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CURSO CEAP Escola PGE e PGM Aula de Trabalho Prof.

: Joo Batista Berthier

Aula n 03 de Trabalho

Empregador

Estamos falando sobre o conceito de empregador e vamos agora partir para falar de um tema chamado sucesso de empregadores ou sucesso de empresas.

Sucesso de empregadores ou sucesso de empresas Isso me leva ao artigo 448 da CLT Art. 448 - A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Ou seja, pode acontecer que uma certa unidade produtiva seja assumida por um novo empregador. A atividade prossegue, a atividade mantida, mas sai o empregador X, assume o empregador Y. Os contratos de trabalho no so com isso afetados. Essa talvez a maior demonstrao de que o contrato de trabalho intuito personae contra o empregado, mas no contra o empregador. O empregado deve cumprir as tarefas para as quais contratado com pessoalidade. Alis, falecendo o empregado, extinto o contrato de trabalho. No h dvida de que contrato de trabalho personalssimo quanto a empregado. S ele cumpre as tarefas para as quais contratado e o falecimento dele implica extino do contrato. As obrigaes do empregador no so personalssimas, logo, so transferveis. possvel que afastando-se o empregador e assumindo outro os contratos de trabalho prossigam. Em outras palavras, o empregador sucedido sai e o empregador sucessor que assume.

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Esse empregador sucessor que assume encontra os contratos como eles esto. Se o sucedido havia marcado frias para voc ms que vem, frias mantidas. Se o empregador sucedido havia promovido voc um dia antes, promoo mantida. Aumento salarial concedido, mantido. Ou seja, o empregador sucessor herda a posio contratual do empregador sucedido tal como ele a encontra. Essa a parte tranquila do nosso assunto, esse o ponto que menor polmica gera. A sucesso vai trazer maior complicao no seguinte caso: e quanto ao chamado passivo trabalhista, ou seja, e quanto aos valores que o sucedido no pagou? Esse um tema que se vocs forem na jurisprudncia, encontraro as mais variadas decises. o tipo de tema que est muito longe de ser um tema pacfico. Contudo, d para dizer que h uma tese que a predominante e basicamente ela que eu vou expor para vocs. Por muito tempo prevaleceu a seguinte ideia: o sucessor assume sim o passivo trabalhista que o sucedido deixou quanto a empregados que para o sucessor chegaram a trabalhar. Vamos imaginar um certo estabelecimento assumido por empregador novo. Se eu como trabalhador cheguei a trabalhar para o empregador sucessor, posso cobrar dele se o sucedido no me pagou. Mas nessa primeira linha de raciocnio que foi a primeira a ser majoritria na doutrina e jurisprudncia a dcadas atrs, se eu jamais trabalhei para o sucessor, dele no tinha o que cobrar. Por muito tempo se considerava que a sucesso trabalhista tinha que preencher esses dois requisitos, haver empregador novo chegando como sucessor e algum empregado chegar a trabalhar para ele. Se eu para o sucessor no trabalhei, no posso cobrar nada dele quanto ao perodo ao qual eu trabalhei antes para o sucedido. Acontece que de longa data, at mesmo antes da Constituio de 1988, essa tese perdeu seu foro, perdeu seu espao e hoje o que mais frequentemente se diz e mais frequentemente julga-se o seguinte: o empregador sucessor assume todo o passivo trabalhista at de empregados que para ele no chegaram a trabalhar. Ou seja, eu como empregador sucessor assumo todo o passivo trabalhista, at com relao a empregados que para mim no chegaram a trabalhar.

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Vou dar um exemplo clssico disso ligado ao Rio de Janeiro. O banco Ita quando assumiu o banco Banerj por muito tempo tentou alegar isso, que ele na verdade no teria responsabilidade quanto a empregados que para ele, banco Ita, no chegaram a trabalhar. Isso acabou derrubado, acabou caindo por terra, tanto que em dado momento nem mais o banco Ita questionava mais isso. Ou seja, ele assumiu o passivo trabalhista todo at com relao a crditos cujos titulares so empregados que para ele, banco sucessor, no chegaram a trabalhar. E esse o entendimento que, em regra, prevalece. Alis, talvez por isso a CLT faa sentido quando no artigo 2 diz que o empregador a empresa, porque de uma certa maneira o vnculo acaba sendo com a empresa, quem quer que circunstancialmente tenha l poder diretivo sobre ela em determinado momento. Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.

Se vocs forem pensar sucesso de empregadores, comecem por a. O empregador sucessor assume o passivo trabalhista da empresa que assume, respondendo por dvidas trabalhistas todas, at aquelas cujos titulares so empregados que para ele, sucessor, no chegaram a trabalhar. Se vocs forem aos acrdos, encontraro quem se apegue at tese antiga: no, aquele empregado que para o sucessor no trabalhou, dele no tem o que cobrar. No uma matria sumulada e resolvida. Sempre que se pensa nesse assunto, vem a seguinte questo: e o empregador sucedido? Porque na verdade quem pega a CLT no v nada dito sobre empregador sucedido. o tipo de situao de lacuna da lei. A lei fala que o sucessor assume a responsabilidade, artigo 448. Interpretado o artigo 448, assume o passivo trabalhista todo, at de empregados que para ele sucessor, no chegaram a trabalhar porque saram da empresa antes da sucesso.

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Mas como fica a figura do empregador sucedido? Se vocs um dia forem pegar a contestao de um empregador sucedido, ele vai alegar o chamado silncio eloquente: J que a lei no falou, porque para ele, sucedido, no h responsabilidade. A lei de fato no prev, a lei no prev porque no quis prever na chamada lgica do silncio eloquente, ao dar responsabilidade ao sucessor e no falar nada do sucedido, porque excluiu a responsabilidade para o sucedido. Vocs vero que nesse assunto o entendimento predominante outro. O entendimento predominante que o sucedido quanto ao seu perodo, quanto poca em que ele era empregador, tem uma responsabilidade subsidiria. O sucessor seria o devedor principal, o sucedido o responsvel subsidirio. Ou seja, o sucedido responderia subsidiariamente quanto s dvidas de sua poca e no dvidas posteriores porque por isso no pode responder j que no era mais o empregador daquela unidade produtiva. Ou seja, em linhas gerais essas so as duas regras para pensar o assunto. O empregador sucessor do artigo 448 da CLT assume o passivo trabalhista todo da empresa, at de empregados que para ele sucessor, no chegaram a trabalhar porque se desligaram da empresa antes da sucesso. J o empregador sucedido, mesmo havendo silncio da lei, mesmo configurada a lacuna, em nome do princpio da proteo, o empregador sucedido tem uma responsabilidade subsidiria pelas dvidas de sua poca como empregador, no dvidas posteriores. Essas duas primeiras regras partilham a responsabilidade de um que a principal, o sucessor e responde por tudo, de outro que subsidiria a responsabilidade que tem o sucedido que se limita apenas ao perodo no qual ele era o empregador, no fatos posteriores. Nesse assunto todo, entra uma terceira regra que a seguinte: tudo que eu falei at agora no cogitou da chamada sucesso fraudulenta. At agora eu pensei em sucesses idneas. Um certo empregador que assume unidade produtiva que antes outro empregador dirigia. Nas sucesses que eu chamo de idneas essa a lgica, mas

