Voces: DERECHO DE FAMILIA Ttulo: En la bsqueda de la prejudicialidad en la resolucin de los conflictos familiares Autores: Basile, Carlos Alberto Publicado

en: LA LEY2003-C, 1048 SUMARIO: I. Introduccin. - II. Anlisis de diferentes normas provinciales del Fuero de Familia. - III. La importancia del tratamiento previo en cuestiones de familia. - IV. Conclusiones I. Introduccin La familia en sus muy diferentes formas de funcionamiento e integracin posee elementos que permiten distinguirla entre otros grupos sociales tales como la solidaridad compartida y el patrimonio circundante. Mientras la funcionalidad de la misma colabora en mantener activa la interrelacin de los elementos caractersticos la familia crece, se transforma, se fusiona con otras y la red o circuito familiar va generando estados de cambio que encuentran solucin intrafamiliarmente. A esta unidad compleja de vnculos afectivos y patrimoniales, es necesario conocerla en toda su extensin, porque seguramente en ella est la solucin o continuacin de sus conflictos, vale decir que si no conocemos una familia no podremos reconocer su funcionamiento. Cuando los conflictos familiares se instalan y no se resuelven a tiempo hay profesionales que aparecen en la red familiar con el objetivo de buscar una solucin o mejor dicho una resolucin. As en esta bsqueda se halla el abogado frente a un conflicto de naturaleza compleja que muchas veces excede lo jurdico y lo coloca frente al desafo responsable de recomponer la red solidaria suspendida en la familia. En este intento la prejudicialidad utilizando tcnicas alternativas para la resolucin de conflictos es de vital importancia para crear la forma ms adecuada a su tratamiento y negociacin. II. Anlisis de diferentes normas provinciales del Fuero de Familia Existen algunas provincias de nuestro pas que poseen leyes especiales que crean y recrean el fuero de familia, todas ellas comparten en distintos matices un procedimiento previo al juicio o prejudicial de interesantes caracteres todos ellos tendientes a lograr el avenimiento y conciliacin del conflicto. La Provincia de Buenos Aires cuenta con la ley 11.453 del ao 1993 creadora del fuero de familia compuesto por tribunales colegiados de instancia nica (Adla, LIV-A, 800). As toda persona que peticione judicialmente por un conflicto familiar de caracterstica contenciosa o contradictoria (se exceptan los procesos urgentes y que no puedan tener demora y las presentaciones que directamente se hicieran ante el tribunal por ejemplo homologaciones de acuerdos o procesos voluntarios) deber previo a interponer la demanda judicial respectiva pasar por una etapa previa a juicio ante un consejero de familia, funcionario que forma parte del Tribunal cuyas atribuciones son las de asesoramiento y orientacin intentando la conciliacin procediendo de la manera mas conveniente al inters familiar y al de las partes conforme art. 833. Este mismo artculo dice que las funciones del consejero son tanto para la etapa previa como para la contenciosa, y distingue in fine que sin perjuicio de la intervencin de los Asesores de Incapaces. Aqu corresponde afirmar que la intervencin de los Asesores de Menores e Incapaces es obligatoria como representantes de Ministerio Pblico, conforme art. 59 del Cd. Civil y que el consejero slo puede asesorar a la familia jurdicamente de una forma integral y cuidando el respeto al letrado que cada parte acompaa, ya que el letrado es su asesor jurdico designado por el propio cliente, es quien lo asesora y aconseja durante la etapa previa en las audiencias con el consejero y an mucho antes de llegar al Tribunal en el tiempo que el profesional dedica en su estudio al anlisis y proyeccin del conflicto que se le trae a fin de abogarlo. Esta cuestin del asesoramiento jurdico del consejero debe ser muy circunscripta a fin de respetar el patrocinio letrado en la etapa previa y no violar el principio de igualdad de las partes y legtima defensa en la etapa de conocimiento; ya que no fue la finalidad de la norma concebir que la parte ingrese con un abogado en la audiencia ante el Consejero y se retire de la misma con dos, dejando a la otra parte sin consejero, con la soledad de su conflicto y su abogado. Si bien en la etapa previa a juicio no nos hallamos ante un proceso judicial no debemos olvidar que nos hallamos ante el rgano jurisdiccional conciliando con un funcionario del Poder Judicial y dentro del mismo Tribunal en el que se ventilar el conflicto en caso de no arribar a acuerdo alguno. El Consejero en la etapa previa a juicio cuenta con la colaboracin de un cuerpo tcnico auxiliar integrado por tres Asistentes Sociales, un psiclogo y un psiquiatra, este mismo interviene en el proceso propiamente dicho en calidad de cuerpo pericial y asesor del Tribunal en la etapa de conocimiento o contenciosa. Es indudable que esta doble intervencin en la etapa previa y de conocimiento por el mismo equipo, asesorando y peritando consecutivamente en las etapas citadas se halla muy cuestionada tanto por la prdida de la objetividad del perito como su imparcialidad entre otros elementos que desbordan esta prctica (1).
