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CURSO CEAP Escola PGE e PGM Aula de Trabalho Prof.

: Joo Batista Berthier Aula n 04 de Trabalho

Terceirizao e intermediao de mo de obra

A aula passada falvamos de terceirizao e intermediao de mo de obra. Vou fazer uma sntese do final da aula para a gente avanar com a matria. Quando vocs forem pensar esse assunto faam a diferena inicial entre a terceirizao e a intermediao de mo de obra. Terceirizar quando eu contrato uma outra empresa para que ela preste para mim um servio que seja especializado. Com pessoal que ela vai selecionar, que ela vai dirigir porque ela vai executar o servio para o qual ela foi contratada. Na intermediao de mo de obra no. Contrato uma outra empresa, mas essa outra empresa no far propriamente um servio em meu favor. Ela contratar pessoal em nome prprio, pessoal que s vezes eu tomador selecionei e colocar essa mo de obra a minha disposio para que eu utilize como mo de obra fornecida por interposta pessoa. Dica para vocs: o que eu chamo aqui de terceirizao e intermediao de mo de obra numa outra linguagem alguns chamam de terceirizao de servios, terceirizao de mo de obra. Cuidado, porque s vezes num concurso algum pode me pegar no aspecto de linguagem. Falar de terceirizao sem adjetivar terceirizao d um pouco a ideia de que voc fala de uma figura que envolve buscar servios porque h a terceirizao e existe a intermediao de mo de obra. Mas quem quiser no usar intermediao, quem quiser falar s de terceirizao, especifica o terceirizar servios e o terceirizar mo de obra. Alis, muito complicado voc ver aquele contrato administrativo que expressamente diz contrato para fornecimento de mo de obra. Porque a prpria dico do contrato indica a ilegalidade. O contrato que a lei 8666 (LEI N 8.666) permite para a obteno de um servio prestado por outro, no para que me fornea mo de obra. Se a

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administrao pblica busca mo de obra, faz necessrio concurso pblico ou nos casos quando couber, contratao temporria do artigo 37, IX da Constituio. IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;

Tnhamos visto a lgica da smula 331. Vou relembrar para avanar com a matria. Vamos imaginar que haja uma intermediao de mo de obra que seja lcita. O caso da lei 6019/74 (L6019). Se for uma intermediao de mo de obra lcita, a empresa de trabalho temporrio contrata pessoa em nome prprio, mas isso o empregador sui generis, porque o empregador que contrata empregado em nome prprio repassa o empregado para quem? Para a tomadora de mo de obra. Que usa a mo de obra para que? Para acrescer a sua mo de obra efetiva ou substituir sua mo de obra por no mximo 3 meses. Dica: nessa intermediao de mo de obra lcita, a chamada empresa de trabalho temporrio a empregadora e a tomadora tem uma responsabilidade apenas o que? Subsidiria. Responder se a empregadora real no responder por dbitos que tem para com empregados dela. Mesma coisa haver se for uma terceirizao lcita. A terceirizada tem empregados prprios com os quais presta servio e a tomadora responsabilidade o que? Subsidiria. Responder se a empregadora real no pagar o que deve para os empregados dela. Aquele exemplo clssico de um banco que contrata uma empresa de vigilncia. A empresa de vigilncia seleciona seu pessoal, o admite, dirige o trabalho deles e assalaria. Ela empregadora formal e empregadora real. A tomadora, por ser uma tomadora tem uma responsabilidade apenas subsidiria. Cuidado, ainda na smula 331 com a chamada terceirizao ilcita. A terceirizao ilcita quando descamba para ser uma intermediao de mo de obra. Voc disse buscar o servio e buscou mo de obra. Na terceirizao ilcita, a terceirizada uma

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falsa empregadora, uma empregadora s formal. A tomadora a chamada empregadora real, a verdadeira empregadora. O que vai acontecer a? Vindo a reclamao trabalhista reconhece-se o vnculo da suposta tomadora verdadeira empregadora. E a terceirizada sendo falsa empregadora tem uma responsabilidade solidria porque participou de um ato ilcito, de uma fraude. aquela situao clssica de uma empresa que para obter mo de obra, fingindo no ser a empregadora obtm essa mo de obra por interposta pessoa. Porque empregadores fazem isso? Por variadas razes. Vamos supor que um certo banco conta com 1000 bancrios formalizados como tais. Vnculo direto com o banco formalizado. E conta com outros 2000 terceirizados contratados por interposta pessoa, porque esses ditos terceirizados trabalham na verdade como bancrios. Ou seja, eu tenho mo de obra com relao a qual mantenho vnculo empregatcio formalizado, 1000, e outros 2000 que contratei porque selecionei, mas mandei a empresa dita terceirizada contratar em nome prprio e me devolver essa mo de obra que trabalha subordinada a mim, banco. Vocs sabem que pela CLT o bancrio trabalha 6 horas. Esses bancrios de fato formalmente travestidos como terceirizados vo trabalhar 8 horas. Vai que por negociao coletiva o piso dos bancrios 4x. Esse bancrio travestido como terceirizado ganhar x. E mais, quando o sindicato dos bancrios deflagrar uma greve, o terceirizado no vai parar de trabalhar porque formalmente ele no um bancrio. Muitas vezes voc tem a intermediao de mo de obra como instrumento para esse tipo de manobra. Eu trato como terceirizado algum que no fundo no tem relao nenhuma com a empresa que o contratou. A subordinao direta comigo, empresa dita tomadora. S que a, nos bancos, por exemplo, trabalhar ele como terceirizado 8 e no 6 horas como trabalharia se reconhecida a condio real de bancrio. Ganhar menos que o piso que o bancrio recebe. E quando vir a greve, esse no para. At porque est na cara que o terceirizado um dia virar bancrio formalmente reconhecido como tal. Muitas vezes a vantagem tem a ver com essas prticas fraudulentas. Por isso que na

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terceirizao ilcita o tomador ser reconhecido como empregador verdadeiro e o empregador falso terceirizado, responder solidariamente porque participou do ilcito. Trazendo para a administrao pblica, com o julgamento daquela ADC 16 (http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADCN&s1=%2016&pro
cesso=16), com o julgamento do Supremo, cuidado porque hoje a administrao

pblica pode ter uma responsabilidade que se houver ser sempre subsidiria. E ela haver s se houver a prova do que? De uma culpa na escolha ou na vigilncia. No fundo, s para dar o panorama da histria, saibam vocs que haviam sobre o assunto trs teses que orbitavam enquanto se esperava a ADC ser julgada. Quais eram as trs teses? 1. Tinham os que achavam que o artigo 71 da lei 8666 era inconstitucional porque ofende o valor social do trabalho, artigo 1 da Constituio, porque ofende o princpio da moralidade administrativa, no pode a administrao no pagar para algum que ela sabe que a beneficiou com seu trabalho, porque ofende a prpria isonomia do artigo 5. No tinha porque a administrao pblica ser a nica tomadora de servio ou de mo de obra imune a qualquer responsabilizao. Era uma ideia de uma inconstitucionalidade fruto de ofensa a princpios. O do valor social do trabalho. No se pode prestigiar a proteo do errio em detrimento do valor social do trabalho numa condenao. O da moralidade, no pode a administrao deixar de pagar a quem ela sabe que para ela trabalhou ou ela beneficiou com seu trabalho. E a ideia tambm da prpria isonomia, no podia ser a administrao pblica a nica tomadora imune a qualquer responsabilizao. Essa era a tese que levava o artigo 71 inconstitucionalidade. Artigo 71, 1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.

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O TST no abraava essa tese quando responsabilizava a administrao pblica. O que o TST falou por muito tempo foi outra coisa, foi o seguinte: no, o artigo 71 constitucional. S que interpretado conforme a Constituio, tal como eu, TST, fao, o que ele exclui a responsabilidade solidria, mas no a subsidiria. Era a postura que voc mais frequentemente ouvia, ou seja, o artigo 71 merece uma interpretao restritiva. Exclui a responsabilidade, mas no toda. Exclui a solidria. No d para formar o vnculo com ele, administrao pblica, no d para ser ele o devedor principal, mas a subsidiariedade remanesceria. E no fundo o que o Supremo disse foi: realmente, se houver subsidiria. Mas no decorre s da condio de tomador de servio ou mo de obra, tem que haver a prova do ilcito ou na falha na hora da escolha, ou na falha na prpria fiscalizao. Algumas dicas para vocs que faro concurso: eu tenho uma ao civil pblica face ao municpio do Rio para condenar o municpio a fiscalizar. Eu vi a ao antes da ADC ser julgada. Condenar a fiscalizar. E a minha discusso : inconstitucional. No sendo afasta a responsabilidade solidria ou subsidiria. E ainda que no seja isso tudo, o artigo 58, III, da lei 8666, manda fiscalizar a execuo do contrato. Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: III - fiscalizar-lhes a execuo;

O municpio bate na seguinte tecla: eu posso fiscalizar, mas a via da fiscalizao trabalhista fiscalizao da Unio. o artigo 21, XXIV da Constituio que diz, Art. 21. Compete Unio: XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho;

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Cuidado com o seguinte: muitos municpios tem secretarias do trabalho e renda ou qualquer outro nome semelhante. Muitos Estados tm secretaria de trabalho e renda ou qualquer nome parecido. Qual o fundamento para essas secretarias municipais e estaduais de trabalho e renda? O fundamento bsico o artigo 23, X, da Constituio, porque o artigo 23, X, prev como competncia comum da Unio, Estados, DF e municpios combater as causas da pobreza e fatores da desigualdade. Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos;

uma norma programtica, mas ao ser programtica define competncias para polticas pblicas. Por isso que essas secretarias municipais, estaduais do trabalho atuam no campo de polticas pblicas. para profissionalizar, para gerar renda, para gerar emprego, para profissionalizar, mas no para poder de polcia. Porque o poder de polcia em matria trabalhista concentra-se na Unio, artigo 21, XXIV, da CRFB/88. A grande diferena em termos estruturais administrativos do ministrio do trabalho e emprego para as secretarias municipais e estaduais de trabalho est no fato de que a atuao no campo do fomento e da poltica pblica para as esferas todas que eu citei, mas o poder de polcia somente no ministrio do trabalho e emprego. Dito isso quero avanar um pouco mais na matria para tratar agora de um ltimo tema que fecha essa teoria geral do direito do trabalho que aqui fizemos. At a aula de agora, estamos vendo uma espcie de teoria geral. Por isso princpios, conceito de empregado, empregador, terceirizao, sucesso. Mas na teoria geral que eu aqui fao com vocs, vai ter que entrar o trabalho na administrao pblica pelo concurso que vocs vo fazer.

