Aula 1 de Penal - 24.03.12

Aula 1 de Direito Penal 24.03.
12 Professora Ana Paula MATERIAL DE ESTUDO PROIBIDA A VENDA
Essa primeira parte, ela interessante, muito embora o nosso tema seja princpios fundamentais, esse um curso intensivo, essa primeira parte importante para que vocs possam entender alguns dos princpios que a gente vai abordar. Ento, vamos l. Conceito de Direito Penal O conceito de direito penal simples, ns vamos desenvolv lo, seria o setor do ordenamento jurdico que cria crimes, comina penas, prev medidas de seguran!a. " partir desse conceito ns vamos trabal#ar essas caractersticas de direito penal que esto umbilicalmente ligadas a alguns princpios que ns vamos desenvolver. O que o direito penal como um ramo do direito p$blico tem de especial em rela!o a outros ramos do direito p$blico% &rimeira caracterstica' a sua finalidade preventiva. O direito penal tem como caracterstica principal esse objetivo de prevenir novos delitos. Essa preven!o ela se opera em dois nveis. (uais so eles% " preven!o geral e a preven!o especial. " preven!o geral aquela que funciona na comunidade. Ento, o fato do direito penal ser aplicado a um caso concreto funciona de e)emplo para a comunidade. Essa a idia de preven!o geral. *as alm da preven!o geral, o direito penal tambm tem como finalidade a preven!o especial. E o que a preven!o especial% + aquela que atua sobre o agente. " inten!o ver aquele agente punido e no volte a cometer crimes. Ento, essa a primeira finalidade do direito penal' a sua caracterstica preventiva. ,egunda caracterstica do direito penal' subsidiariedade. O que isso significa% ,ignifica que o direito penal ele um remdio sancionador e)tremo, ele no deve ser usado para combater todos os problemas da sociedade, ele deve ser utili-ado apenas para aquelas #ipteses de especial gravidade. &or e)emplo, Delegado Civil 2012
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vamos imaginar um determinado bem jurdico importante' o patrim.nio. /o sero todas as les0es ao patrim.nio que sero tuteladas atravs do direito penal. /s samos daqui #oje, nos envolvemos num acidente de tr1nsito, essa uma questo a ser resolvida em princpio, se esse acidente de tr1nsito no gera les0es ou morte, no gera dano patrimonial e culposo, essa uma questo a ser resolvida na esfera cvel apenas, o direito penal no vai se imiscuir nisso, porque na #ora de selecionar quais so as condutas importantes para o direito penal toma se em conta a sua gravidade. Ento, o direito penal s cuida de condutas especialmente graves. + o princpio da subsidiariedade. Esse princpio tambm pode ser c#amado de princpio da interven!o mnima. E o que vai acontecer como decorrncia do princpio da subsidiariedade que a prote!o ao bem jurdico, mesmo que aquele seja um bem jurdico importante, ele dificilmente vai ter uma prote!o total, uma prote!o #omognea. Ento, o que vai acontecer, salvo rarssimas e)ce!0es, que na tutela de um determinado bem jurdico, a prote!o jurdico penal, como o direito penal no vai cuidar de todas as condutas, s daquelas mais perigosas, mais lesivas, a prote!o ao bem jurdico vai ser fragmentria, nunca ser #omognea como regra total. Ento, essa a terceira caracterstica do direito penal, ele um instrumento de tutela fragmentria. Essa a idia. ,o trs caractersticas' finalidade preventiva, subsidiariedade e fragmentariedade. O direito penal, #oje, ns no vamos nos aprofundar nesse tema, porque tema de bem jurdico um tema muito comple)o e dificilmente cairia numa primeira fase para delegado, mas de qualquer forma importante que vocs ten#am sempre em mente que o direito penal moderno #oje tem como fun!o e)clusivamente a prote!o do bem jurdico, onde no se possa identificar um bem jurdico digno de tutela, o direito penal no pode intervir. Essa a idia do princpio da lesividade ou da ofensividade. &ara que serve o direito penal% &osi!o predominante' e)clusivamente para proteger bens jurdicos. Onde no #aja bem jurdico a ser protegido, vamos imaginar a prote!o de uma determinada ideologia, uma ideologia que acredite na superioridade de uma determinada ra!a e Delegado Civil 2012
que vai, portanto, punir aquele determinado o coito entre ra!as diversas. 2oje, no ns poderemos atacar determinado dispositivo com esse teor usando o princpio da lesividade ou da ofensividade, no # um bem jurdico verdadeiro a ser tutelado. Ento, ns vamos agora come!ar a falar dos princpios fundamentais mais importantes. Princpio da Legalidade O princpio da legalidade ele tem a sua origem #istrica na *agna 3arta de 4546, mas isso no significa que ele ten#a tido seu formato atual j desen#ado desde aquela poca, l voc encontra a semente. /a verdade, o formato atual do princpio da legalidade foi fruto de anos de desenvolvimento na doutrina e a forma mais apro)imada uma data mais ou menos do sculo 787 por 9euerbac#. " gente pode perceber atravs da evolu!o doutrinria que ele nasceu mais tmido e que depois a doutrina foi aprofundando a abrangncia desse princpio. :amos dar uma ol#ada no artigo 6;, 77787 da 3<. XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; /a verdade, pelo prprio te)to do dispositivo constitucional a gente percebe que o primeiro objetivo do princpio da legalidade o de e)igir que as condutas criminosas estejam previstas em lei. Esse o objetivo principal, ele nasceu para isso, depois a doutrina foi modificando, a gente vai falar dos seus desdobramentos daqui a pouco, mas ele nasceu para servir de ferramenta, na verdade, ele nasceu e ele a ferramenta da idia de tipicidade, com a tipicidade, atravs do princpio da legalidade que a gente materiali-a a idia de tipicidade. Ento, os tipos penais, as restri!0es tpicas se materiali-am atravs do princpio da legalidade. O princpio
