RAMON MEZA BARROS Fuentes de Las Obligacione Tomo II

Ramn Meza Barros
Fuentes de las Obligaciones

Tomo II
LEX Biblioteca Jurdica Virtual
a!tulo I
O"TR#TO$ RE#LE$
%& El !r'stamo en general&( En general, el prstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confirindole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitucin. Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el viso destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia. Si quien recibe el prstamo adquiere slo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibi, el contrato es un prstamo de viso o comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto. l contrario, si el que recibe el prstamo puede hacer de la cosa un uso que no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra seme!ante, el contrato es de mutuo o prstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y ste se convierte en deudor de una obligacin de gnero. Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas" el prstamo de uso o comodato, que impone la obligacin de restituir la cosa misma, y el prstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas an#logas a las recibidas. I& EL OMO)#TO *& )e+inicin del comodato&( El art. $%&' define el comodato" (El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente tina especie, mueble o ra)*, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el Uso(. +as partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario. 1. Caracteres y requisitos del contrato ,& Enunciacin&( Se,ala la definicin legal los caracteres m#s salientes del comodato o prstamo de uso" es un contrato real, gratuito y unilateral. ,adamos que el comodato es un t)tulo de mera tenencia. El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. -nteresa solamente insistir en la cosa prestada. -& El comodato es un contrato real&( El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada .art. %''/0. Este car#cter del contrato resulta, en la concepcin cl#sica de los contratos reales, de la naturale*a misma de las cosas. Engendra una obligacin de restituir y no se puede estar obligado a la restitucin sino de lo que se ha recibido previamente%.
1ase el t. %, 23 %/.
El art. $%&', inc. $3, dispone e4presamente" (Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa($. .& El comodato es un contrato gratuito&( Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, car#cter que destaca la definicin del art. $%&'. Solamente se grava el comodante en favor del comodatario. +a gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario suministrar# al comodante una contraprestacin en recompensa del servicio que le brinda, la convencin degenera en un contrato diverso., En caso que la contraprestacin consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato podr# ser de arriendo. /& El comodato es un contrato unilateral&( El comodato genera obligaciones para una de las partes contratantes" el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligacin. +a entrega de la cosa no es una obligacin sino que un requisito del contrato. ntes de la entrega no hay contrato; una ve* que se efect5a, el comodatario se encuentra obligado a restituir. 0& El comodato es un ttulo de mera tenencia&( El comodato es un t)tulo de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de go*ar la el comodatario. El art. $%&6 e4presa" (El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes ten)a, pero no su e!ercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario(. El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesin. El art. &$7 previene que el poseedor conserva la posesin, (aunque transfiera la tenencia de la cosa, d#ndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo, o a cualquiera otro t)tulo no translaticio de dominio(. 1& osas 2ue !ueden ser ob3eto de un !r'stamo de uso& +as cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibi. +a fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que servir#n para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma e4presa, la m#s importante es, sin duda, la naturale*a no consumible de la cosa prestada. Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible. Pothier se,ala como e!emplo el caso de un ca!ero que tiene un dficit en su ca!a y que solicita de un amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se verifica una inspeccin, y con cargo de devolver el mismo dinero. +a cosa prestada puede ser mueble o ra)*. 4& omodato de la cosa a3ena&( 2o es menester que el comodante sea due,o de la cosa prestada; puede darse en .comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de usufructo. +a cosa puede ser a!ena. El contrato, ciertamente, no es oponible al due,o y ste podr# reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene accin contra el comodante. +a obligacin de garant)a es propia de los contratos onerosos. El art. $%88 previene" (Si la cosa no perteneciere al comodante y el due,o la reclamare antes de terminar el comodato, no tendr# el comodatario accin de per!uicios contra el comodante; salvo que ste haya sabido que la cosa era a!ena y no lo haya advertido al comodatario(.
$ El trmino tradicin no es correcto porque la entrega no se verifica con la intencin de transferir el dominio, por una parte, ni de adquirirlo, por la otra.
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Fuentes de las Obligaciones Tomo
%5& 6rueba del comodato&( El comodato constituye una calificada e4cepcin a las reglas generales que presiden la prueba testimonial. 2o rigen para su prueba las limitaciones de los arts. %&98 y %&9:. El art. $%&7 dispone" (El contrato de comodato podr# probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada(. !. E"ectos del comodato %%& Obligaciones del comodatario&( El comodato genera obligaciones slo para el comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres" a0 ;onservar la cosa. b0 Usar de ella en los trminos convenidos o seg5n su uso ordinario. c0 <estituir la cosa. %*& Obligacin de conser7ar la cosa&( El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido. Puesto que el contrato cede en su e4clusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa lev)sima. =al es la regla general del art. %7'& y que el art. $%&8 corrobora" (El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa lev)sima(. Pero el art. $%&: establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa" (Sin embargo de lo dispuesto en el art)culo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se e4tender# la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata(. El comodato beneficia, por regla general, 5nicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes o slo del comodante, circunstancia que alteran las reglas de la prestacin de la culpa. Por e!emplo, beneficia a ambas partes el contrato en que el comodante presta al comodatario un perro de ca*a con la obligacin de amaestrarlo; ceder# en e4clusivo beneficio del comodante el contrato en que ste presta al comodatario su automvil para que realice una gestin que le ha encomendado. %,& )eterioros de la cosa&( Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque lev)sima. El art. $%&8, inc. $3 previene que (si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr# el comodante e4igir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario(. En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen" a0 de la naturale*a de la cosa; b0 del uso leg)timo de la misma; y c0 de un caso fortuito, salvas las e4cepciones legales. a0 2o responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturale*a de la cosa o del que provenga del uso leg)timo. Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario e!ercita su derecho mientras las usa leg)timamente. b0 =ampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes e4cepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales" %0 <esponde el comodatario (cuando e4presamente se ha hecho responsable de casos fortuitos( .art. $%&8, 2.3 '30; $0 Es responsable, asimismo, (cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque lev)sima( .art. $%&8, 2.3$30; /0 El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, (a menos de aparecer o probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habr)a sobrevenido igualmente sin el uso ileg)timo o la mora( .art. $%&8, 2.3 %30; '0 En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, (cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya( .art. $%&8, 2.3 /30/.
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+as e4cepciones se,aladas son, casi todas, aplicacin de normas generales. 1anse los arts. %7'& inc. $3 y %6&/.
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%-& Obligacin de usar de la cosa en los t'rminos con7enidos o seg8n su uso ordinario& ( El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo e4preso o t#cito de las partes. falta de una e4presa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturale*a. Por e!emplo, si se presta un caballo de silla, no podr# el comodatario uncirlo a un carrua!e El art. $%&& consigna estas reglas" (El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su clase(. +a disposicin establece, asimismo, la sancin que la infraccin trae consigo" (podr# el comodante e4igir la reparacin de todo per!uicio, y la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado pla*o( .art. $%&&, inc. $30. %.& Obligacin de restituir la cosa !restada&( El comodatario debe restituir en la poca estipulada o, en defecto de estipulacin, despus de haber hecho el uso convenido. =al es la regla que consigna el art. $%89" (El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada(. E4cepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitucin" a0 (Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse( .art. $%89, 2.3 %30; b0 (Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa( .art. $%89, 2.3 $30; c0 (Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa( .art. $%89, 2.3 /30; y, d0 Si el comodatario hace un, uso indebido de la cosa .art. $%&&, inc. $30. %/& asos en 2ue el comodatario !uede negarse a restituir&( 2o puede el comodatario e4cusarse de restituir la cosa a prete4to de que la retiene (para seguridad de lo que deba el comodante( .art. $%8$0, ni de que la cosa prestada (no pertenece al comodante( .art. $%8/, inc. %30. ;on todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitucin en ciertos casos. a0 Puede el comodatario e4cusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las indemni*aciones que el comodante le deba .arts. $%8$ y $%:/0. En otros trminos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le autori*a para e!ercitar el derecho legal de retencin. b0 >ebe suspender la restitucin el comodatario cuando la cosa se embargue en su poder por orden !udicial .art. $%8/, inc. %30. ;on arreglo al precepto general del art. %7&8, 2.3$3, no es v#lido el pago (si por el !ue* se ha embargado la deuda o mandado retener el pago(. c0 En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su due,o, debe el comodatario denunciarlo al propietario, d#ndole un pla*o ra*onable para reclamarla, y suspender la restitucin entre tanto. +a falta de aviso har# responsable al comodatario (de los per!uicios que de la restitucin se sigan al due,o( .art. $%8/, inc. $30. Si el due,o no reclamare la cosa oportunamente, podr# el comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el due,o no puede e4igir la restitucin sino con autori*acin del comodante o con orden !udicial. d0 El art. $%8' dispone" (El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber# ponerlas a disposicin del !ue*(. e0 >ebe el comodatario suspender la restitucin (cuando el comodante ha perdido el !uicio y carece de cuidado( .art. $%8', inc. $30. f0 Por 5ltimo, cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario (descubre que l es el verdadero due,o de la cosa prestada( .art. $%87, inc. %30. Pero si el comodante le disputa el dominio, deber# efectuar la restitucin, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.
%0& # 2ui'n debe 9acerse la restitucin&( +a restitucin de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, seg5n las regla comunes. El art. $%8% dispone" (+a restitucin deber# hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre seg5n las reglas generales(. Establece la misma disposicin una importante derogacin a la regla general del art. %7&8, 2.3 %3" (Si la cosa ha sido prestada por un incapa* que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser# v#lida su restitucin al incapa*( .art. $%8%, inc. $30. Puesto que el incapa* usaba de la cosa prestada autori*ado por su representante, la restitucin puede hacrsele para que siga us#ndola como antes. %1& #cciones !ara !edir la restitucin&( Para pedir la restitucin el comodante dispone de la accin personal nacida del comodato. +a accin slo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos. Pero el comodante, due,o de la cosa, puede e!ercitar, adem#s, la accin reivindicatoria. ? sta ser# la 5nica accin de que dispondr# cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros. %4& Obligacin del comodante de !agar e:!ensas ; !er3uicios&( unque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el comodatario, puede el comodante, por su, parte, resultar obligado. +as obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las e4pensas de conservacin de la cosa y los per!uicios que le hubiere ocasionado. =ales obligaciones no son contempor#neas del contrato; provienen de hechos posteriores a su celebracin. *5& Obligacin de !agar las e:!ensas de conser7acin de la cosa&( Estar# obligado eventualmente el comodante a pagar las e4pensas hechas para la conservacin de la cosa aun efectuadas sin su previa noticia. a0 +as e4pensas deben tener un car#cter e4traordinario" (Si las e4pensas no han sido de las ordinarias de conservacin, como la de alimentar al caballo( .art. $%:%, 2.3 %$0, debe indemni*arlas el comodante. b0 >ebe tratarse de e4pensas necesarias y urgentes, (de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en su poder no hubiera de!ado de hacerlas( .art. $%:%, 2.3 $30. *%& Obligacin de indemnizar !er3uicios&( simismo debe el comodante indemni*ar al comodatario de los per!uicios que le haya causado la mala calidad o condicin de la cosa prestada. Para ello es menester que la condicin o mala calidad re5na las condiciones siguientes" a0 (que haya sido conocida y no declarada por el comodante( .art. $%:$, 2.3 $30; b0 que sea de tal naturale*a que fuere probable que hubiese de ocasionar per!uicios .art. $%:$, 2.3 %30; y c0 que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los per!uicios .art. $%:$, 2.3 /30. **& )erec9o de retencin del comodatario&( ;on el ob!eto de garanti*ar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con l contraiga el comodante, por el pago de e4pensas y per!uicios, la ley le concede el derecho legal de retencin. El art. $%:/ dispone" (El comodatario podr# retener la cosa prestada mientras no se efect5a la indemni*acin de que se trata en los dos art)culos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare(. *,& aso en 2ue sean 7arios los comodatarios&( El art. $%8: prescribe que (si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables(.
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+a responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemni*aciones que se daban al comodante por los da,os causados en la cosa o a la obligacin de pagar su valor. +a obligacin de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo prevenido en el art. %7$6, 2.3 $:, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente. *-& Transmisibilidad de los derec9os ; obligaciones de las !artes&( +as obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El art. $%86 establece que (las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes(. a0 @allecido el comodante, el comodatario podr# continuar usando de la cosa; la restitucin se verificar# a los herederos y contra ellos podr# el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de e4pensas y per!uicios. El art. $%:9 resume estas ideas" (El comodato no se e4tingue por la muerte del comodante(. b0 2o ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. +os herederos del comodatario, por regla general, (no tendr#n derecho a continuar en el uso de la cosa prestada( .art. $%860 y deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato intuito 'ersonae. Sin embargo, podr#n continuar usando de la cosa, en, el caso del 2.3 % del art. $%89, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Pero los herederos del comodatario quedan su!etos a todas las obligaciones y tienen todos los dem#s derechos que derivan del comodato. ;omo consecuencia, el art. $%8& dispone" (Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo, hubieren ena!enado la cosa prestada, podr# el comodante .no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria, o siendo sta inefica*0 e4igir de los herederos que le paguen el !usto precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la ena!enacin les competan, seg5n viere convenirle(. ? a,ade el inc. $3" (Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcir#n todo per!uicio y aun podr#n ser perseguidos criminalmente seg5n las circunstancias del hecho(. ;ometer)an, en tal caso, el delito de estafa .art. '&9, 2.3 %, del ;. Penal0. (. El comodato 'recario *.& once!to&( El comodante no puede pedir la restitucin antes del tiempo convenido o terminado el uso para que fue prestada la cosa. El comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa. El art. $%:' e4presa" (El comodato toma el t)tulo de 'recario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo(. Pero no solamente se reputa precario el comodato Aen que se formula la reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitucin. Se considera tal, igualmente, (cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fi!a tiempo para su restituci2.3 .art. $%:7, inc. %30. ;omo la cosa no se presta para un uso determinado, no podr)a aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe restituirse (despus del uso para que ha sido prestada( .art. $%890. +a ley autori*a al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitucin. */& Tenencia de una cosa a3ena sin ttulo&( +a ley asimila al comodato precario una situacin de hecho que, en la pr#ctica, reviste considerable importancia. El goce gratuito de una cosa a!ena, sin ning5n t)tulo que lo legitime, tolerado por el due,o o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario. El art. $%:7, inc. $3, dispone" (;onstituye tambin precario la tenencia de una cosa a!ena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del due,o(. El due,o de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y recobrarla. a0 El due,o de la cosa debe acreditar su dominio; b0 >eber# acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se trata.
-ncumbir# al demandado acreditar, por su parte, que tiene un t)tulo que !ustifique la detentacin de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del due,o. Entre los t)tulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su t)tulo, no hay precario. +a discusin acerca del me!or derecho de las partes debe ser materia de un !uicio de lato conocimiento. El !uicio de precario se tramita con arreglo a las normas del !uicio sumario .art. 689, 2.3 63, del ;. de P. ;ivil0. *& EL M<T<O *0& )e+inicin&( El art. $%:6 define el mutuo" (El mutuo o 'r)stamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad(. +as partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario. *1& aractersticas del contrato de mutuo&( El mutuo o prstamo de consumo es un contrato real, unilateral, naturalmente oneroso. greguemos que el mutuo es un t)tulo translaticio de dominio. 1. Caracteres y requisitos del contrato *4& El mutuo es un contrato real&( El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradicin de la cosa. El art. $%:& le atribuye e4presamente este car#cter" (2o se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio(. +a tradicin puede verificarse de cualquiera de los modos que se,ala el art. 68'. ,5& El mutuo es un contrato unilateral&( El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral. El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacin. ,%& El mutuo es un contrato naturalmente oneroso&( Para el ;digo ;ivil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. +a obligacin de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una e4presa estipulacin. ctualmente se ha alterado la fisonom)a del contrato. En primer lugar, el >ecreto +ey 2.3 '77 de mayo de %:&', sobre operaciones de crdito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presum)a en las operaciones de crdito de dinero. Este >ecreto +ey fue derogado )ntegramente por la +ey 2.3 %8.9%9 da que fue a su ve* modificada por la +ey 2.3 %8.8'90, sobre operaciones de crdito de dinero. El art. %$ de sta dispone" (+a gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital rea!ustado, en su caso(. ,*& El mutuo es un ttulo translaticio de dominio&( El mutuo es un t)tulo translaticio de dominio porque naturalmente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace due,o de la cosa prestada. +a entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradicin, By la tradicin transfiere el dominio( .art. $%:&0. ,,& osas 2ue !ueden ser ob3eto del mutuo&( +as cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, car#cter que destaca la definicin legal.
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Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo gnero y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reempla*arse mutuamente. +as cosas fungibles permiten una restitucin en equivalente. +a fungibilidad es una relacin de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma funcin liberatoria que la otra. ,-& alidades de las !artes en el mutuo&( El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distinto es, tambin, su rol en el contrato. a0 El mutuante debe ser capa* de ena!enar y due,o de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapa* de ena!enar, el contrato adolecer# de nulidad. En caso de que el mutuante no sea due,o de la cosa, ciertamente no adquirir# el dominio el mutuario y conservar# el propietario su derecho. El art. $$9$ dispone que (si hubiere prestado el que no ten)a derecho de ena!enar, se podr#n reivindicar las especies, mientras conste su identidad(. >esaparecida la identidad, se hace imposible el e!ercicio de la accin reivindicatoria. El mutuario que recibi de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era a!ena, (ser# obligado al pago inmediato con el m#4imum de los intereses que la ley permite estipular(. Si est# de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados die* d)as desde la entrega .art. $$9$, inc. $30. b0 El mutuario, por su parte, debe ser capa* de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo. Pero el mutuante no podr# repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho m#s rica la persona incapa*, en los trminos que se,ala el art. %688. !. E"ectos del contrato de mutuo ,.& Obligaciones del mutuario&( El mutuario tiene la obligacin de restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo, Para determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles. ,/& Restitucin en el !r'stamo de dinero&( El hoy derogado art. $%::* establec)a el nominalismo, esto es, el deudor, slo deb)a la suma numrica e4presada en el contrato. Por lo tanto, para la restitucin de la suma prestada, hab)a que estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la depreciacin monetaria, al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor adquisitivo menor. Esta norma presupon)a una relativa estabilidad monetaria, lo que deriv en in!usticias, especialmente en per)odos de alta inflacin como los que ha vivido el pa)s. El >ecreto +ey 2.3 '77+ del a,o %:&'+ que derog el art. $%:: del ;digo ;ivil, abord por primera ve*, en una legislacin especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denomin (operaciones de crdito de dinero(7. >icho >ecreto +ey fue derogado por la +ey 2.3 %8. 9%9. En conformidad al art. %3 de esa ley, son operaciones de crdito ole dinero aquellas por las cuales tina de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. ;onstituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un pla*o contado desde la vista o a un pla*o determinado. El >ecreto +ey 2.3 '77+ hoy derogado por la +ey 2.3 %8.9%9, sobre operaciones de crdito de dinero, resolvi e4presamente este tema para aquella clase de operaciones" 6
' >erogado por el art. $7 del >.+. '77. >icho >.+. '77 est# a su ve* derogado por la +ey 23 %8.9%9 do que no altera el hecho que el art. $%:: est derogado0. 7 Sebasti#n Cabra +yon, (Drientaciones del >erecho chileno(, t. --, p#gs. %% y sgtes. 6 Para el concepto de (operaciones de crdito(, vase >e las Dbligaciones, 23, 7/7 y 7/6.
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a0 En conformidad a esta 5ltima ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en contrario, devenga rea!ustes. En efecto, como ya di!imos, en conformidad al art. %$ de la +ey 2.3 %8.9%9, la gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el crdito. b0 El art. 63 de la misma entrega a la Superintendencia de Cancos e -nstituciones @inancieras, la determinacin de las tasas de inters corriente, distinguiendo entre operaciones rea!ustables y las que no lo son. El c#lculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la pla*a en cada per)odo. c0 En el c#lculo de las tasas para operaciones no rea!ustables, los bancos incluyen la tasa de desvalori*acin de nuestra moneda .ocupando diversos )ndices, especialmente el -ndice de Precios al ;onsumidor que fi!a el -nstituto 2acional de Estad)sticas y ;ensos0. >e esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han pactado rea!ustes, stos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de inters aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada. @inalmente, en conformidad al art. /$, en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en qu no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr# convenirse libremente cualquier forma de rea!uste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de rea!uste autori*ados por el Canco ;entral de ;hile y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuar#n rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. #ea,ustabilidad de las o'eraciones en moneda e-tran,era. ;abe se,alar que en las operaciones en moneda e4tran!era, la ley no permite aplicar tasas de rea!ustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en s) mismas, conllevan rea!ustabilidad .art. $' de la +ey 2.3 %8.9%90. ,0& Restitucin de cosas +ungibles 2ue no sean dinero&( ;uando el prstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, (se deber# restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad( .art. $%:80. 2o altera la obligacin del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o ba!ado en el tiempo que medie entre el prstamo y la restitucin. Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo gnero y calidad o el acreedor no lo e4igiere, (podr# el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago( .art. $%:80 En otros trminos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero. ,1& =!oca de la restitucin&( +a obligacin del mutuario es siempre una obligacin a pla*o; siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitucin. El tiempo de la restitucin puede fi!arlo la convencin de las partes o la ley. a0 +a poca de la restitucin la se,ala, en primer trmino, el acuerdo de las partes. El pla*o, en tal caso, ser# convencional. b0 falta de estipulacin, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que slo puede e4igirse la restitucin transcurrido el pla*o de die* d)as desde la entrega .arts. $$99 y %/ de la +ey 2.3 %8.9%90. +a misma regla se aplica cuando el pla*o es indeterminado. El art. $$9% establece que si no se ha pactado un pla*o y se ha convenido, en cambio, que el mutuario restituir# (cuando le sea posible(, el !ue* se,alar# un pla*o, atendidas las circunstancias. +a disposicin debe entenderse derogada por el art. %/ de la +ey 2.3 %8.9%9, que establece que podr# e4igirse el pago despus de %9 d)as, contados desde la entrega, si no e4istiere pla*o estipulado(. ,4& Los intereses&( Se define el inters como" (toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier t)tulo, por sobre el capital. En las operaciones de crdito de dinero rea!ustable, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital rea!ustado. En ning5n caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales( .art. $$ de la +ey
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2.3 %8.9 %90. Eur)dicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El art. 6'& reputa frutos civiles (los intereses de capitales e4igibles(. -5& Ti!os de inter's&( +a ley distingue claramente en la actualidad, rea!ustes e intereses, definiendo que slo son intereses aquellos que se devengan por sobre el capital rea!ustado. Esta distincin tiene enorme importancia, seg5n lo veremos a continuacin, puesto que la ley limita el monto de los intereses. -gualmente, en materia tributaria, en general, slo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a cobro de impuesto, lo percibido a t)tulo de intereses, con prescindencia de lo recibido por rea!ustes, que no constituye ingreso afecto a impuesto a la renta. En conformidad al art. %% de la +ey 2.3 %8.9 %9, los intereses para operaciones de crdito de dinero slo pueden estipularse en dinero. En nuestro pa)s el cobro de intereses est# su!eto a la voluntad de las partes, con ciertos l)mites. Para establecer tales l)mites, la +ey 2.3 %8.9%9 consagra el (inters corriente( que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en ;hile en las operaciones que realicen en el pa)s. +a ley entrega a la Superintendencia de Cancos e -nstituciones @inancieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional rea!ustables y no rea!ustables, o seg5n los pla*os pactados en tales operaciones. Foy d)a, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autori*adas, se determinan tres tipos de inters" a0 intereses para operaciones no rea!ustables en moneda nacional a menos de :9 d)as; b0 intereses para operaciones no rea!ustables en moneda nacional de :9 d)as o m#s; y c0 intereses para operaciones rea!ustables en moneda nacional. +a Superintendencia fi!a tambin el inters promedio para operaciones en una o m#s monedas e4tran!eras o e4presadas en dichas monedas. +os promedios se establecen en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan en el pa)s. +as tasas resultantes se publican en el >iario Dficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el d)a anterior a la pr4ima publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones su!etas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturale*a, distorsionen la tasa del mercado. nter)s m/-imo con0encional. 2o puede estipularse un inters que e4ceda en m#s de un 79G al inters corriente que ri!a al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fi!a o variable. Este l)mite de inters se denomina inters m#4imo convencional. El ;digo de ;omercio consagr una solucin coincidente con esta posicin. El art. &:8 establece" (+a gratuidad no se presume en los prstamos mercantiles, y stos ganar#n intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario(. +a +ey 2.3 %8.9%9 adopt este 5ltimo criterio. +a gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero; salvo disposicin de la ley o pacto en contrario, devengar#n intereses legales .art. %$0. El mutuo, por ende, es naturalmente oneroso. =anto el pacto de intereses como el que e4ima de su pago deber#n constar por escrito .art. %' de la +ey 2.3 %8.9%90. -%& Los intereses se deben sin necesidad de esti!ulacin&( En el ;digo ;ivil el contrato de mutuo es gratuito. Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy en d)a por la +ey 2.3 %8.9%9. En conformidad a la +ey 2.3 %8.9%9, art. %$" (la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital rea!ustado, en su caso(. +a misma solucin consagra el ;digo de ;omercio. El art)culo &78 establece que (la gratuidad no se presume en los prstamos mercantiles, y stos ganan intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario(. -*& 6ago de intereses no esti!ulados&( Si se pagan intereses, aunque no se hayan estipulado, stos no podr#n repetirse ni imputarse al capital, sin per!uicio de lo previsto en el art. 83 de la ley, esto es, que se
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tendr# por no escrito todo pacto de intereses que e4ceda el m#4imo convencional. H#s adelante trataremos este punto con m#s detalle. -,& Lmite de los intereses&( ;omo ya vimos, la ley ni0 permite estipular intereses que e4cedan el inters m#4imo convencional, esto es, el inters corriente vigente a la poca de la convencin, recargado en un 79G conforme la fi!acin hecha por la Superintendencia de Cancos e -nstituciones @inancieras. >entro de tales l)mites, en todo caso, las partes tienen plena libertad para pactar intereses, con la limitacin de que stos deben ser slo en dinero. --& $ancin !or el cobro de intereses e:cesi7os& a0 En el /mbito ci0il. El art. 83 de la +ey 2.3 %8.9%9 dispone que (se tendr# por no escrito todo pacto de intereses que e4ceda el m#4imo convencional, y en tal caso los intereses se reducir#n al inters corriente que ri!a al momento de la convencin(. Esta norma tiene hoy d)a, adem#s, aplicacin general, por cuanto el art. %: dispone que (se aplicar# el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al m#4imo bancario(. En conformidad al art. %77: del ;digo ;ivil, si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemni*acin de per!uicios por la mora est# su!eta a las reglas siguientes" %. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empie*an a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuer*a las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. $. El acreedor no tiene necesidad de !ustificar per!uicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. /. +os intereses atrasados no producen inters. '. +a regla anterior se aplica a toda especie de rentas, c#nones y pensiones peridicas. En conformidad al art. $$96 del ;digo ;ivil (el inters convencional no tiene m#s l)mites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limit#ndolo la ley, e4ceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser# reducido por el !ue* a dicho inters corriente(. ;onviene precisar que el llamado inters legal ha sido sustituido por el (inters corriente( .art. %: de la +ey 2.3 %8.9%90. @inalmente, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en e4ceso deber#n rea!ustarse en la forma se,alada en el art)culo /3, inciso primero, esto es, a la tasa pactada por las partes. b1 En el /mbito 'enal. El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura adem#s el delito de usura. El art. '&$ del ;digo Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera que sea, a un inters que e4ceda del m#4imo que la ley permita estipular, ser# castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados. ;ondenado por usura un e4tran!ero, ser# e4pulsado del pa)s y, condenado como reincidente en el delito de usura un nacionali*ado, se le cancelar# su nacionali*acin y se le e4pulsar# del pa)s. En ambos casos la e4pulsin se har# despus de cumplida la pena. En la sustanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos delitos, los tribunales apreciar#n la prueba en conciencia. ;abe destacar que las voces (suministrar( y (valores( usadas por el legislador, significan que el delito no slo puede cometerse al percibir intereses e4cesivos. Se puede configurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que sea la denominacin que se d al monto que se cobra, como podr)a ser la d e, agregar presuntas (comisiones( o similares.
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-.& #natocismo&( El anatocismo es el inters de los intereses. En otros trminos, los intereses se capitali*an o agregan al capital para producir nuevos intereses. Fasta la dictacin de la +ey 2.3 %8.9%9, el art. $$%9 del ;digo ;ivil prohib)a el anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crdito de dinero, el anatocismo era una situacin com5n. El art. :$ de la +ey 2.3 %8.9%9 dispone que (podr# estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitali*#ndolos en cada vencimiento o renovacin consagr#ndose de este modo, legalmente, el anatocismo. Limitaciones al anatocismo. a0 +a ley determina que en ning5n caso la capitali*acin podr# hacerse por per)odos inferiores a treinta d)as. b0 >el mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporar#n a ella, a menos que se estable*ca e4presamente lo contrario. >e esta forma, el anatocismo constituye hoy d)a un elemento de la naturale*a de las operaciones de crdito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere slo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operacin y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora. ;abe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las (operaciones de crdito de dinero(. 2o se aplica, como elemento de la naturale*a, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro est#, que se haya pactado. -/& 6resunciones de !ago de intereses ; rea3ustes&( En conformidad al art. %& de la +ey 2.3 %8.9%9, (si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el rea!uste, en su caso(. Esta norma reproduce la disposicin del art)culo $$9: del ;digo ;ivil, en virtud de la cual (si; se han estipulado intereses y el mutuante -ra dado carta de pago por el capital, sin reservar e4presamente los intereses, se presumir#n pagados(. +a presuncin es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia de las normas que regir)an la imputacin al pago. +a imputacin debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad. El art)culo %8 de la +ey 2.3 %8.9%9 dispone que (el recibo por los intereses correspondientes a tres per)odos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos(. Esta norma se aplica tambin (a los recibos por el capital cuando ste se deba pagar en cuotas(. Estas mismas reglas se contemplan en el art. 89/ del ;digo de ;omercio. -0& 6ago antici!ado de la deuda&( Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio deI pla*o, establecido en su favor, pero con algunas limitaciones especiales, puesto que, seg5n lo veremos a confirmacin, el prepago no lo libera de la obligacin de pagar los intereses hasta el final del per)odo; obviamente, los rea!ustes, como es natural, se devengan slo hasta la fecha del pago efectivo. Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presume si se deben intereses. dem#s estas normas rigen sin per!uicio dc% derecho de las partes de convenir otra cosa. El art. %9 de la +ey 2.3 %8.9%9 dispone que (el deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que" a0 =rat#ndose de operaciones no rea!ustables, pague el capital y los intereses estipulados, que correr)an hasta la fecha del vencimiento pactado; b0 =rat#ndose de operaciones rea!ustables, pague el capital rea!ustado hasta el d)a del pago efectivo y los intereses estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el pla*o pactado para la obligacin(. El inciso final establece que este (derecho a pagar anticipadamente que establece este art)culo es irrenunciable(.
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Se ha sostenido que la e4igencia de pagar los intereses hasta el vencimiento estipulado, dar)a lugar a una obligacin sin causa, ya que ella corresponde al tiempo que transcurre entre la entrega del dinero y su e4tincin por el pago >e lo dicho se sigue que esta obligacin es un presupuesto impuesto por la ley para permitir el pago anticipado, sin lesionar los derechos del acreedor, que podr)a no tener inters en recibir tal pago anticipado. -1& Obligacin e7entual del mutuante de indemnizar !er3uicios&( Si bien el contrato de mutuo genera obligaciones slo para el mutuario, el mutuante puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebracin. +a obligacin del mutuante consiste en indemni*ar al mutuario los per!uicios que e4perimente (por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, ba!o las condiciones e4presadas en el art. $%:$( .art. $$9/0. Es responsable el mutuante de los per!uicios que deriven de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes" a0 que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar per!uicios b0 que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por ste; y c0 que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los per!uicios. El art. $$9/ concluye" (Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podr# el mutuario pedir que se rescinda( .inc. $0. (. El mutuo y otras instituciones a"ines -4& Instituciones 2ue tienen a+inidad con el mutuo&( =iene el mutuo o prstamo de consumo seme!an*as con otra, instituciones e importa destacar los caracteres !ur)dicos que de ellas lo separan. El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el cuasiusufructo. .5& 6aralelo entre el mutuo ; el comodato&( +as diferencias que median entre ambos contratos se resumen como sigue" a0 El mutuo tiene por ob!eto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles. b0 El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendr# este 5ltimo car#cter cuando medie una remuneracin por el ser vicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una prestacin cualquiera, en retribucin del servicio que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o un contrato innominado. c0 El mutuo es un t)tulo translaticio de dominio; el mutuario se hace due,o de la cosa prestada. El comodato es un t)tulo de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los riesgos. d0 En el mutuo, el mutuario, se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida. En otros trminos, el mutuario es deudor de una obligacin de gnero, mientras que el comodatario lo es de una obligacin de especie o cuerpo cierto. .%& El mutuo ; el arrendamiento&( El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se aseme!a al arrendamiento. El que presta dinero a inters puede decirse que arrienda su capital por un cierto tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento pueden anotarse algunas importantes diferencias. a0 En el mutuo, el mutuario se hace due,o de la cosa; como se di!o, el mutuo es un t)tulo translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en due,o, sino en mero tenedor; el arriendo es un t)tulo de mera tenencia. b0 +a obligacin del mutuario es, de gnero, porque debe restituir cosas de la misma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma cosa al trmino del contrato.