Relaes de trabalho na administrao pblica

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Vamos tentar pensar como ficam as relaes de trabalho na administrao pblica. Por qu? O que se passava anteriormente a 1988 no que concerne a esse assunto? Anteriormente a 1988, a administrao pblica, e aqui uso a expresso na forma mais abrangente possvel, era de fato, me parece que era bem mais desorganizado do que hoje. Se no estamos to bem assim, j estivemos pior. Por qu? Porque voc tinha aquela situao absolutamente incompreensvel da duplicidade dos regimes. Voc podia ir numa universidade federal ou na prpria UERJ e voc teria dois professores s vezes lecionando a mesma matria, no mesmo instituto, com a mesma carga horria, um estatutrio e o outro celetista. Isso varia nas estruturas do poder judicirio de Estados, varia no instituto nacional, ento, de previdncia social. Enfim, voc tinha uma estrutura que tal como no organizada implicava uma duplicidade de regimes que ofendia evidentemente uma ideia bsica de isonomia, porque at por uma questo de cunho moral, de cunho tico, se pessoas fazem o mesmo trabalho para uma mesma entidade ou instituio, merecem os mesmos direitos. Havia essa lgica que no fundo no foi algo que algum possa chamar de planejado, mas foi o estado ao qual tnhamos chegado de desordem administrativa. Essa duplicidade de regimes enfrentada pela nossa CRFB/88. E a vem, como sabemos, o artigo 39 da Constituio prevendo a chamada figura do regime jurdico nico. Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das

autarquias e das fundaes pblicas. (Vide ADIN n 2.135-4)

A ideia qual era? Unio, cada Estado, cada municpio, o DF, cada uma das entidades poltico constitucionais que integram a estrutura da repblica federativa do Brasil iria

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ter por definio autnoma sua, por lei prpria portanto, seu regime. E se dizia que esse regime podia ser o celetista ou o estatutrio. Na nossa primeira aula diferenciamos o regime celetista fundado na lgica do direito adquirido o estatutrio tempus regit actum. Havia essa opo. Como j falei para vocs, eu acho que essa interpretao de que o regime jurdico nico tanto pode ser o celetista quanto estatutrio, vai me parecer at hoje a interpretao correta porque eu falei para vocs uma aula antes e agora repito: quem pega o artigo 61 e as matrias que no mbito federal so projetos de lei de iniciativa s do presidente da repblica. E l est a criao de cargos e empregos. Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)

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d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.(Includa pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Se no artigo 61 se prev que o presidente pode apresentar projeto de lei federal para criar cargos ou empregos, ou so cargos no regime nico estatutrio, ou emprego no regime nico celetista. Mais ainda, at comentei com vocs, peguem o artigo 51 quanto cmara dos deputados e o artigo 52 quanto ao senado. Art. 51. Compete privativamente Cmara dos Deputados: I - autorizar, por dois teros de seus membros, a instaurao de processo contra o Presidente e o VicePresidente da Repblica e os Ministros de Estado; II - proceder tomada de contas do Presidente da Repblica, quando no apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa; III - elaborar seu regimento interno; IV - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos

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e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) V - eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 02/09/99) II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o ProcuradorGeral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: a) Magistrados, Constituio; nos casos estabelecidos nesta

b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica; c) Governador de Territrio; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da Repblica; f) titulares de outros cargos que a lei determinar; IV - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio em sesso secreta, a escolha dos chefes de misso diplomtica de carter permanente;

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V - autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios; VI - fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; VII - dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico federal; VIII - dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno; IX - estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exonerao, de ofcio, do Procurador-Geral da Repblica antes do trmino de seu mandato; XII - elaborar seu regimento interno; XIII - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XIV - eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII. XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributrio Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administraes tributrias da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e

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dos Municpios. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) Pargrafo nico. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionar como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que somente ser proferida por dois teros dos votos do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis.

Seja o artigo 51 para a cmara, o artigo 52 para o senado, so questes que cada casa aprecia por resoluo. L est criar cargos ou empregos. Ou seja, eu sempre achei que com a dico do artigo 61, 51 e 52, no mbito da estrutura do nosso Estado, tanto posso ter leis do executivo, resolues no legislativo criando cargos ou empregos. Da a opo. Ns bem sabemos que o Supremo cada vez mais bate em qual tecla? De que o regime nico estatutrio. Quem v decises do Supremo, muito claramente v que ministros indicam muito claramente que o regime jurdico nico o regime estatutrio. Eu confesso que se vocs forem falar teoricamente sobre isso, se apeguem ao que o Supremo vem dizendo, mas mencionem para mostrar conhecimento: ainda que a tese seja essa, tem a previso de empregos no artigo 61. E alias, nesse aspecto o artigo 61 se aplica por paralelismo a simetria. Governadores podem apresentar projeto de lei para criar cargos ou empregos, prefeitos mesma coisa, cada um no mbito da sua estrutura administrativa. O fato que a situao que temos a seguinte: A Unio, Estados, municpios e DF, criam por deciso autnoma sua cada um, por lei prpria ,portanto, seu regime nico. Suas autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico. Para a administrao pblica direta autrquica e fundacional, regime jurdico nico. Cuidado com o seguinte: nas sociedades de economia mista e nas empresas pblicas, nas chamadas paraestatais, o regime sempre foi e segue sendo qual? CLT porque a so pessoas jurdicas de direito privado. So as chamadas paraestatais, forma de

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atuao da administrao pblica com roupagem formal de pessoa de direito privado e o regime foi e segue sendo da CLT. No fundo, quando nasce a CRFB/88, a ideia basicamente era essa. Ou seja, eu vou sair de uma duplicidade de regimes e estruturar melhor a situao porque vou ter o regime nico fixado por deciso autnoma, portanto por lei prpria, por parte de cada entidade que integra a repblica federativa do Brasil. O regime nico seria o celetista ou o estatutrio, mas nas paraestatais s a CLT como sempre foi e segue sendo. Hoje o Supremo diz que esse regime nico tende a ser o estatutrio. Me parece que essa interpretao cada vez mais se consolida. Acontece o seguinte: ns sabemos que o artigo 39 teve seu caput mudado pela emenda 19/98 (EMENDA CONSTITUCIONAL N 19) E a modificao feita implicava fim do que? Do regime jurdico nico. Naquela ADI 2135 liminar dada, o que prevalece ainda hoje? Regime jurdico nico. Mas porque tocar nesse assunto? Como essa ADI 2135 tem uma liminar que mantem o regime jurdico nico, pode ser que no fim das contas ele no prevalea. Se bem que para mim a inconstitucionalidade parece bvia, at porque ela formal. Vocs que vo entrar para a administrao pblica devem tentar entender, e essa uma pergunta boa para o concurso de vocs, porque acabaram com o regime jurdico nico. Pelo seguinte: passa um pouco a impresso de que acabar era voltar para onde? Para a duplicidade. Quando vocs forem falar desse assunto, no vejam da tentativa de fim de regime jurdico nico, uma volta ao passado. A EC19/98 (Emc19) a chamada reforma administrativa, queria sim fulminar o RJU, mas queria abandonar esse passado recente no para ir para o passado distante. Por trs da EC19/98 nesse assunto, havia um projeto que implicava sim regime duplicado, mas implicava regime duplicado numa outra lgica que era a seguinte: Pensavam os que idealizaram a reforma administrativa nisso e convenceram o nosso congresso nacional do assunto, que seria interessante na estrutura do Estado brasileiro que eu definisse as carreiras tpicas de Estado. E essas carreiras tpicas de Estado iam ser ocupadas por pessoas que ingressavam por concurso, ingressavam para ser

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investidas em cargo pblico. Com a seguinte lgica: se a atividade tpica de Estado, voc usa o regime de trabalho tpico de Estado, que o estatutrio. Para o pessoal que faria trabalho visto como administrativo, que tem igual ou semelhante ambiente de trabalho privado, se usaria o regime da CLT, menores garantias mais facilidade para dispensa. E, por fim, atividades de apoio como transporte, conservao, limpeza, seriam objeto de terceirizao. Isso importante porque quando vocs forem falar da relao que existe entre os regimes duplicados do passado, o regime jurdico nico e o que a EC 19 tentou fazer, fundamental ver que o plano ao acabar o regime jurdico nico, era voltar aos regimes duplicados convivendo com ofensa isonomia. O plano era ver as carreiras tpicas de Estado e para elas reservar o regime tpico de Estado que o estatutrio. Ver tarefas que existem na administrao pblica com igual ou semelhante na esfera privada e a usar o regime prprio da esfera privada e no celetista. E atividades chamadas de apoio como limpeza, conservao, transporte, terceirizar, buscar, portanto, a terceirizao de servios. Porque importante saber isso? Porque essa estrutura de Estado talvez no prevalea por uma inconstitucionalidade formal, mas se vocs pesquisarem o que o congresso pensa disso, h uma forte corrente que ainda ambiciona a realizao disso aqui. Uma estrutura onde voc vai ter uma convivncia de regimes, mas para tarefas distintas. Tanto que entre 1996 e 1997, quando a reforma administrativa era discutida, o que discutiam policiais, serventurios, oficiais de justia e fiscais? So as carreiras de estado para preservar o estatutrio, o que implicava garantias maiores, como sabemos. Ou seja, cuidado porque estamos aqui tentando mapear como se passam relaes de trabalho na administrao pblica. E talvez, se naquela aula anterior vimos o que regime celetista fundado na aquisio de direitos e o estatutrio fundado no tempus regit actum, fundamental agora encaixar isso aqui. Outro ponto importante: quando eu penso nos que trabalham para a administrao pblica, fora os servidores pblicos celetistas ou empregados pblicos, fora os

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servidores pblicos estatutrios ou funcionrios pblicos, no d para esquecer o servidor temporrio. O que me leva ao artigo 37 da Constituio, IX, porque essa norma d margem a algumas questes que merecem anlise. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; Fora estatutrios do regime nico ou talvez celetistas, porque tem municpio que ainda mantem a CLT como regime nico, e fora celetistas nas paraestatais, no d para esquecer do artigo 37, IX. E vamos falar alguma coisa sobre esse servidor temporrio e a proximidade que ele tem com a figura do trabalho na administrao pblica.