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da legalidade serve a seguran!a jurdica, serve para que ns saibamos o limite entre o lcito e o ilcito em matria penal. 3omo que a gente materiali-a o princpio da legalidade% "travs dos tipos penais. Essa idia inicial foi sendo sofisticada. Essa a primeira idia do princpio da legalidade. " primeira idia essa' seguran!a jurdica. O cidado tem a cincia do limite entre o lcito e o ilcito penal, porque tudo o que for criminoso estar descrita em lei. , que essa idia foi sendo sofisticada e essas e)igncias foram crescendo. Essa lei, que materiali-a o princpio da legalidade, esse tipo penal, necessrio que ele seja' no basta que #aja uma lei criminali-ando uma conduta para que se atenda ao princpio da legalidade, no basta= necessrio que essa lei seja prvia ao fato criminoso. >ei prvia ao fato criminoso. ,e voc reali-a uma conduta e posteriormente cria se uma lei criminali-ando aquela conduta, no est atendido o princpio da legalidade. ,egunda e)igncia' essa lei tem que ser uma lei escrita. /o nosso sistema jurdico s as leis escritas podem criminali-ar condutas. 3ostumes no criminali-am condutas. + interessante o seguinte' mesmo nos pases de Comom La , como na 8nglaterra e nos E?", onde os costumes tm for!a de lei escrita, est em franca decadncia a possibilidade de criminali-a!o de condutas, isso acontece tanto nos E?" em que na esfera federal isso no e)iste mais, s em alguns estados, mas mesmo assim de forma muito minoritria em rela!o @ maioria e na 8nglaterra tambm est em franca decadncia. 2oje, de forma geral, no mundo civili-ado, s as leis escritas podem criminali-ar condutas. &or qu% Em nome da seguran!a jurdica. " lei que criminali-a condutas ela tem de ser estrita. O que significa% Ela no pode ser estendida atravs de analogia. Ento, no possvel utili-ar se de analogia para criminali-a!o de condutas. 8sso um desdobramento do princpio da legalidade.
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E finalmente a lei que criminali-a condutas tem que ser certa ou precisa. O que significa isso% Ae nada adiantaria o princpio da legalidade, em nome da seguran!a jurdica, se o legislador pudesse criar um tipo penal que dissesse que crime qualquer atentado ao patrim.nio. Essa seria uma descri!o to vaga que tudo caberia ali dentro e, na verdade, quem diria o que criminoso no seria o legislador, seria o jui-. Ento, o princpio da legalidade ele est umbilicalmente ligada @ idia de seguran!a jurdica, mas tambm a idia de reparti!o de poderes. + claro que o jui-, o judicirio tem um papel criador, mas esse papel, as palavras, os te)tos legais so invariavelmente, tem algum componente de vague-a, mas esse papel restrito, o papel criador principal o do legislador. E essa equa!o no pode ser invertida. Ento, como o legislador cria um tipo penal, uma figura tpica muito vaga, muito imprecisa, ele no atende a essa idia de reparti!o de poderes e no atende @ seguran!a jurdica, porque voc cidado no vai ter uma percep!o e)ata do limite entre o que lcito e o que ilcito. Esse o quarto desdobramento do princpio da legalidade. Essa lei que criminali-a condutas ela tem que ser prvia @ conduta criminosa, ela tem que ser uma lei escrita, ela no pode ser estendida por analogia, e ela tem que ser precisa, se ela for vaga ela no atender ao princpio da legalidade. Esse o desdobramento mais difcil do princpio da legalidade e o mais recente, o mais recentemente criado pela doutrina. /o e)istem critrios ainda, que sejam consensuais na doutrina e jurisprudncia a respeito do limite de vague-a que gera a inconstitucionalidade. "qui no Brasil, por e)emplo, no # uma deciso do ,C9 recon#ecendo a inconstitucionalidade de um determinado tipo penal por afronta a esse desdobramento, mas essa uma tendncia, uma discusso moderna e uma tendncia no futuro, que se discutam os limites de impreciso das decis0es legais. :oltando a essas discuss0es, s que de uma forma um pouquin#o mais aprofundada.
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Eu disse a vocs que s a lei escrita pode cumprir, atender ao princpio da legalidade e s a lei efetivamente, ento outros instrumentos normativos no se equiparam a legisla!o ordinria para esse fim. *edidas provisrias no se equiparam e no atendem ao princpio da legalidade, no podem ser instrumento da criminali-a!o de condutas. "gora, interessante porque o prprio ,C9 j admitiu que medidas provisrias em matria penal, embora no possam criminali-ar condutas porque violam o princpio da legalidade, podem criar causas de punibilidade. &or qu% O que viola o princpio da legalidade, o que viola a idia de seguran!a jurdica a criminali-a!o de condutas atravs de um instrumento que no seja lei ordinria. "gora, a cria!o de causas que afastem o direito penal, essa poderia e)istir atravs de medidas provisrias. 8sso aconteceu no julgamento da possibilidade de se aplicar uma causa de e)tin!o de punibilidade criada por medida provisria, depois aprovada nos crimes contra a ordem tributria. Ento, o tratamento do pagamento como causa de e)tin!o de punibilidade nos crimes contra a ordem tributria foi, numa das muitas leis que trataram desse tema, veiculado inicialmente atravs de medida provisria. Essa questo foi levada ao ,C9, que admitiu esse meio para a cria!o de causas de e)tin!o de punibilidade ou que afastem a aplica!o do direito penal, mas nunca para criminali-a!o de condutas. E o princpio da legalidade trata e)clusivamente da criminali-a!o de condutas. :amos falar um pouquin#o agora das normas penais em branco. "s normas penais em branco, que constituem #oje uma parte considervel do direito penal, nessas normas a tcnica legislativa funciona da seguinte forma' o legislador penal fa- a descri!o da conduta, mas para que voc compreenda a sua conduta na sua inteire-a, todos os seus detal#es, necessrio que voc se val#a de um complemento, da outra norma, que na maioria das ve-es no uma lei, um ato normativo do E)ecutivo. Ento, nas normas penais em branco a gente tem uma norma, uma lei penal que atende ao princpio da legalidade, mas a gente tem um complemento Delegado Civil 2012
