Problemas da prova em matria econmicoeconmico -financeira

Sandra Oliveira e Silva, FDUP

CURSO DE MESTRADO Porto (FDUP), 13/01/2014

SUMRIO: I Os mtodos de investigao e prova da criminalidade econmico-financeira. Breve anlise das medidas de combate criminalidade organizada e econmicofinanceira e do regime das aes encobertas II As medidas substantivas e processuais de promoo da colaborao com a justia. A figura do arrependido e a legislao premial. A imposio ao arguido de deveres de colaborao e as fronteiras do privilgio contra a autoincriminao III Os limites da prova e a superao da dvida. A incriminao do enriquecimento ilcito e outras solues de direito substantivo

I Os mtodos de investigao e prova da criminalidade econmicoeconmicofinanceira. financeira . Breve anlise das medidas de combate criminalidade organizada e econmicoeconmico -financeira e do regime das aes encobertas

- Proliferao de catlogos legais dispersos por legislao avulsa. Pldoyer por uma teoria geral dos meios ocultos de investigao (Costa Andrade) ou de uma recodificao (Figueiredo Dias) - Medidas de combate criminalidade organizada e econmico-financeira (Lei n. 5/2002, de 11/11): estabelece um regime especial de interferncia em esferas de segredo profissional (bancrio, fiscal) e a medida de registo de voz e imagem - Regime das aes encobertas (Lei n. 101/2001, de 25/08)

1. A interferncia em esferas privilegiadas de segredo (bancrio e fiscal) - Qual o bem jurdico protegido por estas esferas de segredo?
. reserva da vida privada (privacidade) - teoria das trs esferas (BVerfG) crculo mais extenso . a proteo da confiana no sistema bancrio e no sistema tributrio

1.1. Os regimes de derrogao do segredo bancrio e fiscal - Regime comum

Artigo 135. (Segredo profissional) 2 - Havendo dvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciria perante a qual o incidente se tiver suscitado procede s averiguaes necessrias. Se, aps estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestao do depoimento. 3 - O tribunal superior quele onde o incidente tiver sido suscitado () pode decidir da prestao de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princpio da prevalncia do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteo de bens jurdicos. A interveno suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.

No existe segredo bancrio e, por isso, a escusa ilegtima quando:

Lei Penal do Cheque
Artigo 13. -A (Dever de colaborao na investigao) 1 -As instituies de crdito devem fornecer s autoridades judicirias competentes todos os elementos necessrios para a prova do motivo do no pagamento de cheque que lhes for apresentado para pagamento nos termos e prazos da Lei Uniforme Relativa ao Cheque, atravs da emisso de declarao de insuficincia de saldo com indicao do valor deste, da indicao dos elementos de identificao do sacador e do envio de cpia da respetiva ficha bancria de assinaturas. 2 - As instituies de crdito tm o dever de informar as entidades com quem celebrarem conveno de cheque da obrigao referida no nmero anterior, quanto s informaes que a essas entidades digam respeito.

Quais as consequncias do incumprimento do dever de colaborar no regime comum? - Regime sancionatrio geral: prtica de crime de desobedincia simples (art. 348., n. 1, al. b), CP), na qual incorre o funcionrio e, se preenchidos os requisitos legais, a prpria instituio bancria (art. 11., n.s 2 e 7, CP); - Possibilidade de busca e apreenso dos documentos pretendidos (arts. 174., 176. e 181. CPP): a busca e apreenso ordenada e efetuada pelo juiz (art. 268., n. 1, al. c), CPP) No pode ser usada para contornar o regime de quebra do segredo bypass ao regime (Sousa Mendes)