Servidor temporrio Muito cuidado porque evidentemente cada entidade faz sua prpria lei e suas contrataes temporrias. Os municpios a sua, cada um deles, Estado a sua, a Unio, a 8745/93 (Lei 8745/93). Cada entidade por ser uma estrutura administrativa autnoma e ter funo legislativa prpria, elaborar seu regime de contratao temporria. Se pesquisarem jurisprudncia que o Supremo ou tribunal tem sobre o assunto coincide aqui o que fala o Supremo, coincide o que fala o tribunal de contas da Unio, coincide aqui o que dir e pensa MP e doutrina. Essa lei quando for autorizar contrataes temporrias, ela no pode ficar limitada a dizer a rea na qual haver a contratao. Tem que definir para quais funes sero contratadas as pessoas. Ou seja, no d para dizer: fica autorizada a contratao temporria na rea da sade ou educao. Porque eu posso contratar um digitador com base nisso. contratar mdico, professor, enfermeiro, agente de combate endemias. Se a lei que autoriza a

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contratao temporria se limitasse a indicar a rea de contratao, representaria carta em branco para a administrao pblica, porque podia contratar os mais variados profissionais. Na verdade, cabe lei dizer quais as funes so de excepcional interesse pblico para justificar a contratao imediata. Aluno: (inaudvel) Resposta: Ao contrrio, aqui na verdade a MP tentar criar a contratao temporria pela MP. Eu acho uma figura at complicada porque seria o executivo se atualizando. Ele est fazendo um controle legislativo posteriori. Ao contrrio, aqui o ideal vir por lei. Aluno: (inaudvel) Resposta: a lei dir quais situaes so e voc como gestor configurar no caso concreto. a lei 8745. Posso contratar mdicos, a lei federal autoriza, a Unio pode fazer, a lgica essa. um controle nesse sentido. A Unio diz qual, a lei diz quando, o administrador configura a situao e incide a norma. Aluno: (inaudvel) Resposta: Em princpio sim. Nada impede uma lei que pegue um caso pontual, mas na prtica essas leis so o que? Genricas para vigorar com prazo significativo. A lei 8475 vigora desde 1993. (inaudvel). Outro ponto importante: cuidado com o seguinte: o fato de ser o contrato temporrio afasta a obrigao de fazer concurso pblico, mas no afasta o dever de publicidade e impessoalidade. Implica dizer: deve a administrao pblica j que vai contratar temporariamente, divulgar o interesse em contratar e escolher por critrios objetivos. Lembrem que o artigo 37, II, a regra, o concurso pblico. O artigo 37, IX exceo, o contrato temporrio. II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista

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em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)

Mas seja a regra do inciso II, ou a exceo do IX, esto vinculadas ao princpio do caput do artigo 37 que a impessoalidade e a publicidade. Dar divulgao do interesse em contratar e escolher por critrios objetivos so obrigaes que eu vou realizar, ainda que sem usar a lgica formal que o concurso pblico enseja. Aluno: (inaudvel) Resposta: Cuidado com o seguinte: alguns municpios j fizeram lei dizendo o seguinte: fica autorizada a contratao de servidor temporrio at que venham os concursados. Uma lei que diz isso uma lei que est gerando contratos no por prazo certo, mas sob condio resolutiva. Isso a Constituio no permite, porque o artigo 37, IX, prev contratao por prazo determinado. Alguns municpios, concurso acontecimento futuro e incerto. Porque vontade poltica de faze-lo pouca. Cuidado com o seguinte: o que a Constituio autoriza uma contratao a termo. No pode ser uma condio como at que venham se que viro os concursados. A Constituio no fixa um prazo mximo, o que d a chamada discricionariedade legislativa. Eu como j lido com municpio e Estado a muito tempo, o prazo que voc escuta no mximo so dois anos prorrogveis por outros dois anos. Um ano mais um ano. E aqui se algum controle de constitucionalidade vier, ser um controle fundado em princpios. O excesso s vai dar para identificar por razoabilidade ou por proporcionalidade. Mas de fato aqui o campo est entregue discricionariedade e voc para controlar a discricionariedade cai muito em manejo principiolgico. No d para escapar disso. Ou seja, so as primeiras questes para pensar no servidor temporrio. A lei da prpria entidade que far a contratao, a lei indica para quais funes pode

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contratar, a lei deve fixar contratao a termo. No h um termo mximo, mas aqui voc vai ter um controle por razoabilidade sim. E o regime de contratao dessas pessoas? Ser que esses contratados vo poder ser chamados de estatutrios? Eles no ocupam cargo publico. Pior do que isso, o estatutrio contratado pela administrao pblica? O estatutrio faz concurso pblico, logra xito, aprovado, o concurso homologado, ele nomeado, e na nomeao vem aquela convocao para tomar posse. Tomando posse est investido em cargo pblico. A relao dele contratual? No, uma relao no contratual. O regime estatutrio implica uma relao do servidor regrada diretamente pela lei com a administrao pblica. Por isso que naquela aula anterior vimos que mudou a lei, mudou o regime. Tempus regit actum. Cuidado com o seguinte? O regime estatutrio um regime no contratual. No h contrato entre a administrao pblica e aquele que ocupa cargo pblico. Ele faz concurso, aprovado, o concurso homologado, nomeado toma posse. A posse lhe investe no cargo pblico. A relao dele agora : ocupa cargo pblico e direito e deveres que tem so os que a lei estipula e que a lei vier a mudar, para melhor ou para pior. O celetista faz concurso, aprovado, o concurso homologado, nomeado. Mas ele nomeado porque chamado no para tomar posse, e sim para ser contratado. Ai sim, ele empregado pblico e a administrao pblica sua empregadora. A relao do celetista contratual. por isso que sendo contrato de trabalho, ensejo para aquisio de direitos que norma posterior deve respeitar porque uma condio mais benfica anterior. Quando eu pego o artigo 37, IX, eu leio que a lei autorizar a contratao. Estatutrio s por isso ele no . O estatutrio nunca contratado. A prpria dico do artigo 37, IX, diz que a lei autorizar a contratao. O estatutrio no contratado, contratado o celetista. Tanto que eu sou daqueles velhuscos que no passado dizia: olha, o contratado temporrio celetista. Eu sempre

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achei isso e continuo achando, mas agora j opinio do ltimo dos moicanos, por qu? Porque na doutrina do direito administrativo nessa rea de fronteira com o direito do trabalho surgiu a idia de que essa contratao temporria aqui uma contratao que pode ser feita pela CLT, contrato por prazo determinado ou a chamada contratao em regime administrativo. Ou seja, peguem a lei 8745/93 que a lei federal sobre contratos temporrios. Ela no prev que o servidor temporrio estatutrio, mas tambm no indica a aplicao da CLT. Ela elenca direitos que esto nessa prpria lei porque essa uma contratao em regime administrativo. Assim procede no Estado do Rio de Janeiro, o municpio. Hoje a maioria das entidades poltico constitucionais quando por sua prpria lei regram seus contratos temporrios, lanam mo da admisso em regime administrativo. Mas cuidado, vocs vero municpios que prevem que o contrato temporrio regido pela CLT. Tem at uma vantagem. Se disser que o contrato temporrio celetista, o mximo de dois anos, porque ai voc incide no artigo 443. Art. 443 - O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. O STF com a composio que tem hoje, cada vez mais diz que o regime nico o estatutrio. Esse mesmo Supremo cada vez mais diz que essa contratao temporria em regime administrativo forosamente. Mas cuidado porque muitos municpios ainda adotam a CLT e ai se o contrato de trabalho com carteira assinada a prazo certo, a competncia de quem? Justia do trabalho. H um ano e pouco o STJ apreciou um caso desses. Era um contrato temporrio fundado em lei, fundada por sua vez no artigo 37, IX, mas o contrato se fez pela CLT o que atrai a justia do trabalho, o que me parece inafastvel, porque se ha relao de emprego o artigo 114, I. Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

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I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Outro ponto importante e essa uma discusso que existe. Eu acho que est mais que consolidada a idia que o artigo 37, IX pode ser uma contratao ou celetista ou em regime administrativo. Alias, se o Supremo mantiver a posio que ele vem adotando, vai acabar uma certa hora se afirmando que o artigo 37, IX, para o regime administrativo e nunca a CLT. O que atrai outro problema, e esse que temos que enfrentar agora. Cuidado porque a questo que vem a cena : ser que esse regime administrativo pode ser menos protetivo que a CLT? Com certeza pode, at porque ser uma lei numa mesma nivelao hierrquica da CLT, que outra lei. A pergunta que fica : ser que esse regime administrativo quando vier em lei municipal, estadual ou federal pode ficar abaixo do artigo 7 da Constituio? Porque o artigo 7 prev no caput que so direitos dos trabalhadores. O artigo 7 no caput no fala direito dos empregados. Ou seja, a discusso que tem em cena hoje essa. Dica para vocs: se for uma prova para procurador do Estado ou municpio, discutam isso, mas no abracem essa idia, porque eu nunca vi uma lei municipal, federal ou estadual que ao tratar de contratao temporria chegasse ao nvel do artigo 7. Sempre est abaixo e bem abaixo. 13 volta e meia no tem, frias volta e meia no tem e FGTS eu nunca vi. Isso tudo est onde? No artigo 7. Mas se vier uma pergunta: Quais direitos tem o servidor contratado em regime temporrio? Os que a lei vier a estipular. Se contrato em regime administrativo, ou CLT. E discutam: Essas leis, tal como so aplicadas hoje, podem estar abaixo do artigo 7, vinculando a figura do empregado. Mas essa uma discusso que existe, porque na verdade o artigo 7 tem flego para ir para a lei do empregado como o prprio caput indica, porque se vale para

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trabalhadores, qual o ponto em comum entre o estatutrio, o servidor temporrio e o celetista? Subordinao. Subordinados todos so. Pessoalidade todos tem. Como eu falei para vocs, quando eu olho a realidade a situao ftica do celetista igual de quem? Do estatutrio. Ambos exercem pessoalmente funes para as quais admitidos. O temporrio tambm. Pessoalidade para todos. Eu exero funes do cargo que ocupo, eu em funo do emprego que ocupo, eu na funo temporria que vou exercer pelo contrato que firmei temporrio com o poder pblico. Pessoalidade tem para todos. Onerosidade tem para todos. No eventualidade para todos. Temporrio a prazo certo, mas um prazo que se prolonga no tempo. Ou seja, voc tem na realidade em todos esses casos, a subordinao, a insero na estrutura alheia que a administrao pblica, a no eventualidade, a pessoalidade, a onerosidade. Voc no tem vnculo porque a lei exclui, a lei estipula que ali no h vnculo porque ela assim estipula, assim preceitua. Outro ponto importante para pensar essa questo ligada a trabalho na administrao pblica. Quando eu fao a diferena dessas figuras aqui nascem aqui algumas questes polemicas que valem a nossa anlise. A primeira a smula 390 do TST. O que fala a smula 390 do TST? E essa uma armadilha para concurso. Vai que a pergunta para vocs : doutor, o senhor que procurador do Estado ou do municpio e tem um servidor celetista, e esse servidor quer se valer do que a smula 390 do TST prev, que o seguinte: Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