que um ato normativo, que na maioria das ve-es no uma lei. O e)emplo clssico o da lei de drogas, voc tem a descri!o da conduta e a rela!o das subst1ncias entorpecentes, o que droga est num ato normativo do *inistrio da ,a$de. ,er que as normas penais em branco atendem ao princpio da legalidade% 2 alguma viola!o aqui% O que vocs ac#am% O que a gente poderia questionar% " gente poderia questionar a fonte, j que uma parte dela no uma lei, ns poderamos questionar a constitucionalidade dessa tcnica legislativa. Essa questo no uma unanimidade na doutrina, muito embora a gente ten#a uma posi!o majoritria consolidada, que pela constitucionalidade. *as qual o argumento% (ual seria o argumento, j que uma parcela dessa norma um ato normativo que no uma lei% O argumento o seguinte' s #aver a constitucionalidade dessa norma penal se o n$cleo da proibi!o estiver descrito na lei. Ento, o verbo e as partes essenciais da descri!o tm que estar descritas na lei e ao complemento tem que ser reservado um papel acessrio. Essa a idia predominante. 8sso no un1nime, mas essa a ideia amplamente predominante. O que eu ac#o importante para vocs% /a verdade, #oje, em todos os pases, no s no Brasil, e)iste uma tendncia muito forte de utili-a!o dessa tcnica legislativa. &or qu% &orque o direito penal nos $ltimos 6D anos come!ou a se ocupar de algumas reas que no fa-iam parte do direito penal tradicional. Ento, o direito penal tradicional, crimes contra a vida, contra o patrim.nio, esse tipo de norma no muito importante, mas a partir do momento em que o direito penal come!ou a tutelar o meio ambiente, a ordem econ.mica de forma geral, ele come!ou a tratar de algumas reas altamente especiali-adas, cuja regulamenta!o est sempre mudando. " gente sabe que o processo legislativo um processo lento, necessrio que o legislador para regulamentar essas reas novas, se val#a dessa tcnica legislativa, dei)ando essa regulamenta!o especfica para os complementos. Ento, #oje, bastante comum voc encontrar principalmente nessa rea do direito penal econ.mico a utili-a!o de normas Delegado Civil 2012
penais em branco, no s no Brasil como fora do Brasil. E a posi!o predominante, portanto, a de que normas penais em branco so constitucionais, desde que o n$cleo da proibi!o seja descrito pelo legislador ordinrio. :amos imaginar que uma determinada lei traga um conceito que duvidoso, que a partir desse conceito a interpreta!o ten#a se dividido, ns ten#amos tido duas interpreta!0es diversas para um mesmo conceito. &ode ocorrer ento que o legislador, em nome da seguran!a jurdica, edite uma lei interpretativa, que diga que esse conceito abrange a interpreta!o B e)clusivamente e no a interpreta!o ". ,e essa lei nova ela e)clusivamente interpretativa, se ela no agrega nada a lei anterior, que pode acontecer que ela agregue, se ela no agrega nada, se ela e)clusivamente interpretativa, esse esclarecimento aplicvel ao fato ocorrido. &or qu% Ela no uma lei nova criadora, ela e)clusivamente interpretativa desse conceito. " gente tem que tomar muito cuidado porque se essa lei nova criar algo, agregar algo, ela no poder retroagir. Ento, se for efetivamente uma lei interpretativa ns poderemos usar essa idia sem ferir o princpio da retroatividade. :amos falar agora do princpio da ta)atividade. ,er que o conceito que admite duas interpreta!0es diferentes necessariamente um conceito vago e por isso inconstitucional% (uando a gente vai estudar o princpio da ta)atividade mais profundamente, a gente percebe que as palavras de forma geral elas no so 4DDE precisas nunca, os n$meros so precisos, as palavras tm sempre algum grau de impreciso. (uem nunca se viu diante da seguinte situa!o' voc passa um e mail ou fala alguma coisa e a pessoa interpreta mal. /o verdade% 8sso significa que a nossa forma de se comunicar no precisa, no e)iste preciso absoluta e, por isso, o jui- tem um papel criador do direito muito importante, porque o legislador por mais que ele se esforce quando cria uma lei, ele nunca vai alcan!ar a preciso absoluta e a quem que vai dar os limites daquilo, a jurisprudncia. /o direito comparado, #oje, a posi!o predominante sobre o princpio da ta)atividade a seguinte' os tribunais partem dessa idia. (ual% /o Delegado Civil 2012
e)iste preciso absoluta, nen#uma lei ser absolutamente precisa. Ento, absolutamente normal que as lei gerem controvrsia na jurisprudncia, porque as palavras nunca so absolutamente precisas. 8sso absolutamente normal. Ento, o que a jurisprudncia dos tribunais estrangeiros entende que no Brasil e)istem alguns acrdos nesse sentido, o de que a preciso de uma norma penal ela fruto de um conjunto. (ual conjunto% Aa descri!o do legislador mais a interpreta!o da jurisprudncia. Esse conjunto, descri!o legal mais interpreta!o da jurisprudncia, esses dois elementos formados ser preciso no absoluta, porque nunca vai e)istir, mas preciso suficiente. Eu, particularmente, ac#o que essa idia no boa, eu ac#o que a gente tem que e)igir que a descri!o legal ten#a uma preciso mnima e no a jurisprudncia poder construir tanto assim. Ento, essa a ideia do princpio da legalidade que eu queria abordar com vocs. :amos passar agora para outros princpios penais importantes, antes de a gente entrar em conflitos de leis tempo. Princpio da Intranscendncia ou Pessoalidade das Penas O segundo princpio o da pessoalidade das penas ou da pessoalidade. :amos dar uma ol#adin#a l no artigo 6;, 7>: da 3<' XL! - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a o"rigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de "ens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles e#ecutadas, at o limite do valor do patrim$nio transferido; Ento, a ideia de que, em se tratando de san!o penal, qualquer que seja ela, morre junto com o condenado. " pena no passa dele. Ento, e)tinta a punibilidade pela morte, ainda que imposta, por e)emplo, pena de multa, voc no pode e)ecutar do esplio. Essa a ideia' san!o penal morre junto com o acusado ou condenado. Ela no se transfere a terceiros ou parentes. 3laro que Delegado Civil 2012