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Asimismo en la etapa denominada previa las partes y el consejero cuenta con el Juez de Trmite, (uno de los tres integrantes del Tribunal Colegiado), ante quien se resuelven aspectos procesales de la etapa, tales como continuacin de la misma o pedido de ordenamiento de medidas necesarias en la etapa. As este ordenamiento ha dividido el procedimiento en dos fases perfectamente diferenciadas una previa que se inicia con la "solicitud de trmite" por el interesado (art. 829) ante la Receptora General de Expedientes a fin de asignarle el Tribunal. Presentada con dicho cumplido ante el juez de trmite se dar intervencin al consejero de familia ante quien debern sustanciarse todas las actuaciones (art. 830); quedando exceptuados de esta actuacin solo aquellos asuntos que no admiten demora o bien resulte improcedente la etapa previa. La solicitud de trmite no es equiparable a la demanda judicial portadora de una pretensin de sentencia declarativa, constitutiva o condenatoria en su caso. Como tal no incoa al proceso; su misin es abrir una instancia esencialmente conciliadora. Tampoco esta etapa es preparatoria del juicio. Todo lo contrario, su funcin es justamente evitarlo mediante una conciliacin o avenimiento y as concluir la controversia que afecta no solo a las partes (generalmente los cnyuges), sino propiamente a toda la familia. Vale decir que el eje de esta etapa es el Consejero de familia quien intentar conciliar a los interesados y si no lo logra recin "quedarn expeditas para las partes las acciones que le correspondan" debiendo el interesado promover la demanda respectiva para iniciar el proceso contencioso o de conocimiento (art. 838 y sigtes.). La conciliacin es una categora procesal (modo anormal de terminar el proceso) destinada a componer el litigio, caracterizada por la funcin activa de este funcionario judicial, el conciliador. El Consejero debe conocer la posicin de ambas partes para luego proponerles la formula conciliadora, acorde las posibilidades e intereses contrapuestos "procediendo de la manera ms conveniente al inters familiar y al de las partes" (art. 833). El intento de conciliacin es obligatorio, como principio en la ley en exgesis y exige al consejero una particular intervencin y experiencia en la conflictiva familiar no solo de derecho de familia sino de otras ciencias auxiliares y por supuesto un gran sentido comn, sin el cual su rol queda desdibujado. Resulta interesante destacar la utilidad de la etapa y la invalorable actuacin de un buen consejero, atento que siempre resulta posible lograr acuerdos conciliatorio o transaccionales parciales o totales, facilitando de esta forma la actividad definitiva del Tribunal. Sin lugar a dudas los abogados con la etapa previa hemos ganado un lugar ms adecuado para seguir negociando con la familia, evitando hacerlo en los pasillos de los tribunales, y con el otro gran colaborador que constituye el equipo tcnico de profesionales en otras disciplinas ajenas al derecho que pueden optimizar la calidad y cumplimiento de los acuerdos ganados a la disfuncionalidad de la familia. "El desafo para los profesionales que estamos entrenados para trabajar con individuos es comprender que podemos y debemos cambiar la forma y aun la significacin de nuestra funcin, a travs del trabajo interdisciplinario. Conservar nuestra especificidad y compartir la responsabilidad por las familias que atendemos los profesionales a cargo de los aspectos jurdicos, psicolgicos y sociales, debe ser no slo nuestra aspiracin, sino tambin nuestro compromiso". (2). En la Provincia de Mendoza se sancion el 22 de noviembre de 1995 la ley 6354 denominada " Proteccin Integral del nio y del adolescente" (Adla, LVI-B, 2998), esta ley crea juzgados de familia (unipersonales) y cmaras de familia (colegiadas), as en el tema del cual se ocupa este trabajo en su captulo III, art. 61 establece una "etapa prejudicial de avenimiento y mediacin" ante un Asesor de Familia, el art. 64 circunscribe las atribuciones y funciones de ste en el sentido