Va|es 18 de ra|.

o de 2014 /uo 8
N
495
TRATAMIENTO LEGAL Y FINANCIERO AL CAPITAL EXTRANJERO
SEGURIDAD PARA
LAS INVERSIONES
2-3
Fernando Reyna Tmara
4-5 y 6 | Jurisprudencia y el secreto de las
comunicaciones. Anlisis de los principales
pronunciamientos del Tribunal Constitucional - Parte II
7 | Acoso y hostilizacin.
En debate abordaje como
inconducta o delito.
8 | Lecciones de redaccin.
Los jueces y las citas
bibliogrcas.
Samuel Abad Yupanqui Eliana Iberico Hidalgo Carlos Ramos Nez
Suplemento de
anlisis legal 2
MARTES 18 DE MARZO DE 2014
DERECHO CORPORATIVO
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
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jurdica
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2008 Todos los derechos reservados
El Peruano
TRATAMIENTO LEGAL Y FINANCIERO A LA INVERSIN EXTRANJERA
Seguridad para las
inversiones
FERNANDO REYNA
TMARA
Abogado nanciero. Especialista
en Banca de Inversin, Finanzas y
Derecho Corporativo. Gerente de
Servicios Financieros del Banco
Azteca del Per. Catedrtico y
Miembro de la Comisin Consultiva
en Derecho Financiero del CAL.
L
a riqueza de un pas proviene de diversas
fuentes, una de ellas es el desarrollo de su
mercado interno y su correlativo consumo
domstico. Un factor vectorial que diverge con
ese desarrollo en la formacin de la riqueza es el
grado de desarrollo de su sector exportador, as
la exportacin como mecanismo de diversica-
cin de mercados es una va incuestionable de
generacin de riqueza. En esa lnea, con la misma
trascendencia productivo-nanciera se ubica la
inversin de capitales extranjeros en los sectores
dinmicos de la economa.
Desde la gestacin de los efectos de la crisis sub
prime, pasando por la recesin de las economas en
Espaa y Portugal o por el dcit scal de Grecia
e Italia, a mal de muchos consuelo de tontos, han
sido oportunidades imperdibles, para los pases
emergentes, de atraer a sus jurisdicciones inversin
extranjera que genere trabajo y bienestar en la
poblacin, dependiendo adems del elemento
"conanza de los inversionistas" y el factor
criterio de rentabilidad de sus inversiones.
En tal sentido, cabe cuestionarnos
si somos competitivos a nivel de la
regin en materia de generar condiciones
propicias para la inversin extranjera directa
o del endeudamiento privado de largo plazo
para tornarnos en una plaza invertible. Segn
estimados del Banco Central de Reserva del Per
(en adelante BCRP), el ujo de capitales privados
de largo plazo ascendi a 4,198 millones de d-
lares en el tercer trimestre de 2013, acumulando
un stock de 15,353 entre enero y setiembre
de 2013, mayor en 16% al nivel registrado
en mismo perodo de 2012. En conclusin, el
En lo
relativo
a la reforma
del Gobierno en el
mercado de capitales, la
esperada baja de comisiones
a nivel burstil ha contribuido para
atraer a inversionistas retail. Pero ello
es solo la punta del iceberg, como
ya manifestamos en nuestro trabajo
respecto a profundizacin burstil.
3
Suplemento de
anlisis legal
DERECHO CORPORATIVO
MARTES 18 DE MARZO DE 2014
Los benecios cualitativos que genera la
inversin extranjera y con ello la introduc-
cin de tecnologa de punta, procedimien-
tos y mecanismos intensivos de transforma-
cin de los recursos naturales en insumos
para la industria de pases con mayor grado
de tecnicacin generan un provecho
tecnolgico para nuestras industrias. Pero
esta introduccin de tecnologa intensiva
mediante la inversin extranjera tambin
se ralentiza por la reduccin en el consumo
interno, que nancieramente genera en
las administraciones una reduccin en sus
montos de inversin a nivel regional.