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essa ideia no abrange a indeni-a!o de nature-a cvel em decorrncia do ilcito criminal. Ento, se voc mata algum, a pena criminal em decorrncia desse #omicdio morre com voc, mas eventual repara!o civil a que a vi$va fa!a jus, ou seus fil#os, pode ser cobrada do esplio. E, a no final, di- o dispositivo que nen#uma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obriga!o de reparar o dano, ou seja, obriga!o de reparar o dano est dentro do que eu acabei de falar pra vocs, nature-a cvel, e a decreta!o do perdimento de bens, tem uma controvrsia na doutrina. O >9F, por e)emplo, admite, o que me parece correto, que essa uma e)ce!o constitucional @ possibilidade de e)tenso da pena criminal. Ento, se # a decreta!o de perda de bens como san!o penal, ela pode alcan!ar o esplio, mesmo depois de a pessoa morta. Essa a opinio que me parece mais correta. Ento, a ideia princpio da pessoalidade ou da pessoalidade das penas como regra generalssima. "s indeni-a!0es cveis no so e)ce!o porque esse princpio s se refere a san!o criminal, mas a prpria 39 e)cepciona a perda de bens como pena restritiva de direito, at porque, em outro inciso, ela fa- aluso a perda de bens como uma espcie de san!o criminal. >ogo, para uma 4G corrente, que me parece mais adequada, a de que # uma e)pressa e)ce!o no dispositivo constitucional a penas restritivas de direitos perda de bens. *as, # um entendimento em contrrio. :eja bem, mas esse perdimento um efeito secundrio da condena!o. :oc condenado a mais de DH anos ou a um crime contra a "dministra!o &$blica, com efeito secundrio de perda do cargo. + uma situa!o consumadaI :oc no tem como reverter isso, depois, porque a pessoa morreu. ,e a pessoa morre antes do tr1nsito em julgado, a, no tem efeito e a necessria a instaura!o de um processo administrativo, n% *as se por ventura, esse efeito secundrio da condena!o se consumou, o processo transitou em julgado e #ouve a perda do cargo, a simples morte da pessoal no teria o com do de fa-er reverter uma situa!o j consumada, fruto de uma deciso judicial. Eu no vejo Delegado Civil 2012
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como. Eu no vejo problema nen#um jurdico e)cessivo a no. Calve-, a d$vida pudesse ser' bom, mas o processo ainda no acabou e a pessoa morreu. " no. *esmo que j ten#a sido deciso de 4; grau, a, seria necessrio o processo administrativo, n% Esse argumento no bom por que% &orque a prpria 3<, num dos incisos do artigo 6;, que a gente vai falar daqui a pouquin#o, fa- uma grada!o das espcies de pena possveis e fala em perda de bens. Princpio do Dolo ou Culpa :amos agora para o princpio da do dolo ou culpa e a responsabilidade subjetiva ou, tem outro nome, que muito importante, princpio da culpabilidade. /os primrdios do Aireito &enal, a responsabilidade penal se concentrava na rela!o de causalidade entre conduta e resultado. Ento, reali-ada uma determinada conduta que produ-isse o resultado em termos causais, era o que bastava para a responsabilidade penal. Era uma responsabilidade, ento, e)clusivamente objetiva fundada na rela!o de causalidade. 3om o tempo, a doutrina se desenvolveu e passou a e)igir, alm desse ne)o objetivo entre conduta e resultado, passou a e)igir tambm uma rela!o tpica entre o agente e o resultado, passou a e)igir dolo ou, pelo menos, culpa em rela!o ao resultado. Ento, a responsabilidade penal passou de objetiva para subjetiva. Ol#a, no basta mais a rela!o de causalidade= necessrio tambm algum elemento tpico' dolo ou, pelo menos, culpa. Aepois, a gente vai ver que isso naquela poca. 2oje em dia, a gente sabe que a culpa no tem nada de subjetivo, t% *as, essa era a ideia daquela poca' era necessrio dolo ou culpa. Esses elementos eram subjetivos e, por isso, o nome e)igncia de responsabilidade penal subjetiva. Essa ideia persiste at #oje. "t #oje, isso uma pedra angular do Aireito &enal moderno de que no e)iste responsabilidade penal objetiva, que necessrio, portanto, o dolo ou, pelo menos, culpa em rela!o ao resultado. Ento, pra gente terminar, resolver o terceiro problema e tomar um caf, vamos falar do princpio da proporcionalidade, mas no no princpio da Delegado Civil 2012
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proporcionalidade no seu formato de Aireito 3onstitucional, mas sim no princpio da proporcionalidade na forma como ele aplicado, que como se fosse um fil#ote, uma aplica!o especfica no Aireito &enal daquela ideia geral de proporcionalidade. "qui no Aireito &enal, a gente sustenta que, atravs da ideia de proporcionalidade, a resposta penal deve ser proporcional a gravidade ou a nocividade social da conduta perpetrada. (uanto mais grave a conduta perpetrada, mais grave a resposta penal. 