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no d para descartar a chamada sucesso fraudulenta. Quando uma certa sociedade limitada passa estabelecimentos seus para uma nova sociedade limitada constituda por scios que mal sabem o documento que assinaram, os chamados laranjas. quando voc tem aquela manobra para ocultar patrimnio, para esvaziar patrimnio, para escapar de dvidas que voc dolosamente no pretende pagar. Quando acontecer a chamada sucesso fraudulenta, muda de figura por qu? Primeiro porque o sucessor tende a no ter patrimnio, e a a responsabilidade ser do sucessor e do sucedido de maneira solidria. Solidria porque a fraude tende a atrair para os envolvidos a solidariedade, fora o seguinte: fora responder sucessor e sucedido por tudo, aqui as duas pessoas jurdicas vo poder ser objeto do que? Desconsiderao da personalidade para responsabilizar at patrimnio dos scios. Ou seja, nesse assunto e por enquanto no falo ainda de desconsiderao porque esse vai ser um outro tema, ficando em sucesso trabalhista d para dizer que a nossa doutrina e a nossa jurisprudncia, com oscilaes, esse um tema que est longe de ser um tema tranquilo, ele trabalha com essas trs regras que em regra, que em princpio so as adotadas. 1. O empregador sucessor assume todo o passivo trabalhista at com relao a dvidas que so de empregados que para ele, sucessor, no chegaram a trabalhar. Isso decorre do artigo 448 tal como interpretado. 2. Para o empregador sucedido, mesmo que alei nada fale, h uma responsabilidade subsidiria quanto a dvidas de sua poca perante empregados que tenham ainda que receber. 3. E a terceira regra a da sucesso fraudulenta. Como no poderia deixar de ser, configurado o ilcito, respondem sucessor e sucedido solidariamente pelas dvidas todas que eventualmente decorrem daquela atividade empresarial. Dito isso, ns bem sabemos que muitos negcios jurdicos de direito empresarial tm aquela clusula dizendo que empregador sucedido ficar responsvel por dvidas trabalhistas de sua poca. Volta e meia, quando se opera uma sucesso de empregadores, voc vai ver o negcio jurdico celebrado entre sucessor e sucedido e

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est l essa clusula: o empregador sucedido permanece com a responsabilidade trabalhista quanto s dvidas de sua poca, no respondendo por isso o sucessor. Quando vocs forem falar dessa clusula, digam o seguinte: essa clusula vlida, no uma clusula nula. Essa clusula uma clusula firmada num negcio jurdico de direito empresarial num espao onde existe muito campo sim para a autonomia das vontades. A questo que sendo clusula contratual, vale para as partes e no tem uma oponibilidade a terceiros. O problema : o empregado aqui um terceiro que no com isso afetado. Ele empregado, pode cobrar do sucessor sim. Claro que o sucessor aps pagar, ter ao de regresso porque tal como ele firmou contrato com o sucedido, o sucedido assumiu essa responsabilidade. Muito cuidado, porque o problema aqui no de nulidade. Volta e meia: ah, essa clusula nula porque ofende o artigo 448. Ela no alcana o empregado porque o artigo 448 de ordem pblica que protege esse terceiro de uma clusula que entre as partes vlida. O que as partes combinarem quanto a isso valer entre elas, mas no alcanando o empregado. Dica: pode ser que no concurso de vocs, haja alguma pergunta que trs a tona a seguinte questo: por tudo o que ns falamos, d um pouco a ideia de que para o empregado no importa muito quem seu empregador, desde que cumpridas as regras da legislao e do prprio contrato de trabalho. aquela ideia de que o empregador tem responsabilidades e obrigaes que so transferveis porque no so personalssimas. Mas trabalhem com a seguinte ideia: No d para descartar que o contrato de trabalho tem uma face personalssima tambm quanto ao empregador. Vou dar um exemplo disso e esse um aspecto que a nossa lei no fundo no trata. Imaginem que um certo sujeito jornalista e mais especificamente colunista empregado num certo jornal. Aquele jornal, aquela pessoa jurdica empregadora. Ele jornalista empregado que um colunista que faz editoriais tantas vezes por semana, escreve sobre poltica ou o que mais seja. Nada impede que uma certa hora haja uma sucesso de empregadores aqui e um novo jornal assume aquela publicao. Se um novo veculo de comunicao social que assume aquele estabelecimento, pode ser que a linha editorial seja outra.

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E a vem um ponto muito interessante, porque aqui h uma lacuna da lei. Em princpio para o empregado no importa muito quem o empregador dele, se recolher fundo, pagar salrio e mantiver condies ambientais de trabalho adequado. S que aqui um pouco diferente, porque vai que a nova linha editorial do novo empregador uma linha direita, enquanto o anterior empregador tinha uma linha esquerda? Mudou a linha editorial. Aquele jornalista pode ter uma certa afinidade ideolgica com o jornal para o qual trabalhava. E a afinidade no existe mais porque o novo empregador obrigado a respeitar contrato que empregado antigos tinham com o antigo empregador, mas o novo empregador um novo empregador. Tem jus variandi para direcionar a empresa dele como achar que mais conveniente ser no futuro. Como fica a situao desse jornalista hoje? Tal como est a lei brasileira, ou ele se conforma para salvar seu emprego ou pede demisso. Ao pedir demisso ele no vai ter seguro desemprego, no saca fundo e nem indenizado. Porque isso uma lacuna? Porque esse era o tipo de caso onde de um lado no seria justo obrigar o empregador a indenizar porque o empregador agiu legitimamente, mas esse era empregado que estava pedindo uma demisso de maneira motivada. Era o tipo de caso que para esse empregado, devia ter permissivo legal para sacar o fundo e receber seguro desemprego. Indenizao no porque o empregador novo tem direito de dar rumo que quiser ao empreendimento que assumiu, mas uma situao complicada porque esse no o empregado que est pedindo demisso porque arrumou emprego melhor ou porque vai fazer concurso pblico. Ele est pedindo demisso porque no tem uma linha de atuao condizente com o empregador sucessor que diferente ideologicamente. O sucedido num emprego onde o aspecto biolgico pode pesar. Cuidado, porque esse um exemplo bastante claro de uma lacuna que existe na nossa ordem jurdica. Nem sempre o contrato de trabalho vai ser intuito personae s contra empregado, pode ser intuito personae contra empregador, isso existe como possibilidade sim. Sucesso eu quero voltar um pouco mais a frente quando a gente for programatizar umas questes prprias da administrao pblica. Eu quero agora nessa nossa teoria

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geral do direito do trabalho comear a falar de terceirizao. Isso de fato d pano para manga no concurso que vocs faro. Terceirizao Comear a falar de terceirizao algo que demanda uma diviso que nem sempre os livros fazem, mas que muito importante que ns aqui faamos. Vocs quando forem estudar terceirizao, vocs no podem confundir duas figuras at certo ponto prximas, mas que merecem uma distino muito importante. Vocs no podero fazer a confuso entre terceirizao de um lado e do outro lado intermediao de mo de obra. O que para o direito do trabalho a terceirizao, e o que para o direito do trabalho a chamada intermediao de mo de obra. O que uma figura e o que vai ser a outra figura. Para trabalhar isso de maneira consistente eu vou dar dois exemplos que vo me ajudar a ver o que uma figura, o que a outra figura. Vamos comear com dois exemplos que vo me ajudar a pensar essa questo. 1 exemplo. Vamos imaginar que um certo hospital pblico percebe sua carncia de mo de obra e a esse hospital pblico promove uma licitao e em funo dessa licitao o contrato celebrado faz com que sejam colocados disposio da direo daquele hospital 45 mdicos, 70 enfermeiros, 80 tcnicos de enfermagem, 18 tcnicos de raio x. Ou seja, um vnculo que existe aps licitao entre o Estado e uma empresa privada. E por esse vnculo, o objeto contratual no fundo esse. O fornecimento de 40 mdicos, 30 enfermeiros, no sei quantos tcnicos de enfermagem, no sei quantos tcnicos de raio x. Esse o pessoal que se soma ao pessoal do hospital, com o qual o diretor do hospital passa a contar para levar adiante o funcionamento daquela unidade hospitalar. Trocando em midos, essa empresa presta algum servio para o hospital? Nenhum. No fundo, essa uma empresa que est funcionando como mera intermediadora de mo de obra. Ela contrata pessoas em nome prprio e coloca essa mo de obra disposio do empregador para que o empregador a utilize segundo sua necessidade. Essa empresa, numa expresso muito ligada primazia da realidade, no passa de uma

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locadora de trabalho humano. Mas trabalho humano, como a gente aboliu a escravido, voc nem compra, muito menos aluga. Cuidado, porque esse o problema da chamada intermediao de mo de obra. Na intermediao de mo de obra, o contrato celebrado entre a tomadora e a chamada terceirizada, um contrato no qual a terceirizada coloca disposio da tomadora mo de obra que a tomadora passe a usar como mo de obra prpria. Vocs vero que na nossa ordem jurdica a intermediao de mo de obra em princpio ilcita. Na administrao pblica pior ainda, por qu? Porque quando h intermediao de mo de obra para a administrao pblica, voc burlou o que? Concurso pblico. Voc arrumou uma maneira transversa para obter mo de obra. O que terceirizao propriamente dita? Estamos comeando a estudar intermediao de mo de obra e terceirizao. a primeira diferena entre esses dois conceitos. J que eu falei o que intermediao de mo de obra, eu vou falar o que a terceirizao de um servio. Imaginem que esse mesmo hospital quer ver feita sua segurana patrimonial. Para evitar furto de aparelho mdico, material de informtica, assaltos a pacientes por terceiros que vo no hospital visitar familiares que l esto internados. Esse hospital contrata uma empresa de vigilncia, espera-se aps licitao tambm. Essa empresa de vigilncia manejar como fazer a segurana patrimonial do local vendo onde colocar vigilantes, em qual turno trabalharo, quantos sero. E essa empresa de vigilncia vai dirigir o trabalho de seus vigilantes que ela selecionou. Aqui, na verdade, vocs comeam a ver que esse hospital no procurou uma empresa para fornecer mo de obra, mas procurou uma empresa para que ela preste a ele, hospital, servio. E essa empresa far com o pessoal que ela seleciona, que ela dirige, que ela assalaria.