de orientar a las partes y procurar el avenimiento teniendo en cuenta el inters familiar y en especial el de los menores e incapaces. El Asesor de Familia interviene solo en acciones relativas a la prestacin alimentaria, adopcin, nulidad y revocacin de la misma y uniones de hecho (conforme art. 61 y 52), as como podemos ver la competencia en el tipo de asuntos es muy limitada, y a diferencia de la ley antes comentada que excepta estos procesos uno por ser voluntario y otro por ser autnomo; aunque en su art. 69 establece la innecesaria participacin de letrado patrocinante en la etapa. Tambin cuenta con un Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario para que lo asesore y colabore en la gestin, ste de acuerdo a lo normado en sus arts. 170 a 178 se halla integrado a modo de una Asesora Pericial externa al Tribunal y que opera a pedido del funcionario judicial que lo solicite. En la Provincia de Chubut se sancion el 16 de diciembre de 1997 la "ley de Proteccin Integral de la Niez, la adolescencia y la familia", la cual fuera publicada en el Boletn Oficial el 5 de enero de 1998, en su captulo II art. 88 y subsiguientes trata sobre la etapa prejudicial de avenimiento y dicha etapa se lleva a cabo ante un Asesor Civil de Familia e Incapaces, que tiene por funcin la misma que le atribuye la ley de Mendoza (ya que posee texto de idntica redaccin en su art. 89). La competencia atribuida a la etapa se halla delimitada en los inc. i y j de l art. 87, a saber: custodia de menores de edad y rgimen de comunicacin de los mismos con su familia y acciones relativas a la asistencia alimentaria. Asimismo se le asigna la funcin de llevar y regular todo lo concerniente al registro de pretensos
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adoptantes de su jurisdiccin (conforme art. 132). El asesor tambin cuenta con un Equipo Tcnico interdisciplinario que colabora y aborda las cuestiones planteadas. Aqu resulta interesante destacar que el Asesor de Familia tiene funciones inherentes al Ministerio Pblico (conforme art. 78), contando asimismo el fuero con defensores oficiales para el patrocinio tcnico de nios, incapaces y personas carentes de recursos. La ley 4379 de esta provincia (Adla, LVIII-D, 4702) modific la anterior creando defensoras de menores e incapaces, y ya en el art. 4 de la misma crea las Asesoras Civiles de familia (en circunscripciones judiciales como las de Esquel, Comodoro Rivadavia, Trelew, Rawson, Puerto Madryn y Sarmiento). El art. 97 de la norma principal establece el requisito de debido patrocinio letrado en la etapa. En la Provincia de Crdoba el 28 de junio de 1988 se sanciona la ley 7675 (Adla, XLVIII-C, 3815) creando la ley de familia, el art. 3 crea la figura del Asesor de Familia y el art. 26 establece sus funciones, las mismas son tal vez las ms amplias de las normas antes citadas y as segn el art. 42 dice que toda persona que tenga algn problema de familia no slo de orden judicial sino de convivencia y armona familiar puede requerir de ste, habilitando una etapa prejudicial en la cual el Asesor "intervendr personalmente en todas las actuaciones orientando, aconsejando y en cuanto fuere posible procurando conciliar a los asistentes" (art. 47), aqu las partes al igual que la norma de la provincia de Mendoza, no requieren patrocinio letrado para habilitar la etapa. La competencia de los juzgados de Familia se halla determinada en el art. 16 y 21 de la ley, sin embargo el Asesor de Familia slo interviene en conflictos de Separacin Personal, divorcio y liquidacin de la sociedad conyugal, disolucin y liquidacin de la misma sin divorcio, alimentos, filiacin, guarda, patria potestad, adopcin, tutela y asentimiento conyugal (art. 1277, Cd. Civil), excluyendo de su tratamiento una cuestin como lo es el rgimen de visitas que constituye singularmente uno de los temas a los que ms se recurre, respecto de los alimentos, excluye de su competencia la fijacin de alimentos provisorios por el carcter cautelar de la medida, sin embargo ante l puede tramitar el pedido de fijacin de cuota de