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Como fica essa smula 390 quando eu a comparo com o artigo 41 da prpria Constituio que fala que a estabilidade para quem ocupa cargo? Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)

Vai que a pergunta : doutor, saia da encruzilhada e enfrente a smula 390. J fui membro de banca. Membro de banca pensa em maldade para fazer em uma questo pelo menos. Fosse eu fazer uma maldade, a maldade seria essa para o concurso de vocs. Mostra como essa smula pode ser atacada numa situao como essa. No fundo tem uma armadilha aqui que voc pode desarmar fcil. Por qu? Quando o artigo 41 entrou em vigor, falava de uma estabilidade aps dois anos de efetivo exerccio. No definia se era ocupante de cargo ou emprego. A primeira redao do artigo 41 da Constituio ligava a estabilidade ao tempo l e no indicava se era para cargo ou para emprego. E foi a que nasceu a discusso. Tal como est o artigo 41 na redao original que teve, a estabilidade era em funo de um estgio probatrio que na poca era de dois anos. Dois anos no cargo, estabilidade. Dois anos no emprego, porque no estabilidade j que a norma no especifica? Quando veio a EC 19/98, uma das mudanas o caput do artigo 41. E o que passa a dizer o artigo 41? Que a estabilidade implica os 3 anos ocupando cargo. Uma das razoes da redao nova dada ao artigo 41, foi deixar claro que a estabilidade do artigo 41 para o estatutrio, no para o celetista. Ressalvo que eu sou um dos que acham que h total compatibilidade de estabilidade e fundo de garantia. No so figuras em si antagnicas, mas reconheo que a opo do constituinte no foi essa. Eu posso ter um regime fundirio de estabilidade simultaneamente. No so figuras que logicamente no possa conciliar. Eu posso ter uma estabilidade conjugada com os casos em que a estabilidade sai de cena a indenizao, no so figuras que voc em si no consiga conciliar. Mas por mais que

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conciliao seja sistematicamente possvel, no foi a opo do nosso poder constituinte derivado, porque a emenda veio para dizer: estabilidade para quem ocupa cargo, portanto, estabilidade quem tem o estatutrio. Vai que vocs comeam a responder por a e eu digo: sim. Essa smula 390 uma smula que na verdade ela decorre de uma OJ que nasceu em 2002. E virou smula em 2005. Como ficaria a cronologia? Redao original da Constituio, dando margem estabilidade para alm de estatutrio. 1998, restringe para o estatutrio. Mas 2002 o TST mantem a posio. D um pouco a impresso de que o TST no deu bola para a EC 19. No foi isso. Para o TST em 2002 editar uma OJ, porque isso comeou muito antes de 1998. Na verdade, foram ajuizadas reclamaes trabalhistas muito antes de 1998 para ver sentena trabalhista, acrdo para o TRT, RR ao TST e embargos para a SDI-I. E para a SDI-I em 2002, uniformizar a jurisprudncia. Os precedentes da OJ que originou a smula 390 so todas reclamaes trabalhistas que so anteriores EC 19. At porque a jurisprudncia quando sumulada, consolida precedentes. E o precedente sempre referente a um certo caso demarcado no tempo. Resumo da historia: a smula 390 no uma decorrncia da apreciao da redao atual que o artigo 41 da Constituio possui. Se algum aplicar a smula a algo hoje em dia, aplica a smula fora de seus precedentes. Uma lei tem uma interpretao que se desprende da sua origem. Smula nem tanto. A smula vincula-se aos seus precedentes. Eu quero interpretar uma lei, busco o melhor significado possvel para ela no tempo em que estou vivendo. aquela coisa (inaudvel). Eu para interpretar uma lei, no vou me preocupar muito com o que pensou quem votou a lei. Vou me preocupar com o seguinte: qual a melhor interpretao que eu posso dar hoje para essa norma. Quando eu interpreto uma smula, smula no lei. Smula sempre uma extrao do que certos precedentes geraram. Puxar uma smula para fora de seus precedentes tratar smula como se lei fosse. No o caso.

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Muito cuidado, porque a questo aqui a seguinte: se essa pergunta pintar na prova de vocs, a resposta por a. Os celetistas hoje no tm estabilidade como o artigo 41 da Constituio mostra. E a smula 390 no desdiz essa ideia porque essa smula produto de uma OJ que por sua vez vem de julgamentos, todos de casos que tratavam de situaes fticas anteriores EC 19/98. A smula 390 cita o artigo 41 analisando a redao anterior, no a redao que ele hoje j tem. Quando a smula foi feita, ela apreciou a redao j revogada do artigo 41. Alias, se alguma administrao pblica vai ter dificuldade, para o celetista que entrou antes da EC 19/98. Para o celetista que ingressou antes da EC 19/98 e que completou o estgio probatrio antes da EC 19/98, talvez a situao seja problemtica porque aplica-se a smula 390. Celetista que ingressou anteriormente EC 19/98 e que se tornou estvel porque acabou o estgio probatrio anteriormente EC 19/98, esse vai poder usar a smula, a s brigando no STF para discutir a redao antiga tambm do artigo 41. Mas cuidado porque vocs toda vez que forem manejar smula no estudo que fazem, olhem os precedentes e levem em conta que uma smula tem uma data sempre bem posterior ao fato que ela apreciou porque a atuao de tribunal. Portanto, h algum tempo j de judicializao do tema temos l. Outro ponto importante ainda nessas questes polmicas que eu acho que podem pintar na praia do concurso de vocs. Cuidado com o seguinte: eu vi aqui regime celetista ou estatutrio na administrao direta, autrquica e fundacional, por mais que cada vez mais se caminhe para a lgica de que o regime o estatutrio. Vi a CLT valendo para as paraestatais como sempre foi, o ponto mais tranquilo da historia. E vi que o contrato temporrio cada vez mais solidifica a ideia de que o contrato em regime administrativo, mas h espao ainda para aplicar a CLT. Ser que paraestatais podem usar o artigo 37, IX, ser que as paraestatais podem lanar mo do artigo 37, IX? A Petrobrs, a CEF, a empresa pblica ECT, ser que elas podem lanar mo do artigo 37, IX, ou ser que isso se liga Unio, Estados, municpios, DF, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico? Ser que o artigo 37, IX, contempla as paraestatais?

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Esse um tema que a doutrina, at onde eu sei, no tem uma posio firmada, nem um tema, alis, to aprofundado assim. Contudo, cuidado com o seguinte: de uma certa maneira, parece haver uma certa dificuldade para conciliar a paraestatalidade com o artigo 37, IX. Por qu? No nas empresas pblicas e nas funes que exercem, nem nas economias mistas em funes que exercem que est o excepcional interesse pblico. Em princpio, o artigo 37, IX, tem a ver com tarefas que por sua relevncia se concentram aonde? Na administrao direta, autrquica e fundacional. O que eu vou falar para vocs agora uma coisa que vocs vo relativizar porque pode estar desatualizado. Eu lembro que anos atrs, com relao a uma certa paraestatal aqui no Rio de Janeiro, a PGE deu um parecer nesse sentido. Em que essa figura do artigo 37, II, no chegaria s empresas pblicas e de economias mistas. S que esse um dado que pode estar desatualizado. Tem que ver se no h um parecer novo, isso eu no pesquisei. Mas eu acho que de fato um pouco complicado voc trazer para as paraestatais o artigo 37, IX, at com um argumento que para mim eu acho o mais forte de todos. Eu acho que o artigo 37, IX, no faz muito sentido quanto as paraestatais pelo seguinte: na administrao direta autrquica e fundacional, como so criados os cargos ou eventualmente empregos? Por lei. E como so feitos contratos temporrios? Com lei autorizando. Nas paraestatais como so criados os empregos? Por ato administrativo. So formas mais flexveis. No s l no h o interesse de excepcional relevncia, como l tem mais flexibilidade. Tanto que quando as economias mistas e paraestatais necessitarem de mo de obra provisoriamente, o que elas podem usar? O artigo 443 da CLT. Cuidado com o seguinte, vai que a pergunta na prova : o regime de contrataes temporrias do artigo 37, IX, regime que pode ser usado pelas paraestatais? Parece que no, pelo que eu estou dizendo. 1, esses contratos temporrios so para excepcional interesse pblico. Excepcional interesse pblico tende a no estar na esfera das paraestatais. E no s isso, se a lgica da lei autorizar, faz sentido na administrao direta autrquica e fundacional, porque l prevalece intensamente a

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lgica da legalidade. a lei que cria os cargos no regime estatutrio. a lei que cria empregos de um regime celetista na administrao direta, autrquica e fundacional. E a lei que permite contratar temporariamente nesse mbito. As paraestatais no s se vinculam CLT sempre, como empregos em economia mista e empresa pblica so criados por ato da prpria entidade paraestatal. Se ela cria seus prprios postos efetivos de trabalho, porque no fundo ela uma empregadora que como a administrao pblica de uma forma privada, ela pode contratar temporariamente pelo artigo 443. E mais, quando vocs forem dar o parecer de vocs, aqui uma outra sacada: essas so as paraestatais que podem usar tambm a lei 6019/74. Contrata uma empresa de trabalho temporrio para fornecer mo de obra. Aqui a administrao pblica obtendo licitamente mo de obra por interposta pessoa. Vou dar exemplo de onde isso acontece. A ECT contrata empresas de trabalho temporrio na poca do natal. Por qu? So empregados pblicos contratados por concurso pblico. Se a ECT tivesse ao longo do ano tantos trabalhadores quanto tem no natal, por boa parte do ano ia ter gente sem ter o que fazer. Mesma coisa quando tem alguma entrega de documentos em grande quantidade. A ECT lana mo disso por qu? Por mais que o servio postal tenha sua relevncia, ela uma paraestatal nem necessita de uma lei para contratar. Ela pode ou contratar pela CLT pelo artigo 443 uma demanda para mo de obra ou buscar mo de obra intermediada. Cuidado, porque vocs descobrem a aplicao da lei 6019 no mbito da administrao pblica. Exemplo, no s a ECT. A Eletronuclear Angra I, II em breve III. Toda usina nuclear tem a paralisao de geradores para manuteno. Por isso, necessrio mais do que uma, a lgica essa. A Eletronuclear contrata servio de trabalho temporrio para que? Para ter uma mo de obra que ela usa uma vez ao ano por dois meses. Ela podia fazer contrato por prazo certo ou contratar por interposta pessoa, porque se so paraestatais, so empregadores. Prximo da figura de uma empresa privada, o que permite usar a mesma lgica que usa uma empresa privada que a obteno pela lei 6019.