Las proyecciones optimistas del BCRP
Proyecciones ms optimistas
mediante sus reportes para este ao, en
cuanto a supervit scal, se ha elevado
de 0.4% a 0.6%. Emitiendo adems sus
proyecciones para 2014 y 2015 en que
los porcentajes son mnimos en trminos
comparativos con el registrado en el
ao transcurrido, y respecto al tema en
anlisis, el ente monetario report que la
inversin extranjera para el perodo 2014-
2015 ascender a la cantidad de 28,515
millones de dlares, siendo la minera,
hidrocarburos, electricidad, industrial e in-
fraestructura los sectores ms dinmicos,
rompiendo de esta manera el dcit en
cuanto a inversin privada, en particular
la extranjera.
mercado inversor extranjero se encuentra muy
dinmico respecto a las inversiones de mediano
y largo plazos, y para 2014 el panorama es an
ms propicio: Per se convertir en el tercer
destino de las inversiones de la regin, segn
consideraciones de organismos nancieros inter-
nacionales. Propiciar las ruedas de negocios, las
misiones comerciales a destinos inversores con
los ya acostumbrados campanazos en las bolsas
de valores son mecanismos para promover los
road shows de inversiones que en el presente
rgimen gubernamental han sido una constante.
Otro elemento por tomar en cuenta es el
relativo por parte de algunos Estados de renun-
ciar al mbito de competencia del CIADI, que
mediante sus arbitrajes y conciliaciones decide
importantes conictos jurdicos que se enmarcan
en las relaciones Estado-inversionistas y que de
manera importante afecta el ujo de inversiones
hacia esos Estados.
REGULACIN EN EL EXTERIOR
En general, los pases desarrollados han abierto
sus mercados con cierta cautela y as lo evidencian
las disposiciones de orden constitucional. En esa
lnea, la Deutscher Bundestag alemana no se
pronuncia en concreto respecto a la inversin
extranjera (Anlage auslndisch). Igual, la Consti-
tucin espaola en su artculo 13 declara que "los
extranjeros gozarn en Espaa de las libertades
pblicas que garantiza el presente ttulo en los
trminos que establezcan los tratados y la ley.
[...]", y el artculo 128 de que "toda la riqueza del
pas en sus distintas formas y sea cual fuere su
titularidad est subordinada al inters general."
Como los mencionados Estados son miembros
de la Comunidad Europea forman un bloque
comn, el Tratado de Lisboa, modicado por los
Tratados de la Unin Europea, regulan al respecto
sobre inversin extranjera entre Pases miembros
de la Eurozona.
La Constitucin de Estados Unidos de Amrica
establece respecto a la foreigner investment
mediante leyes federales que instituyen reglas de
desarrrollo de inversin extranjera, dada que en
ninguna de las Enmiendas a su Ley Fundamental
se establece un marco adecuado a la inversin
extranjera. Mientras que el Documento Constitu-
cional (Constituio) de la Repblica Federativa
de Brasil mantiene una tendencia explcitamente
proteccionista, por el tenor del Ttulo VII referido
al orden econmico y nanciero.
Nuestra Carta Magna de 1993, en su artculo
63, se pronuncia en el sentido: "... La inversin
nacional y la extranjera se sujetan a las mismas
condiciones. La produccin de bienes y servicios
y el comercio exterior son libres."
En esa misma direccin hay un entorno com-
petitivo actual en pases emergentes por atraer
inversiones. El Estado anuncia un plan nacional de
desarrollo industrial, es menester tambin desa-
rrollar planes nacionales de atraccin de inversin
extranjera para el desarrollo industrial interno.
COMPETITIVIDAD Y FINANZAS
La economa peruana en trminos generales,
desde hace un lustro, ha tenido un crecimiento en
un rango promedio de 4.2% al 5% anual del PBI,
propiciado por el comportamiento de los precios
de los commodities e insumos de materias primas.
Por lo que la inversin extranjera redundar en
los sectores que se estn reotando, como son la
industria extractiva, el sector exportador no tradi-
cional, agricultura, productos textiles e industria
qumica. En esa lnea, el manejo de las nanzas
pblicas de las operaciones de mercado abierto
del Banco Central de Reserva ha sido atinado en
la medida en que ha servido para la conduccin
de la tasa de inacin y ha evitado el sobrecalen-
tamiento de la economa, mediante una atinada
poltica de encaje bancario.
En el manejo de la tributacin de empresas
se ha tenido un comportamiento eciente en
trminos de recaudacin tributaria en lnea con
la mejora de la competitividad en el pas.