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c0 El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a inters el riesgo es de cargo del mutuario. d0 Por 5ltimo, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contrato consensual. .*& El mutuo ; el cuasiusu+ructo&( Se aseme!a el mutuo con el cuasiusufructo rribos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario tambin se hace due,o y la restitucin se verifica en condiciones an#logas. Sin embargo, entre ambas instituciones pueden se,alarse algunas importantes diferencias a0 El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un testamento. b0 El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se le e4onere por el acto constitutivo o por la ley. El mutuario no debe rendir caucin, a menos que se obligue a ello e4presamente. c0 +os derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se e4tingue con su muerte y no pasa a sus herederos. ,& EL )E6O$ITO > EL $E <E$TRO 1. El de'$sito en general y sus di0ersas clases .,& )e+inicin&( >efine el art. $$%% el depsito" (+l#mase en general de'$sito el contrato en que se conf)a una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie(&. +a e4presin de'$sito designa tanto el acto o contrato Jcomo la cosa misma depositada .art. $$%%, inc. $30. +a persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la que lo recibe se denomina, en general, depositario. .-& aracteres del de!sito&( El depsito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta los siguientes caracteres" es un contrato real y unilateral. a0 El art. $$%$ consagra e4presamente el car#cter real del depsito" (El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario(. +a entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa .art. $$%/, inc. %30. Puede aun verificarse en forma simblica, mediante una traditio bre0is manus. Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacin que atribuye a una persona el car#cter de depositario de tina cosa que tiene en su poder a cualquier otro t)tulo. Por e!emplo, K da a C en comodato un automvil y convienen en que este 5ltimo retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero. <esulta claramente ocioso que el comodatario, en el e!emplo propuesto, restituya al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depsito. Por este motivo, el art. $$%/, inc. $, dispone" (Podr#n tambin convenir las partes en que una de ellas retenga como depsito lo que estaba en su poder por otra causa(. b0 El depsito, como sus congneres el comodato y el mutuo, engendra obligaciones slo para una de las partes. l tiempo de perfeccionarse el contrato 5nicamente se obliga el depositario a restituir el depsito. Pero, a 'osteriori+ puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las e4pensas de conservacin de la cosa a indemni*ar los per!uicios que haya ocasionado al depositario. Pertenece, pues, a la categor)a de los contratos que la doctrina denomina sinalagm#ticos imperfectos, que el ;digo desconoce.
& El art. %:%7 del ;digo francs define el depsito, en general, como un Bacto(, para comprender ciertos casos en que no tiene car#cter contractual.
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..& lasi+icaciones del de!sito&( El art. $$%' dispone que (el depsito es de dos maneras" depsito propiamente dicho, y secuestro(. a0 El depsito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. En el primero, la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias. b0 El secuestro, a su turno, puede ser convencional o !udicial, seg5n se constituya por acuerdo de las partes o por decreto de !ue*. !. El de'$sito 'ro'iamente dic2o %0 >epsito voluntario ./& once!to&( El depsito voluntario se encuentra definido en el art. $$%7" (El de'$sito 'ro'iamente dic2o es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante(. .0& Ob3eto del de!sito&( +a cosa ob!eto del contrato, denominada asimismo depsito, ha de ser corporal y mueble. El depsito propiamente tal no recae sobre bienes ra)ces, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. El depsito de bienes ra)ces es un contrato innominado; no cabr)a aplicarle, sin embargo, otras reglas que las que rigen el depsito. .1& a!acidad en el de!sito 7oluntario&( 2o requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depsito; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El art. $$%8 consigna este principio" (Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar(. Prev la disposicin legal citada el caso en que el depositante o el depositario sean incapaces. a0 Si es incapa* el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero, conforme a la regla del art. $$%8, inc. $3, la nulidad aprovecha slo, al incapa*. El depositario contrae v#lidamente las obligaciones derivadas del depsito. pesar de la declaracin de nulidad, el depositario contraer# (todas las obligaciones de tal( .art. $$%8, inc. $0. b0 Si es incapa* el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera, seg5n las circunstancias. %. =endr# accin para reclamar la cosa depositada, pero 5nicamente (mientras est en poder del depositario(. $. En caso de haberla ena!enado el depositario, slo tendr# accin en su contra (hasta concurrencia de aquello en que por el depsito se hubiere hecho m#s rico(, concepto, que precisa el art. %688. /. =odav)a queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. s), podr# el depositante, due,o de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere ena!enado. +as acciones indicadas corresponden al depositante (sin per!uicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo(. .4& Error en el de!sito&( ;onsigna el art. $$%6 una regla particular relativa a los efectos del error en el contrato de depsito. El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, (no invalida el contrato( .art. $$%6, inc. %0. El error que pade*ca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias !ur)dicas" (podr# restituir inmediatamente el depsito( .art. $$%6, inc. $0.
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/5& 6rueba en el de!sito 7oluntario&( +a prueba del depsito est# sometida a reglas peculiar)simas >eber# constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias. +a omisin del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial., Pero, y en ello consiste la particularidad de este contrato, a falta de acto escrito, (ser# cre)do el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin .art. $$%&0. /%& Obligaciones del de!ositario&( El depositario tiene dos obligaciones fundamentales, una consecuencial de la otra" a0 guardar la cosa con la debida fidelidad; y b0 restituirla a requerimiento del depositante. /*& Obligacin de guardar la cosa&( =iene el depositario, en primer trmino, la obligacin de (guardar( la cosa. Se siguen de esta obligacin una serie de importantes consecuencias. a0 +a guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. ;ede el contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el depositario es responsable de la culpa grave o lata. El art. $$$$ establece que tal es la responsabilidad que, en principio, incumbe al depositario. ;on todo, ser# el depositario responsable de la culpa leve" %.A S) se ha ofrecido espont#neamente y pretendido que se le prefiera a otra persona .art. $$$$, 2.3 %30; y $.A Si tiene inters personal en el depsito, sea que se le permita usar de l en ciertos casos, sea que se le conceda remuneracin .art. $$$$, 2.3 $30. un puede el depositario ser responsable de la culpa lev)sima; para ello es menester una estipulacin e4presa. El art. $$$$ previene que (las partes podr#n estipular que el depositario responda de toda especie de culpa(. b0 Se sigue como una segunda consecuencia de la obligacin de guardar la cosa que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante. El art. $$$9, en su primer inciso, consagra esta consecuencia" (Por el mero depsito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante(. El permiso del depositante puede ser e4preso o presunto. Lueda al arbitrio del !ue* calificar las circunstancias que !ustifican la presuncin. ;on todo, con el propsito de orientar al magistrado, la ley -ra se,alado algunas de estas circunstancias, como (las relaciones de amistad y confian*a entre las partes( .art. $$$9, inc. $30 y establecido que se presume m#s f#cilmente el permiso del depositante en el depsito de (las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso( .art. $$$9, inc. /0. =al ser)a igualmente la circunstancia de que la cosa depositada haya sido dada en prstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones 8. c0 Una tercera consecuencia consagra el art. $$$/" (+a obligacin de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene(. En trminos m#s generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando el depositante -ra pretendido que su naturale*a se mantenga en reserva. Prev el art. $$$' las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o sin ella. Si ha habido culpa del depositario, (se estar# a la declaracin del depositante en cuanto al n5mero y calidad de las especies depositadas(. Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o for*amiento .art. $$$', inc. $0. Si se han roto los sellos o for*ado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso de desacuerdo, ser# necesaria la prueba de la calidad y n5mero de las cosas ob!eto del depsito. d0 Por fin, el art. $$$7 se,ala una 5ltima consecuencia de la obligacin de guardar la cosa" (El depositario no debe violar el secreto de un depsito de confian*a, ni podr# ser obligado a revelarlo(.
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E!emplo propuesto por Pothier.
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/,& Obligacin de restituir el de!sito&( Pesa sobre el depositario la obligacin de restituir el depsito. =al es su obligacin fundamental. -nteresa sustancialmente e4aminar cmo y cu#ndo debe efectuarse la restitucin. +a definicin del art. $$%7 establece, en s)ntesis, que la restitucin debe verificarse (en especie a voluntad del depositante(. /-& mo debe 9acerse la restitucin&( -nteresa e4aminar, en primer trmino qu debe restituir el depositario. a0 +a cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en especie. >e este modo debe efectuarse la restitucin aunque el depsito verse sobre cosas genricas o fungibles. El depositario e cien sacos de trigo, por e!emplo, debe restituir e4actamente el trigo que recibi y no otro, aunque fuere de la misma calidad. El art. $$$8 dispone" (El depositario es obligado a la restitucin de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depsito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del art. $$$%(. b0 +a cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, (con todas sus accesiones y frutosJJ .art. $$$:0. c0 2o responde el depositario del caso fortuito; (pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado( .art. $$/90. d0 >e acuerdo con el art. $$/%, la obligacin de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que ena!enen la cosa de buena fe, creyndola de su causante, tiene el depositante accin para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podr# e4igir a los herederos a que le cedan sus acciones contra el tercero. <esta a5n al depositante el e!ercicio directo contra los terceros de su accin de dominioJ El art. $$/% dispone" (Si los herederos, no teniendo noticia del depsito, han vendido la cosa depositada, el depositante .no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria o siendo sta inefica*0, podr# e4igirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que te restituyan cedan las acciones que en virtud de la ena!enacin les competan(. e0 >ebe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El art. $$/$ previene" (+os costos de transporte que sean necesarios para la restitucin del depsito ser#n de cargo del depositante(. +os gastos del pago incumben, por regla general, al deudor .art. %7&%0. /.& u?ndo debe e+ectuarse la restitucin&( +a restitucin debe hacerse (a voluntad del depositante(, o sea, cuando ste la reclame .arts. $$%7 y $$$6, inc. %0. +a estipulacin de un pla*o para la restitucin obliga slo al depositario; en virtud de ella (no podr# devolver el depsito antes del tiempo estipulado( .art. $$$60. +a regla no rige (en los casos determinados que las leyes e4presan(. 1encido el pla*o pactado para la restitucin del depsito, o cuando, sin cumplirse a5n el trmino, peligre el depsito en poder del depositario o le cause per!uicios, podr# ste e4igir del depositante que disponga de la cosa. (? si el depositante no dispone de ella, podr# consignarse a sus e4pensas con las formalidades legales( .art. $$$&, inc. $30. //& )e!sito irregular&( Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad. El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa genrica. l igual que el mutuario, se hace due,o de la cosa y el depsito irregular, por tanto, es un t)tulo translaticio de dominio. Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta forma del depsito, que a travs del te4to de la ley se presenta como una e4cepcin, es la forma m#s com5n del contrato y su importancia supera con creces, al depsito ordinario. El art. $$$% prescribe que en el depsito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, (se presumir# que se permite emplearlo, y el depositario ser# obligado a restituir otro tanto en la misma moneda(.
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/0& )e!sito irregular ; mutuo&( +a seme!an*a entre el mutuo y el depsito irregular puede llegar al punto de una cabal identidad. El banco o la institucin de ahorro que recibe depsitos de dinero se encuentra pr#cticamente en la misma situacin que si los hubiera recibido en prstamo, m#4ime si por dicho dinero paga un inters. =anto es as) que la +ey 2.3 %8.9%9, en su art. %$, define como (operaciones de crdito de dinero( aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero .cliente del banco en este caso0 y la otra, se obliga a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la convencin .banco en este caso0. +a diferencia tericamente estriba en que el prstamo supone un pla*o pendiente en el cual no puede demandarse la restitucin, en tanto que en el depsito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera. Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que el depositante no podr# e4igir la restitucin sino al cabo de cierto pla*o, como sucede con los depsitos de ahorro. /1& #!licacin al de!sito de las reglas de los arts& *%1% a *%&1.&( El art. $$// hace aplicables al depsito las normas de los arts. $%8% a $%87 que rigen el comodato. a0 +a restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en su nombre. Si el depsito lo efectu un incapa* que visaba de la cosa con autori*acin de su representante legal, la restitucin podr# efectuarse v#lidamente al incapa* mismo. b0 ;esa la obligacin de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece; pero, si el depositante le disputa el dominio, deber# restituir, a menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad. c0 2o puede el depositario retener la cosa para seguridad de los crditos que tenga contra el depositante, salvo en el caso del art. $$/7. d0 2o es l)cito al depositario suspender la restitucin, a prete4to de que la cosa no pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue !udicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el !uicio y carece de curador. /4& Obligaciones del de!ositante&( El depositante no contrae inicialmente ninguna obligacin. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de conservacin de la cosa en que el depositario haya incurrido y los per!uicios que haya ocasionado su tenencia. El art. $$/7 dispone" (El depositante debe indemni*ar al depositario de las e4pensas que haya hecho para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho l mismo, tenindola en su poder; como tambin de los per!uicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depsito(. 05& )erec9o de retencin del de!ositario&( Para garant)a de las indemni*aciones que se le deban por los gastos de conservacin efectuados y por los per!uicios sufridos, el depositario go*a del derecho legal de retencin. 2ing5n otro crdito del depositario !ustifica la retencin. Puede hacer valer este derecho (slo en ra*n, de las e4pensas y per!uicios de que habla el siguiente art)culo( .art. $$/'0. $0 >epsito necesario 0%& once!to&( El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias. El art. $$/6 dispone" (El depsito propiamente dicho se llama necesario+ cuando la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo ti otra calamidad seme!ante. 2o se piense, sin embargo, que en el depsito necesario no sea indispensable la voluntad concurrente de las partes; el depsito porque es necesario no de!a de ser un contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depsito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
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Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depsito influyen decisivamente en sus efectos. 0*& 6eculiaridades del de!sito necesario&( El depsito necesario, en general, (est# su!eto a las mismas reglas que el voluntario( .art. $$'90. Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad que cabe al depositario. a0 +a premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante para procurarse tina prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depsito, la naturale*a, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art. $$/& establece" JJ cerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba(. b0 +a responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario alcan*a slo hasta la culpa grave, salvas las e4cepciones legales, en el depsito necesario (se e4tiende hasta la culpa leve( .art. $$/:0. 0,& )e!sito necesario de 2ue se 9ace cargo un inca!az&( +a precipitacin que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. +a aplicacin de la regla general del art. $$%8 de!ar)a al depositante en una situacin desmedrada ante el depositario incapa*. Por este motivo el art. $$/8 dispone" (El depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est# en su sana ra*n ir, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autori*acin de su representante legal(. El incapa* contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone. 0-& )e!sito de e+ectos en 9oteles ; !osadas&( El art. $$'% asimila al depsito necesario el que hace el pasa!ero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes :. +os efectos que el que alo!a en una posada introduce en ella, entreg#ndolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados ba!o la custodia del posadero. Este depsito se aseme!a al necesario y se le aplican los arts. $$/& y siguientes(. +as mismas reglas se aplican (a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de ba,os, y otros establecimientos seme!antes( .art. $$'80. 0.& Modalidades de esta clase de de!sito&( Someramente he aqu) las modalidades de esta clase de depsito" a0 El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo da,o que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los e4tra,os que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos .art. $$'$0. b0 El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alo!ado conserva alrededor de s). <esponde del da,o causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas e4tra,as que no sean familiares o visitantes del alo!ado .art. $$'/0. c0 El via!ero que tra!ere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipa!e de personas de su clase, deber# hacerlo saber al posadero, y aun mostr#rselos si lo e4igiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si as) no lo hiciere, podr# el !ue* desechar sus demandas por su prdida, hurto o robo .art. $$'70. d0 El alo!ado que se que!a de da,o, hurto o robo deber# probar el n5mero, calidad y valor de los efectos desaparecidos. ;omo son aplicables las reglas del depsito necesario, no rigen las limitaciones a la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante e4cepcin" (El !ue* estar# autori*ado para recha*ar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando ste no le inspire confian*a o las circunstancias le pare*can sospechosas( .art. $$'', inc. $0. e0 Si el da,o, hurto o robo fueren en alg5n modo imputables al pasa!ero o alo!ado, (ser# absuelto el posadero( .art. $$'60. %0 ;esa toda responsabilidad del posadero, (cuando se ha convenido e4onerarle de ella( .art. $$'&0, o el da,o proviene de caso fortuito, (salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo( .art. $$'$0.
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Es el (dpot dJhotellerie( del derecho francs.
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(. El secuestro 0/& once!to&( El secuestro es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o m#s personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaucin. Fa definido esta variedad de depsito el art. $$':" (El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o m#s individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga tina decisin a su favor(. El depositario recibe la denominacin especial, de secuestre .art. $$':, inc. $30. 00& lases de secuestro&( El secuestro puede ser convencional o !udicial. Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las persona que se disputan el ob!eto litigioso .art. $$7$, inc. $0. Secuestro !udicial es aquel que se constituye por decreto de !ue* .art. $$7$, inc. /0. 01& Reglas a 2ue est? sometido el secuestro&( El secuestro est# sometido a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del ;digo de Procedimiento ;ivil, si se trata de un secuestro !udicial. El art. $$79 dispone" (+as reglas del secuestro son las mismas que las del depsito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se e4presan en los siguientes art)culos y, en el ;digo de En!uiciamientoM. El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el depsito propiamente dicho, (por lo que toca a los gastos y da,os que le haya causado el secuestro( .art. $$7/0. 04& )i+erencias entre el secuestro ; el de!sito !ro!iamente dic9o&( Hedian entre el secuestro y el depsito propiamente dicho algunas diferencias notables. a0 (Pueden ponerse en secuestro no slo cosa muebles, sino bienes ra)ces( .art. $$7%0. El depsito puede tener por ob!eto 5nicamente bienes muebles. b0 En el depsito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa (a voluntad del depositante( .art. $$$60; dura el depsito de la cosa (hasta que el depositante la pida( .art. $$$&0. El secuestre no puede restituir la cosa y e4onerarse del cargo, (mientras no recaiga sentencia de ad!udicacin pasada en autoridad de cosa !u*gada( .art. $$760. En otros trminos, la restitucin no es posible sino una ve* terminada definitivamente la contienda. ntes de la sentencia puede cesar el secuestro (por voluntad un#nime de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto de !ue*, en el caso contrario( .art. $$76, inc. $0. Podr#, asimismo, e4onerarse al secuestre del cargo (por una necesidad imperiosa de que debe dar cuenta a los depositantes o al !ue* (para que dispongan su relevo(. c0 El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre .arts. $%8% y $$//0. El art. $$7& dispone que, dictada y e!ecutoriada la sentencia, (debe el secuestre restituir el depsito al ad!udicatario(. 15& )erec9os ; +acultades del secuestre&( +os arts. $$7' y $$77 consignan dos importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta calidad. a0 En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, (podr# el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del !ue*, seg5n el caso fuere( .art. $$7'0. b0 El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, (las facultades y deberes de mandatario, y deber# dar cuenta de sus actos al futuro ad!udicatario( .art. $$770.
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1%& El secuestro 3udicial&( El secuestro !udicial, como se di!o, se constituye por decreto de !ue* y se su!eta, adem#s, a las reglas del ;digo de Procedimiento ;ivil. <eglamenta el ;digo de Procedimiento ;ivil, por de pronto, las circunstancias que hacen procedente el secuestro !udicial al ocuparse de las medidas precautorias. El art. $:9 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante, en cualquier estado del !uicio, aun cuando no est contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguridad, (el secuestro de la cosa que es ob!eto de la demanda(. Procede el secuestro en los siguientes casos" a0 cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor .arts. :9% del ;. ;ivil y $:% del P. ;ivil0. b0 cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder .art. $:% del ;. de P. ;ivil0. >e lo e4puesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. $$7%, el secuestro !udicial recae slo sobre bienes muebles, Solamente el secuestre convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o ra)ces. Se aplican al secuestro !udicial las reglas del ;digo de Procedimiento ;ivil relativas al depositario de bienes embargados .art. $:$ del ;. de P. ;ivil0. El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin de los bienes secuestrados .art. '&: del ;. de P. ;ivil0. Podr# vender, con autori*acin !udicial, los bienes su!etos a corrupcin, o susceptibles de un pr4imo deterioro, o cuya conservacin sea dif)cil o muy dispendiosa .art. '8/ del ;. de P. ;ivil0. +uego que cese en el cargo, deber# rendir cuenta de su gestin, en la forma establecida para los guardadores, sin per!uicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales .art. 7%' del ;. de P. ;ivil0. =iene el secuestre derecho a una remuneracin que fi!ar# el !ue*, teniendo en consideracin la responsabilidad y traba!o que el cargo le haya impuesto .art. 7%6 del ;. de P. ;ivil0.
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a!tulo I
O"TR#TO$ #
E$ORIO$ O )E @#R#"TI#
%& I)E#$ @E"ER#LE$ $OBRE EL RE)ITO IVIL 1*& El derec9o de !renda general de los acreedores&( El deudor que se obliga compromete la integridad de su patrimonio. +os acreedores pueden perseguir la e!ecucin de sus crditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, ra)ces o muebles, e4ceptuados los inembargables .art. $'670 %9. +a e!ecucin recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; responden de las obligaciones contra)das mientras permane*can en el patrimonio del deudor. +os bienes que el deudor ha ena!enado escapan a la persecucin de los acreedores, salvo que stos, por medio del e!ercicio de la accin adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del ena!enante. En compensacin, la e!ecucin recae tambin sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera despus de que contra!o la obligacin. En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus crditos en el patrimonio todo del deudor, tal como est# constituido al tiempo de la e!ecucin. 1,& Im!er+ecciones del derec9o de !renda general&( <esulta de lo e4puesto que el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garant)a relativa; (vale e4actamente lo que vale el patrimonio del deudor(%%. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para intervenir en la gestin patrimonial del deudor. El acreedor 3de credere+ creditum3 cree en la buena fe del deudor, conf)a en su lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor. >e este modo, el patrimonio del deudor puede e4perimentar alternativas, sea por la ena!enacin de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones. El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garant)a para los acreedores en la medida de la solvencia del deudor. 1-& )erec9os au:iliares del acreedor&( =ienen los acreedores vital inters en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en trminos que hagan ilusoria la garant)a de la prenda general. ;omo lgica consecuencia de este inters, la ley dota a los acreedores de un con!unto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con miras a la reali*acin ulterior de los bienes que lo integren. =al es la ra*n de ser y la finalidad que persigue el con!unto de derechos denominados derechos au4iliares del acreedor%$. ;on las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o ena!enen.
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1ase (>e las obligaciones(, 23 $&: y sgtes. Eosserand, (;ours de droit positif francais(, t. %%, 23 679. %$ 1ase (>e las obligaciones(, 2J ''' y sgtes.
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+a accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el e!ercicio de derechos suyos, que ste negligentemente de!a de e!ercitar. Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bienes que ste hi*o salir fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior. 1.& Las garantas&( +os riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha tenido la precaucin de obtener adecuadas garant)as. +as garant)as encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas formas. +as m#s importantes garant)as obedecen a la denominacin genrica de cauciones. El art. '6 las define y e4presa que caucin es (cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o a!ena(. +a disposicin se,ala como e!emplos la fian*a, la prenda y la hipoteca. Pero las garant)as pueden adoptar muchas otras formas. a0 ;onstituye una important)sima garant)a la solidaridad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago )ntegro de su crdito de cada uno de los varios deudores. b0 +a cl#usula penal es otra importante garant)a y corresponde estrictamente al concepto de caucin que se,ala la definicin del art. '6. Por la cl#usula penal se estipula que el deudor o un tercero pagar#n una pena en caso de no cumplirse la obligacin principal o de retardarse el cumplimiento. El ra*onable temor de incurrir en la pena inducir# al deudor a cumplir fielmente la obligacin; si la pena se la impone un tercero, cuenta el acreedor, adem#s, con los bienes de ste para hacerla efectiva. c0 +a anticresis (es otra garant)a por la que se entrega al acreedor un bien ra)* para que se pague con sus frutos. d0 Especial mencin merece el derecho legal de retencin que, como indica su nombre, autori*a a una persona para conservar en su poder un bien que debe restituir, mientras no se efect5en determinadas prestaciones en su favor. Esta enumeracin no comprende todas las garant)as, todav)a se pueden se,alar las siguientes" a0 +a indivisibilidad de pago de que trata el 2J /3 del art. %7$6 es una efica* garant)a para el acreedor. El causante y su acreedor convienen que la obligacin pueda reclamarse )ntegramente a los herederos; a falta de tal estipulacin, cada heredero deber# pagar la deuda a prorrata de su cuota hereditaria. b0 +as arras dadas en prenda de la celebracin del contrato, que otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras el contratante que las dio, y el que las recibi, restituyndolas dobladas, constituyen igualmente una garant)a. 1/& @arantas !ersonales ; reales&( +as garant)as pueden dividirse en dos grandes grupos" personales y reales. a0 +as garant)as personales se caracteri*an porque el acreedor dispone de otro patrimonio, adem#s del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obligacin. En la fian*a, t)pica garant)a de esta )ndole, el acreedor puede e!ecutar su crdito en el patrimonio del deudor principal y del fiador. >ispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general. El fiador es un deudor subsidiario; go*a del beneficio de e4cusin para e4igir que el acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, m#s efica* como garant)a que la fian*a es la solidaridad pasiva. @rente al acreedor, el deudor solidario es un deudor directo; no go*a del beneficio de e4cusin y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total de su crdito a cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente. +a cl#usula penal es, tambin, una garant)a personal. Si se constituye por el propio deudor, inducir# a ste a cumplir para no incurrir en la pena. ;uando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fian*a. +as garant)as personales ale!an la posibilidad de que el acreedor quede impago; no le per!udica la insolvencia del deudor mientras permane*can solventes los dem#s obligados.
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b0 Pero m#s eficaces son las garant)as reales. Se caracteri*an porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligacin. +as garant)as reales m#s importantes y t)picas son la prenda y la hipoteca. Estas garant)as .la prenda y la hipoteca0 otorgan al acreedor dos inestimables venta!as" el derecho de persecucin y el de pago preferente. +os bienes hipotecados y empe,ados no escapan a la persecucin del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier t)tulo que los haya adquirido .arts. $/:/ y $'$80. Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor prendario o hipotecario go*a de la venta!a de pagarse con tales bienes con preferencia a otros acreedores. =ambin constituye una garant)a real el derecho legal de retencin, asimilado a la prenda o la hipoteca, seg5n la naturale*a de los bienes sobre que recae. +a anticresis es una garant)a real sui gneris porque no otorga al acreedor los derechos de persecucin y de preferencia. 10& Las !re+erencias&( +as preferencias, en el amplio sentido de la palabra, constituyen evidentemente una garant)a para el acreedor. Es una clara venta!a para el acreedor la facultad de pagarse de su crdito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para satisfacerlos a todos. Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio, tienen un car#cter personal; no pasan contra terceros .arts. $'&/ y $'860. Se e4cept5an la prenda y la hipoteca" la preferencia que otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero sta es una consecuencia del car#cter real de los derechos de prenda e hipoteca. +os privilegios pasan e4cepcionalmente contra terceros. a0 Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el propietario de un piso o departamento por e4pensas comunes porque (sigue siempre al dominio de su piso 9 departamento( .art. 73 de la +ey 2.3 6.9&%0. b0 Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del @isco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus actividades por venta, cesin o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El adquirente es obligado a pagar los impuestos y a su respecto el crdito es tambin privilegiado .art. &% del ;digo =ributario, >.@.+. %:9 de $7 de mar*o de %:690. *& L# FI#"A# 11& once!to&( >efine el art. $//7 el contrato de fian*a" (+a fian*a es tina obligacin accesoria, en virtud de la cual una o m#s personas responden de una obligacin a!ena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple(. +a fian*a no es una (obligacin sino que un (contrato( accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. +a necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligacin, total o parcialmente en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato %/. El art. $//6 parece contradecir abiertamente que la fian*a es siempre un contrato y !ustificar cine el ;digo haya preferido calificarla de (obligacin accesoriaM. >ispone el art. $//6 que (la fian*a puede ser convencional, legal o !udicial( y a,ade que (la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de !ue*(; ser)a un contrato solamente la fian*a convencional. Pero no e4iste tal contradiccin; la fian*a es siempre un contrato.
%/ Herece notarse que no se incurrir)a en este error en el Proyecto de %87/. El art. $':: de dicho Proyecto e4presaba que la fian*a es (un contrato accesorio(.
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Puede ser convencional, legal o !udicial el origen de la obligacin de procurarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador corno consecuencia de tina convencin, de un mandato de la ley o de tina orden !udicial. 1. Caracteres del contrato de "ian&a 14& Enunciacin&( El contrato de fian*a, dentro de la clasificacin de los contratos, presenta los caracteres siguientes" es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio. 45& La +ianza es un contrato consensual&( +a fian*a es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes%'. Sin embargo, el contrato de fian*a suele ser solemne. a0 +a fian*a que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe constituirse por escritura p5blica .art. 877 del ;P;0. b0 +a fian*a mercantil (deber# otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser# de ning5n valor ni efecto( .art. 8$9 del ;. de ;omercio0. ;0 El aval, especie de fian*a, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagar. +a sola firma en el inverso de la letra o pagar, o de su ho!a de prolongacin, en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador .el que emite la letra0 o del librado .el obligado al pago0. rt)culo '6 de la +ey 23%8.9:$. d0 +a fian*a que se rinda para garanti*ar la libertad provisional de los procesados debe constituirse por escritura p5blica, o por un acta firmada ante el !ue* por el procesado y el fiador .art. /6: del ;PP0. 4%& La +ianza es un contrato unilateral&( +a fian*a es un contrato unilateral porque slo una parte se obliga para con la otra que no contrae ninguna obligacin. >e la propia definicin del art. $//7 se desprende que quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor. El deudor es e4tra,o al contrato. s) se e4plica la regla del art. $/'7" (Se puede afian*ar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor(. 2o se da en la pr#ctica el caso que una persona afiance a otra sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino a peticin del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crdito que no obtendr)a sin esta caucin. Pero, no obstante que al deudor quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece e4tra,o al contrato de fian*a. +a fian*a ser)a bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fian*a degenera en otro contrato" un contrato de seguro. 4*& La +ianza es un contrato gratuito&( =iene el contrato por ob!eto slo la utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen 5nicamente el fiador. Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fian*a; nada impide que el fiador estipule una equitativa remuneracin por el riesgo a que se e4pone de tener que satisfacer la obligacin en lugar del deudor El art. $/'% dispone" (El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta(%7.
%' ;digos modernos, corno el alem#n .art. &660 y el sui*o .art. ':/0, e4igen para la valide* de la fian*a que conste por escrito. Es curioso notar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de %87/ .art. %79'0. %7 El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor; si es remunerado por el acreedor, el contrato prescrita los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su car#cter de fian*a. Dtro e!emplo de fiador remunerado, lo encontramos en las operaciones bancarias. +os bancos, en conformidad a las normas sobre intermediacin financiera .por e!emplo, en la apertura de una carta crdito stand by0, afian*an a un deudor, cobr#ndole lo que se llama una (comisin(, que no es otra cosa que la remuneracin del fiador.
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unque gratuita, la fian*a no importa una donacin. El art. %/:& dispone que (no hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador(; tampoco dona (el que e4onera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est# solvente el deudor(. Pese a su car#cter gratuito y de que no reporta ning5n beneficio, el fiador responde de la culpa leve. El art. $/7% le impone esta responsabilidad" (El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado(. 4,& La +ianza es un contrato accesorio&( Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracter)stica m#s saliente de la fian*a. Su finalidad es procurar al acreedor una garant)a y supone necesariamente una obligacin principal a que acceda. +a suerte de la fian*a est# )ntimamente ligada a la suerte de la obligacin principal. Se siguen de este car#cter accesorio de la fian*a numerosas e importantes consecuencias. a0 E4tinguida la obligacin principal se e4tingue igualmente la fian*a .art. $/8%0. s), la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fian*a; si la obligacin principal sucumbe por una accin de nulidad, la fian*a se desplomar# con ella (como la yedra con el muro que la sostieneM%6. +a regla sufre e4cepcin cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del deudor principal. >esde luego, el fiador no puede invocar la nulidad .art. $/7'0. =ampoco podr#, a mentido, aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del incapa*. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapa* entiende precisamente garanti*ar al acreedor el riesgo a que le e4pone la incapacidad del deudor. Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda subsistir la fian*a. <ecurdese que la declaracin de nulidad, en ra*n de la incapacidad del obligado, suele de!ar subsistente una obligacin natural. ;ada ve* que esto ocurra, la obligacin natural servir# de sostn a la fian*a. b0 Dtra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las e4cepciones que derivan de la naturale*a de la obligacin principal. c0 Una tercera consecuencia del car#cter accesorio de la fian*a es que la obligacin del fiador no puede ser m#s gravosa que la del deudor principal. Esta consecuencia merece un mayor comentario. 4-& El +iador no !uede obligarse a m?s 2ue el deudor !rinci!al&( 2o puede el fiador obligarse a m#s y en trminos m#s gravosos que el principal deudor. El art. $/'/ previene que (el fiador no puede obligarse a m#s de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos(. ? el art. $/'' a,ade que (el fiador no puede obligarse en trminos m#s gravosos que el principal deudor(; (pero puede obligarse en trminos menos gravosos(. Se comprende que el factor pueda obligarse a menos que, el deudor, Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto l)mite y e4igirle un fiador si la obligacin e4cede de dicho l)mite. Pero en cuanto la obligacin del fiador e4cediera de la del principal deudor, ella misma se convierte en una obligacin principal y el fiador de!ar)a de ser un deudor subsidiario en el e4ceso. +a obligacin del fiador puede ser mayor o m#s gravosa en cuanto a la cantidad o cuant)a, al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. a0 +a obligacin del fiador e4ceder# relativamente a la cuant)a si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si la obligacin principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses m#s elevados que el deudor. b0 En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser# m#s gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligacin del deudor es a pla*o o si el pla*o para la obligacin del fiador es menor. c0 En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser# m#s gravosa si, mientras el deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor. d0 Ser# m#s gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor es condicional y pura y simple la obligacin del fiador.
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CaudryA+acaritinerie, (=rait theoriqu et pratique de droit civil(, t. -N, 23 :79.