1.2. Os regimes de derrogao do segredo bancrio e fiscal Regimes especiais

Lei n. 5/2002, 11-01 Artigo 2. (Quebra de segredo) 1 - () O segredo profissional dos membros dos rgos sociais das instituies de crdito (), bem como o segredo dos funcionrios da administrao fiscal, cedem, se houver razes para crer que as respetivas informaes tm interesse para a descoberta da verdade. 2 - Para efeitos da presente lei, o disposto no nmero anterior depende unicamente de ordem da autoridade judiciria titular da direo do processo, em despacho fundamentado. 3 - O despacho previsto no nmero anterior identifica as pessoas abrangidas pela medida e especifica as informaes que devem ser prestadas e os documentos que devem ser entregues, podendo assumir forma genrica para cada um dos sujeitos abrangidos quando a especificao no seja possvel. 4 - Se no for conhecida a pessoa ou pessoas titulares das contas ou intervenientes nas transaes suficiente a identificao das contas e transaes relativamente s quais devem ser obtidas informaes. 5 - Quando se trate de informaes relativas a arguido no processo ou a pessoa coletiva, o despacho previsto no n 2 assume sempre forma genrica, abrangendo: () 6 - Para cumprimento do disposto nos nmeros anteriores, as autoridades judicirias e os rgos de polcia criminal com competncia para a investigao tm acesso s bases de dados da administrao fiscal.

Lei n. 5/2002, 11-01

Artigo 3. (Procedimento relativo a instituies de crdito, sociedades financeiras, instituies de pagamento e instituies de moeda eletrnica) 1 - Aps o despacho previsto no artigo anterior, a autoridade judiciria ou, por sua delegao, o rgo de polcia criminal com competncia para a investigao, solicitam s instituies de crdito, s sociedades financeiras, s instituies de pagamento ou s instituies de moeda eletrnica as informaes e os documentos de suporte, ou sua cpia, que sejam relevantes. 2 - As instituies de crdito, as sociedades financeiras, as instituies de pagamento e as instituies de moeda eletrnica so obrigadas a fornecer os elementos solicitados, no prazo de: a) 5 dias, quanto a informaes disponveis em suporte informtico; b) 30 dias, quanto aos respetivos documentos de suporte e a informaes no disponveis em suporte informtico, prazo que reduzido a metade caso existam arguidos detidos ou presos. 3 - Se o pedido no for cumprido dentro do prazo, ou houver fundadas suspeitas de que tenham sido ocultados documentos ou informaes, a autoridade judiciria titular da direo do processo procede apreenso dos documentos, mediante autorizao, na fase de inqurito, do juiz de instruo.

Especificamente no que respeita ao segredo bancrio: Artigo 4. (Controlo de contas bancrias e contas de pagamento)
1 - O controlo de conta bancria ou de conta de pagamento obriga a respetiva instituio de crdito () a comunicar quaisquer movimentos sobre a conta autoridade judiciria ou rgo de polcia criminal dentro das vinte e quatro horas subsequentes. 2 - O controlo de conta bancria autorizado ou ordenado, consoante os casos, por despacho do juiz, quando tiver grande interesse para a descoberta da verdade. 3 - O despacho referido no nmero anterior identifica a conta ou contas abrangidas pela medida, o perodo da sua durao e a autoridade judiciria ou rgo de polcia criminal responsvel pelo controlo. 4 - O despacho previsto no n. 2 pode ainda incluir a obrigao de suspenso de movimentos nele especificados, quando tal seja necessrio para previr a prtica de crime de branqueamento de capitais. 5 - A suspenso cessa se no for confirmada por autoridade judiciria, no prazo de quarenta e oito horas.

Artigo 13. (Falsidade de informaes) 1 - Quem, sendo membro dos rgos sociais de instituio de crdito, sociedade financeira, instituio de pagamento ou instituio de moeda eletrnica, ou seu empregado, ou a elas prestando servio, ou funcionrio da administrao fiscal, fornecer informaes ou entregar documentos falsos ou deturpados no mbito de procedimento ordenado nos termos do captulo II punido com pena de priso de 6 meses a 3 anos ou multa no inferior a 60 dias. 2 - Na mesma pena incorre quem, sem justa causa, se recusar a prestar informaes ou a entregar documentos ou obstruir a sua apreenso.

