que engloba esta pluralidade de valores e tem a funo principal de legislar. No h prevalncia de um Poder sobre o outro55. Por todos os argumentos expendidos, devemos dizer que, ao cair do pano, se o positivismo jurdico problemtico e alvo de crticas, o ps-positivismo tambm no sai ileso deste confronto.
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55 VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. In: Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, Nmero 17, jan/fev/mar 2009. Disponvel em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/679/507. Acesso em 29 de setembro de 2011, p.17-18-19.
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Aportes hermenuticos sobre direito dos tratados1

Rafael Kche
RESUMO A interpretao dos tratados internacionais pelos tribunais brasileiros sempre foi censurvel. Inmeros conflitos interpretativos so talhados na busca de definio de uma hierarquia normativa entre os tratados internacionais e a legislao ptria. O debate sobre o status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos e as polmicas provenientes da Emenda Constitucional n. 45/2004 so exemplos disso; mais ainda com a promulgao da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados pelo Brasil em 2009. Cada vez mais se percebe a necessidade de se desenvolver uma Teoria das Fontes, uma Teoria da Norma e uma Teoria da Deciso. No se concebe uma democracia com voluntarismos e arbitrariedades, principalmente no interior do Poder que, no Brasil, constitucionalmente responsvel por guardar a Constituio. Mecanismos inovadores que poderiam auxiliar na resoluo desses conflitos no so aplicados, como as Opinies Consultivas. Desse modo, uma questo permanece sem resposta: at quando deixaremos de cumprir o Direito Internacional? Palavras-chave: Direito dos Tratados. Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Direito Internacional Pblico. Hermenutica Jurdica.
Hermeneutical contributions on law of treaties

ABSTRACT The interpretation of international treaties by the Brazilian courts has always been objectionable. Several interpretative conflicts are carved in the search for a definition of normative hierarchy between international treaties and the domestic legislation. The debate over the normative status of international treaties on human rights and the controversies arising from the 45th Constitutional Amendment are examples. Moreover with the enactment of the Vienna Convention on the Law of Treaties by Brazil in 2009. Increasingly realize the need to develop a Theory of Sources, a Theory of Norm and a Theory of Decision. Can not conceive a democracy with voluntarism and arbitrariness, especially within the power that, in Brazil, is constitutionally responsible for safeguarding the Constitution. Innovative mechanisms that could assist in addressing these conflicts are not applied, as the Advisory Opinions. Thus, one question remains unanswered: when we will apply the International Law? Keywords: Law of Treaties. Vienna Convention on the Law of Treaties. International Law. Interpretation. Hermeneutics.
Rafael Kche Mestrando em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS. Bolsista de Mestrado do CNPq. Membro do Grupo de Pesquisa Hermenutica Jurdica (CNPq). Integrante do Projeto de Pesquisa Direitos Humanos e Transnacionalizao do Direito (UNISINOS). Advogado.
1 Artigo premiado no Concurso de Artigos atinentes Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, promovido pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG (2 lugar).
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jan./jun. 2012
1 CONSIDERAES INICIAIS: O MOVIMENTO DE EXPANSO DO DIREITO INTERNACIONAL

O sculo XX notabilizou-se pelos avanos cientcos e tecnolgicos, pela expanso do comrcio internacional e pela globalizao.2 A intensicao das relaes sociais em escala mundial conecta localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais so modelados por eventos ocorrendo em muitas milhas de distncia e vice-versa (GIDDENS, 1990, p.61-9). no incio daquele sculo tambm que se verica a chamada viragem lingustica (linguistic turn), a chamada invaso da losoa pela linguagem, numa ruptura paradigmtica, que trar consequncias irreversveis para a Filosoa e o Direito.3 principalmente nesse perodo que vericamos tambm o movimento de expanso do Direito Internacional (International Law).4 Entre inmeros outros fatores, esse fenmeno de expanso caracterizado pela expanso de normas obrigatrias e de soft norms, a descentralizao de fontes, a expanso dos mecanismos de controle do direito e a multiplicao de tribunais (VARELLA, 2011), decorrente do quase desaparecimento da noo de fronteira e da ressignicao do conceito (ou da crise conceitual) de soberania, que passa a no mais simplesmente representar o poder absoluto que o Estado tinha sobre seus sditos, mas um poder/dever de proteger seus cidados (ICISS, 2001; ANNAN, 2011). Alm disso, consequncia proeminente daquilo que representou a Segunda Guerra Mundial. Nunca se tinha visto tamanho potencial destrutivo por parte do ser humano ainda mais no auge do desenvolvimento cientico e tecnolgico. Tal armao pode ser entendida em dois sentidos: nunca tnhamos chegado to perto de pr m humanidade, por meio do desenvolvimento e emprego de armas nucleares; assim como podemos
Hoje vivemos num mundo em que o fracasso da colheita de ltex na Malsia afeta profundamente os trabalhadores em Birmingham ou em Detroit, enquanto uma negociao na bolsa de valores de Nova York e pode arruinar os produtores de cacau da frica Ocidental, que pouco sabem da existncia de Londres, e com certeza no conhecem nada sobre aes ou sobre valores (CROSSMAN, 1980, p.18-9). Quando nos referimos a globalizao, estamos nos referindo a um fenmeno mais abrangente que um mero conjunto de estratgias para realizar a hegemonia de conglomerados industriais, corporaes nanceiras, majors do cinema, da televiso, da msica e da informtica, para apropriar-se dos recursos naturais e culturais, do trabalho, do cio e do dinheiro dos pases pobres (CANCLINI, 2003, p.29). Dentre as variadas terminologias existentes para descrever esse processo, talvez globalizao no sintetize a pluridimensionalidade fenomnica a que estamos nos referindo, contexto sobre o qual estamos partindo. Reconhecemos que talvez o termo mundializao exprima com mais propriedade o sentido desse processo, em razo da alta carga semntica que a globalizao acabou assumindo. Para ns deste texto, ressaltamos, no entanto, que o leitor deve ler esses termos como sinnimos desse processo, permeado por dinmicas plurais, de intensicao e multiplicao das relaes, que extrapola as fronteiras nacionais, transformando as referncias modernas centradas nas nacionalidades. Trata-se, assim, de um processo, pluridimensional, contraditrio, paradoxal e ambguo, na linha que trabalha autores como: Giddens (1990), Touraine (2007), Beck (1999), Held (2001), sem (2003), para carmos apenas nestes. 3 A (des)construo deste texto foi realizada a partir de aportes da hermenutica losca e da losoa hermenutica desenvolvida a partir de tal viragem. No sero aprofundados tais fundamentos. Para tanto, ver: Wittgenstein (2001 e 2005), Heidegger (2006), Oliveira (1996 e 1993). 4 Quando nos referirmos a tratados, estaremos nos referindo aos pactos regidos pelo Direito Internacional Pblico e, por isso, International Law. Essa limitao conceitual necessria, pois alguns internacionalistas da Academia da Paris, como McNair, OConnell, Serge Sur Nguyen Quoc Dinh Paul Reuter e Charles Rousseau, ampliam o conceito de tratado para todo acordo entre sujeitos de direito internacional pblico. Isso incluiria determinados acordos que so regulados pelo direito interno de cada Estado envolvido ou mesmo por princpios e regras de direito internacional privado. Para tanto, ver: Reuter (1995) e Henkin (et al. 1993). Tal distino mencionada tambm por Celso de Albuquerque Mello (2004).
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presenciar at onde a crueldade humana poderia chegar, com a criao dos campos de concentrao.5 Como explica Heiner Bielefeldt, justamente o horror dos crimes do nacional-socialismo cometidos em um moderno Estado europeu levaram, ao trmino da Segunda Guerra Mundial, segunda ruptura histrica decisiva dos direitos humanos, qual seja, sua incorporao ao direito internacional (BIELFELDT, 2000, p.41). O Direito precisava dar uma resposta Auschwitz, tanto que, no prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, esse momento histrico retratado: considerando que o desprezo e o desrespeito pelos Direitos do Homem conduziram a atos de barbrie que revoltam a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres para se expressar e crer, libertos do terror e da misria, foi proclamada como a mais alta inspirao da Humanidade. Ressalte-se, contudo, que os campos de concentrao no foram caracterstica apenas do governo nazista. A Unio Sovitica os possua muitos anos antes de a Alemanha implantar o seu primeiro campo de concentrao. Morreram muito mais ucranianos que judeus na Segunda Guerra Mundial (DAVIES, 2009. p.18-9).6 Obviamente, isso no cria qualquer libi para os lderes nazistas. Simplesmente armamos que a Segunda Guerra Mundial precariamente estudada, e as poucas obras a que temos acesso so desenvolvidas por meio de fragmentao da memria para o uso da histria do perodo da guerra com propsitos polticos e para a dominao dessa histria por interesses nacionais e especcos. Esse perodo foi, pois, decisivo para o Direito Internacional, que havia mostrado ser incapaz de garantir e manter a paz. A criao da Organizao das Naes Unidas, em 1945, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, a ecloso de institutos e rgos de controle (jurisdicional ou no) para limitar o poder poltico dos agentes estatais so marcas dessa ruptura histrica.7 A expanso do Direito Internacional acarretou tambm a necessidade (sic) da sistematizao da prtica do direito internacional caracterizada na edio dos primeiros repertrios da prtica dos organismos internacionais e na multiplicao dos digestos de direito internacional (McNAIR, 1962).
Importante anlise feita por Hannah Arendt (1963) sobre a chamada banalidade do mal. O ensino da histria to compartimentado quanto as publicaes histricas e o retrato apresentado sempre o da perspectiva congelada da histria dos vencedores. Nessa linha, vale referir Norman Davies, em Europa na Guerra, obra crtica que no revela espetacularmente fatos novos, mas reorganiza e reintegra fatos bem estabelecidos que, at agora, vinham sendo rigidamente segregados. Como o prprio autor refere, a guerra na Europa foi dominada por dois monstros diablicos, e no apenas um. Descartando a narrativa dualista bem conhecida dos ocidentais que ope o Bem e o Mal, notamos que esses monstros uniram foras para destruir a ordem internacional existente, antes de embarcar em uma guerra violenta. Os libertadores de Auschwitz eram servos de um regime que mantinha campos de concentrao ainda maiores do que aqueles que libertaram. (DAVIES, 2009, passim). 7 Os acontecimento de 11 de setembro de 2001 (...) iniciam um novo ciclo histrico. Samos de uma ordem internacional bem ou mal gerenciada para um sistema uido, imprevisvel, descontrolado, ameaador e, para seguir a palavra da moda, globalizado. (...) Uma das maiores ironias acontecendo sob os nossos olhos, sob as nossas barbas: a guerra declarada pela maior potncia blica de toda a Histria, os EUA, contra um fantasma. (...) A economia responsvel pelas armas ideolgicas da morte. (DINIZ, 2005, p.51-52).
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A Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, em 1949, iniciou os estudos sobre a expanso e regulamentao dos tratados internacionais;8 Comisso desenvolvida justamente para codicar o Direito Internacional. Ilustram o labor para a codicao do direito internacional em reas como as relaes diplomticas e consulares, a responsabilidade internacional dos Estados, o cdigo de crimes contra a paz e a humanidade, e, claro, o Direito dos Tratados. Era inquestionvel que, h algum tempo, desfrutavam as Naes Unidas de reconhecida capacidade para participar diretamente no processo de codicao e desenvolvimento progressivo do direito internacional (CANADO TRINDADE, 1997, p.xiii). Como muitos acordos eram extremamente difceis naquele perodo (e ainda o so hoje), a Organizao das Naes Unidas passou a desenvolver modos de, num primeiro momento, estabelecer parmetros mnimos, nem que apenas sob o carter formal, elaborando a Conveno de Viena para Relaes Diplomticas, em 1961, a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, em 1963, e a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, aprovada em 23 de maio de 1969, ao nal de uma conferncia diplomtica internacional, que o Brasil veio a promulgar apenas em 2009.9
As disposies da Conveno, aprovadas por maiorias representativas superiores a dois teros, deram certeza a normas preexistentes, em certos casos, facilitaram a cristalizao de determinadas regras, em outros, e, no tocante s demais situaes, congurando uma opinio juris coletiva e orientando no sentido de que a prtica posterior se desenvolva de acordo com ela, aceleraram a formao de novos preceitos. (CACHAPUZ DE MEDEIROS, 2007, p.63)10
Assim sendo, de modo dialtico-dialgico, vericaremos os reexos que os tratados internacionais conferem no direito brasileiro, analisando as polmicas mais recentes, especialmente no que tange a interpretao dos tratados frente legislao domstica
8 A primeira regulamentao dos tratados internacional a versar sobre o modo de sua celebrao foi a Conveno Pan-Americana sobre Direito dos Tratados (1928), conhecida como Conveno de Havana, realizada por ocasio da VI Conferncia Internacional Americana, em vigor at hoje. Ela foi incorporada ao ordenamento legislativo brasileiro mediante o Decreto n 18.956, de 22 de outubro de 1929. A Conveno de Viena s entrou em vigor internacionalmente em 27 de janeiro de 1980, quando o trigsimo quinto pas depositou o instrumento de raticao. Ver: Henkin (1993), em especial, o captulo 6, The Law of Treaties, seo 1-A, The Viena Convention on the Law of Treaties (p.416 e segs). 9 Nesse mesmo sentido, foi elaborada a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais, concluda em 1986. Ela ainda no entrou em vigor por no ter atingido o quorum mnimo de 35 raticaes de Estados. A origem histrica da codicao do Direito dos Tratados envolvendo organizaes internacionais se confunde com o prprio aparecimento das organizaes no cenrio internacional, quando se percebeu que a capacidade internacional dessas entidades as levava inexoravelmente condio de titulares do poder de celebrar tratados (treaty-making power) (MAZZUOLI, 2010, p.290). Para aprofundar o assunto, inclusive para a compreenso deste artigo, fundamental a leitura das obras: Cachapuz de Medeiros, 1995, Canado Trindade, 2003a, e, 2003b, pp.171-200. 10 Diferentemente de outras convenes, que regulam o comportamento dos Estados em setores especcos das relaes internacionais, a Conveno de Viena de 1969 se destina a reger todos os demais tratados (CACHAPUZ DE MEDEIROS, 2007, p.63).
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pelos tribunais, principalmente porque, com a promulgao da Conveno de Viena sobre Direitos dos Tratados, o Estado poder ser responsabilizado com maior rigor por violao do Direito Internacional, sobretudo porque o Brasil, tradicionalmente, resiste em aplicar as normas a que se submete, sob um pretenso conito interpretativo.
2 CONFLITO DE NORMAS? INTERPRETAO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO BRASIL 2.1 (Re)afirmao da hermenutica filosfica
Os ironicamente chamados conitos interpretativos expostos neste artigo mostram claramente a diculdade de se alterar a cultura historicamente forjada sob os auspcios da modernidade, que reproduz certa metafsica ainda no campo do Direito. Nada diferente do que ocorre na Suprema Corte brasileira. dizer, no conseguimos suspender os prjuzos inautnticos, na linha de que trata Gadamer (1997). Nossa dogmtica jurdica predominante metafsica, como retrata Streck (2004), denunciando que a doutrina no doutrina, uma vez imersa naquilo que Luis Alberto Warat (1979, passim) denominou de senso comum terico dos juristas. Parcela razovel desses conitos parece surgir por parte considervel da doutrina e jurisprudncia que ainda sustentam posturas objetivistas, em que a objetividade do texto sobrepe-se ao intrprete; ou, como o conjunto de posies doutrinrio-jurisprudenciais assentadas no subjetivismo, segundo o qual o intrprete se sobreporia ao texto (STRECK, 2011, pp.191-2). E, apesar de o Direito assumir um carter hermenutico, em plena era do constitucionalismo, da argumentao jurdica e da viragem lingustica, a teoria do direito vem sendo dominada por uma crescente sincretizao de cunho aparadigmtico. Consequentemente, expresses como caso concreto, interpretao, hermenutica, discurso, argumentao e concretizao vem sofrendo de forte anemia signicativa (STRECK, 2011, p.373). Lembremos que um discurso sempre acompanhado e precedido por uma antecipao de sentido, que advm do mundo prtico, de um desde-j-sempre, e que se funda no encontro hermenutico (STRECK, 2011, p.51). As vrias tentativas de criar regras para o processo interpretativo,
[...] a partir do predomnio da objetividade ou da subjetividade, ou, at mesmo, de conjugar a subjetividade do intrprete e a objetividade do texto, no resistiram s teses da viragem lingustica-ontolgica, superadoras do esquema sujeito-objeto, compreendidas a partir do carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e da objeticao provocada pelo crculo hermenutico e pela diferena ontolgica. (STRECK, 2011, pp.216-7)
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Nesse sentido, passamos a analisar as implicaes da promulgao da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, tendo em vista o modo como a nossa Suprema Corte aplica (ou deixa de aplicar) o Direito Internacional em solo brasileiro.
2.2 Implicaes da promulgao da Conveno de Viena

O Presidente da Repblica, mediante a mensagem 116 publicada no Dirio Ocial da Unio em 23 de abril de 1992, enviou ao Congresso Nacional o texto da Conveno de Viena de 1969 para apreciao. O projeto de Decreto Legislativo 214-C/92 referente a essa Conveno foi aprovado pela Comisso de Relaes Exteriores da Cmara dos Deputados, sendo que, desde 28 de outubro de 1995, o projeto est pronto para a Ordem do Dia. O texto da Conveno tramitou pela Cmara dos Deputados mais de treze anos sem apreciao, at ser aprovado pelo Decreto Legislativo 496, de 17 de julho de 2009, tendo o respectivo instrumento de raticao sido depositado perante o secretrio-geral das Naes Unidas, em 25 de setembro do mesmo ano. Por meio do Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009, o Presidente da Repblica ento promulgou a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados.11 Esse fato lana uma situao inusitada que contradiz entendimento jurisprudencial dominante, visto que, segundo o artigo 27, uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justicar o inadimplemento de um tratado. Nessa linha, como ca o entendimento de que uma lei posterior revoga entendimento contrrio disposto em tratado internacional que o Brasil seja parte? Ou, tambm, como fazer o controle sobre compatibilidade vertical de lei contrria a tratado internacional de direitos humanos com patamar constitucional?12
2.3 A resistncia dos tribunais em aplicar o Direito Internacional no Brasil

O processo legislativo no plano internacional tem uma caracterstica peculiar: desenvolvida pelo Poder Executivo dos Estados. Pelo menos, num primeiro momento.
11 Como se percebe, mais de quarenta anos se passou at a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados ser aprovada pelo Congresso brasileiro, com reservas aos artigos 25 e 66, que dispem, respectivamente: Artigo 25: 1. Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto no entra em vigor, se: a) o prprio tratado assim dispuser; ou b) os Estados negociadores assim acordarem por outra forma. 2. A no ser que o tratado disponha ou os Estados negociadores acordem de outra forma, a aplicao provisria de um tratado ou parte de um tratado, em relao a um Estado, termina se esse Estado noticar aos outros Estados, entre os quais o tratado aplicado provisoriamente, sua inteno de no se tornar parte no tratado e Artigo 66: Se, nos termos do pargrafo 3 do artigo 65, nenhuma soluo foi alcanada, nos 12 meses seguintes data na qual a objeo foi formulada, o seguinte processo ser adotado: a) qualquer parte na controvrsia sobre a aplicao ou a interpretao dos artigos 53 ou 64 poder, mediante pedido escrito, submet-la deciso da Corte Internacional de Justia, salvo se as partes decidirem, de comum acordo, submeter a controvrsia a arbitragem; b) qualquer parte na controvrsia sobre a aplicao ou a interpretao de qualquer um dos outros artigos da Parte V da presente Conveno poder iniciar o processo previsto no Anexo Conveno, mediante pedido nesse sentido ao Secretrio-Geral das Naes Unidas. 12 Talvez, nesse caso, a subsidiariedade da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) poderia responder ao problema.
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Embora classicamente a doutrina defenda que a assinatura no vincula o Estado de modo que se possa aventar a obrigatoriedade de raticao13, com fulcro no chamado princpio da discricionariedade da raticao, ainda assim vericamos a proeminncia do Executivo no cenrio internacional. Na complexidade das relaes polticas mundiais, dicilmente conseguirse-ia desenvolver acordos que no por meio dos chefes de Estado. Questionar em que medida a assinatura vincula ou no o Estado extremamente relevante. E se o Estado no pode ser responsabilizado pela opo de um governo, em que medida o governo, ento, caria submetido quela assinatura? A questo que se coloca que, no cenrio internacional, o poder de convencionar acordos entre Estados (treaty-making power) est nas mos do Executivo; e, no mbito do direito constitucional, o poder legiferante funo precpua do Poder Legislativo. Isso leva a diferentes conitos na produo e aplicao do direito, um verdadeiro tensionamento entre os Poderes14, o que inclui a interpretao dos tratados frente legislao ptria e vice-versa. Atualmente, desenvolvem-se na doutrina jurdica ocidental conceitos como constitucionalismo dirigente e compromissrio, evidenciando o papel da Constituio e a necessidade de cumpri-la e o fortalecimento da jurisdio constitucional. Inmeras teorias so talhadas nesse sentido15, que tentam fortemente combater arbitrariedades e decisionismos, a partir de limites interpretativos/aplicativos e de um escoro hermenutico, parametrizados pela hierarquia normativa existente entre as regras em relao Constituio. Entretanto, diferente do que ocorre no direito interno, no se pode armar que exista hierarquia normativa em direito internacional. Talvez possa ser feita distino entre tratados ordinrios e que versem sobre direitos humanos, que ser feita mais adiante. Mas a multiplicidade de fontes de produo de tratados, os diferentes rgos de jurisdio internacional, o papel das organizaes internacionais, entre outros fatores, impedem que se faa a rasa analogia da hierarquia normativa consoante no direito constitucional para o plano internacional.
Jos Francisco Rezek, por exemplo, arma ser uma obviedade que a assinatura de um tratado (de procedimento longo) no pretende vincular o Estado, tampouco o governo (1984 p.269). Deixamos claro, todavia, que reconhecemos a possibilidade de a assinatura vincular o Estado, com fulcro no artigo 12 da Conveno de Viena de 1969: Artigo 12: 1. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela assinatura do representante desse Estado: a) quando o tratado dispe que a assinatura ter esse efeito; b) quando se estabelea, de outra forma, que os Estados negociadores acordaram em dar assinatura esse efeito; ou c) quando a inteno do Estado interessado em dar esse efeito assinatura decorra dos plenos poderes de seu representante ou tenha sido manifestada durante a negociao. 14 Tal tensionamento resultante tambm do movimento que convencionalmente passou-se a chamar de constitucionalismo (contemporneo), pois, de um lado, textos constitucionais forjados na tradio do segundo psguerra estipulando e apontando a necessidade de realizao dos direitos fundamentais-sociais; [por outro,] a difcil convivncia entre os Poderes do Estado, eleito (Executivo e Legislativo) por maiorias nem sempre concordantes com os ditames constitucionais. (STRECK, 2011, p.23). 15 A tese da Constituio Dirigente (dirigierende Verfassung), inicialmente elaborada por Lerche (1999, p.60 e segs.), foi adaptada doutrina portuguesa por Canotilho (1994).
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Tamanha diculdade resolver essa questo que o Poder Judicirio francs, por exemplo, mantm certa distncia, tanto quanto possvel, de delimitaes interpretativas voltadas para tratados internacionais. Tende a examin-los somente no mbito de um litgio entre particulares (REZEK, 1984, p.451). Claro, isso ocorria acentuadamente at a Reforma Constitucional de 2008, que ampliou os poderes do Conselho Constitucional francs, inaugurando uma espcie de jurisdio constitucional de controle de leis a posteriori. Podemos considerar isso uma ruptura em se tratando de um pas como a Frana, em que o Judicirio tradicionalmente tinha papel secundrio frente ao Executivo e Legislativo, que simboliza(va)m a suprema vontade do povo. Sem contar que, na Frana, assim como na Grcia16 e no Peru,17 os tratados so prioritrios frente a conitos com a legislao ptria.18 Nos Estados Unidos, tambm vericamos uma espcie de supremacia dos tratados internacionais, mas, diferente do que ocorre na Frana, aplica-se o sistema de paridade entre tratados e lei nacional. Em outras palavras, os tratados ombreiam com as leis federais votadas no Congresso e sancionadas pelo Presidente. Ou seja, a denominada supremacia signica que o tratado prevalece sobre a legislao dos estados federados, tal como a lei federal ordinria; no que seja superior a esta (REZEK, 1984, p.465). De outra banda, no Brasil, segundo a doutrina majoritria, caudatria da jurisprudncia, os tratados internacionais tm, em virtude dos atos de execuo e transformao, apenas fora de lei federal (RE 71.154; RE 80.004) (VELLOSO, 2004, pp.35-45). Essa questo foi posta em causa a propsito da priso civil do depositrio inel, situao prevista na Constituio (em seu art. 5, LXVII), mas vedada pelo art. 7, 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica),19 um tratado internacional de direitos humanos (RE n 466.343; RE n 349.703). Por isso, por tratados internacionais, preciso distinguir aqueles que versem sobre direitos humanos e os demais, ditos ordinrios. Eles possuem tratamento diferenciado no cenrio brasileiro.
The Constitution of Greece (1975): Article 28 1. The generally recognized rules of international law, as well as international conventions as of the time they are sanctioned by statute and become operative according to their respective conditions, shall be an integral part of domestic Greek law and shall prevail over any contrary provision of the law. The rules of international law and of international conventions shall be applicable to aliens only under the condition of reciprocity. (Constituio da Grcia [1975]: Art. 28, 1: As regras de Direito Internacional geralmente aceitas, bem como os tratados internacionais aps sua raticao [...], tm valor superior a qualquer disposio contrria das leis). (Traduo livre). 17 Constitucin para la Repblica del Per: Art. 101 Los tratados internacionales celebrados por el Peru con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero. (Constituio do Peru [1979]: Art. 101 Os tratados internacionais, celebrados pelo Peru com outros Estados, formam parte do direito nacional. Em caso de conito entre tratado e lei, prevalece o primeiro). (Traduo livre). 18 Constituio da Frana (1958): Art. 55 Os tratados ou acordos devidamente raticados e aprovados tm, desde a data de sua publicao, autoridade superior das leis, sob reserva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicao pela outra parte. 19 Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), 1969: Art. 7, 7: Ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
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2.4 Tratados internacionais de direitos humanos: normas constitucionais ou supralegais?

Na fundamentao do voto do Min. Gilmar Mendes (RE 466.343), possvel perceber a divergncia interpretativa no que tange ao status normativo dos tratados internacionais, que, segundo o magistrado, poderiam ser entendidos basicamente como: constitucionais, supralegais ou como leis ordinrias.20 Os tratados internacionais ditos ordinrios (ou que no versam sobre direitos humanos) mantm patamar de lei federal, segundo o acrdo. O prprio texto constitucional, ao denir a competncia do Superior Tribunal de Justia, no estabeleceu distino fundamental entre tratado e lei federal, atribuindo quela Corte o poder genrico de conhecer, mediante recurso especial, das causas decididas pelos Tribunais federais ou estaduais quando a deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal, conforme disposto no artigo 105, III, a. Todavia, ao tratar do status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos, a compreenso do fenmeno parece se dar de forma distinta, visto que haveria a possibilidade destes tratados terem status constitucional, quando a aprovao do tratado ocorrer pelo mesmo qurum exigido para a aprovao das emendas constitucionais, ou terem status supralegal, quando aprovado por maioria simples, com base no artigo 47 da Constituio.21 A doutrina majoritria defende o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, por qual se aliam Piovesan (1996, p.83), Canado Trindade (1998, pp.88-89), Bolzan de Morais (2005, pp.3-54) e Mazzuoli (2010, pp.779), para car apenas nestes. A redao do pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal foi elaborada justamente para atender tendncia constitucional contempornea de reconhecer este status constitucional como j se verica em parcela considervel das Constituies dos pases ocidentais , a partir de uma clusula de abertura, cuja redao fruto de uma audincia pblica da Subcomisso dos Direitos e Garantias Individuais, que ocorreu em 29 de abril de 1987, contando com a presena de Canado Trindade. Alm disso, haveria um contedo materialmente constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, que, por m, estabelecem novos direitos fundamentais e, com isso, no poderiam ter simplesmente patamar de lei ordinria. Por isso, cinco dos onze ministros que votaram na RE 466.343 foram a favor do status constitucional de todos tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil parte; os demais, a favor da posio do Gilmar Mendes: supralegalidade.22 Assim, assumiramos o argumento
20 Gilmar Mendes ainda descreve a possibilidade de os tratados internacionais de direitos humanos serem entendidos como supraconstitucionais, na linha que defende Celso Duvivier de Albuquerque Mello (1999, pp.25-26). 21 Constituio Federal (1988): Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Tratamentos dspares assim fazem com que, por exemplo, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos tenha status supralegal e a Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Pessoas Portadoras de Decincia, constitucional. 22 A fundamentao do Min. Gilmar Mendes, nesse sentido, ressalta o tratamento idntico que dado pelas Constituies da Alemanha (Art. 25), Frana (Art. 55) e Grcia (Art. 28).
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que the Constitution is the point of reference of assessing the validity of international treaties (and legal order as a whole), and, because of that, the Constitution must be the supreme norm, and not even international human rights treaties must threaten this supremacy.23 Desse modo, um consenso que admitisse o status constitucional desses tratados certamente teria que admitir que a Constituio concebida como um texto rgido tornarse-ia exvel, pelo menos para o efeito de adio de novos direitos; at porque o processo constitucional de aprovao dos tratados no Brasil refora a ideia de que de direito ordinrio que se trata: aprovao de decreto legislativo mediante deciso da maioria (simples) dos membros presentes de cada uma das Casas, presente a maioria absoluta; e raticao mediante decreto do Chefe do Poder Executivo, tudo conforme o artigo 49, I, combinado com artigos 47 e 84, VIII, da Constituio Federal. de se indagar, todavia, se a clusula constante do artigo 5, pargrafo 2, da Constituio, enquanto norma de remisso, permitiria que fossem incorporados ao texto constitucional princpios de direito suprapositivo. Acentue-se que a dimenso do catlogo dos direitos fundamentais previsto na Constituio brasileira torna difcil imaginar um direito fundamental que pudesse ser adicionalmente colocado dentre esses direitos basilares com fundamento nessa norma de remisso. Sem deixar de mencionar as questes advindas da Emenda Constitucional n. 45/2004, que atribuiu status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, por meio da incluso de novos pargrafos ao art. 5, que j acendem grandes discusses.
2.5 Emenda Constitucional n. 45/2004

A Emenda Constitucional n 45/2004 acrescentou ao art. 5, os pargrafos 3 e 4, que rezam, respectivamente, que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais, e o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso (sic).
In order to do so, the paragraph 4th of the Constitution article 5th promoted an extension of Brazilian jurisdiction when it clearly submits it to the International Criminal Court jurisdiction, to whose creation was celebrated its adhesion. That is, it equated such a Court with the Brazilian Judiciary organs. Hence, it can be observed that this device was not aimed on constitutionally declaring adhesion to the International Criminal Court, but to recognize whatever institution with the same nature as a national jurisdiction, enlarging then the criminal jurisdiction concerning crimes within its competence.
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Defendida por parte da jurisprudncia, conforme descreve Marques e Lixinsky (2009, p.149). Sobre o assunto, ver tambm: Amaral, 2006, p.11-33.
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() Hence, these would not be the possibility for the President of the Republic to use its discretionary power according to his convenience and chance, and abolish this petried clause by denouncing the Rome Treaty? (PEREIRA; BARROS; LIMA, 2009, pp.134-5)
Criado para tentar responder ao dilema sobre o patamar normativo dos tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil seja parte, o pargrafo 3 enfrentou intensas crticas, sendo inclusive suscitada sua inconstitucionalidade material, decorrente da proibio de retrocesso social, pois, supostamente, no poderia ter exigido procedimento mais rgido (quorum qualicado) para que novos direitos, criados por tratados internacionais que o Brasil seja parte, incorporem ao ordenamento jurdico nacional em patamar constitucional; enquanto a previso anterior do pargrafo 2 no o fazia. Mesmo assim, h quem arme ser desnecessria a incluso do pargrafo 3 ao art. 5, j que o pargrafo 2 j seria o suciente para uma leitura constitucionalizante dos tratados internacionais de direitos humanos (MOREIRA, 2007, p.100). O pargrafo 3 veio a complementar o pargrafo anterior que consagrara a abertura constitucional aos tratados internacionais sem estabelecer procedimento especco para que o patamar constitucional fosse denido. Todavia, tal complementariedade desperta especulaes tambm sobre a questo do direito intertemporal, ao tentar denir o status normativo dos tratados, ele aparentemente no resolveria o problema daqueles que o Brasil tornou-se parte antes da Emenda n. 45/2004. Eles continuaro sendo concebidas como normas infraconstitucionais, como se depreende do entendimento do Supremo? Ou assumiro o status constitucional apesar de no terem sido submetidos ao procedimento qualicado (conforme o pargrafo 3)? Ao atribuir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos mediante procedimento especco no mbito do Congresso Nacional, o constituinte derivado reforou a posio adotada no Supremo Tribunal Federal; ou seja: os tratados sobre direitos humanos no contam com a hierarquia constitucional automaticamente (DINO et al., 2005, p.16). Logo, os tratados internacionais, anteriores Emenda, mesmo aqueles que versem sobre direitos humanos, manteriam status equivalente s leis ordinrias. Passa despercebido, entretanto, que as alteraes implantadas pela Emenda Constitucional n. 45/2004 vieram para fortalecer a proteo dos direitos fundamentais. E no o contrrio. E que as questes levantadas acerca do novo pargrafo do artigo 5 poderiam ser resolvidas, em alguns casos, a partir do fenmeno da recepo.
Acerca da recepo, sabemos que se trata de princpio geral de Direito Constitucional (que independe de previso expressa), segundo o qual as normas infraconstitucionais validamente editadas (sob o ngulo formal e material) na vigncia de ordenamentos constitucionais anteriores continuam vigentes e eficazes em face de novos ordenamentos constitucionais (originrios ou
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reformadores), bastando a compatibilidade material com as regras constitucionais supervenientes. (...) verdade que a recepo convencional vista envolvendo regras infraconstitucionais anteriores diante de novas ordens constitucionais (ou seja, a norma anterior tem forma infraconstitucional, e permanecer como norma infraconstitucional, ainda que de competncia ou hierarquia diversa), mas nada impede que o fenmeno da recepo seja aplicado em casos nos quais a ordem constitucional anterior permanece com fora de regra constitucional em face ao novo ordenamento constitucional (fenmeno denominado recepo material), ou em casos nos quais regras constitucionais anteriores venham assim status de normas infraconstitucionais (chamada de desconstitucionalizao em sentido estrito). (FRANCISCO, 2005, pp.103-4.)
Nesse sentido, haveria recepo convencional, visto que os dois ltimos instrumentos de hermenutica constitucional pressupem a ab-rogao da Constituio pretrita (FRANCISCO, 2005, p.104).24 Dessa forma, os tratados internacionais de direitos humanos anteriores a Emenda passariam a ser considerados constitucionais, como boa parte da doutrina assim j os tratavam,25 como Flvia Piovesan, ao sustentar que os tratados so materialmente constitucionais (por fora do artigo 5, pargrafo 2). E, a partir da insero do pargrafo 3, os tratados internacionais de direitos humanos passam a ter uma nova conceituao, pois, segundo a autora, podem ser agora material e formalmente constitucionais. Seria uma nova fase do constitucionalismo brasileiro?26
3 CONSIDERAES FINAIS: OU QUANDO CUMPRIREMOS O DIREITO INTERNACIONAL?