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e0 H#s gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin. f0 Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser# m#s gravosa si se su!eta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior. El art. $/'' dispone que la obligacin del fiador no puede ser m#s gravosa (no slo con respecto a la cuant)a sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la ine!ecucin del contrato a que acceda la fian*a(. +a fian*a que, en el hecho, es m#s gravosa que la obligacin principal, no adolece de nulidad; la ley ha se,alado tina sancin diversa" la fian*a que e4cede ba!o cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del deudor, (deber# reducirse a los trminos de la obligacin principal( .art. $/'', inc. /0. El art. $/'' concluye" (En caso de duda se adoptar# la interpretacin m#s favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria( .art. $/'', inc. '0. 4.& El +iador !uede obligarse en t'rminos m?s e+icaces&( Pese a que el fiador no puede obligarse en forma m#s gravosa, puede quedar obligado m#s efica*mente. El art. $/'', inc. $3, dispone" (Podr#, sin embargo, obligarse de un modo m#s efica*, por e!emplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga(. En cuanto a la calidad del v)nculo, el fiador puede estar m#s estrecha y duramente obligado. +a hipoteca o la prenda que constituya no hacen m#s amplia o gravosa su obligacin; solamente la hacen m#s intensa o efica*. 4/& Modalidades de la +ianza&( +a fian*a admite modalidades. El art. $/'9 dispone" (+a fian*a puede otorgarse hasta o desde d)a cierto, o ba!o condicin suspensiva o resolutoria(. +a obligacin del fiador estar# su!eta a modalidad, adem#s, cuando lo est la del principal obligado. +as modalidades de la obligacin principal pasan a la fian*a, como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma m#s gravosa que el deudor. 40& Fianza a +a7or del +iador&( +a fian*a puede constituirse en favor del fiador. El fiador, en otros trminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. $//7, inc. $, dispone" (+a fian*a puede constituirse no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador(. En general, el subfiador est# sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, ste es considerado como deudor principal. $. Clasi"icaciones de la "ian&a 41& Enunciacin&( +a fian*a puede ser legal, !udicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria. 44& Fianza con7encionalB legal ; 3udicial&( +a clasificacin no se refiere al origen de la obligacin del fiador Aque es invariablemente convencionalA, sino al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fian*a, de procurarse un fiador. a0 ;omo e!emplos de fian*a legal pueden citarse la que est#n obligados a rendir los poseedores provisorios .art. 8:0, los tutores y curadores .arts. /&' y /&60, los usufructuarios .arts. &&7 y &&&0. b0 Por lo que toca a la fian*a !udicial, debe de!arse en claro que el !ue*, para ordenar su constitucin, debe apoyarse en un te4to e4preso de la ley. =al es el caso de los propietarios fiduciarios .art. &&70, del due,o de la obra ruinosa .art. :/$0, de los albaceas .arts. %$:$ y %/%/0%&. +a fian*a legal y la fian*a !udicial se rigen, en general, por las mismas reglas que la convencional. El art. $//6, inc. /3, previene" (+a fian*a legal y la Eudicial se su!etan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la e4ige o el ;digo de En!uiciamiento disponga otra cosa(. >os diferencias importantes pueden anotarse"
%& 1anse, adem#s, los arts. 63, $&:, $:8, $::, '&7 y &&' del ;. de P. ;ivil; 8%, 23 $3, y /98 del ;. Penal; /7& y siguientes del ;. de P. Penal. 1anse, aun, los arts. %7/ y %&% del ;. ;ivil.
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a0 Si la fian*a es legal o !udicial puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor. El art. $//& prescribe" (El obligado a rendir una fian*a no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o rec)procamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fian*a es e4igida por ley o decreto de !ue*, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente( %8. b0 ;uando la fian*a es e4igida por el !ue*, el fiador no go*a del beneficio de e4cusin .art. $/78, 2.3 '30. %55& Fianza !ersonal e 9i!otecaria o !rendaria&( @ian*a personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligacin, y fian*a hipotecaria o prendaria es aquella en que adem#s, constituye una prenda o hipoteca. En la fian*a personal, el acreedor dispone de dos acciones personales, contra el deudor principal y contra el fiador, para perseguir el pago de su crdito en los bienes de +ino y otro, con e4cepcin de los inembargables. ;uando la fian*a es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor, todav)a, de una accin real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empe,ados. El art. $'/9, inc. /O, establece que (la fian*a se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca( y a,ade el inc. / que (la fian*a hipotecaria est# su!eta en cuanto a la accin personal a las reglas de la simple fian*a(. contra rio sensu+ en cuanto a la accin real, se aplicar#n las reglas de la hipoteca o prenda. Si el acreedor e!ercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente" a0 que no podr# oponer el fiador el beneficio de e4cusin .arts. $'$:, inc. % y $'/9, inc. $30; b0 que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir# igualmente a los fiadores invocar el beneficio de divisin .arts, %7$6, 2.3 %3, $'97 y $'980. %5%& Fianza limitada e ilimitada&( +a fian*a es definida o limitada citando e!." el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre s) o criando se limita a una cantidad fi!a de dinero. Es indefinida o ilimitada la fian*a citando no se determinan las obligaciones que garanti*a el fiador o la cuant)a de su responsabilidad. a0 ;uando la fian*a se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde el fiador slo hasta la suma convenida y no m#s. El art. $/6&, inc. /, dispone" (El fiador que inequ)vocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser# responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota(. >el mismo modo, limitada la fian*a a determinadas obligaciones, no se e4tiende a otras obligaciones diversas. b0 Si la fian*a es ilimitada, sin embargo, tiene un l)mite; no se e4tiende a m#s que la obligacin principal .arts. $/'/ y $/''0. Fa precisado el legislador la e4tensin de la fian*a que no se encuentra limitada en su cuant)a" (+a fian*a no se presume, ni debe e4tenderse a m#s que el tenor de lo e4preso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas !udiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha( .art. $/'&0. El fiador, en consecuencia, est# obligado" a0 al pago del capital de la obligacin; b0 a pagar los intereses; c0 al pago de las costas.
%8 El art. 7& del >ecreto con @uer*a de +ey 23 $7%, de /9 de mar*o de %:69, que cre el Canco del Estado, dispone que en los casos de fian*as !udiciales o que las leyes e4i!an para desempe,ar un cargo p5blico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitir# como garant)a equivalente el depsito de bonos hipotecarios, por la cantidad de la fian*a.
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2o responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimacin que a l se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas. %5*& Fianza sim!le ; solidaria&( +os acreedores, #vidos de garant)a, a menudo no se contentan con la simple fian*a; e4igen que el fiador se obligue solidariamente. +a estipulacin de la solidaridad en la fian*a produce como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de e4cusin. =al estipulacin es, en efecto, una enrgica renuncia de tal beneficio. En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedar#n igualmente privados del beneficio de divisin. Suele estipularse que una persona se obligue corno fiador y codeudor solidario; en tal evento regir#n las reglas de las obligaciones solidarias. +a estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque de!a claramente establecida, de antemano, la falta de inters del codeudor en la obligacin. El art. %7$$ dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dem#s codeudores, se considera corno un fiador. @rente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador. (. #equisitos del contrato de "ian&a %5,& Enunciacin&( +a fian*a debe reunir los requisitos de todo contrato" consentimiento, capacidad, ob!eto y causa. ;omo consecuencia de su car#cter accesorio, la fian*a requiere, adem#s, la e4istencia de una obligacin principal. %5-& El consentimiento en la +ianza&( +a fian*a es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. +a ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento t#cito. El art. $/'& establece que (la fian*a no se presume ni debe e4tenderse a m#s qu el tenor de lo e4preso( +a fian*a impone al fiador graves responsabilidades. Luien afian*a paga, dice un adagio %:. Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha e4igido que el consentimiento del fiador debe ser e4preso. +a fian*a no puede resultar de un simple conse!o o recomendacin, de ning5n acto e!ecutado por el fiador, por significativo que sea de su intencin de obligarse como tal. Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo e4preso; la voluntad del acreedor puede ser t#cita, conforme al derecho com5n. l decir que la fian*a no se presume, evidentemente el legislador ha dictado una norma relativa a la persona que se obliga como fiador. En cuanto a la prueba, la fian*a est# su!eta a las reglas generales. Una fian*a estipulada verbalmente no podr# probarse por testigos si e4cediere de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de un principio de prueba por escrito. %5.& a!acidad del +iador&( El art. $/79 dispone, en su inc. %3, que (el obligado a prestar fian*a debe dar un fiador capa* de obligarse como tal(. Por su parte, el art)culo $/'$ del ;digo ;ivil dispone" (las personas que se hallen ba!o potestad patria o ba!o tutela o curadur)a, slo podr#n obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los t)tulos 4e la 'atria 'otestad y 4e la administraci$n de los tutores y curadores. Si el marido o la mu!er, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observar#n las reglas dadas en el t)tulo 4e la sociedad conyugal. 5 a0 En los t)tulos referidos solamente se consignan reglas especiales relativas a las condiciones en que pueden obligarse como fiadores los pupilos.
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(;onstit5yete fiador y te pondr#s al borde de la ruina(, dec)a una inscripcin del or#culo de >elfos.
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Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el art. '9', se requiere" a0 que medie una previa autori*acin !udicial; b0 que la fian*a se otorgue en favor del cnyuge, de un descendiente o ascendiente leg)timo o natural; y c0 que se invoque una (causa urgente y grave(. b0 +a fian*a, como los dem#s actos que otorgue el hi!o de familia, deben ser autori*ados o ratificados por el padre .art. $7'0. +a fian*a obliga directamente al padre y subsidiariamente al hi!o, hasta concurrencia del beneficio que reporte. +a responsabilidad del hi!o es remota porque la fian*a es por su naturale*a gratuita; no reporta beneficio al fiador, con e4cepcin de la fian*a remunerada. c0 +a mu!er casada en rgimen de sociedad conyugal, necesita autori*acin del marido o del !ue* en subsidio. En conformidad al art. %&7% del ;digo ;ivil, toda deuda contra)da por la mu!er con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no podr# perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mu!er, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido. Si la mu!er mandataria contrata a su propio nombre, regir# lo dispuesto en el art)culo $%7%, esto es, no obliga respecto de terceros al mandante, sino slo sus bienes propios. Por 5ltimo, por aplicacin a contrario sensu del inciso segundo del art. %&7%, y %/& .modificados por la +ey 2.3 %8.89$0 entendemos que la mu!er casada que afian*a una obligacin, sin autori*acin del marido, slo obliga los bienes a que se refieren los art)culos %79, %66 y %6& todos del ;digo ;ivil. En efecto, el art. %&7% se remite al art. $%7% para el caso que la mu!er e4ceda la autori*acin del marido, estableciendo una sancin particular, distinta de la nulidad. El art)culo %/& dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mu!er casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los art)culos %79, %66 y %6&. lguna doctrina agrega, que deben incluirse tambin entre estos bienes, a los contemplados en el art. %&$' del ;digo ;ivil .<odr)gue* Pre*, Pablo, (<eg)menes Patrimoniales(. Editorial !ur)dica de ;hile, %::6, p#g. 8%0. d0 Foy d)a la ley tambin impone limitaciones respecto del marido. El art)culo %&': del ;digo ;ivil dispone que si el marido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contra)das por terceros, slo obligar# sus bienes propios. Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autori*acin de la mu!er, la que deber# ser espec)fica y otorgada por escrito, o por escritura p5blica si el acto e4igiere esta solemnidad, o interviniendo e4presa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr# prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura p5blica seg5n el caso. +a autori*acin a que se refiere el citado art)culo podr# ser suplida por el !ue*, con conocimiento de causa y citacin de la mu!er, si sta la negare sin !usto motivo. Podr# asimismo ser suplida por el !ue* en caso de alg5n impedimento de la mu!er, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere per!uicio. Pero no podr# suplirse dicha autori*acin si la mu!er se opusiere a la donacin de los bienes sociales. e0 En conformidad a la +ey 2.3 %:.//7, art. /$, que agreg el art. %&:$A/ al ;digo ;ivil .que cre el rgimen de participacin en los gananciales0, ninguno de los cnyuges podr# otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando se ha pactado ese rgimen patrimonial en el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa .art. %&:$A' del ;digo ;ivil0. f0 +a mu!er separada de bienes, o la divorciada a perpetuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. +o mismo ocurre con la mu!er que act5a en e!ercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al art. %79 del ;digo civil. %5/& Ob3eto de la +ianza&( +a obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador ser# siempre de dar, todav)a, de dar una suma de dinero. El art. $/'/, inc. $, e4presa que el fiador (puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor(; y a,ade que (la obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fian*a( .inc. '0.
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Si la obligacin afian*ada es de hacer, el fiador no se obliga a e!ecutar el hecho en lugar del deudor; garanti*a 5nicamente el pago de los per!uicios que la infraccin acarree al acreedor. +a obligacin de no hacer se resuelve en la de indemni*ar per!uicios si el deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. +a fian*a de una obligacin de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de esto( per!uicios derivados del incumplimiento. El art. $/'/, inc. /, dispone" ( fian*ando un hecho a!eno Qpositivo o negativoI se afian*a slo la indemni*acin en que el hecho por su ine!ecucin se resuelva(. %50& La causa en la +ianza&( R;u#l es la causa de la obligacin del fiadorS Puede responderse a esta interrogante que, en la fian*a gratuita, la causa de la obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fian*a remunerada, la causa se encontrar)a en la remuneracin ofrecida al fiador. En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador deber)a buscarse en sus relaciones con el deudor principal. Pero, de inmediato, surgen estas dos ob!eciones" a0 el deudor es e4tra,o al contrato de fian*a; y b0 como e4tra,o que es, el deudor permanecer#, a veces, ignorante de los motivos que indu*can al fiador a obligarse. ;omo la fian*a es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecer)a la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes Aacreedor y fiadorA y constituir)a un elemento e4tra,o al contrato. +a obligacin del fiador para con el acreedor se encontrar)a separada de su causa; ser)a una obligacin abstracta. ;omo es lgico, los anticausalistas est#n de pl#cemes. 2o se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor e4tra,o al contrato y sin influencia en l. +a causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento. %51& E:istencia de una obligacin !rinci!al&( ;omo consecuencia de su car#cter accesorio, la fian*a requiere una obligacin principal a que acceda. a0 +a obligacin a que accede la fian*a puede ser civil o natural .art. $//80. =iene la fian*a de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no go*a del beneficio de e4cusin ni del beneficio de reembolso$9. b0 +a obligacin garanti*ada puede ser pura y simple o su!eta a modalidad. (Puede afian*arse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a pla*o( .art. $//:, inc. %0, +as modalidades de la obligacin principal se comunican a la fian*a$%. c0 Se puede, en fin, afian*ar obligaciones presentes y futuras. %54& Fianza de obligaciones +uturas&( El art. $//: autori*a la constitucin de una fian*a para garant)a de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias. >e este modo, la fian*a puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la obligacin principal. Parece este aserto ser contrario al car#cter accesorio de la fian*a; pero lo que caracteri*a el contrato accesorio no es que no pueda (e4istir( sin una obligacin principal, sino que no pueda (subsistir( sin ella $$. +a fian*a de obligaciones futuras otorga al que afian*a la facultad de retractarse, mientras no llegue a e4istir la obligacin principal. El art. $//: dispone que (en este caso podr# el fiador retractarse mientras la obligacin principal no e4ista(. +a facultad de retractarse, concedida al fiador, no se !ustifica. Sin duda que, mientras no e4ista obligacin principal, no hay fian*a; el fiador de una obligacin futura no resultar# obligado, sitio cuando se perfeccione la obligacin principal.
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1ase (>e las obligacionesJJ, 23 &6. 1ase 23 :/. $$ 1ase el t. -, 23 %%.
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Pero la verdad es que la fian*a de una deuda futura es una obligacin condicional, su!eta a la condicin de e4istir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes del cumplimiento de la condicin$/. Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitacin. Pese a la retractacin, queda (responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art. $%&/( .art. $//:0. En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractacin. *. Obligaci$n de rendir "ian&a y calidades del "iador %%5& 6ersonas obligadas a rendir +ianza&( El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad; nadie puede estar obligado !am#s a constituirse fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin de ste. a0 Est# obligado a rendir fian*a (el deudor que lo h estipulado( .art. $/'8, 2.3 %0. El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado$'. b0 >ebe rendir fian*a (el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin .art. $/'8, 2.3 $0. Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econmica. El !ue* aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crdito. c0 Es obligado a prestar fian*a (el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con #nimo de establecerse en otra parte, mientras no de!e bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones( .art. $/'8, 2.3 /0. Es menester, por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos copulativos" a0 temor de que el deudor se ausente del pa)s; b0 #nimo de permanecer en el e4tran!ero; y c0 que no de!e en el pa)s bienes bastantes. d0 Por 5ltimo, est# obligado a rendir fian*a el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. $/': dispone" (Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser# obligado el deudor a prestar nueva fian*a(. +a fian*a de un insolvente no procura al acreedor ninguna garant)a; por este motivo el deudor debe dar un nuevo fiador$7. %%%& alidades 2ue debe reunir el +iador&( El deudor que est# obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera. +as calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su domicilio. El art. $/79 dispone" (El obligado a prestar fian*a debe dar un fiador capa* de obligarse como tal, que tenga bienes m#s que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o eli!a domicilio dentro de la !urisdiccin de la respectiva ;orte de pelaciones(. En cuanto a la capacidad del fiador, se trat anteriormente $6. hora corresponde e4aminar los requisitos relativos a su solvencia y domicilio. %%*& $ol7encia del +iador&( +a solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. $/79, en que (tenga bienes m#s que suficientes( para hacer efectiva la fian*a. Pero la ley no ha querido dar al !ue* un poder enteramente discrecional y ha fi!ado las bases seg5n las cuales debe estimar la solvencia. a0 >esde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, slo se considerar#n sus bienes ra)ces. El art. $/79, inc. $, dispone que (para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomar#n en cuenta los inmuebles, e4cepto en materia comercial o cuando la deuda afian*ada es mdica.
CaudryA+acantinierie, ob. cit., t. NN-, 23 :79. +a obligacin del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo, para reclamar su cumplimiento el acreedor tiene slo el derecho que le confiere el 23 % del art, %77/; que se apremie al deudor para la e!ecucin del hecho convenido. $7 Es curioso anotar que Cello sigui en su Proyecto de %87/ un criterio radicalmente contrario" (Si se hace insolvente el fiador, no es obligado el deudor a prestar nueva fian*a( .art. $7%'0. $6 1ase el 23 %97.
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Es sta una reminiscencia del vie!o adagio res mobilis res 0ilis, carente por completo de significado actual. b0 Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta. %. 2o se tomar#n en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. >eben estar situados los bienes ra)ces en cualquier parte del territorio nacional, por le!ana que sea $&. $. 2o se considerar#n, tampoco, los bienes su!etos a hipotecas gravosas. Ser# gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga la finca; ser# gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacin caucionada. ;omo los acreedores hipotecarios go*an del derecho de pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una garant)a puramente nominal para otros acreedores. /. Se e4cluyen igualmente" los inmuebles su!etos a condiciones resolutorias. +a e4istencia de una condicin resolutoria e4pone al fiador a perder sus derechos y con ello desaparecer)a la e4pectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condicin. =al es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condicin consiste en que no se pague dicho saldo. '. 2o se tomar#n en consideracin los inmuebles embargados. +a ena!enacin por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa. 7. =ampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no slo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino tambin aquellos cuyos t)tulos adole*can de defectos que hagan prever un litigio. Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certe*a, tanto da que el litigio est iniciado o que sea inminente. 6. El art. $/79 concluye" (Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar# con stos(. El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente. %%,& )omicilio del +iador&( El fiador debe tener o se,alar domicilio dentro del territorio !urisdiccional de la (respectiva( ;orte de pelaciones. El domicilio est# )ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligacin y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fi!ar domicilio en la !urisdiccin de la ;orte de pelaciones del lugar del pago. Esta es, ra*onablemente, la ;orte (respectiva(. 6. E"ectos de la "ian&a %%-& )i7isin de la materia&( +os efectos de la fian*a deben enfocarse desde un triple punto de vista" %. Efectos de la fian*a entre el acreedor y el fiador; $. Efectos de la fian*a entre el fiador y el deudor; y /. Efectos de la fian*a entre los cofiadores. =ratan de estas materias, respectivamente, los p#rrafos $, / y ' del =)tulo NNN1-.
%C E+ectos entre acreedor ; +iador %%.& )istincin&( +os efectos de la fian*a entre acreedor y fiador deben considerarse en dos momentos" antes y despus cine el primero reconvenga al segundo. +os efectos de la fian*a anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de ste de pagar la deuda y de e4igir que el acreedor, desde que se haga e4igible la obligacin, proceda contra el principal deudor.
$& +os ;digos francs e italiano, con me!or acuerdo, se limitan a e4presar que los bienes no deben estar tan ale!ados que se haga gravosa su persecucin.
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+os efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador. %%/& Facultad del +iador de antici!arse a !agar la deuda&( El art. $/7/ dispone" (El fiador podr# hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal(. El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que se ha hecho e4igible. Podr# tambin cumplir la obligacin a pla*o, mientras se encuentre pendiente, cada ve* que se trate de un trmino establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar. Pero el fiador que paga antes del vencimiento del pla*o debe esperar que se cumpla para e!ercitar contra el deudor la accin para el reembolso de lo que pag anticipadamente. El art. $/&/ consagra esta !usta solucin" (El fiador que pag antes de e4pirar el pla*o de la obligacin principal, no podr# reconvenir al deudor, sino despus de e4pirado el pla*o(. >el pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias per!udiciales para el deudor. +a precipitacin del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer e4cepciones personales suyas y determinar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el fiador. Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. +a omisin del aviso produce importantes consecuencias" a0 El deudor puede oponer al fiador todas las e4cepciones que pudo oponer al acreedor .art. $/&&, inc. %30; b0 Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la hab)a satisfecho .art. $/&&, inc. $0. %%0& Facultad del +iador de e:igir 2ue se !roceda contra el deudor&( ;uando se hace e4igible la obligacin principal, el fiador esperar#, regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autori*a, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para e4igir que se proceda de inmediato contra el deudor principal. El art. $/76 dispone" ( unque el fiador no sea reconvenido podr# requerir al acreedor, desde que sea e4igible la deuda, para que proceda contra el deudor principal(. >e este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor de!e transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insolvencia, per!udicando su accin de reembolso. Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, (no ser# responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo( .art. $/760. En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la responsabilidad del fiador. %%1& Iniciati7a del acreedor&( Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hace e4igible; no es menester que primeramente persiga al deudor principal. +a definicin del art. $//7 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la obligacin, (si el deudor principal no la cumple(. Pero, en verdad, la obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de e4cusin o de orden de que go*a el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y slo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal. +a definicin del art. $//7 contiene en germen el beneficio de e4cusin; adem#s, de!a en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligacin. %%4& )e+ensas del +iador&( <otas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede e4aminar cmo ste puede defenderse. +as defensas del fiador consisten en" a0 el beneficio de e4cusin; b0 el beneficio de divisin; c0 la e4cepcin de subrogacin; y
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d0 e4cepciones reales y personales. aC Bene+icio de e:cusin %*5& once!to&( +a naturale*a misma de la fian*a !ustifica el beneficio de e4cusin. Sin duda que el fiador no ignora que se e4pone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba que se for!a la ilusin de que el deudor e!ecutar# cumplidamente la prestacin debida. Su buena voluntad merece una proteccin" que no se le persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El art. $/7& dispone" (El fiador reconvenido go*a del bene"icio de e-cusi$n+ en virtud del cual podr# e4igir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda(. +a disposicin pone de manifiesto que el beneficio de e4cusin es facultativo para el fiador" (podr# e4igir( que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo. %*%& asos en 2ue el acreedor es obligado a !racticar la e:cusin&( Es facultativo para el fiador oponer el beneficio de e4cusin. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor est# obligado a practicar la e4cusin, como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador. a0 En primer lugar, deber# el acreedor practicar la e4cusin cuando as) se haya estipulado e4presamente. b0 En segundo lugar, se entender# que el acreedor es obligado a la e4cusin cuando el fiador, e4presa e inequ)vocamente, (no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor( .art., $/67, inc. $30. ;omo el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es lgico que el acreedor deba perseguir primero a ste. Dblig#ndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes" a0 que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y b0 que haya sido negligente en servirse de ellos. Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes ser# menester que disponga de accin contra el deudor y que ste tenga bienes en cantidad bastante. %**& Re2uisitos del bene+icio de e:cusin&( +os requisitos que hacen procedente el beneficio de e4cusin son tres, a saber" a0 que el fiador no est privado del beneficio; b0 que lo oponga en tiempo oportuno; y c0 que se,ale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin. %*,& asos en 2ue el +iador no goza del bene+icio de e:cusin&( El beneficio de e4cusin es de la naturale*a de la fian*a; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte inefica* el contrato o degenere en un contrato diverso. a0 2o go*a del beneficio de e4cusin el fiador que lo ha renunciado e4presamente .art. $/78, 2.3 %0. El art. $/69 de!a en claro que (por la renuncia del fiador principal no se entender# que renuncia el subfiador(. unque la ley establece que la renuncia debe ser e4presa, podr)a ser t#cita si el fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno. b0 =ampoco go*a del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para disponer del beneficio de e4cusin es menester (que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario( .art. $/78, 2.3 $30. En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador .art. %7$$0. c0 2o go*a del beneficio de e4cusin el fiador de una obligacin natural; es preciso (que la obligacin principal produ*ca accin .art. $/78, 2.3 /30.
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Se comprende que es absurdo que el fiador pueda e4igir al acreedor que persiga primeramente al deudor contra quien carece de accin. d0 En fin, no dispone del beneficio de e4cusin el fiador en la fian*a !udicial; para que goce de esta venta!a es preciso (que la fian*a no haya sido ordenada por el !ue*( .art. $/78, 2.3 '0. El fiador debe go*ar siempre del beneficio; cualquiera que sea la clase de fian*a de que se trate, siempre su obligacin proviene del mismo origen" su libre voluntad. Por otra parte, no se !ustifica que el fiador est privado del beneficio de e4cusin en la fian*a !udicial y no en la legal. %*-& O!ortunidad !ara o!oner el bene+icio de e:cusin&( El art. $/78, 2.3 73, previene que para go*ar del beneficio de e4cusin es menester (que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera(. Pero el ;digo de Procedimiento ;ivil -ra precisado la oportunidad en que el beneficio de e4cusin debe invocarse. Si se tratare de un !uicio ordinario, debe oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye tina e4cepcin dilatoria .arts. /9/, 2.3 73, y /970; en el !uicio e!ecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicin a la e!ecucin .arts. '6', 2.3 7, y '670. Fa consultado el ;digo de Procedimiento ;ivil la oportunidad en que puede oponerse el beneficio de e4cusin, cuando el deudor adquiere posteriormente bienes. En tal caso, slo podr# oponerse corno alegacin. o defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor .art. /97, inc. $30. %*.& $eDalamiento de bienes del deudor&( 2o puede el fiador limitarse a e4igir al acreedor que se diri!a contra el deudor principal" debe se,alar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. $/78, 2.3 63, e4ige, como condicin del beneficio, (que se se,alen al acreedor los bienes del deudor principal(. a0 2o se tomar#n en cuenta para la e4cusin los bienes que se,ala el art. $/7:, bien por las dificultades de su reali*acin, bien porque resulta problem#tico que el acreedor pueda satisfacerse con ellos. 2o se tendr#n en cuenta" %. +os bienes e4istentes fuera del territorio del Estado .art. $/7:, 2.3 %30; $. +os bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o dif)cil cobro .art. $/7:, 2.3 $30; /. +os bienes cuyo dominio est# su!eto a una condicin resolutoria .art. $/7:, 2.3 /30; '. +os bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas .art. $/7:, 2.3 '0. b0 2o es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. El art. $/6' as) lo pone de manifiesto" (Si los bienes e!ecutados no produ!eren mas que un pago parcial de la deuda, ser#, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr# reconvenir al fiador sino por la parte insoluta(. Pero los bienes e!ecutados han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de e4cusin constituir)a una burla para el acreedor. %*/& ostos de la e:cusin&( =iene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la e4cusin .art. $/6%, inc. %0. 2o est# obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechace su e4cepcin, El suministro de los costos no es condicin o requisito del beneficio de e4cusin $8. >ebe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo e4i!a. +a ra*n del anticipo de los gastos es obvia" a0 el !uicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberar# total o parcialmente de la obligacin; y b0 el fiador no recurrir# al beneficio de e4cusin con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.
$8 El ;digo sigui a, Pothier y se apart del ;digo francs. El art. $%$/ del ;digo francs e4ige que el acreedor avance los fondos necesarios, corno requisito para que sea admisible el beneficio.
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#am$n %e&a Barros
falta de acuerdo de las partes, el !ue* regular# el monto del anticipo, (y nombrar# la persona en cuyo poder se consigne, que podr# ser el acreedor mismo( .art. $/6%inc. $0. El art. $/6% concluye que (si el fiador prefiere hacer la e4cusin por s) mismo, dentro de un pla*o ra*onable, ser# o)do(. %*0& El bene+icio de e:cusin !rocede una 7ez&( El art. $/6/ establece perentoriamente" (El beneficio de e4cusin no puede oponerse sino una sola ve*(, El fiador debe se,alar todos los bienes del deudor y no podr# pretender, a prete4to de que la e4cusin no produ!o resultado o los bienes fueron insuficientes, se,alar otros bienes del deudor. +a regla tiene una sola e4cepcin" salvo que los bienes (hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal( .art. $/6/, inc. $0. %*1& El bene+icio de e:cusin en las obligaciones solidarias&( El fiador debe se,alar para la e4cusin los bienes del deudor a quien afian*. +a regla sufre e4cepcin en lis obligaciones solidarias. El art. $/6$ dispone" (;uando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fian*a, el fiador reconvenido tendr# derecho para que se e!ecuten no slo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores(. El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos" E4iste entre los arts. $/6$ y $/&/ una notoria autonom)a. Hientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, el segundo slo le da accin de reembolso contra el que e4presamente afian*, %*4& Bene+icio de e:cusin del sub+iador&( El subfiador Afiador del fiador go*a ciertamente del beneficio de e4cusin respecto del fiador. Pero el art. $/66 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal" (El subfiador go*a del beneficio de e4cusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal(. %,5& E+ectos del bene+icio de e:cusin&( +os efectos del beneficio de e4cusin se resumen como sigue" a0 ;omo e4cepcin dilatoria que es, el beneficio de e4cusin suspende la entrada a !uicio, tanto como el acreedor demore en practicar la e4cusin. Hientras tanto, el fiador queda liberado de pagar. b0 El acreedor queda obligado a practicar la e4cusin, a perseguir al deudor principal. El art. $/67, inc. %, prescribe" (Si el acreedor es omiso o negligente en la e4cusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser# responsable el fiador sino en lo que e4ceda al valor de los bienes que para la e4cusin hubiere se,alado(. El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que se,al para la e4cusin y que el acreedor, por negligencia suya, de! escapar. El fiador, por lo tanto, quedar# libre de toda responsabilidad si los bienes e!ecutados cubr)an )ntegramente la deuda; en caso contrario, su liberacin ser# slo parcial. c0 Si los bienes e!ecutados no son suficientes, el acreedor deber# resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto .art. $/6'0. Supngase que la obligacin ascend)a a T 79.999, que la fian*a se limit a T $7.999 y que el acreedor obtuvo el pago de slo T $9.999. Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afian*ada de la deuda$:. bC Bene+icio de di7isin %,%& once!to&( El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando e4iste pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores, (se entender# dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr# el acreedor e4igir a ninguno sino la cuota que le quepa( .art. $/6&0. +a responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el >erecho <omano, hasta que el emperador driano introdu!o el beneficio de divisin.
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<. de >. yE., t. 1---, %, p#g. $88.
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El ;digo alem#n, en su art. &6:, dispone" (Si hay varios fiadores por la misma obligacin, ser#n considerados deudores solidarios, aun cuando no hayan afian*ado en com5n(. El ;digo francs, en su art. $9$7, proclama a los varios factores obligados al total de la deuda; pero el art. $9$6 a,ade que, a menos que hayan renunciado al beneficio de divisin, podr#n e4igir que el acreedor divida previamente su accin y la redu*ca a la porcin de cada fiador. +a divisin no se produce, pues, de pleno derecho. +a divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro ;digo, se opera de pleno derecho. Hientras el beneficio de e4cusin es una e4cepcin dilatoria, el beneficio de divisin es una e4cepcin perentoria. %,*& Re2uisitos del bene+icio de di7isin&( Para go*ar los fiadores del beneficio de divisin se requieren las siguientes condiciones" a0 que los fiadores (no se hayan obligado solidariamente al pago( .art. $/6&0. +a estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de divisin. b0 que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. El art. $/68 dispone e4presamente" (+a divisin prevenida en el art)culo anterior tendr# lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fian*as(. %,,& Forma de la di7isin&( Por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles. +a regla tiene dos e4cepciones" a0 +a divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. El art. $/6&, inc. $3, dispone" (+a insolvencia de un fiador gravar# a los otros; pero no se mirar# como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est#(. ;omo consecuencia, por e!emplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividir# entre dos/9. +a insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y que a stos corresponda una cuota mayor. b0 =ampoco se verificar# por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art. $/6& concluye" (El fiador que inequ)vocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser# responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota(. +a suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que le corresponder)a a consecuencias de la divisin en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso, tambin deber#n concurrir con una cuota mayor. cC E:ce!cin de subrogacin %,-& once!to&( El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constre,ido a pagar, podr# repetir contra el deudor. H#s a5n, con arreglo al art. %6%9, 2.3 /3, se subroga en los derechos del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse efica*mente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pag. Pues bien, el art. $/8%, 2.3 $, dispone que se e4tingue la fian*a (en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador ten)a el derecho de subrogarse(. +a e4tincin de la fian*a ser# total o parcial, seg5n las circunstancias. El art. $/77 se,ala en qu medida se opera esta e4tincin" (;uando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr# derecho para que se
por Ser la obligacin de los fiadores simplemente con unta, no con!unta debi gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. 1anse los arts. %/77 y %/6/.
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le reba!e de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal(. =al ser)a el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el al*amiento de una hipoteca constituida por el deudor/%. Hediante la e4cepcin de subrogacin, pues, el fiador puede, seg5n las circunstancias, obtener que se reba!e la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad. dC E:ce!ciones reales ; !ersonales %,.& once!to ; re+erencia&( dem#s de las e4cepciones se,aladas, t)picas de la fian*a, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de e4cepciones reales y las personales suyas /$. Se denominan e4cepciones reales (las inherentes a la obligacin principal( y personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado. El art. $/7' dispone" (El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera e4cepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa !u*gada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir(. a0 +lama la atencin que la ley considere e4cepciones reales las de dolo o violencia, o me!or dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuer*a o dolo. En verdad, tales e4cepciones son personales porque la nulidad slo puede pedirla la v)ctima del vicio .art. %68'0. Sin embargo, el fiador puede oponer la e4cepcin de nulidad fundada en estas causales. El car#cter accesorio de la fian*a !ustifica esta regla e4cepcional; anulada la obligacin principal, se e4tingue la fian*a. +a solucin es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias. E4tinguida por la v)a de la nulidad la obligacin de uno de los deudores solidarios, vio hay inconveniente para que subsista la obligacin de los dem#s. b0 +a e4cepcin de cosa !u*gada compete al que ha obtenido en el !uicio y a todos aquellos a quienes, seg5n la ley, aprovecha el fallo .art. %&& del ;. de P. ;ivil0. El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa Eu*gada proveniente del fallo que absuelve al deudor principal. *C E+ectos entre el +iador ; el deudor %,/& Ideas generales&( El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga un personal inters; por consiguiente, debe ser reembolsado. ;on este ob!eto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra el deudor; adem#s, la ley le subroga en los derechos del acreedor. En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea e!ercitando su accin personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado. Sin embargo, en casos e4cepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado, Eustamente para evitarse el trance de tener que pagar. Por este motivo, los efectos de la fian*a entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos" antes y despus de verificado el pago. aC E+ectos anteriores al !ago %,0& )erec9os del +iador antes del !ago&( ;iertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el !usto temor de que no lograr# que se le reembolse una ve* efectuado el pago y de que sus acciones con tal ob!eto resultar#n ilusorias.