Regime comum
-

Regime especial
-

Incidente processual dividido em duas fases: verificao da legitimidade/quebra do segredo Estrita judicialidade da deciso de quebra do segredo Critrio do interesse preponderante

Desformalizao ou desjurisdicionalizao (Sousa Mendes): eliminao do incidente processual Desjudicializao: competncia da autoridade judiciria que dirige a fase processual (Ac. TC 42/2007: no julga inconstitucional) Simplificao dos requisitos: presume-se ope legis a gravidade da infrao

Regime comum
-

Regime especial
-

Punio da recusa como desobedincia simples; possibilidade de responsabilizao da pessoa coletiva A busca e apreenso so ordenadas e efetuadas por juiz

Punio da recusa como crime de falsidade de informaes; no existe extenso da responsabilidade pessoa coletiva A apreenso depende de autorizao judicial mas pode ser efetuada por qualquer autoridade judiciria

1.3. Os regimes de derrogao do segredo bancrio e fiscal Outros regimes especiais Lei de Combate Droga (art. 60.): pedido de informaes sobre bens, depsitos e outros valores pertencentes a suspeitos ou arguidos, com vista sua apreenso a favor do Estado, feito a instituies bancrias e reparties fiscais, por autoridade judiciria; o pedido deve ser individualizado e concretizado (basta a identificao do suspeito ou do arguido) Lei Geral Tributria (arts. 63.-B e 63.-C): - existindo indcios de crime em matria tributria, o diretor-Geral dos Impostos pode determinar o acesso aos documentos bancrios do contribuinte (e familiares ou terceiros que se encontrem com ele numa relao especial), devendo a deciso ser fundamentada com indicao dos motivos concretos que a justificam e, consoante os casos, deve ser notificada ao contribuinte nos trinta dias seguintes ou tomada com audio prvia dos familiares ou terceiros afetados, podendo ser objeto de recurso judicial (com efeito meramente devolutivo ou suspensivo, respetivamente); - nos mesmos termos, pode determinar-se o acesso s informaes da conta ou contas que os sujeitos passivos de IRC ou de IRS com contabilidade organizada so obrigados a ter para os pagamentos e recebimentos afetos sua atividade empresarial.

1.4. O amplo cardpio de deveres de colaborao no mbito do combate ao branqueamento e ao financiamento do terrorismo (Lei n. 25/2008, de 56)
Artigo 16. (Dever de comunicao): As entidades sujeitas devem, por sua prpria iniciativa, informar de imediato o Procurador-Geral da Repblica e a Unidade de Informao Financeira sempre que saibam, suspeitem ou tenham razes suficientes para suspeitar que teve lugar, est em curso ou foi tentada uma operao suscetvel de configurar a prtica do crime de branqueamento ou de financiamento do terrorismo. Artigo 17. (Dever de absteno): As entidades sujeitas devem abster-se de executar qualquer operao sempre que saibam ou suspeitem estar relacionada com a prtica dos crimes de branqueamento ou de financiamento do terrorismo, devendo de imediato o ProcuradorGeral da Repblica e a Unidade de Informao Financeira, podendo aquele determinar a suspenso da execuo da operao suspeita. A operao suspensa pode, todavia, ser realizada se a ordem de suspenso no for confirmada pelo juiz de instruo criminal no prazo de dois dias teis. Se a suspenso da operao ou for suscetvel de prejudicar a preveno ou a futura investigao, a operao pode ser realizada, devendo a entidade sujeita fornecer, de imediato, ao Procurador-Geral da Repblica e Unidade de Informao Financeira as informaes respeitantes operao Artigo 18. (Dever de colaborao): As entidades sujeitas devem prestar prontamente a colaborao requerida pelo Procurador-Geral da Repblica, pela Unidade de Informao Financeira, pela autoridade judiciria responsvel pela direo do inqurito ou pelas autoridades competentes para a fiscalizao do cumprimento dos deveres previstos na presente lei, nomeadamente garantindo o acesso direto s informaes e apresentando os documentos ou registos solicitados.