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Porque eu comeo explicando isso? Muitas vezes no Brasil quando se vai falar de terceirizao se fica num binmio atividade fim, atividade meio. um binmio usado pela smula 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas

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condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral. Mas no d para comear por a porque vocs acabam vinculados a uma lgica que o prprio TST breve, breve rever. No to simples assim ter atividades que so meio e atividades que so fim. Na verdade o problema est muito mais ligado prpria primazia da realidade e ao nimo da parte.

Mas no d para comear por a, porque vocs acabam vinculados a uma lgica que o prprio TST breve, breve rever. No to simples assim ter atividades que so meio, ter atividades que so fim. Na verdade o problema est muito mais ligado prpria primazia da realidade do que ao nimo da parte. O que eu quero obter mo de obra ou o que eu quero obter um servio. O que eu quero mo de obra minha disposio para utiliz-la no poder diretivo que eu exero ou o que eu quero que uma outra empresa cuide de uma atividade que ela sabe prestar com pessoa que ela direciona, que ela dirige, que ela assalaria, porque ela selecionou antes. Cuidado, porque para comear a pensar terceirizao esse o passo nmero um. Fazer a diferena entre a intermediao de mo de obra e a terceirizao desse servio.

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Vou dar mais dois exemplos para na sequencia avanar e aumentar um pouco nosso grau de problematizao e complexidade. Vamos imaginar uma indstria, que tendo um grande parque industrial com mil empregados e a jornada no uma jornada longa, ela percebe a necessidade que as pessoas se alimentem e no tem l restaurante perto, no tem comida fcil perto. Logo, nessa indstria h um refeitrio. Como uma indstria qumica, no est muito afeta a alimentos, a elaborar e fornecer. Essa empresa ento contrata uma empresa de alimentao para que essa empresa de alimentao elabore e fornea refeies para os empregados da indstria. Um contrato entre a indstria e a empresa de alimentao. Fica evidenciado que essa empresa de alimentao vai selecionar seus cozinheiros, nutricionistas, auxiliar de servio geral. E essa estrutura de pessoal que a empresa de alimentao montar com seleo prpria, vai fazer com que se preste um servio que essa empresa dirigir para atender a uma pretenso pela tomadora que a indstria. Esse outro caso de terceirizao, porque eu busquei na terceirizada algum que vai cuidar de um aspecto de meu processo produtivo que eu quero deixar que ela cuide, selecionando quem far e quantos so e dirigindo quanto ao trabalho que ser feito. Esse outro caso tambm de terceirizao de servio. E se essa mesma indstria tem um contrato com uma empresa e esse contrato faz com que essa empresa coloque na indstria 15 secretrias para atender executivos da indstria? Esse um caso de intermediao de mo de obra porque no h um servio a prestar. Ou seja, muito cuidado com o seguinte: vocs quando forem pensar esse assunto, essa a primeira questo a ver por primazia da realidade. A empresa ou entidade chamada tomadora est buscando ter mo de obra sua ou disposio para utilizar numa subordinao direta, ou essa empresa quer um servio prestado por uma outra empresa que para prest-lo selecionar e dirigir seu prprio pessoal? Vocs vero que a smula 331 do TST est estruturada fazendo, ainda que no diga expressamente, essa diviso entre terceirizao e intermediao de mo de obra.

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Dica: essa diferena que eu vou mostrar que est muito clara na smula 331, no estava nem um pouco clara na primeira smula que o TST fez sobre o assunto. Antes da smula 331, ns tnhamos a smula 256. E o que falava a smula 256 do TST? TST Enunciado n 256 - Res. 4/1986, DJ 30.09.1986 Reviso - Enunciado n 331 - TST - Cancelada - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 Trabalho Temporrio e Servio de Vigilncia Contratao de Trabalhadores por Empresa Interposta Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. A principal crtica que hoje se faz smula 256 a seguinte: quando a smula 256 foi elaborada, ela confundiu terceirizao com intermediao de mo de obra. Vou dar a prova disso agora. A lei 6019/74 (LEI No 6.019,) do que fala? Pela lei 6019/74, passaram a poder funcionar no Brasil as empresas de trabalho temporrio. E para que serve uma empresa de trabalho temporrio? Ela contratada por empresas ditas tomadoras quando a empresa tomadora tem necessidade de pessoal. Por dois motivos: ou pessoal para se acrescer a sua mo de obra efetiva ou pessoal para substituir a mo de obra efetiva momentaneamente afastada. Eu confesso a vocs que no sou nem um pouco f da lei 6019/74, porque se o empregador precisa de mais pessoal para substituir o seu pessoal efetivo ou precisa de mais pessoal para acrescer ao seu pessoal efetivo ou de pessoal para substituir seu pessoal efetivo, podia usar o contrato de trabalho por prazo determinado. O artigo 443 da CLT d soluo para isso. Art. 443 - O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. 1 - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo

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prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada. (Pargrafo nico renumerado pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967) 2 - O contrato por prazo determinado s ser vlido em se tratando: (Includo pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967) a) de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; (Includa pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967) b) de atividades empresariais de carter transitrio; (Includa pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967) c) de contrato de experincia. (Includa pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)

E mais, se eu preciso de mais mo de obra porque natal e necessito de mais vendedores, contrato empregados por prazo certo. Se na minha indstria teve acidente e estou com 30 empregados feridos, contrato 30 empregados por prazo determinado. Cuidado, porque o empregador hoje quando quer aumentar seu efetivo momentaneamente ou substitutos para efetivo momentaneamente afastado, pode ou contratar empregados por prazo determinado ou contratar uma empresa de trabalho temporrio que fornecer essa mo de obra por no mximo 3 meses. Cuidado, o contrato de trabalho por prazo determinado pode durar at 2 anos. Mas a lei 6019/74 no permite mais do que 3 meses, salvo autorizao especial da delegacia do trabalho, que pode pontualmente permitir que eu passe de mais do que trs meses. A lei 6019/74, um dos poucos casos de intermediao de mo de obra permitida em nosso ordenamento jurdico. Quando algum livro disser que a lei 6019/74 uma lei que trouxe para o Brasil terceirizao, isso discutvel, porque nem terceirizao propriamente .

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A empresa de trabalho temporrio no tem servio a prestar para a tomadora. Ela contrata empregados em nome prprio, mas um empregador diferente de outros porque a empresa de trabalho temporrio o empregador que repassa seu poder de mando a empresas ora tomadora. Porque aqui no tomou o servio, tomou mo de obra. Cuidado, porque a lei 6019/74 uma lei que prev o caso de trabalho intermediado. A empresa de trabalho temporrio uma empresa que fornece mo de obra a outros. O trabalhador temporrio empregado da empresa de trabalho temporrio, mas trabalha subordinado tomadora que o contratou, que obteve ou para acrescer ao seu pessoal efetivo ou para substituir esse mesmo pessoal efetivo por no mximo 3 meses. Essa smula 256 aps falar da lei 6019/74, fala da lei 7102/83 (LEI N 7.102, DE 20 DE
JUNHO DE 1983.).