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<. de >. y E., t. NN1--, -, p#g. 7%/. 1ase (>e las obligaciones(, 23 $'% y sgtes. En esta parte cabe slo referirse a algunas peculiaridades de la fian*a.
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En tales circunstancias, (el fiador tendr# derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fian*a, o consigne medios de pago( .art. $/6:, inc. %30. a0 El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el deudor obtenga que se le releve de la fian*a; no puede relevarle l mismo porque es e4tra,o al contrato. b0 Puede, asimismo, e4igir que el deudor le caucione las resultas de la fian*a. +a caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fian*a. Esta fian*a se denomina contrafian*a//. c0 Por 5ltimo, el fiador puede e4igir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago. RLuin elige entre las medidas indicadas" el @iador o el deudorS Por tratarse de una obligacin alternativa, la eleccin corresponde al deudor .art. %799, inc. $30. 2o se conceden los derechos indicados (al que afian* contra la voluntad del deudor( .art. $/6:, inc. final0. %,1& ircunstancias 2ue autorizan al +iador !ara e3ercitar estos derec9os&( El art. $/6: enumera ta4ativamente las circunstancias que autori*an al fiador para e!ercitar los derechos anotados" a0 ;uando el principal deudor (disipa o aventura temerariamente sus bienes( .art. $/6:, 2.3 %0. b0 ;uando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fian*a dentro de cierto pla*o, y ha vencido este pla*o .art. $/6:, 2.3 $0. c0 ;uando se ha cumplido la condicin o vencido el pla*o y se hace, en consecuencia, e4igible la obligacin en todo o parte .art. $/6:, 2.3 /30. En tal caso, el fiador tiene derecho, adem#s, para e4igir que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retarda su accin, (no ser# responsable por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo( .art. $/670. d0 ;uando hubieren transcurrido cinco a,os desde el otorgamiento de la fian*a .art. $/6:, 2.3 '0. 2o podr# el fiador, sin embargo, e!ercer contra el deudor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan transcurrido cinco a,os" %. Si la fian*a se ha constituido por un tiempo determinado m#s largo; y $. Si la fian*a se contra!o para asegurar obligaciones que no est#n destinadas a e4tinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas p5blicas. e0 ;uando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no de!ando bienes ra)ces suficientes para el pago de la deuda .art. $/6:, 2.3 70. %,4& #7iso mutuo de +iador ; deudor antes de !agar la deuda&( @iador y deudor est#n obligados, rec)procamente, a darse aviso del pago. +a falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro -ra pagado y privarles de e4cepciones que podr)an haber hecho valer. a0 Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, (ser# responsable para con ste de lo que, ignorando la e4tincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr# accin contra el acreedor por el pago indebido( .art. $/&60. El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor. Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago que hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segundo, que hace el fiador. b0 Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia" %. En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, (no tendr# el fiador recurso alguno contra l, pero podr# intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido( .art. $/&&, inc. $30. El fiador, en otros trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el acreedor. +a ley, en este caso corno en el anterior, reputa indebido el primer pago que hace, esta ve*, el fiador al acreedor.
// Henester es no confundir la contrafian*a con la subfian*a. Subfiador es el que afian*a al fiador; contrafiador es el que afian*a al deudor ante el fiador.
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$. El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las e4cepciones que pudo oponer al acreedor. >ichas e4cepciones puede oponerlas al fiador, cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso .art. $/&&, inc. %0. bC #ccin de reembolso %-5& #ccin !ersonal o de reembolso&( +a accin que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fian*a, se denomina accin personal o accin de reembolso. Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador e!ercita los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su favor se opera. R;u#l es el fundamento de esta accinS Si la fian*a se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la accin derivada del mandato 7actio mandati contraria1 la que permitir# al fiador reembolsarse. Si la fian*a se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse cine e4iste una agencia oficiosa. El fiador habr# reali*ado una gestin 5til al deudor y para reembolsarse dispondr# de la accin resultante de la gestin de negocios .actio negotiorum gestorum contraria0. +a ley no hace distinciones al respecto. El art. $/&9 dispone" (El fiador tendr# accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fian*a haya sido ignorada del deudor(. %-%& E:tensin de la accin de reembolso&( +a accin de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fian*a. +a equidad e4ige que no se le haga v)ctima de su devocin/' +a accin de reembolso comprende" a0 el capital pagado; b0 los intereses; c0 los gastos; y d0 los per!uicios sufridos. a0 >ebe el deudor reembolsar lo que el fiador (haya pagado por l( .art. $/&90. El reembolso comprende el capital de la obligacin principal y sus intereses. >e este modo, por e!emplo, s) el capital de la deuda es de T %99.999 y los intereses de la misma suman T %9.999, el (capital(, para estos efectos, asciende a T %%9.999/7. b0 =iene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses. <esulta, as), que el deudor deber# pagar intereses de, intereses. Pero no los pagar# al fiador cuyo (capital( no hay ra*n para que permane*ca improductivo. >os cuestiones importantes plantea el pago de intereses y se refieren al tipo de inters y al momento en que se devengan. falta de estipulacin se devengan intereses corrientes .ver supra 2.3 '%0. En el mismo sentido, en conformidad al art. 8/ de la +ey 2.3 %8,9:$, el titular de la accin cambiar)a de reembolso, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas obligadas a ste" A +a suma )ntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se rea!ustar# desde la fecha del desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. %', y A +os intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la aplicacin del n5mero anterior, calculados desde la fecha de desembolso hasta la de su reintegro. >on Hanuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay un verdadero mandato .(=ratado de las cauciones( 2.3 %&90, de lo que se concluye que el mandante slo debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que entre deudor y fiador e4ista un mandato, constituir)a un caso muy e4cepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses corrientes. c0 +a accin de reembolso comprende los gastos.
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CaudryA+acantinerie, ob, cit., t. ---, 23 :&9. El art. $9$8 del ;digo francs dispone" (Este recurso tiene lugar tanto por el principal( como por los intereses y los gastos.
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Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya. El art. $/&9, inc. /, pone un l)mite al reembolso de los gastos" (Pero no podr# pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador(. Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado despus de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es !usto que los anteriores sean de cargo del fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando. d0 =ambin deben pagarse al fiador los per!uicios que haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la fian*a, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas. Sin per!uicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar puede reclamar otros per!uicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su indemni*acin. %-*& ondiciones !ara el e3ercicio de la accin de reembolso&( ;uatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda e!ercitar la accin personal o de reembolso" a0 que no se encuentre privado de la accin; b0 que haya pagado la deuda; c0 que el pago haya sido 5til; y d0 que entable la accin en tiempo oportuno. %-,& Fiadores !ri7ados de la accin de reembolso&( Suele el fiador encontrarse privado de la accin de reembolso. a0 Est# privado de la accin, por ra*ones obvias, el fiador de una obligacin natural, (cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo( .art. $/&7, 2.3 %$0. b0 2o tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor principal .art. $/&7, 2.3 $30. Pero la ley agrega que go*ar# del derecho de reembolso (cuando se haya e4tinguido la deuda, y sin per!uicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar seg5n las reglas generales(. Face el ;digo un !uego de palabras. Sugiere que el fiador go*a del beneficio de reembolso cuando afian* sin oposicin del deudor y carece de dicho derecho si se oblig contra su voluntad. Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber e4tinguido la deuda. Si no la ha e4tinguido, h#yase obligado con o sin la voluntad del deudor B no tiene accin de reembolso. +a e4cepcin del art. $/&7 2.3 $ es puramente nominal. c0 2o tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y ste, por su parte, paga igualmente la deuda .art. $/&&, inc. $30. El fiador no tiene accin contra el deudor; slo le corresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor. %--& 6ago del +iador&( Para entablar la accin de reembolso es menester que el fiador haya pagado la deuda. unque el ;digo se refiere al pago, es !usto hacer e4tensiva la regla a los casos en que el fiador e4tinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dacin en pago, una compensacin. Si la obligacin se e4tingue por alg5n medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene accin de reembolso. ;omo consecuencia, el art. $/&' dispone" (El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podr# repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto(.
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%-.& El !ago debe ser 8til&( El pago del fiador debe ser 5til, entendindose tal cuando ha sido capa* de e4tinguir la obligacin. Por este motivo, el art. $/&7, 2.3 /, dispone que el fiador no tiene accin de reembolso (citando por no haber sido v#lido el pago del fiador no -ra quedado e4tinguida la deuda( . %-/& La accin de reembolso debe inter!onerse o!ortunamente&( ;omo es lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por regla general, podr# hacerlo inmediatamente de haberlo verificado. Por e4cepcin no podr# entablar la accin cuando la obligacin principal no era a5n e4igible, esto es, si el fiador pag anticipadamente. El art. $/&/ dispone" (El fiador que pag antes de e4pirar el pla*o de la obligacin principal, no podr# reconvenir al deudor, sino despus de e4pirado el pla*o(. Por otra parte, el fiador deber# entablar la accin antes de que prescriba. El pla*o de prescripcin es de die* a,os, contados desde el pago o desde que se hi*o e4igible la obligacin principal, en su caso. %-0& ontra 2ui'n !uede entablarse la accin&( +a accin de reembolso se dirige contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en que el fiador puede e!ercerla cuando son varios los deudores. a0 Si la obligacin es simplemente con!unta, por la accin de reembolso el fiador slo podr# reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores. b0 Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una distincin" si el fiador afian* a todos o a alguno de los deudores solidarios. %. ;uando el fiador haya afian*ado a todos los deudores, podr# pedir el reembolso del total a cualquiera. El art. $/&$ dispone que (si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afian*a a todos podr# demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del art. %/&9(. $. En caso de haber afian*ado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afian*ado. El art. $/&$ a,ade que (el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr# repetir por el todo(. En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene accin de reembolso contra los codeudores no afian*ados. El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los dem#s (y no tendr# contra los otros sitio las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afian*ado( .art. $/&$0. Privado de, la accin de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la accin subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efectuado el deudor afian*ado. cC #ccin subrogatoria %-1& once!to&( El art. %6%9, 2.3 /, prescribe que se opera la subrogacin legal en favor del que paga una deuda a!ena a la que est# obligado subsidiariamente. ;umplida por el fiador la obligacin, se e4tingue respecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero subsiste )ntegramente en favor del fiador que efectu el pago. El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la accin personal y la accin subrogatoria. Por lo general, la accin subrogatoria ser# m#s venta!osa porque permite al fiador go*ar de las diversas garant)as, privilegios, prendas e hipotecas de que go*aba el acreedor. +a accin subrogatoria puede ser m#s efica*, pero de alcance m#s restringido que la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crdito no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni per!uicios. %-4& asos en 2ue el +iador no goza de la accin subrogatoria&( Por e4cepcin, el fiador no go*a de la accin subrogatoria" a0 ;omo se comprende, no puede e!ercer la accin subrogatoria el fiador de una obligacin natural.
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b0 =ampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la e4tincin de la deuda, la pagare de nuevo. El art. $/&& es terminante; el fiador no tiene contra el deudor (recurso alguno(. Solamente puede intentar contra el acreedor la accin de pago de lo no debido. %.5& ontra 2ui'n se dirige la accin subrogatoria&( +a accin subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores. =al es la regla general del art. %6%$; la subrogacin traspasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, (as) contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda(. %.%& )i+erencias entre la accin !ersonal ; la accin subrogatoria&( Un paralelo entre ambas acciones es 5til para precisar los conceptos. a0 +a accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la accin subrogatoria el fiador e!ercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar. b0 +a accin personal comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y gastos, y aun los per!uicios que hubiere sufrido. +a accin subrogatoria slo faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor. c0 +a accin personal no tiene garant)as de ninguna clase. +a accin subrogatoria est# rodeada de todas las garant)as que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligacin. d0 En caso de pago parcial, el fiador que e!ercita la accin personal concurre en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo. E!ercitando la accin subrogatoria, el primer acreedor go*a de preferencia .art. %6%$, inc. $0. e0 +a prescripcin de la accin de reembolso corre desde el pago y, e4cepcionalmente, desde que la obligacin principal se hi*o e4igible cuando el fiador efect5e un pago anticipado. +a prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se hi*o e4igible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor. dC #ccin del +iador contra su mandante %.*& aso del +iador 2ue se obliga !or encargo de un tercero&( El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todav)a, de una tercera accin; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador. El art. $/&% prescribe" (;uando la fian*a se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que -ra pagado tendr# accin contra el mandante; sin per!uicio de la que le competa contra el principal deudor(. =oca al fiador elegir la que !u*gue m#s conveniente de las diversas acciones que le corresponden. ,C E+ectos entre los co+iadores %.,& @eneralidades&( ;uando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales. +a divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada/6. %.-& )erec9os del co+iador 2ue !aga m?s de lo 2ue le corres!onde&( El fiador que paga m#s de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el e4ceso pagado. El art. $/&8 dispone" (El fiador que paga m#s de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el e4ceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores(.
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1ase el 23 %//.
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Supngase que la cuota del fiador es de T %99.999 y paga T $79.999. Por el e4ceso de T %79.999 se subroga en los derechos del acreedor contra los dem#s fiadores. ? en cuanto a su cuota, podr# obtener su reintegro del deudor principal, por medio del e!ercicio de la accin personal o de la accin subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr# intentarse contra el subfiador. El art. $/89 dispone" (El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores(. %..& E:ce!ciones de los co+iadores&( +os cofiadores pueden oponerse, entre s), las e4cepciones reales y las suyas personales. El art. $/&: e4presa" B+os cofiadores no podr#n oponer al que ha pagado, las e4cepciones puramente personales del deudor principal. =ampoco podr#n oponer al cofiador que ha pagado, las e4cepciones puramente personales que correspond)an a ste contra el acreedor y de que no quiso valerse(. 8. E-tinci$n de la "ian&a %./& E:tincin !or 7a consecuencial ; !or 7a directa o !rinci!al&( +a fian*a puede e4tinguirse por v)a consecuencial y por v)a directa o principal. Se e4tingue la fian*a por v)a de consecuencia cada ve* que se e4tinga, por un medio legal, la obligacin principal. +a fian*a se e4tingue por v)a directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se conserve vigente. +a e4tincin de la fian*a, por una u otra v)a, puede ser total o parcial. %.0& E:tincin de la +ianza !or 7a consecuencial&( +o accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la e4tincin de la obligacin principal acarrea la e4tincin de la fian*a. El art. $/8%, 2.3 /3, previene que la fian*a se e4tingue, en todo o parte, (por la e4tincin de la obligacin principal en todo o parte(. Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la e4tincin de la obligacin principal, cualquiera que sea la causa que la produ*ca" pago, dacin en pago, compensacin, prescripcin. Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del deudor de!a subsistente la fian*a. +a incapacidad es una e4cepcin personal que el fiador consecuencialmente no puede invocar .art. $/7'0. %.1&( E:tincin de la +ianza !or 7a !rinci!al&( +a fian*a se e4tingue, asimismo, por v)a directa, por los modos generales de e4tinguirse las obligaciones. El art. $/8% previene que la fian*a se e4tingue, total o parcialmente, (por los mismos medios que las otras obligaciones, seg5n las reglas generales(. Unas veces la causa que e4tingue la fian*a e4tingue igualmente la obligacin principal; as) ocurre cuando el fiador paga la deuda" se e4tingue la fian*a y la obligacin del deudor para con el acreedor. Dtras veces, la obligacin subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fian*a. +a ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de e4tinguir la fian*a. +a dacin en pago e4tingue irrevocablemente la fian*a, (aunque despus sobrevenga eviccin del ob!eto( .art. $/8$0/&. Por lo que a la confusin se refiere, el art. $/8/ dispone" (Se e4tingue la fian*a por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir#(. +a fian*a tiene, adem#s, modos peculiares de e4tinguirse.
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1ase (>e las obligaciones(, 23 7:/.
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a0 Se e4tingue la fian*a (por el relevo de la fian*a en todo o parte, concedido por el. acreedor al fiador( .art. $/8%, 2.3 %30. +a obligacin principal, en tal evento, subsiste. b0 Se opera asimismo la e4tincin de la fian*a (cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador ten)a el derecho de subrogarse( .art. $/8%, 2.3 $30. Si el acreedor pierde acciones que habr)an permitido al fiador un reembolso total, la e4tincin de la fian*a es igualmente total. Si las acciones perdidas le habr)an permitido un reembolso parcial, ser# tambin parcial la e4tincin de la fian*a. En suma, la fian*a se e4tingue hasta concurrencia de lo que (el fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal( .art. $/770. ,& L# 6RE")# 1. 9eneralidades %.4& once!to&( El art. $/8' dispone" (Por el contrato de em'e:o o 'renda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito(. +a definicin no es feli*, pero se,ala las caracter)sticas m#s salientes de la prenda, a saber" a0 la prenda es un contrato; b0 requiere la entrega de la cosa; c0 recae sobre muebles; y d0 constituye una caucin. Para precisar me!or el concepto del contrato conviene agregar a la definicin sus principales consecuencias. +a prenda, de este modo, puede ser definida como un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crdito, otorg#ndole la facultad de perseguir la cosa empe,ada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su reali*acin, si el deudor no cumple la obligacin garanti*ada. El trmino prenda tiene una triple acepcin; sirve para designar" a0 el contrato precedentemente definido; b0 la cosa misma entregada .art. $/8', inc. $30; y c0 el derecho real que se genera para el acreedor .art. 7&&0. %/5& 6rendas es!eciales&( +a legislacin relativa a la prenda se ha complicado grandemente con la creacin de numerosas prendas especiales, regidas por normas particulares. +as prendas en cuestin se caracteri*an, fundamentalmente, porque el deudor conserva la tenencia de las cosas empe,adas; la prenda -ra de!ado de ser un contrato real para convertirse en un contrato solemne. Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al estudiar la prenda com5n, e4aminar someramente sus diferencias m#s salientes con dichas prendas especiales /8. ;ronolgicamente, estas prendas son" a0 Prenda de almacenes de depsitos Uarrants, creada por +ey 2.3 7.8:6, hoy sustituida por la +ey 2V %8.6:9 sobre almacenes generales de depsito, de $ de febrero de %:88. b0 Prenda agraria, creada por la +ey 2.3 '.9:&, de $7 de septiembre de %:$6, modificada por las +eyes 2.3 '.%6/ y 7.9%7, de %7 de agosto de %:$& y 7 de enero de %:/$, respectivamente. c0 Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por la +ey 2.3 '.$8&, de $/ de febrero de %:$8; d0 Prenda de las ;ompraventas a pla*o, reglamentada por la +ey 2.3 '.&9$, de 6 de diciembre de %:$:; e0 Prenda industrial, regida por la +ey 2.3 7.68&, de %& de septiembre de %:/7, modificada por la +ey 2.3 6.$&6, de %3 de octubre de %:/8. f0 Prenda sin despla*amiento, creada por la +ey 2.3 %8.%%$, de %6 de abril de %.:8$, que permite al deudor prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo 5nicamente el due,o su derecho real de prenda, mediante escritura p5blica.
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El estudio concien*udo de estas materias corresponde a otras asignaturas
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!. Caracteres de la 'renda %/%& Enunciacin&( +a prenda es un contrato real, unilateral y accesorio. +a prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un privilegio y un t)tulo de mera tenencia. En fin, la prenda es indivisible. %/*& La !renda es un contrato&( +a prenda es un contrato y supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye. ;onsecuentemente, el art. $/:$ declara que (no se podr# tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda( y a,ade, asimismo, que (no se podr# retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento(. 2o es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede celebrarse, tambin, entre el acreedor y un tercero que empe,a un bien suyo en garant)a de una deuda a!ena. El art. $/88 dispone" (+a prenda puede constituirse no slo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor(. ;uando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la obligacin 5nicamente el bien empe,ado. El tercero se obliga s$lo 'ro'ter rem et occasione rei (; %/,& La !renda es un contrato real&( El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empe,ada. s) lo establece e4presamente el art. $/86. +a entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es factor determinante de la gran eficacia de la garant)a prendaria. =iende la prenda a perder este car#cter; las prendas especiales son, en general, contratos solemnes. %/-& La !renda es un contrato unilateral&( >el contrato de prenda nacen obligaciones slo para una de las partes contratantes; el acreedor prendario es el 5nico obligado y su obligacin consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crdito. Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor en la conservacin de la prenda y los per!uicios que le haya irrogado la tenencia .art. $/:60. 2ecesariamente muy diversa es la situacin en las prendas sin despla*amiento. El acreedor no contrae la obligacin de restituir porque el deudor conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a go*arla en trminos que no la menoscaben. %/.& La !renda es un contrato accesorio&( El car#cter accesorio del contrato de prenda se destaca en la definicin del art. $/8'" la prenda se celebra para (la seguridad( de un crdito. mayor abundamiento, el art. $/87 dispone" (El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede(. +as consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio son sobradamente conocidas. %//& La !renda es un derec9o real&( +a prenda es un derecho real; como tal se la menciona en el art. 7&&. +a fundamental venta!a que la prenda otorga al acreedor es el derecho de persecucin, que le permite e!ecutar su crdito en los bienes empe,ados, aunque el deudor los haya ena!enado. Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del derecho real que la prenda engendra.AJ %/0& La !renda es un derec9o mueble&( +os derechos reales son muebles o inmuebles seg5n la cosa en que se e!ercen. +a prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este car#cter.
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1ase (>e las obligacionesJJ, 2( $8/.
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%/1& 6ri7ilegio de la !renda&( +a prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase .art. $'&', 2.3 /0. Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, !unto con el derecho de persecucin, da a la prenda su plena eficacia como caucin. %/4& La !renda es un ttulo de mera tenencia&( El acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa empe,ada .art. &%'0; la ley le considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario .art. $/:70. unque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es due,o y poseedor del derecho real de prenda. %05& Indi7isibilidad de la !renda&( +a prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligacin principal, y a pesar de que la cosa empe,ada admita divisin. +a indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos" a0 El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya satisfecho )ntegramente la deuda .art. $/:60. b0 El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se e4tinga totalmente la obligacin; el acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crdito, no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus coacreedores .art. %7$6, 2.3 %0. c0 +a regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor .art. $'970. /. Elementos del contrato de 'renda %0%& )i7isin de la materia&( El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos de todo contrato. En sucesivos p#rrafos se e4aminar#n" a0 las formas del contrato; b0 la capacidad de los contratantes; e0 las cosas que pueden empe,arse; y d0 las obligaciones susceptibles de garanti*arse con prenda. El e4amen de esta 5ltima cuestin es indispensable en relacin con las prendas especiales, %C Formas del contrato %0*& Entrega de la cosa em!eDada&( Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, adem#s del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor. El art. $/86 establece" (Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor(. +a ley e4ige perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposicin del acreedor. +a entrega tiene una doble ra*n de ser bien evidente. a0 Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la garant)a prendaria; el acreedor no encontrar# dificultades para llegar a la reali*acin y pago preferente de un bien que tiene en su poder. b0 Por otra parte, la entrega es una medida indispensable de publicidad. El despla*amiento advierte a los terceros la e4istencia de la prenda y que el constituyente tiene un dominio limitado por este derecho real. +os terceros quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del deudor est#n afectos al pago preferente de obligaciones contra)das por ste. Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente simblica. 2o es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un titulo precario, por e!emplo, en calidad de depositario. Una entrega simblica no responder)a al propsito del legislador que requiere una entrega ostensible, y por lo mismo, real'9. 2ada dice el ;digo acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero, designado por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, ra*n suficiente para inclinarse por la
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+a !urisprudencia est# acorde hoy en que la entrega debe ser real. 1ase <. de >. y!., t. NNN, %, p#g. $7:.
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afirmativa'%. El ;digo de ;omercio resuelve e4presamente que la entrega puede hacerse (a un tercero elegido por las partes( .art. 8%&0. %0,& 6renda sobre cr'ditos&( +os crditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la naturale*a de estos bienes. El art. $/8: dispone" (Se puede dar en prenda un crdito entregando el t)tulo; pero ser# necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el t)tulo, prohibindole que lo pague en otras manos(. a0 ;omo el crdito es un bien incorporal, se entrega el t)tulo, esto es, el documento en que el crdito consta. b0 Pero no basta la entrega del t)tulo; es preciso, adem#s, la notificacin al deudor prohibindole que pague a su acreedor. +a notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesin de crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. +a cesin, en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del t)tulo, requiere de la notificacin o aceptacin para que se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros. propsito de la prenda de crditos, el art. %$ del >ecreto +ey 2.3 &&6, de %: de diciembre de %:$7, sobre reali*acin de prenda, establece esta regla fundamental" (Si la prenda consistiere en un crdito por suma de dinero, el acreedor prendario deber# cobrarlo a su vencimiento, conforme a las reglas generales del derecho, entendindose representante legal del due,o del crdito para este efecto. +as cantidades que perciba las aplicar#, sin su!ecin a las formalidades de los art)culos anteriores, al pago de su propio crdito, si ste fuere de igual naturale*a, y enseguida rendir# cuenta a su deudor(. %0-& 6renda comercial&( +a prenda mercantil se encuentra reglamentada en los arts. 8%/ y siguientes del ;digo de ;omercio. ;omo la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la cosa. Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito; este requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor prendario. En efecto, el art. 8%7 del ;digo de ;omercio e4ige, para que el acreedor prendario goce del privilegio, (en concurrencia con otros acreedores(" a0 que el contrato de prenda sea otorgado por escritura p5blica instrumento privado protocoli*ado; y b0 que el instrumento e4prese la suma de la deuda y la especie y naturale*a de las cosas empe,adas, o que lleve ane4a una descripcin de su calidad, peso y medida. Si la prenda recae sobre crditos, es menester, adem#s, que se notifique al deudor conforme al art. $/8: .art. 8%6 del ;. de ;omercio0. +a regla es aplicable a la prenda de crditos nominativos. En cambio, en los crditos a la orden, letras de cambio, pagars, etc., emitidos a la orden, la prenda se constituye mediante el endoso. El endoso es el escrito por el cual el tenedor leg)timo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una ho!a de prolongacin adherida a ella. En conformidad al art. $% de la +ey 2.3 %8.9:$, el endoso que no e4prese otra calidad, es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra. -mporta mandato para el cobro, cuando contenga la cl#usula (valor en cobro(, (en cobran*a( u otra equivalente. -mporta constitucin en prenda cuando incluye la cl#usula (,valor en prenda(, (valor en garant)a( u otra equivalente. %0.& onstitucin de la !rendas es!eciales&( El despla*amiento de la prenda. suele ser impracticable y, en otras ocasiones, causa un seno per!uicio al deudor; la entrega de la cosa empe,ada le priva de sus elementos de traba!o y de los medios para satisfacer sus obligaciones.
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<. de >. y E., t. N1---, %, p#g. $7:.
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+as numerosas prendas especiales se caracteri*an porque falta el despla*amiento de la cosa; la prenda de!a de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne. a0 +a prenda agraria se perfecciona por escritura p5blica o por escritura privada, debiendo en este 5ltimo caso ser autori*ada la firma de los contratantes por un notario u oficial del <egistro ;ivil. dem#s, el contrato deber# inscribirse en el <egistro de Prenda graria que lleva el ;onservador de Cienes <a)ces de cada departamento .art. 7$ de la +ey 2.3 '.9:&0. +a inscripcin debe efectuarse en el departamento en que se hallen los bienes empe,ados, y si stos corresponden a varios departamentos deber# hacerse en los registros de cada uno de ellos .art. 6$ de la +ey 2.3 '.9:&0. b0 +a prenda industrial se constituye de an#loga manera. <equiere escritura p5blica o instrumento privado en que un notario autori*ar# la firma de los contratantes, con e4presin de la fecha. +a prenda se inscribir#, adem#s, en el <egistro Especial de Prenda -ndustrial del ;onservador de Cienes <a)ces del departamento .art. $& de la +ey 2.3 7.68&0. c0 +a prenda de muebles vendidos a pla*o debe constituirse por escritura p5blica o instrumento privado autori*ado por un notario u oficial del <egistro ;ivil. +os contratos de compraventa y de prenda deben celebrarse con!untamente. El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripcin del contrato en el <egistro Especial de Prenda del departamento en que se celebre el contrato .art. $$ de la +ey 2.3 '.&9$0. d0 +a prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversa manera, seg5n la naturale*a de tales valores. %. +os valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco; los valores entregados se presumen dados en prenda, a menos que conste e4presamente que han sido entregados con un ob!eto diverso .art. %$ de la +ey 2.3 '.$8&0. $. +os crditos a la orden se constituyen en prenda por medio de endoso, con la e4presin (valor en garant)a( u otras equivalentes, sin necesidad de notificacin del deudor .art. $$ de la +ey 2.3 '.$8&0. /. +a prenda de acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita se constituye por escritura p5blica o privada, notific#ndose por un ministro de fe a la respectiva sociedad, para los efectos del art. $/8: del ;digo ;ivil .art. /3 de la +ey 2.3 '.$8&0. e0 +a prenda de mercader)as depositadas en almacn general de depsito, se efect5a por el endoso del certificado de prenda, en conformidad al art. 63 de la +ey %8.6:9, la cual dispone que el dominio de las especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el endoso del certificado de depsito. En conformidad al art)culo %9 de la misma ley, el endosatario, del certificado de depsito y del vale de prenda, que pueden ser personas distintas, deber# hacer anotar el endoso en el respectivo registro del almacenista. >e este acto se de!ar# constancia por el almacenista en el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare. En tanto no, se efect5e la anotacin a que se refiere el inciso anterior, el endoso no producir# efecto alguno respecto de terceros. f0 +a prenda sin despla*amiento de la +ey 2.3 %8.%%$ es un contrato solemne que tiene por ob!eto constituir una garant)a sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda. Esta ley permite, por primera ve* en nuestro sistema legal, constituir prenda sin despla*amiento sobre e4istencias de mercader)as, materias primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en general, de cualquier actividad de la produccin o de los servicios. +os componentes de dichas e4istencias no podr#n ser utili*ados, transformados o ena!enados en todo o en parte, ni se podr# constituir sobre ellos ning5n derecho a favor de terceros, sin previo consentimiento escrito del acreedor. Un e4tracto de la escritura del contrato de prenda sin despla*amiento se publicar# en el >iario Dficial, dentro de los treinta d)as h#biles siguientes a la fecha de su otorgamiento. Esta publicacin se efectuar# el d)a %$ %7 del mes o, si fuere domingo o festivo, el primer d)a siguiente h#bil. En el caso de los veh)culos motori*ados, esta escritura se anotar# al margen de la inscripcin del veh)culo en el <egistro de 1eh)culos Hotori*ados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores en construccin o construidas, la escritura p5blica se anotar# al margen de la inscripcin de la nave en el respectivo <egistro
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de Hatr)culas. Hientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda ser# inoponible a terceros. +a caracter)stica principal de esta prenda, que ha llevado a que su uso se haya masificado, consiste en que el deudor conserva la tenencia de la cosa dada en prenda. diferencia de la prenda civil, el contrato, que es real, no se perfecciona por la entrega de la cosa, sino por la tradicin del derecho real de prenda, la que se efect5a por escritura p5blica en que el constituyente e4prese constituirlo, y el adquirente aceptarlo. Esta escritura podr# ser la misma del acto o contrato .art)culo 8: de la +ey 2.3 %8.%%$0. *C a!acidad de las !artes %0/& Facultad de ena3enar&( +a prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa. Lato sensu+ la prenda constituye un acto de ena!enacin. Por este motivo, el art. $/8& establece que (no se puede empe,ar una cosa, sino por persona que tenga la facultad de ena!enarlaJJ. En las prendas sin despla*amiento el deudor conserva las facultades de uso y goce. Pero, aparte de que debe go*ar en trminos que no menoscaban la garant)a, est# limitada, a veces, la facultad de disposicin. +as personas incapaces no pueden empe,ar sino con arreglo a las normas legales que rigenJ la ena!enacin de los bienes muebles de estas personas. ,C osas 2ue !ueden em!eDarse %00& Todas las cosas mueblesB en !rinci!ioB !ueden em!eDarse&( En principio, pueden empe,arse todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales. El art. $/8: reglamenta, como se vio, la prenda sobre crditos. Esta regla general tiene algunas limitaciones. a0 2o pueden empe,arse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como las cosas futuras. b0 =ampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las naves. unque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptibles de hipoteca .art. $'%80; pero la +ey 2.3 /.799 de la +ey de 2avegacin .art. $:0 declara hipotecables slo las naves de m#s de 79 toneladas de registro. Podr#n darse en prenda las naves de menos de dicho tonela!e. %01& 6renda de cosa a3ena&( Sugiere el art. $/8& que no es viable la prenda de cosa a!ena porque no puede empe,ar sino la persona (que tenga facultad de ena!enarla(. Sin embargo, los arts. $/:9 y $/:% reglamentan los efectos de la prenda de cosa a!ena, y de tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia. +a prenda de cosa a!ena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble punto de vista" a0 con relacin al due,o de la cosa; y b0 entre las partes. a0 ;on relacin al due,o, la situacin es an#loga a la que se plantea en la venta de cosa a!ena. El propietario, e4tra,o al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede reclamar la cosa e!ercitando para ello las acciones propias del dominio. +os derechos del propietario tienen como l)mite la adquisicin por prescripcin del derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Hero tenedor de la cosa, el acreedor posee el derecho de prenda, susceptible de ganarse por prescripcin como los dem#s derechos reales .arts. 6&9, inc. $3, y $':8, inc. $0. b0 +as consecuencias de la prenda de cosa a!ena, entre las partes, dependen de la actitud que asuma el due,o. %. Si el due,o no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El art. $/:9 no de!a dudas sobre el particular; (subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su due,o(. +a regla tiene una e4cepcin; el contrato no subsiste, pese a la falta de reclamo de propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuer*a, o perdida, (en cuyo caso se aplicar# a la prenda lo prevenido en el art. $%8/( .art. $/:90.