Ainda h lugar para o segredo bancrio no processo penal? Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras Artigo 79. (Excees ao dever de segredo)
1 Os factos ou elementos das relaes do cliente com a instituio podem ser revelados mediante autorizao do cliente, transmitida instituio. 2- Fora dos casos previstos no nmero anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo s podem ser revelados: () d) s autoridades judicirias, no mbito de um processo penal (L 36/2010, 2-9); [na redao anterior estatua-se: d) nos termos previstos na lei penal e de processo penal] e) administrao tributria, no mbito das suas atribuies (L 94/2009, 1-9) ()

Necessidade de uma interpretao conforme Constituio

2. Os mtodos ocultos de investigao - Escutas telefnicas e outros meios telemticos de interceo de comunicaes (remisso) - O registo de voz e imagem (art. 6. da Lei n. 5/2002, 11-1)
. Quais os bens jurdicos atingidos por estas medidas? - tutela mediada pela proteo de uma esfera de reserva da intimidade da vida privada e familiar? - direito imagem e palavra como autnomos bens jurdicos constitucionais

2.1. O registo de voz e imagem na Lei n. 5/2002, 11-1

Art. 6. (Registo de voz e de imagem) 1 - admissvel, quando necessrio para a investigao de crimes referidos no artigo 1., o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado. 2 - A produo destes registos depende de prvia autorizao ou ordem do juiz, consoante os casos. 3 - So aplicveis aos registos obtidos, com as necessrias adaptaes, as formalidades previstas no artigo 188. do Cdigo de Processo Penal.

. Requisitos:
- crimes do catlogo (art. 1.) - necessidade para a investigao (art. 6., n. 1) art. 187., n. 1, CPP - prvia autorizao ou ordem judicial, consoante os casos (art. 6., n. 2)

. Formalidades:
- apenas as do artigo 188. CPP (remisso expressa)? - ou tambm, com as necessrias adaptaes, as do artigo 187., n.s 4 a 8, CPP?

. mbito:
- Pode o registo de som e imagem estender-se ao domiclio (groer Lauschangriff)?

Fora dos casos tipificados no artigo 6. da Lei n. 5/2002, de 11 de janeiro, em que termos est autorizado o recurso, para fins de investigao criminal, a fotografias ou outros meios de recolha de imagem?

Art. 167. CPP (Valor probatrio das reprodues mecnicas) 1 - As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, fonogrficas ou por meio de processo eletrnico e, de um modo geral, quaisquer reprodues mecnicas s valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se no forem ilcitas, nos termos da lei penal. () Art. 199. CP (Gravaes e fotografias ilcitas) () 2 - Na mesma pena incorre quem, contra vontade: a) Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou b) Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alnea anterior, mesmo que licitamente obtidos. () Leis Especiais que regulam: a) a utilizao de sistemas de videovigilncia pelas foras de segurana (p. ex. para proteo da segurana das pessoas e preveno da prtica de crimes, preveno de incndios florestais, preveno e represso de infraes estradais); b) a obrigatoriedade de instalao de sistemas de videovigilncia em determinados espaos privados onde a probabilidade de crime maior (bancos, discotecas, recintos desportivos) Art. 79. CC (Direito imagem) () 2- No necessrio o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigncias de polcia ou de justia, finalidades cientficas, didcticas ou culturais, ou quando a reproduo da imagem vier enquadrada na de lugares pblicos, ou na de factos de interesse pblico ou que hajam decorrido publicamente. ()

2.2. O regime das aes encobertas para fins de preveno e investigao criminal

. Tipologia
- os informadores, confidentes e arrependidos - os polcias paisana - os agentes infiltrados (Untergrundfahnder, undercover agent) - - os provocadores (Lockspitzel, agente provocateur, entrapment)