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Em outras palavras, eu acho que esse artigo 37, IX, no tem porque ser levado para paraestatais, porque tem formas mais flexveis de resolver a questo que o artigo 443 e a prpria intermediao de mo de obra. Se numa prova perguntarem a vocs: a administrao pblica pelo artigo, pela lgica trabalhista, no pode obter mo de obra por interposta pessoa, essa regra absoluta? No, porque as paraestatais como formas privadas de atuao que o poder pblico pode lanar mo, tem espao para aplicao da lgica trabalhista que implica poder contratar empregados por prazo determinado no mximo de 2 anos, (inaudvel) empregador ou poder contratar uma empresa de trabalho temporrio para fornecer mo de obra por no mximo trs meses, que o tempo mximo. A ECT contrata empresa de trabalho temporrio no fim do ano para obter mo de obra que se acresce sua mo de obra efetiva para atender s correspondncias que chegam no natal. Assim como a Eletronuclear contrata tambm empresa de trabalho temporrio para as paralizaes e reparos nos geradores das usinas eltricas que funcionam em Angra. S para mostrar que sempre bom aqui fazer essa diviso muito clara e ver que aqui h espaos de mais aproximao com a lgica do direito do trabalho. Aluno: (inaudvel) Resposta: Sim, mas o artigo 173 trs um aspecto problemtico porque ele exige que haja uma atividade econmica. E o que eu estou falando aqui vai valer para a paraestatal, mesmo que preste servio pblico. Voc pode usar o artigo 173, mas ao usar voc acaba se autorestrigindo, que para atividade econmica. Aqui voc pode amplificar. Aluno: (inaudvel) Resposta: Se voc lanar mo do artigo 443, voc pode fazer uma lgica anloga do artigo 37. Concurso no, mas vai ter que contratar de maneira a divulgar o interesse de forma impessoal. E na lei 6019 isso nuca vinha acontecendo. Na lei 6019 vai nascer um dever para a administrao pblica. No interferir na seleo. Eu passei para a empresa, ela contratar.

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Vou relatar um caso curioso. Muito frequentemente, e isso acontece muito, a administrao pblica contrata por interposta pessoa seus aposentados. Uma situao que eu vi acontecer uma vez: numa certa autarquia federal, eu bati de surpresa l. Eu sou um procurador que acredita muito em inspeo. Eu apareo de surpresa e saio perguntando coisas. Isso ajuda voc a descobrir muita coisa. Numa certa autarquia federal bati de surpresa l e sa perguntando: o senhor terceirizado, contratado? Eu sou terceirizado, mas fui aposentado. Chamei para depoimento a autarquia para explicar como que isso. Resposta inicial: foi coincidncia. Eu estou entendendo: ento Sr. Fulano foi l e requereu sua aposentadoria segundo a lei 8112 e foi para casa. Chegou em casa, ficou entediado, pegou o jornal para ver anncios de emprego. E viu l uma empresa pedindo profissionais. Ele foi l, foi entrevistado, selecionado e contratado pela empresa. E disseram: voc vai trabalhar na autarquia tal. E ele: meu deus, onde eu trabalhava antes e no mesmo setor. E coincidentemente por interposta pessoa ele voltou para onde sempre esteve. Muito cuidado porque se for uma intermediao, uma intermediao sem a interferncia da escolha. Se eu quero escolher, impessoalidade e publicidade. Se eu quero repassar a escolha, licito para contratar uma empresa de trabalho temporrio e ela selecionar. O perigo a interferncia. A voc cai na questo de fraude. Eu fui a uma repartio no municpio onde numa certa sala todo mundo tinha o mesmo nome de famlia e todos concursados. Me parece que ali h algumas dcadas, no deu para apurar. Mas foi estranho porque numa certa poca uma certa famlia passou em massa num concurso. Outro caso curioso de um certo concurso para o municpio onde 15 pessoas da mesma rua passaram. Aquela coisa do pessoal fazer grupo de estudo mesmo e com muito sucesso. Vamos agora dar um passo frente na matria e fechando uma teoria do direito do trabalho comear a estudar temas especficos. Temas prprios do que se pode chamar de parte especial do direito do trabalho. Vamos comear estudando a alterao do contrato de trabalho. D para dizer que fechamos uma espcie de teoria geral do

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direito do trabalho e vamos agora dentro dos temas mais importantes para o concurso de vocs, estudar a chamada alterao do contrato individual de trabalho.

Alterao do contrato individual de trabalho Ns bem sabemos que celebrado o contrato de trabalho o empregado no vai partir de um ponto zero. Ele tem direitos minimamente garantidos na Constituio e na legislao trabalhista. Celebrado o contrato, h o registro do contrato de trabalho. No chamem na prova de assinar carteira, chamem de registro ou formalizao do contrato de trabalho, que a expresso que tecnicamente indica o que na linguagem de dia a dia fala que se quer assinar a carteira. Porque registro? Porque na verdade voc lana na carteira do trabalhador a data em que admitido, a funo que exercer e o salrio. E lana os mesmos dados para o livro registro de empregados que o empregador obrigatoriamente mantem. o registro do contrato de trabalho ou formalizao do vnculo. Lanar os dados na carteira, que vai ficar com o trabalhador no livro que o empregador guarda nas dependncias da empresa. Registrado o contrato de trabalho, no h sombra de dvida de que o contrato de trabalho sendo por prazo determinado ou indeterminado, se prolonga no tempo. Ainda que o contrato seja a prazo certo, durar um tempo significativo. um trabalho com vnculo, logo no eventual, algum tempo ele dura. E por durar, uma certa hora vai ser necessrio fazer alguma alterao no contrato. A prpria ideia de um vnculo no eventual atrai a ideia de que em alguma hora alguma modificao vai ter que acontecer. Isso nos leva ao artigo 468 da CLT. Alias, eu me lembrei da pior historia de um municpio que eu j vi na minha vida. Essa verdadeira, porm inacreditvel. Tinha uma investigao face a um municpio porque tinha pessoal l no concursado. Consegui um termo de compromisso para que fosse feita a necessria realizao do concurso pblico. Pensei: resolvi o problema. Termo de compromisso firmado, vai sair o concurso.

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Um certo dia vem por ofcio do prefeito o edital do concurso. Tinha uma clusula no edital, que eu nunca vi nada parecido. A clusula era: os servidores atualmente irregularmente contratados esto inscritos de ofcio no concurso. E a taxa de inscrio vai ser cobrada por desconto em folha. Isso eu nunca tinha visto. Voc foi inscrito no concurso queira voc ou no e o desconto vir na sua prxima folha de pagamento. Vamos falar, ento, do artigo 468 da CLT. J que a alterao acontecer, fundamental que eu saiba os limites a essa alterao. Isso leva ao artigo 468. Por qu? Vem o artigo 468 e prev que a alterao vlida se houver mtuo consentimento e, alm disso, se no houver para o empregado prejuzo. Toda vez que vocs forem enfrentar o artigo 468, comecem por esse dado que um dado elementar. A alterao contratual para ser vlida porque houve mtuo consentimento, o empregado com isso concordou. E a situao nova gerada no para o empregado prejudicial, nem mesmo indiretamente prejudicial. A ideia essa. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Pargrafo nico - No se considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana.

Agora que vai nascer o problema. Uma das questes que aparece com muita frequncia nas provas de direito do trabalho exatamente essa. Como tratar nos casos concretos esse binmio. Haver consentimento do empregado, mtuo consentimento, portanto, empregador concordando tambm e no haver para o empregado ainda que indiretamente, prejuzo. Nesse assunto aqui vocs vo ter que dizer o seguinte: no d para aferir de antemo se uma certa alterao ou no prejudicial. Isso depender de uma anlise que me leva a ver o caso concreto. O que eu vou poder no mximo dizer o seguinte: algumas

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alteraes podem, em regra, ser tratadas como benficas, mas serem na prtica prejudiciais. Assim como tem o contrrio. Algumas, em regra, parecero benficas, mas so prejudiciais e na verdade no benficas. Ou seja, como se eu trabalhasse com o que os americanos chamam de classificaes suspeitas. Algumas alteraes parecem benficas, mas podem ser prejudiciais. Outras parecem prejudiciais, mas podem ser benficas. Exemplos. 1, a reduo da carga de trabalho com a proporcional reduo do salrio. Trabalhava 8 horas, ganhava 8x. Vou passar para 6 horas ganhando 6x. O valor da minha hora no mudou. Isso parece prejudicial. Porque por regra de experincia, por senso comum a tendncia que o empregado no queira reduo de seu salrio. A tendncia essa. Uma reduo de carga horaria com uma reduo proporcional de salrio algo que eu vou suspeitar ser prejudicial. Porque a tendncia que o empregado no queira reduo salarial porque o padro de vida dele no (inaudvel) o que ele j conseguiu conquistar. Agora, vai que esse empregado passou num concurso pblico para uma empresa pblica e quer conciliar o emprego para a estatal que conseguiu com o emprego privado que j tem. E pede ao empregador privado: olha, vou trabalhar para a estatal tal, reduz minha carga horaria para eu conciliar, o emprego e a reduo ficam conciliveis. O empregador fala: concordo. Aqui o postulante e o interessado na reduo da carga horria foi o prprio empregado. E o empregador a seguiu uma lgica de bilateralidade. Voc quer trabalhar menos, aceito, mas ganhar menos porque o contrato pressupe essa lgica muito prpria do sinalagma. Eu tenho que manter o equilbrio entre as partes. Cuidado com o seguinte: essa reduo de carga horria com reduo proporcional de salrio algo que em princpio eu vou achar prejudicial, mas dados do caso concreto podem indicar o contrrio. Por isso a lgica da razoabilidade que explicitei. Eu posso ter um padro, mas me afastar do meu padro por dados que o caso concreto oferece. Meu padro : reduo salarial com reduo proporcional do salrio prejudicial. No caso concreto pode no ser.