En lo relativo a la reforma del Gobierno
en el mercado de capitales, la esperada baja
de comisiones a nivel burstil ha contribuido
para atraer en trminos a inversionistas retail,
pero ello es solo la punta del iceberg, como lo
observamos al analizar los elementos regulativos
para una mayor profundizacin burstil, inmersos
por la bsqueda y convertirnos en destino de
inversiones a gran escala, lograr condiciones
propicias para ser elegidos entre las plazas ms
rentables a nivel burstil, aunque ello pueda so-
nar a algo experimental. En cuanto a la inversin
en la Bolsa de Valores de Lima, ha trado mucha
expectativa la creacin de nuevos indicadores
burstiles, adems de las existentes: IGBVL,
ndice Selectivo, IBGC y el INCA. Los benecios
de la Alianza del Pacco hasta ahora han sido
mnimos con road shows en sus jurisdicciones
que han captado mnimamente inversiones
frescas, pero falta explotar su gran potencial
sinrgico entre los pases conformantes. De
tal manera que pases europeos, como Espaa
y Alemania, han vislumbrado en esta alianza
atractivas posibilidades de inversin.
Por su parte, la Asociacin para el Fomento
de la Infraestructura Nacional debe mantener un
rol activo y coadyuvar con el Estado a promover
las obras de infraestructura que requiere la
inversin extranjera, ahora que se propone usar
el gravamen minero en obras para las regiones,
ante la cada del canon minero. En esa lnea la
funcin de Proinversin, como organismo estatal,
debe avanzar en el desarrollo de verdaderos
mecanismos para la asistencia de la inversin
privada en el pas.
Aunque vale la pena mencionarlo, la crisis
sub prime ha beneciado a los pases emergen-
tes, quien a decir de Jos Vignals, director del
Departamento de Asuntos Monetarios del FMI,
expresa que la referida crisis ha generado ujos
de capital hacia los mercados emergentes de
hasta 1 billn de dlares desde nales de 2008.
Finalmente, respecto a este acpite, tenemos el
relativo a la reduccin del impuesto a la renta
sobre las ganancias de capital en la Bolsa de
Valores de Lima.
SECTORES DINAMIZADOS
Las compaas de aviacin, con el ingreso recien-
temente de JetBlue, la gigante del ensamblaje y
reparaciones, la compaa ucraniana de aeronu-
tica Antonov, que planea abrir una planta en el
pas; y as con determinada constancia empresas
como Scytl de capitales espaoles ya se instalaron
en el Per, adelantndose a la vanguardia en
la utilizacin de software electoral (soluciones
de gestin electoral y voto electrnico) en el
pas, siendo la primera empresa instalada en
Latinoamrica.
Cabe mencionar el no menos importante
sector inmobiliario con el boom que est ex-
perimentando y que es materia de auspiciosa
inversin extranjera y los tradicionales sectores
de minera, retail (tiendas por departamentos),
salud, telecomunicaciones, agricultura, infraes-
tructura, hidrocarburos, electricidad, transporte
y agroexportacin.
El dcit de infraestructura vial se mantiene
en trminos comparativos con otros pases de
la regin que, al igual que nosotros, buscan ser
destino de inversiones que generen trabajo y
bienestar a la poblacin, tal es el ejemplo palmario
de Chile y Colombia.
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 18 DE MARZO DE 2014
4-5
ANLISIS DE LOS PRINCIPALES PRONUNCIAMIENTOS DEL TC - PARTE II
Jurisprudencia y el secret
SAMUEL ABAD
YUPANQUI
Profesor en la Facultad de
Derecho de la Ponticia
Universidad Catlica del Per y
de la Universidad del Pacco.
Socio del Estudio Echecopar
Abogados.
E
l Tribunal Constitucional no ha te-
nido una intensa produccin juris-
prudencial respecto al derecho del
secreto de las comunicaciones. Han
sido escasos los procesos que ha conocido y
en los cuales ha podido precisar los alcances
en la materia. En esta segunda entrega del
artculo sobre alcances, lmites y desarrollo
jurisprudencial del derecho al secreto de las
comunicaciones
1
, examinaremos los casos ms
relevantes atendidos al respecto por el mximo
colegiado constitucional del pas.