. Evoluo legislativa
- Trfico de estupefacientes: . Dec.-Lei n. 430/83, 13-12: No punvel a conduta do funcionrio de investigao criminal que aceitar a entrega de estupefacientes (art. 52., n. 1) . Dec.-Lei n. 15/93,22-1: introduz o regime das entregas vigiadas (no interveno sobre os portadores de substncias em trnsito) e controladas (possibilidade de substituio parcial por substncias incuas) art. 61., n.s 1 e 4 . Lei n. 45/96,3-9: No punvel a conduta do funcionrio de investigao criminal ou terceiro que aceitar, detiver, guardar, transportar ou, a solicitao , entregar estupefacientes (art. 59., n. 1) - Corrupo e criminalidade econmico-financeira: . Lei n. 36/94,29-9: legtimo, com vista obteno de provas na fase de inqurito, a prtica de atos de colaborao ou instrumentais relativamente aos crimes (art. 6.)

Regime jurdico atual: Lei n. 101/2001, 25-8

. Requisitos de admissibilidade: - crimes do catlogo (art. 2.) - finalidade de preveno (primacial) e de investigao criminal (art. 1., n. 1) - adequao e proporcionalidade (arts. 3., n. 1, e 6., n. 1) . Formalidades: - realizada por funcionrios de investigao criminal ou terceiros atuando sob o controlo da Polcia Judiciria (art. 1., n. 2) - se decorrer no mbito da preveno criminal: autorizao do juiz do Tribunal Central de Investigao Criminal, mediante proposta do MP junto do DCIAP (arts. 3., n.s 4 e 5) - se for realizada no mbito de um inqurito em curso: depende de prvia autorizao do MP e validao judicial (pode ser tcita se no for recusada em 72 horas) (art. 3., n. 3) - a Polcia Judiciria faz o relatrio da interveno do agente encoberto autoridade judiciria competente no prazo mximo de 48 horas aps o termo das operaes (art. 3., n. 6)

. Valor probatrio dos elementos recolhidos: - continuidade entre licitude substantiva e processual (art. 6.) - em que termos pode a perceo pessoal do agente infiltrado sobre os factos pode ser considerada na convico do tribunal? - o relatrio do agente infiltrado pode ser valorado como elemento de prova? . Apreciao crtica: - controlo judicial esparso e distante - no so estabelecidos prazos mximos de durao Em suma: continua a ser vista como uma tcnica especfica de investigao criminal, includa no espao de autonomia tcnica e ttica da polcia e subtrada ao discurso das garantias processuais e da interveno do juiz

II As medidas substantivas e processuais de promoo da colaborao com a justia. justia . A figura do arrependido e a legislao premial premial . A imposio ao arguido de deveres de colaborao e as fronteiras do privilgio contra a autoincriminao

1. Os mecanismos substantivos de promoo da colaborao com a justia (legislao premial)

1.1. No Cdigo Penal
Para os crimes de recebimento indevido de vantagem, corrupo passiva e corrupo ativa - dispensa de pena (obrigatria) . se, antes da prtica do facto, em caso de corrupo ativa, retirar a promessa, recusar o seu oferecimento ou solicitar a sua restituio, e em caso de corrupo passiva, repudiar a oferta ou restituir a vantagem (art. 374.-B, n. 1, als. b) e c)). . se tiver denunciado o crime no prazo mximo de trinta dias aps a prtica do ato e antes da instaurao de procedimento criminal (art. 374.-B, n. 1, al. a)) - atenuao especial da pena (obrigatria) . se, at ao encerramento da audincia em primeira instncia, o agente auxiliar concretamente na obteno ou produo das provas decisivas para a identificao ou captura de outros responsveis (art. 374.-B, n. 2, al. a)) . se o agente tiver praticado o ato a solicitao do funcionrio, diretamente ou por interposta pessoa (art. 374.-B, n. 2, al. b))