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Assim como tem o inverso. O empregador fala: olha, vou te cobrar mais 8 horas e voc ganhar no mais 6x por 6 horas, mas sim 8x por 8 horas. Um aumento de carga horria com aumento proporcional de salrio. Isso parece ser benfico: vou ganhar mais. Estou na limitao de jornada constitucional, 8 horas, eu vou ganhar mais. Mas vai que esse aumento impossibilita que o empregado mantenha o outro emprego que ele tem? Impossibilita que mantenha o estudo que faa em uma faculdade. Cuidado com o seguinte: no atrele ter prejuzo ser um prejuzo imediato de cunho financeiro, monetrio e patrimonial. O empregado pode no querer aumentar a carga horaria porque pensa em conviver mais com seus filhos. Tanto que vocs vo chegar a um ponto muito importante. O empregado muitas vezes recusar a proposta sem ter que dar os motivos. Tipo, o empregador fala: voc trabalhar mais 8 horas, mais duas horas, voc de 6 passar para 8 e de 6x para 9x. um aumento de carga horaria com aumento salarial em proporo maior. Voc fala: no, me interessa ficar s essas horas porque de fato no ambiciono tanto. Por qu? Vou contar ento: eu acho esse emprego aqui horroroso e estou estudando para concurso, mas no queria te contar. Cuidado, porque o empregado no tem essa obrigao de revelar. Muitas vezes o simples no dele j mostra que existe algum prejuzo que ele por ter acesso (inaudvel), tem obrigao de revelar. Ele pode guardar: olha, no interessa. Se no interessou porque existe algum prejuzo que no pretende revelar, tem a ver com a vida dele, o que no interessa para o empregador. O contrato para trabalhar 6 horas, 6 horas, no deu consentimento, no tem porque motivar. Eu (inaudvel) uma empresa que s aceitava recusa motivada. Motivar obrigar o empregado a falar o que nem sempre ele pode dizer. Eu acho esse emprego aqui horrvel e escondido me preparo para concurso. Ele no vai dizer isso para o empregador dele. Cuidado porque esse o ponto importante. Vocs devero dizer: a alterao do contrato de trabalho segundo o artigo 468 pode acontecer se a situao nova for benfica para o empregado, nunca prejudicial, ainda que indiretamente e se houver mtuo consentimento. E saber do benefcio existente no malefcio causado, s vendo o caso concreto.

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Por exemplo, se eu trabalho noite e passo para o dia, isso parece melhor ou pior? Melhor. O trabalho noturno visto como um trabalho mais pesado para a nossa condio humana, por isso se paga um adicional. Numa aula mais a frente que veremos que toda parcela salarial chamada adicional remunera, porque voc faz trabalho com condio gravosa para nossa natureza humana. Por isso adicional de trabalho extra. Trabalho insalubre porque h risco de doena. Trabalho perigoso, acidente. Por isso adicional por trabalho noturno no trabalho feito no perodo da noite. A parcela salarial que eu chamar de adicional, porque eu estou remunerando aquela pessoa porque reconheo que ela faz um trabalho mais pesado que o normal para a natureza humana dela. o trabalho alm da jornada, o extra, o trabalho noite, em ambiente insalubre, perigoso. Esses trabalhos que geram adicionais. Ou seja, da noite para o dia parece benfico porque minha condio de vida melhora, mas eu perdi o adicional. Lembrem que tem parcelas salariais chamadas parcelas condicionadas, recebo preenchida certa condio ftica. O princpio da irredutibilidade salarial no impede que certas parcelas salariais sejam condicionadas. Passar da noite para o dia parece benfico, ainda que haja reduo salarial. E se o empregado tem dvida a pagar com financiamento e quer manter padro financeiro? At porque trabalho noite bom porque noite cuida do filho e a esposa trabalha numa outra hora. s vezes ele trabalha noite, j ajustou um ritmo com sua famlia e o adicional permite pagar dvidas que tem. Ele pode querer ficar noite. Assim como tem o inverso. Do dia para a noite parece prejudicial. E se ele, empregado, pediu para conciliar o emprego que tem com emprego novo que conquistou? Cuidado, porque os padres para validar ou no a alterao contratual so dois. Saber se houve consentimento e saber se houve ou no para o empregado prejuzo. Tem que haver consentimento e no pode haver prejuzo. Mas avaliar isso, s mesmo analisando o caso concreto e conhecendo a vontade do empregado, sabendo a resposta sim ou no dele. Cuidado porque essa a percepo inicial no assunto.

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Pergunta que volta e meia aparece a seguinte: e a promoo, ser que obrigatria? Porque promoo parece algo benfico. Eu vou ser valorizado profissionalmente e vou ganhar mais. A promoo naquela lgica a alterao que voc no vai suspeitar. Parece benfico. Cuidado com o seguinte: vai que na prova do concurso a pergunta que aparece essa: se a promoo ou no obrigatria. Porque ela parece ser benfica. Em geral o empregado fica feliz quando promovido. A questo da obrigatoriedade da promoo d margem a trs posies. 1 posio. a posio com a qual particularmente concordo e a gente pode chamar de majoritria. A alterao contratual ocorre quando h uma promoo. Claro que voc mudou o contrato. Mudou o contrato por qu? Voc mudou as funes que a pessoa exerce e mudou o salrio que voc paga a ela. Voc mudou as obrigaes bsicas do contrato. Eu tenho funes novas a exercer, salrio maior a receber. Eu mudei os elementos bsicos do contrato de trabalho. uma alterao e se uma alterao, depende do consentimento e de no haver prejuzo. E como eu falei para vocs, prejuzo nem sempre monetrio e financeiro. Eu posso no querer promoo porque no me sinto capaz de assumir aquela responsabilidade ou porque no quero tanta responsabilidade. Ou porque estou me preparando para concurso e no quero que meu empregador saiba disso. Ou porque esse emprego para mim passagem, no quero ficar aqui para sempre, minha carreira no estar aqui. Ou seja, eu sou dos que acha que essa a posio mais adotada de que empregado pode recusar. Porque o artigo 468 demanda que haja consentimento e no dando consentimento porque algum prejuzo tem para ele. Dica: nesse assunto Maurcio Godinho Delgado acha que o empregado pode recusar motivando. De fato, Maurcio Godinho Delgado, ministro do TST, considera que o empregado pode recusar se motivar. Obrigar o empregado a motivar obrigar ele s vezes a mentir. Chega o gerente e fala: voc est promovido, trabalhar mais prximo de mim, vai ganhar mais tanto. E voc: no tenho interesse chefe. Mas por qu? Porque acho voc um imbecil e detestaria

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ficar perto de vossa pessoa. O motivo esse, s no pode dizer. Evidentemente eu acho que aqui o empregado pode recusar porque uma alterao contratual e se ele no quer porque algo ali o prejudicar na percepo de vida. Cuidado, pode ser que o mundo diga: vai ser timo para voc, mas ele subjetivamente assim no considere. Tem que pesar esse aspecto. 2 posio. Qual a outra viso do assunto? A viso a tese exatamente oposta. Cuidado com uma questo, sempre que se fala de alterao do contrato de trabalho entra na sequencia o chamado ius variandi. Ius variandi o poder que o empregador tem de organizar e reorganizar sua empresa. Uma linha que minoritria acha a promoo obrigatria. Por qu? Porque quando o empregado celebra contrato de trabalho, nascendo o vnculo de emprego, nasce o chamado dever de colaborao do empregado. Esse dever de colaborao quase que uma especificao de uma ideia maior da teoria contratual chamada lealdade e boa f objetiva. A gente sabe que a boa f objetiva ou lealdade contratual a preocupao com o interesse alheio na execuo do contrato. o se importar com que a outra parte alcance o que ela quer com o contrato que eu celebrei com ela. o dever moral de participao para com o outro que comigo celebrou o contrato. Que em todo contrato de trabalho h a obrigao de lealdade, o que atrai a ideia de colaborao, concordo. S que para alguns autores o dever de colaborao tem tal intensidade que o empregado por ter dever de colaborao no pode recusar uma promoo. Porque promover reorganizar a empresa. aproveitar uma pea da melhor forma possvel. E esse que o problema para mim. Essa tese trata o empregado como uma pea. Algo que eu uso, ligo e desligo segundo o que mais interessa figura eu, empregador, que estou usando uma pea. No uma pea, um ser humano. Tem uma individualidade a respeitar. Essa a tese oposta. Nesse assunto tem uma linha intermediria que tambm uma linha muito aceita em termos doutrinrios. As duas teses que eu citei at agora so teses opostas. Para uma

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o empregado pode recusar, para outro promoo uma ordem. O que eu acho severo na tese que reputa obrigatria a promoo a consequncia. Quando voc diz no, um ato de insubordinao. Ou seja, de promovido passa a dispensado por justa causa. Se voc achar que um dever, quando ele no aceitou a promoo, praticou um ato de insubordinao, descumpriu uma ordem. Acho que esse o aspecto mais perverso da tese. Para uns a promoo uma mudana na funo e no salrio, logo alterao contratual que o empregado pode recusar. Para outros a promoo ius variandi, o empregador reorganizando a empresa. Ele d a ordem, o empregado aceita a promoo por dever de colaborao. 3 posio. Tem uma terceira tese que a seguinte: a terceira tese uma derivao da primeira. Explicar a terceira tese comea pela primeira. O empregado pode sim, recusar a promoo. Comea igualzinho a primeira, s que agora tem uma relativizao que a seguinte: por mais que o empregado possa recusar, pode ser que o empregador crie na empresa o chamado quadro de carreira. Criado o quadro de carreira, pode ser que conste no quadro de carreira que a promoo ser obrigatria. Para esse empregador que criou o quadro de carreira e previu no quadro a obrigatoriedade da promoo, ela passa a ser obrigatria para o empregado. Essa tese tem um discurso que a fundamenta que interessante. Quando o empregado recusa uma promoo, esse um ato de seu subjetivismo. Eu no quero porque pretendo um dia ir para outra empresa fazer l carreira. Porque estou aqui de passagem e estudo para passar em concurso pblico. O empregado quando recusa, exterioriza um pouco da sua individualidade sem nem dar os motivos, como eu expliquei para vocs. Mas o empregador quando oferece a promoo tambm age com subjetivismo, porque ele promove quem ele quer. Ele tem o poder de direo. Quando o empregador cria quadro de carreira, ele, empregador, abriu mo do subjetivismo dele. Por qu? Quando voc cria um quadro de carreira, voc estipula quais os postos que existem na empresa e qual carreira que o empregado insere. E todo o quadro prever que as promoes sero por antiguidade e merecimento de forma alternada.