Relaciones laborales: la STC N 1058-2004-
AA/TC y la STC N 04224-2009-PA/TC. Un primer
caso se present con motivo del despido de un
trabajador de la empresa Serpost, a quien se
haba descubierto que enviaba correos electr-
nicos con contenido pornogrco. La manera
como se procedi a descubrir dichos correos
electrnicos motiv el cuestionamiento del TC,
pues fue personal de la Subgerencia de Recursos
Humanos de Serpost el que ingres a verlos
sin autorizacin del trabajador. El TC declar
fundada la demanda y dispuso la reposicin
del trabajador, pues consider que:
22. La demandada, por otra parte, tampo-
co ha tenido en cuenta que en la forma como
ha obtenido los elementos presuntamente
incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva
de las comunicaciones y la garanta de judi-
cialidad, sino que ha convertido en invlidos
dichos elementos. En efecto, conforme lo
establece la ltima parte del artculo 2, inciso
10), de la Constitucin, los documentos priva-
dos obtenidos con violacin de los preceptos
anteriormente sealados no tienen efecto
legal. Ello, de momento, supone que por la
forma como se han recabado los mensajes que
han sido utilizados en el cuestionado proceso
administrativo, su valor probatorio carece de
todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo
el acto de despido en el que dicho proceso
ha culminado.
El TC garantiz
la vigencia
del derecho
al secreto de las
comunicaciones
en el mbito de
las relaciones
laborales.
As, se garantiz la vigencia del derecho
al secreto de las comunicaciones en el mbito
de las relaciones laborales, anulndose el acto
de despido efectuado con base en una prueba
ilcita. Una situacin similar se present en la
STC N 04224-2009-PA/TC. En tal ocasin, el
TC consider que de la carta de despido se
desprende que la emplazada us los correos
electrnicos de cuentas privadas para imputar
falta grave, los mismos que, segn la Consti-
tucin, careceran de validez si se obtuvieron
vulnerando el procedimiento respectivo, por ser
medios de prueba que habran sido obtenidos
ilcitamente.
La vida militar: La STC N 03901-2007-AA/
TC. Un segundo caso se present cuando una
alumna de la Escuela Militar de Chorrillos in-
terpuso una demanda de amparo contra la
resolucin administrativa que la separaba en
forma denitiva, sustentada en la aplicacin de
una supuesta falta disciplinaria que consista
en haber mantenido relaciones amorosas y
sexuales, fuera de la Escuela, con otro cadete.
El TC declar fundada la demanda y dispuso
su reincorporacin. Consider que la forma como
se haba obtenido la informacin procedente del
celular de la demandante fue inconstitucional.
Dicho celular haba sido retenido porque exista
una norma interna que no permita portar celu-
lares en la Escuela. El capitn, que recomend la
sancin, se dio cuenta de esta falta disciplina-
ria, pues se percat del ingreso de un mensaje
de texto que decidi leer. As se pudo enterar
de la existencia de diversos mensajes de texto
que fueron la prueba de la falta imputada.
Sobre el particular, el TC consider que:
30. En el presente caso, el inicio de la
investigacin disciplinaria a la que fue sometida
la recurrente, se ha basado en una indebida
invasin de su correspondencia, en que no ha
mediado el mandato proveniente de autoridad
CONSTITUCIONAL
to de las comunicaciones
Es indispensable
una clara voluntad
poltica que
garantice la
plena vigencia
de este derecho
fundamental y as
evitar volver a lo
sucedido durante
la dcada de los
noventa.
(PASA A LA PGINA 6)
Refexiones
fnales
La libertad de las comunicaciones y el
derecho al secreto reconocido por el art. 2
inc. 10) de la Constitucin solo puede ser
restringida en virtud de un mandato judicial.
Todas aquellas actuaciones realizadas al
margen de este presupuesto resultan
inconstitucionales.
Han sido pocos los casos llegados al TC en
que dicho rgano de defensa de la
Constitucin ha podido precisar los alcances
de este derecho. Es ms, en un caso reciente
dict una sentencia (STC N 0655-2010-PHC/
TC) que motiv un intenso y pblico
cuestionamiento que lo oblig a aclarar lo
resuelto.
Una regulacin legal de la libertad
de las comunicaciones y de su posible
limitacin con base en un mandato judicial
ha sido prevista en el nuevo Cdigo Procesal
Penal que an no se aplica en todo el pas. A
nuestro juicio, el Cdigo Procesal Penal es el
lugar natural para la regulacin de una
medida restrictiva de derechos que facilite la
adecuada investigacin de los delitos y que
precise los requisitos para que la orden
judicial sea respetuosa de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. No
obstante, en la actualidad existe una norma
especial, la Ley N 27697, que otorga facultad
al Fiscal para la intervencin y control de
comunicaciones y documentos privados en
casos excepcionales. Se hace preciso
compatibilizar ambas disposiciones legales.