Para o crime de branqueamento de capitais (art. 368.-A) - atenuao especial da pena (obrigatria): a reparao integral do dano causado ao ofendido pelo facto ilcito-tpico de que derivam as vantagens (crime precedente), sem dano ilegtimo de terceiro, at ao incio da audincia de julgamento em primeira instncia (art. 368.-A, n. 7); - atenuao especial da pena (facultativa): - a atenuao facultativa se a reparao for parcial (art. 368.-A, n. 8); - ainda causa de atenuao facultativa a prestao de um contributo fundamental do agente para a realizao da justia: a recolha de novas provas que permitam a identificao ou a captura dos responsveis pela prtica do crime precedente (art. 368.-A, n. 9).

1.2. Na Lei sobre a Responsabilidade dos Titulares de Cargos Polticos (Lei n. 34/87, de 16/07, na redao da Lei n. 41/2010, de 03/09)
As consideraes anteriores valem, sem significativas especificidades, para o regime geminado da responsabilidade dos titulares de cargos pblicos. Assinale-se apenas a circunstncia de os titulares de cargos polticos que incorram no crime de violao de regras urbansticas poderem beneficiar de dispensa e atenuao da pena nos termos gerais aplicar-se-o as regras previstas para a corrupo, pelo menos as previstas no art. 19.-A, n. 1, al. a), e n. 2, cuja letra ainda se adequa situao criminal. Paradoxalmente, o crime gmeo praticado por funcionrio (art. 382.-A) no beneficia de medidas de direito premial

1.3. No regime jurdico das medidas de combate corrupo e criminalidade econmico-financeira (Lei n. 36/94, de 29/09, na redao da Lei n. 32/2010, de 02/09)

Este regime complementar ao previsto no artigo 374.-B do CP, acrescendo s possibilidades nele previstas as seguintes: - atenuao especial da pena (facultativa): se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificao ou a captura de outros responsveis (art. 8.). A no revogao desta norma apenas se justifica pela sua aplicabilidade a tipos legais de crime que, em geral, no autorizam solues premiais (peculato, participao econmica em negcio, etc.). - suspenso provisria do processo: no crime de corrupo ativa se, cumpridos os demais pressupostos legais, o arguido tiver denunciado o crime ou contribudo decisivamente para a descoberta da verdade (art. 9.).

2. A imposio ao arguido de deveres de colaborao

Entre ns, assegurado ao arguido o direito ao silncio: . direito a no responder a perguntas sobre os factos (e sobre os antecedentes criminais) (art. 61., n. 1, al. d)) . ser assistido por defensor em todos os atos processuais em que participe (art. 61., n. 1, al. f)) . dever de esclarecimento dos direitos (arts. 61., n. 1, al. h), e 141., n. 4, al. a)) . no sujeio do arguido a juramento (art. 140., n. 3) . proibio absoluta de provas obtidas com perturbao da liberdade de vontade ou de deciso (art. 126., n. 2, al. a)) . proibio de valorao desfavorvel do silncio total ou parcial (arts. 343., n. 1, e 345., n. 1) Mas existe um direito (mais amplo) a no contribuir para a autoincriminao no ordenamento jurdico portugus? Recai em especial sobre o arguido o dever de sujeitar-se a diligncias de prova (art. 61., n. 3, al. d))

. dever de estar presente na audincia e em outros atos processuais (arts. 61., n. 3, al. a), 332., n. 1) . dever de sujeio a exames (arts. 154., n. 2, e 172., n. 1): percias sobre a personalidade (art. 160.), exames para verificao de caratersticas fsicas (p. ex., sinais peculiares, tatuagens), exames para deteo de objetos ou substncias (p. ex., raio-X para deteo de drogas no aparelho digestivo), recolha de material biolgico (sangue, urina, cabelo) . dever de estar presente (e no obstar) realizao de diligncias de reconhecimento (art. 147., n. 2) admissibilidade de reconhecimentos compulsivos? . dever de colaborar numa recolha de autgrafos para comparao de caligrafia? (cf. Acrdo do TRP de 28/01/2009) . dever de colaborar numa diligncia de reconstituio do facto (art. 150.)