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>e este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuer*a, hurtada o perdida, debe advertir al due,o, d#ndole un pla*o ra*onable para que la reclame. >ado el aviso y si el due,o no reclama la cosa, puede el acreedor prendario restituirla a quien constituy la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y restituye a quien no era due,o, es responsable de los per!uicios que de la restitucin se sigan al propietario '$. $. Si el due,o reclama la cosa y se verifica la restitucin, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda el art. $/:%" a0 que se le entregue otra prenda; b0 que se le otorgue otra caucin adecuada; y c0 que se le cumpla inmediatamente la obligacin, aunque sea de pla*o pendiente. El art. $/:% dispone" (Si el due,o reclama la cosa empe,ada sin su consentimiento, y se verificare la restitucin, el acreedor podr# e4igir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque haya pla*o pendiente para el pago(. +a facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligacin a pla*o es consecuencia de la caducidad del trmino, que trae consigo el menoscabo de la garant)a .art. %':6, 2V $30. %04& osas 2ue !ueden em!eDarse en las !rendas es!eciales&( En la prenda com5n, como se di!o, pueden empe,arse toda clase de cosas muebles. En las prendas especiales la situacin es radicalmente diversa, porque solamente pueden empe,arse ciertos y determinados bienes que, en cada caso, la ley se ha cuidado de se,alar. a0 Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que se,ala el art. $3 en la +ey 2.3 '.9:&" animales de cualquiera especie y sus productos; m#quinas de e4plotacin, aperos y 5tiles de labran*a de cualquiera especie; maquinarias y elementos de traba!o industrial, instalados o separadamente; semillas y frutos de cualquiera naturale*a, cosechados o pendientes, en estado natural o elaborados; maderas en pie o elaboradas; sementeras o plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo. b0 +a +ey 2.3 7.68&, sobre Prenda -ndustrial, enumera en su art. $' los bienes que pueden empe,arse" materias primas, productos elabora dos, maquinarias, vasi!as, productos agr)colas destinados a la industria, herramientas y 5tiles, maderas; animales que sean elementos de traba!o industrial; elementos de transporte, como camiones naves, embarcaciones; acciones, bonos y otros valores; y en general, (todas aquellas especies muebles que, en ra*n de la industria, formen parte integrante o accesoria de ella(. c0 +a prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos debe recaer sobre valores al portador, crditos a la orden o acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita .arts. %3, $3 y /3 de la +ey 2.3J '.$8&0. d0 +a prenda (sobre almacenes generales de depsito(, la +ey 2.3 %8.6:9, establece el contrato de almacena!e, en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depsito a otra denominada almacenista, mercanc)as de su propiedad de cualquier naturale*a, para su guarda o custodia, las que pueden ser ena!enadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depsito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la +ey 2.3 %8.6:9. e0 +a prenda especial de la +ey 2.3 '.&9$ slo se podr# estipular en las compraventas a pla*o de las siguientes cosas" automviles, camiones, tractores, coches, carretas y otros veh)culos; autobuses, bicicletas y motocicletas; pianos e instrumentos de m5sica; libros, m#quinas e instrumentos de traba!o de alguna ciencia, arte o profesin; relo!es, m#quinas de coser, frigor)ficos; m#quinas de escribir, calculadoras y registradoras; cocinas, muebles, l#mparas y dem#s muebles del mena!e de una casa o instalacin de una oficina .art. '% de la +ey 2.3 '.&9$0. f0 +a +ey 2.3 %8.%%$, sobre prenda sin despla*amiento .ver supra, p#g. %$%0. %15& Es!ecialidad de la !renda&( +a especialidad de la prenda, en relacin con la cosa empe,ada, significa que sta debe ser determinada. +a determinacin de la cosa empe,ada es indispensable en la prenda com5n.
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1ase el 23 %6.
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El ;digo de ;omercio e4ige, para que sea oponible a otros acreedores el privilegio de la prenda, que conste por escrito (la especie y naturale*a de las cosas empe,adas(, o que se haga (una descripcin de su calidad, peso y medida( .art. 8%7 del ;. de ;omercio0. Esta e4igencia rige, tambin, para las prendas especiales. Sin embargo, el principio conoce algunas e4cepciones. a0 En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias primas, autom#ticamente se e4tiende a los productos elaborados con ellas .art. $7 inc. $ de la +ey 2.3 7.68&0. b0 +os bienes que caucionan obligaciones contra)das a favor del Canco del Estado de ;hile, por intermedio de su >epartamento gr)cola, se reputan dados en prenda agraria y la garant)a prendaria se e4tiende a los bienes que haya adquirido el deudor (en sustitucin o reempla*o de los obtenidos primitivamente con el producto de un prstamo( .art. '7 del >.@.+. 2.3 $7%, de /9 de mar*o de %:690. c0 En conformidad a la +ey 2.3 %8. %%$, sobre prenda sin despla*amiento, las cosas que no han llegado al pa)s pueden ser empe,adas, siempre que el constituyente de la prenda sea el titular del documento de embarque o e4pedicin o de recepcin para el embarque o e4pedicin de ellas, conforme a las normas que regulan la circulacin de tales documentos. ?a vimos, adem#s, que pod)a constituirse prenda sobre e4istencias de mercader)as En conformidad a esta ley, (no pueden ser dados en prenda sin despla*amiento los muebles de una casa destinados a su a!uar( -C Obligaciones 2ue !ueden caucionarse con !renda %1%& En !rinci!io todas las obligaciones son susce!tibles de garantizarse con !renda&( +a prenda com5n sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, tr#tese de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales .art. %'&$0. +as prendas especiales, en cambio por regla general, no sirven para caucionar sino ciertas obligaciones. a0 +a prenda agraria sirve para caucionar (obligaciones contra)das en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganader)a dem#s industrias ane4as( .art. %3 de la +ey 2.3 '.9:&0. b0 +a prenda industrial slo puede constituirse para garanti*ar (obligaciones contra)das( en el giro de los negocios que se relacionan con cualquiera clase de traba!os o e4plotaciones industriales( .art. $/ de la +ey 2.3 %7.68&0. c0 +a prenda de la +ey 2.3 '.&9$ puede garanti*ar solamente la obligacin de pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a pla*o .art. %3 de la +ey 2.3 '.&9$0. d0 +a prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para caucionar obligaciones en que el acreedor debe ser necesariamente una institucin bancaria. e0 +a prenda sin despla*amiento de la +ey 2.3 %8.%%$. Puede caucionarse con prenda sin despla*amiento toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o no determinadas a la fecha del respectivo contrato. Podr# constituirse prenda sin despla*amiento sobre toda clase de bienes corporales muebles. %1*& Es!ecialidad de la !renda en relacin con la obligacin garantizada&( +a prenda garanti*ar#, por lo com5n, deudas determinadas y espec)ficas. RPueden garanti*arse obligaciones indeterminadasS REs efica* la prenda que se constituye para caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan entre las mismas partesS En otras palabras, Rcu#l es el valor de la cl#usula de garant)a general prendariaS >iversas ra*ones muestran que es plenamente efica* la cl#usula de garant)a general, a0 Por de pronto, la ley no la proh)be y basta esta circunstancia para inclinarse a reputarla v#lida; en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no proh)be. b0 Para el discernimiento de las guardas, por e!emplo, es menester que el guardador rinda previamente fian*a. El art. /&6 previene que en lugar de la fian*a (podr# prestarse prenda o hipoteca suficiente(.
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+a prenda, en este caso, garanti*a obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto. c0 El art. $'9% establece que, e4tinguida la obligacin, deber# el acreedor restituir la prenda; pero podr# retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros crditos que re5nan los caracteres que se,ala la disposicin. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se har# e4tensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el mismo resultado pueda obtenerse por medio de una estipulacin e4presa. d0 En fin, la cl#usula de garant)a general no ofrece en la prenda los inconvenientes que presenta en la hipoteca. 2o es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la cl#usula de garant)a general no puede lesionar los intereses de otros acreedores prendarios. En las prendas especiales la cl#usula de garant)a general est# e4presamente autori*ada en unos casos y prohibida e4presa o impl)citamente en otros. a0 Est# e4presamente autori*ada la cl#usula en la prenda industrial y en la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos. %. El art. '8 de la +ey 2.3 7.68& establece que el deudor prendario tiene derecho para pagar la deuda antes del vencimiento y e4igir la cancelacin de la inscripcin de la prenda; salvo el caso en que la referida prenda se hubiere constituido tambin como garant)a general de otras obligaciones pendientes(. $. El art. 73 de la +ey 2.3 '.$8& establece que las prendas constituidas conforme a sus disposiciones, (servir#n de garant)a a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el due,o de la prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste e4presamente que la prenda se ha constituido en garant)a de obligaciones determinadas En la prenda industrial la cl#usula requiere un e4preso convenio; en la prenda de valores, al contrario, es de la naturale*a del contrato y para eliminarla se requiere un e4preso acuerdo de voluntades. /. +a prenda agraria, constituida en favor del Canco del Estado de ;hile, (garanti*ar# todas las obligaciones directas o indirectas que el due,o de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudar a la institucin(. +a regla se aplica a la garant)a prendaria constituida por terceros .art. 79 del >.@.+. 2.3 $7%, de %:690. b0 Es inadmisible la cl#usula de garant)a general en la prenda comercial en la prenda de las ventas a pla*os y en la prenda de almacn general de depsito. %. En efecto, el art. 8%7 del ;digo de ;omercio e4ige que conste por escritura p5blica privada (la declaracin de la suma de la deuda( para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con otros acreedores. $. 2o cabe la cl#usula de garant)a general en la prenda de las ventas a pla*o porque sta no puede caucionar sitio la obligacin de pagar el precio y debe constituirse con!untamente con la celebracin del contrato de compraventa. /. =ampoco cabe la cl#usula de garant)a general en la +ey de lmacenes Penerales de >epsito, porque se e4ige mencin e4presa, en el endoso del certificado de prenda, del (monto del capital e intereses del o de los crditos y la fecha de vencimiento de dichos crditos y sus modalidades(, lo que imposibilita constituir la prenda con (cl#usula de garant)a general(, esto es, para caucionar indeterminadamente todas las obligaciones de un deudor para con su acreedor. c0 +a +ey 2.3 %8.%%$ permite e4presamente constituir esta prenda con (cl#usula de garant)a general(, esto es, para caucionar todas las obligaciones del deudor prendario .art. /3, letra b0, *. E"ectos del contrato de 'renda %1,& )i7isin de la materia&( +os efectos de todo contrato son los derechos y obligaciones que crea para las partes contratantes. Ser# menester e4aminar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, enseguida, los derechos y obligaciones del deudor. %C )erec9os del acreedor
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%1-& u?les son los derec9os del acreedor&( +a prenda otorga al acreedor un con!unto de derechos que dan su e4cepcional eficacia a la garant)a prendaria. Estos derechos del acreedor son los siguientes" a0 >erecho de retencin; b0 >erecho de persecucin; c0 >erecho de venta; y d0 >erecho de preferencia. =iene el acreedor, adem#s, un derecho eventual" que se le indemnicen los gastos y per!uicios ocasionados por la tenencia de la prenda. aC )erec9o de retencin %1.& once!to&( El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago )ntegro de su crdito se denomina derecho de retencin. El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin de la cosa empe,ada sino cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. $/:6 dispone" (El deudor no podr# reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los per!uicios que le hubiere ocasionado la tenencia(. El derecho de retencin reporta considerables venta!as para el acreedor porque inducir# al deudor a cumplir la obligacin, condicin indispensable para recobrar la prenda, y porque har# e4pedito el e!ercicio de los derechos de venta y pago preferente. %1/& "ecesidad de un !ago total !ara 2ue cese el derec9o de retencin&( Para que cese el derecho de retencin la deuda debe ser satisfecha )ntegramente, el pago debe ser total. Entre las reglas generales del pago, el art. %7:%, inc. $3, establece que (el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemni*aciones que se deban(. El art. $/:6 reproduce esta regla. El derecho de retencin del acreedor durar# hasta que se le pague" a0 el capital; b0 los intereses; c0 los gastos de conservacin de la prenda; y d0 los per!uicios ocasionados por su tenencia. El pago debe ser total como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. El acreedor que recibe un pago parcial no est# obligado a restituir una parte proporcionada de la cosa o cosas empe,adas, aunque stas sean susceptibles de divisin. =iene derecho para retener la prenda por insignificante que sea la parte insoluta de su crdito. El art. $'97 establece" (+a prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podr# pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras e4ista una parte cualquiera de la deuda; y rec)procamente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados(. En suma, el pago debe ser total aunque la obligacin se divida activa o pasivamente. %10& Reglas de e:ce!cin&( El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga )ntegramente; cumplida la obligacin, debe restituir. Pero esta regla general tiene e4cepciones en un doble sentido" a0 porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse cumplido la obligacin; y b0 porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la obligacin garanti*ada. %11& 6rimera e:ce!cinE si el deudor !ide la sustitucin de la !renda&( El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitucin de la prenda. El art. $/:6, inc. $3, dispone" (;on todo, si el deudor pidiere que se le permita reempla*ar la prenda por otra sin per!uicio del acreedor, ser# o)do(.
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El acreedor no puede ra*onablemente oponerse a que la cosa empe,ada se cambie por otra que le ofre*ca adecuada garant)a. Ser# el !ue* quien decida y acoger# la peticin del deudor cuando de la sustitucin no se siga per!uicio al acreedor, condicin indispensable seg5n la disposicin transcrita. %14& $egunda e:ce!cinE si el acreedor abusa de la !renda&( >ebe el acreedor restituir, aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la prenda. El art. $/:6, inc. /3, establece" B? si el acreedor abusa de ella, perder# su derecho de prenda, y el deudor podr# pedir la restitucin inmediata de la cosa empe,ada(. Salvo casos de e4cepcin est# vedado al acreedor, como al depositario, usar o servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas e4cepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso. %45& Tercera e:ce!cinE !renda t?cita&( Esta tercera e4cepcin consiste en que el acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la obligacin caucionada con ella. El acreedor no puede e!ercer el derecho de retencin sino en ra*n de la deuda a cuyo pago est# especialmente afecto el bien empe,ado. En otras palabras, pagada la deuda para cuya seguridad se constituy la prenda, debe restituir aunque e4istan otras obligaciones insolutas entre las mismas partes. Estos principios tienen una calificada e4cepcin que el art. $'9% frmula en estos trminos" (Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber# restituirse la prenda. Pero podr# el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que re5nan los requisitos siguientes" %3 Lue sean ciertos y l)quidos; $3 Lue se hayan contra)do despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; /3 Lue se hayan hecho e4igibles antes del pago de la obligacin anterior(. El art. $'9% establece lo que la doctrina denomina prenda t#cita. presta a C con prenda T $99.999 a dos a,os pla*o; pasados tres meses, le otorga un nuevo prstamo por T %99.999 a un a,o pla*o, sin garant)a. Supone el legislador que entre las partes ha e4istido un acuerdo t#cito para que la prenda constituida para seguridad de la primera deuda garantice igualmente la segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta el pago de ambas obligaciones. +a suposicin es lgica y !usta. Si al contraerse la primera obligacin el acreedor !u*g que el deudor no era suficientemente solvente y le e4igi una prenda, es ra*onable suponer que no tendr# mayor confian*a en su solvencia cuando se constituye la nueva obligacin. >ebe suponerse, pues, que la nueva obligacin se ha constituido en las mismas condiciones de seguridad que la primera. %4%& ondiciones !ara 2ue tenga lugar la !renda t?cita&( +a regla del art. $'9% es e4cepcional y debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente. Fe aqu) las precisas condicines en que tiene lugar la prenda t#cita. a0 Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. 2o tiene lugar si la prenda se constituy por un tercero. +a prenda t#cita se funda en la presunta voluntad de las partes. R;mo suponer que el tercero que empe, un bien suyo en garant)a de una deuda a!ena haya querido garanti*ar las nuevas obligaciones que el deudor contraigaS b0 Es necesario que los crditos a que se e4tiende la prenda sean ciertos y l)quidos .art. $'9%, 2.3 %$0. En verdad, el legislador ha querido e4presar que las nuevas obligaciones no sean condicionales. 2o es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de un crdito cuya e4istencia es problem#tica. c0 +as obligaciones que autori*an la retencin deben haber sido constituidas (despus( que la obligacin garanti*ada con la prenda .art. $'9%, 2.3 $0. Solamente si el acreedor e4igi una garant)a prendaria para asegurar la primera obligacin puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda asegure la nueva obligacin.
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prest a C T $99.999, sin garant)a, a dos a,os pla*o; luego le otorg un nuevo prstamo por %%99.999 a un a,o pla*o, con garant)a prendaria. 2o es l)cito al acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda. d0 Por 5ltimo, es preciso que la nueva obligacin se haga e4igible (antes( del pago de la anterior .art. $'9%, 2.3 /0. Si se pag la primera obligacin antes de la e4igibilidad de la segunda el acreedor qued obligado a restituir; la infraccin de su obligacin de devolver, la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva obligacin. Se aprovechar)a el acreedor de su propia culpa. %4*& asos en 2ue no tiene lugar la !renda t?cita&( Pese a que se cumplan los requisitos se,alados en l art. $'9%, no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para seguridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los casos que siguen" a0 El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y sta llega a poder del deudor. =iene el acreedor accin para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor. Pero el deudor puede e4cusarse de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se constituy la prenda. ? el art. $/:/, inc. /, a,ade" (Efectu#ndose este pago, no podr# el acreedor reclamarla, alegando otros crditos, aunque re5nan los requisitos enumerados en el art. $'9%(. b0 El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a t)tulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma. El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy los referidos derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorg la prenda. ? el art. $'9', inc. /3, agrega" (En ninguno de estos casos podr# el primer acreedor e4cusarse de la restitucin, alegando otros crditos, aun con los requisitos enumerados en el art. $'9%(. bC )erec9o de !ersecucin %4,& Ob3eto del derec9o de !ersecucin&( El acreedor prendario, due,o del derecho real de prenda, puede reivindicarlo. El art. 8:% establece que (los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; e4cepto el derecho de herencia(. Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor prendario pretender# recobrar la posesin del derecho de prenda. ;omo no se concibe que el acreedor pueda poseer este derecho sino a condicin de que detente la cosa, la accin reivindicatoria, pr#cticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda. Por este motivo, el art. $/:/ dice simplemente" (Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr# accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin e4ceptuar al deudor que la ha constituido(. El derecho de persecucin consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda que -ra perdido, contra toda persona. %4-& E:ce!cin&( El art. $/:/ previene que la accin del acreedor para recobrar la tenencia de la prenda se e!ercita aun contra el propio deudor que la constituy. Sin embargo, en el e!ercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitacin que establece el art. $/:/ inc. $" (Pero el deudor podr# retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida(. Se comprende que el acreedor care*ca de accin para que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago e4tingue la obligacin y e4tingue la prenda por v)a consecuencial. cC )erec9o de 7enta
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%4.& once!to&( El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo acreedor, referido a la cosa empe,ada. El art. $/:& establece que (el acreedor prendario tendr# derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en p5blica subasta para que con el producido se le pague(. %4/& La !renda no e:clu;e el derec9o de !renda general&( +a constitucin de una prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor. En otros trminos, no est# privado el acreedor del derecho de prenda general. El art. $/:& se cuida de advertir que la facultad del acreedor de reali*ar la prenda para pagarse con el producto de la reali*acin es (sin per!uicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios('/. Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin personal que deriva de la obligacin principal; para reali*ar la prenda, dispone de la accin prendaria. Para pagarse con bienes no empe,ados el acreedor no go*a de preferencia, mientras que est# dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda. %40& Forma de realizacin de la !renda&( +a venta de los bienes empe,ados de acuerdo con el art. $/:& debe hacerse en p5blica subasta. +as normas procesales aplicables se consignan en el >ecreto +ey 2.3 &&6, de %: de diciembre de %:$7, sobre <eali*acin de Prenda. Para e!ercitar el acreedor el derecho de venta es menester que conste de un t)tulo e!ecutivo, tanto la obligacin principal como la constitucin de la prenda .art. $: del >ecreto +ey 2.3 &&60. Previo e4amen del t)tulo, el !ue* decretar# o denegar# la reali*acin de la prenda. Si la decretare, ordenar# citar al acreedor+ al deudor y al due,o de la prenda, si fuere un tercero, a un comparendo con el ob!eto de designar la persona que debe reali*ar la prenda y determinar las normas de su reali*acin .art. $3 del >ecreto +ey 2.3 &&60. +as acciones de sociedades annimas, t)tulos de crdito p5blico o valores an#logos se vender#n en una bolsa autori*ada y los bienes susceptibles de venderse al martillo, por medio de martillero. +a subasta se verificar# sin m)nimo para las posturas. El encargado de reali*ar la prenda deber# rendir cuenta, dentro de segundo d)a, y poner el producto a disposicin del !u*gado. probada la cuenta, el acreedor podr# pedir el pago de su crdito y oponerse el deudor, deduciendo alguna de las e4cepciones previstas en el art. '6' del ;digo de Procedimiento ;ivil, con e4clusin de la ineptitud del libelo. Si no hay oposicin o recha*ada sta, se proceder# a liquidar el crdito y tasar las costas. En caso de acogerse la oposicin, el acreedor ser# responsable de las costas cansadas y de todo per!uicio ocasionado al deudor o al due,o de la prenda. Estos per!uicios podr#n cobrarse en!uicio sumario. %41& Realizacin de las !rendas es!eciales&( El art. %' del >ecreto +ey 2.3 &&6 establece que sus disposiciones no son aplicables (a las prendas cuya reali*acin se rige por Dtras leves especiales(. =al es el caso de la prenda agraria, de la prenda industrial, de la prenda de las compraventas a pla*o, de la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda de mercader)as depositadas en almacenes generales de depsito. >e este modo, las disposiciones del >ecreto +ey 2.3 &&6 son aplicables slo a la prenda com5n y a la prenda mercantil. +a +ey 2.3 %8.%%$ contiene normas especiales para la reali*acin de las especies pignoradas, en su t)tulo -1 art)culos $9 y siguientes. En conformidad al art. $9, en caso de cobro Eudicial, la prenda ser# ena!enada o subastada de acuerdo con las reglas del !uicio e!ecutivo, salvo las modificaciones contenidas en la misma ley, materia que no corresponde tratar en este libro. %44& Inter7encin del deudor&( El deudor puede impedir la reali*acin de la prenda cumpliendo la obligacin.
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propsito de la hipoteca, vase el 23 $8%.
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El art. $/:: establece que, mientras no se ha consumado la venta, podr# el deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyndose los gastos. simismo, el art. $/:8 autori*a al deudor para intervenir en la subasta. -gual derecho compete al acreedor. *55& )erec9o del acreedor de ad3udicarse la !renda&( El art. $/:& establece que el acreedor, adem#s de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que la falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se le ad!udique en pago, hasta concurrencia de su crdito(. Este derecho del acreedor prendario es pr#cticamente inoperante. El >ecreto +ey HV &&6 dispone que los bienes empe,ados se reali*ar#n sin fi!acin de m)nimo. ;uando hay un m)nimo, se concibe que no haya posturas admisibles porque nadie est dispuesto a pagarlo. 1erificada la subasta sin m)nimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, en ve* de recurrir al engorroso procedimiento de la tasacin pericial previa. *5%& aracteres de las reglas sobre realizacinB de la !renda&( +as reglas legales sobre reali*acin de la prenda son de orden p5blico. Este car#cter se traduce en que las partes no pueden derogarlas convencionalmente. Por, de pronto, el art. $/:&, inc. %, establece que el acreedor puede pedir la venta de la prenda o la ad!udicacin, (sin que valga estipulacin alguna en contrario(. ? el inc. $3 a,ade" (=ampoco podr# estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropi#rsela por otros medios que los aqu) se,alados(. El art. %$ del >ecreto +ey 2.3 &&6 es a5n m#s perentorio y pone de relieve la ineficacia de todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori" (=ampoco podr# estipularse, as) a la fecha del contrato principal como en ning5n momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropi#rsela o de reali*arla en otra forma que la prescrita en esta ley(. *5*& Re!udio del !acto comisorio&( En trminos amplios, se denomina pacto comisorio la estipulacin que autori*a al acreedor para apropiarse o reali*ar la prenda en forma diversa de la prevista por la ley. +a prohibicin de este pacto, (clebre entre todos en los anales de la usura( '', se !ustifica f#cilmente. Pretende la prohibicin amparar al deudor contra acreedores implacables e impedir que la avaricia e4plote a la miseria. Por infringir la prohibicin ser)an nulos" a0 el pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor se har# pago con la cosa empe,ada, b0 la estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda en venta privada; c0 el convenio por el cual pertene*ca al acreedor el producto de la venta, sin que nada deba restituir en caso de que supere al monto de su crdito. En cambio, ser)a v#lida la venta celebrada entre el acreedor y el deudor o la dacin en pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la ley prev, de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor'7. *5,& 6renda sobre cr'ditos&( =rat#ndose de la prenda de un crdito, el art. %$ del >ecreto +ey 2.3 &&6, faculta y aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal ob!eto se le reputa representante legal del deudor. grega la disposicin" (+as cantidades que se perciban las aplicar#, sin las formalidades de los art)culos anteriores, al pago de su propio crdito si ste fuere de igual naturale*a, y enseguida, rendir# cuenta al deudor(. El acreedor no reali*a el crdito; lo cobra y se paga.
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CaudryA+acantinerie, ob. cit., t. ---, 23 %9$&. <. de >. y E., t. NN-N, %, p#g. 79.
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*5-& Im!utacin del !ago&( El problema de la imputacin del pago supone que e4istan varias obligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el pago no sea suficiente para e4tinguirlas totalmente. a0 ;uando la deuda es productiva de intereses y el producto de la reali*acin de la prenda no basta para cubrir toda la deuda, (se imputar# primero a los intereses y costos( .art. $'9$0. b0 Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o, constituida para caucionar una obligacin se hace e4tensiva a otras, la imputacin del pago debe hacerse conforme a las reglas generales'6. dC )erec9o de !re+erencia *5.& ar?cter de la !re+erencia&( +a prenda otorga al acreedor prendario la venta!a de pagarse de su crdito con el producto de la reali*acin de la prenda, con preferencia a otros acreedores. >e este modo, se rompe en favor del acreedor prendario el principio de la igualdad de los acreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su reali*acin, es igual al monto de su crdito, tiene la certe*a de que ser# pagado. +a prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. $'&', 2.3 /. El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita e4clusivamente sobre la prenda. >e ello se sigue como consecuencia" a0 que el acreedor no go*a de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor; y b0 que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crdito prendario, por el saldo insoluto no go*a de preferencia .art. $':90. *5/& # 2u' se e:tiende el !ri7ilegio&( En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el producto de su reali*acin. El privilegio se e4tiende, adem#s, al monto del seguro y al valor de e4propiacin de la cosa. a0 El privilegio del acreedor prendario se har# igualmente efectivo sobre las indemni*aciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro. El art. 777 del ;digo de ;omercio establece que la cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los privilegios constituidos sobre la primera. b0 En caso de e4propiacin por causa de utilidad p5blica, no ser#n obst#culos los grav#menes constituidos sobre la cosa e4propiada. +os interesados podr#n hacer valer sus derechos sobre el precio .art. :$' del ;. de P. ;ivil0. *50& 6luralidad de !rendas&( En la prenda com5n no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u otros. Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como concurren al pago los varios acreedores prendarios cuyos crditos cauciona una misma prenda. 2o ocurre lo mismo en las prendas. sin despla*amiento. +a constitucin de varias prendas es material y !ur)dicamente posible. Solamente la +ey 2.3 7.68&, sobre Prenda -ndustrial, prev e4presamente la forma como concurren los varios acreedores prendarios y hace aplicable la regla que, para la hipoteca, se,ala el art. $'&&. +as prendas prefieren seg5n las fechas de sus inscripciones en el <egistro Especial de Prenda -ndustrial. 2ada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria. @or*oso es concluir que los varios acreedores concurren a prorrata porque las preferencias son de derecho estricto y la norma general es la igualdad de los acreedores. Es menester tener presente que el deudor no puede constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acreedor .art. %6 de la +ey 2.3 '.9:&0. +a misma regla rige para la prenda de las compraventas a pla*o .art. %9 de la +ey 2.3 '.&9$0.
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1ase (>e las obligaciones(, 23 /7: y sgtes.
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En la prenda sin despla*amiento de la +ey 2.3 %8.%%$, el art)culo %8 dispone que las cosas dadas en prenda no podr#n gravarse ni ena!enarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario. En caso de infraccin de lo dispuesto en el inciso anterior, el acreedor puede pedir la inmediata reali*acin de la prenda, siguiendo contra el adquirente el procedimiento de desposeimiento se,alado en el art)culo $7. En caso de que se autorice al deudor para gravar sucesivamente, no e4istiendo norma que confiera preferencia, deben considerarse todas las prendas como del mismo grado. *51& on+lictos 2ue origina el !ri7ilegio en algunas !rendas es!eciales&( En las prendas especiales suele originarse un conflicto entre los derechos del acreedor prendario con los derechos de los acreedores hipotecarios y de los arrendadores que go*an del derecho legal de retencin. a0 +os conflictos con los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las prendas especiales pueden recaer sobre bienes inmuebles por destinacin o adherencia a los que se e4tiende igualmente la hipoteca del fundo. %. Cuena parte de los bienes susceptibles de darse en prenda agraria son bienes de aquellos a que se e4tiende la hipoteca .art. $'$90. El art. '3 de la +ey 2.3 '.9:& dispone" (Para constituir prenda agraria sobre las cosas inmuebles por destinacin o naturale*a, se,aladas en el art. $3, no ser# necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor e4ista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crdito prendario go*ar# de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario. $. +a solucin debe ser la misma para la prenda industrial. El art. $'$9 permite, no obstante la hipoteca, ena!enar los bienes inmuebles por destinacin que, de este modo, de!an de estar hipotecados. ;on mayor ra*n podr#n ser dados en prenda. /. El art. 8$ de la +ey 2.3 '.&9$ establece" ( la cosa dada en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por destinacin, no le afectar# ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor prendario(. b0 El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de la propiedad en que se guardan las cosas empe,adas. %. El art. $/ de la +ey de Prenda graria establece que el acreedor prendario podr# e!ercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia al de retencin, que pudiera hacer valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para los bienes depositados en predios urbanos. $. El art. $6 de la +ey de Prenda -ndustrial se,ala una solucin totalmente diversa" (El arrendador slo podr# e!ercitar sus derechos con preferencia al acreedor prendario, cuando el contrato de arrendamiento consta por escritura p5blica inscrita en el <egistro del ;onservador de Cienes <a)ces antes de la inscripcin prendaria(. >e otro modo, go*a el acreedor prendario de la preferencia. /. El art. :$ de la +ey 2.3 '.&9$ consagra una solucin aun diferente" (El acreedor prendario podr# e!ercitar su derecho con preferencia al de retencin que corresponda al arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con anterioridad al e!ercicio de este 5ltimo derecho(. eC )erec9o de indemnizacin de gastos ; !er3uicios *54& @astos de conser7acin&( +a tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe reembolsarle. El art. $/:6 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le paguen" ha de tratarse de (gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda(. Por gastos necesarios han de entenderse las (e4pensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa(, de que trata el art. :98.
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*%5& 6ago de !er3uicios&( =iene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen (los per!uicios que le hubiere ocasionado la tenencia( .art. $/:60. +a indemni*acin se rige por las reglas generales; comprender# el da,o emergente y el lucro cesante que haya e4perimentado el acreedor con ocasin de tener en su poder la cosa empe,ada. *C Obligaciones del acreedor *%%& Obligacin de restituir la !renda&( El acreedor contrae la obligacin fundamental de restituir la cosa empe,ada, una ve* satisfecha la obligacin y pagados los gastos y per!uicios. +as restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales. *%*& mo debe e+ectuarse la restitucin&( El art. $'9/ establece cmo el acreedor debe restituir la cosa" (El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturale*a o del tiempo(. El deudor conserva el dominio de la cosa empe,ada y, como lgica consecuencia le pertenecen los aumentos que e4perimente. Esta regla tiene un e4cepcin que consagra el propio art. $'9/" (Si la prenda ha dado frutos, podr# imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante(. >e esta manera Ay en esto consiste la e4cepcinA el acreedor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crdito, con la obligacin de rendir cuenta y devolver el remanente. +a verdad es que esta regla no puede tener aplicacin sino cuando los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles. ;on ra*n el ;digo francs autori*a al acreedor para retener los frutos e imputarlos a su crdito, (cuando se trata de un crdito dado en prenda y que este crdito produce intereses( .art. $98%0. *%,& Obligacin de conser7ar la !renda&( +a obligacin de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obligacin de conservarla. +a obligacin de conservar la cosa e4ige que se emplee en su cuidado la diligencia debida .art. %7':0. El art. $/:' dispone" (El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa(. En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve. *%-& Obligacin de no usar de la !renda&( +a prenda no faculta al acreedor para usar de la cosa empe,ada. El art. $/:7 es concluyente" (El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Ca!o este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario(. plicando las reglas del depsito .arts. $$$9 y $$$%0 se concluye que el acreedor podr# e4cepcionalmente usar de la prenda" a0 cuando el deudor le haya autori*ado; b0 criando sea de presumir esta autori*acin, atendidas las circunstancias, que el !ue* calificar# particularmente como consecuencia del hecho de que la cosa no se deteriore sensiblemente por el uso; y c0 cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave conserve el deudor, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura. ,C )erec9os del deudor *%.& )erec9o a 2ue se le restitu;a la cosa&( =iene el deudor derecho para reclamar la entrega de la prenda, correlativo de la obligacin del acreedor de restituirla. Para obtener la restitucin dispone el deudor de la accin prendaria o pignoraticia directa. Es sta una accin personal que, en consecuencia, no puede e!ercer sino contra el acreedor.