Es indispensable una clara voluntad
poltica que garantice la plena vigencia de
este derecho fundamental y as evitar volver
a lo sucedido durante la dcada de los
noventa. Uno de los ltimos retos es lograr
que la investigacin de los denominados
petroaudios, que motivaron la cada de
uno de los gabinetes del expresidente
Garca, permita alcanzar la verdad y
sancionar a los responsables. De lo
contrario, solo estaremos ante esfuerzos
parciales que no solucionarn los problemas
producidos por la interceptacin de las
comunicaciones que han erosionado la
institucionalidad democrtica en el pas.
judicial y en que incluso se ha ido ms all de la
supuesta prohibicin alegada por la demandada,
que an en el caso de aceptarse como cierta, solo
autorizaba a la retencin (no a la incautacin)
del aparato celular, mas no as a la revisin de
sus contenidos. El efecto prctico de tal situacin
es el de haber convertido en irremediablemente
nulos los presuntos elementos probatorios en
los que tal investigacin pretendi sustentarse.
Siguiendo un criterio similar al caso anterior,
el TC no le reconoci valor a una prueba
obtenida ilcitamente y dispuso que la alumna
retorne a su centro de estudios.
Los petroaudios: la STC N 0655-2010-
PHC/TC. Un ltimo caso tuvo gran impacto en
los medios de comunicacin. Se trataba de un
proceso de hbeas corpus iniciado por la esposa
de Alberto Qumper contra la resolucin del juez
que dispuso el inicio de un proceso penal por
los conocidos petroaudios. La demandante
pretenda que se anule dicha resolucin pues,
consideraba, que no poda iniciarse un proceso
penal con base en comunicaciones intercep-
tadas. El TC, en su parte resolutiva, declar
improcedente la demanda pues arm co-
rrectamente que era prematuro resolver el
cuestionamiento formulado dado que el proceso
penal se encontraba en trmite.
Sin embargo, un considerando de dicha
sentencia el fundamento N 23 introdujo
una prohibicin absoluta a los medios de co-
municacin para difundir interceptaciones de
conversaciones telefnicas, salvo que cuenten
con autorizacin de los interlocutores grabados
o una orden judicial que lo permita, bajo res-
ponsabilidad de ser denunciados penalmente.
23. En concordancia con ello, debe re-
cordarse que el inciso 10) del artculo 2 de la
Constitucin dispone que las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos solo
pueden ser abiertos, incautados, interceptados
o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantas previstas en la ley.
Por esta razn, los medios de comunicacin
social se encuentran prohibidos de divulgar
o difundir interceptaciones y grabaciones de
conversaciones telefnicas, salvo que exista la
autorizacin de los interlocutores grabados para
que sea conocida por terceros o un mandamiento
judicial motivado que permita su difusin por
ser de inters pblico, bajo responsabilidad de
ser denunciados penalmente.
El citado fundamento N 23 del TC se sa-
la del caso concreto, estableciendo una pro-
hibicin a los medios de comunicacin que,
obviamente, no haban participado en dicho
proceso. Se trataba de una suerte de censura
previa(2). Recordemos que la controversia se
circunscriba a cuestionar una decisin judicial
que daba inicio a un proceso penal. Adems,
armaba que la divulgacin por parte de un
medio generaba responsabilidad penal. Ello
no es cierto. El Cdigo Penal no sanciona a los
periodistas que divulguen una informacin de
inters pblico, as provenga de un petroau-
dio. El Cdigo sanciona a quien intercepta las
comunicaciones (artculo 162). Por ello, luego
de la difusin de los audios de la entonces
candidata a la Alcalda de Lima, Lourdes Flores,
en las elecciones municipales realizadas el
ao 2010, los congresistas Bedoya (Proyecto
N 4362/2010-CR) y Menchola (Proyecto N
4376/2010-CR) presentaron sendos proyectos
de ley para tipicar como delito tales conductas,
reconociendo as que se trataba de conductas
despenalizadas. Es decir, fue un exceso introducir
dicha prohibicin en una sentencia de improce-
dencia que al nal terminaba apareciendo como
una suerte de censura encubierta.
Este argumento fue inicialmente suscrito
por cinco de los siete magistrados, pues dos
no lo compartan. Sin embargo, das despus
otros dos magistrados manifestaron su oposi-
cin, raticando que la mayora del TC estaba
en contra de dicha prohibicin y que careca
de efecto vinculante. Debido a los intensos
cuestionamientos a lo armado por el TC, ste
tuvo que emitir una resolucin aclaratoria en
la que precis los alcances de su sentencia,
dado que la mayora cuatro magistrados no
compartan tales armaciones.