Outros horizontes problemticos . as declaraes obtidas mediante engano (em especial, o

uso de meios ocultos de investigao para obteno de declaraes autoincriminatrias escutas telefnicas, microfones ocultos, informadores e agentes infiltrados) TEDH: Caso Allan C. Reino Unido (2002); Caso Bykov C. Rssia (2009) . as inferncias probatrias negativas extradas do silncio do arguido TEDH: Caso John Murray C. Reino Unido (1996)

Prestao de informaes e entrega de documentos: . Regime Geral das Infraes Tributrias e Lei Geral Tributria
. Cdigo dos Valores Mobilirios . Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras . Regime Jurdico da Concorrncia

As fonteiras do privilgio contra a autoincriminao. Solues preliminares para o conflito

No direito norte-americano
- Boyd v. USA (1886) - corporate records exception - required records doctrine - act-of-production doctrine (Fisher v. USA (1976)): por mais desfavorveis estratgia da defesa que os mesmos se afigurem, a sua entrega compulsiva s autoridades (production) no envolve a violao do direito contra a autoincriminao se a feitura (creation) de tais documentos pelo arguido ou outras pessoas tiver sido voluntria. Proibido apenas coagir o arguido a redigir papis incriminadores, mas j no obrig-lo a entregar documentos de contedo desfavorvel preexistentes e voluntariamente elaborados

Na jurisprudncia do TEDH
- Caso Funke C. Frana (1993): As autoridades alfandegrias provocaram a condenao de Funke com o nico fim de obter documentos que supunham existir, embora no estivessem certas da sua existncia; no estando na disposio ou no tendo condies para obter os elementos por outro meio, as autoridades estaduais procuraram compelir o queixoso a fornecer ele prprio prova das infraes que alegadamente cometera ( 44). - Caso J.B. C. Sua (2001):No estando excluda a hiptese de contra J.B. ser aplicada uma sano por evaso fiscal se dos documentos solicitados resultassem indiciados proventos adicionais no declarados ao fisco ( 66), o TEDH entendeu que o uso de poderes coercitivos para compelir o contribuinte queixoso entrega desses documentos em seu poder violava o seu direito no autoincriminao.

- Caso Saunders v. Reino Unido (1996): O direito a no contribuir para a prpria condenao no se estende utilizao no processo criminal de materiais probatrios que, obtidos do arguido com recurso a poderes compulsrios, existam independentemente da sua vontade, entre os quais os documentos recolhidos em virtude de um mandado, as amostras de ar expirado, sangue e urina e ainda tecido corporal com vista anlise do ADN ( 69). Uma declarao autoincriminatria no se reconduz (ou reduz) estrita confisso dos factos ou admisso de circunstncias inculpatrias (uma assero que em abstrato pode ser neutra ou mesmo exoneratria pode em concreto assumir carter claramente prejudicial ou autoincriminatrio). Os princpios do fair trial se aplicam a todos os processos criminais, sem que o interesse pblico possa ser invocado para justificar acees em razo da natureza da infrao cometida ou da complexidade da investigao ( 74).

Na jurisprudncia dos tribunais comunitrios

Deciso Orkem (1989): A Comisso tem o direito de obrigar a empresa a fornecer todas as informaes necessrias relativas aos factos de que possa ter conhecimento e, se necessrio, os documentos correlativos que estejam na sua posse, mesmo que estes possam servir, em relao a ela ou a outra empresa, para comprovar a existncia de um comportamento anticoncorrencial, j no entanto no pode () impor empresa a obrigao de fornecer respostas atravs das quais seja levada a admitir a existncia de uma infrao cuja prova cabe Comisso ( 34, 35). Estariam, portanto, excludas do mbito de tutela do nemo tenetur os dados estritamente factuais e os documentos preexistentes. Outros casos: Mannesmannrhren-Werke C. Comisso (2001), Comisso C. SGL Carbon AG (2006).