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Ou seja, o que muito bom para os empregados a criao do quadro de carreira. Porque se voc for o mais antigo naquele nvel e a prxima promoo por antiguidade, ela sua. Se a prxima promoo por merecimento, o quadro de carreira dir quais os dados para aferir merecimento. Assiduidade, pontualidade, no ter sido punido. Resumo da historia: quando o empregador cria quadro de carreira, ele abre mo do subjetivismo dele, o que facilita a progresso de empregados na empresa sob uma regra isonmica. Mas j que ele, empregador, abriu mo do subjetivismo dele, que o empregado faa o mesmo e tambm tenha a obrigao de ser promovido se a vez dele. Acho uma tese bem elaborada, mas eu repito, o que me atrapalha em perceber isso justamente pensar no artigo 5, da CRFB/88. O artigo 5, XIII, fala em ser livre o exerccio de trabalho, oficio ou profisso. Ns temos uma liberdade de trabalho. XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; O artigo 6 prev o direito ao trabalho, de acessar trabalho. Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. O artigo 7, o direito do trabalho, a proteo. O artigo 5 XIII, a liberdade para escolher trabalho. livre exercer qualquer trabalho, oficio ou profisso. Eu tenho que ser livre para buscar certo emprego, para aceitar certo emprego, para pedir demisso e para recusar uma promoo. Isso teria uma eficcia horizontal para um direito fundamental. Direitos do artigo 5, so direitos individuais no porque pertencem a indivduos, mas porque tutelam a individualidade.

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O que o direito vida? No o direito de estar vivo, no ser morto ou respirar, viver segundo as prprias opes. E no viver segundo as prprias opes, vai a importncia que eu vou dar a certo trabalho na minha vida. O grau de abdicao que eu vou ter pode aumentar ou diminuir face a uma percepo que eu tenho do quanto importante para mim. Quando vocs pensam o artigo 5, acho que ele refora essa ideia de que a promoo um comprometimento maior com o trabalho que eu posso no querer. Porque quero casar, ter filhos, sair mais com os amigos, o que seja. Mas tem a ver com opes que o artigo 5 resguarda como direitos fundamentais. Acho eu que nessa historia toda a melhor postura ver o artigo 468 como algo que vale para as promoes. Ou seja, o empregado ao ter a promoo oferecida pode se quiser recusar. E eu particularmente acho que nem quadro de carreira pode impor essa obrigao. O indivduo pode no querer a promoo por questes ligadas individualidade dele. A importncia que d ele ao trabalho. Outro ponto importante quanto a isso. Vocs j viram que estudar alterao do contrato de trabalho tratar este assunto na fronteira que existe com o chamado ius variandi. Ou seja, vamos tentar pensar um pouco mais nessa questo comeando j a ver com a promoo. Porque no fundo a discusso se a promoo alterao contratual que o empregado pode recusar ou ius variandi que o empregador pode impor. Essa a discusso. Eu peguei at agora casos que so de alterao contratual porque afetaram o contrato de trabalho. Aumentar carga de trabalho por dia, reduzir carga de trabalho por dia, mexer proporcionalmente com o salrio. Tpica modificao do contrato. Promover para mim modificou o contrato no que h de bsico. A funo que eu vou ter que exercer agora porque promovido, salrio maior que recebo porque fui promovido. Ou seja, a alterao contratual como no vai poder deixar de ser, tem a ver com modificao das obrigaes contratuais assumidas. S que vem um ponto importante. Quando definimos vnculo de emprego nas nossas aulas iniciais, eu falei que a subordinao faz com que o empregado fique inserido na estrutura empresarial alheia.

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Uma estrutura que uma outra pessoa dirige. Essa outra pessoa o empregador. O empregador ao dirigir a empresa, tem o poder de organizao da empresa, de direo da empresa e at um poder de reorganizao da empresa. Cuidado com o seguinte: h uma expresso muito consagrada no direito de trabalho que a expresso poder diretivo do empregador. Na maioria dos livros a expresso poder diretivo do empregador uma expresso que contem como gnero espcies: o poder de organizar a empresa, o poder de dirigir a empresa e o poder de aplicar punies com o poder disciplinar. Ou seja, falou em poder diretivo, voc fez referncia ao gnero. No mbito do poder diretivo est o poder de dirigir a empresa, de organizar a empresa e de impor disciplina. O que alguns livros chamam de poder diretivo, outros chamam poderes do empregador para citar as mesmas trs realidades. Dirigir, organizar e impor disciplina. J que o empregador possui esse poder diretivo, ele organiza a empresa e uma certa hora ele a reorganiza. E a que entra o chamado ius variandi. E como esse campo tem a ver com organizao da empresa e reorganizao, um campo onde fica marcante a atuao unilateral do empregador. Vou dar alguns exemplos que so claramente ius variandi. Os primeiros claramente alterao contratual. Aumentar carga horria aumentando salrio. Reduzir carga horria reduzindo salrio. Mudar funo com o salrio que a promoo. Passar da noite para o dia e do dia para a noite, mudana de turno. Claras alteraes. Voc mudou o tempo de durao, o horrio para executar a obrigao, a obrigao a cumprir, salrio a pagar. Quais so os casos clssicos de ius variandi? Uniforme. O empregador pode certa hora instituir uniforme ou at modificar o uniforme que existe. Outro exemplo: vamos supor que um certo empregador bastante flexvel com a questo do horrio. Atrasando, eu tolero, at mesmo atraso significativo eu tolero. Sada mais cedo, igualmente tolero. Uma certa hora ele aperta um pouco mais esse tipo de fiscalizao. Isso no uma modificao no contrato de trabalho, porque o horrio sempre foi aquele. O empregador que reorganizando sua unidade produtiva

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optou por ser mais rigoroso quanto a uma questo que j era obrigao ser cumprida antes e isso vocs advogando para o poder pblico volta e meia vero. Porque muito frequentemente quando chega um novo gestor pblico em ambiente onde h celetista e aperta controle de horrio, a reao do sindicato qual ? Isso rigor excessivo, isso cai no artigo 483, isso modificao para pior porque o ambiente era melhor. Essa medida de rigor uma medida discricionria do empregador. O que a CLT veda o rigor excessivo. Agora, eu posso me tornar mais rigoroso com uma questo ou menos, at por uma crise econmica que a empresa passa, algum problema de produo que eu estou enfrentando. Cuidado, porque se aumentar o rigor, isso pode ser ius variandi. uma deciso unilateral do empregador. Exemplo, adoro a sala onde trabalho, detestei aquela para a qual foi meu setor. A reorganizao do espao ius variandi. Cuidado, porque eu peguei exemplos primeiro que no trazem muita discusso. Ficar rigoroso com a questo do horrio, instituir uniforme ou modificar uniforme, mudar um setor de sala de prdio e de andar. So questes que passam por uma estrutura de organizao que o empregador pode rever unilateralmente. O grande drama nessa histria toda que muitas vezes no fica to clara assim a diferena entre ius variandi e alterao contratual. Em alguns casos, vai haver uma certa dvida. Alis, a promoo j foi a primeira dvida quanto a isso. H quem ache que a promoo ius variandi, o empregador decide e voc obrigado a acatar. Contudo, tem casos onde eu acho que a dvida fica mais difcil de resolver, vou trazer um caso tona. Vamos supor que um certo empregado trabalha para um certo empregador num certo prdio. Num shopping. E esse empregador muda aquele vendedor de uma loja de um lado do shopping para o outro lado do shopping. Eu tenho duas lojas no shopping, tiro o empregado de uma loja, passo para outra no mesmo shopping. Isso parece ser claramente o que? Ius variandi. Por qu? Porque voc no alterou em nada o contrato de trabalho. O local para executar o servio mudou em 200 metros. Esse empregado continua acordando na mesma hora, basicamente faz o mesmo trajeto para ir e voltar

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do trabalho. O local de trabalho mudou em 200 metros, mas o ambiente basicamente o mesmo. Resumo da histria: uma situao como essa configura-se como ius variandi. Por qu? Porque a alterao foi uma alterao muito mais organizacional do que afetando o contrato que aquele empregado tinha com aquele empregador. O contrato sai disso sem qualquer modificao que nele tenha relevncia. E se esse vendedor tem seu salrio no todo ou em parte vinculado a comisses? E se a loja da qual ele est saindo fica na artria principal do shopping para uma loja que fica num canto onde ningum passa? Aqui, o que pareceu ser ius variandi virou por via transversa uma reduo salarial. Por qu? Porque voc ao modificar o local de trabalho ainda que de forma insignificante no espao, voc por via reflexa afetou o salrio. Tanto que se o empregador for fazer isso, talvez tenha que pensar em rever o valor das comisses para vendendo menos ganhar algo parecido com o que recebia antes. Cuidado, porque a gente sempre vai voltar a essa questo. Esses temas do direto do trabalho quanto alterao do contrato sempre trazem tona uma questo que leva a um caso concreto. Outro ponto importante. Vamos pensar a questo enfatizando agora a administrao pblica. Cuidado, porque na administrao pblica as mudanas no contrato perdem um pouco de intensidade quanto s suas possibilidades, por qu? Porque o administrador pblico no tem tanta liberdade assim quando vai gerenciar empregados que trabalham subordinados a ele. Muito cuidado porque no d para escapar do seguinte: alteraes perfeitamente possveis na empresa privada so inviveis na administrao pblica e vou dar um exemplo disso. Vamos supor que um certo sujeito comece a trabalhar numa empresa como funcionrio administrativo, trabalho burocrtico. E enquanto trabalha ali como empregado, faz l um curso, torna-se bacharel em direito, consegue inscrio na OAB e agora tem formao para atuar como advogado. Preencheu requisitos que a lei exige