9ec#amos os princpios e vamos passar agora a ver leis penais no tempo Lei Penal no Tempo 3omo decidir o jui- quando surge uma lei nova no curso do processo% (ue lei ele deve aplicar% " ideia bsica do conflito de leis penais no Aireito &enal, que, a gente vai falar daqui a pouquin#o, diferente do &rocesso &enal, a que toma em conta a necessria irretroatividade da lei posterior mais gravosa. Ento, se voc tem um determinado fato que estava recebendo o tratamento de uma lei penal que l#e era anterior, sobrevindo uma lei nova, essa lei nova s ser aplicvel a fato ocorrido antes dela se for mais favorvel. ,ignifica di-er que o jui-, na #ora de prolatar essa senten!a, se a lei 7 for mais grave, ele jui- obrigado a aplicar a lei J j revogada. *esmo depois de revogada, a lei que ele vai aplicar na senten!a. &or que% &or causa do princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. 2 uma imposi!o constitucional, o que no acontece nos outros ordenamentos jurdicos, de irretroatividade da lei penal posterior mais gravosa. " nossa 3< e)plcita nesse sentido. XL - a lei penal no retroagir, salvo para "eneficiar o ru; Bom, a mec1nica essa' se a lei anterior era mais grave, a lei posterior retroage a alcan!a um fato ocorrido antes dela. ,e a lei posterior mais grave, ela no pode retroagir. Ento, essa lei anterior vai ser ultrativa, ela vai ser aplicada Delegado Civil 2012
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mesmo depois de revogada. Ento, esses so os dois princpios' irretroatividade da lei mais severa ou retroatividade da lei mais benigna, que vai ser retroativa, se for a posterior, ou ultrativa, se for a anterior. Ento, qual o n$cleo da questo% O n$cleo a gente descobrir qual a lei mais benfica. /em sempre isso fcil e isso, na verdade, a gente no pode descobrir em abstrato, comparando as duas leis. Em algumas #ipteses, a gente vai at poder fa-er isso porque vai ser to gritante a diferen!a entre elas que a gente, j em abstrato, vai poder di-er. *as, em muitas outras, s em concreto, a gente vai poder elucidar se, para aquele ru, a lei anterior ou a lei posterior so mel#ores. &or e)emplo, mula de trfico internacional de drogas, que a gente tem muito l na Kusti!a 9ederal. 3om a lei anterior, a gente tin#a uma pena, pra essas mulas, um pouco maior porque no a causa de diminui!o do LM; do MM. Ento, a pena mnima girava em torno de DH anos. , que, com a lei anterior, a gente podia substituir essa pena por uma restritiva de direitos, que era o que a gente fa-ia quando essas mulas eram brasileiras, quando so estrangeiras, no tem como, mas, quando so brasileiras, a gente substitua a pena por uma restritiva de direitos. 8sso bom. :oc no cumpre dos DH anos nada preso. 3om a lei nova, voc tem uma pena mnima menor porque, normalmente, essas mulas se beneficiam do LM; e a pena mnima de D4 ano e 44 meses, muito menor do que DH anos, n% *as voc no pode substituir. O que mel#or% 9icar DH anos numa restritiva ou D4 ano e 44 meses na cadeia% DH numa restritiva. Ento, essas coisas a gente s pode aferir em concreto. Ns ve-es, aquela pessoa no fa- jus ao benefcio do LM;. &ode ser que voc ten#a vrias leis, uma revogando a outra. Ento, aqui, a gente tem a lei J, a acontece o fato. Aepois voc tem a lei O e depois a lei 7. Aessas trs qual eu vou aplicar% ,empre a mais benfica. :amos come!ar a ver o conflito de leis em rela!o @s normas de processo penal. Delegado Civil 2012
A lei w revogou a lei x e a lei y revogou a lei w aplic vel a lei w! "e#"o $ue revoga%a! #e "ai# &avor vel'
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" gente j falou de como funciona o conflito de
leis no tempo em se
tratando de normas penais, tem que aferir o conte$do delas, qual a mais benfica e qual a mais gravosa, e verificar se #aver retroatividade ou ultratividade. Em sede processual penal, vocs j sabem que funciona diferente' # a ideia de incidncia imediata ou por fase, dependendo do que se pretenda. , que e)iste uma espcie meio #brida de normas processuais penais, que so aquelas que, embora ten#am nature-a processual, digam respeito ao processo, tem refle)os importantes no direito de punir do Estado. Ento, para PDE das normas processuais penais, a gente vai aplicar a regra da incidncia imediata, mas algumas delas tem um refle)o to importante no direito de punir, que vo merecer a aplica!o das regras penais no conflito de leis no tempo. &or e)emplo, a representa!o na a!o penal p$blica condicionada. " representa!o uma condi!o da a!o, na a!o penal p$blica condicionada, portanto, as regras que tratam da representa!o so regras de processo. *as a representa!o constitui um obstculo importante @ puni!o. ,e voc no representa no pra-o legal o que acontece% Aecadncia, no isso% E a decadncia o que% ?ma causa de e)tin!o de punibilidade. Ento, vocs vejam que essa regra processual, que trata da representa!o, que uma condi!o da a!o, tem um refle)o importantssimo no direito de punir, na medida em que pode ser causadora de uma e)tin!o de punibilidade. (uando o cdigo retira ou imp0e representa!o, ele est, com isso, me)endo de forma importante no simplesmente no procedimento, mas tambm no Aireito de punir do Estado, com refle)o importante no Aireito &enal. Ento, a representa!o um bom e)emplo porque ela um e)emplo indiscutvel em que, embora seja uma norma processual que regula uma condi!o da a!o, tem um refle)o importantssimo e muito pr)imo no direito de punir e, portanto, modifica!o nessa questo da representa!o vai seguir a ideia do conflito de leis penais no tempo e no processuais. >ei nova que retire a representa!o pior para o acusado e, portanto, no vai retroagir para alcan!ar fatos ocorridos antes da sua vigncia. >ei nova que introdu-a a representa!o Delegado Civil 2012