Algumas solues doutrinais

- FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE
. o direito no autoincriminao um princpio constitucional no escrito, que transcende o direito ao silncio e inclui outras manifestaes incriminadoras (p. ex., entrega de documentos) . esses direitos no tm carter absoluto, admitindo-se restries desde que respeitados os princpios da legalidade e da proporcionalidade . no domnio do direito penal secundrio e do direito sancionatrio de carter administrativo admite-se um entendimento moderno do nemo tenetur, mais permevel a restries . os deveres de colaborao previstos no CVM no constituem restrio desproporcionada do nemo tenetur, mesmo que as informaes obtidas se destinem a ser utilizadas para fundamentar a aplicao de sanes contraordenacionais

- FREDERICO COSTA PINTO

. no existe, em processo penal e contraordenacional, uma prerrogativa geral contra a autoincriminao (o direito ao silncio no abrange o direito a recusar a entrega de documentos e o arguido tem o dever legal de se sujeitar s diligncias de prova: art. 61., n. 3, al. d)) . os poderes de superviso em matria financeira no podem ser eficazmente exercidos sem a colaborao dos agentes econmicos (o regime de transparncia uma contrapartida legal do privilgio de acesso aos mercados) . o processo contraordenacional da competncia da CMVM est dotado de especialidade e autonomia perante o processo criminal . neste domnio especfico, os deveres de informao e colaborao s podem ser limitados com base em lei expressa (e no com a invocao do direito ao silncio consagrado no processo penal)

- SILVA DIAS/VNIA COSTA RAMOS

. o nemo tenetur tem consagrao constitucional implcita e desdobra-se numa srie de corolrios (de que o direito ao silncio a manifestao mais importante ) . aplicvel a todo o direito sancionatrio (da a preferncia pela expresso direito no autoinculpao) = TEDH . no tm solvabilidade constitucional os critrios da colaborao ativa/tolerncia passiva (Alemanha) e das provas com existncia no dependente da vontade do sujeito (TEDH) na delimitao do mbito material, mas so admissveis restries fundadas em consideraes de concordncia prtica (p. ex., no domnio da circulao rodoviria) . aplicabilidade da garantia s pessoas coletivas (nos casos em que se discuta a sua responsabilidade )

- Em matria fiscal,
Nas atuais sociedades de massas, a realizao da tributao seria invivel sem a previso de deveres de colaborao do contribuinte (obrigaes acessrias). Como compatibilizar os deveres de colaborao com o nemo tenetur? . modelo de separao entre a atividade fiscalizadora e o processo sancionatrio, designadamente por meio de uma proibio de valorao: os elementos facultados no cumprimento de deveres de colaborao serviriam apenas para regularizar a situao tributria no podendo ser valorados como prova da prtica de crimes ou contraordenaes . regra legal de valorao da prova: os elementos dessa forma obtidos no poderiam fundar exclusivamente ou de modo decisivo a condenao . antecipao do momento da constituio como arguido (podendo depois o direito no autoinculpao ser limitado por deciso do juiz, mediante um juzo de concordncia prtica)

- Em matria de superviso financeira e concorrncia,

Considerada a complexidade das atividades em causa, uma atividade supervisora s possvel por meio da instituio de deveres de cooperao a cumprir pelos agentes econmicos. Como compatibilizar estes deveres com o nemo tenetur? . antecipao do momento da constituio como arguido (deve ocorrer no momento em que surja a suspeita do cometimento de uma infrao), mantendo-se intocadas as prerrogativas de realizao de buscas e apreenses dos elementos documentais pretendidos

Muito obrigada pela vossa ateno!

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