Portanto, a promulgao da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados pelo Brasil em 2009, apesar de sua importncia para a sistematizao e desenvolvimento da International Law, infelizmente causou (e ainda causar mais) divergncias em sua aplicao, porque os tribunais brasileiros ainda no compreenderam o papel do Direito Internacional Pblico nesta quadra da histria. Entre tantos conitos interpretativos que, como se viu, no podem ser entendidos desse modo , guram a distino entre tratados ordinrios e aqueles que versem sobre direitos humanos; o tratamento jurisprudencial dado a este ltimo, que parte defende seu status normativo constitucional; parte, seu status supralegal; as discusses provenientes da Emenda Constitucional n. 45/2004, que iou os tratados ao patamar constitucional (material e formalmente), sendo, todavia, objeto de suscitao de inconstitucionalidade. E, agora, esses debates tendem a tornar-se cada vez mais acentuados, pela aplicao, por
Cf. Moreira, 2007, pp.107-8. Cf. Comparato (2008), Canado Trindade (1997, 1999 e 2003), Piovesan (2009). 26 Piovesan, 2009, pp.72-3. Moreira sustenta que certas decises provenientes dos Tribunais de alguns estados (HC 70011566882-RS; HC 700113551624-RS; Apelao Cvel 1.0408.02.000139-7/001-MG), alm da expanso da doutrina que reconhece o Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos contribuem para o surgimento de uma nova cultura dos direitos humanos (2007, p.110).
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exemplo, do artigo 27 da Conveno de Viena de 1969, que no permite aos operadores do Direito escusar-se de cumprir o dispositivo de um tratado invocando disposio de direito interno; seno vejamos. Se os tratados ordinrios possuem status normativo de lei federal,27 o que aconteceria se lei federal posterior fosse contrria a tratado: valeriam as regras/princpios constitucionais para a interpretao dessa lei, como a lex posterior derogat lex priori? Ou uma lei federal no pode ser contrria a um tratado? Nesse segundo caso, se uma lei federal no puder ser contrria a tratado, signica dizer que no possuem o mesmo status normativo. Logo, at mesmo os tratados ordinrios teriam, no mnimo, status supralegal. Isso faria com que tratados ordinrios pudessem ter tratamento jurisprudencial semelhante ao dado por determinados ministros do Supremo Tribunal Federal para tratados internacionais de direitos humanos, como aferido no voto do Min. Gilmar MENDES (RE 466.343). Ento como resolver: atribumos a supralegalidade aos tratados internacionais ordinrios tambm, correndo o risco de equipar-los aos tratados internacionais de direitos humanos (que no foram aprovados pelo novo procedimento)? Ou simplesmente deixamos de aplicar o artigo 27?
O desrespeito deste princpio [da superioridade absoluta do direito internacional], indissocivel da obrigao que incumbe ao Estado de tomar medida internas, legislativas ou regulamentares, necessrias a execuo do tratado (...), sancionado pela responsabilizao do autor pela falta (...), estando o juiz internacional proibido de pronunciar a anulao do acto interno incriminado, que declarado simplesmente inoponvel aos outros Estados.28
Desse mesmo modo, tampouco poder valer-se das decises internas para fazer fracassar um tratado no qual parte. Ou seja, cada vez mais se percebe a necessidade de se desenvolver uma (nova) Teoria das Fontes, uma (nova) Teoria da Norma e uma (nova) Teoria da Deciso. No se concebe uma democracia com voluntarismos e arbitrariedades, principalmente no interior do Poder que, no Brasil, constitucionalmente responsvel por guardar a Constituio, sendo que os constituintes autorizaram o governo a concluir tratados que modicariam o equilbrio dos poderes internos ou limitariam sua soberania normativa.29 Por m, mecanismos inovadores que poderiam auxiliar na resoluo desses conitos no so utilizados. As Opinies Consultivas fornecidas por organizaes,
Until the extraordinary appeal trial number 80.004-SE in 1997, the Supreme Court has settled the International Law primacy over the Internal Law. In this appeal, it has been decided that, in case of conict between treaty and later law, the law should prevail according to the principle lex posterior derogate legi priori (PEREIRA; BARROS; LIMA, 2009, p.130). 28 Dinh; Dailler; Pellet, 2003, p.284. 29 Dinh; Dailler; Pellet, 2003, p.290.
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tribunais e cortes internacionais so meios respeitveis para corroborar uma srie de aplicaes do Direito Internacional em solo brasileiro. O Estado j foi condenado por violar tratados internacionais. E essa responsabilizao tende a ser cada vez mais intensa na medida em que se incorporou ao ordenamento jurdico brasileiro, em 2009, a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Por m, outra questo polmica diz respeito justamente ao momento a partir do qual ela passou a ser exigvel, porque o depsito do instrumento de raticao ocorreu no dia 25 de setembro de 2009, logo, em conformidade com o artigo 84 (2), que diz que: 2. Para cada Estado que raticar a Conveno ou a ela aderir aps o depsito do trigsimo quinto instrumento de raticao ou adeso, a Conveno entrar em vigor no trigsimo dia aps o depsito, por esse Estado, de seu instrumento de raticao ou adeso, o tratado passaria a vigorar a partir do dia 25 de outubro. Entretanto, o Decreto 7.030 foi publicado apenas em 14 de dezembro daquele ano. Como car, ento, a interpretao/aplicao dos tratados internacionais durante esse nterim? Seguiremos adotando a posio do Supremo Tribunal Federal ou passaremos a cumprir o Direito Internacional?
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O plano diretor e o desenvolvimento do turismo socioambientalmente sustentvel1

Adir Ubaldo Rech Karine Grassi
RESUMO A Constituio Federal estabelece a competncia da Unio, dos Estados e dos Municpios para a promoo e o incentivo do turismo como fator de desenvolvimento social e econmico. A legislao federal regulamenta com normas gerais, e as legislaes estaduais com normas regionais, o que so reas e locais de interesse turstico. Contudo, tais legislaes tm um carter geral; por conseguinte, no delimitam espaos especficos para o cumprimento das referidas reas e locais, o que se dar conforme critrios estabelecidos pelos municpios. O instrumento jurdico que possibilita o zoneamento dos espaos e das atividades de interesse turstico o Plano Diretor Municipal. O turismo realiza-se num determinado espao (urbano ou rural), em decorrncia de suas caractersticas naturais ou criadas; assim, imprescindvel o zoneamento das reas de interesse turstico para a minimizao dos impactos ambientais sobre esses espaos e a concretizao de polticas pblicas de turismo, na forma do art. 180 da CF. Palavras-chave: Turismo. Zoneamentos especficos. Impactos ambientais. Ocupao. Desenvolvimento social e econmico sustentvel.
The municipal master plan and the socially and environmentally sustainable tourism development
ABSTRACT The Constitution of Brazil/1988 establishes the competence of the Union, the States and municipalities to promote and encourage tourism as a factor of social and economic development. Federal law regulates general rules, as well as state laws, with regional standards, and defines which are areas and places of tourist interest. However, State and federal laws have a general character. Therefore, delimits spaces specifically designed for this purpose, leaving them at the discretion of municipalities all over Brazilian States. The legal instrument that enables the zoning of the spaces and the activities of tourist interest is the Municipal master plan. Effectively, tourism always happens in a certain space (urban or rural), due to the natural or artificial features in these spaces. It is imperative starting a zoning process, as an effective instrument in order to minimize environmental impacts and to implement public policies for tourism. That is essential for social and economic development, as provided for by art. 180 of the Federal Constitution. Keywords: Tourism. Specific zoning. Environmental impacts. Occupation. Sustainable social and economic development.
Adir Ubaldo Rech Ps-Doutor pela Universidade de Lisboa Portugal. Doutor e Mestre pela Universidade Federal do Paran UFPR. Professor do Programa de Ps-Graduao Mestrado em Direito pela Universidade de Caxias do Sul UCS. Advogado. E-mail: aurech@gmail.com Karine Grassi Mestranda em Direito pela UCS. Bolsista CAPES. Membro do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental na Sociedade de Risco GPDA-UFSC/CNPq. E-mail: karinegmalinverni@gmail.com O presente texto foi apresentado no XII Encontro Sobre os Aspectos Econmicos e Sociais da Regio Nordeste.
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1 INTRODUO
Muito se tem falado sobre planejamento e polticas pblicas voltadas ao desenvolvimento do turismo, mas muito pouco tem feito o Poder Pblico de concreto nesse sentido, ficando muito mais a cargo da iniciativa privada, que o faz sem diretrizes, sem critrios, sem normas e sem segurana jurdica relativamente a seus investimentos. Efetivamente o turismo um negcio lucrativo, mas tambm um instrumento de construo da dignidade, de renda, de empregos e de desenvolvimento socioambientalmente sustentvel. O papel do Poder Pblico mais no sentido de coordenar polticas, mediante diretrizes e normas efetivas que motivem e materializem o planejamento de polticas pblicas de desenvolvimento do turismo, no espao e no tempo de forma permanente. Ocorre que a iniciativa privada motivada pela segurana dos investimentos, pela certeza do lucro e com base no princpio da livre iniciativa, enquanto o Poder Pblico, para incrementar polticas pblicas de turismo, est obrigatoriamente vinculado lei, na forma como dispe o art. 37 da CF/88. Mas a responsabilidade pela transposio da lei para a concretizao das polticas pblicas de turismo tarefa que deve ser compartilhada por ambos. Fensterseifer reconhece que:
[...] incumbe ao Estado, por sua vez, luz da perspectiva organizacional e procedimental do direito fundamental ao ambiente, criar instituies e procedimentos administrativos e judiciais adequados. No entanto, para que tais valores constitucionais sejam implementados, deve-se transport-los do universo cultural para espao poltico e jurdico, depositando tal responsabilidade de transposio a cargo no apenas do Estado, mas tambm dos atores privados.2
Na realidade, o Poder Pblico no tem coordenado nem organizado procedimentos efetivos e tampouco executado polticas pblicas de desenvolvimento do turismo socioambientalmente sustentveis, como se pode concluir aps a leitura desta reexo jurdica.
2 DA LEGISLAO EXISTENTE E DA FALTA DE ZONEAMENTO DE LOCAIS E REAS DE INTERESSE TURSTICO