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mel#or para o acusado e, portanto, vai alcan!ar fatos ocorridos antes da sua vigncia. "gora, o que eu ac#o realmente que a gente deve prestar aten!o o seguinte' esse e)emplo fcil porque est to diretamente ligado a uma causa de e)tin!o de punibilidade que at difcil voc dissociar. "lguns e)emplos no so to fceis, mas eu no veria como uma for!a!o de barra, como esse do protesto. &or e)emplo, regras que tratem da priso preventiva, regras que tratem da possibilidade do apelo em liberdade. &or que% &orque, na verdade, a gente tambm tem que se preocupar em se afastar um pouquin#o dos rtulos e en)ergar o que est em jogo na realidade da vida. Ento, quando voc fala que as regras de Aireito &enal so aquelas que tratam do direito de punir do Estado, voc est tratando daquelas regras que vo decidir sobre a priva!o de liberdade da pessoa. /o frigir dos ovos, isso a que a gente vai discutir quando discute as regras do Aireito &enal. "s regras de processo so aquelas que vo disciplinar o procedimento, que vai permitir, ao final, a solu!o da lide atravs das regras de direito material. *as, o que que se fa- com as regras de direito material% :oc vai restringir liberdade atravs dela. Essa a ideia. 8sso no pacfico, muito pelo contrrio, que essas regras que tratem, ainda que de nature-a processual, da priva!o de liberdade ou da e)ecu!o da pena, por e)emplo, do regime de e)ecu!o, so todas normas que tem uma nature-a processual, mas que tem relevantes caractersticas penais. &or que% &orque, de alguma forma, interferem no que # de mais precioso de forma direta, que a liberdade do indivduo. /o consenso, muito discutido, mas me parece ra-ovel que a gente tambm entenda como normas mistas essas normas processuais que interfiram diretamente, claramente no direito de liberdade Q no por via transversa, mas diretamente, como as normas que tratam da priso processual, as normas que tratam da e)ecu!o da pena, do regime de pena, pro e)emplo. E regime de pena com muito mais ra-o porque tambm claramente uma questo penal tratada pelo 3&3, mas j foi discutido isso na poca em que Delegado Civil 2012
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se introdu-iu o regime integralmente fec#ado na >ei de 3rimes 2ediondos. *uita gente sustentou erroneamente que era uma norma processual de incidncia imediata, o que no deveria ser. Obviamente que uma lei que pode at ter algum cun#o processual, mas que deveria ser tida como irretroativa. :amos dar uma ol#adin#a nos artigos 5R e 4DS, 888' %rt& '( - )ingum pode ser punido por fato que lei posterior dei#a de considerar crime, cessando em virtude dela a e#ecuo e os efeitos penais da sentena condenat*ria& +,edao dada pela Lei n( -&'./, de 00&-&0/123 Essa a a"olitio criminis, que sin.nimo de descriminali-a!o de conduta. %rt& 0.- - 4#tingue-se a puni"ilidade5 +,edao dada pela Lei n( -&'./, de 00&-&0/123 III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; ,e voc comete um fato numa poca em que esse fato se amolda a uma determinada descri!o legal, a um tipo penal, essa sua conduta ser considerada tpica e, eventualmente, ilcita e culpvel, criminosa, porque, a, a gente tem um crime como uma a!o tpica, ilcita e culpvel. ?ma lei revogadora posterior, por e)emplo, o adultrio dei)ou de ser considerado crime no transforma essa sua conduta j reali-ada em atpica. O crime continua e)istindo. ,implesmente, o que ocorre que o efeito do cometimento do crime, que a punibilidade, apagado. " a"olitio criminis uma causa de e)tin!o de punibilidade para os fatos ocorridos antes dela. &or que% &orque a tipicidade de uma conduta, ou seja, se ela encontra descri!o no modelo legal, essa tipicidade como uma lu- que atravessa a conduta enquanto ela reali-ada. ,e voc reali-a uma conduta numa poca em que #avia previso legal, ela e sempre ser tpica. O que pode acontecer depois Delegado Civil 2012
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a e)tin!o de punibilidade pela a"olitio criminis. 3laro, se voc reali-ar esse mesmo adultrio aps a lei revogadora, ele j vai ser atpico. &or que% &orque, no momento da sua reali-a!o, no #avia nen#uma lei prevendo essa conduta como criminosa. Essa uma distin!o que pode parecer boba, mas que importante pra voc entender mel#or a a"olitio criminis. " a"olitio criminis, quando revoga uma determinada previso legal, fa- com que os fatos ocorridos a partir da sejam atpicos, mas com que aqueles ocorridos antes ten#am simplesmente a sua punibilidade e)tinta. /a prtica, d e)atamente no mesmo. *as importante fa-er essa distin!o, pra que a gente possa entender mel#or a ideia de tipicidade. " a"olitio criminis uma causa de e)tin!o de punibilidade que a gente pode c#amar de forte. "s causas de e)tin!o de punibilidade, umas so fortes, outras mais fracas. O que isso significa% "lgumas s apagam o efeito principal da condena!o, mas persistem nos efeitos secundrios. &or e)emplo, prescri!o da pretenso e)ecutria. :oc no pode impor a pena, mas o camarada continua sendo considerado reincidente, se cometer novo delito, e todos aqueles efeitos secundrios da condena!o persistem. " a"olitio criminis, no. + uma causa de e)tin!o de punibilidade tida como forte. Ela tida como forte por que% &orque ela apaga efeitos principais e secundrios de eventual condena!o, podendo ser recon#ecida at mesmo depois do tr1nsito em julgado da deciso condenatria l pelo jui- da :E&. Ento, ela realmente uma causa de e)tin!o de punibilidade muito poderosa Q mais poderosa do que todas as outrasI :amos falar agora da combina!o de leis. 3ombina!o de leis ou le# tertia& Esse um tema que de ve- em quando volta e agora est muito em voga. " gente vai abordar muito esses problemas, mas o que se discute na combina!o de leis ou le# tertia basicamente que voc tem uma determinada lei que discipline a conduta de uma forma. " lei nova d uma disciplina que mais benfica em uma parte e mais gravosa em outra. Delegado Civil 2012