A lei 7102/83 quando veio, permitia apenas que instituies

financeiras contratassem empresas de vigilncia. Mas naquele mesmo ano de 1983 foi modificada para permitir isso em geral. Ou seja, banco ou qualquer outra empresa ou administrao pblica podem contratar servio de vigilncia patrimonial. Na lei 7102/83, no intermediao de mo de obra, terceirizao. Porque eu contrato uma empresa de vigilncia para que faa segurana patrimonial de um prdio que de um banco, que de uma repartio pblica. Essa empresa ver quantos vigilantes precisa, selecionar tais vigilantes, treinar tais vigilantes e dirigir o trabalho deles prestando um servio para aquela empresa ou entidade tomadora de servio. Ou seja, a smula 256 diz o seguinte: ilegal contratar pessoa por interposta pessoa, salvo no caso da lei 6019 e 7102. Na lei 6019 voc contrata pessoa por interposta empresa, na lei 7102 no. A smula 256 fruto da confuso que o prprio TST fez entre aquilo que mais tarde ele diferenciou. Eu posso ter dois contratos envolvendo empresas. Num a empresa contratada para prestar servio para outra, noutra contratada para empregar pessoas em nome prprio e empregar essa mo de obra.

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Muito cuidado, porque quando foi feita a smula 256, essa distino que eu estou aqui fazendo no existia na viso terica que tnhamos. Por isso trataram as leis 6019 e 7102 como leis a versar sobre o mesmo assunto, que hoje sabe-se que no . A lei 6019 prev um caso raro de intermediao de mo de obra que a nossa ordem jurdica permite. A lei 7102 prev um caso de terceirizao de servio. Conectando a aula de agora com a da semana passada, a lei 6019 um caso de intermediao de mo de obra, no o nico. Vou dar uma dica para vocs: o trabalho avulso um trabalho intermedirio. O rgo gestor de mo de obra no porto fornece mo de obra a empresas porturias. E o sindicato no campo fornece trabalhador avulso a quem vai usar esse trabalhador avulso. Mas fato que at pela prpria primazia da realidade, se eu quero uma mo de obra subordinada a mim, eu a contrato de maneira direta. Eu no interponho entre eu e o trabalhador no qual mando, uma terceira pessoa para fingir que eu no sou empregador, salvo quando a lei permite que a lei 6019, o trabalho avulso. De regra, isso no pode acontecer. Depois da smula 256, que hoje est cancelada, veio a smula 331. Vocs vero que a smula 331 quando nasce, nasce para fazer essa diferena que a 256 no tinha. A smula 331 foi escrita quando j se tinha noo de que muito diferente uma empresa para buscar mo de obra e para buscar um servio. Vamos agora para a smula 331, que nosso foco principal de anlise. I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).

No h dvida que esse inciso I trata de intermediao de mo de obra. Se eu quero selecionar um trabalhador que vai trabalhar subordinado s minhas ordens diretamente, eu no posso interpor entre eu, empregador real, e ele um empregador

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falso, empregador formal. A no ser no caso em que a lei permite isso, que a lei 6019/74. Ou seja, esse inciso I, ainda que ele no use a expresso intermediao de mo de obra, foi escrito para dizer o que? Que intermediar mo de obra fraude. Porque tentar ter algum subordinado a si fingindo no ser empregador. Isso no fraude quando a lei permite excepcionalmente que na lei 6019.

Se para fazer uma crtica ao inciso I, e a crtica aqui me parece consistente, a seguinte: o inciso I, fala que ilegal obter mo de obra por interposta pessoa, salvo no caso da lei 6019. No o nico caso. O trabalhador avulso, como vimos na aula passada, trabalha para a operadora porturia fornecida pelo rgo gestor. O do meio rural trabalha para empresa agrcola fornecida pelo sindicato.

Ou seja, ns temos casos de intermediao de mo de obra, mas casos que na verdade so raros porque em princpio eu no posso usar a contratao de uma outra empresa para obter mo de obra que eu quero selecionar e que eu quero dirigir o trabalho dela. Lembrem-se do seguinte: o empregador admite, dirige e assalaria. Se eu admitir algum que escolhi, dirijo e assalario, eu sou empregador por primazia da realidade. Muito cuidado porque a smula 331, I, comea repudiando a intermediao de mo de obra. Repudiando porque essa prtica ilcita, porque se o que eu quero mo de obra que eu vou selecionar, eu seleciono e contrato de maneira direta, formo o vnculo como ele . Enquanto o inciso I fala de intermediao de mo de obra, o inciso III, fala de terceirizao. Eu vou fugir da ordem para ficar mais didtico, depois eu vou para o II. III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.

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Enquanto o inciso I da smula 331, em regra, veda a intermediao de mo de obra, o inciso III permite a terceirizao. Eu posso contratar uma empresa de vigilncia para prestar com pessoal prprio este servio de vigilncia. Posso contratar uma empresa de limpeza de conservao predial ou reparos. Eu posso contratar qualquer empresa que v prestar para mim um servio especializado ligado atividade meio. A que vai estar o problema, porque quando se estuda esse assunto e se fica apegado smula 331, o que voc de regra escuta : eu no vou terceirizar a atividade fim, nem terceirizar a atividade meio sem especializao. O que eu terceirizo atividade meio que envolver servio especializado. Vou dar aqui um exemplo j puxando um pouco a brasa para as paraestatais. Volta e meia candidato de concurso faz representao ao MPT porque a Petrobrs contrata escritrio de advocacia ou a caixa econmica contrata e por a vai. Isso cai tudo na minha mo porque a ao contra a Petrobrs, por exemplo, minha. Mas qual o problema? A minha ao que eu ajuizei em 2002 que j est transitada em julgado em que eu consegui que a Petrobrs no contrate advogados por interposta pessoa para o seu departamento jurdico. Ela pode contratar para prestar o que? Servio. A diferena est nisso. No d para escapar desse aspecto. Muito cuidado, pelo seguinte e esse o ponto aqui a ponderar: para a jurisprudncia, se tem usado a smula 331. E a diferena : terceirizar eu posso se no minha atividade fim. E se uma atividade meio, servio. A Petrobrs, a advocacia para ela atividade fim? No. E advocacia certamente um servio especializado. Ou seja, muitas vezes vocs vero que a resposta que voc d vem pela sua pesquisa. Outro exemplo: e se a PUC contratasse uma empresa para que essa empresa colocasse professores dando aula l? Dar aula para a PUC atividade o que? Fim. Aprendam o seguinte e essa frase vocs vo ter que usar: toda terceirizao ilcita ilcita porque descambou para intermediao de mo de obra. O problema esse. Quando voc fingiu buscar um servio e obteve o que? Mo de obra na sua atividade fim com voc dirigindo diretamente. Ou uma atividade meio sem nenhuma terceirizao.

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H alguns anos eu tive uma ao civil pblica face a uma usina de cana de Campos, porque ela terceirizou o transporte no armazm dela. Qual era o problema ali? Se uma usina de cana, ela manufatura cana e comercializa. O transporte no armazm no uma atividade fim, mas o transporte para pegar safra e colocar nas costas um trabalho sem qualquer especializao. No d para terceirizar isso, tem que ser com empregados prprios. No tem terceirizao nisso. Eu vou contratar uma empresa que coloca minha disposio carregadores que aguentam saco nas costas. No h qualquer espcie de profissionalizao. Cuidado, porque para comear a pensar no assunto, vo por a. Hoje sobre terceirizao usamos a smula 331. E essa smula no fundo no trata s de terceirizao, trata dela e da figura prxima, a intermediao de mo de obra. Ela diferenciou o que a smula anterior confundia, a smula 256. A smula 331, I, diz: vedado obter mo de obra por interposta pessoa. Eu no posso interpor entre eu e meu empregado por primazia da realidade um falso empregador no meio do caminho. Isso uma simulao, interpor uma pessoa que no fundo no cumpre papel nenhum, seno ocultar o fato de que ele empregado meu. vedado obter mo de obra por interposta pessoa. Se eu tenho algum que vai trabalhar subordinado a mim, eu sou empregador e ele empregado por primazia da realidade. Interpor algum entre eu e meu empregado fraude, uma simulao. A no ser quando a lei permite, lei 6019 e outras leis mais como a lei de trabalho avulso. E no inciso III? Vamos para a terceirizao para dizer que voc no vai terceirizar atividade fim e atividade meio sem especializao. Voc vai terceirizar seus servios especializados e ligados atividade meio. Por isso a limpeza, a vigilncia, a conservao. Ponto muito importante para entender isso: Eu peguei o exemplo da Petrobrs contratando um escritrio de advocacia. Disse que a advocacia um servio especializado. Na ao da Petrobrs o autor sou eu, no caso. E a condenao no contratar diretamente a no ser por concurso pblico, nem por interposta pessoa advogados para o departamento jurdico dela. Contratar um escritrio para prestar