Verica-se que a CF/88 estabelece no seu art. 180 que competncia da Unio, dos Estados e dos Municpios promover e incentivar o turismo como fator de desenvolvimento
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do ambiente. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.123-124.
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social e econmico. Almeida et.al. explicam que a autonomia municipal, inclusive, uma das caractersticas nucleares da nossa Carta Magna, assim como prev o atendimento dos assuntos de interesse locais atravs de aspectos administrativo, poltico e legislativo3. A Lei Federal 11.771/2008 regulamenta a Poltica Nacional do Turismo, sendo que a Lei Federal 6.513/1977 xa normas gerais sobre a criao de reas especiais e de locais de interesse turstico. Ambas as leis so normas gerais que vinculam as polticas pblicas de turismo das diferentes esferas federativas, mas no obrigam a nada, pois cada esfera tem autonomia, e as referidas leis no localizam, especicamente, nenhum espao e tampouco estabelecem normas de ocupao para esses, como, por exemplo, as atividades que neles podem ser desenvolvidas. O desenvolvimento do turismo ca apenas na inteno da lei, no se materializando em lugar algum. O Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, atravs da Lei Estadual 8.108, de 19 de dezembro de 1985, xou diretrizes para a criao de reas especiais e locais de interesse turstico, denindo, no seu art. 2, como locais de interesse turstico, as paisagens notveis, as localidades que apresentam condies climticas favorveis, os bens de valor histrico, artstico e arqueolgico, e as manifestaes religiosas e culturais. Ocorre que isso soa genrico, indenido, pois o Estado no tem um zoneamento territorial turstico e, por isso, no xa normas especcas de proteo, preservao, ocupao e incentivo a nenhum espao. O Estado faz de conta que tutela as reas e locais de interesse turstico, mas, apesar das leis, os melhores locais e reas de interesse turstico esto sendo degradadas, descaracterizadas e ocupadas sem nenhuma preocupao socioambiental. No h dvida que as reas e locais de interesse turstico so espaos que exigem preocupao com o meio ambiente natural e com o criado e sobre os quais o Estado pode propiciar, incentivar e assegurar o desenvolvimento do turismo, instrumento valioso de construo da dignidade e crescimento humano social e econmico, com efetiva qualidade de vida de forma sustentvel. Nesse sentido, arma Sarlet:
Estado Socioambiental de Direito, longe de ser um Estado Mnimo, um Estado regulador da atividade econmica, capaz de dirigi-la e ajust-la aos valores e princpios constitucionais, objetivando o desenvolvimento humano e social de forma ambiental sustentvel. O princpio do desenvolvimento sustentvel expresso no art. 170 (inciso VI) da CF88, confrontando com o direito de propriedade privada e a livre iniciativa (caput e inciso II do art. 170), tambm se presta a desmiticar a perspectiva de um capitalismo liberal-individualista em favor de sua leitura luz dos valores e princpios constitucionais socioambientais.4
ALMEIDA, Josimar Ribeiro et al. Planejamento ambiental:caminho para participao popular e gesto ambiental para nosso futuro comum: uma necessidade, um desao. 2. ed. Rio de Janeiro: Thex Editora e Biblioteca Estcio de S, 1999. p.131. 4 SARLET, Ingo Wolfgang. Estado socioambiental e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.22.
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Na realidade, apesar do ordenamento jurdico existente, que propicia a preservao, conservao e criao de espaos de interesse turstico, em termos de turismo, nada acontece de concreto, e tudo o que acontece improvisado, pois tudo o que sucede ou vem a suceder deveria estar regulamentado nas normas de ocupao desses espaos. No diferente, pois, essa situao em todos os demais estados da Federao. A CF/88, no que se refere s competncias federativas, no seu art. 30, preceitua que compete aos municpios legislar sobre assuntos de interesse local, bem como suplementar a legislao federal e a estadual no que couber, sendo que o art. 182 atribui aos municpios execuo de polticas de ocupao do territrio, dispositivo regulamentado pelo Estatuto da Cidade que ordena a elaborao de Plano Diretor em todo o territrio do municpio, quer na rea urbana, quer na rural. A prpria legislao federal e a estadual, que dizem respeito denio de espaos especiais e locais de interesse turstico, tm um carter geral, isto , no denem, especicamente, nenhum espao, deixando, portanto, a critrio dos municpios, fato que se verica, em regra, em todos os estados do Brasil. Portanto, os municpios no fazem corretamente o dever de casa. As questes-chave so: Como fazer e o que fazer?
3 O PLANO DIRETOR MUNICIPAL E O DESENVOLVIMENTO DO TURISMO SOCIOAMBIENTALMENTE SUSTENTVEL: AS CIDADES GACHAS DE BENTO GONALVES E GRAMADO
Primeiramente, o instrumento jurdico para planejamento urbano e rural, bem como a denio, ou o zoneamento, dos espaos e locais de interesse turstico, conforme j mencionado, o Plano Diretor Municipal. No h como se incrementar o desenvolvimento do turismo, simplesmente criando-se leis e polticas pblicas de turismo local, sem que isso seja concretizado, atravs do planejamento da ocupao dos espaos, quer aproveitando e preservando as potencialidades ambientais naturais ou criadas, quer propiciando infraestruturas adequadas e socioambientalmente sustentveis. Ocorre que os Planos Diretores Municipais no estabelecem zoneamentos especiais para o desenvolvimento do turismo, no regulamentando a forma de ocupao, as atividades permitidas e proibidas, a preservao e conservao do meio ambiente natural e do criado, a proteo dos patrimnios histrico, cultural, artstico, arquitetnico, paisagstico e arqueolgico. Tambm no denem os ndices construtivos compatveis e a adequada acessibilidade aos espaos e locais tursticos, assim como no incentivam ou restringem atividades econmicas, evitando impactos
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ambientais que possam degradar as prprias belezas e potencialidades naturais desses espaos.5 Magalhes explica que, a partir de encontros e conferncias mundiais, a Organizao Mundial de Turismo OMT6 estabeleceu orientaes para o desenvolvimento do turismo sustentvel, quais sejam:
Antes de dar incio a qualquer projeto turstico, devem ser efetuadas anlises econmicas, sociais e ambientais, dando uma especial ateno aos diversos tipos de desenvolvimento do turismo e s formas de vida e questes ambientais; as organizaes, empresas, grupos e indivduos devem seguir princpios ticos e outros que respeitam a cultura e o ambiente da rea antri, o modo de vida e o comportamento tradicional da comunidade, os padres de liderana e poltica; o turismo dever ser planejado e gerido de forma sustentvel, tendo em conta a proteo e a utilizao econmica adequada do ambiente natural e humano das reas antri; durante todas as fases do desenvolvimento e operao do turismo, deve ser preparado um programa de avaliao, superviso e mediao cuidadoso que possa permitir populao local tirar partido das oportunidades ou adaptar-se s alteraes7.
Contudo, os muncipios que de alguma forma estimulam o desenvolvimento do turismo, ignoram esses princpios no momento da organizao do local destinado atividade. Nesse sentido, esclarece Magalhes que h um descaso da administrao pblica local, principalmente quanto se tratam de problemas criados pelo turismo, acabando por beneciar poucos empresrios, os quais agem, muitas vezes, consoante critrios e interesses prprios, sem cautela com o social e o ambiental.8 A denio do zoneamento de reas e locais de desenvolvimento do turismo deve ser precedida de um diagnstico especco das potencialidades naturais e criadas e de um prognstico criativo de prossionais do Direito, de urbanismo e de turismo, devidamente qualicados, pois se trata de uma construo epistmica. Alm disso, cada municpio tem suas caractersticas, peculiaridades e potencialidades prprias. Apesar da existncia do Programa Nacional da Municipalizao do Turismo (PNMT) que objetiva, em linhas gerais, o fortalecimento do papel do muncipio no turismo (sustentvel nos nveis social, econmico e ambiental) atravs das diretrizes fornecidas nos Cadernos de Turismo9 poucas so as cidades que utilizam dessa poltica, ou que fazem uso do instrumento de zoneamento para ns de turismo.
5 Pesquisa realizada pelo coautor, tendo como amostragem 100 municpios brasileiros. Projeto desenvolvido pela Universidade de Caxias do Sul e publicado no livro: RECH, Adir Ubaldo. Direito Urbanstico: fundamentos para a construo de um plano diretor sustentvel na rea urbana e rural. Caxias do Sul: Educs, 2010. 286p. 6 Cf. ORGANIZACIN MUNDIAL DEL TURISMO OMT. Gua para administraciones locales: dessarrollo turstico sostenible. Madrid: OMT, 1999. 221p. 7 MAGALHES, Cludia Freitas. Diretrizes para o turismo sustrentvel em municpios. So Paulo: Roca, 2002. p.88.89. 8 Ib. Idem. p.89. 9 Vide BRASIL. Ministrio do Turismo. Coordenao Geral de Regionalizao. Programa de Regionalizao do Turismo Roteiros do Brasil: Ao Municipal para a Regionalizao do Turismo. Braslia, 2007. 61p.
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Para exemplicar a necessidade de zoneamento de locais e reas de interesse turstico trazem-se algumas situaes concretas, que mostram que o planejamento dos espaos resultou em signicativo resultado. o caso do Vale dos Vinhedos, Municpio de Bento Gonalves/RS que, cumprindo o que estabelece a CF/88 de promover e incentivar o turismo como fator de desenvolvimento social e econmico, planejou a ocupao das potencialidades naturais da rea do vale, criando um zoneamento especco no Plano Diretor Municipal, cujo sucesso e reconhecimento so internacionais. O Plano Diretor Municipal de Bento Gonalves dene o Vale dos Vinhedos como zoneamento especial de vitivinicultura. Protege, incentiva e prioriza a cultura da uva, permitindo que as outras culturas tenham apenas carter complementar e de sustento. Vale-se da paisagem natural estabelecendo regras de proteo e xando atividades permitidas, como hotis, cantinas, restaurantes, produo de vinhos, etc., aproveitando tudo para incentivar e incrementar o desenvolvimento do turismo. importante salientar que o turismo acontece em espaos com potencialidades naturais ou criadas, e o ambiente turstico criado decorre do planejamento desses espaos naturais. O planejamento consiste, na realidade, em denir a forma de ocupao, a preservao e conservao desses espaos e o incremento de estruturas e atividades a ele direcionadas. Assim dispe o Plano Diretor Municipal de Bento Gonalves10 em seu art. 164:
Art. 164. Distrito do Vale dos Vinhedos tem como vocao natural consolidada, a vitivinicultura, cuja cultura, ocupao do solo e paisagem cam protegidas na forma desta lei.
Nesse sentido, Rech, ao fazer referncia ao Plano Diretor de Bento Gonalves, arma:
O Novo Plano Diretor de Bento Gonalves, por exemplo, criou zoneamentos rurais diversicados, como o caso do Vale dos Vinhedos, nacionalmente conhecido, buscando combinar o manuseio e a ocupao do solo com o desenvolvimento de determinado setor da economia, no caso, a vitivinicultura. Alm disso, incentiva o desenvolvimento de servios como comrcio de produtos coloniais, hotis e reas de lazer, buscando incrementar o turismo como fator de desenvolvimento da atividade econmica naturalmente desenvolvida pelos colonizadores italianos, na rea rural. Deniu que no Vale dos Vinhedos, a videira cultura prioritria, sendo o cultivo das demais culturas apenas complementares e de sustento. 11
Lei Complementar Municipal 103, de 26 de outubro de 2006. RECH, Adir Ubaldo. A excluso social e o caos nas cidades: um fato cuja soluo tambm passa pelo Direito como instrumento de construo de um projeto de cidade sustentvel. Caxias do Sul: Educs, 2007.
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Fica evidente que o desenvolvimento do turismo no Vale dos Vinhedos (Bento Gonalves) no decorre do simples fato de existir legislao que dene a necessidade de polticas pblicas de turismo, mas concretamente se d por meio de normas cogentes de denio de um zoneamento especco, regrando a ocupao, a preservao e a conservao dos espaos com potencialidades naturais, histricas, culturais e econmicas. H, na realidade, uma garantia jurdica para investimentos especficos na vitivinicultura e no turismo no Vale dos Vinhedos, os quais se perpetuam no tempo e no espao. A existncia de legislao federal e estadual estabelecendo diretrizes ou polticas de turismo, assim como a vontade poltica no so sucientes para garantir o desenvolvimento do turismo, pois no se constituem, na prtica, em polticas pblicas de turismo, pois essas prescindem de normas que localizem e regulamentem concretamente reas especiais e locais de interesse turstico, e, ao mesmo tempo, que vinculem a Administrao Pblica e a iniciativa privada no que se refere forma de ocupao, preservao ou conservao desses locais ou reas. Outro exemplo a cidade de Gramado/RS, onde todos os espaos tm regras de ocupao e atividades direcionadas, que asseguram polticas pblicas e privadas de desenvolvimento do turismo. Da mesma forma, o bairro de Santa Felicidade, em Curitiba, capital do Estado do Paran, que, mesmo inserido no seio de uma cidade industrial, aproveitou a localidade ocupada e com atividades desenvolvidas e preservadas pelos imigrantes italianos, regrou e assegurou a continuidade da forma de ocupao e o tipo de arquitetura, incentivou as atividades gastronmicas, etc. transformando o referido bairro em rea especial para o desenvolvimento do turismo. As potencialidades de imensas reas, como o caso das existentes na Serra Gacha, so um exemplo de espao que necessita de zoneamento, pois tem, nos campos, uma regio de paisagens exuberantes e, em cada lugar, uma histria diferente, contada por pessoas diferentes, impregnadas de sentimentos e simbologias, que se confundem com a paisagem, as comidas tpicas, o misticismo, a hospitalidade, as rodas de chimarro e as tradies que encantam. No caso do zoneamento dos campos naturais da Serra Gacha, preciso que o ordenamento jurdico do Plano Diretor tenha como princpio norteador, na soluo de qualquer conito de norma, priorizar ou assegurar a preservao ambiental dos campos naturais, a preservao de sua nalidade econmica e pastoril e a preservao de sua paisagem notvel de grande potencialidade turstica. Sem isso, com o tempo, vo sendo degradados o ambiente natural, o encanto e a beleza de uma das mais belas regies do Rio Grande do Sul, bem como a preservao de rea ou local de interesse turstico, na forma como dispem a legislao federal e a estadual. Assim, poderiam ser referidas dezenas de outros locais deste imenso Brasil, em que, apesar da existncia de legislao nacional e estadual e de polticas pblicas de turismo, nada acontece, seno a constante ocupao desordenada, a degradao ambiental e a descaracterizao da paisagem e das potencialidades turstica.
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Isso ocorre exatamente porque nem o Estado e tampouco os Planos Diretores municipais estabeleceram zoneamentos com regras de localizao e ocupao dos espaos, buscando incrementar atividades econmicas especicas de desenvolvimento do turismo sustentvel. O zoneamento o principal instrumento de planejamento de polticas pblicas de turismo, pois consiste em repartir o territrio de forma a contemplar tipos de atividades ou polticas desejadas sobre determinado espao, sem degrad-lo e descarateriz-lo. O turismo sempre acontece num determinado espao e em decorrncia das caractersticas desse mesmo espao. Arma Silva:
O zoneamento de uso do solo constitui um dos principais instrumentos do planejamento urbanstico municipal. O zoneamento pode ser entendido como um procedimento urbanstico ou de ocupao destinado a xar os usos adequados para as diversas reas do solo municipal.12
O autor se refere ao solo municipal e acrescenta, citando texto da Associao Internacional de Administradores Municipais que o zoneamento serve para encontrar lugar para todos os usos e potencialidades do solo, dos espaos e colocar cada coisa em seu lugar adequado, inclusive, as atividades incmodas.13 O zoneamento do turismo e de outras formas de ocupao e parcelamento do solo com nalidades urbanas, cuja competncia concreta e material dos municpios, dispositivo calcado na legislao, na forma que prev os arts. 30 e 182 da CF/88,14 cujas normas de ocupao e expanso urbana, que devem englobar as reas urbana e rural, conforme dispe o art. 40 do Estatuto da Cidade,15 tem como instrumento local o Plano Diretor Municipal. O Estatuto da Cidade reza que o Plano Diretor denir a funo social da propriedade no que se refere sua ocupao para atividades urbanas,16 o que implica zoneamento. Silva, ao fazer referncia ao regime jurdico do zoneamento, arma que trata-se de legtima restrio ao direito de propriedade e ao direito de construir, estabelecendo o planejamento da ocupao dos espaos, com vistas s mais diversas polticas pblicas.17 Alm de o zoneamento das formas de ocupao de todo o territrio do municpio ser
SILVA, Jos Afonso. Direito Urbanstico brasileiro. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p.241. Ibid., p.306. 14 Art. 30. Compete aos Municpios: I legislar sobre assuntos de interesse local; II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber. [...]. Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais xadas em lei, tem por objeto ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 15 Art. 40. O Plano Diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana. 2o. O Plano Diretor englobar o territrio do Municpio como um todo. 16 Art. 2. A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana. [...]. 17 SILVA, Op. cit., p.249.
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de competncia local, o desenvolvimento do turismo uma poltica pblica de carter urbano, mesmo que possa se desenvolver na rea rural. Efetivamente, a proteo do patrimnio natural e criado, na forma prevista no art. 2 do Estatuto da Cidade,18 constitui a base de toda poltica de desenvolvimento do turismo. Por isso, exige uma maior ateno por parte da Administrao Pblica, bem como desperta grande interesse da iniciativa privada, tendo em conta que um fenmeno social, mas, fundamentalmente, uma atividade econmica sustentvel que muito tem crescido nas ltimas dcadas. Em sua modalidade urbana ou rural, concebido como uma apropriao do espao tpico para atividades tursticas. Essas atividades tm hoje, especialmente, lugar no campo, originando transformaes naturais, espaciais e culturais, bem como permitem a abordagem geogrca para a compreenso de mecanismos processuais desse segmento turstico. Paralelamente funo mercadolgica na prtica do turismo e, devido s mudanas trazidas pelo Estatuto da Cidade, no sentido de uma nova forma de concepo dos espaos urbano e rural, denotando o fortalecimento da relao cidade/campo e o planejamento da ocupao, por parte dos municpios de ambas as reas, consolida-se a inter-relao entre esses dois espaos. Verica-se, apesar da resistncia de velhas formas de produo e a permanncia da cultura rural, a existncia de relaes de complementaridade, que se caracterizam por uma articulao entre tais espaos, seja na esfera tecnolgica, na cultural, seja na produtiva. Silva arma:
O espao rural no s deixa de ser um espao monofuncional, estritamente ligado s atividades primrias, mas tambm ligado s novas conguraes espaciais do processo de globalizao da economia. O meio rural ganhou, por assim dizer, novas funes e novos tipos de ocupaes: propiciar lazer, descanso e prticas tursticas; moradia para empreendedores e trabalhadores rurais, funo turstica, alm de promover preservao e conservao do meio ambiente humano e natural.19
O continente Europeu, de modo geral, representa um exemplo de ocupao de reas para o turismo, tanto dos espaos urbanos quanto dos espaos rurais, e da necessidade de denir normas cogentes de ocupao, buscando evitar a descaracterizao dos espaos naturais, histricos, culturais, religiosos e econmicos. Swarbrooke exemplica o turismo rural na Frana, que desenvolvido desde os anos 50, inclusive com prticas harmoniosas com o meio ambiente. O autor cita como empreendimentos bem sucedidos, com incentivo
18 Art. 2. [...] inciso XII proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico. 19 SILVA, A. M. Os caminhos do turismo em espao rural goiano. Revista da UFG, v. 7, n. 1, jun. 2004. Disponvel em: <www.proec.ufg.br>. Acesso em: 21 set. 2011.
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do poder pblico, as pousadas, museus ecolgicos, alimentos e bebidas tradicionais, fazendas-albergues, dentre outros20. J no mbito urbano, o autor faz referncia ao papel positivo que constitui, para as pequenas e grandes cidades, o desenvolvimento de eventos e festivais tradicionais, citando conhecidos exemplos, tais como: o Festival de Edimburgo, na Esccia; o Festival das Ostras, na Irlanda; o Festival da Baleia, na Islndia21. Fica evidente que, devido s transformaes na poltica, na economia e no mbito social, vislumbram-se uma nova sociedade e novos estilos de vida, de lazer e de atividades econmicas que exigem, urgentemente, regras de conservao e preservao das nossas potencialidades geogrcas e da identidade, elementos que nos tornam diferentes e que so buscados pelos turistas. O novo estilo e a qualidade de vida ganham importncia dentro do status prossional, e as inovaes nos setores das comunicaes e dos transportes tornam possvel a globalizao e mudam completamente as noes relativas, criadas pelas distncias fsicas j conhecidas, facilitando a atividade turstica. A industrializao nos torna iguais na ocupao dos espaos, e o nico elemento que nos resta para sermos diferentes, para que possamos atrair o turista a preservao da histria, das paisagens, da arquitetura, da cultura, do meio ambiente, em m dos espaos com potencial para o desenvolvimento do turismo. A necessidade de lazer e a qualidade de vida, associadas ao crescente poder aquisitivo, levam o cidado a buscar (comprar) o prazer nas paisagens naturais, no contato com a natureza pouco transformada e no retorno s antigas formas de produo, similarmente a qualquer mercadoria que precisa ser consumida. Vale lembrar o importante papel da Cidade de Cultura Europia, criada pela Unio Europia. Ao estabelecer o programa, explica Swarbrooke, desde os anos 80 uma cidade escolhida sem deixar de lado as cidades menores e, atravs de investimentos nanceiros da prpria Unio Europia, dos governos nacionais e entidades privadas, desenvolve seu potencial para o turismo com eventos, feiras, conceitos e outras atividades, tanto tradicionais como alternativas.22 Na perspectiva brasileira, a melhor e mais efetiva forma de planejar polticas de desenvolvimento do turismo voltar-se perspectiva espacial, cujas regras gerais podem ser estabelecidas por lei federal, cabendo aos Estados legislar subsidiariamente sobre os espaos de interesse regional. No obstante, consoante dispem a CF/88 e o Estatuto da Cidade, a competncia material dos municpios, tanto na rea urbana quanto na rea rural. Ignorar isso, ou seja, a necessidade de planejar, atravs do Plano Diretor Municipal, espaos prioritrios para o incremento do turismo, mediante zoneamentos especcos, estabelecendo normas de ocupao do solo, bem como de atividades permitidas ou
SWARBROOKE, John. Turismo sustentvel: setor pblico e cenrios geogrcos. 2 ed. Traduo de Esther Eva Horovitz. So Paulo: Aleph, 2000, p.22-25. 21 Ibid., p.43-44. 22 SWARBROOKE. Op.cit. p.48-49.
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proibidas, deixar o trem do desenvolvimento do turismo socioambientalmente sustentvel passar, para, depois, amargar anos de atraso.
4 CONCLUSO
O turismo, como qualquer outra atividade social e econmica se d em um determinado espao. A Constituio e a legislao infraconstitucional federal e estadual estabelecem diretrizes e normas gerais de polticas pblicas sobre o desenvolvimento do turismo, porm no so materializados, de forma efetiva, o zoneamento das reas e dos locais de potencial interesse turstico, tampouco so delimitadas a forma de ocupao ou as atividades permitidas nesses espaos, com vistas ao desenvolvimento de um turismo socioambientalmente sustentvel. O que se v em nosso pas, parafraseando Magalhes, so projetos mirabolantes e inconsequentes nos rgos de planejamento do turismo, pois no existe cautela em vericar as peculiaridades de cada cidade e suas potencialidades, tampouco preocupao com os recursos naturais e as comunidades locais23. As cidades gachas de Bento Gonalves e Gramado so exemplos raros da utilizao adequada do espao urbano e rural para o turismo socioambientalmente sustentvel. Desta feita, no cam asseguradas polticas pblicas permanentes que vinculem a administrao pblica ao problema em tela, e que deem segurana jurdica aos investimentos da iniciativa privada. A nica forma de tornar obrigatrio, duradouro e seguro o desenvolvimento do turismo, em um determinado local ou rea, mediante o zoneamento. Estes, nos seus aspectos gerais e regionais, podem ser definidos, respectivamente, por lei federal ou estadual, mas cuja competncia material efetivamente dos municpios, tanto na rea urbana quanto na rea rural, atravs dos Planos Diretores de cada municpio.
REFERNCIAS
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MAGALHES. Op. cit., p.156.
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Igualdade, liberdade e responsabilidade convergentes concepo humanista da vida e da poltica em Ronald Dworkin
Eliseu Raphael Venturi
RESUMO Neste artigo, o problema de fundo o da investigao de sentidos do humanismo jurdico atual, de modo que, em especfico, neste momento, so abordados os sentidos e alguns movimentos interpretativos de Ronald Dworkin a partir da noo de ideal humanista, por ele compreendida como ponto de convergncia da liberdade, da igualdade e da responsabilidade enquanto valores polticos e cvicos que, ainda segundo Dworkin, junto a demais valores polticos e morais, devem ser compreendidos holisticamente, tal como uma cpula geodsica, formando uma estrutura humanista, coerente virtude da integridade do direito. O humanismo tico entendido pelo autor enquanto individualismo tico determinante do valor associado vida humana, e a partir desta cosmoviso poltico-jurdica pretende-se estabelecer alguns elementos do pensamento deste filsofo e que podem auxiliar na compreenso maior das dimenses de um humanismo jurdico na contemporaneidade, marcado pelas categorias de direitos subjetivos humanos, fundamentais e da personalidade, assim como demais regras e princpios tuitivos. Palavras-chave: Humanismo. Virtude poltica. Integridade. Hermenutica. Ronald Dworkin.
Equality, freedom and responsibility converging at the lifes and policys humanist conception on Ronald Dworkin
ABSTRACT At this article, the fundamental problem is the investigation of current legal sense of humanism, so that, in particular, at this point, the senses are addressed at some interpretive movements Ronalds Dworkin from the notion of humanist ideal, that he understood as a point of convergence of liberty, equality and responsibility as civic and political values which, along with other political and moral values, must be understood holistically, as a geodesic dome, forming a structure humanist because of the consistent integrity of law. The ethical humanism is understood, by the author, as a determinant of ethical individualism, associated value to human life. From this politic-legal worldview, is possible to establish some elements of this philosophers thought and that can help in better understanding of the dimensions of a legal humanism in contemporary, marked by the categories of subjective and human rights, also by fundamental and personality rights, as well as other rules and tuitive principles. Keywords: Humanism. Political virtue. Integrity. Hermeneutics. Ronald Dworkin.
Eliseu Raphael Venturi Mestrando em Direitos Humanos e Democracia pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Especialista em Direito Pblico pela Escola da Magistratura Federal no Paran (ESMAFE-PR). Advogado. Contato: eliseurventuri@gmail.com
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1 INTRODUO
Com a ordem constitucional de 1988, marco absoluto regulador da interpretao do direito, em termos de direito positivo, sem prejuzo dos debates anteriores do constitucionalismo, mas desta vez com um forte assento institucional e terico de intensa tnica e apreo democrticos, sintonizado com o direito internacional dos direitos humanos e com os desaos hipercomplexos das sociedades contemporneas, os arranjos de liberdade, de igualdade e de responsabilidade apresentam-se como problemas loscos de raiz, incumbindo o pensamento jurdico com as questes polticas, com as morais e com as preocupaes de efetividade de todo um sistema jurdico articulado em torno de princpios como o da dignidade da pessoa humana. Aportes da teoria geral do direito e da losoa do direito, ante tal cenrio, mostraram-se, na construo democrtica decorrida das ltimas dcadas, imprescindveis para a construo interpretativa dos problemas jurdicos, sempre tendo por base o atendimento das razes do direito, insculpidas pelo corpo principiolgico e, sobretudo, de construo interpretativo-argumentativa, prtica discursiva de compreenso da realidade e de sua alterao prtica. O objetivo deste artigo, no contexto acima delimitado, o de debater algumas ideias do modo de compreenso dworkiniano para enfrentamento de questes jurdicas e polticas, intrincadas no processo decisrio, especialmente o jurisprudencial. Ao longo de seus textos, o autor lana armativas sobre sua cosmoviso, em especial no sentido moral, jurdico e poltico, assim como suas estratgias de pensamento, que podem auxiliar no entendimento do modo como procede para a construo de suas reexes polticas, jurdicas e morais. Para Dworkin, convergem, a liberdade, a igualdade e a responsabilidade, a um mesmo ideal humanista, nas linhas de um humanismo tico individualismo tico que dene o valor associado vida humana (DWORKIN, 2010, p. 639). A partir deste cerne toma-se como referencial o ideal humanista da vida e da poltica, o qual estrutura arranjos de liberdade-igualdade-responsabilidade, assim nominado o mbito de pr-compreenso pelo autor (especicamente na obra A Virtude Soberana), e que reete elementos do humanismo cvico, base do pensamento republicano moderno. A partir dessa expresso, ideal humanista, pretende-se estabelecer, por meio dos indcios dos textos do autor, o que poderia ser visualizado como um humanismo dworkiniano, ou, ainda, em qu consistiria o humanismo nos usos deste autor. Este artigo, portanto, insere-se em uma preocupao maior, sobre os sentidos do humanismo jurdico atual. Enfoca-se, por ora, mais o carter hermenutico de Dworkin, em especial, a apreenso de estratgias de raciocnio e demonstrao no enfrentamento de problemas complexos, assim como a uidez narrativa e losca da articulao argumentativa deste pensador.
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Busca-se depreender e, portanto, j se interpretando a obra o autor, sem pretenses ou crena em uma leitura denitivamente objetiva da tnica e verve expressivas elementos que contribuam o desenvolvimento do pensamento e raciocnio jurdicos, prtico e teortico, puro e pragmtico, mas, sobretudo, comprometido, vinculado e consciente da responsabilidade interpretativa dos prossionais do direito ante a riqueza principiolgica, axiolgica, emancipatria e protetora que se pode construir em torno e a partir dos preceitos vigentes do ordenamento jurdico em suas dimenses interna e internacional, reunidas sob a preocupao da tutela integral das pessoas e da condio humana, preocupao prpria do lsofo, posto suas discusses sobre a vida, a vida boa e o bem-estar. A obra de Ronald Dworkin rene grandes aportes para se pensar os princpios democrtico e republicano na atualidade, assim como a densicao hermenutica dos direitos humanos, fundamentais e de personalidade ante casos prticos. A igualdade como virtude soberana e a prescrio da igual considerao e respeito pelos cidados representa um importante pressuposto nesse sentido, orientando pressupostos de interpretao, possibilitando, igualmente, os sentidos de um humanismo jurdico atual.
2 A CONCEPO DO DIREITO ENQUANTO CONCEITO INTERPRETATIVO E COMO CORPO DE ATITUDES INTERPRETATIVA, AUTORREFLEXIVA, CONTESTADORA, CONSTRUTIVA E FRATERNA: UM ESPAO HERMENUTICO FUNDAMENTAL
O pensamento de Ronald Dworkin, na estruturao de um modo prprio de abordagem das relaes entre os problemas jurdicos e a moralidade poltica precedente, permite depreender algumas estratgias bsicas de raciocnio e uma viso disciplinar prpria, que auxiliam no enfrentamento de questes jurdicas, em especial, no orbe hermenutico e de construo normativa com esteio axiolgico. O pensador norte-americano estrutura complexos estgios (semntico, terico, doutrinrio, da deciso judicial) para verificar dimenses do fenmeno jurdico (DWORKIN, 2010a), estabelecendo uma teoria geral do direito que considera o papel da moral, de sorte a estabelecer elementos distintivos, em diferentes aportes teorticos (positivismos, realismos e pragmatismos, em especial), de sorte a se identicar padres de compreenso sobre o que o direito, ou seja, sobre a concepo do que ele seja e seu papel, o que se mostra determinante na interpretao feita, portanto, no jogo argumentativo e na deciso nal. Assim, fundamental considerar uma viso global sobre o que, anal, para o autor, pode ser tido como o campo do direito, ou seja, qual a viso geral dos traos diferenciais do direito e como ele se vincula a um contexto prprio de prticas sociais. Para tanto,
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pode-se valer das concluses nais do autor em O Imprio do Direito, nas seguintes linhas:
[...] o direito no esgotado por nenhum catlogo de regras ou princpios, cada qual com seu prprio domnio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O imprio do direito denido pela atitude, no pelo territrio, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelao, onde ela est disposta para a inspeo, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. uma atitude interpretativa e autorreexiva, dirigida poltica no mais amplo sentido. uma atitude contestadora que torna todo cidado responsvel por imaginar quais so os compromissos pblicos de sua sociedade com os princpios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstncia. O carter contestador do direito conrmado, assim como reconhecido o papel criativo das decises privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decises tomadas pelos tribunais, e tambm pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juzes devam sempre ter a ltima palavra, sua palavra no ser a melhor por essa razo. A atitude do direito construtiva: sua nalidade, no esprito interpretativo, colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao passado. , por ltimo, uma atitude fraterna, uma expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito representa para ns: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter [grifouse] (DWORKIN, 2007, p. 492)
Desta sorte, pode-se perceber que, para o pensador, o direito no denido seno pensado no contexto das prticas sociais e jurdicas em que se realiza; o direito, pois, no se encerra no texto vigente e nos vnculos institucionais, expandindo-se em diversas atitudes dos intrpretes e, mais do que isso, consistindo em um prprio modo de se posicionar ante a vida coletiva: pode-se armar que o direito , com base nos textos e nas instituies, uma atitude, e no se pode negligenciar tal atitude enfocando-se apenas o texto e a instituio. Ademais, tal atitude no se encontra monopolizada por um agente social em especco, mas antes espraiada pela coletividade, cada qual ao seu momento realizando um tipo de prtica e controle. O trecho acima referenciado apresenta-se muito signicativo reexo losca da natureza do direito posto que, a partir de suas convices, podem-se depreender prticas democrticas, eixos axiolgicos e projees temporais do direito, compromissadas com o pretrito, o presente e o futuro. As concepes do autor admitem um espao hermenutico que supera o posto e mesmo a restrio dos catlogos, listas ou poderes, assim como pelo territrio, poder ou processo. Em termos hermenuticos, trata-se de uma armao com fora aberta,
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no sentido de que ela permite visualizar diferentes construes possveis a partir da concepo de um direito enquanto atitude, ainda mais se pensada tendo por valor poltico informativo a integridade. O corpo de atitudes interpretativa, autorreexiva, contestadora, construtiva e fraterna do direito, abre o horizonte do intrprete comunicao com os preceitos polticos da comunidade, vinculando novamente o cidado participao da vida poltica, reconhecendo nela o espao de realizao dos direitos, ao compasso de se ligar aos compromissos pblicos na renovao das prticas cotidianas. Ademais, Dworkin, posta tal concepo do direito, reconhece o espao criativo do direito, realimentando a incidncia e signicao dos princpios jurdicos, na busca pelas melhores interpretaes, que podem ser dimensionadas no apenas pelo trabalho dos intrpretes autorizados (juzes), mas tambm podem ser questionadas pelo cidado e pela opinio pblica, em um espao hermenutico aberto. Tanto assim que a atitude construtiva implica em um esprito interpretativo, que se insere em um contexto de passado e futuro, comprometendo-se com ambos, um enquanto tradio e outro enquanto horizonte da possvel concretizao, o que se rearma por meio da atitude fraterna, que rene os diferentes projetos e interesses de vida sob a noo de comunidade, indicando, assim, um espao de comunicao e de partilha de vida. Por oportuno, Dworkin (2007, p. 477 e seguintes, no captulo o direito alm do direito) xou o direito enquanto um conceito interpretativo, ou seja, um daqueles que [...] nos estimulam a reetir sobre aquilo que exigido por alguma prtica que elaboramos, bem como contestar tal constructo (DWORKIN, 2010a, p. 17). Portanto, um pensamento essencialmente reexivo e discursivo, construtivo, orientado mais pelos problemas do que pelas denies estanques e cabais. Nesse sentido, mais uma vez, a coordenao do eixo temporal importante se considerar que o direito como integridade ui no momento presente, contatando o passado e o futuro sem se reduzir, tal como no convencionalismo ou no pragmatismo, a uma ou outra dimenso temporal, respectivamente, abarcando-se, pois, a doutrina e a jurisdio no cerne de uma prtica jurdica em que se buscam as interpretaes renadas concretas. Legislao e jurisdio conguram-se como pontos de interpretao, sempre perpassados pelo crivo da equidade, da justia e do devido processo legal como caracteres de um julgamento interpretativo, e o trabalho se orienta para tornar [...] o histrico legal da comunidade poltica o melhor possvel do ponto de vista da moral poltica (DWORKIN, 2007, p. 489). A integridade do direito, assim, enquanto uma virtude poltica no contexto de uma comunidade poltica (associao de princpios), faz com que a legitimao poltica se insira na comunidade de pessoas livres, independentes e com espaos de divergncia sobre moral poltica e sabedoria (DWORKIN, 2007, p. 490).
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A viso conjuntiva dada pela integridade do direito sintetizada pelo autor do seguinte modo:
O direito como integridade nega que as manifestaes do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurdico, voltados para o futuro. Insiste em que as armaes jurdicas so opinies interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prtica jurdica contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar intil, a questo de se os juzes descobrem ou inventam o direito; sugere que s entendemos o raciocnio jurdico tendo em vista que os juzes fazem as duas coisas e nenhuma delas. (DWORKIN, 2007, p. 271)
A decorrncia desta virtude o juiz enquanto autor e crtico de um romance em cadeia no direito, em que o juiz, analogamente, [...] destrina as vrias dimenses de valor (DWORKIN, 2007, p. 275) da obra de arte (poema ou pea, nos exemplos do autor), mas que, ao mesmo tempo, [...] introduz acrscimos na tradio que interpreta (DWORKIN, 2007, p. 275). Considerando o plexo de possibilidades proporcionado pela concepo de direito enquanto corpo de atitudes, assim como qualicado pela virtude poltica da integridade, no item a seguir faz-se uma retomada dos sentidos do humanismo em Dworkin, o que no pode subsistir sem o espao los co-interpretativo inicialmente pontuado.
3 O IDEAL E A ESTRUTURA HUMANISTAS NAS LINHAS DA CONCEPO DO DIREITO: A FORTUNA AXIOLGICA TUITIVA DO SER HUMANO EM COMUNIDADE
Partindo da assuno de que o direito possa ser compreendido como corpo de atitudes (interpretativa, autorreexiva, contestadora, construtiva e fraterna), transcendendo, sem prescindir, das regras, princpios e instituies, podem-se vericar nos escritos de Dworkin algumas linhas gerais do que ele nomina de estrutura ou ideal humanista. O problema do humanismo jurdico se apresenta complexo na medida em que sua polissemia nsita remete aos mais diversos campos e momentos histricos, xando tanto escolas do pensamento jurdico na pr-modernidade quanto compreenses atuais acerca de posicionamentos loscos sobre o direito1, abarcando-se concepes de mundo em torno do tema2.
Para no inacionar este artigo com o debate, realizou-se a sntese de sentidos sem quaisquer referncias. Contudo, como a questo relevante para se xar o objeto prprio do debate, podem ser citadas algumas referncias importantes para o sentido atual do humanismo, em especial em orbe constitucional, conforme Carlos Ayres Britto em O humanismo como categoria constitucional. 2 O ttulo provisrio da dissertao do autor do artigo, ora em andamento, : Weltanschauung humanista na constitutividade do homo juridicus contemporneo.
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Para este artigo, ser adotado o sentido de humanismo jurdico enquanto apreo pelo princpio da dignidade da pessoa humana, pelos direitos humanos, fundamentais e de personalidade, assim como na crena de um direito orientado proteo e a promoo do ser humano. Portanto, a compreenso do homo juridicus enquanto construo dogmtica do direito, pensado em sua funo antropolgica e no papel de tcnica de humanizao das tcnicas (SUPIOT, 2007). Neste sentido, importante destacar o sentido explcito dado ao ideal humanista por Dworkin em A Virtude Soberana, enquanto fundamento de moralidade crtica e que coliga o individualismo tico denio do valor vida humana, armando o valor objetivo da importncia e da responsabilidade referentes ao xito (destino e realizao do potencial) das vidas humanas na comunidade poltica.
Minha prpria moralidade crtica fundamenta-se em alguns ideais humanistas ticos que chamo de individualismo tico e que denem o valor associado vida humana. O primeiro princpio arma que objetivamente importante que qualquer vida humana, depois de iniciada, tenha xito, em vez de fracassar que o potencial dessa vida se realize, em vez de desperdiar-se , e que isso igual e objetivamente importante no caso de cada vida humana. Digo objetivamente importante para salientar que o xito da vida humana no importante s para a prpria pessoa ou para os que lhe so prximos. Todos temos motivo para nos preocupar com o destino de qualquer vida humana, mesmo que seja de um estranho, e de esperar que seja uma vida bem-sucedida. O segundo princpio reconhece essa importncia objetiva, no obstante, insiste que essa pessoa a pessoa em foco tem uma responsabilidade especial por todas as vidas, e que, devido a essa responsabilidade especial, ela tem o direito de tomar decises fundamentais que denam, para ela, o que seria uma vida bem-sucedida. Se adotarmos esses dois princpios do individualismo tico como guias fundamentais na construo de uma teoria da moralidade poltica, esta ser uma teoria igualitria, pois insistir que o governo deve tratar a vida de cada pessoa que governa como tendo grande e igual importncia, e construir as suas estruturas econmicas e outras estruturas e polticas com esse princpio igualitrio em mente. E tambm ser uma teoria liberal, pois insistir que o governo deve nalmente deixar as pessoas livres para tomar decises que denam os parmetros de xito de suas prprias vidas. (DWORKIN, 2010c, p. 639)
Como se percebe, a compreenso dworkiniana abre plenos espaos interpretao construtiva e prospectiva tanto dos direitos humanos quanto dos fundamentais e de personalidade, permitindo assim a integrao de dimenses interpretativas de modo coerente e coeso, com ressignicao mltipla dos valores polticos, democrticos, comunitrios e humanistas. A considerao pelo indivduo no se reduz a individualismo sem conscincia das dimenses partilhadas e comunitrias, integrando a pessoa no interesse recproco de xito das vidas individuais, soma. Para Dworkin, a integrao dos valores da losoa poltica requer uma construo interpretativa em que os conceitos interpretativos, aps problematizados, possuam sentidos
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que se conjuguem mutuamente, e nesta coerncia que se estabelecer a totalidade da moralidade poltica compartilhada. Esta totalidade se articula na metfora de uma cpula geodsica, estrutura leve e protetora, que se assenta em tetraedros encaixados em uma forma global esfrica, integrada e holstica. A imagem proposta por Dworkin, assim, remete a contedos valorativos, integrando inclusive a tica na formao da estrutura poltica da comunidade. Esta coligao de fatores, para Dworkin, formaria uma estrutura humanista vasta, em que se articula tanto o direito quanto a moral e a poltica.
A losoa poltica que pretende compreender melhor os valores polticos deve incorporar seu prprio trabalho nessa grande estrutura [nos termos do autor, valores integrados compreendidos de modo holstico e interpretativo, segundo um modelo de cpula geodsica (p. 227)]. Deve almejar, primeiro, elaborar concepes ou interpretaes de cada um desses valores que fortaleam os outros por exemplo, uma concepo de democracia que seja til igualdade e liberdade, e concepes de cada um desses outros valores que sejam teis democracia assim concebida. Alm disso, seu objetivo deve ser elaborar essas concepes polticas como parte de uma estrutura de valor ainda mais inclusiva, que ligue a estrutura poltica no apenas moral em termos mais gerais, mas tambm tica. Tudo isso, sem dvida, parece impossivelmente e, talvez, at mesmo desagradavelmente holstico. Mas no vejo de que outra maneira os lsofos podem abordar a tarefa de atribuir o mximo possvel de sentido crtico a quaisquer segmentos dessa vasta estrutura humanista, que dir dela toda. Se compreendermos que essa tem sido a responsabilidade coletiva dos lsofos ao longo do tempo, cada um de ns perceber melhor nossos prprios papis individuais, perifricos e incrementais. (DWORKIN, 2010a, p. 228) [Gifou-se].
Esta integrao proposta, que representa uma fuso de horizontes hermenuticos dos mais diversos valores democrticos e jurdicos reciprocamente pensados, redunda igualmente em um nico ideal humanista que inspira toda a construo proposta pelo lsofo. Este modo de compreender, mais integrativo e cooperativo do que conitual, na interrelao dos valores polticos e jurdicos, rene um nico ideal, a partir do que se podem coordenar valores tradicionalmente vistos como opositores, como o caso da liberdade e da igualdade. O ideal humanista informa, pois, uma conciliao destes, reunidos pelo mesmo ideal, reverberando um norte hermenutico necessrio, por exemplo, para se compreender a convivncia de valores no texto constitucional, por exemplo.
De qualquer forma, meu argumento no pretende subordinar a liberdade igualdade, mas, pelo contrrio, demonstrar que embora seja comum distinguirmos essas duas virtudes nas discusses e nas anlises polticas, elas expressam mutuamente aspectos de um nico ideal humanista. (DWORKIN, 2010c, p. 178). [Grifou-se]
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Tal concepo coloca os valores um em ordem de efetividade do outro, ao exemplo da liberdade poder ser pensada como meio possvel de reduo da desigualdade, de modo que o trabalho losco consiste justamente em coser estes elementos conceituais, construindo a normatividade tendo por vistas a concreo efetiva de seus preceitos.
Imaginemos porm que a estratgia dos interesses no possa, anal, ter xito na proteo de nossas liberdades fundamentais no real mundo real, como armei que no poderia. Ento, quem se sente atrado pela liberdade ser tentado a uma opo ainda mais radical. Podem encarar de maneira nova, e mais aguda, o ideal humanista que aceita o princpio igualitrio abstrato como requisito absoluto do governo justo ou como qualicado apenas nos modos no relevantes para a liberdade. Talvez devssemos, anal, tentar descobrir algum valor na liberdade que a deixe imediatamente independente da igualdade e tambm das vantagens que traz vida de cada pessoa. Portanto, muito gira em torno de como a igualdade de recursos responde a nossa nova pergunta. A liberdade pode encontrar um compromisso adequado, no real mundo real, para reduzir a desigualdade nele encontrada? (DWORKIN, 2010c, p. 239) [Grifou-se]
Ora, as categorias de direitos subjetivos trabalham justamente com o desao dos conceitos interpretativos. Alguns exemplos da fortuna axiolgica podem ser vistos, por exemplo, no orbe dos direitos humanos, sem prejuzo, como veio se armando, dos direitos fundamentais e de personalidade, que permitem similar leitura. Deste modo, destaca-se a Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, que estabelece os vnculos entre reconhecimento, estima, respeito, compromisso, conscincia e compreenso, ou seja, conceitos morais e hermenuticos:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, crena e de liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum; [...] Considerando que uma compreenso comum desses direitos e liberdades da mais alta importncia para o pleno cumprimento desse compromisso. [Grifou-se]
A Declarao e Programa de Viena de 1993 insculpiu importantes marcos hermenuticos, seja por conferir a natureza jurdica dos direitos subjetivos, seja na medida
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em que se fomenta a interpretao sistemtica, com relao a demais conceitos polticos fundamentais, interligando-se democracia, desenvolvimento, direitos e liberdades, em concepo similar a de Ronald Dworkin:
5. Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e proteger todo os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem os seus sistemas polticos, econmicos e culturais. [...] 8. A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais so conceitos interdependentes que se reforam mutuamente. A democracia se baseia na vontade livremente expressa pelo povo de determinar seus prprios sistemas polticos, econmicos, sociais e culturais e em sua plena participao em todos os aspectos de suas vidas. Nesse contexto, a promoo e proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais, em nveis nacional e internacional, devem ser universais e incondicionais. A comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoo de democracia e o desenvolvimento e respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais no mundo inteiro. [Grifou-se]
A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 tambm prescreve importante elemento coesivo, em sua exposio de motivos:
Os deveres de ordem jurdica dependem da existncia anterior de outros de ordem moral, que apoiam os primeiros conceitualmente e os fundamentam.
Desta forma, o humanismo dworkiniano se apresenta como atitude do direito e modo de construo da normatividade a partir de horizontes maiores, polticos e morais, da comunidade poltica, que devem ser estabelecidos de modo recproco e inter-relacionado, fomentando o fortalecimento da mentalidade democrtica e dos valores veiculados com as preocupaes das sociedades igualmente democrticas e centradas no valor da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e da responsabilidade, envoltos em seus desdobramentos e projees. Os diplomas de direito internacional dos direitos humanos corroboram esta viso por meio de suas recomendaes hermenuticas.
A teoria dworkiniana, ou sua cosmoviso prpria, embasada na noo de igualdade enquanto virtude indispensvel para haver a soberania democrtica, permite, alm de pensar o humanismo jurdico atual, discutir com complexidade problemas igualmente
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ricos em matizes, recorrendo-se aos mais diversos entrelaces argumentativos conceituais, diferenciando-se, pois, pela prpria estrutura e organizao estrutural, da mera subsuno dissertativa. Como destaca o prprio lsofo, as virtudes polticas requerem o pensamento conjunto em que uma concepo fortalea a outra, em uma estrutura humanista fortalecida, de implicaes mtuas, ao modelo da cpula geodsica, que congrega a melhor sustentao com o emprego da estrutura mais leve e simples, e que vocacionada proteo arquitetnica do que estiver dentro de si. Com isso, pode-se visualizar no autor uma dade densidade terica aplicao pragmtica, o que indica o potencial transubstancial das categorias do pensamento para a sua realizao concreta, que passa efetivamente pela habilidade do intrpreteargumentador em articular tais dimenses. No pensamento de Dworkin, assim, o manejo dos conceitos interpretativos (liberdade, igualdade, responsabilidade, democracia, direito, humanismo), que so problemticos em essncia e que demandam o movimento do intrprete, cabal para a prpria estrutura axiolgica que, em ltimo caso, uma estrutura humanista, porque no se desprende do valor intrnseco da vida humana, em todos os seus desdobramentos. A atitude interpretativa se insere neste labor e esforo, posto que o sentido de tais conceitos se xa na prtica argumentativa, estabelecendo compromissos e esclarecendo propsitos, permitindo, ainda, vericar legitimidades de pleitos especcos, contemporizando o espao de divergncias, sem o qual insubsiste a democracia. O corpo de atitudes que constitui a concepo do direito, neste contexto, permite os mais amplos manejos dos sentidos que se possa depreender dos direitos humanos, fundamentais e de personalidade, fomentando, assim, interpretaes jurdicas comprometidas com a manuteno das vidas armadas e transformao das vidas negadas (LUDWIG, 2006), conforme visto. Deste sentido, podem-se depreender alguns dos prstimos loscos da teoria dworkiniana, ainda que neste artigo brevemente explorada pelo interesse do sentido do ideal e estrutura humanistas fornecidos pelo autor. A partir do modo de interpretao sugerida pelo autor, possvel concatenar as relaes recprocas entre os valores, regras e princpios jurdicos, assim como os polticos, formando uma compreenso da juridicidade possvel dos cenrios problemticos, orientando-se assim os entendimentos dos conceitos interpretativos. Diante do ncleo comum essencial de direitos humanos e liberdades fundamentais, h diferentes rumos de interpretao dos diplomas, em especial as medidas que visam a assegurar, promover e proteger a observncia de tais preceitos. Diante de um eixo bsico de integrao de direitos-deveres se tm como valores internacionais os princpios da paz, igualdade, da liberdade e da dignidade, assim como liberdade do temor e da misria, em conjunto plena e absoluta vedao de quaisquer tratamentos cruis, degradantes e desumanos e autodeterminao dos povos, a partir
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do que se assentam os direitos vida, segurana, liberdade, no discriminao, identidade cultural, nacionalidade, propriedade, honra, vida privada, alimentao, educao, ao trabalho, remunerao digna, ao descanso, moradia habitvel, fruio e participao culturais, ao asilo poltico, ao clere atendimento dos servios pblicos, petio, ao devido processo, previdncia social, sade; e as liberdades de crena, de pensamento, de associao, de trnsito, de investigao, opinio, expresso, criao. O domo geodsico humanista, assim, que expresso da integridade do direito, fortalece-se pela funo prpria da cpula, que a de tutela do seu interior, no caso jurdico, o ser humano, em todas as suas projees individuais e coletivas, religado ao indispensvel contexto do meio ambiente e demais formas de vida, posto que o humanismo atual no se reduz a antropocentrismo, mas sim a uma abordagem integrada. a partir de leituras em que se enfrente tal complexidade se pode identicar o mbito de preocupaes do humanismo dworkiniano.
REFERNCIAS
BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2007. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. (Original: A Matter of Principle, 1985). ______. O direito da liberdade. A leitura moral da constituio norte-americana. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006. (Original: Freedoms Law, 1996). ______. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. (Original: Laws Empire, 1986). ______. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. 2.ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. (Original: Lifes Dominion, 1993). ______. A justia de toga. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010a. (Original: Justice in Robes, 2006). ______. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 3.ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010b. (Original: Taking Rights Seriously, 1977). ______. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. Traduo de Jussara Simes. 2.ed. WMF Martins Fontes, 2010c. (Original: Sovereign Virtue, 2000). LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao. Paradigmas da filosofia, filosofia da libertao e direito alternativo. Florianpolis: Conceito, 2006. SUPIOT, Alain. Homo juridicus. Ensaio sobre a funo antropolgica do Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
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Democracia, garantismo e direitos fundamentais: uma observao do papel da jurisdio no garantismo de Ferrajoli
Isadora Ferreira Neves
RESUMO O presente artigo objetiva a abordagem do papel que exerce a jurisdio no paradigma terico garantista proposto por Luigi Ferrajoli. O trabalho se inicia com a leitura do que Ferrajoli entende por democracia, atravs dos seus conceitos e classificaes, passando posteriormente abordagem da jurisdio e do garantismo, para problematizar a forma como essas definies esto intrinsecamente relacionadas na construo do papel da atividade jurisdicional no paradigma garantista. Primeiramente, faz-se de uma descrio geral da teoria de Ferrajoli, passando sua classificao do conceito de democracia irradiado entre democracia formal ou procedimental, democracia substancial e democracia constitucional. Apresenta-se, ainda, a definio dada pelo autor aos direitos fundamentais, no mbito da teoria do direito, do direito positivo e da filosofia poltica, compondo a esfera do indecidvel, a ser tutelada pela atividade jurisdicional. O trabalho objetiva, por fim, compreender como se forma o paradigma terico garantista, abordando os seus aspectos principais e enquadrando a jurisdio nesse contexto para refletir sobre as peculiaridades da atividade jurisdicional com o advento do garantismo. Palavras-chave: Garantismo. Jurisdio. Democracia.
Democracy, guarantism and fundamental rights: An observation of the role of the jurisdiction under the Ferrajolis guarantism
ABSTRACT This article seeks to understand the approach of the role that the jurisdiction exercises in the theoretical guarantist paradigm proposed by Luigi Ferrajoli. This paper Begins with a reading of what Ferrajoli understands as democracy, beyond its concepts and classification, passing after to the approach of the jurisdiction and guarantism, to problematize the ways of how these definitions are intrinsically related to the construction of the role of the jurisdictional activity in the guarantist paradigm. First, it makes a general description of Ferrajolis Theory, through its classification of the democracy concept irradiated between formal or procedural democracy, substantial democracy and constitutional democracy. This paper presents the authors definition of fundamental rights, under the theory of law, positive law and political philosophy. The article seeks to understand how the theoretical guarantist paradigm gains its forms, addressing the main aspects and placing the jurisdiction in this context in order to ponder about the peculiarities of the jurisdiction activity with the advent of the guarantism. Keywords: Guarantism. Jurisdiction. Democracy.
Isadora Ferreira Neves Mestranda em Direito Pblico pela UNISINOS, Especialista em Direito Pblico pela FAINOR, Graduada em Direito pela UESC, Servidora do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. E-mail: isadoraneves@gmail.com
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1 INTRODUO
O presente trabalho objetiva a abordagem do papel que exerce a jurisdio no paradigma terico garantista proposto por Luigi Ferrajoli. Para tanto, o trabalho inicia com a leitura do que Ferrajoli entende por democracia, atravs de uma leitura dos seus conceitos e classicaes, passando posteriormente abordagem da jurisdio e do garantismo, para problematizar a forma como essas denies esto intrinsecamente relacionadas na construo do papel da atividade jurisdicional no paradigma garantista. Primeiramente, faz-se de uma descrio geral da teoria de Ferrajoli a partir do prlogo de Miguel Carbonell obra Democracia y Garantismo, passando sua classicao do conceito de democracia bipartido entre democracia formal ou procedimental e democracia substancial. A primeira regida pela vontade da maioria, enquanto democracia substancial adicionada a preocupao com o contedo do que decidido, tanto na esfera pblica quanto na esfera privada. a partir da sua classicao de democracia e da noo de democracia substancial que Ferrajoli constri o conceito de democracia constitucional, permeada por um sistema de limites e vnculos s instituies pblicas, vnculos esses dados pelos direitos fundamentais positivados nas Constituies rgidas no constitucionalismo ps-guerra. Apresenta-se, ainda, a denio dada pelo autor aos direitos fundamentais, no mbito da teoria do direito, do direito positivo e da losoa poltica, para concluir que os direitos fundamentais so direitos universais, indisponveis e inalienveis, que so atribudos diretamente pelas normas jurdicas a todos enquanto pessoas, quer se trate de direitos negativos (direitos de liberdade) ou direitos positivos (direitos sociais). So os direitos fundamentais que compe a esfera do indecidvel, a ser protegida pela atividade jurisdicional. O trabalho objetiva, por m, compreender como se forma o paradigma terico garantista, abordando os seus aspectos principais e enquadrando a jurisdio nesse contexto para reetir sobre as peculiaridades da atividade jurisdicional com o advento do garantismo. Nesse contexto, cabe ao Judicirio uma funo de destaque na tutela dos direitos fundamentais e no controle do exerccio legal dos poderes pblico, o que no se confunde, todavia, com um Judicirio carente de limitaes, uma vez que o sistema de vnculos do paradigma garantista abrange todas as esferas estatais, alcanando tambm a atividade jurisdicional.
2 DEMOCRACIA E GARANTISMO
Miguel Carbonell (2008, p.13-21), no prlogo obra de Ferrajoli, arma que Democracia y Garantismo apresenta a trajetria terica de Ferrajoli nos anos que vo do lanamento da obra Direito e Razo at o lanamento de Principia Iuris. Manifesta ainda a sua caracterstica de ser um jurista prtico, imerso na tarefa de observar o papel dos juzes no Estado Constitucional de Direito e tambm a sua caracterstica de ser um cidado cosmopolita militante (dedicado ao trabalho de articular uma sociedade civil sem fronteiras).
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A seleo dos textos demonstra que o itinerrio intelectual de Ferrajoli se nutre de uma slida formao terica. A arquitetura do edifcio conceitual e analtico ferrajoliano se baseia, contudo, na noo de democracia constitucional. Desta forma, possvel perceber a sua transio desde o garantismo penal at a construo de um paradigma completamente novo de teoria do direito e teoria da democracia, ou de teoria da democracia constitucional, contemplando os direitos fundamentais e a diviso de poderes, ou seja, trabalhando com a noo de democracia em sua dimenso substancial. Carbonell (2008, p.14) destaca, ainda, a veia analtica de Ferrajoli, manifesta por um rigor analtico no uso de uma lgica simblica, presente principalmente no Principia Iuris, dedicado demonstrao de frmulas que axiomatizam a sua teoria do direito e da democracia. Como um jurista prtico, Ferrajoli ocupado em dar solues concretas a problemas igualmente concretos e, em particular, imerso na tarefa de congurao do papel dos juzes no Estado Constitucional de Direito. No se trata, entretanto, da defesa de uma posio invasiva da jurisdio sobre a poltica. Pelo contrrio, se trata de assegurar mbitos claramente diferenciados entre uma e outra: a poltica pode chegar at onde lhe permite a Constituio, entendida como norma encarregada de delimitar o permetro da ferrajoliana esfera do indecidvel. A jurisdio, por sua vez, deve atuar de tal maneira que no sufoque a democracia por excesso nem por omisso. O terceiro vetor que est presente na obre de Ferrajoli o de cidado cosmopolita militante, profundamente dedicado a diversas articulaes de uma sociedade civil sem fronteiras. Para Carbonell (2008, p.19), a veia de jurista cosmopolita rme na linha dos princpios que Ferrajoli encarna de maneira exemplar mais necessria do que nunca, por acrescentar que a cincia jurdica , no paradigma do Estado Constitucional, uma espcie de metagarantia, uma vez que no tem uma funo meramente contemplativa de seu objeto de estudo, e sim contribui de forma decisiva para cri-lo.
2.1 A dimenso formal e a dimenso substancial da democracia