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Ento, a pena na lei 7 era mais grave e na lei J mais benfica, mas na 7 no tin#a multa e na J tem. 3omo que eu devo fa-er na #ora de aplicar a pena% &osi!o que tem predominado amplamente na jurisprudncia' no possvel combinar os aspectos favorveis de uma lei com os aspectos favorveis da outra. Essa posi!o amplamente predominante na jurisprudncia, embora no seja amplamente predominante na doutrina. &or que% &orque, segundo o argumento utili-ado pela jurisprudncia, se voc jui- fi-er isso, voc vai estar dando um tratamento @quele caso que no tem previso em lei nen#umaI :oc est criando um tratamento diferenciado, que no tem amparo legal, nem na lei 7, nem na lei J. *as eu poderia citar pra vocs, por e)emplo, a favor da combina!o de leis, o "ssis Coledo, o Aamsio e o "lberto ,ilva 9ranco. Eu posso di-er tranqTilamente que a maioria da doutrina admite a combina!o de leis, embora essa posi!o no ten#a refle)os significativos na jurisprudncia. (ual o argumento contrrio a combina!o de leis% + o de que, com essa combina!o, ns estaramos criando um regramento daquela situa!o que no est previsto em nen#uma das duas leis. Esse o argumento contrrio. K o argumento favorvel sustenta ser possvel, para aplicar o inciso 7>, que a lei seja sim divida em blocos e que, com essa diviso, ns estaramos, sim, genuinamente aplicando a ideia de retroatividade daquilo que a lei nova tem de mel#or. :amos falar agora de ultratividade de leis temporrias ou e)cepcionais. :amos dar uma lida no art. M;' %rt& 6( - % lei e#cepcional ou temporria, em"ora decorrido o per7odo de sua durao ou cessadas as circunst8ncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vig9ncia& +,edao dada pela Lei n( -&'./, de 0/123 + um e)emplo que pode parecer meio impossvel de se verificar na prtica, mas s pra vocs entenderem bem do que se est se tratando. " ideia das leis Delegado Civil 2012
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que no so e)cepcionais ou temporrias a de vigncia indeterminada. " lei entra em vigor e ela s cessa a vigncia dela com a supervenincia de uma lei revogadora. Essa a ideia de uma legisla!o normal. "s legisla!0es e)cepcionais ou temporrias j nascem com uma vigncia que no se pretende indeterminada= se pretende determinada. /a legisla!o e)cepcional, esse perodo de vigncia fica condicionado a alguns acontecimentos. &or e)emplo, uma legisla!o de guerra. (uando a guerra cessa, cessa a vigncia da legisla!o. /a lei temporria, a prpria lei j tem dentro dela o seu pra-o final de vigncia, ela tem um tempo pr fi)ado. /a e)cepcional, voc no tem a data, voc no sabe em que data e)atamente a guerra vai acabar, mas quando acabar, a lei cessa a sua vigncia. Bom, essas leis, quando elas tem nature-a penal, elas apresentariam uma dificuldade de aplica!o quando o fato fosse praticado j no final da vigncia da lei. &or que% &orque a, normalmente, eles seriam julgados quando a lei j no estivesse mais em vigor. Ento, o que o art. M; di- o seguinte' essas leis so aplicveis, ainda que fora do seu perodo de vigncia. &ra que% &ra evitar que esses fatos aqui fiquem impunes. Essa a ideia do art. M;. O que se discute a constitucionalidade desse art. M; em vista do inciso 7>. &or que% Ol#a o que vai acontecer' a legisla!o do perodo de normalidade vai voltar a ser aplicvel depois da cessa!o de vigncia da lei e)cepcional ou temporria. E pode ser que essa legisla!o seja mais favorvel e, no mais das ve-es, ela ser. Ento, a pergunta que se fa- ' quando, no momento do julgamento, estiver em vigor a legisla!o do perodo de normalidade mais favorvel, o inciso 7> da 3< no e)ige a retroatividade dessa legisla!o mais favorvel a um fato ocorrido antes da sua vigncia% XL - a lei penal no retroagir, salvo para "eneficiar o ru; Ento, #averia sempre a retroatividade benfica e o art. M; seria inconstitucional. + uma posi!o defendida por parte da doutrina' a inconstitucionalidade do art. M; em vista do inciso 7> do art. 6; da 3<. :ale a pena Delegado Civil 2012
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vocs adotarem isso. Eu, particularmente, no acredito nessa tese, eu sigo a viso tradicional do Aamsio. :ocs vo encontrar no Aamsio, por e)emplo. *uitos outros autores repetem essa ideia. Eu acredito nessa concep!o mais tradicional que a seguinte' na verdade, o que o inciso 7> do art. 6; di- que, se voc tem duas leis que tratam da mesma matria, a lei posterior, que revoga a anterior e mais benfica, tem que retroagir. Essa a premissa de aplica!o do inciso 7>. (ual uma das premissas desse raciocnio que a gente vai desenvolver% 4G premissa' o inciso 7> do art. 6; pressup0e a e)istncia de duas leis, a revogada e a revogadora, que tratem da mesma matria, ou seja, que descrevam a mesma conduta. &ara, portanto, que #aja viola!o ao dispositivo constitucional, necessrio que a lei posterior trate e)atamente da mesma matria da lei anterior. + justamente isso que se alega no e)istir nesse caso. &or que% :amos imaginar que pudesse ser um crime no perodo de normalidade. /o liguem pros detal#es, no. + s pra ficar didtico e claro. Ento, estocar alimentos no perodo de normalidade tem essa previso. E voc tem uma previso com uma pena maior no perodo de racionamento ou no perodo de guerra civil. O que essa doutrina da 5G corrente aponta que essa lei que d pena maior no descreve e)atamente a mesma conduta da outra. &or que% &orque uma tem um elemento do tipo de nature-a temporal que a outra no tem. O crime aqui esticar alimentos no perodo de racionamento, no perodo de guerra civil, no isso o que est descrito na lei do perodo de normalidade, que trata e)clusivamente da conduta de estocar alimentos. Ento, numa lei a gente teria um elemento do tipo, esse elemento de nature-a temporal, que a gente no teria na outra e, por isso, as duas leis no descrevem a mesma conduta, no # viola!o ao inciso 7>. Eu ac#o que esse argumento bem legal. Eu, particularmente, me dei)o convencer por ele, mas essa posi!o no pacfica na doutrina. "gora, ol#a s, outra questo' quando voc tiver uma lei revogadora que trata e)atamente da mesma conduta. &or e)emplo, se surgir uma lei e)cepcional 7 e, mais a frente, voc tem uma outra lei e)cepcional J, que trata e)atamente de Delegado Civil 2012