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certos servios, a advocacia para ela atividade meio e advogar um servio especializado, tanto que demanda a necessria formao. Cuidado com o seguinte: o servio nem sempre especializado pela qualificao do trabalhador. Se para ser servio especializado houvesse necessidade de trabalhador qualificado, a limpeza nunca seria terceirizada. O empregado da limpeza aquele que em geral no tem l uma formao profissional aguada, ao contrrio, aquele que auxiliar de servios gerais. A especializao s vezes est na formao do profissional. Quando uma empresa contrata um escritrio de advocacia. Outras vezes a especializao est na prpria atividade pessoal. Para voc fazer servio de limpeza, tem que comprar material de limpeza. Se voc um banco, a administrao pblica ou uma indstria, voc no conhece a fundo o mercado de compra desse tipo de material. Voc no sabe qual o melhor produto, nem quem so os melhores fornecedores. Ou seja, muitas vezes a especializao est na prpria atividade ou naquela demanda para voc se estruturar e realizar. Eu contrato uma empresa de limpeza porque como ela do ramo, sabe quais so os melhores produtos, os mais baratos, compra em grandes quantidades o que diminui custos que ela paga. A vem um ponto muito importante: vocs quando forem falar de terceirizao e citar o tipo de vantagem que a terceirizao gera, nunca digam: terceirizao bom porque reduz custo. Terceirizao bom quando voc se torna eficiente. Pode ser que voc at aumente custos, mas se torne mais o que? Eu Petrobrs para dar um parecer quanto a questo constitucional, contrato o Barroso, o escritrio dele. Eu no reduzi custos contratando o Barroso, mas eu me tornei mais eficiente. Pode ser que s vezes a eficincia venha da reduo, mas nem sempre. Cuidado, porque quem disser a vocs que terceirizar bom porque reduz custos, est por fora do assunto. Terceirizar bom porque eu me torno eficiente. Posso ser eficiente

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porque estou gastando menos ou porque gastei mais, mas gastei bem. O problema no est em quanto gasto e sim no tipo de eficincia que depois vier. Se eu falei para vocs que vocs quando forem advogar para o poder pblico usem a linguagem da smula, e at agora eu estava na linguagem dela. Intermediar no pode, smula 331, I, salvo quando a lei permite. E terceirizar para atividade meio se for servio especializado. No terceirizo atividade fim, nem terceirizo atividade meio sem especializao. Cuidado com o seguinte: a situao no fundo, no tem essa simplicidade toda. Vocs podem ver que na prtica tem terceirizao sim de atividade fim. E alis, para dar um exemplo bvio, muito antes da smula 256, muito antes da smula 331, o que a CLT falava mais especificamente no seu artigo 455? Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro.

Quando eu como empreiteiro de uma obra, contrato um subempreiteiro para parte da obra, o que isso seno uma terceirizao? E uma terceirizao na construo de uma obra que minha. Isso minha atividade o que? Fim. Cuidado com o seguinte: esse artigo 455 mostra que a smula no d conta inteiramente da histria, tem mais coisa para pensar sobre isso. Vocs quando forem falar da smula, at na prova usem a linguagem da smula porque um fator de segurana: estou falando o que a smula diz, 331, I, intermediar mo de obra no pode, 331, III, terceirizar se servio especializado e (inaudvel) de lei pode. Em princpio no se terceiriza atividade meio sem especializao, nem terceiriza atividade fim. So aqueles exemplos que eu dei. Cuidado com o seguinte: quando se pensa um pouco mais a fundo no assunto, e a prova pode demandar isso de vocs, a situao fica um pouco complicada por qu?

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muito difcil saber o que fim e o que meio. No so conceitos que tm essa marca toda de cientificidade. Por isso que eu falei para vocs que nesse assunto cada vez mais vocs vo se convencer de que como esse ramo lida com primazia da realidade, o que vai importar o nimo real de quem celebrou o contrato. Se o que eu queria era um servio, se o que eu queria era mo de obra. Por isso eu dei o exemplo do artigo 455 pelo seguinte: imagine uma empresa de construo civil. Est l a empresa de construo civil edificando prdio, empreiteiro principal. Esse empreiteiro faz o seguinte: olha, eu sou muito bom de edificar prdio, mas parte eltrica eu conheo pouco, hidrulica menos ainda. Vou contratar uma construtora que vai cuidar especificamente da instalao eltrica, uma outra da parte hidrulica e uma outra colocar vidro de acabamento no prdio todo. Tudo isso construir o que? O prdio. E essa empreiteira principal quando contratou no buscou o que? Mo de obra. Buscou a execuo. Voc que entende de parte eltrica selecione quem bom nisso, selecione, dirija e assalarie que eu te pago por esse servio. Voc que bom de colocar vidro em acabamento, contrata seu pessoal e faz isso que eu te pago. Ou seja, cuidado com o seguinte: esse sujeito no buscou baratear custos. Ele at podia fazer a parte eltrica e hidrulica que no ficaria to bem feito, podia dar problema, vcios quaisquer que gerariam aes no futuro. Ele buscou ser o que? Eficiente. Cuidado, porque vocs quando forem falar de terceirizao devem saber que o alvo dela a eficincia, o que eu busco contratar outra empresa a me prestar um servio. No tenham dvida, quando tivermos uma lei sobre terceirizao no Brasil, ela vai relativizar a coisa da atividade fim, atividade meio, porque isso no d conta do recado. Em muitas atividades industriais complexas, voc passar o processo produtivo em parte para quem vai te prestar o servio. Exemplo: vamos supor que um certo hospital pblico at, contrate um laboratrio para fazer seus exames. Fazer a cirurgia, fazer o primeiro atendimento ou exame, isso tudo do servio de sade. Quando o estado do Rio ou municpio contrata um laboratrio para fazer exames, ele est buscando a execuo do que? Do servio. Ele no buscou 40 tcnicos laboratoriais. Ele buscou um servio: olha, te mandarei material coletado e

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me devolva exames feitos, por quem? No sei. (inaudvel) Sabe melhor do que eu saberia fazer. Cuidado, porque esse o ponto para comear a pensar esse assunto. 1. Diferenciar terceirizao de intermediao de mo de obra. 2. Usar o critrio de atividade fim e meio, mas no usar sem uma certa dose de reflexo sobre o assunto, porque no to simples assim. Um exemplo didtico para ajudar os senhores a entender mais isso: um certo banco contrata uma empresa de informtica. Isso volta e meia acontece. A vem aquela questo que a seguinte: os programas elaborados por esse pessoal, isso atividade fim ou atividade meio? O que alguns dizem? No, a atividade fim do banco atividade bancria. A informtica uma atividade meio, uma atividade especializada, fazer programas. Ento isso seria o que? Terceirizado. Eu at confesso que no muito minha viso. Acho que hoje a informtica para o banco como ela se relaciona com quem? Com a clientela, tenho l minhas dvidas. Mas enfim concordo que uma tese construda, a atividade fim do banco a bancria, a informtica uma atividade meio para se estruturar e uma atividade que certamente demanda especializao. Vocs muitas vezes podem ver que uma certa atividade terceirizvel, mas depois tem que ver se ela foi terceirizada na verdade. Eu tenho uma ao civil pblica face a um banco que a discusso essa. Meu argumento um : isso a atividade fim de vocs porque o contato de vocs com o mundo. como se relaciona com seus clientes e potenciais clientes. pela internet, caixa eletrnico, tudo mecanismos que a informtica possibilita com os programas que ela te permite elaborar. Esse meu argumento um, mas no o argumento no qual eu mais acredito. Por qu? Porque eu concordo que a atividade fim do banco d para dizer que a bancria. S que tem um problema: quando voc pega o organograma desse banco, tem l uma gerncia de informtica. E todos os gerentes de informtica foram o que antes? Terceirizados.