Para compreender o papel dos direitos fundamentais e da jurisdio na teoria ferrajoliana imprescindvel que se entenda o que o autor conceitua como democracia, classicada em sua dimenso formal e substancial. Primeiramente, Ferrajoli (2008, p.76) recorda a concepo dominante de democracia, segundo a qual esta seria um mtodo de formao de decises coletivas, ou um conjunto das regras que atribuem ao povo (ou seja, maioria) o poder de diretamente ou atravs de representantes assumir decises. A esta acepo Ferrajoli d o nome de acepo formal ou procedimental da denio de democracia. A democracia em sua dimenso formal ou procedimental concebida tendo como base as formas e os procedimentos idneos para garantir a vontade popular: tem como
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fundamento o quem (povo e seus representantes) e o como (a regra da maioria) das suas decises, independentemente de seus contedos, quaisquer que eles sejam. Nesse sentido, a hiptese de um sistema no qual se decidisse por maioria a supresso de uma minoria seria, luz desse critrio, democrtica (FERRAJOLI, 2008, p.76). Ferrajoli (2008, p.77), porm, no descarta a compreenso formal da democracia, pelo contrrio: para ele, a dimenso formal expressa uma caracterstica necessria, se trata de uma conditio sine qua non, na ausncia da qual no se pode falar em democracia. A dimenso formal, contudo, no suciente para identicar todas as condies na presena das quais um sistema poltico qualicado como democrtico. Isso porque, para Ferrajoli (2008, p.77), a dimenso exclusivamente formal sofre de duas aporias: a primeira gerada pela incapacidade de tal concepo de dar conta das atuais democracias constitucionais, enquanto a segunda se refere prpria sobrevivncia da democracia poltica. Para o autor (FERRAJOLI, 2008, p.78), na ausncia de limites de carter substancial, ou seja, de limites de contedo das decises legtimas, uma democracia pode no sobreviver, pois sempre ser possvel, em princpio, que os mtodos democrticos suprimam os prprios mtodos democrticos. Para comprovar estas aporias da democracia em sua verso exclusivamente formal ou procedimental, o autor cita como exemplo as experincias do nazismo e do fascismo no sculo passado, que conquistaram o poder em formas democrticas para ento entreg-lo democraticamente a um chefe que suprimiu a democracia. Sendo assim, o carter formal e procedimental da deciso por maioria no suciente nem no plano emprico (com referncia s atuais democracias constitucionais), nem no plano tcnico. Ferrajoli (2008, p.78) arma, ento, que um regime democrtico requer, ao menos, que maioria seja negado o poder de suprimir o poder da prpria maioria. Essas contradies lgicas so apontadas para embasar a armao de que so necessrios traos substanciais para toda denio terica de democracia dotada de adequada capacidade explicativa. A democracia constitucional , portanto, um paradigma complexo que adiciona dimenso formal uma dimenso substancial da democracia, referente aos contedos ou substncia das decises: aquilo que a qualquer maioria est, por um lado, proibido e, por outro, lhe obrigatrio decidir (FERRAJOLI, 2008, p.78). Nesse sentido, o garantismo de Ferrajoli incorpora os direitos fundamentais consistentes em expectativas negativas, cuja violao gera antinomias, bem como os direitos fundamentais consistentes em expectativas positivas ( o caso dos direitos sociais) que impem vnculos ou obrigaes e suja inobservncia gera lacunas (FERRAJOLI, 2008, p.79-80). Os direitos fundamentais so, para Ferrajoli, normas substanciais sobre a produo de outras normas, uma vez que disciplinam no a forma, mas o signicado das normas produzidas, condicionando a validade e a coerncia com as expectativas formuladas pelos prprios direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2008, p.80).
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neste ponto que a classicao feita por Ferrajoli das dimenses da democracia se entrelaa com a sua noo de esfera do indecidvel, tema que ainda ser tratado neste trabalho. Ressalte-se, por ora, que o conjunto de normas substanciais circunscreve a esfera do indecidvel, determinada pelo conjunto dos direitos de liberdade e de autonomia (enquanto expectativas negativas) e dos direitos sociais (enquanto expectativas positivas).
2.2 A democracia constitucional

Do procedimento de reforma da Constituio, se confrontam duas concepes de democracia: a democracia majoritria (ou plebiscitria) e a segunda concepo que Ferrajoli denomina democracia constitucional. A democracia em sua concepo plebiscitria consistiria na onipotncia da maioria, ou na ideia de soberania popular (FERRAJOLI, 2008, p.25). Desse paradigma surgem algumas consequncias: a desqualicao das regras e dos limites do Poder Executivo que expresso da maioria, bem como a ideia de que o consenso da maioria legitima qualquer tipo de abuso. Esta concepo leva ao rechao do sistema de mediaes, de limites, de contrapesos e de controles que formam a substncia daquilo que constitui o que o autor entende como democracia constitucional. Uma conotao plebiscitria e antiparlamentarista da democracia encontra sua expresso mais apropriada no presidencialismo, ou seja, na delegao a um chefe assumido como expresso direta da soberania popular (FERRAJOLI, 2008, p.26). Esta ideologia da maioria presente na cultura poltica italiana representa, por outro lado, uma ideia antiga na histria do pensamento poltico: a ideia de governo dos homens contraposta de governo das leis (FERRAJOLI, 2008, p.24). Tal concepo reete ainda uma iluso que sempre volta a ser proposta em momentos de crise da democracia: basta recordar a polmica, no incio dos anos trinta, entre Hans Kelsen, o maior jurista do nosso sculo, e Carl Schimitt.1 Evidentemente, tal concepo da democracia como onipotncia da maioria abertamente inconstitucional, j que a Constituio justamente um sistema de limites e vnculos a todo poder. Essa concepo tem uma inevitvel conotao absolutista que, cada vez mais, vem identicando-se para o senso comum como a ausncia de regras e limites livre iniciativa (FERRAJOLI, 2008, p.26). Est claro, portanto, que a democracia plebiscitria incompatvel com prpria ideia de Constituio, designando na verdade dois absolutismos convergentes: o dos poderes polticos da maioria e o dos poderes econmicos do mercado.
1 Sobre o debate constitucional entre Kelsen e Schimitt na primeira metade do sculo XX acerca de quem deve ser o Guardio da Constituio, ocasio em que Kelsen arma que deve ser o Guardio um Tribunal Constitucional, enquanto Schimitt, por outro lado, aponta que quem deve ser o Guardio o Presidente do Reich, discusso esta oriunda da interpretao dada aos arts. 19 e 48 da Constituio de Weimar, ver: KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007; SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin. Madrid: Tecnos, 1983. 251 p.Ttulo original: Der hter der verfassung. Tbingen.
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Para Ferrajoli (2008, p.27), essncia do constitucionalismo e do garantismo, ou seja, daquilo que tem se chamado democracia constitucional, reside precisamente no conjunto de limites impostos pelas constituies a todo poder, que postula em consequncia uma concepo de democracia como sistema frgil e complexo de separao e equilbrio entre poderes, de limites de forma e de substncia a seu exerccio, da garantia dos direitos fundamentais e de tcnicas de controle e de reparao contra suas violaes. Esta a substncia da democracia constitucional: o pacto de convivncia baseado na igualdade de direitos, no Estado Social mais que liberal de Direito, garantido pelas Constituies, contendo obrigaes para os legisladores, de cuja observncia depende a sua legitimao. Uma data importante de transformao na estrutura do direito e na natureza da democracia certamente 1945, ou o quinqunio entre 1945 a 1949, perodo posterior derrota do nazismo e do fascismo. Compreende-se que o consenso das massas sobre o qual estavam fundadas as ditaduras fascistas, de cunho majoritrio, no pode ser a nica fonte de legitimao do poder. Revela-se, ento, o signicado da Constituio como um limite ou vnculo aos poderes pblicos (FERRAJOLI, 2008, p.28). Redescobre-se, em nvel no s estatal, mas tambm internacional, o valor da Constituio como norma dirigida a garantir a diviso de poderes e direitos fundamentais de todos, exatamente os princpios negados pelo fascismo. Outro ponto relevante o carter rgido do constitucionalismo, ou a garantia dessa rigidez. Tal aspecto tem como consequncia a sujeio de todos os poderes ao direito, inclusive o poder legislativo, no plano do direito interno e tambm do direito internacional. A rigidez das Constituies signica o reconhecimento de que estas so normas supraordenadas legislao ordinria, atravs da previso, por um lado, de procedimentos especiais para a sua reforma, e, por outro, da instituio do controle de constitucionalidade das leis por parte dos tribunais constitucionais (FERRAJOLI, 2008, p.29). Essa rigidez se ope cultura anterior, e que as cartas constitucionais eram consideradas apenas documentos polticos, tendo mesma fora de leis ordinrias. O legislador, ou na melhor das hipteses o parlamento, era por sua vez concebido como onipotente, em consequncia da poltica cujo instrumento era o direito. Como resultado de uma concepo formal e procedimental da democracia, identicada unicamente como o poder do povo e com os procedimentos e mecanismos representativos dirigidos a assegurar o poder da maioria. Tudo isso muda radicalmente com a armao, ou com o reconhecimento, da Constituio como norma suprema, qual todas as outras normas esto rigidamente subordinadas. Graas garantia da rigidez constitucional, a legalidade muda de natureza: no s condicionante e disciplinante, mas ela mesma condicionada e disciplinada por vnculos jurdicos no s formais, mas tambm substanciais.
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Essa legalidade j no mais produto do legislador, mas tambm um limite e vnculo para o legislador. Da que o direito resulta positivado no s em seu ser, ou seja, em sua existncia, mas tambm em seu dever ser, ou seja, em suas condies de validade. No s positivado o quem e como das decises, mas tambm o que no deve ser decidido (no caso dos direitos de liberdade), ou deve ser decidido (a respeito da satisfao dos direitos sociais). Ferrajoli dene esta concepo do direito como sistema ou paradigma garantista, em oposio quele paleo-positivista do Estado Liberal pr-constitucional (FERRAJOLI, 2008, p.30) Precisamente neste direito acima do direito (FERRAJOLI, 2008, p.30), neste sistema de normas metalegais destinadas aos poderes pblicos e, sobretudo, ao legislador consiste a constituio uma conveno democrtica acerca do que indecidvel para qualquer maioria, porque certas coisas no podem ser decididas e outras no podem no ser decididas. H uma transformao na natureza da jurisdio e na relao o juiz e a lei, que j no consiste, como no paradigma juspositivista, na sujeio letra da lei sem importar qual seja o seu signicado, mas sobretudo na sujeio constituio, que impe ao juiz a crtica das leis invlidas atravs da sua reinterpretao em sentido constitucional ou a denncia da sua inconstitucionalidade. Transforma-se ainda o papel da cincia jurdica, que resulta investida de uma funo no somente descritiva, como no paradigma paleojuspositivista, lhe cabendo uma crtica s antinomias e s lacunas da legislao vigente em respeito aos imperativos constitucionais, projetando tcnicas de garantias que so necessrias para superar aquelas antinomias e lacunas. A prpria natureza da democracia sofre mudanas. Com efeito, a constitucionalizao rgida dos direitos fundamentais impe obrigaes e proibies aos poderes pblicos. A democracia adquire, assim, uma dimenso substancial, que se agrega tradicional dimenso poltica, meramente formal ou procedimental. A histria da Idade Moderna nos faz recordar que o direito e a democracia so construes humanas: dependem da poltica e da cultura, da fora dos movimentos sociais e do empenho de cada um de ns (FERRAJOLI, 2008, p.40). Muda, nalmente, e como consequncia de tudo que foi abordado, a relao entre a poltica e o direito, dado que j no o direito que se subordina poltica como instrumento, e sim a poltica se converte em instrumento de atuao do direito, submetida aos limites impostos pelos princpios constitucionais: vnculos negativos, tais como os gerados pelos direitos de liberdade, que no podem ser violados, e vnculos positivos, tais como os gerados pelos direitos sociais que devem ser satisfeitos (FERRAJOLI, 2008, p.32).
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2.3 Os direitos fundamentais e a esfera do indecidvel

A partir da definio de Ferrajoli de democracia formal ou procedimental, democracia substancial e democracia constitucional, percebe-se o papel central que os direitos fundamentais exercem em sua teoria. De fato, os direitos fundamentais so, para este autor, aquilo que d contedo democracia como um sistema de controles e vnculos, bem como aquilo cuja tutela funo primordial da atividade jurisdicional. Para responder ao questionamento sobre o que so direitos fundamentais, Ferrajoli (2008, p.42) admite que essa resposta possa enveredar por trs correntes distintas: primeiramente a resposta pode ser dada pela teoria do direito, em segundo lugar pelo direito positivo e em terceiro pela losoa poltica. No plano da teoria do direito, a denio mais difundida dos direitos fundamentais a que os identica com os direitos que so titularizados universalmente a todos enquanto pessoas, ou enquanto cidados com capacidade de agir e que so, portanto, inalienveis e indisponveis (FERRAJOLI, 2008, p.41). No plano do direito positivo, so direitos fundamentais, no ordenamento internacional, os direitos universais e indisponveis estabelecidos na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, nos tratados internacionais e nas demais convenes internacionais sobre os direitos humanos. A terceira resposta que pode ser dada pergunta sobre o que sejam os direitos fundamentais advm da losoa poltica, que aprofunda a questo, questionando quais os direitos que devem ser garantidos como fundamentais. Para tanto, Ferrajoli (2008, p.43) esclarece que o primeiro dos critrios o nexo entre direitos humanos e paz, institudo no prembulo da Declarao Universal de 1948. Devem estar garantidos como direitos fundamentais todos os direitos vitais cuja garantia condio necessria para a paz: o direito vida e integridade pessoal, os direitos civis e polticos, os direitos de liberdade, mas tambm os direitos sociais necessrios sobrevivncia. O segundo critrio o nexo entre os direitos e a igualdade, tanto no mbito dos direitos de liberdade quanto no mbito dos direitos sociais, responsveis por garantir a reduo das desigualdades econmicas e sociais. O terceiro critrio se concentra no papel dos direitos fundamentais como lei do mais fraco2, segundo o qual todos os direitos fundamentais so leis do mais fraco, como alternativa lei do mais forte. Ferrajoli (2008, p.61) esclarece, ento, qual o seu conceito de direitos fundamentais, denindo-os como opostos aos direitos patrimoniais, sendo eles direitos universais,
2 Na traduo espanhola a expresso utilizada leyes del ms dbil, neste trabalho traduzida como lei do mais fraco. No texto original: El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del ms dbil. Todos los derechos fundamentales son leyes del ms dbil como alternativa a la ley del ms fuerte que regira en su ausencia: en primer lugar el derecho a la vida, contra la ley de quien es ms fuerte fsicamente; en segundo lugar los derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de quien es ms fuerte polticamente; en tercer lugar los derechos sociales, que son derechos a la supervivencia contra la ley de quien es ms fuerte social y econmicamente (FERRAJOLI, 2008, p.43-44).
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indisponveis e inalienveis, que so atribudos diretamente pelas normas jurdicas a todos enquanto pessoas, quer se trate de direitos negativos (direitos de liberdade) ou direitos positivos (direitos sociais)3. Poltica e mercado conguram, portanto, a esfera do decidvel, rigidamente delimitada pelos direitos fundamentais, os quais, justamente por estarem garantidos a todos e subtrados da disponibilidade do mercado e da poltica, determinam a esfera do que no deve ser decidido, de forma que nenhuma maioria, e nem seque a unanimidade, pode decidir legitimamente os violar ou satisfazer. O constitucionalismo no s uma conquista e legado do passado, mas talvez o mais importante legado do nosso sculo. tambm, como cr Ferrajoli (2008, p.34), antes de tudo, um programa para o futuro em um duplo sentido. Em primeiro lugar, no sentido de que os direitos fundamentais incorporados pelas Constituies devem ser garantidos e satisfeitos concretamente: o garantismo, nesse aspecto, outra face do constitucionalismo, dirigido a estabelecer tcnicas e garantias idneas e a assegurar o mximo grau de efetividade aos direitos constitucionalmente reconhecidos. H tambm o sentido de que o paradigma da democracia constitucional um paradigma embrionrio, que pode e deve ser estendido em uma trplice direo: primeiramente h a garantia de todos os direitos, no s os direitos de liberdade mas tambm os direitos sociais; em segundo lugar frente a todos os poderes, no s frente aos poderes pblicos mas tambm frente aos poderes privados; em terceiro lugar, a todos os nveis, no s no direito estatal mas tambm no direito internacional. Desta maneira, para Ferrajoli (2008, p.80), o conjunto destas normas substanciais consistentes nos direitos fundamentais que compe a esfera do indecidvel que, determinada pelo conjunto dos direitos de liberdade e de autonomia, impedem, enquanto expectativas negativas, decises que possam lesion-los ou reduzi-los. Em relao ao conjunto dos direitos sociais, estes compem a esfera do indecidvel enquanto expectativas positivas e demandam decises dirigidas a satisfazer estes direitos. O que est fora da esfera do indecidvel, no contexto da teoria de Ferrajoli (2008, p.81), so contedos em que se legtimo o exerccio dos direitos de autonomia, quais sejam: a autonomia poltica, mediada por representao, na produo das decises pblicas, bem como a autonomia privada, segundo as regras do mercado, na produo das decises privadas.
No texto original: Entiendo por derechos fundamentales, en oposicin a los derechos patrimoniales, como la propiedad y el crdito, que son derechos singulares que adquiere cada individuo con exclusin de los demsaquellos derechos universales y, por ello, indispensables e inalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas jurdicas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar: ya se trate de derechos negativos, como los derechos de libertad, a los que corresponden prohibiciones de lesionar; o de derechos positivos, como los derechos sociales, a los que corresponden obligaciones de prestacin por parte de los poderes pblicos (FERRAJOLI, 2008, p.61).
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Os princpios da maioria, a livre iniciativa, a discricionariedade pblica e a disponibilidade privada so, em suma, as regras que presidem a esfera do decidvel, mas que encontram, entretanto, limites e vnculos insuperveis na esfera do indecidvel (FERRAJOLI, 2008, p.81).
3 JURISDIO E GARANTISMO 3.1 O garantismo como paradigma terico

O termo garantia aparece no vocabulrio jurdico como a designao de qualquer tcnica normativa de tutela de um direito subjetivo (FERRAJOLI, 2008, p.59). As garantias tm em comum, portanto, o fato de haver sido previstas intencionalmente, com a previso de que sua falta ocasionaria uma violao do direito que constitui o seu objeto. Elas surgem como reexo de uma desconana na satisfao e respeito espontneo dos direito, especialmente no que se refere a direitos fundamentais, bem como no exerccio espontaneamente legtimo do poder (FERRAJOLI, 2008, p.62). J o termo garantismo aparece associado tradio clssica do pensamento penal liberal, associada exigncia de tutela do direito vida, integridade e liberdade, frente ao poder punitivo. A teoria de Ferrajoli (2008, p.61), por sua vez, estende a concepo de garantismo para abranger um paradigma da teoria geral do direito que alcana todo o campo dos direitos subjetivos e ao conjunto dos poderes, pblicos ou privados, estatais ou internacionais. O garantismo, nesse sentido, se ope a qualquer concepo das relaes (econmicas e polticas), tanto de direito privado quanto de direito pblico, fundada no ideal da observncia espontnea do direito. O garantismo conduz ao conjunto de limites e vnculos impostos a todos os poderes (pblicos ou privados), polticos (de maioria), econmicos (de mercado), no plano estatal ou internacional. Essa tutela se d por meio dos direitos fundamentais estabelecidos, tanto na esfera privada quanto na esfera pblica (FERRAJOLI, 2008, p.62). Como paradigma terico, o garantismo impe vnculos legais e jurisdicionais capazes de impedir a formao de poderes absolutos, pblicos ou privados. Seguindo esse raciocnio, Ferrajoli (2008, p.65) observa que o garantismo , na verdade, uma faceta do constitucionalismo, ou seja: embora as garantias consistam em um sistema de obrigaes e proibies, a sua capacidade de vincular os poderes supremos, a comear pelo poder legislativo, depende de seu fundamento positivo rgido em normas superiores, como so as normas constitucionais.
3.2 Jurisdio, democracia e direitos fundamentais