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estocar alimentos no perodo de racionamento com uma pena menor, a sim, as duas leis vo tratar e)atamente da mesma matria e essa lei e)cepcional J vai se aplicar ao fato cometido aqui. *as quando ela no tem esse elemento temporal, ela no descreve e)atamente a mesma conduta e, portanto, no # propriamente uma lei revogadora ou uma lei que revoga a outra, o que o pressuposto do inciso 7>. /a #iptese de leis e)cepcionais ou temporrias, o tipo penal contem um elemento, de nature-a temporal, que no consta da legisla!o do perodo de normalidade. &or isso, possvel afirmar que as duas leis, leis e)cepcionais ou temporrias e a lei posterior, do perodo de normalidade, no tratam da mesma matria e, portanto, o inciso 7> do art. 6; no aplicvel a #iptese. /o # viola!o a ele. &ortanto, o art. M; no inconstitucional, para essa 5G corrente. :amos falar da norma penal em branco e o conflito de leis no tempo. Ento, o que a gente vai discutir agora esse problema do conflito de leis no tempo nas normas penais em branco. /ormas penais em branco so aquelas em que o legislador se vale, no momento de escrever a conduta criminosa, de um complemento, outra norma que serve de complemento, que normalmente de nature-a e)trapenal. Essa outra norma, que complementa a descri!o tpica, pode ser tanto uma lei quanto ou outro ato normativo que no seja uma lei Q um ato normativo do poder E)ecutivo, por e)emplo. Ento, repetindo, as normas penais em branco so aquelas cuja tcnica legislativa consiste na descri!o da conduta pelo legislador com o complemento do legislador e)trapenal e, inclusive, atravs do au)lio de atos normativos do &oder E)ecutivo. &or que que #oje esse tipo de norma penal est cada ve- mais comum% " gente encontra isso muito na legisla!o referente a ordem econ.mica, nos crimes ambientais. "s normas penais em branco esto cada ve- mais comuns. "lgum sabe por qu% &orque o Aireito &enal da atualidade est cada ve- mais se Delegado Civil 2012
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ocupando de quest0es de que antes ele no se ocupava e quest0es e)tremamente comple)as e especficas. O 1mbito mais comum de utili-a!o das normas penais em branco justamente na legisla!o quanto a ordem econ.mica e na legisla!o ambiental. /esses casos, o que a gente tem o seguinte' vamos pegar a legisla!o ambiental' a gente tem uma regula!o muito especfica, regula!o administrativa, das condutas e das regras de cuidado que devem ser obedecidas que esto sempre mudando e se adequando. Ento, por e)emplo, muda uma tecnologia de e)plora!o do petrleo e, a o regramento administrativo de e)plora!o do petrleo tem que mudar para controlar mel#or aquela e)plora!o por causa da evolu!o da tcnica. ,e os tipos penais, o tipo penal, por e)emplo, que previsse a causa!o de danos ambientais em decorrncia da e)plora!o do petrleo, tivessem que descrever quais so essas regras de cuidado, a gente teria que estar sempre mudando o tipo penal, o que a gente sabe que no vivel em termos fticos e tambm no desejvel. Ento, qual a tcnica que a gente usa pra poder abranger ou controlar penalmente essas condutas lesivas ao meio ambiente% O legislador penal e)ige a evita!o de condutas perigosas e se remete aos cuidados disciplinados na legisla!o administrativa ou nos atos administrativos emanados do &oder E)ecutivo. /a legisla!o penal, descreve se o n$cleo da proibi!o, a causa!o negligente de um determinado dano ambiental atravs da e)plora!o do petrleo, e os detal#es da e)plora!o cuidadosa dessa atividade econ.mica so remetidos para o 1mbito administrativo. ,eria absolutamente inconveniente que esses detal#es estivessem na norma penal. &or que% justamente porque, pela evolu!o da tcnica, o regramento do e)erccio dessa atividade de forma cuidadosa, est sempre mudando. Ento, isso no poderia mesmo constar do tipo penal. Ento, por isso que a gente est, cada ve- mais, se deparando com normas penais em branco, porque o Aireito &enal est cada ve- mais se ocupando dessas atividades comple)as que demandam uma regulamenta!o Delegado Civil 2012
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muito
minuciosa
cuidadosa e
das
autoridades das
administrativas.
Essa
regulamenta!o
minuciosa
cuidadosa
autoridades
administrativas,
obviamente, no poderia ser repetida pelo legislador penal porque elas esto sempre mudando= elas tem que estar atentas as necessidades fticas da e)plora!o daquela atividade. Bom, isso constitucional% +. E)istem muitas vo-es questionando esse problema, mas a posi!o predominante de que isso constitucional, desde que o legislador guarde pra ele a descri!o do n$cleo da proibi!o e s dei)e os aspectos acessrios para o legislador e)trapenal ou para o administrador nos seus atos normativos do &oder E)ecutivo. Ento, essa a ideia. " constitucionalidade dessas normas penais em branco fica condicionada a constata!o de que o n$cleo da proibi!o, a descri!o da conduta foi feita pelo legislador penal e s os aspectos acessrios foram complementados pelo complemento de nature-a legal ou e)tralegal. "ssim a gente termina e vamos prosseguir na pr)ima aula falando de tempo do crime. 9im da "ula.
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12 Professora Ana Paula MATERIAL DE ESTUDO PROIBIDA A VENDA

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" gente j falou de como funciona o conflito de

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