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Ou seja, como que voc entrou no banco? Primeiro fui no banco, fui entrevistado, o banco me selecionou. Mandou ir aonde? Na terceirizada que me contratou porque o banco me escolheu. Se o banco escolheu, est demarcada a pessoalidade. Eu escolhi como banco, sou tomador. E mandei para a terceirizada: contrata esse. Quem selecionou? Foi o banco. A terceirizada selecionou? No. Ela contratou porque o banco mandou. Depois que ela contratou, devolveu para o banco. E a pessoa trabalha como terceirizado sonhando ser o que um dia? Bancrio. E um dia virar gerente. Por isso a parte final da smula 331, III.

III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. Se eu sou tomador de servio, no seleciono nem dirijo essas pessoas. No fundo a ideia a seguinte: vai para uma empresa por opo gerencial sua que ela escolher quem vai trabalhar na limpeza do prdio e dirigir tais pessoas. No poder o que? Terceirizar. Se eu selecionar quem vai fazer o servio pessoalmente e dirigir, porque eu estou optando pelo que? Por no terceirizar. Se eu tenho servio feito por outra empresa que vai cuidar disso para mim, no vou nem selecionar nem dirigir. No fundo eu no posso ter o melhor de dois mundos. Se eu quero selecionar e dirigir, contrato como empregador que o que eu sou. Se eu tenho a vontade de escolher e dirigir, vou ser empregador. Se eu vou abrir mo de selecionar e dirigir, eu posso terceirizar. A lgica essa. Cuidado, porque vocs percebem que tudo passa por esse raciocnio. Alis, muito curiosamente aqui, o direito do trabalho e o administrativo que no se do muito bem, aqui eles se entendem. Por qu? Se eu chamo um contrato de prestao de servios e o celebro entre o Estado e uma empresa privada e por esse contrato essa empresa privada no me presta nenhum servio, mas sim coloca 80 mdicos minha disposio, isso que o direito do trabalho chama de intermediao de mo de obra, o

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direito administrativo vai chamar desvio de finalidade, porque usei a licitao de servios para obter mo de obra. E qual o instrumento administrativo para obteno de mo de obra? o concurso. Eu no posso usar uma licitao para fazer s vezes de um concurso. Cuidado, porque esse um ponto importante. Se eu chamar um contrato de prestao de servios e o usar para obter mo de obra, para a tica trabalhista essa uma intermediao de mo de obra ilcita. Na administrao pblica mais grave ainda porque burlei concurso, e burlei porque usei uma licitao em desvio de finalidade. Usei uma licitao que instrumento para escolher executor de um servio para obter fornecimento de mo de obra sem usar o instrumento prprio que o concurso pblico. Cuidado com o seguinte: cada instituto do direito administrativo tem uma finalidade. E tal como a finalidade, a forma e a (inaudvel) so elementos o que? Vinculados. Se h discricionariedade onde? No motivo, no na forma, no na competncia e nem na finalidade. Cuidado, porque o concurso de vocs quando vier, vai vir nessa zona a. Alis, dica para vocs: a partir dali que a gente pode pensar outro tema importante para o concurso de vocs que a questo ligada ao chamado terceiro setor. As OS da lei 9636 (LEI N 9.636) as OSCIP da lei 9790(LEI No 9.790). Vamos pensar porque no fundo, so o que isso? Terceirizaes. Como encaixar a terceirizao que eu comecei a explicar nessa historia toda? Porque notem, a administrao no poder usar a intermediao de mo de obra para obter pessoal. Se o inciso I veda a intermediao de mo de obra e o III vai permitir terceirizao, o que fala o inciso II? II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

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Por qu? Porque para ingressar na administrao pblica, vamos supor, aquela usina de cana que contratou uma empresa para fornecer pessoal que carregava material, vai ser reconhecido que ela empregadora. O banco contratou uma empresa terceirizada para botar um bancrio que ela escolheu, vai ser o banco empregador. Ou seja, quando h intermediao de mo de obra, a tomadora no fundo o que? A empregadora. E o que a justia do trabalho reconhece. Voc empresa de cana se diz tomadora, mas voc a empregadora porque voc seleciona e dirige. Voc banco se diz empresa tomadora, mas voc a verdadeira empregadora porque voc admitiu, dirigiu e assalariou indiretamente. Ou seja, cuidado com o seguinte: quando se chega na administrao pblica, mesmo que haja intermediao, no vai formar o que? O vnculo, porque no houve o concurso pblico. Vamos pensar essas questes pensando agora o terceiro setor e a terceirizao. Esse um tema prprio para o concurso de vocs. Qual o grande problema de pensar esses contratos com ONGs, cooperativas, empresas nesse universo de contratantes com os quais a administrao pblica se relaciona? Muitas vezes o grande problema para entender esse universo de contratantes que se relaciona com a administrao pblica tentar pensar tudo numa dicotomia pblica e privada. Ns, por nossa formao jurdica fazemos uma diviso entre pblico e privado. Tem ramos do direito pblico e ramos do direito privado. Eu vou propor a vocs para pensar nesse assunto, uma classificao no mais em pblica e privada, mas em quatro possibilidades, o que vai me ajudar a pensar terceirizaes na administrao pblica. Quando o Estado percebe as tarefas que tem a desempenhar, ele muito claramente v que no cuidar de tudo sozinho. O Estado, como qualquer um, vai necessitar de suporte a comear pelo suporte tributrio. As contribuies e tributos que pagamos. Mas mais do que isso. Quando o Estado olha, ele percebe o seguinte: Numa sociedade complexa como a nossa espao pblico estatal.

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O que o espao pblico estatal? o espao de atuao do Estado em proveito da sociedade. aquele hospital pblico funcionando com servidores pblicos, prestando servio pblico de sade ou aquela escola pblica com pessoal concursado prestando servio chamado educao. o espao pblico estatal, o Estado atuando como deve ser em proveito da sociedade. Mas na sequencia, d para pensar no espao pblico no estatal. So entidades que tal como o Estado esto vocacionadas para atender a sociedade, mas no so o Estado. Entidades como associaes, como fundaes, cujo fim proteger o meio ambiente, incentivar a cultura, dar acesso educao, erradicar a violncia. O que o Estado percebe que no espao pblico no estatal esto os seus potenciais aliados, pessoas que convergem com ele, Estado. Esse o chamado terceiro setor, o espao pblico no estatal. como se a sociedade por meios auto-organizacionais criasse estruturas voltadas tambm para atender a sociedade. nesse campo que esto as organizaes sociais da lei 9636/98 (LEI N 9.636), as OSCIP da lei 9790/99 (LEI No 9.790). So entidades que no integram a estrutura do Estado, mas tem com o Estado uma semelhana em relao aos fins para os quais institucionalmente existem. Da termos de parceria, os convnios e quaisquer nomes que se queira dar a instrumentos negociais de interesses convergentes. Fora o espao pblico estatal prprio do Estado, pblico no estatal, entidades no estatais que vocacionam (inaudvel) como o Estado para atender a sociedade, h o espao privado. O espao privado aquele espao onde a pessoa est por interesse prprio. Esse o espao onde as empresas privadas objetivam o que? Lucro. O Estado aqui tambm tem contratos a firmar, mas no propriamente um aliado, algum que quer receber por isso. Empresas de limpeza, empresas de vigilncia. Tm todo o interesse de prestar servios, inclusive para o Estado, porque elas vo lucrar. Alis, entram aqui as concessionrias do q ue? Prestam servio em prol da sociedade, mas o fim delas qual ? O lucro. um espao onde o Estado se relaciona contratualmente tambm.