Um fenmeno comum a todas as democracias avanadas a expanso crescente do papel da jurisdio. Trata-se de um fenmeno que, por sua vez, est conectado com a expanso do papel do direito como uma tcnica de regulao e de limitao dos
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poderes pblicos, produzida com o crescimento da complexidade dos atuais sistemas polticos e como consequncia do paradigma do Estado de Direito (FERRAJOLI, 2008, p.208). Ferrajoli (2008, p.208) arma que a toda expanso do princpio da legalidade, a cada passo dado na tarefa de limitao e sujeio do poder ao direito, tem correspondido, inevitavelmente, uma ampliao dos espaos da jurisdio. Por outro lado, a atual expanso do papel do direito e da jurisdio se explica por dois fenmenos convergentes e estruturais: a mudana na estrutura do sistema jurdico, produzida na segunda metade deste sculo com sua evoluo nas formas do Estado constitucional de direito; e tambm a transformao na estrutura do sistema poltico, produzida pelo contemporneo desenvolvimento do Estado Social e, em consequncia, pela sua interveno na economia e na sociedade. A primeira transformao na estrutura do sistema jurdico se produz com a introduo, sobretudo depois da segunda guerra mundial, das constituies rgidas, que incorporam princpios e direitos fundamentais como limites e vnculos j no s ao poder executivo e judicirio, mas tambm ao poder legislativo. A segunda revoluo, produzida no ltimo ps-guerra com as constituies rgidas signica completar o Estado de direito, ou seja, a sujeio lei de todos os poderes, incluindo o legislativo, que resulta tambm subordinado ao direito, mais precisamente constituio, no s no que concerne s formas e procedimentos de formao das leis, mas tambm no plano dos seus contedos. Por conseguinte, no Estado constitucional de direito o legislador no onipotente, no sentido de que as leis emanadas por ele no so vlidas somente pelo fato de sua entrada em vigor, ou seja, por terem sido produzidas na forma estabelecida nas normas sobre sua produo, mas tambm por resultarem coerentes com os princpios constitucionais. Tampouco a poltica onipotente, ao reverter a sua relao com o direito: tambm a poltica e a legislao, que seu produto, se subordinam ao direito. Assim, j no possvel conceber o direito como instrumento da poltica, mas esta a que deve ser assumida como instrumento para a atuao do direito, especialmente dos princpios e dos direitos fundamentais inscritos nesse projeto, ao mesmo tempo jurdico e poltico, que a constituio (FERRAJOLI, 2008, p.210). O autor (FERRAJOLI, 2008, p.211) afirma que o sistema poltico sofre transformaes relativas ampliao das funes prprias do Estado Social4, provocadas pelo crescimento do seu papel de interveno na economia e pelas novas prestaes que demandam os direitos sociais constitucionalizados. Esse acmulo de funes ocorre,
4 A respeito do Estado Social e suas implicaes, ver: AVELS NUNES, Antonio Jos. As voltas que o mundo d: reexes a propsito das aventuras e desventuras do Estado social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 266p. BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As crises do Estado e da Constituio e a transformao espaotemporal dos direitos humanos. 2.ed. Col. Estado e Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. GARCA-PELAYO. As transformaes do Estado contemporneo. Traduo Agassiz Almeida Filho. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 247p.
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entretanto, sem a previso de garantias efetivas para os novos direitos, sendo ausentes os mecanismos ecazes de controle poltico e administrativo. Este fenmeno atribui jurisdio um novo papel: a defesa da legalidade frente ao abuso de poder. Esse papel central, uma vez que a defesa da legalidade equivale defesa do princpio da sujeio lei de todos os poderes pblicos, prprio do Estado de Direito, que , por sua vez, pressuposto essencial da democracia (FERRAJOLI, 2008, p.212). A atividade jurisdicional atua, nesse sentido, na sujeio lei por parte de todos os poderes pblicos e tambm como uma forma de limitao democracia formal, procedimental, ou plebiscitria. Como visto no tpico 2.2, Ferrajoli entende a democracia em sua dimenso constitucional ou substancial, relativa ao contedo do que se lcito decidir a maioria, ou no decidir, nem mesmo por unanimidade. Essa mudana de paradigmas que oferece um novo fundamento democrtico ao papel do juiz no Estado constitucional de direito, no oposto e sim complementar dimenso procedimental da democracia poltica. O que se percebe da teoria garantista de Ferrajoli que todos os seus conceitos so intimamente relacionados: a sua concepo de democracia, o papel exercido pelos direitos fundamentais no seu conceito de esfera do indecidvel, bem como o seu conceito de garantismo, so noes que inuenciam diretamente na coerncia terica que tem o papel da jurisdio para Ferrajoli. O entendimento conjunto desses conceitos , portanto, fundamental. A partir da sua noo de democracia constitucional ou substancial que ganha sentido o papel primordial da jurisdio na tutela dos direitos fundamentais e na sujeio dos poderes pblicos aos ditames constitucionais. Desse duplo papel da jurisdio democracia (garantidora tanto dos direitos fundamentais como da prpria sujeio dos poderes pblicos lei) que Ferrajoli (2008, p.213) aponta duas consequncias. A primeira est ligada ao novo papel de garantia dos direitos fundamentais a todos e da legalidade dos poderes pblicos conferido jurisdio, como um reforo do fundamento da diviso dos poderes e da independncia da atividade jurisdicional. A segunda consequncia, tambm de suma importncia, se refere ao aumento do peso da jurisdio no sistema dos poderes pblicos relacionado ao fortalecimento do garantismo como fonte de legitimao ou condio de credibilidade do poder judicirio. No modelo liberal e paleopositivista5 a atividade jurisdicional estava assentada exclusivamente na legalidade de suas decises e na coerncia jurdica e ftica de seus pressupostos. Esse paradigma por si s no atende ao carter contramajoritrio dos direitos fundamentais que exige um poder judicirio institudo que possa, por sua vez,
Para o entendimento mais completo do uso desse termo por Ferrajoli, ver: FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. Traduo de Andr Karam Trindade. In: FERRAJOLI, Luigi et al (orgs.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.13-56.
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contrariar os desgnios da maioria. Por outro lado, o papel de controle da legalidade do poder obstaculizado por qualquer dependncia (direta ou indireta) do magistrado em relao aos demais poderes (FERRAJOLI, 2008, p.213). Para Ferrajoli (2008, p.215), portanto, no prospera o entendimento da jurisdio como um controle genrico de legalidade apto a provocar invases na esfera do que decidvel pela poltica, uma vez que a jurisdio intervm naquilo que poltica no lcito decidir: sobre a invalidade e ilicitude dos atos frente legalidade constitucional. Para o autor, o que ocorre que a justia deixa de ser politizada e os juzes deixam de fazer poltica no momento em que comeam a cumprir com o seus dever de estender o seu controle sobre as ilegalidades perpetradas pelos poderes pblicos.
A partir da leitura de Ferrajoli, pode-se perceber que o seu garantismo representa uma espcie de complemento ao Estado de Direito, demandando uma submisso dos poderes ao controle de constitucionalidade. A prpria legalidade tambm submetida coerncia com as normas constitucionais, por meio de Constituies rgidas que positivam os princpios e os direitos fundamentais, atuando estes como limites e vnculos vontade da maioria. Nesse sentido, faz-se necessria uma leitura atenciosa da cadeia de conceitos da teoria ferrajoliana, uma vez que a percepo adequada do papel da jurisdio no garantismo est diretamente relacionada com a sua denio de democracia substancial e constitucional, de direitos fundamentais, da esfera do indecidvel, e de como esses conceitos se entrelaam na defesa de uma atividade jurisdicional responsvel pela adequada tutela dos direitos fundamentais e pelo controle da legalidade constitucional dos poderes pblicos. Sendo assim, o paradigma do constitucionalismo rgido limita e vincula o Poder Judicirio, em conformidade com o princpio da separao de poderes e com a natureza cognitiva da jurisdio. Associada ao paradigma garantista, representado pela positivao do dever ser do direito e pela sujeio a limites e a vnculos jurdicos de todos os poderes, a cincia jurdica ganha um papel crtico do direito e de suas antinomias e lacunas. jurisdio, por sua vez, cabe o dever de remover as antinomias e apontar essas lacunas. Embora o autor reconhea o papel fundamental que tem a jurisdio no Estado constitucional no que concerne tutela dos direitos fundamentais e ao controle dos poderes pblicos, o preenchimento das lacunas e a resoluo das antinomias nas quais elas se manifestam no so conados ao ativismo interpretativo dos juzes. Para Ferrajoli, os juzes devem interpretar as leis luz da Constituio, ampliando ou restringindo o seu alcance normativo de acordo com os princpios constitucionais. O paradigma terico garantista envolve, portanto, a elaborao de limites e garantias tambm ao exerccio do poder judicial. Isso porque, no Estado constitucional de direito, a atividade dos juzes est limitada pela lei e vinculada Constituio. Por outro lado,
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a jurisdio constitucional assume tambm um papel de destaque no cenrio garantista, uma vez que ao Poder Judicirio atribuda a funo de garantia ou tutela dos direitos fundamentais no regime democrtico e ainda de controle do exerccio legal dos poderes pblicos.
REFERNCIAS
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O devido processo constitucional como forma de alcanar a justia das decises

Juliana de Brito Giovanetti Pontes
RESUMO O surgimento das Constituies escritas provocou diversas transformaes nas ordens sociais, entre elas a proteo aos direitos e garantias fundamentais que antes no eram previstos no texto constitucional e dificilmente eram assegurados pelo poder pblico. Com o advento do neoconstitucionalismo e do ps-positivismo, so incorporados aos sistemas jurdicos elementos cujo objetivo era o de tornar as normas constitucionais mais efetivas e assegurar o cumprimento dos direitos. Consequentemente, foi abandonada a concepo do devido processo legal como elemento exclusivo dos direitos constitucional e processual, passando a ocorrer a anlise sistematizada entre o processo e a Constituio, que consiste no aperfeioamento das tcnicas processuais e conduz ao chamado devido processo constitucional tutela jurisdicional inserida no mbito da Constituio. O presente artigo tem por objetivo analisar como tem sido alcanada a justia das decises mediante o devido processo constitucional. Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Direitos fundamentais. Efetividade normativa. Devido processo constitucional.
The constitutional due process as a means of achieving the justice of decisions

ABSTRACT The emergence of written constitutions caused several changes in the social order, among them, the protection of fundamental rights and guarantees that were not provided for in the Constitution and were hardly guaranteed by the government. With the advent of neoconstitutionalism and post-positivism, are incorporated into the legal systems of elements whose aim was to make the constitutional rules more effective and ensure the fulfillment of rights. Consequently, the design was abandoned due process of law as unique element of the constitutional and procedural rights, through the systematic analysis to occur between the process and the Constitution, which is the improvement of procedural techniques and leads to the so called constitutional due process judicial inserted in framework of the Constitution. This article aims to analyze how justice has been achieved through the decisions of constitutional due process. Keywords: Neoconstitutionalism. Fundamental rights. Effectiveness normative. Constitutional due process.
Juliana de Brito Giovanetti Pontes Bolsista da CAPES pelo programa de Mestrado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP. Linha de pesquisa: Jurisdio e Direitos Humanos. E-mail: julianabgp@gmail.com
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jan./jun. 2012
1 INTRODUO
As transformaes ocorridas nos ordenamentos jurdicos no mbito do Estado Democrtico de Direito tornaram possvel a valorizao e a busca pela efetividade dos mandamentos constitucionais. Assim, torna-se possvel a relao entre o direito constitucional e o mbito processual na jurisdio brasileira, ultrapassando a ideia da existncia de um campo meramente processual. Importante aspecto a ser observado foi o referente ao extenso contedo axiolgico e a ampla proteo aos direitos fundamentais apresentados pelas Constituies que surgiram na fase do ps Segunda Guerra Mundial (1939 a 1945), englobando temas que anteriormente no eram tratados pela Lei Maior, situao esta que ampliou as espcies de direitos constitucionalmente protegidos: os direitos sociais de natureza prestacional, alm dos direitos individuais e polticos. Diferentemente do constitucionalismo, que empregou a limitao ao poder arbitrrio estatal e a imposio de Constituies escritas, o neoconstitucionalismo permitiu que o Estado utilizasse mecanismos para harmonizar o equilbrio social, sem, no entanto, limitar o exerccio das garantias previstas na Constituio tanto em relao ao poder pblico quanto em relao aos indivduos. Observa-se no neoconstitucionalismo, a busca pela efetividade das normas constitucionais.
2 O FENMENO DA EXPANSO DO PODER JUDICIRIO E SEUS REFLEXOS NAS ORDENS CONSTITUCIONAIS

O fenmeno de constitucionalizao do sistema jurdico possibilitou a realizao de uma interpretao extensiva e abrangente das normas constitucionais pelo Poder Judicirio, ampliando a inuncia das Constituies sobre todo o ordenamento e conduzindo adoo de novas normas e institutos nos mais variados ramos do Direito. Com a multiplicao dos direitos fundamentais nos ordenamentos jurdicos pspositivistas, e assim, marcados pelo neoconstitucionalismo, passou a ser protegida a ideia de que eles so compreendidos por princpios que podem ir de encontro em casos especcos, tornando-se uma exigncia social a aplicao de cada um dos direitos fundamentais (PAULA, 2011, p.271). Com o advento do ps-positivismo, enfrentou-se a necessidade de desenvolvimento de instrumentos aptos a lidarem com a dialtica do direito ao solucionar interesses conitantes. Alm disso, procurou a harmonia entre o direito e a moralidade social. Assim, as novas formas de interpretao das normas ocorre de forma mais legtima e compatvel com os fatos sociais atravs da aplicao dos princpios jurdicos. Foram reintroduzidas na ordem jurdica as ideias de legitimidade e justia para a compreenso normativa. Ao mesmo tempo, o sistema jurdico deixou de ser visto como um conjunto formal e fechado de leis, havendo a efetiva utilizao dos princpios jurdicos como espcies normativas que incorporam valores. A Cincia Jurdica passou a defender a integrao entre as instituies estatais e estes princpios.
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Com a ascenso do neoconstitucionalismo, as normas passam a apresentar um escalonamento entre si, tendo-se a Constituio como regra superior de um ordenamento jurdico, devendo as demais normas ditas infraconstitucionais manterem compatibilidade com a Lei Maior; nenhuma outra regra pode apresentar desconformidades com a Constituio. Havendo contradies, sero adotadas medidas visando reparar tal situao, entre elas, a paralisao dos efeitos da norma declarada invlida. Essa uma das consequncias do princpio da supremacia formal da Constituio, que se tornou o fundamento de validade das normas infraconstitucionais. tambm pressuposto do controle constitucional a rigidez da norma vrtice do Estado, vez que por meio de processo legislativo mais complexo e diverso ao das leis infraconstitucionais possvel realizar modicaes no texto da Constituio porque a incompatibilidade existente no tem o potencial de modicar a obra do Poder Constituinte Originrio. A proteo anteriormente conferida aos direitos fundamentais envolvia o controle feito pelo poder Legislativo. Com a reconstitucionalizao ocorrida em alguns ordenamentos jurdicos, os direitos fundamentais passaram a ser protegidos pelo Poder Judicirio contra o poder poltico majoritrio que antes limitava a sua proteo e utilizao. Por conseguinte, o poder pblico passou a cumprir as normas imperativas constitucionais, alm de respeitar o carter obrigatrio e vinculativo de suas disposies. O crescimento da jurisdio constitucional, ocorrido aps a 2 Grande Guerra, possibilitou a criao do Estado Constitucional de Direito. O modelo antes vigente caracterizava-se por ter a Constituio como um documento essencialmente poltico, cujas normas dependiam da aplicao realizada pelo administrador ou legislador para que pudessem produzir seus efeitos. Nesse perodo ainda no havia a prtica do controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judicirio, resultando no no atendimento das necessidades sociais por parte do Poder Pblico. Este era o denominado Estado Legislativo de Direito; a centralidade das leis e a supremacia do Poder Legislativo eram caractersticas do referido sistema (BARROSO, 2008, p.4). A Constituio era vista como um documento essencialmente poltico, uma sugesto atuao dos Poderes Pblicos. A concretizao das propostas constitucionais era condicionada liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do administrador. O Judicirio no possua qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio. A partir das transformaes ocorridas nos sistemas jurdicos, Tribunais e Cortes Constitucionais passaram a ter sua importncia reconhecida quanto ao julgamento e interpretao da norma pice do ordenamento jurdico: no Estado constitucional de direito a Lei Maior passou a vigorar como norma jurdica, regulando no apenas a produo de leis e atos normativos como tambm determinando limites para o seu contedo e impondo deveres de atuao ao Estado.
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3 AS RELAES ENTRE CONSTITUIO E PROCESSO: DO DEVIDO PROCESSO LEGAL AO PROCESSO JUSTO

Na nova relao entre Constituio e Processo, a funo jurisdicional no cou limitada ao cumprimento das regras e princpios constitucionais. A partir desse momento, os direitos fundamentais passaram a receber tambm proteo assegurada pelos rgos jurisdicionais capazes de cumprirem essa funo sob o aspecto processual. O Processo e suas normas procedimentais tiveram o aspecto tutelar atribudo pela ordem jurdica constitucional, passando a serem regulados pelos princpios da Lei Maior. Portanto, a tutela jurisdicional efetiva e justa compreende aquela disponvel s partes com o respeito aos mandamentos constitucionais. Com isso, o direito processual e o acesso justia passaram a manter conexo com o plano constitucional, observado atravs da garantia de um processo justo em substituio ideia do devido processo legal. por isso que hoje, em lugar de uma garantia do devido processo legal, se prefere armar que o Estado Democrtico de Direito garante o processo justo (THEODORO JNIOR, 2009, p.30) grifos no original.
Dupla foi a grande mudana de rumo do processo, na segunda metade do Sculo XX: a) reduziu-se a separao exagerada que se notava no tratamento das guras processuais em relao ao direito material, reforando o papel instrumental do processo na realizao e tutela dos direitos subjetivos substanciais, j ento permeados de valores humanos e ticos, dando origem ao chamado processo justo; e b) formou-se e consolidou-se o fenmeno da constitucionalizao do processo, cujos princpios ganharam assento na sede reguladora dos direitos fundamentais. (THEODORO JNIOR, 2009, p.31)
Como resultado, houve o abandono da concepo do devido processo legal como elemento exclusivo do direito constitucional ou processual, passando a haver a anlise sistematizada entre o processo e a Constituio, que consiste no aperfeioamento das tcnicas processuais e conduz ao chamado devido processo constitucional tutela jurisdicional inserida no mbito da Constituio. O devido processo constitucional ou processo justo consiste em uma ampla garantia de natureza fundamental, englobando as garantias processuais previstas na Constituio como forma de assegurar o cumprimento dos direitos fundamentais e reger os procedimentos desenvolvidos perante a Administrao e o Legislativo. O direito ao processo justo consiste no modelo mnimo de atuao do Estado no mbito processual; sua observao imprescindvel para que sejam obtidas decises justas (MITIDIERO, 2011, p.24). A relao direta entre a Constituio e o Processo ocorre quando o texto constitucional especica direitos e garantias processuais considerados fundamentais, quando tambm organiza estruturalmente as instituies essenciais realizao da justia
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e tambm quando especica meios formais de realizao do controle constitucional. Por sua vez, a relao ser indireta quando tutelar de modo diverso um certo bem jurdico ou categoria de sujeitos, permitindo ao legislador infraconstitucional a previso de regras para que o juiz concretize a norma jurdica em cada um dos casos concretos (CAMBI, 2007, p.1). Constituio foi atribuda efetividade normativa a partir do momento em que houve a determinao da superioridade de suas normas frente s demais constantes no ordenamento jurdico. Atualmente, as Constituies apresentam propriedade nalstica ao concretizar direitos fundamentais e ser um meio para a efetivao do Estado do bem estar social. Estas Leis Fundamentais podem ser analisadas como ideologia constitucional ao expressar uma carga axiolgica aceita pelos representantes dos constituintes na fase de sua elaborao. Apresentam tambm a nalidade de regulamentar as relaes polticas existentes no mbito social, representando a judicializao dos fenmenos polticos.
, por isto, um desao que os estudiosos tm enfrentado para, combatendo o imobilismo conceitual, buscar prticas mais adequadas a aquilo que a Constituio coloca, como objetivo fundamental, que a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. (CAMBI, 2007, p.20)
Por conseguinte, o crescimento da jurisdio constitucional signicou a interpretao e aplicao das normas constitucionais por rgos da jurisdio e o controle de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico. Atravs da expanso do Judicirio, foi vericada a necessidade de separao entre poltica e direito. H por isso consequncias prprias do processo de expanso:
A jurisdio constitucional compreende duas atuaes particulares. A primeira, de aplicao direta da Constituio s situaes nela contempladas. Por exemplo, o reconhecimento de que determinada competncia do Estado, no da Unio; ou do direito do contribuinte a uma imunidade tributria; ou do direito liberdade de expresso, sem censura ou licena prvia. A segunda atuao envolve a aplicao indireta da Constituio, que se d quando o intrprete a utiliza como parmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio a diferentes possibilidades (interpretao conforme a Constituio). (BARROSO, 2008, p.5)
4 A NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL DIANTE DOS CASOS DIFCEIS

A Constituio Federal de 1988 tratou das matrias de modo aprofundado, evidenciando a presena do neoconstitucionalismo, responsvel pela ocorrncia de
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modicaes paradigmticas na relao entre Constituio e Processo. A decadncia do positivismo jurdico clssico, marcada pela distino entre norma e preceito normativo, permitiu que se desenvolvesse uma nova hermenutica constitucional. Tal fato foi possvel devido constitucionalizao dos direitos, transferindo-os das legislaes infraconstitucionais para a Lei Fundamental do sistema jurdico (CAMBI, 2007, p.17). A nova forma de interpretao constitucional permaneceu com seus elementos clssicos, mas apresentou como elemento fundamental a teoria dos princpios sobre as regras, encontrando equilbrio entre os aspectos da exibilidade e da vinculao e tornando possveis melhores solues para os conitos entre direitos fundamentais. Nesse contexto, deve-se observar, contudo, que nem todos os casos so passveis de deciso com base nas leis preexistentes ou em teorias hermenuticas acerca do modo pelo qual devem ser interpretadas: nas situaes em que h ausncia de normas especcas e cuja soluo no possvel com recurso ao texto da norma, o uso de conceitos jurdicos indeterminados, as regras imprecisas ou a presena de normas que possuem modos de soluo distintos, favorecem a discricionariedade judicial, esta, contudo, no com o sentido de arbitrariedade. So os denominados casos difceis ou inditos (hard cases ou leading). O caso que comportar mais de uma soluo decidido pelo juiz de forma mais correta, justa, adequando-se aos elementos apresentados pelo caso concreto. Para isso, necessria a interpretao judicial das normas. A imprescindibilidade da interpretao decorre da amplitude normativa constitucional e da proteo a direitos conitantes ou de conceitos vagos. Os precedentes do Supremo Tribunal Federal, as teorias hermenuticas e o texto constitucional so elementos que servem de fundamento para as decises dos casos difceis e tambm como limitadores da arbitrariedade que por ventura possa vir a ser cometida pelo intrprete (MELLO, 2011, p.360).
Verica-se no ordenamento jurdico brasileiro uma tendncia progressiva conferncia de efeitos normativos s decises proferidas pelo STF. Essa tendncia mostra-se presente na criao das smulas vinculantes (Emenda constitucional n 45/2004). Ela se verica, igualmente, na expanso dos mecanismos de controle concentrado de normas, de que so exemplos a criao da ao declaratria de constitucionalidade e a regulamentao da arguio de descumprimento de preceito fundamental. (MELLO, 2011, p.361)
O convencimento dos juzes constitui elemento importante na formao de sua convico em determinadas matrias, sendo a fonte que contm a ideologia e se relaciona com o modo pelo qual uma deciso adotada e fundamentada. Por longo perodo, a funo jurisdicional esteve ligada ideia de reproduo do contedo das leis, conforme a corrente doutrinria do pensamento sistemtico ou normativo. Com o advento do controle de constitucionalidade, os juzes passaram efetivamente a submeter as leis a serem aplicadas ao caso concreto e assim, tornou-se
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ineciente uma atuao do Judicirio meramente reveladora do sentido das normas em abstrato e sua aplicao ao caso especco. Desse modo, as correntes doutrinrias que justicam a ausncia de discricionariedade no processo decisrio no apresentam como consequncia a circunstncia de a atividade do Judicirio sofrer determinaes conforme as regras do formalismo jurdico, pelo qual, os magistrados esto submetidos aos desgnios do poder, sendo o Judicirio reduzido a um poder subordinado, tendo por funo reproduzir as palavras da lei, passando a jurisdio a ser uma atividade intelectiva, impossibilitando o julgador de adicionar uma parcela volitiva aos seus julgamentos. Segundo o formalismo, a tarefa do juiz deveria limitar-se a expressar a vontade da lei ou a vontade do legislador; qualquer atividade interpretativa estaria sobrepondo o Judicirio aos demais poderes do Estado como tambm, os magistrados estariam adotando uma postura ativista quando do julgamento das questes de sua competncia. (SILVA, 2004, p.92). O posicionamento defendido pela corrente formalista tambm no evidencia o aspecto de que a legislao um modo de criao do direito, modo esse diverso da criao realizada pelo Poder Judicirio, praticada por meio da interpretao das leis. O reconhecimento de que na interpretao do direito operado pelo Poder Judicirio h determinado grau de criatividade, no signica que h criao do direito nos moldes do processo legislativo (CAPPELLETTI, 1999, p.20). Na realidade, inexiste oposio entre os conceitos de criao do direito e de interpretao deste. O que varia o grau de criatividade e os limites da criao do direito, no caso brasileiro, pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar os casos que lhe so apresentados. A criatividade e a discricionariedade so nsitas atividade interpretativa. Em alguma forma, toda interpretao criativa, sempre existindo um grau mnimo de discricionariedade na atividade jurisdicional (CAPPELLETTI, 1999, p.42). Contudo, poder haver tambm maior espao para a discricionariedade dos magistrados nas decises quanto mais imprecisos forem os elementos do direito e mais vagas as leis. Essa uma das causas da acentuao que teve o ativismo judicial. O que caracteriza a funo de um magistrado ou de um tribunal no a ausncia de criatividade na interpretao das leis, mas sim a ligao da deciso com as controvrsias e as partes integrantes do caso concreto, a imparcialidade do juiz e independncia formal em relao s inuncias exercidas pelos poderes polticos (CAPPELLETTI, 1999, p.75).
[...] [A] criatividade jurisdicional criatividade do direito e de valores ao mesmo tempo inevitvel e legtima, e que o problema real e concreto, ao invs, o da medida de tal criatividade, portanto de restries. (...) Os juzes no podem fazer menos que participar na atividade de produo do direito, ainda que, no limite, tal no exclua inteiramente a possibilidade de o legislador ab-rogar ou modicar o direito jurisdicional. (CAPPELLETTI, 1999, p.103)
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Como resultado das alteraes no modo de julgar as controvrsias cuja soluo no prevista constitucionalmente, decorre o inevitvel choque entre a suposta vontade do legislador (decorrente da maioria legislativa) e a deciso judicial, revelando que o posicionamento do magistrado a favor da maioria ou minorias envolve questes polticas. Poder o Executivo no cumprir suas obrigaes relacionadas aos valores constitucionais e assim, desrespeitar as garantias conferidas aos cidados. Nessa hiptese, o Judicirio tambm atua visando a suprir a omisso. O ato de tornar vlidos os direitos contidos no Texto Maior em todas as situaes levadas ao Judicirio, fez com que este assumisse um novo modo de atuao no Estado Democrtico de Direito. Os valores trazidos pela Constituio passaram nortear a atividade jurisdicional, que aceitou a atuao pblica do referido poder na tarefa de tutela dos direitos. A insero dos direitos fundamentais nas Constituies resultou em um novo modo de raciocnio jurdico por meio do qual tribunais e juzes comearam a exercer um juzo que aplica a otimizao dos princpios no que se refere s possibilidades de fato e de direito. A ponderao consiste em desfazer a antiga opinio da losoa poltica, inserida ao paradigma do direito liberal: a rigorosa separao entre os poderes, de modo que as autoridades polticas tenham a soluo nal para questes morais e sociais, atribuindo s instncias judiciais a funo de defesa do que foi decidido politicamente (PAULA, 2011, p.272).
Por isso, deve ser rmemente precisado que os limites substanciais no so completamente privados de eccia: criatividade jurisprudencial, mesmo de forma mais acentuada, no signica necessariamente direito livre, no sentido de direito arbitrariamente criado pelo juiz no caso concreto. (CAPPELLETTI, 1999, p.26)
Por conseguinte, bom senso e prudncia devem ser utilizados pelo juiz na atividade da jurisdio constitucional, respeitando a soberania popular para que sejam cumpridos os direitos fundamentais. A liberdade do intrprete da norma h de ser responsvel e autocontrolada, visto que inadmissvel a introduo nos textos de lei de contedos incompatveis com o ordenamento jurdico. Sendo o instrumento que estabelece a interao entre direito e poltica, a Constituio recebe o atributo de tornar o poder constituinte originrio em poder constitudo, convertendo a atividade poltica em instituies do Estado. A Lei Maior atribui as competncias aos poderes: ao Legislativo a criao do direito positivo, ao Executivo a administrao das entidades estatais sua e manuteno e ao Judicirio cabe a aplicao do direito quando da ocorrncia de litgios entre partes (BARROSO, 2007, p.18). Em vista dos resultados produzidos pelo controle constitucional e da atividade de produo de leis, tpica do Legislativo, observa-se que controle de constitucionalidade e poltica so institutos distintos, mas intimamente relacionados.
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A poltica caracteriza-se por apresentar posicionamentos valorativos, inuncias das experincias sociais, morais e emocionais de cada um dos membros que compem o Legislativo e o Executivo no que se refere adoo de posturas para decidir questes de carter pblico. O Poder Judicirio utiliza-se de tais valoraes nos casos no previstos na Constituio Federal e nos quais os outros dois poderes abstiveram-se em adotar seu posicionamento. Por isso, os casos prticos demonstram que eles no so totalmente indissociveis, podendo ser considerada a existncia de conexo de um campo sobre o outro.
Na poltica, vigoram a soberania popular e o princpio majoritrio. O domnio da vontade. No direito, vigora o primado da lei (the rule of law) e do respeito aos direitos fundamentais. (BARROSO, 2007, p.17)
Havendo relaes entre direito e poltica, tem-se que o controle constitucional um dos fatores que permite o encerramento dos debates sobre questes polticas, vez que, alm de no haver mecanismos de revogao legislativa de decises judiciais, a atuao do legislador sofre limites decorrentes das clusulas ptreas (PAULA, 2011, p.306). Fica limitada a reabertura das questes constitucionais pelo Legislativo, vinculando-se o controle constitucional s questes polticas. Barroso (2008, p.13) arma que as decises judiciais possuem teor isento de questes polticas, mantendo-se totalmente independentes de questes tendenciosas, de livre escolha ou partidarizadas. Esse posicionamento defende que as decises judiciais nunca sero polticas no que se refere discricionariedade. Para estes, basta armar que o Direito no poltica, apesar de na sua origem, ser produto desta que so institutos independentes. Esta separao seria atingida por meio da atribuio de caracteres prprios da atividade do magistrado, que impliquem na independncia entre as atividades do Legislativo e Judicirio, como por exemplo, as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos.
No mais se entende que direito e poltica so campos totalmente separados e cuja conexo deve ser reprimida para o bom funcionamento do Estado. Na verdade, como se ver, no fundo sempre houve latente a possibilidade de conexo maior do que se pensava entre a arena poltica e o canal judicial. (PAULA, 2011, p.273)
Mesmo havendo a referida crena de que o processo decisrio no sofre inuncias das ideologias do magistrado e tambm do cenrio poltico, a questo a ser julgada ganha contornos polticos pela possibilidade de uma poltica pblica ser afetada pelos efeitos dessa deciso judicial. A defesa de que a deciso imune s inuncias polticas no se
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mantm, uma vez que a norma representa a vontade da maioria legislativa responsvel por sua aprovao. A concordncia ou discordncia do juiz com o seu contedo demonstra que o magistrado tende a se posicionar em prol da vontade da maioria ou das minorias, com isso interferindo na democracia. O direito no pode permanecer inerte diante das modicaes sociais, devendo buscar a concretizao dos mecanismos de interpretao. A ps-modernidade provocou o questionamento das bases iluministas do direito moderno, compreendido como meio de revelao das verdades atravs do raciocnio silogstico e o apego excessivo razo. Assim, a dimenso do novo, inserido na complexidade das relaes sociais, marcada pela insegurana, pela instabilidade e pelo incerto.
A crise da concepo formalista do Direito atinge de forma mais drstica a jurisdio constitucional que, pela relevncia de suas decises judiciais, muitas vezes oferece limites s decises polticas, necessitando, por isso, de maior grau de legitimidade. (AGRA, 2005, p.73)
5 O DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL COMO FORMA DE ALCANAR A JUSTIA DAS DECISES