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>ispone el deudor, adem#s, en caso de que sea due,o de la cosa empe,ada, de la accin real de dominio y puede e!ercerla tanto contra el acreedor como contra terceros. 2aturalmente que es menester que acredite este dominio para e!ercitar la accin reivindicatoria. *%/& Otros derec9os del deudor&( =iene el deudor, adem#s, un con!unto de derechos de menor importancia" a0 +e asiste el derecho de reclamar (la restitucin inmediata( si el acreedor abusa de la prenda .art. $/:6, inc. /0. b0 Puede pedir que se le permita reempla*ar la prenda por otra, sin menoscabo de los derechos del acreedor prendario .art. $/:6, inc. $0. c0 =iene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa del acreedor .art. $/:'0. d0 Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al goce o tenencia de la misma .art. $'9'0. e0 +e corresponde al deudor el derecho de concurrir a la subasta de la cosa empe,ada .art. $/:80. f0 Hientras no se haya ena!enado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la venta .art. $/::0. -C Obligaciones del deudor *%0& Obligacin e7entual de !agar gastos ; !er3uicios&( El deudor no contrae ninguna obligacin derivada del contrato de prenda que es unilateral. Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para la conservacin de la prenda y los per!uicios que le haya ocasionado0 la tenencia .art. $/:60. *%1& Obligaciones del deudor en algunas !rendas es!eciales&( En las prendas sin despla*amiento el deudor contrae numerosas obligaciones. Hientras en la prenda com5n toca al acreedor velar por la conservacin de la prenda, guard#ndola como un buen padre de familia, en las prendas sin despla*amiento pesa sobre el deudor tal obligacin. Son de cargo del deudor los gastos de conservacin y custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades ser#n los ole un depositario .arts. %% de la +ey 2.3 '.9:&, /$ de la +ey 2.3 7.68& y 6$ de la +ey 2.3 '.&9$0. El art. %7 de la +ey 2.3 '.9:& establece que (si el deudor abandonare las especies dadas en prenda, el tribunal, sin per!uicio de perseguir la responsabilidad criminal que le corresponda, podr# autori*ar al acreedor, a su opcin, para que tome posesin de la prenda, designe un depositario o se proceda a su inmediata reali*acin(. =iene el acreedor positivo inters en imponerse del estado en que se encuentra la prenda. ;on tal ob!eto, el deudor tiene la obligacin de permitir la inspeccin de la prenda por el acreedor .arts. %$ de la +ey 2.3 '.9:& y // de la +ey 2.3 7.68&0. En desacuerdo de las partes, el !ue* fi!ar# la forma de las visitas de inspeccin. En la +ey 2.3 %8.%%$, art. %7, el acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento, por s) o por delegado, los efectos dados en prenda. En caso de oposicin de parte del constituyente para que se verifique la inspeccin, tendr# derecho el acreedor para pedir la inmediata ena!enacin de la prenda, siempre que requerido !udicialmente el constituyente insistiere en su oposicin. 7. Trans"erencia del derec2o de 'renda *%4& El derec9o de !renda se trans+iere 3unto con la obligacin !rinci!al&( El derecho de prenda se transfiere !unto con la obligacin caucionada. 2o se concibe que el acreedor transfiera su derecho de crdito, reserv#ndose el derecho de prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crdito para cuya seguridad se constituy.
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+a cesin de un crdito, con arreglo a lo dispuesto en el art. %:96, (comprende sus fian*as, privilegios e hipotecas(. >el mismo modo, el traspaso de un crdito como consecuencia del pago con subrogacin, comprende (todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas( .art. %6%$0. **5& Trans+erencia de los derec9os del acreedor en las !rendas es!eciales&( +a transferencia del derecho de prenda se encuentra sometida a reglas peculiares en las prendas especiales. a0 En efecto, con arreglo al art. &$ de la +ey 2.3 '.9:&, el derecho del acreedor prendario es transferible (por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del e!emplar del contrato inscrito(. El endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante y del endosatario, ser autori*ado por un notario u oficial del <egistro ;ivil y anotarse en el <egistro de Prenda graria. b0 El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se transfiere de la misma manera .art. $: de la +ey 3 7.68&0. c0 El art. 7: de la +ey 2.3 '.&9$ establece que es transferible por endoso el derecho de prenda (si el crdito fuere a la orden(. +a disposicin resulta inaplicable porque el crdito por el saldo de precio de una compraventa es nominativo y no podr# ser !am#s a la orden. d0 El derecho de prenda de mercader)a depositada en almacn general de depsito, se efect5a por el endoso del vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que establece la ley en orden a la individuali*acin del crdito. e0 En la +ey 2.3 %8.%%$, sobre prenda sin despla*amiento, la cesin de crditos caucionados con prenda sin despla*amiento se su!eta a las reglas que correspondan a su naturale*a. >e esta manera, si el crdito consta en un t)tulo a la orden, se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformidad a las reglas de la cesin de crditos de esa naturale*a. Sin embargo, para que la cesin comprenda el derecho real de prenda, deber# perfeccionarse por escritura p5blica. 6. E-tinci$n de la 'renda **%& Formas de e:tincin de la !renda&( +a prenda, del mismo modo que la fian*a, puede e4tinguirse por v)a consecuencial y por v)a principal o directa. Por v)a de consecuencia se e4tingue la prenda cada ve* que se e4tingue la obligacin principal; aqulla no puede subsistir sin sta. -nteresa slo considerar los modos caracter)sticos de e4tinguirse la prenda por v)a directa principal. ***& )estruccin total de la !renda&( +a prenda se e4tingue (por la destruccin completa de la cosa empe,ada( .art. $'96, inc. %0. +a prdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total. Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la destruccin total de la prenda. Por e!emplo, si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente sobre la indemni*acin del seguro. +a cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre sta los privilegios constituidos sobre aqulla .art. 777 del ;. de ;omercio0. **,& #d2uisicin !or el acreedor del dominio sobre la !renda&( +a prenda se e4tingue, asimismo, (cuando la propiedad de la cosa empe,ada pasa al acreedor por cualquier t)tulo( .art. $'96, inc. $$0. +a prenda se e4tingue, en este caso, por confusin. 2o se concibe el derecho real de prenda sobre un bien propio. ;arece de sentido que el acreedor realice un bien suyo para pagarse preferentemente'&. 2ada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en due,o de la prenda. +a e4tincin se produce cuando la adquiere a (cualquier t)tulo(.
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1ase (>e las obligaciones(, 23 6&9.
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**-& Resolucin del derec9o del constitu;ente&( Se e4tingue igualmente la prenda (cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda ten)a sobre ella( .art. $'96, inc. /0. El principio resoluto,ure dantis resol0itur ,us acci'ientis no tiene atenuantes en la prenda. +a e4tincin del derecho del constituyente e4tingue la prenda, sin consideracin a la buena o mala fe del acreedor prendario. En suma, es inaplicable a la prenda la regla del art. %':9'8. +a buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolucin del derecho del constituyente. Pero el art. $'96 establece que (el acreedor de buena fe tendr# contra el deudor que no le hi*o saber la condicin, el mismo derecho que en el caso del art. $/:%(. El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que se d otra caucin equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de la obligacin, aunque no sea de pla*o vencido. **.& #buso de la !renda !or el acreedor&( Por 5ltimo, el deudor puede pedir la restitucin inmediata de la cosa empe,ada si el acreedor abusa de ella. ;omo consecuencia de este abuso, el acreedor (perder# su derecho de prenda( .art. $/:$, inc. /0. -& L# FI6OTE # 1. 9eneralidades **/& once!to&( El art. $'9& define la hipoteca" (+a hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no de!an por eso de permanecer en poder del deudor(':. +a definicin es deplorable y es menester ensayar otra que destaque debidamente los caracteres fundamentales de la institucin. 2o es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de hipoteca suele no tener un origen contractual. E4isten hipotecas legales y !udiciales. ? aunque nuestra legislacin ignora las hipotecas !udiciales y la hipoteca legal slo tiene cabida en un caso muy calificado, una adecuada definicin debe tenerlas en cuenta. Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, car#cter que presenta cualquiera que sea su origen. +a hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no de!a de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la reali*acin. +a hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin despla*amiento un determinado bien inmueble a la e!ecucin de una obligacin. ;omo un derecho real define la hipoteca el ;digo francs 79, el ;digo alem#n va m#s le!os y trata de la hipoteca a propsito de los derechos reales7%. **0& Im!ortancia de la 9i!oteca&( +a hipoteca es, con mucho, la m#s importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los crditos que garanti*a como por el valor de los bienes ra)ces que grava. Un adecuado rgimen hipotecario es un factor de progreso econmico de primera importancia. Para llenar debidamente su misin debe procurar la publicidad de las hipotecas. +a inscripcin en el <egistro del ;onservador de Cienes <a)ces desempe,a este fundamental papel. Para cumplir su finalidad la inscripcin conservatoria debe reunir una doble condicin"
-b)d., 23 %76. +a definicin es psirna; equivale a decir que por la hipoteca no se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. 79 El art. $%%' dispone" (+a hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles afectados al cumplimiento de una obligacin(. 7% rt. %%%/.
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a0 =odas las hipotecas, sin e4cepcin alguna, deben inscribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe ser general. 2o deben e4istir hipotecas ocultas. b0 +a hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la ve* en cuanto a los inmuebles que grava y a las obligaciones que garanti*a. >e este modo se satisface el inters de los acreedores hipotecarios que se colocan en situacin de conocer el alcance de los grav#menes e4istentes sobre un inmueble para colegir hasta qu punto el inmueble constituye una efica* garant)a. Se satisface igualmente el inters de los deudores. +a publicidad de las hipotecas pone en evidencia los grav#menes y da la medida en que pueden disponer de un inmueble para nuevos emprstitos. Entra igualmente en !uego el inters de los adquirentes de inmuebles. -nteresa a stos sobremanera conocer los grav#menes que pesan sobre la propiedad ra)*, puesto que, por el car#cter real de la hipoteca, ser#n responsables del pago del crdito caucionado. En fin, el p5blico en general est# interesado en un buen rgimen hipotecario porque fomenta el crdito, reprime la usura y permite obtener mayores crditos con garant)a de los bienes ra)ces. !. Caracteres de la 2i'oteca **1& Enunciacin&( +a hipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio. +a cosa hipotecada permanece en poder del deudor. +a hipoteca, adem#s, genera un derecho de preferencia y es indivisible. =ales son las caracter)sticas de la hipoteca a que ser# preciso pasar revista. **4& La 9i!oteca es un derec9o real&( El art. 7&& enumera la hipoteca entre los derechos reales. ;onsecuencia de este car#cter es el derecho de persecucin de que est# dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca en mano de quienquiera que la posea y a cualquier t)tulo que la haya adquirido .art. $'$80, Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las servidumbres. 2o hay una relacin directa entre la cosa y el titular del derecho. +a hipoteca es, si as) puede decirse, un derecho real de segundo grado. Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el derecho de usufructo. Est# su!eto a la accin hipotecaria el derecho que el deudor tiene sobre la cosa. El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto. *,5& La 9i!oteca es un derec9o inmueble&( El car#cter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art. 789. =iene la hipoteca car#cter inmueble, cualquiera que sea la naturale*a del crdito garanti*ado. %a regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las llaves, que e4presamente el art. 8$7 del ;digo de ;omercio reputa muebles. *,%& La 9i!oteca es un derec9o accesorio&( 2uestro ;digo, al igual que el ;digo francs, se ha mantenido fiel a la tradicin romana. +a hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Se sigue principalmente como consecuencia del car#cter accesorio de la hipoteca su e4tincin por todas las causas que e4tinguen la obligacin principal .art. $'/', inc. %0. Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crdito a los sucesores a t)tulo universal o singular del acreedor .art. %:960. +a hipoteca puede garanti*ar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente; la obligacin a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o su!eta a modalidad, civil o meramente natural.
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*,*& Relati7a inde!endencia de la 9i!oteca res!ecto de la obligacin !rinci!al&( pesar de su car#cter accesorio, la hipoteca suele separarse de la obligacin principal y adquirir una relativa independencia. a0 Por de pronto, la hipoteca puede garanti*ar obligaciones futuras. El art. $'%/, inc. /, establece que la hipoteca podr# otorgarse (en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr# desde que se inscriba(. ;uando la hipoteca se constituye para garant)a de obligaciones futuras, obviamente no e4iste la obligacin principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. =al es el caso, por e!emplo, de la hipoteca que garanti*a una cuenta corriente. +os prstamos que har# el banquero a su cliente se verificar#n a posteriori, a medida de las necesidades de ste. +a hipoteca podr# inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin futura llegue a e4istir. b0 +a persona que hipoteca un bien propio en garant)a de una deuda a!ena no se obliga personalmente, a menos que as) se estipule e4presamente. +a obligacin principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y real deber#n dirigirse contra distintas personas. +a misma separacin se opera cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen hipotecario 7$. c0 un se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de e4tinguida la obligacin principal, unque la obligacin principal se e4tinga por la novacin, las partes pueden convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garanti*ar la nueva obligacin. *,,& Fi!oteca abstracta&( Sin embargo se concibe perfectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente independiente de una obligacin principal. Puede constituirse por el propietario de un inmueble, previsin de sus futuras necesidades de crdito, antes e independientemente de toda obligacin para con un determinado acreedor. ;ontra lo que se cree generalmente, es de origen francs. Una ley : de Hesidor del a,o ---, permiti a todo propietario de bienes susceptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su predio, por un per)odo no superior a die* a,os, hasta concurrencia de las tres cuartas partes del valor del inmueble. +a hipoteca, nacida independientemente, quedaba representada por un bono o cdula hipotecaria que el propietario pod)a poner en circulacin, por un simple endoso, como un efecto de comercio cualquiera. Esta tentativa del per)odo revolucionario fue abandonada. l decir de Planiol y <ipert, nunca se puso seriamente en pr#ctica. El ;digo ;ivil de %89' volvi a la concepcin tradicional de la hipoteca. +a institucin ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones modernas de que la alemana es e!emplo t)pico. +a legislacin alemana conoce, la llamada hipoteca del propietario. El propietario adquiere para s) la hipoteca al e4tinguirse mediante el pago, compensacin u otro modo an#logo el crdito garanti*ado, o cuando el acreedor remite la hipoteca. +a e4tincin de una de las varias hipotecas que gravan un predio, en nuestro sistema, hace me!orar de grado a las restantes de grado posterior, E4tinguida la primera hipoteca, por e!emplo, la segunda se convertir# en primera. Cien mirado es in!usto que el acreedor hipotecario posterior logre esta venta!a. Seguramente al prestar con garant)a de tina segunda o tercera hipoteca lo ha hecho en condiciones m#s gravosas para el deudor que los acreedores de grado preferente. En el sistema alem#n, la hipoteca tiene un grado fi!o; e4tinguida una hipoteca, no me!ora la posicin de los acreedores de grado posterior, sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede el propietario, entonces, utili*ar esta hipoteca que ha adquirido para s) para proporcionarse nuevos crditos, en condiciones venta!osas. =al es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca nace como accesoria de tina obligacin principal y posteriormente se independi*a. Pero la legislacin alemana reglamenta otra forma de hipoteca, llamada deuda territorial, en que la separacin es completa. El constituyente no contrae ninguna obligacin. Se constituye la hipoteca en
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1ase el 23 $8%.
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previsin de futuras necesidades. >a origen a tina simple relacin real" se obliga slo la finca y no queda comprometido el resto del patrimonio del constituyente. Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la denominada (hipoteca con cl#usula de garant)a general(, que trataremos m#s adelante,. Esta forma de constituir hipoteca es la m#s usada en la actualidad por las instituciones bancarias y financieras, atendido, fundamentalmente, el hecho de que se disminuyen notoriamente los costos de las operaciones financieras, ya que permite constituir una sola ve* hipoteca, para garanti*ar todos los crditos que el deudor vaya a contraer en el futuro. >urante alg5n tiempo se -ra discutido la valide* de esta clase de hipoteca, Sin embargo, hoy d)a parece haberse aceptado en forma definitiva su valide*. Fay una serie de traba!os !ur)dicos doctrinarios que se refieren a ella. dem#s, la e4presin (cl#usula de garant)a general( ya tiene consagracin legal, en la +ey 2.3 %8.%%$ sobre prenda sin despla*amiento y en los nuevos art)culos 8&9 y 889 del cdigo de ;omercio, a propsito de la hipoteca naval, introducidos por la +ey 2.3 %8.689 de %% de enero de, %:88. *,-& La +inca !ermanece en !oder del deudorB Es caracter)stica de la hipoteca que la finca hipotecada permane*ca en manos del constituyente. Por la constitucin del gravamen, los inmuebles (no de!an por eso de permanecer en poder del deudor( .art. $'9&0. Esta caracter)stica de la hipoteca constituye una positiva venta!a para el deudor; ste conserva la facultad de go*ar de la finca y aun de disponer de ella7/. *,.& 6re+erencia de la 9i!oteca&( +a hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la reali*acin de la finca hipotecada. El art. $'&9 se,ala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca y el art. $'&& menciona la hipoteca entre los crditos de la tercera clase. *,/& Indi7isibilidad de la 9i!oteca&( +a indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, est# afecto al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la misma. +a clebre frmula de 4umoulin est tolo in tota el loto in qualibet 'arte+ se encuentra fielmente reproducida en el art. $'98" (+a hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella(. +a indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca gravada y de la obligacin que garanti*a. a0 El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la obligacin. Se siguen de este principio diversas consecuencias" Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr# dirigir la accin hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hipotecada .art. %7$6, 2.3 %30. En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hi!uelas queda gravado con el total de la deuda. Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la reali*acin de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito .art. %/670. b0 +a e4tincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. +a e4tincin parcial de la deuda de!a subsistente la hipoteca en su totalidad. ;omo consecuencia el art. %7$6, 2.3 %3, dispone" (El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se e4tinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores(. (. Clases de 2i'oteca
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1anse los 2.3 $&$ y $&/.
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*,0& )i7ersas clases de 9i!oteca&( Dtras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, seg5n la fuente de que deriva" la hipoteca legal, la hipoteca !udicial y la hipoteca convencional. ;omo sus nombres respectivamente lo indican, la hipoteca legal es establecida de pleno derecho por la ley, la hipoteca !udicial resulta de una sentencia u otros actos Eudiciales y la hipoteca convencional tiene su origen en el contrato de hipoteca. Para el ;digo ;ivil todas las hipotecas son convencionales El ;digo de Procedimiento ;ivil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en el art. 66$. +a hipoteca !udicial es desconocida en nuestra legislacin7'. *,1& Fi!otecas legales ; 3udiciales en el )erec9o +ranc's&( +as hipotecas legales, como se di!o, son aquellas que la ley atribuye de pleno derecho a, ciertos crditos. Se las suele llamar t#citas. +a hipoteca legal garanti*a los crditos de la mu!er casada contra el marido sobre los bienes de ste, de los pupilos sobre los bienes de los guardadores, y del Estado, comunas y establecimientos p5blicos sobre los bienes de sus recaudadores o administradores. Estas hipotecas legales tienen dos caracter)sticas importantes" a0 son generales, esto es, recaen sobre todos los bienes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y b0 son indeterminadas porque garanti*an todos los crditos que la mu!er llegue a tener contra el marido o el pupilo contra el guardador. +a mu!er casada suele convertirse en acreedora del marido por sumas considerables. Para garanti*ar estos crditos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las relaciones que la ligan a su marido, la mu!er se abstendr# generalmente de reclamar una garant)a. Pero el car#cter general e indeterminado de la hipoteca es ruinoso para el crdito del marido y, como consecuencia, a la postre, resulta per!udicial para la mu!er. Por otra parte, su eficacia depende de la composicin del patrimonio del marido77. +a hipoteca a favor del pupilo se !ustifica por ra*ones an#logas, con mayor ra*n a5n porque es imposible que un ni,o o un demente puedan demandar garant)as. Esta hipoteca es todav)a m#s onerosa porque el guardador no dispone, como el marido, de medios para paliar sus efectos. =iene esta hipoteca los siguientes caracteres" a0 es una hipoteca general en cuanto a los bienes que afecta; b0 es indeterminada en cuanto a los crditos que garanti*a; c0 su grado se determina por la fecha en que -ra entrado en funciones el guardador, cualquiera que sea la fecha del crdito; y d0 es independiente de toda inscripcin. +a hipoteca !udicial tiene lugar en dos casos" a0 cuando se dicta una sentencia que condena a un deudor a cumplir una obligacin; y b0 cuando el deudor voluntaria o for*adamente la reconoce en instrumento privado. +a hipoteca !udicial tiene los caracteres siguientes" a0 tiene lugar en pleno derecho; b0 es general en cuanto a los bienes y comprende aun los bienes futuros; c0 es especial en cuanto al crdito porque slo se refiere al crdito reconocido; y d0 su eficacia est# condicionada a su inscripcin.
7' El hoy derogado art. %'89 del ;. de ;omercio establec)a que la sentencia aprobatoria del convenio produc)a hipoteca a favor de los acreedores. 77 Sobre el particular, dicen Planiol y <ipert" (Se est# condenado escoger entre dos sistemas que no satisfacen ni pueden satisfacer todos los intereses" o se impone al marido la obligacin legal de suministrar garant)as a la mu!er, pero entonces su crdito se parali*a y los intereses mismos de la unin conyugal sufren con ello; o se permite a la mu!er e4igir garant)as en caso de necesidad, pero entonces habitualmente, y por la fuer*a de las cosas, la mu!er no e!ercitar# este derecho sino demasiado tarde. Entre los dos males, las legislaciones modernas han estimado que el segundo era el menor y han suprimido la vie!a institucin romana" no e4iste ya ni en -nglaterra, ni en lemania, ni en Sui*a(.
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*,4& Las 9i!otecas legales en la legislacin anterior al digo i7il&( ;on anterioridad a la vigencia del ;digo ;ivil rigieron las leyes sobre prelacin de crditos de /% de octubre de %8'7 y de $7 de octubre de %87'. >e acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o convencional. +a primera, establecida a favor del @isco, de los establecimientos p5blicos de caridad o educacin, de las mu!eres casadas, de los pupilos, etc., era general y oculta. +a segunda era especial y p5blica, porque requer)a inscripcin. +a hipoteca general ten)a la curiosa peculiaridad de que no daba accin contra terceros poseedores y no era, por lo tanto, una verdadera hipoteca. Por otra parte, la ley de %87' dispuso que las hipotecas especiales preferir)an sobre las generales de cualquiera fecha, y stas, por lo mismo, perdieron su importancia. El ;digo aboli estas distinciones. >ice el Hensa!e" (2o se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca(. En lugar de la hipoteca legal, el ;digo ha otorgado al @isco, a las mu!eres casadas, a los pupilos, etc., un crdito privilegiado de cuarta clase .art. $'8%0. *-5& La 9i!oteca legal introducida !or el digo de 6rocedimiento i7il&( El ;digo de Procedimiento ;ivil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui gneris. En efecto, el art. 669 de dicho ;digo establece que, salvo acuerdo un#nime de los interesados, todo comunero que reciba en ad!udicacin bienes por un valor que e4ceda del 89G de lo que le corresponda, seg5n c#lculos que har# prudencialmente el partidor, deber# pagar el e4ceso de contado. ? el art. 66$ a,ade" (En las ad!udicaciones de propiedades ra)ces que se hagan a los comuneros durante el !uicio divisorio o en la sentencia final, se entender# constituida hipoteca sobre las propiedades ad!udicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los ad!udicatarios, siempre que no se pague de contado el e4ceso a que se refiere el art. 669(. +a hipoteca legal, pues, requiere" a0 que se ad!udique un bien ra)*; b0 que el valor de la ad!udicacin e4ceda del 89G del haber probable del ad!udicatario; y c0 que no pague el e4ceso de contado. *-%& aracteres de nuestra 9i!oteca legal&( 2uestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres" a0 Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien ad!udicado. b0 Es determinada porque garanti*a el alcance, esto es, el valor en que la ad!udicacin e4cede del 89G del haber del ad!udicatario, de acuerdo con los c#lculos prudentes del partidor. c0 Es p5blica porque requiere inscripcin. El art. 66$ del ;digo de Procedimiento ;ivil establece que el ;onservador de Cienes <a)ces, al inscribir el t)tulo de la ad!udicacin, (inscribir# a la ve* la hipoteca por el valor de los alcances(. Por lo dem#s, la hipoteca legal est# su!eta a las mismas reglas que la hipoteca convencional. *. Elementos de la 2i'oteca *-*& )i7isin de la materia&( +a hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o requisitos de todo contrato. En relacin con este contrato ser# menester e4aminar" a0 la capacidad de los contratantes; b0 las formas del contrato de hipoteca; c0 las cosas que pueden hipotecarse; y d0 las obligaciones que pueden garanti*arse con hipoteca. %0 Personas que pueden hipotecar
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*-,& 6ueden 9i!otecar los ca!aces de ena3enar&( El constituyente debe ser capa* de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. $'%', inc. %, dispone" (2o podr# constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capa* de ena!enarlos, y con los requisitos necesarios para su ena!enacin(. Suele decirse que la hipoteca constituye un principio de ena!enacin, puesto que la reali*acin de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si. la deuda garanti*ada no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad es que la hipoteca no importa una ena!enacin en mayor medida que toda obligacin que se contrate, que puede igualmente llevar a la reali*acin for*ada de los bienes del deudor. +a ley requiere capacidad de ena!enar porque la hipoteca compromete seriamente el crdito del futuro constituyente. ;onviene destacar que la capacidad para ena!enar es diversa de la necesaria para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea v#lida la obligacin principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capa* de obligarse, pero no de ena!enar. s), la mu!er casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestin de su patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar y ena!enar sus bienes ra)ces sin autori*acin !udicial .art. %79, inc. /0. *--& Forma como los inca!aces su!len su inca!acidad !ara 9i!otecar&( 2o debe entenderse, por cierto, que a los incapaces de ena!enar les est# totalmente vedado hipotecar. Fa de entenderse que no pueden constituir hipoteca por s) mismos, sino con su!ecin a las formalidades que, en cada caso, se,ala la ley. a0 +os inmuebles del hi!o de familia no pueden hipotecarse sin autori*acin !udicial, aunque pertene*can a su peculio profesional .art. $770. b0 n#loga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podr#n hipotecarse sino previo decreto !udicial, e4pedido (por causa de utilidad o necesidad manifiesta( .art. /:/0. c0 Para ena!enar los bienes ra)ces propios de la mu!er casada en rgimen de sociedad conyugal, se requiere voluntad de la mu!er .art. %&7'0, la que debe ser espec)fica, y otorgada por escritura p5blica o interviniendo e4presa y directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgado por escritura p5blica. +a voluntad de la mu!er se puede suplir por el !ue*, slo por impedimento de esta mu!er en manifestarla; en otras palabras, no procede la autori*acin del !ue* en caso de negativa de la mu!er. $0 @ormas del contrato de hipoteca *-.& La 9i!oteca es un contrato solemne&( +a ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el car#cter de un contrato solemne. El art. $'9:, inc. %, dispone" (+a hipoteca deber# otorgarse por escritura p5blica(. Podr# ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede .art. $'9:, inc. $0. ? el art. $'%9 a,ade" (+a hipoteca deber# adem#s ser inscrita en el <egistro ;onservatorio; sin este requisito no tendr# valor alguno; ni se contar# su fecha sino desde la inscripcin(. *-/& Rol 2ue desem!eDa la inscri!cin en la 9i!oteca&( REs la inscripcin una solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipotecaS Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del contrato, al igual que la escritura p5blica76. El art. $'%9 dispone que la hipoteca requiere escritura p5blica y (adem#s( la inscripcin, y que sin ella (no tendr# valor alguno(. Dtra corriente de opinin sostiene, que la inscripcin slo desempe,a el papel de tradicin del derecho real de hipoteca7&. Esta opinin nos parece m#s atinada. a0 ;abe recordar las palabras del Hensa!e" (+a transferencia y transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real e4ceptuadas, como he dicho, las servidumbres, e4ige una tradicin; y la 5nica forma de tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en el <egistro ;onservatorio.
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@. lessandri, (+a hipoteca en la legislacin chilena(, 2.3 %9&. Somarriva, (=ratado de las cauciones(, 2J /&$.
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Hientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ning5n derecho real, ni tiene respecto de terceros e4istencia alguna(. +a escritura p5blica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino por la inscripcin. b0 El art. $'%: declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo. +a disposicin reconoce la e4istencia de un acto anterior a la inscripcin que da derecho para pedir que sta se practique. Este acto v#lido es el contrato de hipoteca, perfecto por el otorgamiento de la escritura p5blica. Si el contrato no produce ning5n efecto sin la inscripcin, Rcmo concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la inscripcin se practiqueS c0 +as consecuencias pr#cticas corroboran que se trata de la buena doctrina. Supngase que despus de otorgada la escritura p5blica y antes de la inscripcin el constituyente ena!ena la finca. El acreedor no quedar# burlado; podr# reclamar que se haga la tradicin del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor las acciones que procedan, seg5n las reglas generales, contra el contratante, incumplidor. d0 El art. &6& establece que el usufructo sobre bienes ra)ces (no valdr# si no se otorgare por instrumento p5blico inscrito(. l respecto dice ;laro Solar, (+a inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura p5blica(. ? agrega" (En realidad la solemnidad de la construccin del usufructo que haya de recaer sobre bienes ra)ces es la escritura p5blica a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripcin es el incido de adquirir(78. *-0& ontrato de 9i!oteca celebrado en el e:tran3ero&( +os contratos de hipoteca, celebrados en pa)s e4tran!ero, sobre bienes situados en ;hile, est#n su!etos a las mismas formas que si se otorgaran en el pa)s. >esde luego, el contrato deber# otorgarse por escritura p5blica, con arreglo al art. %8, cualquiera que sea el valor que en el pa)s en que se celebr se atribuya a las escrituras privadas. simismo el contrato deber# inscribirse en el <egistro del ;onservador. El art. $'%% dispone" (+os contratos hipotecarlos celebrados en pa)s e4tran!ero dar#n hipoteca sobre bienes situados en ;hile, con tal que se inscriban en el competente <egistro7:. *-1& Enunciaciones de la inscri!cin&( 2o ha establecido la ley las enunciaciones que debe contener la escritura de hipoteca. Se,ala el art. $'/$ las indicaciones que debe contener la inscripcin 69. Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los datos que suministra el t)tulo. El art. 8$ del <eglamento del ;onservador establece que la falta absoluta de alguna de las designaciones legales slo podr# subsanarse por escritura p5blica. +a inscripcin debe e4presar" %. El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripcin. +as personas !ur)dicas ser#n designadas por su denominacin legal o popular y por el lugar de su establecimiento; e4presar# la inscripcin, adem#s, el nombre, apellido, domicilio y profesin de sus representantes legales o apoderados. +a naturale*a y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se e4presar# igualmente la fecha y el archivo en que se halle. +a inscripcin e4presar#, por e!emplo, que el gravamen se constituye para garanti*ar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante tal notario. /. +a situacin de la finca y sus linderos.
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E4plicaciones de >erecho ;ivil ;hileno y ;omparado(, t, 1---, 23 %99&. 1anse los arts. 6/ y 6' del <eglamento del ;onservador sobre la forma de proceder a esta inscripcin. 69 El art. 8% del <eglamento del ;onservador reproduce esta disposicin.
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Si la finca fuere urbana, se e4presar# la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegacin y distrito a que pertene*ca, y si perteneciere a varios, todos ellos. '. +a suma determinada a que se e4tienda la hipoteca, si las partes se limitan inequ)vocamente a una determinada cantidad. 7. +a fecha de la inscripcin y la firma del ;onservador. >el art. $'// se desprende que la fecha y la firma del ;onservador son requisitos esenciales de la inscripcin. +a omisin de las restantes enunciaciones no anular# la inscripcin, (siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin se eche de menos(. *-4& Fi!oteca de na7es&( +a hipoteca de naves est# regulada en el ;digo de ;omercio. H#s adelante trataremos sobre este punto en el n5mero $7/. /0 ;osas que pueden hipotecarse *.5& Enunciacin&( ;on arreglo a lo prevenido en el art. $'%8 (la hipoteca no podr# tener lugar sino sobre bienes ra)ces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves(. =ambin son hipotecables las pertenencias mineras. El art)culo $%& del ;digo de Hiner)a dispone que la hipoteca sobre concesin minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre los dem#s bienes ra)ces y, especialmente, por las que dispone ese ;digo. *.%& Inmuebles 2ue se !oseen en !ro!iedad&( Son hipotecables, en primer trmino, los bienes ra)ces que se poseen en propiedad o, me!or dicho, el derecho de dominio sobre bienes inmuebles. El art. $'%8 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda. +a hipoteca de la propiedad fiduciaria est# su!eta a reglas especiales. Para la constitucin de hipotecas y otros grav#menes, los bienes pose)dos fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador. +a hipoteca debe constituirse previa autori*acin !udicial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas, seg5n el art. &6%, entre las que se cuenta el fideicomisario. +a omisin de estas formalidades en la constitucin de los grav#menes trae como consecuencia que (no ser# obligado el fideicomisario a reconocerlos( .art. &7&0. b0 ;uando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se e4tiende a la propiedad plena, en caso de e4tinguirse el usufructo por la consolidacin con la nuda propiedad. +a hipoteca afecta a la propiedad plena. +a nuda propiedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se e4tiende a los aumentos que e4perimente la cosa hipotecada6%. *.*& Inmuebles 2ue se !oseen en usu+ructo&( El art. $'%8 ha querido significar que es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes ra)ces. pesar de su analog)a con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitacin. El art. $'%8 guarda un significativo silencio y, adem#s, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles, inembargables .arts. 8%: y $'660. +a hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que produ*ca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como un capital de los intereses que produce. 2o puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se produ*can, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constituyen la prenda general de sus acreedores.
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Somarriva, ob. cit., 2J /:/.