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Ou seja, quando eu penso a relao do Estado com o mundo, eu percebo tarefas prprias que ele tem, eu percebo tarefas que ele pode compartilhar com aliados no espao pblico no estatal e percebo tambm que ele pode buscar mediante pagamento servios de apoio como limpeza e conservao ou servios pblicos concedidos se aquela empresa for com isso obter o que ela quer que o lucro. E por fim, tem o espao corporativo. o espao de entidades que existem para atender aos seus associados. Clube recreativo atende a quem? Aos associados do clube. E o sindicato? categoria. E os partidos polticos? Atendem sociedade (inaudvel). Sindicatos sim, associaes sim. Na nossa primeira aula eu falei de cooperativas de trabalho. Porque a cooperativa formada por uma associao de trabalhadores autnomos que se associam para reutilizar os prprios resultados. As chamadas cooperativas de trabalho que existem para atender aos seus associados. Elas representam qual espao? Espao corporativo associativo. So entidades que no visam lucro e nem atender a quem? E sim a seus prprios associados. Est explicado porque na lei das OSCIPs quando se fala entidades que no podem ser OSCIPs quem l est? Cooperativas. No podem ser OSCIPs porque no tm por objeto atender sociedade. Muito cuidado, porque vocs quando forem pensar as terceirizaes na administrao pblica, comecem por a. Quando h um convnio com uma ONG porque o Estado relaciona-se com o espao pblico no estatal. Quando h um contrato de concesso de servio pblico ou prestao de servios, relaciona-se com o espao privado. E com o espao corporativo as relaes so menos intensas porque o sindicato existe para atender sua categoria, um clube recreativo para atender seus associados, um condomnio a seus moradores. um espao que no tem muito a ver com o Estado porque perde aquela viso do todo. Nem algum que por lucro vai querer fazer alguma coisa.

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por isso que muito complicado usar cooperativa para obter mo de obra. Porque uma entidade que no existe para fornecer mo de obra, o maior interesse no atender a quem? sociedade, atender apenas aos seus prprios associados. Dito isso, vocs comeam a ver o seguinte: perfeitamente possvel que a administrao pblica firme seus atos negociais convergentes com OS e OSCIPs. Para execuo de que? De servio, no para obteno de mo de obra. Caso concreto aqui do interior do Estado: imaginem um certo municpio que no tem hospital na sua estrutura que integra a sua secretaria de sade. No tem, tem s postos de sade. Certo municpio tem s postos de sade, mas no conta com um hospital. Mas na cidade h uma associao sem fins lucrativos que um hospital. O que pode fazer o municpio com o hospital? (inaudvel) qualificam como OSCIP. Podem firmar instrumento negocial com uma atuao conjunta. Um planejamento de uma sade para a populao. Porque o objetivo do municpio e daquele hospital beneficente. Atender a sociedade. o espao estatal pblico lidando com o espao pblico no estatal. Se o instrumento negocial for esse, vlido porque h uma convergncia entre Estado e sociedade para atender o que comum ao Estado como entidade que tem um fim a alcanar e aquela entidade que tambm tem um fim a alcanar que o fim de interesse da sociedade. E se comeam a faltar mdicos nos postos municipais de sade? Aproveitando esse convnio ou termo de parceria o municpio pede ao hospital: contrate mais 15 mdicos e coloque minha disposio. No mais um convnio para execuo conjunta de um servio? a busca de obter o que? Mo de obra. A voc burlou o concurso pblico. Eu tenho uma ao civil pblica face a um municpio do interior em que o problema foi esse. Enquanto havia um termo de parceria para que postos municipais atuassem convergentemente com o hospital no atendimento da populao, nenhum problema. Mas quando o hospital em certa hora comeou a contratar empregados em nome prprio para coloca-los disposio da secretaria que os espalhava por postos, a

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secretaria depois pagava ao hospital, que pagava aos mdicos, virou uma intermediao de mo de obra. A voc desvirtuou o instituto porque quanto finalidade de prestar um servio nada a opor, mas se para obter mo de obra, no s a regra o concurso pblico como mais, se ha excepcional interesse pblico se faz contrataes temporrias. Voc no tem porque usar licitao porque para mo de obra efetiva voc vai lanar mo do concurso pblico. Para mo de obra emergencial, a contratao temporria. Resumo da histria: cuidado, porque antes que a gente entre na questo ligada aos efeitos tem que pensar nesse tipo de situao. Eu tenho que saber definir muito bem. No d para confundir terceirizao com intermediao de mo de obra. Nem d para reduzir tudo a atividade fim e atividade meio. Aqui fazer uma crtica at a colegas do MP. Volta e meia se fala: no, sade no vai poder terceirizar porque atividade fim do Estado. o argumento que volta e meia colegas meus do MP usam. Sade no vai poder terceirizar porque atividade fim, muito menos educao porque atividade fim. Concordo, atividade fim. Mas s para lembrar, artigo 197 da Constituio, l se fala que a sade prestada pelo Estado e por terceiros. Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.

E no s isso. Mesmo que o artigo 197 no dissesse isso, o Estado vai se relacionar com o espao pblico no estatal onde os interesses so convergentes. E h todo interesse que voc se associe com aliados para chegar a um objetivo comum, essa aliana do Estado com a sociedade para alcanar a sade, educao, incluso social, combate violncia e o que mais seja.

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Enquanto uma ONG funcionar como disque denncia, no h problema nenhum. Se ela passar a fornecer mo de obra para a delegacia a que vem a intermediao de mo de obra. Muito cuidado, porque aqui tem que ter essa preocupao reflexiva. Qual o grande problema hoje dessa figura chamada terceiro setor no Brasil? O grande problema que na verdade a nossa sociedade no costuma ter esse grau todo de organizao. No Brasil, quando vocs forem lidar na prtica com isso, vero que muitas ONGs so marcadas pelo artificialismo. Tem muita ONG criada no somente l artificialmente para firmar convnio com o poder pblico. Eu j vi de tudo. J vi ONG criada que para funcionar alugou imvel que pertencia a uma sociedade cujo scio era o prefeito. Outra ONG que funcionava numa sala onde advogava pessoa ligada ao procurador do municpio. Enfim, tem muito artificialismo nisso, mas no d por causa das fraudes descartar uma figura que importante. De alguma maneira, quando a sociedade se organiza para alcanar fins de interesse dela, ela pode firmar convnios os mais variados com o prprio poder pblico se no virar isso o que? Intermediao de mo de obra. Feita essa explicao terica, vamos agora pensar os efeitos disso. Os efeitos da terceirizao lcita ou ilcita. Se nosso alvo at agora foi a smula 331, I, II e III, vamos agora partir para os incisos IV, V e VI. A comear pelo inciso IV, IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

Por ora no falamos em administrao pblica. A ideia a seguinte: vamos pegar o primeiro exemplo. Vamos supor o seguinte caso para entender bem esse inciso IV que aqui analisamos: vamos supor que um caso da lei 6019/74. Uma intermediao de mo de obra lcita. Uma empresa tomadora tinha que aumentar seu quadro de pessoal por algum tempo, no mais que 3 meses, porque era poca de natal e era uma empresa de comrcio. Ou ento teve um acidente na fbrica, 20 feridos, vai contratar mo de obra para substituir a mo de obra efetiva.