Suplemento de
anlisis legal 6
MARTES 18 DE MARZO DE 2014
CONSTITUCIONAL
[1] La primera parte de este artculo fue publicado en la edicin de la Revista Jurdica del martes 04 de marzo del 2014, pginas 4, 5 y 6. [2] ALCCER POVIS Eduardo, El caso Quimper: comentarios a la STC EXP. N 0655-2010-PHC/
TC. Anlisis desde una perspectiva penal, en Gaceta Penal, Tomo 19, enero 2011, p. 362. [3] El citado dispositivo seala que: Slo podr hacerse uso de la facultad prevista en la presente Ley en los siguientes delitos: Secuestro,
Trata de personas, Pornografa infantil, Robo agravado, Extorsin, Trfico ilcito de drogas, Trfico ilcito de migrantes, Asociacin ilcita para delinquir, Delitos contra la humanidad, Atentados contra la seguridad nacional y traicin a
la patria, Peculado, Corrupcin de funcionarios, Terrorismo, Delitos tributarios y aduaneros, Lavado de Activos y Otros delitos, cuando existan suficientes elementos de conviccin que permitan prever que el agente forma parte de una
organizacin criminal. [4] SAN MARTN Csar, La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el ordenamiento peruano, en PRIORI POSADA Giovanni F. (Editor), Proceso y Constitucin, Lima: ARA Editores, 2011, p. 370.
Es evidente que una orden judicial
permitira una interceptacin de las
comunicaciones. Sin embargo, resulta
fundamental referirnos a las garantas que
ella debe reunir para que pueda ser
considerada legtima.
Distinciones segn el medio utilizado y
los modos de control. Tal como lo hace el
Cdigo Procesal Penal (CPP) (arts. 226 a
231) puede diferenciarse el control de la
correspondencia (cartas, faxes, etc.) del
control de las comunicaciones telefnicas,
radiales y similares. Asimismo, conforme lo
seala la Constitucin, las medidas
adoptadas pueden ser la apertura,
incautacin, interceptacin o intervencin.

Etapas en la intervencin judicial. En
principio, se pueden distinguir tres etapas.
La primera, se presenta cuando se produce
la decisin del juez que autoriza la
interceptacin de una comunicacin. Un
segundo momento es aquel que se presenta
cuando la misma se realiza; y, nalmente,
un tercer momento consiste en el control
posterior a n de evitar posibles abusos.
Estos tres momentos son claves, aunque no
en todos los supuestos indicados la
intervencin judicial es de la misma
intensidad. En efecto, nadie discute que la
orden debe provenir de un juez, pero quin
la debe practicar? el mismo juez, el scal,
la polica o funcionarios del Ministerio del
Interior? La acertada propuesta planteada
en el CPP (art. 227), es que el scal sea el
responsable de su ejecucin. As tambin lo
seala el art. 3 de la Ley N 27697.
Las garantas constitucionales y restricciones legtimas
Finalmente, el tercer momento se presenta para
garantizar un control posterior pues el juez
siempre debe estar vericando que la orden
dictada se lleve a cabo conforme l lo dispuso.
Y es que no puede admitirse que una vez
dictada la orden, el juez se cruce de brazos y se
abstenga de controlar.
Tipo de procesos y de delitos en los cuales
procede una orden judicial. Es comn en el
derecho comparado asumir que la afectacin
de este derecho se produce en el marco de un
proceso penal cuando hay una investigacin en
curso respecto a un delito grave. Por esa razn
es que en muchos pases se regula en los
cdigos procesales penales. En esta direccin,
por ejemplo, el art. 230 del CPP peruano seala
que tal medida solo ser posible en las
investigaciones que se relacionen con delitos
sancionados con pena privativa de libertad
superior a los cuatro aos. En cambio, el art. 1
de la Ley N 27697 detalla lo delitos en los
cuales procede que el juez disponga una
interceptacin de las comunicaciones(3).
Momento en el cual se dicta la orden
judicial. Se puede autorizar la interceptacin
de una comunicacin luego que sta ya ha sido
ejecutada?. Es decir, puede convalidarse
judicialmente luego de llevarse a cabo?. A
nuestro juicio, en el modelo adoptado por la
Constitucin de 1993 slo encuentra sustento
una decisin judicial previa a la intervencin.
Por ello, el CPP no contempla este supuesto, a
diferencia de la legislacin argentina, pues
como seala Csar San Martn los jueces
tienen el monopolio de autorizar la adopcin
de intercepcin de las comunicaciones(4).