alimentos ordinarios, cuestin con la cual no estoy de acuerdo por ser este un proceso autnomo y de naturaleza sumaria o abreviada precisamente por la entidad del objeto que se pretende satisfacer y que por lo tanto debera tramitar ante el Juzgado directamente. La etapa prejudicial no es obligatoria para las partes y resulta interesante destacar que la peticin de la etapa la podr efectuar la persona individualmente o en forma colectiva. III. La importancia del tratamiento previo en cuestiones de familia El conflicto de familia normalmente involucra no slo protagonistas inmediatos, sino integrantes del grupo familiar conviviente y en particular a los hijos menores, en una intensidad que normalmente supera el dao o beneficio patrimonial que puede derivarse del mismo y se extiende al personal, en forma, adems, muchas veces irreversible. Es por esta razn que el tratamiento previo de la cuestin a la apertura de un proceso judicial puede generar un espacio de reflexin y aquietamiento de los nimos. La familia hoy es una entidad litigiosa. A ello ha contribuido puntualmente el mal uso de los buenos instrumentos legales a travs del sindrome de la alienacin profesional y de una praxis perjudicial, dando resultado como disparador en lo particular de la destructividad y en lo general de la litigiosidad (3). As la cooperacin interdisciplinaria junto a la conciliacin y mediacin previa a todo juicio son las herramientas indispensables para solucionar y prevenir el agravamiento o la extensin del conflicto. En 1999 el Ministerio de Justicia de Francia (4) elabor un informe denominado "Perspectivas de reforma del derecho de Familia" en la traduccin efectuada por el doctor Augusto C. Belluscio en su punto 5, apartado e, refiere: ".... Incitar a los jueces de asuntos familiares a proponer el recurso a la mediacin familiar cuando los esposos estn en conflicto respecto de los hijos, y a imponer un nuevo encuentro entre los padres en caso de litigio agudo y recurrente concerniente a los hijos". As es que incorporar a los textos de ley de organizacin del Poder Judicial en un fuero tan peculiar como lo es el de familia, de sistemas alternativos de solucin de los conflictos que llegan a los estrados judiciales y en particular de la mediacin constituyen un gran acierto. La institucin del conciliador y mediador, que no es el juez, va cobrando auge en la medida que la mediacin evita someter a una decisin jurisdiccional, lo que las partes pueden obtener por s mismas. "Y ninguna duda puede caber que lo que hombre y mujer acuerden ha de ser infinitamente ms eficaz que lo que el juez imponga"(5). Ahora bien, en la dcada del 90 se ha producido en nuestro pas una corriente constante interesada en la implementacin de la mediacin y otros medios alternativos de resolucin de conflictos no slo familiares cuyo ideario prcticamente no ha ingresado en las leyes comentadas a pesar de ser coetneas atento que las mismas

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slo se refieren a la conciliacin, sin perjuicio de que ante la libertad de formalidades que el funcionario (Asesor o Consejero) utilice la tcnica ms diversa y apropiada. Ahora la observacin ms crtica en los textos analizados lo constituye la obligatoriedad de la conciliacin familiar previa al inicio del proceso respectivo, atento que este carcter de requisito previo es contradictorio con la idea de alternatividad que el sistema de la conciliacin y mediacin tienen por definicin. Si la etapa previa se impone a la intervencin del rgano jurisdiccional en relacin a la cuestin litigiosa o bsicamente conflictiva el juez carece de imperio y de competencia para disponer cualquier medida atinente a la etapa previa a su intervencin. Esto es grave atento que lisa y llanamente implica privar de amparo jurisdiccional y de tutelar situaciones jurdicas reguladas por el derecho sustancial y procesal, que presuponen en nuestro sistema la necesaria intervencin del Juez. Es necesario aclarar que el Asesor o Consejero de Familia, si bien se encuentra dentro de la estructura orgnica del poder judicial, no es el juez y por lo tanto no posee sus facultades atinentes al cargo que desempea. Bidart Campos dice: "El derecho de acceder a un tribunal independiente e imparcial, no debe dilatarse en la disponibilidad de su ejercicio con trabas previas de carcter obligatorio..."