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El art. $'$/ establece que la hipoteca de un usufructo (no se e4tiende a los frutos percibidos(. El acreedor slo tiene el derecho, a falta de pago de su crdito, de hacer vender el usufructo mismo. +a hipoteca del usufructo es precaria; se e4tingue con la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo. Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en per!uicio de los acreedores .art., 89/0. *.,& Fi!oteca de na7es&( Seg5n queda dicho, las naves .mayores0 pueden ser gravadas con hipoteca. ;abe destacar que slo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de m#s de 79 toneladas de registro grueso .art. '3 del >.+. 2.3 $.$$$ +ey de 2avegacin0. +as naves menores slo pueden constituirse en prenda. El art. 866 del ;digo de ;omercio dispone que las naves y artefactos navales mayores podr#n ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los respectivos <egistros de Hatr)cula de la <ep5blica. En conformidad al art. 868 del mismo ;digo, la hipoteca naval deber# otorgarse por escritura p5blica. Podr# ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que acceda. ;uando la hipoteca se otorgue en el e4tran!ero se regir# por la ley del lugar de su otorgamiento. ;on todo, para que pueda inscribirse en ;hile, la hipoteca deber# constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estn autori*adas por un ministro de fe o por un cnsul chileno. El orden de inscripcin en el <egistro de Fipotecas, Prav#menes y, Prohibiciones determinar#; el grado de preferencia de las hipotecas. Se puede tambin dar en hipoteca una nave o un artefacto naval en construccin. En ese caso en la escritura deber# individuali*arse el astillero donde se est construyendo, la fecha en que se inici la construccin y aquella en que se espera que termine; el largo de la quilla o del casco, seg5n corresponda; el tonela!e presumido y apro4imadamente sus otras dimensiones. Se e4presar# tambin en la escritura la matr)cula a que pertene*ca, el n5mero que en ella le haya correspondido y el nombre o individuali*acin, si ya los tuviere. *.-& Fi!oteca de concesin minera&( Se puede, constituir hipoteca sobre la concesin minera. En conformidad al art. $%8 del ;digo de Hiner)a, debe constituirse hipoteca sobre concesin minera cuyo t)tulo est inscrito. +a hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los bienes a que se refiere el art)culo /3 del ;digo de Hiner)a, sin per!uicio del derecho de prenda que pueda haberse constituido sobre ellos. El art)culo tercero del ;digo de Hiner)a dispone que se reputan inmuebles accesorios de la concesin, las construcciones, instalaciones y dem#s ob!etos destinados permanentemente por su due,o a la investigacin, arranque y e4traccin de sustancias minerales. Sobre los dem#s bienes muebles destinados a la e4ploracin o la e4plotacin de la concesin y en su caso, sobre las sustancias minerales e4tra)das del yacimiento, puede constituirse prenda y quedar sta en poder del deudor, con arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o la prenda sin despla*amiento, seg5n se convenga. En conformidad al art. $'$/ del ;digo ;ivil, la hipoteca sobre minas y canteras no se e4tiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una ve* separadas del suelo 6$. *..& Fi!oteca de bienes +uturos&( Pueden hipotecarse no slo los bienes presentes sino, tambin, los bienes futuros. Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripcin y sta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripcin sobre los bienes que el constituyen te adquiera en el porvenir y a medida que la adquisicin se produ*ca. El art. $'%: dispone" (+a hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera(.
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cerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, vanse. los arts. $%8 y siguientes del ;. de Hiner)a.
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Esta disposicin muestra claramente el rol de la inscripcin. El contrato est# perfecto y !ustamente por ello tiene el acreedor derecho a recabar la inscripcin, esto es, que se le haga la tradicin del derecho real de hipoteca. *./& Fi!oteca de cuota&( El comunero puede reivindicar y vender su cuota .arts. 8:$ y %8%$0. El art. $'%& establece que el comunero puede, asimismo, ,antes de la divisin de la cosa com5n, hipotecar su cuota(. Pero la hipoteca de cuota tiene una e4istencia precaria. Supone, para que sea efica*, que se ad!udiquen al comunero, en la divisin de la cosa com5n, bienes hipotecables. En caso contrario, caducar# la hipoteca. +a eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la particin. El art. $'%& establece que, (verificada la divisin, la hipoteca afectar# solamente los bienes que en ra*n de dicha cuota se ad!udiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar# la hipoteca +a norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de ad!udicacin 6/. Se supone que el ad!udicatario ha sido due,o de la cosa com5n durante todo el tiempo que dur la indivisin; por otra parte, se reputa que los dem#s comuneros no han tenido !am#s ning5n derecho. Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotec una cuota se han ad!udicado a otro u otros comuneros, la hipoteca habr# sido constituida por alguien que no ha tenido nunca ning5n derecho. ;on todo, podr# subsistir la hipoteca sobre bienes ad!udicados a otros part)cipes, (si stos consintieren en ello, y as) constare por escritura p5blica, de que se tome ra*n al margen de la inscripcin hipotecaria( .art. $'%&, inc. $30. En la pr#ctica, para ponerse a cubierto, el acreedor e4igir# la aprobacin anticipada de todos los copart)cipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca. En conformidad al art. 8/& del ;digo de ;omercio, una nave puede pertenecer a m#s de una persona; en ese caso, la copropiedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas del derecho com5n. En conformidad al art. 86&, slo el propietario puede hipotecar la nave o artefacto naval. *.0& Fi!oteca de bienes en 2ue se tiene un derec9o e7entualB limitado o rescindible&( Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendr# los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado. Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duracin necesariamente limitada por un pla*o, estar# afecta a esta misma modalidad. Si el derecho del constituyente est# limitado por una condicin resolutoria, sin embargo, la resolucin de su derecho no e4tinguir# la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el art. %':%, o sea, en per!uicio 5nicamente del acreedor hipotecario de mala fe. +as hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida o revocada se su!etan a reglas especiales. Fabr# accin para demandar la e4tincin de la hipoteca" a0 cuando en la escritura p5blica inscrita de la donacin se -ra prohibido ena!enar, o se ha e4presado la condicin; b0 cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se prepara una accin rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario; y c0 cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin. *.1& Fi!oteca de cosa a3ena&( RLu valor tiene la hipoteca de cosa a!enaS Siempre tendr# para el acreedor una trascendental importancia que el constituyente sea titular del derecho que hipoteca. unque se decida que es v#lida, es for*oso convenir que no otorga al acreedor el derecho de hipoteca. ;omo en la venta de cosa a!ena, la tradicin no dar# al adquirente un derecho de que el tradente carec)a" nemo dat quod non 2abet.
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1anse los arts. &%8 y %/''.
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+a !urisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca de cosa a!ena 6'. unque la e4igencia de que el constituyente sea due,o de la cosa no se encuentra establecida en forma perentoria, se desprender)a del tenor de diversas disposiciones. El art. $'%' establece que no puede constituir hipoteca sobre (sus bienes(, sino la persona que es capa* de ena!enarlos y con los requisitos necesarios para la ena!enacin. En otros trminos, estar)a prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente. Pero son muchas y valiosas las ra*ones para pensar que es v#lida la hipoteca de la cosa a!ena 67. a0 Por de pronto, no puede admitirse que el art. $'%' contenga la prohibicin de hipotecar la cosa a!ena, cuya infraccin traer)a consigo la nulidad absoluta del contrato. +a e4presin (sus bienes( se e4plica porque lo normal ser#, naturalmente, que el constituyente sea due,o del derecho que hipoteca. b0 +a tradicin hecha por quien no es due,o no adolece la nulidad; solamente no transfiere el derecho de que se trata. +a aplicacin de estos principios elementales conduce a la conclusin de que no es nula la hipoteca; solamente el acreedor no se hace due,o del derecho de hipoteca. c0 2o se divisa una ra*n plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, tina solucin diversa de la adoptada e4presamente para la prenda .art. $/:90; si la prenda no pertenece al que la constituye, (subsiste sin embargo el contrato(, mientras el due,o no la reclama. d0 El derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin, conforme a las mismas reglas que el dominio .art. $':80. 2o se concibe la adquisicin por prescripcin del derecho de hipoteca sino !ustamente cuando se constituye por quien no es due,o de la cosa. 2ulo el contrato, constituir)a un t)tulo in!usto y !am#s el derecho ser)a susceptible de adquirirse por prescripcin ordinaria. ;ontrariamente a lo e4presado en el art. $':8, el derecho de hipoteca no podr)a adquirirse sino por prescripcin e4traordinaria. +as consecuencias pr#cticas de esta discrepancia de opiniones saltan a la vista. ;onsiderada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podr)a validarse ni aun por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. <eputada v#lida, el acreedor adquirir# el derecho por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio. =al es la solucin m#s acorde con los principios generales .art. 6&$0. El art. $'%& suministra tina prueba concluyente de que sta es la solucin correcta. +a hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se ad!udican bienes hipotecables subsiste si los otros part)cipes consienten en ello. +a hipoteca, pues, constituida por quien no es due,o, y se considera no haberlo sido !am#s, tiene pleno valor si es ratificada por el due,o. *.4& Es!ecialidad de la 9i!oteca en relacin con el bien 9i!otecado&( (+a ley quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer de una manera e4acta la e4tensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el crdito hipotecario del deudor(, dice CaudryA+acantinerie66. Para este fin es preciso que se cono*ca con e4actitud, por una parte, cu#les son los bienes gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturale*a y monto de los crditos que garanti*a. Esta doble especificacin reali*a lo que se llama especialidad de la hipoteca. +a especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados. 2uestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no e4isten hipotecas generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros6&.
Paceta de %:$8, %, p#g. &&9, sent. %&'; Paceta de %:/:, %, p#g. 69$, sent. %9&; <. de >. ? E., t. NNN1--, %, p#g. %%/. Somarriva, ob. cit., 2( '9$. 66 Db. cit., t. ---, 23 %$:$. 6& El art. $%$: del ;digo francs declara" (2o hay hipoteca convencional v#lida sitio cuando, sea en el t)tulo autntico constitutivo del crdito, sea en un acto autntico posterior, se declara especialmente la naturale*a y situacin de cada uno de los inmuebles actualmente pertenecientes al deudor
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Fa consagrado el ;digo, impl)citamente, el principio de la especialidad en el art. $'/$, que se,ala las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin debe individuali*ar la finca y sus linderos, en la forma que e4presa la disposicin legal. '0 Dbligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca */5& Todas las obligaciones son susce!tibles de garantizarse con hipoteca.A +a hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen. +a obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural .art. %'&$0. Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras. El art. $'%/, inc. /3, previene que la hipoteca podr# otorgarse (en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que accede, y correr# desde que se inscriba(. */%& Es!ecialidad de la 9i!oteca en cuanto al cr'dito 9i!otecario&( +a especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito consiste en la determinacin de la naturale*a y monto de la obligacin que la hipoteca garanti*a. 2o basta individuali*ar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, adem#s, individuali*ar el crdito para cuya seguridad se ha constituido. +a especialidad en cuanto al crdito se !ustifica sobradamente. Por una parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros cono*can con e4actitud la medida en que se encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia. */*& )eterminacin del monto de la obligacin garantizada&( RPuede constituirse hipoteca en garant)a de obligaciones de monto indeterminadoS +a afirmativa no es dudosa. a0 >esde luego, el art. $'/$ no menciona el monto de la obligacin principal entre los requisitos de la inscripcin. Su 2.3 ' dispone que la inscripcin e4presar# (la suma determinada a que se e4tienda la hipoteca(, en caso de que se limite a una determinada suma. =al ser)a el caso de que se hipotecara en doscientos mil pesos una finca para responder de las resultas de una guarda +a hipoteca se e4tiende a una suma determinada que debe indicarse en la inscripcin, pero la obligacin es de monto indeterminado. b0 Por otra parte, el art. $'$&, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, (si la deuda fuere l)quida, condicional o indeterminada(. c0 En fin, en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin. Para el discernimiento de las guardas, la ley e4ige que el tutor o curador rinda previamente fian*a que puede reempla*arse por una (hipoteca suficiente( .art. /&60. simismo, el usufructuario no podr# tener la cosa fructuaria, (sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin .art. &&70. */,& Lmite legal de la 9i!oteca&( +a indeterminacin del monto de la deuda Rno es una formidable brecha al principio de la especialidad de la hipotecaS El art. $'/% tempera las consecuencias de la infraccin al principio de la especialidad de la, hipoteca" (+a hipoteca podr# limitarse a una determinada suma, con tal que as) se e4prese inequ)vocamente; pero no se e4tender# en ning5n caso a m#s del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as) se haya estipulado(. >e este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un l)mite. ;omo la disposicin se refiere al importe (conocido o presunto( de la obligacin caucionada, queda en claro que el monto de esta obligacin puede ser determinado o indeterminado. Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente per!udicial para su crdito, (el deudor tendr# derecho a que se redu*ca la hipoteca a dicho importe(, o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligacin caucionada.
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Dbtenida la reduccin, se har# a costa del deudor una nueva inscripcin, (en virtud de la cual no valdr# la primera sino hasta la cuant)a que se fi!are en la segunda( .art. $'/%, inc. $0. */-& l?usula de garanta general 9i!otecaria&( En la pr#ctica bancaria es frecuente que se estipule la llamada cl#usula de garant)a general hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para garanti*ar determinadas obligaciones y, adem#s, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco. +a valide* de esta cl#usula ha sido definitivamente reconocida por la ;orte Suprema. a0 +a hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal y el art. $'%/ no de!a dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que e4ista la obligacin caucionada. +as alternativas sufridas por la disposicin en los Proyectos corrobora su tenor literal. b0 El art. $'/$, 2.3 $3, establece que la inscripcin debe e4presar (la fecha y la naturale*a del contrato a que accede la hipoteca(, Pero la fecha del contrato y su naturale*a slo ser# posible consignarlas en la inscripcin cuando el contrato sea contempor#neo o anterior a la hipoteca. En otros trminos, la e4igencia del 2.3 $3 del art. $'/$ deber# cumplirse cuando ello sea pr#cticamente posible. +a disposicin establece, tambin, que debe e4presarse (el archivo en que e4iste( el contrato y es obvio que esta e4igencia es imposible de cumplir cuando el contrato conste en instrumento privado68. 6. E"ectos de la 2i'oteca */.& 6lan&( +os efectos de la hipoteca son m5ltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efectos dicen relacin" a0 con la finca hipotecada; b0 con los derechos del constituyente de la hipoteca; y c0 con los derechos del acreedor hipotecario. %0 Efectos con relacin al inmueble hipotecado *//& osas a 2ue se e:tiende la 9i!oteca&( +a hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen, como observa Eosserand 6:, est# dotado de un poder de e4pansin que le hace alcan*ar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo. +a hipoteca constituida sobre la finca se e4tiende" a0 a los inmuebles por destinacin; b0 a los aumentos y me!oras del inmueble; c0 a las rentas de arrendamiento del mismo; d0 a las indemni*aciones debidas por los aseguradores; e0 al precio de la e4propiacin del inmueble. */0& Inmuebles !or destinacin&( +a hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturale*a se hace e4tensiva a los inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento .art. 7&90. +a hipoteca alcan*a a los inmuebles por destinacin, aunque nada se e4prese en el contrato y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione. -mporta destacar que no slo resultan gravados los inmuebles por destinacin que e4ist)an en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino tambin los que adquieren este car#cter con posterioridad. +a ley no distingue. Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. $'$9 establece que la hipoteca (de!a de afectarlos desde que pertenecen a terceros(. Ena!enados estos bienes, de!an de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condicin de bienes muebles y no les alcan*a la hipoteca. Sobre los inmuebles por destinacin puede constituirse prenda agraria.
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1ase la !urisprudencia citada por Somarriva, (=ratado de las cauciones(, 23 /':. Db. cit., t. %%, 23 %87&.
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El art. '3 de la +ey 2.3 '.9:& soluciona el conflicto entre los acreedores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre los inmuebles por destinacin, (no ser# necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor e4ista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crdito prendario go*ar# de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario(. +a solucin es lgica. Si el due,o puede ena!enar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con mayor ra*n podr# empe,arlos aunque con ello se menoscabe la garant)a hipotecaria. */1& #umentos ; me3oras&( ;on arreglo al art. $'$%, (la hipoteca se e4tiende a todos los aumentos y me!oras que reciba la cosa hipotecada(. +os aumentos que e4perimente la finca y las me!oras que en ella se introdu*can forman parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca. +a hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se e4tender# la hipoteca a los aumentos que e4perimente la finca por aluvin, a los edificios que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravar# la propiedad plena. */4& Rentas de arrendamiento de los bienes 9i!otecados&( +a hipoteca se e4tiende, tambin a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados( .art. $'$$0. +a disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el due,o de la finca. El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente cuando, e4igible la obligacin principal, deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. ;on tales rentas podr# hacerse pago y go*ar# en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma. *05& Indemnizaciones debidas !or los aseguradores&( +a hipoteca se e4tiende, asimismo, (a la indemni*acin debida por los aseguradores( de los bienes hipotecados .art. $'$$0. ;oncordante con esta disposicin, el art. 777 del ;digo de ;omercio dispone" (+a cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de e!ercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aqulla(. ;omo consecuencia de esta subrogacin real, la hipoteca recaer# sobre un bien mueble, como es la indemni*acin del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre, e!ercita su derecho sobre un bien mueble" el producto de la reali*acin de la finca hipotecada. 2ada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se e4tiende a otras indemni*aciones a que tenga derecho el propietario de la finca. En conformidad al art. 8&& del ;digo de ;omercio sobre hipoteca naval, en caso de prdida, grave deterioro o innavegabilidad permanente total de la nave o del artefacto naval, el acreedor hipotecario puede e!ercer sus derechos sobre lo que reste, se salve o recupere, o sobre su valor de reali*acin, aunque su crdito no hubiere vencido. Salvo que la nave o artefacto naval hubieren sido reparados, el acreedor hipotecario podr# e!ercer sus derechos sobre los siguientes crditos de que sea titular el deudor" %3 -ndemni*aciones por da,os materiales ocasionados a la nave o artefacto naval; $3 ;ontribucin por aver)a com5n por da,os materiales sufridos por la nave o artefacto naval; /3 -ndemni*aciones por da,os provocados a la nave o artefacto naval con ocasin de servicios prestados en el mar, y '3 -ndemni*aciones de seguro por prdida total o de aver)as parciales de la nave o del artefacto naval. +a tendencia de la legislacin es hacer e4tensivo el privilegio a toda indemni*acin de per!uicios causados a la cosa afecta al gravamen real&9.
&9 s), el art. %9 de la +ey de Prenda graria declara que el privilegio del acreedor se e4tiende al valor del seguro (y a cualquier indemni*acin que tuvieren que abonar terceros por da,os o per!uicios que sufriere la cosa dada en prenda(
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*0%& 6recio de la e:!ro!iacin del inmueble&( El art. :$' del ;digo de Procedimiento ;ivil dispone que no ser# obst#culo para la e4propiacin la e4istencia de hipoteca u otros grav#menes que afecten a la cosa e4propiada. El acreedor hipotecario, en tal caso, liar# valer sus derechos sobre el precio de la e4propiacin. $0 Efectos con respecto al constituyente *0*& Restricciones im!uestas al dueDo de la +inca&( +a hipoteca limita el derecho del due,o de la finca gravada. Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos que menoscaben la garant)a hipotecaria. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de e!ercerse en forma que no se provoque una desvalori*acin y la consiguiente disminucin de la eficacia de la caucin. *0,& Limitaciones de la +acultad de dis!osicin&( En trminos generales, conserva el due,o la facultad de disponer de la finca, en cuanto no per!udique el derecho del acreedor hipotecario El art. $'%7 dispone" (El due,o de los bienes gravados con hipoteca podr# siempre ena!enarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario(. Puede el due,o, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se per!udica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea. Por el mismo motivo, puede constituir el due,o nuevas hipotecas; las hipotecas m#s antiguas prefieren a las m#s recientes .art. $'&&0. RPuede el due,o constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo o servidumbreS +a ley no ha dado una respuesta categrica, pero la negativa no es dudosa. +a constitucin de otros derechos reales, como los mencionados, menoscaba la garant)a y per!udica al acreedor hipotecario. Por otra parte, nadie puede transferir m#s derechos que los que tiene. El due,o de la finca tiene limitado su derecho de dominio; los derechos que constituya deben estar su!etos a la misma limitacin. El art. %/68 aplica estas normas y plantea, en suma, el caso de que el testador constituya un usufructo sobre un bien gravado con hipoteca. =endr# lugar, entonces, lo prevenido en el art. %/66 .art. %/68, 2.3 /0. El usufructo constituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario, ste e!ercita su derecho sin considerar la e4istencia del usufructo. Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; ste debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador y ste no quiso e4presamente gravarle con ella&%. *0-& Limitacin de las +acultades de uso ; goce&( ;onserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es l)cito al constituyente de la hipoteca e!ercitar estas facultades en forma arbitraria y per!udicial para el acreedor. s) no podr)a el constituyente demoler los edificios de la finca, e4plotar inconsiderablemente sus bosques, etc. Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art. $'$&" (Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr# derecho el acreedor a que se me!ore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr# demandar el pago inmediato de la deuda l)quida, aunque est pendiente el pla*o, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere l)quida, condicional o indeterminada(.
El art. %/ de la +ey 2( %8.%%$ sobre prenda sin despla*amiento dispone que (el privilegio del acreedor prendario se e4tiende al valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemni&aci$n que terceros deban 'or da:os y 'er,uicios que ella su"riere5. &% =al es el esp)ritu general de la legislacin, como lo demuestran, adem#s, los arts. %:6$ y $'/8.
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a0 Es indiferente que la prdida o deterioro se produ*ca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario. El precepto legal no hace ninguna distincin que ser)a in!ustificada. El acreedor ha contratado en consideracin a la garant)a y le es indiferente la causa que determine su menoscabo. +a historia de la ley confirma esta conclusin. El Proyecto %87/ otorgaba al acreedor los derechos referidos (cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deudor&$. b0 +a prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garant)a hipotecaria. 2o importa, pues, que la cosa disminuya de valor. unque esta disminucin sea considerable, puede no hacer insuficiente la garant)a. 2o tendr# aplicacin la regla del art. $'$& si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligacin. *0.& )erec9os del acreedor en caso de !'rdida o deterioro de la +inca 9i!otecada&( +a prdida o deterioro de la finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos" a0 Puede el acreedor demandar, en primer trmino, (que se me!ore la hipoteca(; el acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le d un suplemento de hipoteca, o sea, que se le otorgue una nueva hipoteca. b0 Podr# igualmente solicitar el acreedor que se le Dtorgue (otra seguridad equivalente(, como una prenda o fian*a. c0 falta de cauciones, tiene el acreedor un 5ltimo camino, variable seg5n las caracter)sticas de la obligacin principal. %. Si la deuda es l)quida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato, aunque e4ista un pla*o pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del pla*o&/. $. En cambio, si la deuda es l)quida, condicional o indeterminada, el acreedor podr# impetrar las medidas conservativas que el caso aconse!e. +a ley ha establecido un orden de prelacin en el e!ercicio de los derechos del acreedor. +a e4presin (en defecto de ambas cosas( pone en claro esta idea. En consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garant)a adecuada, queda el acreedor en situacin de demandar el pago inmediato o de adoptar medidas conservativas, seg5n el caso. /0 Efectos respecto del acreedor hipotecario *0/& )erec9os del acreedor 9i!otecario&( +os derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres" a0 >erecho de venta; b0 >erecho de persecucin; y c0 >erecho de preferencia. a0 >erecho de venta *00& once!to&( El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender para pagarse con el producto. El art. $'$' dispone" (El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda(. *01& Forma de realizacin de la +inca 9i!otecada&( +a reali*acin de la finca hipotecada no est# su!eta a ninguna norma especial; se su!eta a las reglas generales que rigen la reali*acin de los bienes inmuebles en el !uicio e!ecutivo.
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Somarriva, (=ratado de las canciones(, 23 '$6. 1ase (>e las obligaciones(, 2J %8&.
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+os bienes se venden en p5blica subasta, ante el !ue* que conoce del !uicio e!ecutivo o ante el tribunal en cuya !urisdiccin se encuentren los bienes hipotecados .art. '87 del ;. de P. ;ivil0. Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr# como tasacin el aval5o vigente, a menos que el e!ecutado solicite que se practique una nueva tasacin .art. '86 del ;. de P. ;ivil0. El remate se verificar# el d)a que el !ue* designe, previa publicacin de avisos que aparecer#n a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de. la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere .arts. '88 y '8: del ;. de P. ;ivil0. *04& )erec9o del acreedor 9i!otecario de ad3udicarse la +inca&( El art. $/:& otorga al acreedor prendario el derecho a falta de posturas admisibles, para que la prenda se aprecie por, peritos y se le ad!udique, hasta concurrencia de su crdito. Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperante R<ige la disposicin para el acreedor hipotecarioS <especto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposicin se encuentra derogada. El art. ':: del ;digo de Procedimiento ;ivil autori*a al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con reba!a del m)nimo, o se le ad!udique (por los dos tercios de la tasacin(. Se comprende que carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser previamente tasados. *15& 6ro9ibicin del !acto comisorio&( +a aplicacin a la hipoteca de la norma del art. $/:& importa que es igualmente nulo el pacto comisorio en este contrato. +as reglas sobre reali*acin de la finca hipotecada son de orden p5blico y el acreedor no puede disponer de ella o apropi#rsela por otros medios que los que indica la ley&'. *1%& La 9i!oteca no e:clu;e el derec9o de !renda general del acreedor&( +a constitucin de una hipoteca no es obst#culo para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor. +a hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El art. $'$7 establece perentoriamente que no e4iste la incompatibilidad" (El e!ercicio de la accin hipotecaria no per!udica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados(. Pero, como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no go*a de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crdito es precisamente la finca hipotecada. >ispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la accin personal derivada de la obligacin caucionada. En el e!ercicio de esta accin, el acreedor no go*a de preferencia, es reputado un acreedor com5n. s) lo establece e4presamente el art. J%'$7" (aqulla Ala accin hipotecariaA no comunica a sta Ala accin personalA el derecho de preferencia que corresponde a la primera(.
b0 >erecho de persecucin *1*& once!to&( Hientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin personal que deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radical separacin entre ambas acciones cuando la finca es ena!enada. +a ena!enacin no afecta al derecho de hipotecario a la accin hipotecaria. +a hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. +a accin hipotecaria podr# dirigirse contra el actual propietario. El art. $'$8 dispone" (+a, hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier t)tulo que la haya adquirido(.
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1anse los 2V $9% y $9$.
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El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores&7. *1,& Gui'nes son terceros !oseedores&( Se llama terceros poseedores a toda persona que detenta, a un t)tulo no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin garanti*ada. Se denomina a esta persona (tercero( para significar su condicin de e4tra,o a la deuda. +a situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma tambin diversa. El 5nico v)nculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al gravamen real. Est#n obligados 'ro'ter rem et occasione re. En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pudiera defenderse, contra l se dirigir)a el acreedor. ;omo la accin debe encaminarse contra una persona, sta ha de ser el poseedor, si as) puede decirse, representante del inmueble&6. *1-& #d2uirente de la +inca gra7ada con 9i!oteca&( =ercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido. El art. $'$: reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca (que despus pas a sus manos con este gravamen(. a0 En trminos generales, el adquirente para quedar obligado slo 'ro'ter rem ha de ser un adquirente a t)tulo singular" comprador, donatario, legatario. Si el inmueble ha sido adquirido a t)tulo de herencia, el heredero ser# tambin un deudor personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundindose sus patrimonios. Pero la calidad de tercer poseedor corresponder# al heredero beneficiario que no es continuador de la persona del difunto .art. %$7:0. Esta calidad corresponder# igualmente al heredero que ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien se ad!udica un inmueble hipotecado. Pagada su parte de las deudas del causante, no podr# ser perseguido, en lo sucesivo, sino como tercer poseedor. b0 Por lo que toca al legatario, es menester indagar si el testador ha querido o no e4presamente gravarle con la deuda garanti*ada con la hipoteca. El legatario a quien el testador -ra impuesto el pago de la deuda es, obviamente, un deudor personal. En caso contrario, es responsable 'ro'ter rem y debe consider#rsele como un tercer poseedor .art. %/660. *1.& onstitu;ente de 9i!oteca sobre un bien !ro!io en garanta de una deuda a3ena&( +a persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garant)a de una deuda a!ena es, tambin, por regla general, un tercer poseedor. El art. $'%', inc. $, autori*a para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones a!enas y a,ade que (no habr# accin personal contra el due,o, si ste no se ha sometido e4presamente a ella(. El primer inciso del art. $'/9 repite innecesariamente la misma regla" (El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda a!ena, no se entender# obligado personalmente, si no se hubiere estipulado(. falta de convenio e4preso entre las partes, el que hipoteca su finca para la seguridad de la deuda de otro no responde sino 'ro'ter rem.+ esto es, slo con el producto de la reali*acin de la finca hipotecada. Se obligar# personalmente citando, adem#s de hipotecar un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fian*a se llama hipotecaria .art. $'/9, inc. /30. El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado personalmente. *1/& #ccin de des!oseimiento&( +a accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominacin especial" accin de desposeimiento.
&7 &6
Eosserand, ob. cit., t. --, 2-V %88'. CaudryA+acaritinerie, ob. cit., t. ---, 23 %''%.
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Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un t)tulo e!ecutivo, cobrar# e!ecutivamente la obligacin principal, embargar# la finca hipotecada, proceder# a su reali*acin y se har# pago con el producto. En caso de que no disponga de un t)tulo e!ecutivo, declarada previamente la e4istencia de la obligacin, proceder# en la forma sumariamente descrita. ;ontra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso; antes de llegar a la reali*acin de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares. *10& "oti+icacin de des!oseimiento ; actitudes 2ue !uede ado!tar el tercer !oseedor& ( El ;digo de Procedimiento ;ivil ha reglamentado, en el =)tulo N1--- del +ibro ---, la ritualidad de la accin de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada. El art. &78 del ;digo de Procedimiento ;ivil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, (se notificar# previamente al poseedor, se,al#ndole un pla*o de die* d)as para que pague la deuda o abandone ante el !u*gado la propiedad hipotecada(. En el referido pla*o de die* d)as, el tercer poseedor podr# adoptar una de estas tres actitudes" pagar la deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni abandonar. Propiamente, en este 5ltimo caso tiene lugar el desposeimiento. *11& 6ago de la deuda !or el tercer !oseedor&( El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligacin a!ena y debe ser reembolsado por el deudor personal. Para garanti*arle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. El art. $'$:, inc. $3, establece que (haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador(&& El art. %/66 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una hipoteca constituida sobre la @inca legada, paga una deuda con que el testador no -ra querido e4presamente gravarle" (es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Si la obligacin que garanti*aba la hipoteca no era del testador, el legatario no tendr# accin contra los herederos .art. %/66, inc. $30. +a accin se dirigir# contra el deudor personal. *14& #bandono de la +inca 9i!otecada&( El tercer poseedor est# obligado en ra*n de la posesin de la finca hipotecada" res non 'ersona debet. Por lo mismo, cesar# su responsabilidad desde que de!a de poseer la cosa, desde que la abandona. El art. $'$6 dispone" (El due,o de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podr# abandon#rsela, y mientras no se haya consumado la ad!udicacin, podr# tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adem#s las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor &8. Hediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando que no ha infringido una obligacin personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un !uicio y de la responsabilidad de administrar los bienes hipotecados. *45& "aturaleza del abandono&( El abandono de la finca no importa al abandono del dominio de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio y aun la posesin de la finca. >os consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominio hasta la reali*acin de la finca. a0 Por de pronto, como dice el art. $'$6, puede recobrarla (mientras no se haya consumado la ad!udicacin(; para ello deber# pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya ocasionado el abandono. b0 Dtra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la reali*acin de la finca abandonada e4cede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.
+a disposicin concuerda con el art. %6%9 23 /. El art. $'$6 no establece con claridad que el abandono corresponde slo al tercer poseedor. Pero la ra*n misma de ser del abandono y la e4presin (la cantidad a que fuere obligada la finca(, muestran que ste no procede sino en favor del tercer poseedor
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*4%& )es!oseimiento del tercer !oseedor&( Por 5ltimo, podr# suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este 5ltimo caso, (podr# desposersele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor( .art. &7:, inc. %, del ;. de P. ;ivil0. +a accin de desposeimiento se someter# al procedimiento que corresponda (seg5n sea la calidad del t)tulo en que se funde( .art. &7:, inc. $0. El desposeimiento se someter# al procedimiento e!ecutivo cuando consten de un t)tulo que trae apare!ada e!ecucin, tanto la hipoteca como la obligacin principal. >e otro modo, el desposeimiento se someter# al procedimiento ordinario. Efectuado el desposeimiento, se proceder# a la reali*acin de la finca para hacerse pago el acreedor. *4*& El tercer !oseedor no goza del bene+icio de e:cusin&( 2uestro ;digo, apart#ndose del ;digo francs, niega al tercer poseedor el beneficio de e4cusin. El art. $'$:, inc. %, establece que el tercer poseedor (no tendr# derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados(. +a regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garant)a de una deuda a!ena. El art. $'/9, inc. $3, dispone que (sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicar# la disposicin del art)culo precedente(&:. *4,& Indemnizaciones al !oseedor 2ue 9ace abandono de la +inca o es des!osedo&( El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es despose)do debe ser cumplidamente indemni*ado por el deudor personal. El art. $'$:, inc. /3, consagra este derecho" (Si fuere despose)do de la finca o la abandona, ser# plenamente indemni*ado por el deudor, con inclusin de las me!oras que haya hecho en ella(. *4-& asos en 2ue cesa el derec9o de !ersecucin&( 2o todo adquirente de una finca gravada con hipoteca est# e4puesto al derecho de persecucin. 2o tiene lugar el derecho de persecucin" a0 ;ontra el tercero que adquiri la finca hipotecada en p5blica subasta, ordenada por el !ue* .art. $'$80; y b0 ;ontra el adquirente de la finca a consecuencia de una e4propiacin por causa de utilidad p5blica, puesto que las hipotecas no son obst#culos para la e4propiacin y el acreedor deber# hacer valer su derecho sobre el precio .art. :$' del ;. de P. ;ivil0. c0 >erecho de preferencia *4.& ar?cter de la !re+erencia&( +as causas de preferencia, seg5n el art. $'&9, son el privilegio y la hipoteca89. El derecho de preferencia Eunto con el derecho de persecucin, otorgan a la hipoteca su e4traordinaria eficacia como garant)a. +a hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. $'&&. +a preferencia de que go*a la hipoteca tiene los siguientes caracteres" a0 +a preferencia es especial. <ecae solamente sobre la finca hipotecada. ;omo consecuencia, el acreedor no go*a de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de crditos. b0 +a preferencia pasa contra terceros. =al es la obligada consecuencia del car#cter real del derecho de hipoteca.
&: +a redaccin del art)culo no es feli*. Se comprende que el obligado personalmente no podr)a, en ning5n caso, oponer el beneficio de e4cusin; de nada le servir)a escapar a la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin personal, que podr# hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada. 89 Sobre este particular, vase (>e las obligaciones(, 2.3 /96 y sgtes..