Como resultado da ps-modernidade e das dvidas trazidas por ela, houve a quebra dos paradigmas ontolgicos e a fragmentao social, resultando no aumento do nmero de conitos. A inexistncia de parmetros visando atender e normatizar todas as expectativas do povo, deu origem referida crise; do mesmo modo, o enfraquecimento dos rgos estatais, provocado pelo liberalismo no plano econmico (AGRA, 2005, p.72). Em relao aos efeitos da crise da ps-modernidade no Estado Democrtico de Direito, duas motivaes podem ser elencadas: a primeira diz respeito s economias capitalistas, que criaram grande complexidade social, conduzindo s crises de interesses entre os grupos sociais; a partir desse fato, o Estado passou a implementar polticas pblicas visando satisfazer de forma especca as expectativas do povo. A segunda motivao refere-se inao legislativa. Para adequar o sistema jurdico evoluo da sociedade, novos instrumentos so produzidos para se adequarem aos fatos sem que sejam contraditrios com as mais variadas esferas sociais. A presena do neoliberalismo fez com que na esfera econmica ocorresse situao inversa ao aumento da produo legislativa, agravando a crise. A ausncia de eccia das normas, principalmente as programticas, fez com que os rgos estatais enfraquecessem, deixando de realizar as suas funes; depois, a impossibilidade de regulamentao legal relacionados a fatos especcos. Todas as esferas sociais foram atingidas pela ps-modernidade e com o direito no foi diferente: tendo por nalidade regular as relaes sociais, o direito formal baseado em sua positivao e exagerado formalismo tambm foi atingido, entrando em crise e afetando seriamente a eccia de suas normas.
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Do mesmo modo, os paradigmas existentes dicultam que a legitimidade da jurisdio constitucional seja estabelecida. Do mesmo modo, passam por crise o signicado de Estado Democrtico de Direito, o conceito de Constituio, os limites da atuao do Judicirio. A crise constitucional deriva dos conitos sociais, quando a Constituio deixa de ser considerada parmetro normativo. Dessa forma, a Lei Maior perde a eccia, a sua fora normativa (HESSE, 1991, p.19). A crise constitucional pode ser melhor observada atravs das normas programticas, que no conseguem obter eccia negativa ou positiva, nem mesmo concretizam o contedo da Constituio, impondo condutas a serem executadas pelos poderes constitudos. Portanto, a crise constitucional compreende a falta de eficcia dos mandamentos constitucionais diante dos mltiplos poderes normativos pertencentes s instituies reguladas a partir de decises individuais (AGRA, 2005, p.88). Diante dessas circunstncias, surge no Brasil a doutrina da efetividade, que procurou superar algumas disfunes na formao do ordenamento jurdico nacional, evidenciadas na ausncia de determinao poltica para o exerccio das disposies constitucionais e no uso da Constituio unicamente como instrumento ideolgico. O objetivo da doutrina da efetividade era o de tornar as normas constitucionais aplicveis direta e indiretamente na maior extenso de sua densidade normativa (BARROSO, 2008a, p.15). A efetividade compreende a aplicabilidade da norma como modo de realizao e desempenho concreto da funo social do Direito, a materializao dos mandamentos normativos e a aproximao do dever-ser normativo com o ser do mbito social; na maior parte das vezes, a efetividade das normas jurdicas advm do seu cumprimento com espontaneidade (BARROSO, 2000, p.5). Com isso, tem-se por nalidade no somente o acesso de todos ao Poder Judicirio est assegurado, mas tambm cabvel a tutela estatal efetiva, permitindo que todos os indivduos usufruam tanto dos direitos subjetivos individuais e da proteo s suas garantias fundamentais estabelecidas constitucionalmente. As dimenses processual e constitucional passam a ser direcionadas no s aos produtores do direito, mas tambm queles que so atingidos direta e indiretamente pelas suas determinaes:
Atravs dessa metodologia, o processo no mais encarado como um m em si mesmo, como sua expresso predominante de ato de imprio, pelo qual o Estado faz cumprir as suas, reestruturando a ordem na esfera social. (GOMES NETO, 2005, p.57)
O direito ao processo justo advm do mbito processual, o qual estabelece deveres para a organizao estatal nas suas trs funes legislativa, executiva e judiciria. A efetivao do processo justo pelo Judicirio ocorre quando ao juiz so atribudos os deveres de interpretao e aplicao das legislaes de acordo com o direito fundamental ao processo justo.
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Referido direito tem por nalidade a obteno de uma deciso justa, sendo exercida a pretenso justia e tambm a pretenso tutela jurdica. Desse modo, no Estado Democrtico de Direito, o processo compreendido como o meio atravs do qual os direitos so tutelados no plano constitucional (MITIDIERO, 2011, p.25). So titulares do direito ao processo justo as pessoas fsicas e jurdicas, podendo propor aes com a nalidade de obterem a tutela jurisdicional, como tambm, aqueles que possurem personalidade processual. Importante destacar que:
O direito ao processo justo goza de eccia vertical, horizontal e vertical com repercusso lateral. O mesmo se diga de seus elementos estruturantes. Ele obriga o Estado Constitucional a adotar condutas concretizadoras do ideal de protetividade que dele dimana (eccia vertical), o que inclusive pode ocasionar repercusso lateral sobre a esfera jurdica dos particulares (eccia vertical com repercusso lateral). Ainda, obriga os particulares, em seus processos privados tendentes a restries e extines de direitos, a observ-lo (eccia horizontal). (MITIDIERO, 2011, p.29).-
A constitucionalizao do processo resulta, desse modo, em um processo justo, que compreende a efetividade dos direitos fundamentais caractersticos do mbito processual e constitucional, a garantia do juiz natural, a proibio do juzo de exceo, a inadmissibilidade das provas obtidas atravs de meios ilcitos, a motivao obrigatria das decises judiciais e a garantia do contraditrio e ampla defesa. Ao mesmo tempo, assegura os direitos e garantias previstos na Constituio, buscando a justia e efetividade. Tanto processualmente quanto constitucionalmente, o processo justo no deve excluir a segurana jurdica, fundamento do Estado Democrtico de Direito, que deve ser aplicvel juntamente com os princpios da justia e da segurana jurdica; o processo constitucionalizado determina, assim, a conciliao entre justia, efetividade e segurana tanto na interpretao quanto na aplicabilidade das normas jurdicas. O processo justo, permite a convivncia harmoniosa de todos os princpios e garantias constitucionais pertinentes ao acesso justia e prestao efetiva da adequada tutela aos direitos subjetivos materiais (THEODORO JNIOR, 2009, p.36). Com os novos elementos da jurisdio constitucional e a nova perspectiva do Processo, a sentena compreender o resultado da interpretao dos fatos, tendo por fundamento valores, princpios e regras jurdicas que no sigam a lgica produto do raciocnio matemtico e silogstico. Juntamente com a adequao das normas aos fatos, est a criao do preceito legal conforme as especicidades trazidas pela Constituio, permitindo, atravs da valorao especca do caso concreto, a soluo mais justa dentre as que so possveis.
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6 CONCLUSES
O fenmeno da expanso do Poder Judicirio foi marcado pelo advento do neoconstitucionalismo, a partir do qual o Judicirio tornou-se um poder expressivo e com grande relevncia ao receber a prerrogativa para decidir questes relativas aos direitos fundamentais. A proteo anteriormente conferida aos direitos e garantias fundamentais ocorria mediante o controle do Poder Legislativo, que limitava a defesa a esses contedos do texto constitucional. Com a reconstitucionalizao em alguns sistemas jurdicos, os direitos fundamentais passaram a ser protegidos pelo Judicirio contra o poder poltico majoritrio. As decises jurdicas passaram a ter incidncia sobre os mbitos que no faziam parte de seu controle e com isso, tiveram incio os estudos do fenmeno da judicializao das questes polticas e o ativismo judicial. O neoconstitucionalismo permitiu que o Judicirio utilizasse meios para harmonizar o equilbrio social, sem, no entanto, limitar o exerccio das garantias previstas na Constituio tanto em relao ao poder pblico quanto em relao aos indivduos. Dessa forma, os mandamentos constitucionais passaram a serem interpretados juntamente com os demais princpios do direito, podendo ser destacada a importante relao entre o direito constitucional e o direito processual civil. Na nova relao entre Constituio e Processo, a funo jurisdicional no sofreu limitaes para o cumprimento das regras e princpios constitucionais. A partir desse momento, os direitos fundamentais tambm receberam proteo dos rgos jurisdicionais capazes de cumprirem essa funo sob o aspecto processual. O Processo e suas normas procedimentais tiveram o aspecto tutelar atribudo pela ordem jurdica constitucional, passando a serem regulados pelos princpios da Lei Maior. Diante dessas transformaes, congura-se a tutela jurisdicional efetiva e justa como aquela que est disponvel s partes, respeitando aos mandamentos constitucionais. Com isso, o direito processual e o acesso justia passam a manter conexes com o plano constitucional, observado atravs da garantia de um processo justo em substituio ideia do devido processo legal. A constitucionalizao do processo e as novas formas de interpretao jurdica resultam, desse modo, no processo justo, que tem por objetivo a efetividade dos direitos fundamentais caractersticos do mbito processual e constitucional, a garantia do juiz natural, a proibio do juzo de exceo, a inadmissibilidade das provas obtidas atravs de meios ilcitos, a motivao obrigatria das decises judiciais e a garantia do contraditrio e ampla defesa. Ao mesmo tempo, assegura os direitos e garantias previstos na Constituio, buscando a justia e efetividade. Tanto processualmente quanto constitucionalmente, o processo justo no deve excluir a segurana jurdica, fundamento do Estado Democrtico de Direito dever ser aplicado simultaneamente com os princpios da justia e da segurana jurdica. O processo
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constitucionalizado determina a conciliao entre justia, efetividade e segurana tanto na interpretao quanto na aplicabilidade das normas jurdicas, aspectos caractersticos da proteo s garantias e direitos fundamentais conferida pelo Estado Democrtico de Direito.
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A exigncia da representatividade ao amicus curiae: abertura participao democrtica e a possibilidade de atuao dos movimentos sociais como amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade
Geisla Aparecida Van Haandel Mendes
RESUMO O presente estudo pretende examinar o requisito da representatividade exigido pelo 2, do art. 7, da Lei n 9.868/99 para a interveno do amicus curiae junto aos processos de controle concentrado de constitucionalidade, buscando aferir se tal condio atua em sentido oposto ou no funcionalidade democrtica do instituto. A partir da anlise da representatividade se examinar a possibilidade de movimentos sociais intervirem como amicus curiae, no sentido de promover o dilogo social e a efetiva abertura participao democrtica na construo das decises de controle de constitucionalidade. Palavras-chave: Amicus curiae. Representatividade. Legitimidade democrtica. Movimentos sociais. Controle de constitucionalidade. Dilogo social.
The exigency of the representativeness of the amicus curiae: Opening a democratic participation and the possibility of action of social movements as amicus curiae in the concentrated constitutional control
ABSTRACT The present paper intends to examen the requirement of representativeness demanded by the 2, of article 7, of the n 9.868/99 Law over the intervention of the amicus curiae within the concentrated constitutionality control lawsuits, trying to assess if such condition acts in opposite functionality , or not, to the institute. Starting with the analysis of representativeness it will then be seen if social movements can possibly intervene as amicus curiae, in a way to promote the social dialogue and the effective opening towards the democratic participation in the construction of the decisions around constitutional control. Keywords: Amicus curiae. Representativeness. Democratic Legitimacy. Social Movements. Constitutional Control. Social Dialogue.
Geisla Aparecida Van Haandel Mendes Mestranda no Programa de Ps-Graduao em Direitos Fundamentais e Democracia das Faculdades Integradas do Brasil (UNIBRASIL). Especialista em Direitos Humanos pela Universidad Pablo de Olavide Sevilha (ES) e em Direito do Trabalho pela UNIBRASIL. Professora de Hermenutica Jurdica da Graduao em Direito da UNIBRASIL. Advogada.
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jan./jun. 2012
1 INTRODUO
A doutrina e a jurisprudncia, em sua maioria, demonstram concordncia com a designao de que a gura do amicus curiae funciona como instrumento de abertura participao, de democratizao das decises do Poder Judicirio em sede das aes de controle de constitucionalidade e, portanto, de armao da legitimidade democrtica das decises do Supremo Tribunal Federal. Notadamente a atuao do amicus curiae nas aes de controle de constitucionalidade est condicionada ao aceite do pedido de ingresso pelo Ministro-Relator da ao, mediante a demonstrao da representatividade do postulante e da considerao da relevncia da matria, conforme estabelecem o 2 do art. 7 da Lei n 9.868/1999, o 3 do art. 482 do CPC e o 1, art. 6 da lei n 9.882/1999. Questiona-se, pois, se a exigncia da comprovao da representatividade do amicus curiae acaba ou no por restringir a participao da sociedade nestas aes constitucionais, de molde a reprimir e/ou inviabilizar o carter democrtico do instituto, na medida em que corresponderia a um limitador a admisso de instituies outras a atuar como amigos da corte em sentido oposto a sua funcionalidade democrtica. Nesse sentido, buscar-se- identicar quem pode efetivamente agir como amicus curiae para levar, legitimamente, os clamores da sociedade ao Tribunal Constitucional. Relacionado, ainda, questo da representatividade, exigida ao pretenso amicus curiae, indaga-se sobre o possvel manejo de tal instituto pelos movimentos sociais, partindo-se da premissa de que tais movimentos representam parte da sociedade civil organizada na busca e defesa de interesses de todos, de tal sorte que poderiam, potencialmente, promover um contato mais prximo do Judicirio com a realidade social, ainda que no possuam uma estrutura formal de rgo ou entidade. Nesse sentido, pretende-se examinar se os movimentos sociais brasileiros estariam aptos ou no a realizar com propriedade a misso inerente ao amigo da corte no intuito de promover o dilogo social e a efetiva abertura participao democrtica nas decises a serem construdas nas aes de controle de constitucionalidade. Estes os questionamentos a que se prope o presente estudo.
2 O AMICUS CURIAE E A INTERVENO DE TERCEIROS NAS AES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

As aes de controle de constitucionalidade se apresentam como principais mecanismos a serem instrumentalizados na defesa e na garantia da supremacia da Constituio, nos termos de um Estado Constitucional garantstico, conforme preceituado por J. J. Gomes Canotilho.1 A busca da garantia da supremacia da Constituio, mais do
1
Canotilho destaca que o constitucionalismo se apresenta como tcnica especca de limitao do poder com ns garantsticos. (CANOTILHO, 2003, p.51).
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que preservar seu corpo normativo, pretende resguardar os preceitos fundamentais que a comunidade poltica pensa e sente como fundamentos essenciais que a identicam e caracterizam enquanto comunidade.2 A realizao do controle ou da scalizao da constitucionalidade dos demais atos infraconstitucionais parte da conscincia constitucional (CLVE, 2000, p.33) presente no ordenamento, no sentido que a garantia dos preceitos que regem a comunidade necessria para a prpria integralidade do sistema e da ordem constitucional (CLVE, 2000, p.34). Segundo a redao do caput do art. 102 da CF/88 compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio. A atuao da jurisdio constitucional brasileira se d atravs de um sistema misto ou hbrido de controle de constitucionalidade, combinando um controle concentrado3 (em abstrato) e um controle difuso4 (em concreto) de constitucionalidade. O controle concentrado de constitucionalidade objetiva o pronunciamento em abstrato quanto validade ou no de uma lei ou ato normativo federal ou estadual, segundo dico do art. 102, I, a, da Constituio Federal de 1988. Os legitimados ativos propositura das aes de (in)constitucionalidade, descritos taxativamente no rol do art. 103 da CF/88,5 provocam a jurisdio constitucional quanto validade, permanncia ou no, de uma lei no sistema jurdico, no subsistindo pretenses individuais a serem examinadas, mas to somente o exame em abstrato do ato normativo impugnado. Tais aes constitucionais possuem, pois, como nalidade o pronunciamento sobre a prpria lei ou ato impugnado, subsistindo somente o exame em tese ou em abstrato do prprio ato tido por inconstitucional. Por esta razo a doutrina e jurisprudncia costumam armar que as aes de controle de constitucionalidade, embora possuam natureza jurisdicional, na verdade compreendem um exerccio atpico de jurisdio (BARROSO, 2012, p.180), notadamente porque no existem partes envolvidas, nem litgio a ser solucionado em tais aes, pois no se dirigem a tutela de direitos subjetivos aplicveis a situaes concretas.
2 se compreende a expresso constituio da Repblica para exprimir a ideia de que a constituio se refere no apenas ao Estado, mas prpria comunidade poltica, ou seja, a res publica. (CANOTILHO, 2003, p.88 grifos do original). 3 O controle concentrado de constitucionalidade abrange: a) ao direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a); b) ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a); c) ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); d) ao direta interventiva (art. 36, III); e) arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1). 4 Art. 102, III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). 5 Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
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Considerando suas caractersticas especficas, as aes de controle de constitucionalidade cuidam, segundo a doutrina, de processo objetivo, na medida em que no possuem partes e nem lide contenciosa com vistas a garantir ou proteger um direito ou bem da vida especco, por essa razo, para Clmerson Merlin Clve, os princpios constitucionais do processo (leia-se do processo subjetivo) no podem ser aplicados ao processo objetivo sem apurada dose de cautela (CLVE, 2000, p.143-145). Todavia, segundo lvaro Ricardo de Souza Cruz o processo concentrado de controle de constitucionalidade no pode ser visto como um processo objetivo, na medida em que, sob sua perspectiva, admitir um processo objetivo e, portanto, no contraditrio implica em violao a prpria concepo de democracia (CRUZ, 2004, p.371), bem como na consequente transformao do processo de controle de constitucionalidade em algo assptico, estril, afastado do cotidiano (CRUZ, 2004, p.384) da sociedade que o instituiu. Explica o autor que a contraposio de argumentos fundamental na construo de melhores respostas s pretenses, assegurada por um uxo comunicativo de ideais sob o inuxo de um ideal de democracia participativa, de tal sorte que o processo necessariamente um procedimento subjetivo, sujeito ao devido processo legal, contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV da CF/88), sem o que perde sua legitimidade democrtica (CRUZ, 2004, p.371). No possibilitar o acesso ao contraditrio e a subjetivao dos processos de controle concentrado de constitucionalidade corresponde, sob sua tica, a negao do direito difuso afeto a todas as pessoas de vivermos num regime poltico que permita/garanta o direito de argumentar e de participar (CRUZ, 2004, p.372). Notadamente, ainda que o controle de constitucionalidade sob a via do controle abstrato, seja visto como um processo objetivo, inclusive segundo reiterado posicionamento do Supremo Tribunal Federal,6 verica-se uma tendncia abertura do processo de controle constitucional a exposio de argumentos por parte de outras pessoas, alm dos legitimados propositura da ao, a demonstrar maior uidez de comunicao no processo em verdadeira valorizao ao princpio do contraditrio, ainda que se fale em processo objetivo. o que se verica com a permisso de manifestao no processo de controle abstrato pelo amicus curiae, espcie de terceiro interveniente que vem trazer novos argumentos ao constitucional, e tambm pela realizao de audincias pblicas com o objetivo de reunir informaes tcnicas, econmicas e sociais relacionadas com o fenmeno social objeto do processo em discusso, atravs da oitiva de pessoas com experincia e autoridade na matria. Registre-se que o caput do art. 7 da Lei n 9.868/1999, que consigna o processamento da ao direta de inconstitucionalidade (ADI) e declaratria de constitucionalidade (ADC), de maneira geral no admite a interveno de terceiros.7 Porm passa a aceitar
6 O ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal faz instaurar processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litgio referente a situaes concretas ou individuais. (STF, RDA, 193:242, 1993, Rcl 397, rel. Min. Celso de Mello). 7 Nem mesmo a assistncia a qualquer das partes admitida, veja-se a redao do art. 169, 1 do Regimento Interno do STF.
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manifestaes atravs da gura do amicus curiae e das audincias pblicas nos pargrafos e artigos subsequentes como se pode observar da redao do 2, do art. 7, da Lei n 9.868/99,8 segundo o qual a critrio do relator da ao, se possibilitar a manifestao de outros rgos ou entidades, considerada a relevncia da matria e a representatividade dos requerentes. No mesmo sentido a redao do 1, do art. 9 e 1, do art. 20, ambos da Lei n 9.868/99,9 bem como dos 1 e 2, do art. 6 da Lei n 9.882/99,10 ao prescreverem a possibilidade de lanamento de outros e novos argumentos s aes de controle de constitucionalidade. A atuao do amicus curiae como terceiro interveniente no controle abstrato de constitucionalidade admitida sob uma perspectiva diversa das tradicionais guras de terceiros intervenientes previstos no processo civil (como a assistncia, o litisconsrcio, a nomeao a autoria, a oposio, a denunciao da lide, o chamamento ao processo, o recurso do terceiro prejudicado, o concurso de credores e os embargos de terceiro), na medida em que no se justica unicamente pelo interesse subjetivo prprio do requerente na demanda, mas, sobretudo, a partir da possibilidade de abertura procedimental ao debate com vistas a uma maior aproximao do STF com a sociedade. Para Gilmar Mendes a positivao da gura do amicus curiae constitui providncia que confere carter pluralista ao processo objetivo de controle de constitucionalidade (MENDES et al., 2008, p.1124), subsidiando a deciso com novos argumentos e alternativas outras para a melhor soluo do processo. Segundo Damares Medina, a interveno do amicus curiae, em um processo no qual ele no parte, pretende oferecer corte sua perspectiva acerca da questo constitucional controvertida, informaes tcnicas acerca de questes complexas cujo domnio ultrapasse o campo legal ou, ainda, defender os interesses dos grupos por ele representados, no caso de serem direta ou indiretamente, afetados pela deciso a ser tomada (MEDINA, 2010, p.17). Cassio Scarpinella Bueno compreende o amicus curiae como um especial terceiro interessado, cuja interveno espontnea ou provocada objetiva aprimorar o debate judicial trazendo a lume os valores e questionamentos presentes na sociedade e no Estado dando maior pluralidade e legitimidade s decises judiciais (BUENO, 2010, p.160-167).
8 Art. 7, 2. O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo xado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. 9 Art. 9, 1. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insucincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou xar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Art. 20, 1. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insucincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou xar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. 10 Art. 6, 1. Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, xar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2. Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.
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No mesmo sentido, Gustavo Binenbojm aduz que o amicus curiae, mais do que um colaborador informal do juzo, integra a relao processual como terceiro especial (BINENBOJM, 2005, p.87). Na viso de Edgard Silveira Bueno Filho a interveno do amicus curiae possui a forma de assistncia qualicada, na medida em que alm de demonstrar interesse legtimo tambm deve ser comprovada a representatividade do interveniente (BUENO FILHO, 2002, p.88). Michele Franco Rosa, por sua vez, arma que o amicus curiae no pode ser considerado como mero terceiro interveniente, segundo sua tica, o amici possui natureza de auxiliar do juzo, na medida em que no precisa comprovar a principal caracterstica presente nas demais formas de interveno de terceiros, concernente existncia de interesse jurdico para ingressar no processo, visto que sua funo cinge-se busca da pluralizao, aprimoramento e democratizao das decises judiciais nos processos de controle de constitucionalidade (ROSA, 2010, p.253 e 274). Antonio do Passo Cabral ressalta que o amicus curiae possui caractersticas prprias que o individualiza perante as tradicionais formas de interveno de terceiros, previstas no processo civil. Por tratar-se de interveno atpica, caracteriza-se por ser um terceiro sui generis ou terceiro especial, de natureza excepcional (CABRAL, 2004, p.17). Para Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, o amicus curiae somente chamado de terceiro em razo de no ser parte, mas por tudo e em tudo se diferencia dos terceiros tradicionais, na medida em que representa um canal para que o juiz tenha cincia dos fatos, valores, interesses da sociedade ou de determinada categoria, a que a deciso inexoravelmente afetar (WAMBIER; MEDINA, 2010, p.494). O Supremo Tribunal Federal vem aceitando a atuao do amicus curiae como instrumento de pluralizao e de legitimao do debate constitucional11 capaz de trazer Corte uma diversidade maior de elementos e informaes para a melhor resoluo da controvrsia objeto da ao constitucional. Nesse sentido, salientou o Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI n 2031, para o qual a admisso do amici confere maior legitimidade e efetividade s decises do STF, ressaltando ainda, que tal interveno,
[...] valorizar, sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, o sentido essencialmente democrtico dessa participao processual, enriquecida pelos elementos de informao e pelo acervo de experincias que esse mesmo amicus curiae poder transmitir Corte Constitucional, notadamente em um processo como o de controle abstrato de constitucionalidade cujas implicaes polticas, sociais, econmicas, jurdicas e culturais so de irrecusvel importncia e inquestionvel signicao.12
11 ADI 2.321.MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25.10.2000, Plenrio, DJ de 10.6.2005. No mesmo sentido: ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25.8.2005, Plenrio, DJE de 20.8.2010. 12 ADI N 2130. Rel. Ministro Celso de Mello. Julg. 03.10.2001. DJ n 217 de 14.12.2001.
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A atuao do amicus curiae, como se pode notar, advm da peculiar caracterstica, presente nas aes de controle de constitucionalidade, de que seus efeitos geram uma grande onda reexiva que atinge toda a sociedade. Os temas articulados nas aes de controle abstrato no podem ser resolvidos apenas no mbito da atuao restrita aos legitimados para proposio das referidas aes, pois sua universalidade exige um olhar no apenas contemplativo da sociedade, ao contrrio permite proatividade no efetivo exerccio democrtico-participativo e, nesse sentido, a gura do amicus curiae possui especial importncia, por autorizar esta participao. Mais do que um terceiro interveniente, em razo de no compor as partes do processo ou de instrumento de veiculao de posicionamento pessoal, o proceder do amicus curiae possui como primado a demonstrao de circunstncias tericas de interesse da sociedade, das vozes dos grupos sociais, de molde a contribuir para a formulao e justicao da deciso a ser proferida, visto que tais decises reexivamente trazem consequncias que afetam parte ou integralidade da composio de um direito de todos. Nesse sentido, representa um sculo para o Tribunal Constitucional ao permitir a introduo da realidade do ser social esfera jurdica. Notadamente, se espera da Corte Constitucional, ao examinar uma ao de controle abstrato de constitucionalidade, um agir pautado na proteo e efetividade dos direitos fundamentais. Sobressai, ainda, a preocupao com as ondas reexivas que referidas decises podem gerar ao ordenamento e a toda sociedade brasileira. Circunstancia que torna imperiosa uma maior aproximao com a sociedade potencialmente realizada pela atuao do amicus curiae. A causa que impulsiona a interveno do amicus curiae, na viso de Cassio Scarpinella Bueno, a circunstncia de ser legtimo portador de um interesse institucional (BUENO, 2010, p.161), compreendido como o interesse que no apenas individual ou de um grupo especco, mas que congrega interesses coletivos e at mesmo difusos, apresentando-se como adequado portador das vozes da sociedade e do prprio Estado que, sem sua interveno, no seriam ouvidas ou se o fossem o seriam de maneira insuciente pelo juiz (BUENO, 2010, p.161). Segundo a redao do 2, do art. 7, da Lei n 9.868/99 esto habilitados a intervir como amicus curiae, a critrio do relator, outros rgos ou entidades dotados de representatividade para tal desiderato. Para Cassio Scarpinella Bueno os atores sociais que podem efetivamente agir nesta qualidade e levar legitimamente os clamores da sociedade ao Tribunal Constitucional so os entes que demonstram o referido interesse institucional de molde a comprovar a representatividade exigida pela lei. O amicus curiae se caracteriza por ser um terceiro interveniente, na medida em que no parte do processo, porm com feies prprias e nalidade especca. Possibilita atravs de sua atuao que informaes outras, novos argumentos, ngulos de visada diversos sobre o mesmo tema, valores e anseios da sociedade ou de grupos sociais que a compe, sejam legitimamente levados, e com xito, ao conhecimento do Tribunal, contribuindo para a construo de melhores decises.
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3 A EXIGNCIA DA REPRESENTATIVIDADE PARA INTERVENO COMO AMICUS CURIAE