(6). Es indudable la utilidad de la etapa previa en las cuestiones familiares para abordar la situacin en un marco ms saludable a los intereses de la familia y de cada uno de sus miembros, colocando a los profesionales que intervenimos en la misma frente al desafo de esforzarnos en buscar la disuasin del conflicto, y bsicamente modificar los hbitos para que todo deje de desembocar en los tribunales. La bsqueda de la paz familiar requiere de ideas creativas y libres para que los operadores de justicia (funcionarios judiciales, abogados y otros profesionales) logremos cumplir con los fines de que justifican nuestra existencia y garantizan la funcin. Dice el doctor Augusto M. Morello "El de la Justicia es uno de los escenarios en donde se ganan o se pierden las batallas en defensa de los derechos humanos, la paz social y la felicidad de los pueblos"(7). IV. Conclusiones Dado la diversidad de normas provinciales vigentes para la creacin y procedimiento de un fuero especializado en cuestiones de familia y habiendo establecido sus similitudes y diferencias estructurales concluyo: 1. Recomendar la sancin de leyes especiales para la creacin y funcionamiento de un fuero especializado en cuestiones de familia en aquellas provincias que no la posean an y en la ciudad de Buenos Aires. 2. Incluir en toda legislacin del fuero de familia un ttulo dedicado a la etapa prejudicial, previa a la interposicin de la demanda y de carcter optativo por el presentante con patrocinio letrado obligatorio, siendo la misma de carcter gratuita y de fcil acceso. 3. Establecer que el funcionario judicial que intervenga como conciliador de familia en la etapa prejudicial ejercer funciones utilizando tcnicas de conciliacin, mediacin y negociacin orientando a la familia en la solucin de su conflicto. 4. Tener presente que la figura del Conciliador familiar solo intervendr en la etapa prejudicial y que su intervencin no implicar la defensa jurdico tcnica necesaria de las partes en el conflicto Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) Abogado, Secretario a cargo del Instituto de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, Miembro Titular del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal y de la Comisin de Minoridad del mismo Colegio. Actualmente doctorando becado en Doctorado en Derecho Privado de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). (1) BASILE, Carlos Alberto, "La actividad Interdisciplinaria y la prueba Pericial", ponencia presentada en las "Primeras Jornadas del Fuero de Familia de la Provincia de Buenos Aires", 11, 12 y 13 de julio de 2001, Lomas de Zamora, Provincia. de Buenos Aires y en "V Encuentro de Institutos de Derecho de Familia de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires", abril 2002 (ver conclusiones aprobadas por unanimidad) Morn, Provincia de Buenos Aires. (2) BIKEL, Rosala, "Los bienes y las emociones", Revista de Derecho de Familia, N 20, ao 2002, "Lecciones y Ensayos", p. 122, Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. (3) BUENO, Mara Delia, "El sndrome de la alienacin profesional y la ruptura innecesaria de la familia", La Ley Actualidad, 7/3/2002/03/07, p. 1. (4) BELLUSCIO, Augusto. C., "Nuevas bases para la reforma del derecho de familia francs", LA LEY, 2000-B, 1293.
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(5) ZANNONI, Eduardo A., "La mediacin obligatoria prejudicial y el servicio de justicia en la Capital Federal (a propsito de la ley 24.573)", LA LEY, 1996-C, 1315. (6) BIDART CAMPOS, Germn J., "El poder judicial y la mediacin", Cuadernos de Fundejus, ps. 31/32, Buenos Aires, ao III, N 3, diciembre de 1995, Buenos Aires. (7) MORELLO, Augusto M., "El proceso civil de un mundo que ya no existe", DJ, 2001-3-1126.

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