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Essa aqui uma intermediao de mo de obra lcita. Portanto, aqui a empresa de trabalho temporrio empregadora real por fixao da lei. Formal e real. E a tomadora que responsabilidade tem? Subsidiria. Por qu? Porque no h ilcito cometido. Eu, empresa tomadora, para acrescer minha mo de obra efetiva ou para substituir minha mo de obra efetiva momentaneamente afastada contrato a empresa de trabalho temporrio. Ela contrata empregados em nome prprio, mas cede esses empregados para que eu use como mo de obra minha por no mximo trs meses. Como esse um comportamento lcito, a empresa de trabalho temporrio a empregadora propriamente, logo, a devedora principal e a empresa tomadora tem uma responsabilidade subsidiria. E a subsidiria (inaudvel) tomadora porque o comportamento lcito. Vamos supor que eu tambm terceirizei de maneira lcita. Um banco contratou uma empresa de vigilncia, de limpeza, enfim, uma terceirizao na qual eu busquei a execuo realmente de um servio especializado. E eu quero ver, se sou indstria, feitas refeies para os meus operrios. Contrato empresa de alimentao para que ela selecione os cozinheiros dela, nutricionistas, combine contrato, fixe seu salrio e empreste servio. Aqui uma terceirizao tambm lcita. Mesma coisa. Eu obtive um servio. Nessa terceirizao lcita a tomadora que responsabilidade ter? Subsidiria tambm. Vocs comeam a ver que nesse assunto a licitude da conduta que a tomadora tem acarreta a subsidiariedade quanto sua responsabilidade. Responder se o devedor principal que o empregador, no pagar. Na forma da lei 6019/74 uma intermediao de mo de obra que se fez licitamente. A empresa de trabalho temporrio empregadora, a tomadora tem responsabilidade tambm subsidiria. Uma terceirizao lcita de servio especializado. A empresa terceirizada a empregadora, a tomadora tem responsabilidade o que? Subsidiria. Responde se a empresa que a verdadeira empregadora no responder e nem pagar por aquilo que ela deve. E se houver em certo caso uma terceirizao ilcita? como eu falei para vocs, quando a terceirizao ilcita, porque ela virou na verdade uma intermediao de mo de obra. Eu fingi estar buscando um servio, mas na verdade eu estava obtendo

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mo de obra. Isso no mbito privado. O que vai acontecer? A empresa dita tomadora na verdade o que? Ela empregador por primazia da realidade. Ela empregadora. Ela na verdade selecionou as pessoas, ou se no selecionou no mnimo dirigia de maneira direta. E a empresa terceirizada ao ser a falsa empregadora, ao ser algum que participou da fraude fingindo ser empregador formal e ser empregador real, vai ter uma responsabilidade solidria. Na intermediao de mo de obra ilcita ou terceirizao ilcita a tomadora a empregadora real, logo, responsvel principal e a falsa empregadora praticando ilcito, responde de maneira solidria ou responde por que empregador real. Ou responde por que fraudou a condio de empregador, logo, responde solidariamente como verdadeiro empregador. Resumo da histria: para efeito de iniciativa privada basicamente esse o quadro. Se for uma intermediao de mo de obra lcita, a empresa de trabalho temporrio empregadora, a tomadora da mo de obra tem responsabilidade apenas subsidiria, pagar se a empregadora real no pagar. S pagar se a empregadora real no pagar. Terceirizao lcita. Algum buscou na outra empresa servio especializado. (inaudvel), a terceirizada empregadora real e a tomadora responsabilidade subsidiria. Na intermediao de mo de obra lcita e na terceirizao lcita, a tomadora tem uma responsabilidade apenas subsidiria. Responde aqui se a empresa de trabalho temporrio no pagar, aqui se a terceirizada no pagar empregados dela mesmo. Na terceirizao ilcita, a tomadora na verdade o que? A empregadora e a falsa empregadora responsvel de maneira solidria. Respondem em conjunto porque praticara um ato ilcito. Vocs sabem que a smula 331 por muito tempo no inciso IV, basicamente aplicava essa lgica muito perto para a administrao pblica. Mudava s uma coisa: o que mudava com relao administrao pblica? Por muito tempo, no que dizia respeito administrao pblica havia s uma mudana. Qual era a mudana? Fosse a terceirizao lcita, ou seja, a administrao pblica buscou um servio realmente especializado. Fosse a terceirizao lcita, a administrao pblica que

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responsabilidade tinha? Subsidiria. E fosse a terceirizao ilcita que responsabilidade tinha a administrao? Tambm subsidiria. A administrao sempre respondia subsidiariamente por qu? Mesmo que a administrao obtivesse mo de obra ilicitamente, o que no podia passar a ser? A empregadora porque no houve concurso pblico. Tanto que muito comum que procuradorias do Estado e dos municpios fizessem essa crtica: tal como prevalece a smula 331 o comportamento lcito ou ilcito tem a mesma consequncia para a administrao pblica. Ou seja, terceirizou licitamente, responderia subsidiariamente como qualquer tomadora. Terceirizou ilicitamente, responde subsidiariamente por qu? Vai que aquela empresa privada forneceu mdicos para o hospital estadual. No daria para fazer do Estado o empregador real de empresa privada o empregador falso responde solidariamente porque no houve concurso pblico. Voc no pode ingressar nos quadros da administrao pblica a no ser por concurso pblico. Tinha essa ideia de que a responsabilidade era sempre uma responsabilidade subsidiria. Na terceirizao lcita ou na ilcita. Respondia sempre subsidiariamente porque empregador no podia ser, porque como falava a doutrina e a jurisprudncia o princpio da primazia da realidade cede espao para valer o artigo 37, II. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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No fundo, aqui a administrao era uma empregadora real, mas o vnculo no vai ser reconhecido porque no houve concurso pblico. A veio aquela ADC 16, sobre o artigo 71 da lei 8666.

(http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADCN&s1=%20 16&processo=16) E o Supremo acaba afirmando que o artigo 71 constitucional. O Supremo acabou entendendo que o artigo 71 da lei 8666 constitucional. Smula 331 V, V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ou seja, o que passou a prevalecer? Passou a prevalecer o seguinte: que a administrao hoje sempre responde de maneira subsidiria, tem que provar a culpa. Ou seja, uma falta de licitao quando ela era necessria, uma no fiscalizao da execuo do contrato, artigo 58, III, da lei 8666. Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: III - fiscalizar-lhes a execuo;

Hoje se entende em funo do que o Supremo disse, que a administrao pblica para ser responsabilizada porque houve alguma demonstrao de culpa ou na escolha ou

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na prpria vigilncia. Ou a escolha foi feita por meio inidneo, no houve licitao, ou ento na vigilncia houve tambm falha. Dica para vocs e esse um ponto por ora no respondido: quando se fala em fiscalizao, qual a discusso hoje? At que ponto os entes pblicos devem fiscalizar que a empresa terceirizada est cumprindo a legislao trabalhista? Por qu? Artigo 21, XXIV da Constituio, Art. 21. Compete Unio: XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho;

O artigo 21 prev competncias exclusivas da Unio. O inciso XXIV como competncia exclusiva da Unio est exercer a inspeo do trabalho. O que j comeam a alegar alguns Estados e municpios? Que essa inspeo do trabalho poder de polcia exclusivo da Unio. Qual a discusso que vem tona? Tudo bem, o poder de polcia da Unio, mas quando Estados e municpios fiscalizam os contratos o fundamento no poder de policia, o artigo 58, III, da lei de licitaes e contratos, porque prev que das clusulas exorbitantes, uma delas qual ? Fiscalizar a execuo, no fiscalizar como fiscaliza o particular como direito. Sim como dever para ver se a administrao pblica tem seus interesses resguardados naquela execuo contratual. Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: III - fiscalizar-lhes a execuo;

Hoje, para responsabilizar a administrao pblica, s provando a culpa. Ou na escolha por no ter licitado como deveria ou na vigilncia por no cumprir o artigo 58, III.

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Dica para vocs e esse um ponto importante: muito cuidado com o seguinte, e isso uma coisa que eu vou dizer como uma viso que eu tenho, vamos ver o que a jurisprudncia vai dizer. Para mim quando a administrao terceirizar de maneira ilcita vir a responsabilidade dela porque a terceirizao foi ilcita. No vai ter como escapar disso. Ou seja, vai que a terceirizao operou-se de maneira ilcita. Se ilcita tem que ser demonstrada a culpa. Eu usei uma licitao no contrato no para obter servio e sim para obter mo de obra, o que cai naquele mesmo problema. Outro ponto importante ainda quanto a esse assunto ligado terceirizao na administrao pblica: muito cuidado com o seguinte: muitas vezes na administrao pblica o terceirizado era servidor pblico de fato. A situao clssica do contrato ser celebrado como contrato de limpeza e tem uma moa que auxiliar de servios gerais, mas na prtica ela trabalha como arquivista no setor da administrao pblica. Esse outro ponto onde haver uma responsabilidade o que tambm? Subsidiria pela culpa. Eu coloquei a pessoa num desvio de funo, eu a contratei para um servio de limpeza, mas ela por mais que l est como limpeza, trabalhava como funcionria administrativa. Cuidado, porque a culpa pode estar na escolha ou a culpa pode estar na prpria vigilncia.