Habr que plantear mecanismo procesales
giles para los casos de urgencia. Sin embargo,
la Constitucin es muy clara al sealar que slo
puede llevarse a cabo en virtud de un mandato
judicial.
Contenido de la orden judicial que dispone
la interceptacin de las comunicaciones. Si uno
analiza literalmente la Constitucin, solo
aprecia que se reere a la inviolabilidad de las
comunicaciones y dispone que ellas pueden ser
abiertas, incautadas, interceptadas o
intervenidas por mandato judicial. No obstante,
cuando se interpreta una norma constitucional,
sta no puede efectuarse de manera aislada
sino integrando valores, derechos y principios
constitucionales, como por ejemplo, los de
seguridad jurdica, debido proceso y
proporcionalidad. Estos principios deben
orientar al legislador al momento de desarrollar
los presupuestos para que un juez pueda
intervenir una comunicacin. Por ello, en el
derecho comparado se dispone que la
resolucin de intervencin debe expresar en
trminos muy concretos, cul es el objeto y la
nalidad de la medida. Es decir, para qu se
dicta, cules son los sujetos afectados, cules
son los medios de comunicacin que se estn
afectando y el plazo de ella, as como si se trata
de una interceptacin o de una observacin.
As, el juez debe acreditar que la medida de
interceptacin de una comunicacin permite
enfrentar un delito que cuenta con una pena
privativa de la libertad superior a los cuatro
aos o que se encuentra dentro de la relacin
de delitos graves prevista por la Ley N 27697.
As, por ejemplo, se puede conceder una orden
de este tipo cuando existan elementos
sucientes para creer que una persona ha
cometido, est cometiendo o est a punto
de cometer un delito, que la informacin
que se obtenga a travs de la investigacin
sea determinante para ello, que los
procedimientos normales de investigacin
no sean sucientes, entre otros aspectos. Es
decir, que se necesita esa medida porque los
dems procedimientos no permiten arribar
a una adecuada conviccin sobre el tema
que se viene investigando. Por tanto, el
criterio de proporcionalidad, cuyo rango
constitucional surge de lo dispuesto por el
art. 2 inc. 7) y el art. 200 de la Constitucin,
es un elemento clave para entender que
esta medida solo puede concederse cuando
sea estrictamente necesario.
Su estrecha vinculacin con el debido
proceso. Hemos indicado que los derechos
constitucionales se relacionan y
eventualmente pueden entrar en colisin con
el derecho al secreto de las comunicaciones.
En este sentido, cmo se vincula con el
debido proceso? El tema se plantea ante la
posible duda sobre si se requiere noticar a
la persona cuya comunicacin va a ser
interceptada para que previamente haga uso
de su derecho de defensa. Es evidente que
una lectura de la Constitucin que interprete
ambos derechos, autoriza que la noticacin
no sea previa, pues de ser as se frustrara el
sentido de la investigacin. En estos casos, la
noticacin sin duda debe ser posterior.
As tambin lo dispone el art. 226 inc. 2) del
CPP al sealar que se trata de una medida,
estrictamente reservada y sin conocimiento
del afectado.
4. Que en relacin a la interceptacin de
las telecomunicaciones y su divulgacin por
los medios de comunicacin, est prohibida la
difusin de informacin que afecte la intimi-
dad personal o familiar, o la vida privada del
interceptado o terceras personas, salvo que ella
sea de inters o relevancia pblica, lo que debe
ser determinado en cada caso por el propio
medio de comunicacin. En caso de exceso,
tanto el periodista como los editores y/o los
propietarios de los medios de comunicacin
sern responsables por tales excesos, segn
lo determine la autoridad competente.
5. Que los medios de comunicacin social han
entendido el fundamento 23 de la sentencia de
autos como si se tratara de una censura previa.
Con la nalidad de que dicho fundamento no sea
malinterpretado, corresponde precisar, de ocio,
que lo que debe ser sancionable es la conducta
de quienes promueven, instigan o participan en
la interceptacin de las telecomunicaciones, aun
cuando sean periodistas, medios o empresas
dedicados a las telecomunicaciones. No debe
olvidarse que la propia Constitucin establece
en el artculo 2.10 que Las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos solo
pueden ser abiertos, incautados, interceptados
o intervenidos por mandamiento motivado del
Juez, con las garantas previstas en la ley.