Conforme anteriormente aduzido, segundo a redao do 2, do art. 7, da Lei n 9.868/99, somente podero intervir como amicus curiae os rgos ou entidades dotados de representatividade. Nesse sentido, a preocupao que se apresenta a de que a exigncia da comprovao desta representatividade constitua um fator de restrio e/ ou limitao efetiva participao da sociedade. Veja-se que, a justicativa referenciada pelo prprio Supremo Tribunal Federal para aceitar a atuao do amici, no sentido de que sua interveno funciona como fator de legitimao social das decises do Tribunal13 por permitir uma maior participao da sociedade nos processos de controle de constitucionalidade. Na doutrina e jurisprudncia no se verica de forma ampla uma preocupao nos moldes acima referenciados. Percebe-se que a maior preocupao, para alm de eventual possibilidade de restrio, xa-se sobre as consequncias que a exigncia da representatividade possa causar, no sentido de se identicar quem de fato pode conduzir, legitimamente, os clamores da sociedade ao Tribunal Constitucional. Qual ente ou pessoa possui a capacidade de se apresentar como legtimo portador de interesses que pertencem a toda a sociedade a serem defendidos e tutelados no mbito judicial (BUENO, 2008, p.501) em um processo do qual no faz parte, mas cuja deciso gerar reexos em face de todos, por vezes com efeitos maiores ou menores para determinados grupos sociais. Da a ateno em se estabelecer um referencial que possa se mostrar seguro a respeito do instituto. (BUENO, 2008, p.145) Nos moldes de tal referencial estar apto a ingressar como amicus curiae, rgo ou entidade (segundo redao do 2, do art. 7, da Lei n 9.868/99) dotado de interesse institucional que o legitime para promover o dilogo entre o Tribunal Constitucional e a sociedade, com vistas a atingir os ns a que se prope comprovando, portanto, sua representatividade. Cassio Scarpinella Bueno explica que a representatividade exigida pela lei, segundo seu entendimento, estar presente em toda aquela pessoa, grupo de pessoas ou entidade, de direito pblico ou de direito privado, que conseguir demonstrar que tem um especco interesse institucional na causa e, justamente em funo disso, tem condies de contribuir para o debate da matria, fornecendo elementos ou informaes teis e necessrias para o proferimento de melhor deciso jurisdicional (BUENO, 2008, p.147). Segundo o autor, meros interesses corporativos no so sucientes para comprovar a representatividade e autorizar a interveno na qualidade de amicus curiae, preciso que subsista interesse decorrente das nalidades institucionais do requerente congurando-se como legtimo representante de um grupo de pessoas ou de um grupo de interesses e no de interesse prprio como ocorre com as tradicionais guras de terceiros intervenientes (BUENO, 2008, p.147).
13 ADI 2130/SC. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso. asp?numDj=24&dataPublicacaoDj=02/02/2001&incidente=3727269&codCapitulo=6&numMateria=2&codMateri a=2 Acesso em: 05.03.2013.
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Para Gustavo Binenbojm o 2, do art. 7, da Lei 9.868/99, permite que outros rgos ou entidades, em face da relevncia da matria objeto da ao e por sua notria representatividade, apresentem sua manifestao no processo de controle de constitucionalidade. Segundo aduz, na anlise do binmio relevnciarepresentatividade, dever o relator levar em conta a magnitude dos efeitos da deciso a ser proferida nos setores diretamente afetados ou para a sociedade como um todo, bem como se o rgo ou entidade postulante congrega dentre seus aliados poro signicativa (quantitativa ou qualitativamente) dos membros do(s) grupo(s) social(is) afetado(s) (BINENBJOM, 2005, P. 83). Antnio do Passo Cabral, em sentido diverso, arma ser desnecessria a exigncia da representatividade, porquanto nesta situao no ocorre o fenmeno da substituio processual. Explica o autor, que pelo fato de no existir o risco de uma representao inadequada pela interveno do amicus curiae, na medida em que este no age em nome prprio em defesa de direito alheio, desnecessrio o exame do requisito da representatividade, embora exista expressa previso legal neste sentido (CABRAL, 2004, p.21). Conforme se verica a representatividade exigida pela lei busca identicar no pretenso amicus curiae um interesse maior, que transcende interesses individuais ou corporativos, que capacite este agente a se apresentar como legtimo portador de interesses que pertencem a toda a sociedade ou a determinados grupos sociais. Em que pese abalizada doutrina que defende a demonstrao da representatividade, considerase que a xao de um requisito absoluto, mas de denio uda, cuja signicao depende unicamente de entendimento do relator da demanda para deferir ou no o pedido da interveno, acaba por desvirtuar o carter democrtico do instituto do amicus curiae. Observe-se que tal exigncia importar, irremediavelmente, em restrio ao acesso participao da sociedade nas aes de controle de constitucionalidade, quando na verdade deveria abrir passo a todos quantos fossem os interessados a participar, tendo em vista que a nalidade do instituto corresponde exatamente abertura a participao democrtica. Em uma viso mais ampla, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, armam que o relator poder admitir como amicus curiae qualquer pessoa fsica, jurdica, professor de direito, cientista, rgo ou entidade, embora ressalvem a necessidade de ser demonstrada respeitabilidade, reconhecimento cientco ou representatividade para opinar sobre a matria objeto da questo constitucional (NERY JUNIOR; NERY, 2006, p.670). Edgard Silveira Bueno Filho pontua que haver sempre outras entidades de notria representatividade que, por isso, sero facilmente admitidas ao debate, dependendo apenas do tema discutido. Segundo aduz, o caso das associaes de magistrados, de advogados, de outros prossionais liberais, de empresrios, de defensores de direitos humanos, de consumidores, do meio ambiente etc., quando o ato normativo questionado tiver relao com a atividade por eles desenvolvida (BUENO FILHO, 2002, p.88).
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Como se pode vericar das decises do STF, tais consideraes acerca dos interesses do postulante a amici so importantes para o deferimento de seu ingresso, como se observa da deciso do Ministro Joaquim Barbosa na ADI n 3311 que indeferiu o ingresso do Sindicato dos Mdicos do Distrito Federal como amicus curiae, ao argumento de que a simples manifestao de interesse no suciente para ingressar no feito, sendo necessrio, pois, a demonstrao de que a entidade pode contribuir de forma relevante com o julgamento da ao.14 No mesmo processo, considerando preenchidos os requisitos do 2, art. 7, da Lei n 9868/99, o Ministro-Relator deferiu o ingresso de vrios outros entes como amici, como o Estado de Sergipe, a Associao de defesa da sade do fumante ADESF, o Instituto brasileiro de defesa do consumidor IDEC, o Partido Verde PV, a Confederao nacional dos trabalhadores na sade CNTS,15 dentre outros. Importa ressaltar que os legitimados propositura da ao direta de constitucionalidade, a que se refere o art. 103 da CF/88 e o art. 2 da Lei n 9.868/99, tambm possuem legitimidade para intervir como amicus curiae, desde que vista da representatividade e da relevncia da matria, sejam merecedores de apresentar seus argumentos ao processo, conforme entendimento reiterado pelo Supremo Tribunal Federal. No se olvida da importncia que o instituto do amicus curiae possui, mesmo a partir da exigncia da comprovao da representatividade, pois no se nega a evoluo que este instrumento j causou e tem causado no sentido de permitir a abertura do Supremo
O SINDICATO DOS MDICOS DO DISTRITO FEDERAL SINDIMDICO requer sua admisso na presente ao direta de inconstitucionalidade, na qualidade de amicus curiae. A interveno de terceiros no processo da ao direta de inconstitucionalidade regra excepcional prevista no art. 7, 2, da Lei 9.868/1999, que visa a permitir que terceiros desde que investidos de representatividade adequada possam ser admitidos na relao processual, para efeito de manifestao sobre a questo de direito subjacente prpria controvrsia constitucional. A admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualica-se como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do processo de scalizao concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, a possibilidade de participao formal de entidades e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7, 2, da Lei n 9.868/99 que contm a base normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae tem por precpua nalidade pluralizar o debate constitucional. (ADI 2.130-MC, rel. min. Celso de Mello, DJ 02.02.2001). V-se, portanto, que a admisso de terceiros na qualidade de amicus curiae traz nsita a necessidade de que o interessado pluralize o debate constitucional, apresentando informaes, documentos ou quaisquer elementos importantes para o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade. A mera manifestao de interesse em integrar o feito, sem o acrscimo de nenhum outro subsdio ftico ou jurdico relevante para o julgamento da causa, no justica a admisso do postulante como amicus curiae. Ademais, o SINDIMDICO no logrou demonstrar que detm experincia e autoridade em matria de sade social, uma vez que dentre as suas prerrogativas, elencadas no art. 2 de seu Estatuto, guram apenas disposies de carter eminentemente coorporativas e de interesse prprio da categoria, como por exemplo: (a) representar, perante autoridade administrativas e judicirias os interesses gerais e individuais da categoria dos mdicos, podendo promover aes de representao e substituio processual de toda a categoria, mdicos scios e no scios, inclusive da defesa dos direitos difusos e dos direitos do consumidor; (b) celebrar convenes e acordos coletivos de trabalho e colaborar nas comisses de conciliao e tribunais de trabalho; (c)adotar medidas de utilidade e benecncia para os seus associados de acordo com os regulamento que forem elaborados, entre outros. Despacho Ministro-Relator Joaquim Barbosa, em 15.04.2005. ADI n 3311/DF, DJ n.77 do dia 25.04.2005. 15 ADI n 3311/DF. Ministro-Relator Joaquim Barbosa. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/ verDiarioProcesso.asp?numDj=34&dataPublicacaoDj=21/02/2005&incidente=2246660&codCapitulo=6&numMa teria=13&codMateria=2 Acesso em 19.02.2013
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Tribunal Federal a uma discusso mais ampla nas aes de controle concentrado e de sua potencialidade em promover uma aproximao do Tribunal com a sociedade. Contudo, o desenvolvimento efetivo de um dilogo social atravs da interveno do amicus curiae como fator de legitimao social das decises, conforme armado pelo prprio Supremo Tribunal Federal,16 pressupe a efetiva e real abertura do processo de scalizao abstrata a toda a sociedade, de tal sorte que o estabelecimento de um requisito a ser cumprido consigna sentido oposto funcionalidade democrtica do instituto. Pontue-se que, outras disposies legais, que tratam sobre o amicus curiae, como ocorre com a Comisso de Valores Mobilirios CVM, com a interveno da Unio Federal e de interveno de entidades ou terceiros desinteressados nos processos administrativos,17 nada mencionam sobre o requisito da representatividade exigida pela Lei n 9.868/99. Segundo o caput, do art. 31, da Lei n 6.385/76, nos processos judiciais que tenham por objeto matria includa na competncia da Comisso de Valores Mobilirios CVM, ser esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, autorizando a interveno da CVM como amicus curiae sem qualquer outro requisito que no versar sobre matria de sua competncia.18 O pargrafo nico do art. 5 da Lei n 9.469/97, por sua vez, tambm prev a atuao da Unio Federal como amicus curiae independente da demonstrao de interesse19 (ou da representatividade aqui tratada), ao estabelecer que as pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em que, para ns de deslocamento de competncia, sero consideradas partes. O art. 31 da Lei n 9.784/99 ao estabelecer que quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo competente poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros, antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada, tambm previu a possibilidade de interveno de entidades ou terceiros desinteressados nos processos administrativos.20 A presena de um interesse que transcende ao individual, designado na melhor aluso como interesse institucional, que substancialmente abrange um interesse mais amplo que
A exemplo, as decises monocrticas: ADI 2.130-MC, rel. Min. Celso de Mello, DJ 02.02.2001; ADI n 3311/ DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ n.77 do dia 25.04.2005. ADI 3.998/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ n.60 do dia 04.04.2008. 17 As normas que permitem a interveno da CVM, do Cade e da Unio Federal e ainda no processo administrativo federal, fazem-no desconsiderando o interesse jurdico, o que tambm aponta para o reconhecimento da condio de amicus curiae nestas modalidades de interveno. (CABRAL, 2004, p.24). 18 a interveno da CVM como amicus curiae dar-se- toda vez que, mesmo em processos de carter individual, houver discusso judicial de matrias que, no mbito administrativo, sujeitam-se scalizao da entidade. (CABRAL, 2004, p.24). 19 a interveno da Unio Federal como amicus curiae poder ocorrer independentemente da demonstrao de interesse jurdico, quando da deciso puder ter efeitos de natureza econmica, ainda que reexos, mediatos. (CABRAL, 2004, p.24-25). 20 No campo da interveno do amicus em processos administrativos, prevista de forma genrica pela Lei 9.784/1999, o art. 31 arma que ser cabvel a manifestao quando a matria debatida no processo envolver assunto de interesse geral. (CABRAL, 2004, p.25).
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o da parte ou de um terceiro interveniente tradicional, demonstra o interesse de participar do processo de controle de constitucionalidade, porm no impe a demonstrao de um requisito absoluto, que se no vericado, sob a tica do relator, impede a participao. O fator que autoriza a interveno do amicus curiae ou que o qualica, na acepo de Eduardo Cambi e Kleber R. Damasceno, so os possveis reexos que uma dada deciso judicial, em razo das questes discutidas, poder gerar no grupo social, servindo como precedente a orientar o julgamento, pelo Poder Judicirio, de casos presentes e futuros (CAMBI; DAMASCENO, 2011, p.28-29). Considerando-se a nalidade do instituto, segundo a doutrina e a jurisprudncia do prprio STF, no sentido de ampliar e/ou pluralizar o debate constitucional e de conferir maior legitimidade democrtica s suas decises, com mais razo o instituto do amicus curiae deve ser estendido ao maior nmero de pessoas possveis, com interesse em se manifestar no processo, como representantes da sociedade e/ou de grupos sociais no sentido de contribuir para a melhor resoluo da lide.
4 MOVIMENTOS SOCIAIS E PARTICIPAO DEMOCRTICA. POSSIBILIDADE DE ATUAO COMO AMICUS CURIAE NAS AES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Considerando-se que as aes de controle de constitucionalidade esto relacionadas a assuntos de interesse e relevncia para toda a sociedade, visto que seus efeitos repercutem em face de todos e, portanto, so importantes para todo o ordenamento jurdico e para toda a sociedade brasileira, a abertura participao democrtica se mostra de imperiosa importncia. Resta o questionamento se outros entes no abrangidos pela expresso rgos ou entidades dotados de representatividade, conforme descrito no 2 do art. 7 da Lei n 9.868/1999, estariam aptos ou no a realizar com propriedade a misso inerente ao amigo da corte, tais como os movimentos sociais brasileiros. A contraposio de argumentos, de notria e fundamental importncia na construo de melhores respostas s pretenses, sobretudo quando se est diante de decises que emanam projees reexivas a toda a sociedade, que interferem na evoluo civilizatria e na sua dinmica construtiva, com vistas a uma compreenso mais consentnea com a realidade dos fatos sociais e do que se espera como atitude dos poderes pblicos, propugna uma maior participao da sociedade na construo de tais decises, o instituto do amicus curiae, nesse aspecto, possui a potencialidade necessria para cumprir esse papel. A exposio de outras informaes pelo ingresso dos amigos da corte na demanda, objetivando a no restrio do processo de controle de constitucionalidade perspectiva particular de uma pliade isolada de julgadores restritos ao contedo formal dos limites nsitos da petio inicial, que parte do rol de poucos legitimados para a motivao meritria, contribui para uma arquitetura mais plural e democrtica das
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decises da Corte Constitucional, mas preciso mais avanar para que a pluralizao realmente acontea e o sentido democrtico se faa presente. Nesse sentido, o instituto do amicus curiae, ainda que sob a gide do requisito da representatividade do postulante, reiteradamente utilizado como referencial para o (in) deferimento da interveno, pode ser manejado por outros entes, como os movimentos sociais, com o m de trazer a realidade da vida realidade dos autos. O agir dos movimentos sociais parte da congurao de valores expressos pela comunidade que o compe, cujas aes so conduzidas pelo projeto poltico e social que o movimento visa atingir a partir da prxis social, buscando penetrar nas estruturas do Estado organizado. Notadamente, a sociedade civil e o Estado no so instituies estanques e separadas. O Estado somente existe em funo da sociedade instituda pelos homens21, que estrutura seu modo de vida e organizao social atravs daquele. Nas palavras de Ilse Scherer-Warren os dois se interpenetram em suas dinmicas prprias (SCHERERWARREN, 1996, p.53), de tal sorte que os clamores e as aes desenvolvidas diretamente pela sociedade civil22 no podem ser desconsideradas ou simplesmente ignoradas. Segundo, Ilse Scherer-Warren existem alguns pr-requisitos que compe a formao de um movimento social, como: a) o reconhecimento coletivo de um direito que leva a formao de uma identidade social e poltica pode-se dizer que corresponde ao pensamento comum de que possuem um direito, extensvel a todos, e que buscam ser reconhecido e/ou concretizado; b) o desenvolvimento de uma sociabilidade poltica representado por um projeto coletivo a ser implementado, pelo qual as pessoas congregam-se em torno de uma causa, constituindo-se em verdadeiros atores sociais e polticos que atuam e constroem a realidade, e c) a construo de um projeto de transformao correspondente ao objetivo comum a ser atingido e a perspectiva de participar da construo de uma nova realidade, de transformar as relaes sociais (SCHERER-WARREN, 1996, p.69-72). Os vrios movimentos sociais urbanos e rurais (movimento ecolgico, movimento feminista, movimento afrodescendente, movimento dos sem-terra, movimento dos sem-teto, movimento das mulheres camponesas, movimento de bairros, movimento estudantil, dentre outros), em suas diversas formas de manifestao, contribuem para o desenvolvimento democrtico do pas. Tal contribuio no se apresenta unicamente pela busca de implementao de polticas pblicas adequadas e necessrias segundo a tica do movimento, mas tambm, como se prope, pela possibilidade de atuarem no mbito do Judicirio quando discutidas questes importantes, de ndole constitucional,
Desde a perspectiva contratualista de formalizao de um pacto social entre os homens atravs do qual se institucionaliza o Estado como o ente dotado do poder de manter a paz, o respeito e a convivncia harmnica, o Estado assume a organizao estrutural e jurdica da sociedade, porm voltada ao homem como m primeiro e ltimo de toda estruturao social. [Cf. HOBBES, Thomas. O Leviat. Trad. Rosina DAngina. So Paulo: Martin Claret, 2012 (1651); LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil. Petrpolis: Vozes, 2006 (1689); ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Leme/SP: EDIJUR, edio 2010 (1762)]. 22 a sociedade civil a representao de vrios nveis de como os interesses e os valores da cidadania se organizam em cada sociedade para encaminhamento de suas aes em prol de polticas sociais e pblicas, protestos sociais, manifestaes simblicas e presses polticas. (SCHERER-WARREN, 1996, p.110).
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que eventualmente afetem os objetivos do prprio movimento, que tragam reexos sobre determinado direito reconhecido coletivamente e que levou a formao da conscincia coletiva para a criao do prprio movimento. A atuao dos movimentos sociais como amicus curiae parte, pois, da premissa de que tais movimentos representam parte da sociedade civil23, organizada na busca e defesa de interesses desta mesma sociedade, com vistas a promover um contato mais prximo do Judicirio com a realidade e realizar um efetivo dilogo social ao par de um envolvimento coletivo nas questes importantes para o pas, mxime quando se questiona o implemento, respeito e observao de normas constitucionais. A contribuio ativa para a construo de melhores decises pela apresentao ao Tribunal de outros elementos, fatores diversos, questionamentos e circunstncias muitas vezes vistas somente na realidade do dia a dia, certamente traz maiores chances de que a matria posta a julgamento seja melhor elucidada e compreendida pelos julgadores. Conforme ensina Joaqun Herrera Flores, o direito est diretamente relacionado aos contextos sociais, econmicos e culturais, atravs dos quais as pessoas buscam tornar factveis condies de vida com dignidade e, deste modo, a participao do processo democrtico atravs dos vrios instrumentos possveis buscam o cumprimento de tais necessidades humanas (FLORES, 2011, p.14-15).24 Como protagonistas da realidade h que se reconhecer a representatividade dos movimentos sociais para atuao como amicus curiae, ainda que no possuam estatutos com a declarao clara de seus ns e objetivos, mas a partir de suas caractersticas formativas, do reconhecimento coletivo de luta por determinado direito, do congraamento em torno de uma causa e de busca de transformao da realidade social, h que se perceber o que a rua grita (WARAT, 2010, p.52-53).25
Nas sociedades globalizadas, multiculturais e complexas, as identidades tendem a ser cada vez mais plurais e as lutas pela cidadania incluem, frequentemente (sic), mltiplas dimenses do self: de gnero, tnica, de classe, regional, mas tambm dimenses de anidades ou de opes polticas e de valores: pela igualdade, pela liberdade, pela paz, pelo ecologicamente correto, pela sustentabilidade social e ambiental, pelo respeito diversidade e s diferenas culturais, etc.. (SCHERER-WARREN, 1996, p.117). 24 Lo que hace universales a los derechos no radica, pues, en la adaptacin a una ideologa determinada que los coloque como ideales ms all de los contextos sociales, econmicos y culturales, sino el ser ese marco que permita a todos ir creando las condiciones que hagan factibles sus particulares concepciones de la dignidad. Por esa razn, el derecho, el pensamiento y la prctica jurdicos no deben considerarse como categoras previas ni a la accin poltica ni a las prcticas econmicas. Las plurales y diferenciadas luchas por la dignidad humana constituyen la razn y la consecuencia de la lucha por la democracia y por la justicia. No estamos ante privilegios, meras declaraciones de buenas intenciones o postulados metafsicos de una naturaleza humana aislada de las situaciones vitales. Por el contrario, el derecho, visto de los presupuestos de la crtica jurdica debe constituirse en la armacin de la lucha del ser humano por ver cumplimentados sus deseos y necesidades en los contextos vitales en que est situado. (FLORES, 2011, p.14-15). 25 Segundo Warat, um racionalismo exacerbado: Contamina todo o corpo social. O seu maior sintoma se manifesta como perda da sensibilidade, em mim, no meu vnculo com os outros e no modo de perceber o mundo, na frieza da co de verdade e na fuga alienante que proporciona s abstraes e os anseios modernos de universalidade que no nos deixam perceber o que a rua grita, como mostra esse velho lme de Enrique Muio e Angel Magaa, de 1948: A rua grita. A rua grita e no escutada pelos juzes, advogados, tericos do Direito, professores, mdicos, polticos, etc., instituies onde o clamor da rua no chega bloqueada pela razo tcnicoinstrumental. [...] Teremos que reaprender a escutar a rua enquanto produtora do novo. A inovao como diferena que nos permite escapar das zonas cristalizadas de nossa cultura, dos lugares comuns que aprisionam em seu vazio. O racionalismo que barbariza. WARAT, 2010, p.52-53. (grifos acrescentados).
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Do exame de decises do Supremo Tribunal Federal sobre o deferimento e indeferimento ao pedido de ingresso como amicus curiae, vericou-se que o exame da representatividade, em grande parte, se circunscreve a anlise do estatuto social26 apresentado pelo pretenso amici e das nalidades institudas pela entidade,27 embora tambm seja observado pelo relator da ao em julgamento se o interesse do requerente coletivo e no s individual,28 se existe compatibilidade de interesses do requerente com a matria objeto da demanda,29 se so apresentados novos elementos que no constam do
DECISO (Petio Avulsa STF n.46140/2008). AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSO NA QUALIDADE DE AMICUS CURIAE: DEFERIMENTO. 1. Junte-se, quando do retorno dos autos da Procuradoria-Geral da Repblica. 2. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil requer seja admitido na presente ao na qualidade de amicus curiae (Petio Avulsa STF n.46140/2008). 3. Argumenta ser entidade interessada, porque o tema afeta, mais especicamente, os advogados, que se veem em desvantagem visual quando, representando algum, litigam contra o Ministrio Pblico (Petio Avulsa STF n.46140/2008). Pede seu ingresso no feito aderindo integralmente s razes expostas na exordial (Petio Avulsa STF n.46140/2008). 4. O peticionrio apresenta os documentos necessrios comprovao dos requisitos necessrios para o seu ingresso na ao na qualidade de amicus curiae, como pretendido. 5. Dero o pedido. Secretaria para fazer constar dos autos a entidade na condio aqui postulada. Publique-se. Braslia, 9 de abril de 2008. Ministra CRMEN LCIA. ADI 3962. (Grifos acrescentados). Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/ verDiarioProcesso.asp?numDj=71&dataPublicacaoDj=22/04/2008&incidente=2559670&codCapitulo=6&numMa teria=52&codMateria=2 Acesso em: 05.03.2013. Despacho: A Associao Alagoana de Magistrados de Alagoas (ALMAGIS) e a Associao do Ministrio Pblico de Alagoas (AMPAL) requerem sua admisso na presente Ao Direta de Inconstitucionalidade na qualidade de amici curiae. A relevncia da matria patente, porquanto no presente processo so discutidos temas sensveis, tais como a possibilidade de lei estadual criar varas especializadas em delitos praticados por organizaes criminosas, a legitimidade de um colegiado de magistrados de primeiro grau de jurisdio, tambm institudo por diploma legal estadual, a constitucionalidade de procedimentos sigilosos criminais, a possibilidade de xao de mandatos para os juzes titulares de Vara Criminal, dentre outros. A representatividade dos requerentes comprovada atravs dos respectivos estatutos acostados aos autos. Alm disso, as associaes postulantes buscam a proteo dos interesses de categorias diretamente interessadas no deslinde do caso, quais sejam, a magistratura e o Ministrio Pblico. Ademais, na sesso do dia 22 de abril de 2009, no julgamento da ADI-AgR n 4.071 (Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 15.10.2009), o Plenrio deste Supremo Tribunal Federal decidiu que os pedidos de ingresso dos amici curiae podero ser formulados at a incluso do processo em pauta para julgamento, o que revela a tempestividade deste pedido. Ex positis, admito o ingresso dos requerentes como amici curiae, na forma do art. 7, 2, da Lei n 9.868/99. (...). Ministro-Relator Luiz Fux. ADI 4414. (Grifos acrescentados) Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=61&dataPublicacaoDj=31/03/2011&i ncidente=3886018&codCapitulo=6&numMateria=41&codMateria=2 Acesso em: 05.03.2013. 27 Neste sentido, a concluso de Thais Catib de Laurentiis, em estudo monogrco sobre a matria, para a qual, De acordo com as decises encontradas, o principal mtodo utilizado pelos Ministros para demonstrar a representatividade dos postulantes pela anlise do Estatuto Social do peticionrio (amicus em potencial). Por via deste, os Ministros retiram a nalidade da Associao ou Instituio que pede a interveno no processo. Tambm procuram encontrar as qualidades e regulamentao destas para justicar suas concluses. LAURENTIIS, Thais Catib de. A caracterizao do amicus curiae luz do Supremo Tribunal Federal. So Paulo, 2007. 88 f. Monograa apresentada Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, p.36. 28 Helder Rodrigues da Silveira requereu, s s. 344-392, ingresso no feito na condio de amicus curiae. No assiste razo ao pleito, uma vez que o requerente, sendo candidato ao concurso, tem interesse concreto no feito. Ausente, portanto, o requisito de representatividade inerente interveno prevista no art. 7, 2 da Lei 9.868, de 10.11.199, o qual, alis, explcito ao admitir somente a manifestao de outros rgos ou entidades, como medida excepcional aos processos objetivos de controle de constitucionalidade. Indero, portanto, o ingresso do requerente na presente ao direta de inconstitucionalidade. (Grifos acrescentados) MinistroRelator Gilmar Mendes. ADI 3580. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.a sp?numDj=80&dataPublicacaoDj=25/04/2012&incidente=2322514&codCapitulo=6&numMateria=56&codMateri a=2 Acesso em: 05.03.2013. 29 A Federao Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas FEBRACAN requer sua admisso no feito na qualidade de amicus curiae [s. 503/ 549]. A pertinncia do tema a ser julgado por este Tribunal com as atribuies institucionais da requerente legitima a sua atuao. (...) Ex positis, admito o ingresso da FEBRACAN no feito, na qualidade de amicus curiae , na forma do artigo 7 da Lei n.9.868/99. (Grifos acrescentados). MinistroRelator Luiz Fux. RE 598085 / Julgamento: 21/02/2013. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28amicus+e+curiae%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocratic as&url=http://tinyurl.com/adrfafd Acesso em: 05.03.2013.
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processo30 e se no ocorre sobreposio de interesses entre o amicus e a parte envolvida na ao.31 Importa ressaltar, contudo, que embora na maioria dos casos a representatividade dos requerentes seja examinada atravs da vericao da nalidade institucional do pretenso amici, constante dos respectivos estatutos, alm dos outros apontamentos acima referidos, no caso da ADPF n 186,32 de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que examinou a constitucionalidade dos atos da Universidade de Braslia UNB para utilizar o critrio racial na seleo de candidatos para ingresso na universidade (sistema de cotas), admitiu o ingresso de movimentos como: o Movimento Pardo-Mestio Brasileiro MPMB, o Movimento Negro Unicado MNU, a Educao e cidadania de Afrodescendentes e Carentes EDUCAFRO e o Movimento contra o Desvirtuamento do Esprito da Poltica de Aes Armativas nas Universidades Federais, por considerar que tais entes atenderam aos requisitos necessrios para participar na qualidade de amigos da Corte. No pedido de ingresso como amici, o Movimento Pardo-Mestio Brasileiro MPMB, armou tratar-se da primeira associao de mestios (pardos) do pas atuando desde 2001. O Movimento Negro Unicado MNU, por sua vez, sustentou que um dos movimentos sociais com mais slida atuao no combate ao racismo e que, em seu esprito de formao e em sua experincia, congrega diversas organizaes afro-brasileiras. A Educao e cidadania de Afrodescendentes e Carentes EDUCAFRO, armou possuir a misso de promover a incluso da populao, pobre em geral e negra em especial, nas universidades pblicas e particulares por meio da concesso de estudo, atravs da
30 (...) A mera manifestao de interesse em integrar o feito, sem o acrscimo de nenhum outro subsdio ftico ou jurdico relevante para o julgamento da causa, no justica a admisso do postulante como amicus curiae. Ademais, o SINDIMDICO no logrou demonstrar que detm experincia e autoridade em matria de sade social, uma vez que dentre as suas prerrogativas, elencadas no art. 2 de seu Estatuto, guram apenas disposies de carter eminentemente coorporativas e de interesse prprio da categoria, como por exemplo. (Grifos acrescentados) Ministro-Relator Joaquim Barbosa, em 15.04.2005. ADI n 3311/DF, DJ n.77 do dia 25.04.2005. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=34&dataPublicacaoDj=21/ 02/2005&incidente=2246660&codCapitulo=6&numMateria=13&codMateria=2 Acesso em 19.02.2013. 31 Petio/STF n 73.642/2011 (eletrnica) DECISO PROCESSO OBJETIVO INTERVENO DE TERCEIRO REPRESENTATIVIDADE SOBREPOSIO. 1. A Assessoria prestou as seguintes informaes: A mencionada ao direta versa a possvel inconstitucionalidade da Resoluo n 135, de 13 de julho de 2011, do Conselho Nacional de Justia, a qual dispe sobre a uniformizao de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicvel aos magistrados, acerca dos ritos e das penalidades, e d outras providncias. A Associao Nacional dos Magistrados Estaduais ANAMAGES requer seja admitida na qualidade de terceiro, no processo em referncia. Tece consideraes quanto ao mrito e apresenta cpias do instrumento de mandato, do estatuto social e da ata de posse da Diretoria, dela constando o nome do subscritor da procurao. Aduz ter interesse na matria por caber-lhe defender os direitos dos magistrados estaduais e o fortalecimento das Justias dos Estados da Federao. O processo foi apresentado em mesa para julgamento em 5 de setembro de 2011. 2. Observem a ordem natural das coisas, a organicidade do Direito. Os magistrados brasileiros esto representados nesta ao direta de inconstitucionalidade pela Associao maior, ou seja, a Associao dos Magistrados Brasileiros. Admitir outras associaes de magistrados no trar o objetivo da participao, que o esclarecimento da matria. Haveria, em ltima anlise, sobreposio a ocasionar a complexidade da tramitao do processo. 3. Indero a participao da Associao Nacional dos Magistrados Estaduais ANAMAGES. (Grifos acrescentados). Ministro- Relator Marco Aurlio. ADI4638. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/ verDiarioProcesso.asp?numDj=178&dataPublicacaoDj=16/09/2011&incidente=4125637&codCapitulo=6&numMa teria=136&codMateria=2 Acesso em: 05.03.2013. 32 Deciso monocrtica na ADPF 186. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/ diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=119&dataPublicacaoDj=30/06/2010&incidente=2691269&codCapitu lo=6&numMateria=101&codMateria=2 Acesso em: 05.03.2013.
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dedicao de seus voluntrios em forma de mutiro e dos funcionrios que atuam nos setores de trabalho de sua sede nacional.33 Tambm solicitou o ingresso como amicus curiae o Movimento contra o Desvirtuamento do Esprito da Poltica de Aes Afirmativas nas Universidades Federais, sob o argumento de que atua nacionalmente na luta contra as ilegalidades/ inconstitucionalidades contidas nas resolues editadas nas universidades pblicas para implementao do programa de aes armativas no ensino superior, em razo do que podem acostar informaes de extrema importncia para o julgamento.34 Tais decises demonstram o reconhecimento de que o ingresso de movimentos sociais diretamente envolvidos na questo discutida na ao constitucional importante no sentido de trazer aportes a proporcionar a mais adequada resoluo do litgio constitucional, por trazerem aos autos toda a experincia adquirida ao longo da luta pelos valores e princpios que o movimento defende. A representatividade, embora neste estudo se considere que no deva ser tratada como requisito absoluto, se mostra patente pela atuao dos referidos movimentos o que certamente autoriza e demonstra a capacidade de apresentarem em juzo o posicionamento e os pedidos do grupo social que representam. Frise-se, contudo, que junto mesma ADPF n 186, restou indeferido o pedido do Diretrio Central dos Estudantes da Universidade de Braslia DCE-UnB, representando o movimento estudantil, especicamente dos estudantes da Universidade de Braslia, sem maiores explicaes.35 Avanamos, mas preciso mais avanar. O aprofundamento da participao cidad est na raiz do conceito de democracia, cujo orescimento, crescimento e manuteno, dependem diretamente da construo social coletiva. Como propugna Joaqun Herrera Flores La democracia no se otorga, la democracia se conquista (FLORES, s.n., p.89) , e esta conquista se d ao longo da existncia, no cotidiano, no evolver social, a democracia,
[] se conquista luchando da a da construyendo las condiciones materiales que nos van a permitir disfrutar de las libertades formales ya conseguidas. Es preciso, pues, distribuir entre la ciudadana las posibilidades que stas nos garantizan. En otros trminos, hay que conseguir distribuir el poder poltico lo mximo posible para que en conjunto todas y todos, no slo los que parten ya de condiciones materiales adecuadas, podamos disfrutar de la libertad y del estado de derecho. (FLORES, s.n., p.89)
33 Informaes constantes da deciso monocrtica proferida nos autos da ADPF n 186. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, publicada no DJ n 119 de 30.06.2010. 34 Informaes constantes da deciso monocrtica proferida nos autos da ADPF n 186. Rel. Min. Ricardo Lewandowski publicada no DJ n 149 de 13.08.2010. 35 Informaes constantes da deciso monocrtica proferida nos autos da ADPF n 186. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, publicada no DJ n 119 de 30.06.2010.
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vista da nalidade democrtico-participativa do instituto do amicus curiae, compreende-se que o exame do pedido de ingresso nas aes constitucionais deve ser aferido caso a caso,36 vericando-se as especicidades de cada ao. A segurana no est na criao de um critrio absoluto que se demonstrado possibilitar o ingresso na demanda, condio, como j aduzido anteriormente, pode acabar por limitar o acesso de outros entes interessados em participar. Mas sim no exame da potencialidade do requerente em acrescentar elementos da realidade social que o mundo dos autos, a mais das vezes, no teria conhecimento. Est em permitir que o cidado participe da democracia que ele mesmo instituiu. Mostra-se presente na possibilidade de mltiplas dimenses do ambiente social, presentes na sociedade complexa e multicultural em que vivemos, se fazerem ouvir. Apresenta-se pela possibilidade de diversas manifestaes de valores e de opes polticas, seja pela liberdade, pela igualdade, pela diversidade, etc., sejam consideradas como fazendo parte do todo e por isso so dignas de respeito.
A importncia do sistema de controle concentrado de constitucionalidade est em resguardar os preceitos fundamentais da comunidade que o instituiu. Por tratar-se de processo objetivo, em que no h partes nem pretenso subjetiva a ser satisfeita, mas o exame em abstrato da (in)constitucionalidade de determinado dispositivo legal, em um primeiro momento, o processo de controle concentrado veda a interveno de terceiros interessados em participar da demanda, como se verica da leitura do caput, do art. 7, da Lei n 9.868/99. Demonstrando uma tendncia abertura do processo constitucional maior participao, jurisprudncia e legislao passaram a admitir a interveno do amicus curiae como um terceiro interveniente especial, que atua no em razo de interesse prprio, mas em face de um interesse maior, de carter plural e democrtico, no sentido de dar impulso a uma aproximao do Tribunal Constitucional com a sociedade, de promover o aprimoramento do debate judicial e assim conferir legitimidade democrtica s decises do Tribunal. No entanto, segundo previso do 2, do art. 7, da Lei n 9.868/99, a interveno do amicus curiae esta condicionada a demonstrao da representatividade, considerada pela doutrina e jurisprudncia, como a comprovao de que o pretenso amici possui interesse institucional para atuar na demanda constitucional, no sentido de que sua pretenso transcende o mbito individual sendo capaz de congregar interesses coletivos e at mesmo difusos.
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Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno, aduz que a representatividade no pode ser aferida em abstrato, conforme se verica: O que nos parece pertinente ser armado guisa de concluso deste item a impossibilidade de, em abstrato, isto , sem confrontar o especco objeto da ao direta de inconstitucionalidade com a razo institucional de ser e de agir, concretamente, o amicus curiae, vericar em que condies se mostram presentes os requisitos autorizadores do art. 7, 2, da Lei n.9.868/99, em especco para as preocupaes aqui mais presentes, o requisito da representatividade daquele que pretende ingressar no processo e, de alguma forma, contribuir ativamente para o proferimento de melhor julgamento, acrescentando fatos, circunstncias, elementos, indagaes e preocupaes para a matria que est posta para julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (BUENO, 2008, p.157).
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O (in)deferimento pelo Supremo Tribunal Federal do ingresso do requerente a amicus tem se pautado, a mais das vezes, na vericao da comprovao de tal requisito, atravs do exame das nalidades institucionais constantes dos estatutos sociais apresentados, como tambm do interesse coletivo e no individual do requerente, da compatibilidade de interesses com a matria objeto da demanda, da apresentao de novos elementos ao processo e da no ocorrncia de sobreposio de interesses. vista da nalidade democrtico-participativa do instituto do amicus curiae, compreende-se que a xao de um requisito absoluto, mas de denio uda, acaba por desvirtuar o carter democrtico do instituto, na medida em que tal exigncia importa, irremediavelmente, em restrio ao acesso participao da sociedade nas aes de controle de constitucionalidade, quando na verdade deveria abrir passo a todos quantos fossem os interessados a participar, tendo em vista que a nalidade do instituto corresponde exatamente abertura a participao democrtica. Nesse sentido, os movimentos sociais tambm possuem condies de intervir como amicus curiae, pois sua atuao parte da premissa de que representam parte da sociedade civil organizada na busca e defesa de interesses de todos ou do grupo social a que representam, com vistas a promover um contato mais prximo do Judicirio com a realidade e realizar um efetivo dilogo social ao par de um envolvimento coletivo nas questes importantes para o pas, mxime quando se questiona o implemento, respeito e observao de normas constitucionais em aes cujos resultados importaro em uma onda reexiva contra todos. Avanos na democratizao das decises em sede de controle de constitucionalidade j so sentidos, veja-se as inmeras decises pelo deferimento do ingresso de entidades como amicus curiae, mas ainda preciso mais avanar a m que a nalidade democrtica do instituto realmente seja alcanada.
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O ativismo judicial por meio de smulas vinculantes: uma anlise acerca dos paradoxos da separao de poderes na atualidade
Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar
RESUMO O Supremo Tribunal Federal tem demonstrando certo protagonismo no cenrio poltico nacional, em virtude da judicializao de vrios temas relevantes para a sociedade e do ativismo de seus ministros. Nesse contexto, a Emenda Constitucional 45/04 instituiu as smulas vinculantes, ampliando o poder da Corte. O presente trabalho busca demonstrar que o ativismo judicial pode ser perpetrado por meio das smulas vinculantes e que, assim, o STF pode utilizar-se desse instrumento para exercer o poder legislativo, desrespeitando o princpio da separao de poderes. Palavras-chave: STF. Separao de poderes. Ativismo judicial. Smulas vinculantes.
Judicial activism through smulas vinculantes: An analyses about paradoxes of separation of powers and its present-day
ABSTRACT Supremo Tribunal Federal (Brazilian Federal Supreme Court) has been prominent in the national political scenery, because of judicialization of plenty of important issues and its judges activism. In this context, Courts power was increased up by the Constitutional Amendment 45/04, which established Brazils legal institute called smulas vinculantes. This work aims to demonstrate that judicial activism can be perpetrated by the smulas vinculantes and, because of it, STF can use this instrument to exercise legislative power, what disrespects the principle of separation of powers. Keywords: STF. Separation of powers. Judicial activism. Smulas vinculantes.
1 DO ATIVISMO JUDICIAL 1.1 Da separao de poderes ao ativismo judicial