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*4/& # 2u' se e:tiende la !re+erencia&( +a preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de la reali*acin de la finca. +a preferencia se e4tiende, asimismo" a0 las indemni*aciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro .art. 777 del ;. de ;omercio0. b0 l valor de la e4propiacin de la finca hipotecada .art. :$' del ;. de P. ;ivil08%. c0 las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que se e4tiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. $'$9 a $'$$. *40& 6luralidad de 9i!otecas&( El art. $'%7 establece que el due,o de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas. +a constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. +as diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas .art. $'&&, inc. $0. +a fecha de la hipoteca ser# siempre la de la correspondiente inscripcin .art. $'%$0. +as hipotecas de la misma fecha preferir#n en el orden de las inscripciones. Para este efecto cobra importancia la anotacin en el <epertorio que debe e4presar la hora de la presentacin del t)tulo .art. $' del <eglamento del ;onservador0. *41& 6os!osicin de la 9i!oteca&( +a posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad. 2ada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para pagarse de su crdito y acepte voluntariamente desme!orar su situacin. 8. E-tinci$n de la 2i'oteca *44& Formas como se e:tingue la 9i!oteca&( +a hipoteca, cmo la prenda y la fian*a, se e4tingue por v)a principal o consecuencial. Por v)a de consecuencia se e4tingue la hipoteca cada ve* que se e4tinga, por los modos generales de e4tinguirse las obligaciones, la obligacin principal. El art. $'/', inc. %, dispone" (+a hipoteca se e4tingue !unto con la obligacin principal(. -nteresa solamente considerar las causas de e4tincin de la hipoteca que de!an subsistente la obligacin caucionada. ,55& Resolucin del derec9o del constitu;ente&( El art. $'/', inc. $3, previene que la hipoteca se e4tingue (por la resolucin del derecho del que la constituy(. +a hipoteca se e4tingue por aplicacin del principio re0oluto ,ure dantis resol0itur ,us acci'ientis. El art. $'%6 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho est# sometido. Su!eto el derecho a una condicin resolutoria, (tendr# lugar lo dispuesto en el art. %':%( .art. $'%6, inc. $30. En otros trminos, se e4tinguir# la hipoteca siempre que la condicin resolutoria conste en el t)tulo respectivo inscrito u otorgado por escritura p5blica.
8% Este art)culo del ;digo de Procedimiento ;ivil se encuentra derogado por la +ey Drg#nica de Procedimiento y E4propiaciones, salvo para las situaciones transitorias previstas en la misma ley. El art. $' de esa ley dispone que los acreedores hipotecarios Aentre otros que define el art)culo $/ de esa leyA podr#n solicitar que sus crditos se consideren de trmino vencido y, por tanto, e4igibles en los siguientes casos" a0 ;uando haya sido )ntegramente e4propiado el bien hipotecado, dado en prenda o afecto a otra forma de garant)a real, siempre que la obligacin no tenga constituida otra cancin suficiente; y b0 ;uando el mismo bien haya sido ob!eto de e4propiacin parcial y, como consecuencia de ella, disminuya la garant)a en trminos de que haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del pla*o. En conformidad a esta ley, present#ndose varios acreedores del e4propiado, se abre un proceso !udicial, en que se elabora una nmina de acreedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que corresponda, con el monto de la indemni*acin pagada a t)tulo de e4propiacin.
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,5%& E7ento de la condicin resolutoria o llegada del !lazo&( +a hipoteca misma puede estar su!eta a modalidades. El art. $'%/ dispone" (+a hipoteca podr# otorgarse ba!o cualquier condicin, y desde o hasta cierto d)a(. ;omo es natural, la hipoteca se e4tingue (por el evento de la condicin resolutoria( .art. $'/', inc. $0 y (por la llegada del d)a hasta el cual fue constituida( .art. $'/', inc. /0. ,5*& 6rrroga del !lazo&( +a prrroga del pla*o e4tingue la hipoteca constituida por terceros. El art. %6': establece que esta prrroga no importa novacin, pero e4tingue las hipotecas (constituidas sobre otros bienes que los del deudor(, salvo que el due,o de los bienes hipotecados acceda e4presamente a la ampliacin. ,5,& on+usin&( El art. $'96 establece que la prenda se e4tingue cuando la propiedad de la cosa empe,ada pasa al acreedor a cualquier t)tulo. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se e4tingue igualmente por la confusin de las calidades de due,o de la finca y de acreedor hipotecario. En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca. En efecto, el art. %6%9, 2.3 $3, establece que se opera una subrogacin legal en favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est# hipotecado. Por obra de la subrogacin, el subrogado adquirir# el derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pondr# de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el ob!eto de facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado 8$. ,5-& E:!ro!iacin !or causa de utilidad !8blica&( +a e4propiacin por causa de utilidad p5blica e4tingue la hipoteca. El e4propiado adquiere el inmueble libre de grav#menes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, har# valer su derecho sobre el precio de la e4propiacin .art. :$' del ;. de P. ;ivil0 8/. El inciso quinto del art. $9 del >.+. 2J $.%86, +ey Drg#nica de Procedimiento de E4propiaciones, dispone que la indemni*acin subroga al bien e4propiado para todos los efectos legales. >e esta manera, los derechos del e4propiado quedan radicados 5nicamente en la indemni*acin. ;omo la indemni*acin pagada al e4propiado se subroga legalmente al bien ra)*, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados .por subrogacin real0, tambin en la indemni*acin. >e esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr# hacer efectivo su derecho de persecucin sobre el monto de la indemni*acin, tal como si se tratara de la finca misma. ,5.& ancelacin del acreedor&( Se e4tingue tambin la hipoteca por la renuncia del acreedor. +a renuncia debe constar por escritura p5blica y anotarse al margen de la inscripcin hipotecaria. El art. $'/', inc. /, en efecto, dispone que la hipoteca se e4tingue (por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura p5blica, de que se tome ra*n al margen de la inscripcin respectiva( ,5/& 6urga de la 9i!oteca&( +a hipoteca se e4tingue, tambin, en el caso previsto en el art. $'$8. +a disposicin establece que el acreedor carece del derecho de persecucin (contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en p5blica subasta, ordenada por el !ue*(. ;esa el derecho de persecucin, se e4tingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que se,ala el art. $'$8, a saber" a0 que la venta se haga en p5blica subasta, ordenada por el !ue*; b0 que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y c0 que la subasta se verifique transcurrido el trmino de empla*amiento.
8$ 8/
1ase (>e las obligaciones(, 2J 7&%. Sobre este punto, ver la nota 8% referida a la +ey Drg#nica sobre procedimiento de E4propiaciones.
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,50& 6rimer re2uisitoE 68blica subasta&( +a venta de la finca debe verificarse en subasta p5blica. Pero esto no es suficiente; la subasta debe ser ordenada por el !ue*. En otros trminos, debe tratarse de una venta for*ada, como consecuencia de un litigio. 2o quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el !ue*, en subasta p5blica. ,51& $egundo re2uisitoE itacin !ersonal de los acreedores 9i!otecarios&( Para la purga de las hipotecas es menester que se cite a los acreedores hipotecarios. +a citacin tiene por ob!eto que los acreedores adopten las medidas que !u*guen adecuadas para que la finca se realice en el me!or precio posible y el producto alcance para satisfacerles de sus crditos. El art. $'$8, inc. /, previene que la subasta debe efectuarse (con citacin personal( de los acreedores. En otros trminos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados personalmente, conforme a las normas del ;digo de Procedimiento ;ivil. ,54& Tercer re2uisitoE transcurso del t'rmino de em!lazamiento&( El art. $'$8 establece que la notificacin a los acreedores hipotecarios debe hacerse (en el trmino de empla*amiento(. +a disposicin es oscura, pero su alcance pr#ctico permite discernir su significado. +a notificacin debe lgicamente hacerse antes del remate y con una anticipacin adecuada para que cumpla su ob!etivo. +a subasta debe efectuarse una ve* transcurrido el trmino de empla*amiento. En otras palabras, un trmino igual al de empla*amiento debe transcurrir entre la citacin y la subasta. Se ha entendido que el trmino de empla*amiento a que la ley se refiere es el se,alado para el Euicio ordinario .arts. $78 y $7: del ;. de P. ;ivil0. ,%5& onsignacin del !recio del remate&( El precio de la subasta debe consignarse a la orden del !ue* por cuya orden se efectu. ;on los fondos consignados, los acreedores hipotecarios ser#n cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda( .art. $'$8, inc. /30 . ,%%& onsecuencias de la +alta de citacin o!ortuna de los acreedores&( ;umplidos los requisitos apuntados, se e4tinguir#n las hipotecas, aunque no hayan conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta. RLu consecuencias trae consigo la falta de citacin oportuna de los acreedoresS +a 5nica consecuencia que se sigue de la omisin es que subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Supngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus crditos ascienden a T 799.999 cada uno y que la subasta produ!o T %.999.999. Practicada debidamente la citacin, se pagar#n los dos primeros acreedores y el tercero, aunque impago, ver# e4tinguido su derecho de hipoteca. El subastador adquirir# la finca libre de gravamen y podr# pedir que se cancelen las inscripciones correspondientes. Si se ha omitido la citacin, el derecho del tercer acreedor hipotecario subsiste y podr# perseguir la finca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art. %6%9, 2.3 $. El subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagar# el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perder# el precio pagado por ella8'. ,%*& Re+orma introducida !or el digo de 6rocedimiento i7il&( El art. ':$ del ;digo de Procedimiento ;ivil ha modificado ligeramente el art. $'$8. >ice la disposicin" (Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al art. $'$8 del ;digo ;ivil, podr#n, o e4igir el pago de sus crditos sobre el precio del remate seg5n sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados(.
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1ase (>e las obligaciones(, 23 7&%.
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+a reforma no consiste, ciertamente, en que slo deben ser citados para la subasta los acreedores de grado preferente. >ebe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta por la reali*acin de la finca. ;onsiste la modificacin en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o conservar sin derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior a quienes slo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello. El art. ':$, inc. $3, del ;digo de Procedimiento ;ivil, a,ade" (2o diciendo nada, en el trmino de empla*amiento, se entender# que optan por pagarse sobre el precio de la subasta(. >os condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan e!ercitar la a0 En primer trmino, es menester que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea(. Por lo tanto, no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor. b0 En segundo lugar, es preciso que el crdito sea e4igible. Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar sus hipotecas (siempre que sus crditos no estn devengados(. En otros trminos, el acreedor cuyo crdito es e4igible slo puede e4igir el pago con el producto del remate, ,%,& E:tincin de la 9i!oteca con+orme a la le; de loteos irregulares&( +a +ey 2.3 %6.&'%, sobre saneamiento de t)tulos de dominio y urbani*acin de poblaciones en situacin irregular, prev una forma particular de e4tincin del derecho de hipoteca. El art. '/ establece que los pobladores adquirir#n el dominio libre de grav#menes y limitaciones, desde que se inscribe la escritura respectiva. Practicada la inscripcin, por el solo ministerio de la ley, se e4tinguir# todo derecho de los due,os y todos los defectos reales sobre el inmueble. El precio que el poblador pague por el sitio respectivo, ipso !ure, subrogar# a ste y sobre dicho precio podr#n hacer valer sus derechos (los titulares de crditos garanti*ados con hipoteca(. .& L# #"TI RE$I$ ,%-& once!to&( >efine la anticresis el art. $'/7" (+a anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa ra)* para que se pague con sus frutos(. El acreedor go*a de un inmueble a cambio del goce que procura a su deudor del capital de la deuda para cuya seguridad se constituy la anticresis. El inters pr#ctico de este contrato es, en verdad, nulo.. ,%.& aracteres de la anticresis&( +a anticresis es un contrato real, unilateral y accesorio. a0 El car#cter real del contrato, manifiesto en la definicin legal, se encuentra e4presamente consagrado en el art. $'/&" (El contrato de anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble(. Es obvio que no se trata, en este caso, de una verdadera tradicin. b0 +a anticresis es un contrato unilateral porque genera 5nicamente obligaciones para el acreedor anticrtico" conservar la cosa y restituirla una ve* satisfecho de su crdito. +as obligaciones que puede contraer el deudor nacen de hechos posteriores al contrato y consisten en el pago de me!oras, gastos y per!uicios. c0 Por 5ltimo, la anticresis es un contrato accesorio puesto que su ob!etivo es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Puede darse en anticresis un bien propio en garant)a de una deuda a!ena. El art. $'/6 declara que la cosa (puede pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en la anticresis(. ,%/& Indi7isibilidad de la anticresis&( l igual, que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible. +a indivisibilidad consiste en que el deudor no puede reclamar la restitucin de la cosa, mientras la deuda garanti*ada no se haya pagado totalmente.
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Pero, salvo estipulacin en contrario, (el acreedor podr# restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crdito por los otros medios legales( .art. $'''0. ,%0& Bienes 2ue !ueden darse en anticresis&( ;on arreglo a la definicin del art. $'/7, los bienes que se den en anticresis han de tener la calidad de inmuebles y producir frutos Anaturales o civilesA puesto que el ob!eto del contrato es que el acreedor se pague con ellos. ;omo el acreedor debe pagarse con los frutos, no es posible que se den en anticresis bienes ra)ces en que otra persona tiene constituido un derecho de goce. =al es el alcance del art. $'/8, inc. /, que establece que no valdr# la anticresis en per!uicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca(. Pero no hay inconveniente para que se d en anticresis un bien hipotecado al mismo acreedor o, a la inversa, se constituya hipoteca a su favor sobre los bienes que se le dieron en anticresis .art. $'/:0. ,%1& La anticresis no es un derec9o real&( diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho real. 2o se menciona entre tales derechos en el art. 7&& y, a mayor abundamiento, lo establece e4presamente el art. $'/8" (+a anticresis no da al acreedor, por s) sola, ning5n derecho real sobre la cosa entregada(. +a anticresis, pues, genera slo un derecho personal. Se siguen de esta circunstancia dos consecuencias importantes. a0 ;arece el acreedor anticrtico del derecho de persecucin. b0 2o go*a el acreedor del derecho de pagarse preferentemente. El art. $''% prev e4presamente esta consecuencia; no tendr# preferencia para pagarse en el inmueble sobre los otros acreedores sino la que le diere el contrato de hipoteca, si lo hubiere. ,%4& asos en 2ue la anticresis es o!onible a terceros&( ;omo derecho personal que es, la anticresis no es oponible a terceros. Sin embargo, por e4cepcin, los terceros que adquieran la finca estar#n obligados a respetar los derechos del acreedor anticrtico. El art. $'/8, inc. $3, dispone que (se aplica al acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del art. %:6$(. >e este modo, deber#n respetar los derechos del acreedor" a0 los adquirentes a t)tulo gratuito; b0 los adquirentes a t)tulo oneroso, si el contrato de anticresis consta por escritura p5blica, e4ceptuados los acreedores hipotecarios; y c0 los acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta por escritura p5blica, inscrita con anterioridad a la hipoteca. ,*5& )erec9os del acreedor&( El acreedor anticrtico est# investido de los derechos de goce y de retencin. 2o confiere la anticresis al acreedor el derecho de vender la finca para pagarse con el producto. =iene el acreedor el derecho eventual de que se le paguen las me!oras que haya efectuado y los gastos y per!uicios que haya sufrido. ,*%& )erec9o de goce&( El acreedor anticrtico, a diferencia del acreedor prendario, tiene el derecho de go*ar de la cosa. Este derecho de goce compete al acreedor con la precisa condicin de que impute los frutos a su crdito. El art. $''$ dispone que si el crdito es productivo de intereses, (tendr# derecho el acreedor para que la imputacin de los frutos se haga primeramente a ellos(. +a disposicin debi e4presar me!or que es obligacin del acreedor imputar los frutos a los intereses y enseguida al capital. Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las partes pueden convenir que los frutos se compensen con los intereses de la deuda, totalmente o hasta concurrencia de determinados valores.
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+a estipulacin de un inters usurario traer)a como consecuencia que el deudor quedara privado permanentemente del goce de la finca. Por este motivo, el art. $''/, inc. $, previene que (los intereses que estipularen estar#n su!etos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso de mutuo(87. ,**& )erec9o de retencin&( El. acreedor anticrtico tiene el derecho de retener la finca hasta el pago total de la deuda; el deudor no puede e4igir la restitucin sino despus de la e4tincin completa de la obligacin .art. $'''0. ,*,& El acreedor carece del derec9o de 7enta&( +a anticresis por s) misma, no confiere al acreedor el derecho de vender la finca para pagarse con el producto. Si la administracin de la finca resultare dif)cil o costosa, si los frutos fueren insuficientes, etc., podr# el acreedor renunciar a su derecho de anticresis. menos que se haya estipulado lo contrario, el acreedor puede, a su arbitrio, restituir la finca (y perseguir el pago de su crdito por otros medios legales( .art. $'''0. En suma, en virtud de su derecho de prenda general, podr# el acreedor perseguir el pago de su crdito en todos los bienes del deudor, inclusive la finca dada en anticresis. ,*-& 6ro9ibicin del !acto comisorio&( El art. $''% establece que (el acreedor no se hace due,o del inmueble a falta de pago( y a,ade que (toda estipulacin en contrario es nula(. +a ley proh)be, pues, en forma terminante, el pacto comisorio en la anticresis. ,*.& )erec9o del acreedor !ara 2ue se le abonen me3orasB !er3uicios ; gastos&( El ;digo establece que (el acreedor que tiene anticresis, go*a de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de me!oras, per!uicios y gastos( .art. $''90. ,*/& Obligaciones del acreedor&( +as obligaciones del acreedor anticrtico se reducen a dos" a0 >ebe restituir la cosa cuando se ha satisfecho la deuda )ntegramente. b0 ;omo consecuencia de esta obligacin de restituir, debe conservar la cosa. El art. $''9 previene que est# su!eto a las mismas obligaciones que el arrendatario, (relativamente a la conservacin de la cosa(86. ,*0& #nticresis 3udicial o !renda !retoria&( El art. $''7 establece" (En cuanto a la anticresis !udicial o prenda pretoria, se estar# a lo previsto en el ;digo de En!uiciamiento(. Prev el ;digo de Procedimiento ;ivil, en efecto, que si no hubiere postores en un segundo remate puede el acreedor solicitar que los bienes se le entreguen en prenda pretoria .art. 799 del ;. de P. ;ivil0. +a anticresis !udicial est# su!eta a las siguientes reglas" a0 ;uando el acreedor solicite que los bienes se le entreguen en prenda pretoria, puede el deudor, a su ve*, solicitar que se pongan nuevamente en remate, sin fi!acin de m)nimo .art. 79% del ;. de P. ;ivil0. b0 +a entrega de los bienes debe hacerse ba!o inventario solemne .art. %.3 79/ del ;. de P. ;ivil0. c0 El acreedor deber# llevar cuenta fiel y en lo posible documentada8& Para determinar la utilidad l)quida que se aplicar# al pago del crdito, se tornar#n en cuenta los gastos leg)timos, los intereses corrientes de los capitales que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fi!e como remuneracin por la administracin .art. 79' del ;. de P. ;ivil0. +a anticresis !udicial tiene la particularidad de que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. El art. 79& del ;digo de Procedimiento ;ivil establece tina importante regla sustantiva. ;uando la prenda pretoria recae sobre muebles, tendr# el acreedor (los derechos y privilegios de un acreedor prendario(.
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1ase el 23 '/. 1ase el t. -, 23 /$8 y sgtes. 8& El acreedor debe rendir peridicamente cuenta de su administracin .art. 796 del ;. de P. ;ivil0.
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,*1& La anticresis ; algunas instituciones a+ines&( Es interesante, para precisar los conceptos, una comparacin entre la anticresis y algunas instituciones afines, como la prenda y la hipoteca, a0 +a anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca, con la que tiene parentesco, puesto que ambas son garant)as que recaen sobre inmuebles. % . +a hipoteca es un contrato solemne, mientras que la anticresis es un contrato real. $. +a cosa hipotecada permanece en poder del deudor, en tanto que el bien dado en anticresis se entrega al acreedor. /. +a hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la anticresis un derecho simplemente personal. '. +a hipoteca otorga al acreedor los derechos de persecucin y pago preferente. 2i uno ni otro derecho competen al acreedor anticrtico. b0 +a anticresis se aseme!a a la prenda en que en ambas canciones la cosa es entregada al acreedor, pero difieren por muchos conceptos. %. +a prenda recae sobre bienes muebles, mientras que la anticresis se constituye sobre bienes ra)ces. $. +a anticresis confiere al acreedor un derecho de goce de que carece el acreedor prendario. /. +a prenda otorga al acreedor los derechos de persecucin y de pago preferente de que el acreedor anticrtico, como se di!o, se encuentra privado. '. +a prenda da al acreedor el derecho de venta para pagarse de su crdito con el producto de la reali*acin de la cosa empe,ada. +a anticresis no confiere al acreedor sino el derecho de pagarse con los frutos del inmueble, sin permiso de restituir la finca y perseguir el pago de su crdito por otros medios legales, esto es, e!erciendo su derecho de prenda general. /& EL )ERE FO LE@#L )E RETE" IO" ,*4& once!to&( Se ha visto cmo el arrendatario, el depositario, los acreedores prendarios y anticrticos, etc., go*an de la facultad de conservar la cosa que detentan y deben restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas prestaciones. En tales casos, se rehusa el cumplimiento de una obligacin con el ob!eto de asegurar la e!ecucin de una contraprestacin; en otros trminos, se e!ercita el derecho de retencin. El derecho legal de retencin tiene, obviamente, estrecho parentesco con la e4cepcin de contrato no cumplido We-ce'tio non adim'leti contractus3 que no es sino una aplicacin en el campo contractual88. El derecho legal de retencin puede definirse, pues, como la facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar leg)timamente la entrega o restitucin y conservar la cosa, mientras no Se le satisface de un crdito que tiene relacionado con ella. ,,5& El derec9o legal de retencin ; la com!ensacin&( El derecho legal de retencin tiene )ntimo contacto con la compensacin. En virtud de la compensacin, tambin el deudor se abstiene de cumplir una obligacin porque l es, a su turno, acreedor. Pero su efecto es m#s radical porque afecta a la e4istencia de la obligacin. El deudor persigue liberarse de su deuda y puede leg)timamente rehusar el pago porque su obligacin se ha e4tinguido. El derecho legal de retencin no afecta a la e4istencia de la obligacin, sino a su e4igibilidad. El deudor utili*a su crdito, no para liberarse, sino para asegurar el pago del mismo. +a compensacin es un modo de e4tinguir las obligaciones; el derecho legal de retencin constituye una garant)a. ,,%& ondiciones !ara 2ue tenga lugar el derec9o legal de retencin&( Para que proceda el derecho legal de retencin, en principio, es menester que concurran los siguientes requisitos" a0 =enencia de la cosa; b0 Dbligacin de restituir la cosa a un acreedor; c0 Un crdito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse la cosa;
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Eosserand, ob. cit., t. --, 23 %'66.
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H%C one:in entre el cr'dito ; la obligacin de restituir& ,,*& Tenencia de la cosa&( Para e!ercitar el derecho de retencin es menester detentar la cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene. Solamente en el caso previsto en el art. %:'$ no se cumple cabalmente esta condicin. El arrendador puede retener, para seguridad principal del precio, los ob!etos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del arrendador. Es indiferente que se tenga la posesin o slo la. mera tenencia de los bienes., ,,,& Obligacin de restituir la cosa&( En todos los casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin e4iste una obligacin de entregar o restituir la cosa materia de la retencin. El detentador de la cosa rehusa entregarla o devolverla, se e4cusa de cumplir su obligacin y, por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar o restituir. ,,-& r'dito del detentador contra la !ersona a 2uien debe restituir&( El derecho legal de retencin es una medida de garant)a; por esto es condicin del derecho que e4ista una obligacin que se trate de asegurar. El deudor de la obligacin de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque es, por su parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o restitucin. Este crdito debe ser cierto y e4igible al tiempo de invocarse el derecho de retencin. ,,.& one:in entre cr'dito ; la obligacin de restituir&( evidente que no cualquier crdito del que detenta la cosa !ustifica la retencin. Por e!emplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando tuviere un saldo que reclamar (en ra*n de e4pensas y me!oras( el depositario no puede retener la cosa depositada (sino slo en ra*n de las e4pensas y per!uicios. En efecto, debe e4istir cone4in entre el crdito que !ustifica la retencin y la obligacin de entregar o restituir. s) ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa Apor e!emplo el vendedorA tiene la obligacin de entregarla y el otro contratante Ael compradorA debe suministrarle una contraprestacin. Entre ambas obligaciones media un estrecho v)nculo. n#loga situacin se produce en los contratos sinalagm#ticos imperfectos en que las partes resultan mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a su celebracin. ,,/& "ecesidad de un te:to legal e:!reso&( 2uestro ;digo no ha formulado una doctrina general del derecho legal de retencin ;omo el ;digo francs, ha establecido m5ltiples disposiciones particulares que lo consagran. Se plantea el problema de si el derecho legal de retencin tiene cabida slo en estos casos particulares que la ley se,ala o en todos aquellos en que concurran an#logas condiciones. En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retencin requiere un te4to e4preso de la ley. a0 =al es la consecuencia, por de pronto, de la falta de normas generales y de la reglamentacin slo de m5ltiples casos particulares. b0 ;onfirman esta conclusin diversas disposiciones legales. En efecto, el art. $/:$, inc. $3, previene que no Ase podr# retener una cosa del deudor, para la seguridad de una deuda, sin su consentimiento, (e4cepto en los casos que las leyes e4presamente designan(. 2o menos concluyente es el art. 7'7 del ;digo de Procedimiento ;ivil. Es menester que se declare !udicialmente, para que sea efica*, (el derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes(.
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c0 Por 5ltimo Ay sta es una consideracin decisivaA, el derecho de retencin confiere un privilegio y stos son de derecho estricto. +os autores franceses que afirman que no hace falta un te4to e4preso de la ley parten de la base de que el derecho legal de retencin no confiere ning5n privilegio 8:. ,,0& )eclaracin 3udicial del derec9o de retencin&( El detentador de una cosa no puede hacerse !usticia por s) mismo; no est# facultado para retener manu militari la cosa que debe restituir. Para que surta efectos el derecho legal de retencin (es necesario que su procedencia se declare !udicial a peticin del que pueda hacerlo valer( .art. 7'7 del ;. de P. ;ivil0. +a retencin que recae sobre bienes ra)ces debe inscribirse en el <egistro de Fipotecas del ;onservador de Cienes <a)ces respectivo .art. 7'6 del ;. de P. ;ivil0. ;uando la retencin recae sobre bienes muebles, puede el !ue* restringirla a una parte de tales bienes (que basten para garanti*ar el crdito mismo y sus accesorios( .art. 7'8 del ;. de P. ;ivil0. ,,1& E+ectos del derec9o legal de retencin&( El ;digo ;ivil no precis los efectos del derecho de retencin. >e sus disposiciones resulta slo que el acreedor retencionario tiene la facultad de rehusar la entrega o restitucin y conservar la cosa, hasta que se efect5en en su provecho determinadas prestaciones. Pero el ;digo de Procedimiento ;ivil ha sido m#s e4pl)cito. Fa establecido que los bienes retenidos por resolucin !udicial e!ecutoriada (ser#n considerados, seg5n su naturale*a, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su reali*acin y de la preferencia a favor de los crditos que garanti*a2.3 .art, 7'6 del ;. de P. ;ivil0. >e este modo, el acreedor que go*a del derecho legal de le retencin, !udicialmente declarado, tiene dos importantes derechos" a0 el derecho de venta de los bienes retenidos para pagarse con el producto; y b0 el derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, seg5n que la retencin recaiga sobre bienes muebles o inmuebles. ,,4& El derec9o legal de retencin Ies un derec9o realJ&( cuestin vivamente controvertida en la doctrina si el derecho legal de retencin tiene un car#cter real o solamente personal. +lama la atencin que el ;digo de Procedimiento ;ivil asimila el derecho legal de retencin a la prenda o hipoteca para los efectos de la reali*acin de los bienes y de la preferencia para pagarse con el producto. En cambio no otorga al acreedor retencionario el derecho de persecucin que es propio de los derechos reales de prenda e hipoteca:9. El derecho de venta, que corresponde a todo acreedor no es distintivo de los derechos reales; tampoco lo es la preferencia que la ley asigna a ciertos derechos que tienen un car#cter incuestionablemente personal, como son todos los crditos de la primera y cuarta clase. +a caracter)stica t)pica de los derechos reales es el derecho, de persecucin de que el acreedor retencionario carece. El derecho de retencin supone que la cosa se conserve en poder del acreedor; si la cosa sale de sus manos, el derecho de retencin es inoperante y no puede instar por recobrar la cosa. +a idea de un derecho real, por otra parte, es incompatible con algunos casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin. El acreedor retencionario Apor e!emplo el vendedorA suele ser due,o de la cosa y no se concibe una garant)a real sobre un bien propio. En fin, el art. 7&&, que enumera ta4ativamente los derechos reales, no menciona entre ellos el de retencin. ,-5& O!onibilidad a terceros del derec9o de retencin&( -mporta e4aminar a quines es oponible la facultad de rehusar la entrega o restitucin de la cosa, esto es, el derecho legal de retencin. Es obvio que es oponible al deudor de la obligacin que la retencin garanti*a" al comprador, al mandante, al depositante.
Planiol, (=rait lmentaire de >roit ;ivil(, t. --, 23 $7$6. Esta omisin es sugestiva porque el Proyecto de ;digo de Procedimiento ;ivil establec)a, simplemente, que los ob!etos retenidos se mirar)an como constituidos en prenda (para todos los efectos legales(.
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2o es dudoso que el derecho legal de retencin es oponible a otros acreedores. 2o puede ser otro el propsito que ha movido al legislador a reputar los bienes retenidos, seg5n su naturale*a, como dados en prenda o hipoteca. +a +ey de Luiebras corrobora este aserto en su art. &%, que dispone que cuando a alg5n acreedor corresponda el derecho de retencin, en los casos se,alados por las leyes, no podr# priv#rsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crdito. +a procedencia del derecho legal de retencin podr# ser declarada a5n despus de la sentencia de quiebra. RPuede el derecho de retencin oponerse a los adquirentes de la cosa. Supngase que el arrendatario, en ra*n de las me!or)as introducidas en la finca arrendada, est# autori*ado para invocar el derecho legal de retencin contra su arrendador, pero el arrendador, entre tanto, ha ena!enado la cosa. RPuede el arrendatario negarse a restituir y oponer al adquirente el derecho legal de retencinS 2os inclinamos por la negativa. a0 Por de pronto, el adquirente no es deudor del arrendatario la obligacin de indemni*ar gravita sobre el antecesor en el dominio. b0 El derecho legal de retencin, en nuestra legislacin, tiene caracteres sui gneris. 2o es un estado de cosas puramente pasivo, puesto que el acreedor puede reali*ar los bienes retenidos para pagarse de su crdito. >e este modo, el crdito contra el antecesor en el dominio vendr)a a hacerse efectivo en bienes de un tercero, como es el adquirente. +a ley de quiebras tambin ha asimilado el derecho real de hipoteca o el de prenda con el de retencin. Por e!emplo el art. %%' de dicha ley, a propsito de la continuidad de giro del fallido, dispone que los crditos provenientes de la continuacin efectiva total o parcial del giro del fallido podr#n perseguirse solamente en los bienes comprendidos en ella y go*ar#n de preferencia para el pago respecto de los dem#s acreedores del fallido, pero no alcan*ar#n a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de los acreedores que no hubieren consentido en la continuacin del giro. +os crditos de la continuacin efectiva del giro preferir#n a los de los acreedores hipotecarios, prendados y retencionarios que hubieren dado su aprobacin a dicha continuacin, slo en el caso que los bienes no vados comprendidos en la continuacin efectiva del giro, fueren insuficientes para satisfacerlos. +a diferencia, si % hubiere, ser# soportada por los se,alados acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos crditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de liquidacin de los bienes dados en garant)a de sus respectivos crditos. El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que pague m#s del porcenta!e que le correspondiere de conformidad al inciso anterior, se subrogar# por el e4ceso en loJ, derechos de los acreedores del giro, en conformidad a las normas del p#rrafo 8 del =)tulo N-1 del +ibro -1 del ;digo ;ivil. ,-%& asos en 2ue tiene lugar el derec9o legal de retencin&( ;omo el derecho legal de retencin procede slo en los casos que se,ala la ley, importa consignar cu#les son los m#s importantes. a0 El usufructuario podr# retener la cosa fructuaria hasta el pago (de los reembolsos e indemni*aciones( a que es obligado el propietario .art. 8990. b0 El poseedor vencido en el !uicio reivindicatorio podr# retener la cosa hasta que se le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar (en ra*n de e4pensas y me!oras( .art. :%'0. c0 El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo retenerla, si el comprador no paga o est# pronto a pagar el precio )ntegro, a menos de haberse convenido el pago a pla*o .art. %8$6, inc. /0. Podr# asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un pla*o convenido, si despus del contrato disminuye la fortuna del comprador en forma que le e4ponga a un peligro inminente de perder el precio( .art. %8$6, inc '30:%.
:% Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los derechos de venta y pago preferente porque la retencin recae sobre un bien suyo.
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.%0 El arrendatario no podr# ser e4pelido o privado de la cosa arrendada, en todos los casos en que se deban indemni*aciones sin que se le paguen por el arrendador o le asegure su importe .art. %:/&0. e0 El arrendador, por su parte, tiene derecho de retencin para seguridad del pago del precio y de las indemni*aciones que se le adeuden, (todos los frutos e4istentes de la cosa arrendada, y todos los ob!etos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren .art. %:'$, inc. $30. f0 El mandatario podr# retener (los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte( .art. $%6$0. g0 El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las indemni*aciones a que est# obligado el comodante o se le caucione debidamente el pago .art. $%:/0. h0 El depositario slo puede retener el depsitoA (en ra*n de las e4pensas y per!uicios de que habla el siguiente art)culo(, esto es, las e4pensas hechas para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho el mismo depositante, y los per!uicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depsito .arts. $$/' y $$/70. i0 El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor otros crditos ciertos y l)quidos, contra)dos despus de la obligacin garanti*ada y que se han hecho e4igibles con anterioridad .art. $'9%0. !0 El acreedor anticrtico, en fin, go*a de los mismos derechos que el arrendatario (para el abono de me!oras, per!uicios y gastos( y, en consecuencia, le corresponde el derecho legal de retencin .art. $''90.
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E!emplo propuesto por Pothier.

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Es el (dpot dJhotellerie( del derecho francs.

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CaudryA+acaritinerie, (=rait theoriqu et pratique de droit civil(, t. -N, 23 :79.

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