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para escolher a profisso de advogado caso queira. O empregador vira e fala: olha, voc agora tem carteira para advogar, vamos fazer o seguinte: voc no vai trabalhar mais aqui como agente administrativo, voc agora vai trabalhar como meu advogado no meu departamento jurdico. Numa empresa privada essa foi uma alterao de contrato de trabalho, porque nas empresas privadas a alterao pode ser uma alterao que implique mudana total da funo que a pessoa exercia, mantido o mesmo vnculo. Ou seja, ter l anotado no registro de empregados: do dia tal de 2001 ao dia tal de 2009 funo, agente administrativo. Dali para frente, advogado com aumento salarial. Essa uma alterao contratual frequente em empresas privadas. Voc aumentou sua qualificao profissional para algo distinto do que fazia, mudou a funo preservado o mesmo contrato de trabalho. E na administrao pblica? Isso no vai ser possvel porque essa mudana total da funo exercida implica uma nova admisso por prvio concurso pblico. Se uma certa paraestatal necessita de advogados, ainda que haja funcionrio burocrtico timo formado, ela far concurso pblico. Por qu? Porque no que concerne administrao pblica, o ius variandi diminui pelas limitaes constitucionais que o artigo 37 estipula. No h como ver no administrador pblico algum com o campo de ius variandi que o empregador tem. Muito frequentemente quando a pessoa consegue um desvio de funo como esse, ela busca uma blindagem. Volta e meia a blindagem a CIPA. A pessoa fez concurso na ECT para carteiro, mas depois conseguiu desvio de funo para trabalhar em servio burocrtico. Burla o concurso pblico porque a funo de carteiro no comporta trabalho totalmente distinto naquela mesma empresa pblica. E uma certa hora, se candidatou e foi eleito para a CIPA. Se ele membro da CIPA, ele agora porta uma estabilidade e uma estabilidade que vai ser mantido ele no estabelecimento onde trabalha. Chega um gestor novo l e fala: no, volta funo (inaudvel) porque desvio de funo. O que ele alegou? No posso sair porque eu sou membro da CIPA. Se eu sou

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estvel, porque no s no vou ser dispensado como no vou sair da funo para a qual meus colegas num rito democrtico interno me escolheram. Aqui uma ponderao fcil. Ainda que haja uma preocupao de trabalhadores participarem da gesto da empresa como o artigo 7, XI, fala, ainda que se respeite rito democrtico para que empregados elejam membro da CIPA que os representa, se ele est em desvio de funo, a candidatura foi um ato nulo que no gera efeitos de forma alguma. Aqui, evidentemente que a prpria condio de estvel questionvel por sua nulidade. No tem como escapar disso. XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; Certa feita vi um edital de concurso pblico onde havia a seguinte clusula: os empregados dessa empresa pblica que fizerem este concurso pblico e passarem, sendo contratados para a nova funo levaro vantagens do emprego anterior. Aqui no foi um desvio de funo. A ideia era: para prestigiar a continuidade do vnculo, vai que o caso era o seguinte: eu era funcionrio administrativo numa empresa pblica. Ela abriu concurso pblico para advogado. Fiz e passei, estou contratado. Eu tinha 10 anos como funcionrio burocrtico. Eu assumiria como advogado levando gratificaes, eventuais anunios do emprego anterior. Essa ideia prestigia um princpio trabalhista, a continuidade do vnculo, mas fulmina o artigo 37, II, da Constituio porque ingresso em servio pblico sempre por investidura originria. Se a funo nova, pressupe concurso e comeo do zero em uma nova carreira, ainda que para o empregador. Cuidado, porque o empregador particular tem ius variandi intenso aqui. Eu posso mexer peas dessa forma. O empregador pblico fica vinculado a regras constitucionais que afastam at a prpria principiologia do direito do trabalho. Outro ponto importante ainda quanto s chamadas alteraes contratuais. Quando eu vou ao artigo 468, eu encontro a seguinte regra no seu nico,

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Pargrafo nico - No se considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana. O que o nico do artigo 468 est dizendo? Que eu empregado, sou escolhido para ocupar cargo de confiana e uma certa hora o empregador me destitui do cargo de confiana. Se tem uma alterao contratual que repudiada o rebaixamento. O rebaixamento no aceito nunca. No uma classificao suspeita, algo vedado. Mesmo que rebaixe mantendo salrio, prejudicial. Essa uma alterao proibida, o rebaixamento repudia-se. O que o artigo 468 est dizendo? Que tirar o empregado do cargo de confiana para voltar situao anterior daquele contrato, isso no afeta o contrato. No afeta porque iuris variandi. O empregador tem uma liberdade ampla para destituir o empregado da funo de confiana que ele exerce. Trabalhe com a seguinte ideia: chegar funo de confiana demanda bilateralidade, o empregador escolher e o empregado aceitar. A chegada funo de confiana na lgica da CLT uma chegada pela via do consenso. O empregado convidado, o empregado aceita. Eu empregador escolhi, o empregado aceitou. A chegada pela bilateralidade, mas a sada unilateral. Eu, empregado, posso pedir para voltar ao cargo efetivo, o empregador pode igualmente me destituir. Vocs percebem que aqui h uma aparncia contratual da chegada funo e uma aparncia ius variandi na sada, porque para ocupar funo de confiana o empregador me escolheu e eu concordei. Para sair eu posso pedir como empregado, ele pode me destituir como empregador lanando mo do que aqui ius variandi. Nesse assunto, inclusive, vale fazer meno a uma questo que a questo ligada smula 372 do TST. Smula n 372 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 45 e 303 da SDI-1 Gratificao de Funo - Supresso ou Reduo Limites

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I - Percebida a gratificao de funo por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revert-lo a seu cargo efetivo, no poder retirarlhe a gratificao tendo em vista o princpio da estabilidade financeira. (ex-OJ n 45 - Inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exerccio da funo comissionada, no pode o empregador reduzir o valor da gratificao. (ex-OJ n 303 - DJ 11.08.2003) Essa smula 372 contm uma previso que tem um encaixe um tanto o quanto complicado na CLT. Por qu? O que o 468 da CLT fala no nico? O empregador pode destituir. Se eu saio da funo de confiana, perco a gratificao correspondente. uma parcela salarial condicionada. Pela smula 372, se eu ficar na funo de confiana 10 anos ou mais e o empregador me afastar sem justo motivo, ele no poder tirar a gratificao da funo que se incorporou ao meu salrio. Essa lgica da smula 372, particularmente com ela eu no concordo. No uma smula vinculante. Por qu? Primeiro que eu acho que o empregado que ocupa cargo de confiana por 10 ou mais anos o tpico empregado mais merecedor de proteo. Se vocs um dia passearem mais pela seara trabalhista, vero que em outras smulas, para empregados muito mais necessitados o TST no to protetivo assim. Essa smula faria muito mais sentido, na minha opinio, se as outras fossem com a mesma carga protetiva que essa feita. No o caso. Veremos aqui ao longo do bate papo em outras aulas, que outras smulas que contemplam empregados muito mais necessitados no so to protetivas. Me parece que se d uma proteo por (inaudvel) de classe, porque uma proteo acentuada. O empregado que tiver nvel mais elevado a proteo vem. Cuidado, porque essa uma smula em que o combate (inaudvel) feroz. Volta e meia se v discusso nesse sentido nas paraestatais. E a smula combatida por qu? Porque isso implica a criao de um gasto que no tem respaldo aonde? Previso legal. No posso afastar algum de uma funo numa paraestatal mantendo a remunerao que ela recebia por exercer aquela funo. muito complicado transpor essa ideia para a administrao pblica. O empregador privado, um encargo que ele sofre, esse

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encargo aqui atinge a sociedade como um todo. Essa smula me parece uma smula complicada em geral, com muito mais razo na administrao pblica. Alis, eu peguei esse gancho para pegar um outro assunto que o tema final do bate papo de hoje. Vocs perceberam que o artigo 468 fala de cargo. Muito cuidado, porque na lei trabalhista volta e meia a palavra cargo vem para ser usada como posto de trabalho. A palavra cargo quando aparece na lei trabalhista no cargo na linguagem do direito administrativo. Cuidado com a palavra cargo. Vocs numa prova para PGE e PGM cuidado porque bom se distanciar de uma linguagem celetista aqui, porque no universo de vocs que um universo onde forte a lgica do direito administrativo cabe a palavra com significado definido. Cuidado com isso. Ns sabemos que na administrao pblica direta autrquica e fundacional quando so criados por lei cargos, so criados tambm cargos em comisso. Artigo 37, V. Cargos em comisso existem, ns bem sabemos disso. V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)

E a questo nas economias mistas e empresas pblicas? No h dvida de que nas economias mistas e empresas pblicas pode haver empregos em comisso. Quando voc vai CEDAE, quando voc vai a qualquer empresa paraestatal federal, estadual ou municipal, tem o equivalente do cargo em comisso que o emprego em comisso. Aqui a diferena que nas paraestatais esse emprego em comisso criado por lei ou por ato da prpria. Eu tenho uma ao civil pblica face CEDAE onde aps muita briga temos um acordo firmado que limita os empregos em comisso que tem e que

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podem ser criados. Para haver um limite a cargos de direo, chefia, assessoramento superiores. Cuidado, porque no emprego em comisso voc afastou o que? Concurso pblico. Abriu espao para uma dose ali de subjetivismo do administrador que vai admitir a pessoa. Esse empregado selecionado com liberdade, mas um empregado como outro qualquer. Ou seja, carteira de trabalho assinada, registro. Fundo de garantia recolhido. E vai que uma certa hora esse empregado em comisso dispensado sem justa causa. Porque mudou o gestor, porque uma manobra dele no agradou, enfim, vai que ele uma certa hora passa pela situao equivalente que a exonerao de quem ocupa cargo em comisso. A administrao pblica quando tem emprego em comisso nas paraestatais, vai poder dispensar sem justa causa. Mas ser uma dispensa igual a qualquer outra sem justa causa. O empregado sacar o Fundo, l encontrando mais 40%. Nas paraestatais, quando houver emprego em comisso criado para estrutura daquela prpria entidade por ato administrativo, esse empregado de fato tem um regime muito especfico que concursado no ser. A admisso numa esfera de ampla discricionariedade do gestor que admite, mas como emprego em comisso aplica-se a lgica do emprego. Carteira com registro, carga horaria fixada e fundo recolhido. E se numa certa hora ele dispensado sem justa causa, apenas uma postura dele no foi adequada, no concordou com a postura da gesto e por isso se incompatibilizou com quem o nomeou, se voc tem a situao de dispensa dele sem que tenha praticado falta grave, uma dispensa de um empregado como qualquer outro no universo da CLT. Ele vai ser dispensado sim, vai sacar o Fundo, receber mais 40%. Ou seja, no fundo ele se parece muito com empregado de uma empresa privada. a mesma lgica nesse aspecto.