O Estado o poder soberano, que emana de um povo, sobre determinado territrio, com nalidades determinadas, o qual comporta trs funes estatais bsicas: a executiva, a legislativa e a jurisdicional. Nesse contexto, o postulado da separao de funes ou de poderes preconiza que cada uma dessas funes deve incumbir a um centro de poder diferente. Assim, as
Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar Bacharel em Direito pela Universidade Paulista e Analista Judicirio no Tribunal Regional Federal da 1 Regio.
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funes executiva, legislativa e jurisdicional devem ser exercidas, respectivamente, pelo Executivo, pelo Legislativo e pelo Judicirio. Esse princpio associou-se ao conceito de Estado de Direito, chegando ao status de direito fundamental do homem (BONAVIDES, 2002), estando consagrado no artigo 2 da Constituio de 1988. Com a transformao desse postulado, tanto no direito brasileiro quanto no comparado, fala-se em exibilizao da separao de poderes, visualizando-se como inadequada a separao rgida nos moldes propostos por Montesquieu, como preleciona o Professor Andr Tavares (TAVARES, 2009). Na viso contempornea, a diviso de poderes tem sido compreendida a partir de dois pontos essenciais; a necessidade de conteno dos poderes da maioria, limitando-se o poder poltico para proteo da minoria, e a crise da funo legislativa (VALLE et al., 2009). Nessa conjuntura, surge o ativismo judicial. O ativismo judicial uma postura que o Judicirio pode assumir em relao aos Poderes Executivo e Legislativo, mormente no que tange interpretao da Constituio. Segundo sua proposta, os juzes, alm de exigirem o cumprimento formal da lei, devem decidir com base em interpretaes extradas dos princpios do Direito, notadamente os constitucionais. Expande-se o contedo da Constituio, modicando o alcance de suas normas com vistas a atingir os objetivos que ela prev. Com essa postura, a atuao jurisdicional interfere em decises polticas do governo, analisando-as sob a tica dos preceitos extrados do direito positivo. realizada uma releitura dos atos governamentais sob a gide dos valores advindos da Constituio. Os juzes podem, inclusive, passar a ditar polticas pblicas. Tem-se, assim, uma atitude mais audaciosa dos juzes devido ilao de princpios constitucionais abstratos, tais como a dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade de expresso, etc. (OLIVEIRA, 2008). Sobre o tema, o festejado constitucionalista estadunidense Ronald Dworkin assim esclarece:
O programa do ativismo judicial sustenta que os tribunais devem aceitar a orientao das chamadas clusulas constitucionais vagas (). Devem desenvolver princpios de legalidade, igualdade e assim por diante, rev-los de tempos em tempos luz do que parece ser a viso moral recente da Suprema Corte, e julgar os atos do Congresso, dos Estados e do presidente de acordo com isso. (DWORKIN apud OLIVEIRA, 2008)
O ativismo representa a avocao de funes mais amplas pelos tribunais, que passam a interferir nas decises polticas fundamentais do Estado. Desse modo, os programas de governo e as leis infraconstitucionais passam a ser vistas atravs das lentes da interpretao que o Judicirio d aos preceitos previstos na Constituio, ainda que abstratos ou implcitos. uma posio diametralmente oposta ao modelo da autorrestrio ou da moderao judicial, a qual preconiza que o Judicirio se abstenha de avaliar a posio do Legislativo e do Executivo quando se trata de questes controversas do ponto de vista moral ou poltico. Segundo a ideologia da autorrestrio, a avaliao jurisdicional feita no mbito formal, analisando-se, por exemplo, a observncia do processo legislativo, mas
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no a deciso poltica contida em determinada lei. Os magistrados, sob esse ponto de vista, tendem a proferir decises sobre atos do governo com base em regras objetivas. Cumpre ressaltar que o modelo de ativismo judicial est intrinsecamente ligado judicializao, que consiste na tomada de decises de alta relevncia, do ponto de vista poltico-social, pelo Judicirio. Com a judicializao, a competncia para resolver assuntos que repercutem amplamente na sociedade vai sendo deixada sob a responsabilidade dos juzes, ao invs de serem decididos pela Administrao Pblica ou regulados pela legislao ordinria. Analisando este fenmeno no Brasil, o professor Luis Roberto Barroso aponta como suas causas o processo de redemocratizao do pas, a constitucionalizao abrangente e o sistema judicial de controle de constitucionalidade (BARROSO, 2009). E, ainda valendo-se dos ensinamentos de Barroso, cabe salientar que, apesar da ligao entre a judicializao e o ativismo, h diferenas entre eles. A judicializao no uma deciso nem uma forma de atuao dos juzes, tendo em vista que a sua competncia no por eles denida, mas pela legislao. O ativismo, por sua vez, uma postura que eles podem ou no adotar. O ativismo, portanto, tem na judicializao seu catalisador. medida que se aumenta o leque de assuntos sob a tutela jurisdicional, mais fcil se torna a interveno do Judicirio nos rumos polticos do pas, exercendo um papel de protagonista no cenrio poltico. Em breve sntese, a crtica aponta que o ativismo judicial abalaria o equilbrio entre os poderes, por representar uma ingerncia do Judicirio em tarefas originariamente afetas ao Legislativo e ao Executivo, tirando dos centros de comando democraticamente eleitos as decises que mais afetam o corpo social. Seria ento uma postura que torna os juzes mais poderosos, entregando-lhes grande parcela da gesto do Estado, sem que tenham recebido essa legitimidade por meio do sufrgio. Seria, segundo Oscar Vilhena Vieira, uma ruptura do postulado da separao dos poderes que exporia o prprio Judicirio e o fragilizaria ante a responsabilizao pelas suas opes polticas (VIEIRA, 2008). Traz-se colao, em oposio a tais crticas, a posio de Tiago Neiva Santos, que v no ativismo judicial um movimento que, advindo de um efetivo pluralismo democrtico de acesso ao judicirio e de uma crescente judicializao das questes postas na sociedades, veio para reforar as bases democrticas da formao da vontade social expressa pelo Estado (SANTOS, 2007). Slvio Dobrowolski vai mais longe ao descrevlo como indispensvel no estado contemporneo, em virtude da coletivizao dos direitos e da disperso de interesses. Faz, no entanto, importante ressalva, de que devem sempre ser observadas as normas legisladas e a separao dos poderes (DOBROWOLSKI, 1995).
1.2 Do ativismo do STF

O Supremo Tribunal Federal tem decidido importantes questes polticas e, assim, obtido amplo espao na mdia. A esse respeito, como nota Vieira, cumpre mencionar que esse protagonismo do Judicirio no um fenmeno exclusivamente brasileiro. Pelo
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contrrio, o avano dos juzes no cenrio poltico e o aumento de suas atribuies um fenmeno que vem ocorrendo em vrios pases (VIEIRA, 2008). Conquanto se trate de uma situao presente em diversos ordenamentos jurdicos, o ativismo judicial da Corte Maior brasileira apresenta peculiaridades. Isso deriva das prprias atribuies do STF que abrangem a competncia recursal, analisando recursos em matria constitucional; a competncia originria, de julgar determinadas aes quando o polo passivo for ocupado por determinadas autoridades, no chamado foro privilegiado, e, por m, o mister de efetuar o controle concentrado de constitucionalidade. Vieira denomina esse fenmeno de Supremocracia. Primeiro, pela autoridade da Corte Excelsa em relao aos demais rgos jurisdicionais, que ganha vulto com a criao de instrumentos para vincul-los, tais como a reclamao constitucional. Segundo, em virtude do aumento dessa autoridade em detrimento dos demais poderes (VIEIRA, 2008). Nesse contexto de fortalecimento da Suprema Corte brasileira, foi-lhe dada competncia para editar smulas vinculantes, as quais so de observncia obrigatria pelo prprio Judicirio e pelo Poder Executivo. Torna-se, assim, de clara importncia vericar se o ativismo judicial do STF pode ser perpetrado e at mesmo potencializado por meio da utilizao desse instrumento jurisdicional.
2 DAS SMULAS VINCULANTES 2.1 Das smulas vinculantes, dos precedentes no Common Law e da criao do Direito
As smulas da jurisprudncia dominante com efeito vinculante foram introduzidas no ordenamento jurdico, aps longo percalo no Congresso Nacional, pela Emenda Constitucional (E.C.) n 45 de 2004. S podem ser editadas pelo Supremo Tribunal Federal, desde que atendidos os requisitos previstos na C.F. (Constituio Federal) e na Lei n 11.417 de 19 de dezembro de 2006. O enunciado pode ser aprovado no caso de existirem reiteradas decises da Corte Maior sobre matria constitucional, sobre a qual haja, entre os rgos judicirios ou entre estes e a Administrao Pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre uma mesma questo. Deve ser, ainda, aprovado por maioria de dois teros dos ministros do STF. O objeto para formulao de smula vinculante a validade, a interpretao e a eccia de normas determinadas. Pode-se tratar de questes atinentes interpretao de normas constitucionais ou destas em confronto com diplomas normativos infraconstitucionais. Sua inspirao remonta aos precedentes, utilizados no sistema do Common Law. O Common Law, um dos grandes modelos jurdicos do Ocidente, tem origem anglossax, sendo o modelo que se estrutura sobre as decises judiciais, tendo, pois, carter judicialista. As decises de casos particulares formam os precedentes, denominados stare decisis, termo derivado da expresso stare decisis et quieta non movere (mantenha-se a deciso e no se perturbe o que foi decidido). Os precedentes tm valor
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normativo, constituindo fonte do direito e vinculando a forma pela qual os demais rgos jurisdicionais devem julgar. Assim, a primeira deciso sobre determinado tema, chamada leading case, serve de paradigma para os prximos casos. Por sua vez, a famlia do Civil Law o modelo codicado continental, centralizado em sua fonte formal mediata, que a lei. Trata-se de um sistema positivista, em que se busca estabelecer normas gerais e abstratas, de cujas premissas, por meio de procedimentos lgico-cientcos, se obtm concluses para aplicao nos casos especcos. Tal o ordenamento jurdico domstico, dentre outros de tradio romano-germnica. Aps essa sucinta digresso acerca das duas famlias do direito, conclui-se que a criao das smulas vinculantes, no direito brasileiro, inseriu um instituto forjado no sistema do Common Law em um ordenamento nitidamente romanista (CARVALHO, 2009). Desse modo, enfraquece-se a ideia de que a criao das normas jurdicas tarefa original e privativamente atribuda ao Poder Legislativo, em sua tpica funo legiferante, e de que ao Judicirio incumbiria apenas a aplicao do direito posto nos casos concretos, com vistas a obter a pacicao social. Mesmo porque, como preleciona Kelsen, a produo normativa se completa com a atuao jurisdicional, de modo que ao Judicirio tambm compete a funo criadora do direito. A deciso judicial seria, assim, a continuao do processo de criao jurdica, denindo a norma jurdica individual. Tal funo criativa seria mais notvel ao se atribuir a competncia aos magistrados de editar normas gerais. Da mencionar o grande mestre erradicado nos Estados Unidos a chamada descentralizao da funo legislativa, ao identicar a atuao do Judicirio em concorrncia com o Legislativo (KELSEN, 2009), o que abarcaria a criao de smulas vinculantes. Deve-se recordar, ainda, que a produo do Direito pelo Judicirio j vem sendo aceita pela doutrina, destacando-se no sistema de precedentes, pelo qual as decises anteriores de determinado tribunal tm fora cogente. Andr Ramos Tavares, por exemplo, defende que o Judicirio atue inuindo na formao do ordenamento jurdico, inclusive por meio das smulas vinculantes. Defende o mestre, entretanto, que as smulas vinculantes no possuem o mesmo patamar da lei, tendo em vista no poderem destoar dela (TAVARES, 2009). As smulas vinculantes se tornam, por evidente, verdadeiras fontes do direito, por serem precedentes que orientam, de forma obrigatria, as decises posteriores. No obstante, desde que dentro das diretrizes estabelecidas pela Constituio, mister reconhecer referida fonte como legtima, dada a evoluo do conceito de tripartio dos poderes.
2.2 Crticas s smulas vinculantes

Como instituto polmico e inovador, as smulas vinculantes tornaram-se alvo de debate no meio jurdico, tendo sido elencados aspectos positivos e negativos. Faz-se, aqui, uma pequena enumerao das crticas mais consistentes e das respostas correlatas.
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A primeira crtica que se faz s smulas vinculantes a possibilidade de se causar o engessamento do Judicirio, tornando os rgos julgadores hierarquicamente abaixo do STF invariavelmente vinculados ao pensamento deste. De tal maneira, restaria tolhida a liberdade funcional dos magistrados, a qual representa, em ltima anlise, uma garantia do cidado de obter uma prestao jurisdicional imparcial. Como exemplos de crticos, pode-se citar a ilustre ministra Carmen Lcia Antunes Rocha, para quem as smulas vinculantes representam efetiva reforma constitucional s passvel de mudana por meio de emendas (ROCHA, 1997), e o ex-ministro do STF. Eros Grau, o qual arma que: nenhuma razo ou pretexto se presta a justicar essa manifestao do totalitarismo, que tambm nenhuma lgica pode sustentar e que, anal, h de agravar ainda mais a crise do direito ocial, em nada contribuindo restaurao de sua eccia. (GRAU apud MORAES, 2010). Assumindo a defesa do instituto em estudo, Alexandre de Moraes (MORAES, 2010) e Gilmar Ferreira Mendes (MENDES et al., 2009) apontam a possibilidade de reviso e cancelamento das smulas como forma de se acompanhar a transformao do direito. Mendes ainda salienta que, no procedimento de reviso, torna-se mais fcil analisar o argumento de superao do enunciado do que nos vrios recursos distribudos diariamente. Quanto independncia dos magistrados, Pedro Lenza aponta haver um choque de princpios, do qual deve prevalecer a segurana jurdica e a igualdade substancial ou formal sobre o preceito da liberdade do juiz (LENZA, 2010). Andr Tavares d nfase unidade do direito, explicando que as smulas podem evitar decises diversas para casos anlogos, o que manteria o bom funcionamento do Judicirio (TAVARES, 2009). de se lembrar, ainda, que apesar de serem resultado de interpretao de normas, os enunciados tambm precisam ser interpretados. Alm do mais, necessrio que se verique em quais situaes devem ser aplicados, operao denominada, no sistema dos precedentes, de distinguishing. Isso deixaria uma parcela de liberdade ao julgador, sem lhe tolher totalmente a independncia para atuar. Outra objeo apresentada a falta de legitimidade do Judicirio para a criao do direito. A esse respeito, hodiernamente, a doutrina tem apontado para uma relao de harmonia e colaborao entre o Executivo, o Legislativo e o Judicirio, de modo que o Professor Inocncio Mrtires Coelho fala em exibilizao do princpio da separao de poderes (MENDES et al., 2009). Na defesa do instituto, Andr Ramos Tavares aponta trs argumentos a favor da legitimidade, dizendo que a prpria Constituio admite tal forma de atuar do Judicirio, que a capacitao tcnica forma de legitimao do Judicirio e que a legitimidade democrtica no advm apenas da representatividade eletiva (TAVARES, 2009). O maior argumento contra o instituto das smulas vinculantes ser ele instrumento de totalitarismo do Judicirio, o qual pode extrapolar sua funo tpica e imiscuir-se na competncia do Legislativo, ao estipular normas gerais que alcanam
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e vinculam o Executivo. Ter-se-ia, ento, ativismo por parte do Pretrio Excelso, ao editar enunciados de carter geral em matria constitucional, o que ser analisado a seguir.
3 DO ATIVISMO JUDICIAL E DAS SMULAS VINCULANTES 3.1 Da possibilidade do ativismo judicial por meio das smulas vinculantes
As smulas vinculantes consubstanciam um entendimento do STF que deve ser observado, obrigatoriamente, pelos demais rgos jurisdicionais e pela Administrao Pblica. De plano, pode-se vericar que a forma pela qual o Judicirio, por meio desse instrumento, pode imiscuir-se em funo que no lhe originalmente afeta a edio de normas gerais, invadindo a esfera funcional do Legislativo. Com a edio de enunciados que vinculam o Judicirio e a Administrao, o STF cria regras gerais sobre matria constitucional, o que parece extrapolar de sua funo tpica. Nesse mbito, h a lio do preclaro constitucionalista Jos Afonso da Silva, que entende existir essa usurpao da tarefa legiferante pelos juzes:
Os assentos eram, pois, as smulas vinculantes de outrora, com a mesma fora de lei, como uma forma de interpretao ocial, impositiva, tal como as interpretaes autnticas e, nesse sentido, subversivas dos princpios do direito pblico, j que interpretao ocial obrigatria s legtima quando feita pelo Poder Legislativo. Apesar disso, foram elas acolhidas no art. 103-A introduzido pela EC-45/2004. (SILVA, 2007)
No destoa desse entendimento a ministra Crmen Lcia, a qual, mesmo antes da aprovao da Emenda 45/2004, consignou seu pensamento de que as smulas vinculantes transformariam a Corte Maior em autora de uma legislao paralela, que s poderia ser alterada por emenda constitucional (ROCHA, 1997). Conforme j citado, Tavares manifesta-se de modo oposto, argumentando que, por estar o Judicirio vinculando legislao, a smula tem carter infralegal, mesmo que dotada de efeito vinculante. Explica o respeitado mestre que o enunciado apenas consubstancia uma das interpretaes possveis do direito posto, excluindo as demais (TAVARES, 2009). A incumbncia de interpretao da Constituio Federal e de anlise da conformao das normas inferiores com o Texto Magno pertence, de fato, ao Supremo Tribunal Federal. No entanto, consigne-se que, a ttulo de interpretao, pode haver a criao de normas gerais, decidindo-se extra legem, acrescentando-se ao ordenamento jurdico verdadeiras novas leis no sentido material. Caso isso ocorra, ter-se- uma ingerncia na
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funo legislativa, congurando de modo inequvoco o fenmeno denominado ativismo judicial. Isso porque a tarefa de promulgar diplomas normativos de carter geral funo constitucionalmente atribuda s Casas Legislativas. O prprio Ministro Gilmar Mendes, favorvel adoo das smulas vinculantes, admite essa possibilidade:
Ao se analisar detidamente a jurisprudncia do Tribunal, no entanto, possvel vericar que, em muitos casos, a Corte no atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretao conforme delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e a deciso interpretativa modicativa desses sentidos originais postos pelo legislador. No recente julgamento conjunto das ADIs 1.105 e 1.127, ambas de relatoria do Ministro Marco Aurlio, o Tribunal, ao conferir interpretao conforme a Constituio a vrios dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), acabou adicionando-lhes novo contedo normativo, convolando a deciso em verdadeira interpretao corretiva de lei. (MENDES et al., 2010)
H ativismo tambm quando a Suprema Corte interpreta os princpios constitucionais de modo a abarcar situaes no previstas na Constituio. Portanto, partindo da interpretao, pode a Corte criar regras partindo de uma viso subjetiva de preceitos genricos, tais como a isonomia e a moralidade. Portanto, se o Supremo Tribunal se utilizar das smulas vinculantes para ns de inovar o ordenamento jurdico, excedendo a interpretao e acrescentando regramentos no impostos pelo legislador, haver uma extrapolao de suas funes. inegvel, assim, a possibilidade de ativismo judicial por meio da edio de smulas com efeito vinculante, que ocorrer ou no dependendo do contedo que lhes servirem de objeto.
3.2 Das smulas vinculantes permeadas de ativismo judicial

Analisando-se as smulas vinculantes editadas pelo Pretrio Excelso, podem-se extrair duas amostras de ativismo judicial, a que recebeu o n 11, referente ao uso de algemas, e a n 13, que trata do nepotismo. A Smula Vinculante n 11 foi aprovada pela Corte Maior em 13 de agosto de 2008, com o seguinte enunciado:
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justicada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. (BRASIL, 2008)
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A linha que tomou a Corte Maior para aprovao do enunciado foi, como ponto de partida, uma releitura do artigo 1, inciso III, e do artigo 5, inciso XLIX, da Magna Carta, que tratam da dignidade da pessoa humana e do respeito integridade fsica e moral dos presos. Por analogia, a Ministra Crmen Lcia, relatora do habeas corpus 89.429-1, fez meno, ao artigo 234 e seu pargrafo primeiro, do Cdigo de Processo Penal Militar, Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969, que tratam do emprego da fora e do uso de algemas. Verica-se que, in casu, decises sobre casos concretos, em que se analisou o uso da algema, foram levadas em conta para edio de um enunciado com status de norma geral, regulando a matria com um texto cuja natureza de lei em sentido material. Foi elaborado um rol exaustivo de situaes em que se permite sua utilizao: de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros. H uma regra contida no texto sumular que deixa explcito seu carter de lei. Trata-se da disposio de que, se ocorrer uma das hipteses excepcionais e for necessrio lanar mo das algemas, a excepcionalidade deve ser justicada por escrito. E mais: no caso de no haver essa fundamentao, para a qual se exige a forma escrita, haver a responsabilizao administrativa, civil e penal do agente ou da autoridade, alm da responsabilidade civil do Estado. H ainda outra consequncia, a nulidade da priso ou do ato processual correlato. Deve-se lembrar que no se trata, aqui, de interpretar a Constituio ou de efetuar o controle de constitucionalidade de normas, mas de efetiva atuao legislativa, notadamente quanto exigncia de justicativa com forma preestabelecida (escrita). Fica claro que o Judicirio editou norma, aplicvel a todos de forma genrica, sem que houvesse manifestao do Congresso Nacional, a quem compete tal atividade. A questo da nulidade da priso ou do ato processual a que se relaciona a priso mostra-se mais prxima da funo jurisdicional, ao prever uma situao que pode, sob a gide da Constituio Cidad, tornar eivado o ato processual ou tornar o encarceramento ilegal. Entretanto, ao estipular os casos em que algemar licito ou ilcito, bem como o procedimento de justicar o ato, o Supremo Tribunal Federal agiu de forma a completar o direito posto, extrapolando a sua funo de interpret-lo. Oportuno mencionar que, dos debates para aprovao da smula sub examine, depreende-se que o eminente Ministro Cezar Peluso, preocupado com a possibilidade de descumprimento do texto a ser sumulado, que no previa consequncias, aventou a possibilidade de se estabelecer uma sano para tais casos. Ora, apesar de estar contido na funo jurisdicional o poder de se impor multa em caso de descumprimento, verbi gratia as astreintes do processo civil, essa imposio feita para os litigantes, para pessoas determinadas, no para qualquer um que, futuramente, descumpra a deciso judicial. Deve-se ressalvar, por relevante, que a crtica no concerne ao mrito da questo, no tocante legalidade ou no do uso de algemas e necessidade de regras claras a respeito. O cerne da problemtica a legitimidade para proceder a tal controle, a competncia
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para elaborar um texto normativo que impea os abusos, pois, no demais repisar, essa tarefa incumbe ao Poder Legislativo. Ante o brevemente exposto, foroso concluir que houve atuao jurisdicional, na smula vinculante em tela, alm do que incumbe ao Judicirio, tendo-se um tpico exemplo de ativismo judicial perpetrado pelo rgo de cpula de tal poder. Quanto Smula Vinculante n 13, foi aprovada no dia 20 de agosto de 2008, com o texto que se traz colao:
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por anidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chea ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de conana ou, ainda, de funo graticada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. (BRASIL, 2008)
No incio dos debates de sua aprovao, o Ministro Ricardo Lewandowski apresentou a seguinte proposta de redao:
A proibio do nepotismo na Administrao Pblica, direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, independe de lei, decorrendo diretamente dos princpios contidos no artigo 37, caput, da Constituio Federal.
Com base em decises anteriores do STF (proferidas na ao direta de inconstitucionalidade n 1.521-4, no mandado de segurana 23.780-5, na medida cautelar em ao declaratria de constitucionalidade 12-6, nessa prpria ao e no recurso extraordinrio 579.951-4), apontou-se que o nepotismo contraria a Magna Carta, notadamente os princpios previstos em seu artigo 37. Desse modo, em sua proposta original acima transcrita, o enunciado representava uma exegese dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, sem inovar no sistema jurdico domstico. No entanto, na redao aprovada, alm de se cogitar da inconstitucionalidade da prtica do nepotismo, foram criados parmetros, numa atividade legiferante, ao se prever que se considera ilegtima a nomeao que recaia sobre cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por anidade, at o terceiro grau. Denindo-se o grau de parentesco, o Supremo Tribunal traou as diretrizes, imps regras gerais especcas e, com isso, excedeu aos seus poderes atribudos pela Lei Poltica da nao. Em que pese a importncia da matria e a plausibilidade do dispositivo em estudo, a edio da Smula Vinculante n 13 ilustra o que se chama hodiernamente de ativismo judicial.
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Para nalizar o estudo da smula em tela, traz-se colao a conveniente concluso de Eduardo Appio sobre o assunto:
O STF passa a aceitar a incumbncia de regular os mais importantes temas da agenda poltica do pas, exercendo verdadeira atividade legislativa (positiva), convertendo-se, doravante, na Corte Constitucional mais ativista do mundo ocidental e principal Casa Legislativa do pas. O resultado da smula, muito embora correto do ponto de vista da tica poltica, consequncia do uso indevido de um instrumento normativo que deveria estar reservado para os casos de reviso da atividade poltica dos demais Poderes da Repblica. Em uma democracia, os ns mesmo que nobres nunca justicam os meios. (APPIO, 2008)
Portanto, tal enunciado tambm exemplica o ativismo judicial materializado em smulas vinculantes.
4 CONCLUSO
O atual protagonismo do Supremo Tribunal Federal tem como base o ativismo judicial de seus membros e a crescente judicializao no plano poltico do pas. Incrementando essa primazia do rgo de cpula do Judicirio, a Emenda Constitucional 45/2004 criou as smulas vinculantes, mecanismo criado para dar maior efetividade jurisprudncia pacca do Pretrio Excelso que pode ser tambm veculo de ativismo judicial, com a criao de normas gerais com fora cogente. Tornam-se, assim, regras ditadas no pelo Legislativo, mas uma legislao paralela emanada de um tribunal. Ainda que se argumente que doutrina j apregoa a exibilizao da separao de poderes, a smula vinculante que sirva de veculo para o ativismo representa um poder desmedido, que pode abalar o equilbrio entre os Poderes. No h mecanismo que sirva de conteno a esse instituto, que pode inaugurar um governo de juzes (VALLE et al., 2009). Cumpre frisar que a smula vinculante, por si s, no representa uma usurpao da funo legislativa pelo Judicirio, mas, caso seus preceitos tenham sido elaborados de forma ativista, podem tolher a atividade dos representantes do povo de manifestar sua vontade por meio das leis. Cabe, portanto, aos ministros do STF a misso utilizar esse instituto com vistas a dar efetividade s suas decises e celeridade prestao jurisdicional, sem sucumbir tentao de substituir ou criar novas disposies com fora de lei. Caso contrrio, sacrica-se a segurana jurdica, to cara sociedade brasileira j descrente do Poder Pblico. O pas ca sujeito, nesta hiptese, ao arbtrio dos juzes, os quais, legislando e julgando, ferem o princpio da separao de poderes e, desse modo, violam a Constituio que deveriam guardar. Os cidados perdem, assim, a garantia, conquistada a alto preo, de viverem em um Estado Democrtico de Direito.
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REFERNCIAS
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DIREITO E DEMOCRACIA

Revista de Cincias Jurdicas - ULBRA Vol. 13 N 1 Jan./Jun. 2012 ISSN 1518-1685

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2 OS CONTORNOS PRINCIPIOLGICOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO BRASILEIRO

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Legal Positivism 2: Criticism about the key features

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Levando o direito a srio: h realmente uma nova escola na teoria do direito?1

2 LEMBRANDO O JUSNATURALISMO, O POSITIVISMO JURDICO E A PROPOSTA ATUAL: PS-POSITIVISMO JURDICO

Direito e Democracia, v.13, n.1, jan./jun. 2012

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3 O CONTRAPONTO: O PS-POSITIVISMO SUSTENTA-SE CIENTFICA E METODOLOGICAMENTE?

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