Lo sucedido con esta sentencia nos deja
varias lecciones. Por un lado, que las decisiones
del TC no pueden generar una situacin de
inseguridad e inestabilidad pues lo dispuesto
por un fallo no puede variar de un momento a
otro. Por otra parte, la relevancia de la libertad
de expresin y la prohibicin de todo tipo de
censura previa. Ello resulta vital para la vigencia
de un estado democrtico en el pas.
7
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 18 DE MARZO DE 2014
PENAL
[1] RAE, www.rae.es [2] OTIN DEL CASTILLO, Jos Mara. OTIN DEL CASTILLO, Jos M. "Psicologa Criminal .Tcnicas aplicadas de intervencin e investigacin policial". Ed Lex Nova SAU. 2da Edicin Valladolid Espaa. 2010,
pag 193 [3] VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. Revista para anlisis del Decrecho inret.La introduccin del delito de "atti persecutori" en el Cdigo penal italiano. Barcelona. Julio 2009.PG.06. La tipificacin del stalking en Italia
[4] California Penal Code: http://www.leginfo.ca.gov/.html/pen_table_of_contents.html- Section 646.9. [5] STEPHEN G. RODRIGUEZ, PARTNERS,http://www.lacriminaldefenseattorney.com/Defensa-Criminal/Acecho.aspx.
EN DEBATE ABORDAJE COMO INCONDUCTA O DELITO
ELIANA IBERICO
HIDALGO
Fiscal superior penal
del Callao. Magster en
derecho civil con mencin
en familia-Unif. Egresada
del Magster en Derecho
Penal y Doctorado de la
UNFV.
E
l acoso es la "accin y efecto de acosar",
"Perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un
animal o a una persona","... apremiar,
importunar a alguien con molestias o requerimien-
tos"(1). La hostilizacin o acoso consiste en aquella
conducta mediante la cual el agresor, sin mediar
motivo, persigue a otra persona, intimidndola
mediante acciones, comunicaciones, gestos que
logran menoscabar la tranquilidad personal y causar
temor de un eventual dao mayor, que muchas
veces se materializa.
ANTECEDENTES
Es conocida como stalking, expresin anglosajona
utilizada en la hpica(2), que se populariz en el
estado de California (Estados Unidos), otorgndole
otra connotacin, con motivo del asesinato de la
actriz Rebecca Schaeffer a manos de un supuesto
admirador, Robert Bardo, en 1989, incidente que
fue precedido de denuncias pblicas de actos de
persecucin, espionaje no deseado a otras celebri-
dades y muertes de cuatro mujeres a manos de sus
acosadores exmaridos en el condado de Orange,
lo que evidenci la necesidad de legislar sobre la
materia y dio lugar a la aprobacin de la primera
Ley antistalking o contra el acoso-harasses en
1990(3). En 1996, el Congreso de los EE. UU. apro-
b la Federal Interstate Stalking Punishment and
Prevention Act, prohibiendo el acoso interestatal,
el acoso en territorio federal y en cualquier lugar
bajo jurisdiccin federal. La ley tambin ampli las
disposiciones de la Violence Against Women para
incluir a todas las vctimas, no solo a las mujeres
o compaeras de los ofensores. En noviembre de
2000(4),se reform y su contenido pas a integrar
la Violence Against Women Act (VAWA)(5).En 2002
se elabora un Protocolo sobre el Acoso, con la
nalidad de acrecentar la efectividad de la Polica
contra este tipo de conducta.
A partir de aquel nuevo concepto y por la necesi-
dad social evidenciada, las variadas modalidades de
acoso han sido incorporadas como ilcitos penales
Acoso y hostilizacin
en las legislaciones de diversos pases, lo que dio
lugar a la aparicin de deniciones del fenmeno
en el mbito de la psicologa y la psiquiatra. Tales
conductas se materializan con la presencia del
agresor en la residencia, centro laboral, de estudios,
o por medio del internet o telfono, causando un
grado de temor y zozobra permanente.
Constituye un actuar invasivo que afecta la
libertad y la seguridad de quien la padece, y se
agrava cuando su contenido es de ndole sexual
o se dirige a menores de edad. De no ser intercep-
tados a tiempo pueden derivar en la comisin de
delitos ms graves como el feminicidio, cuya tasa
de incidencia es cada vez es ms alta.
LEGISLACIN NACIONAL
Para tales conductas se ha previsto sanciones de
ndole administrativo-laboral, como se advierte de
la Ley de Prevencin y Sancin del Hostigamiento
Sexual (Ley N 27942), publicada el 27 de febrero de
2003 y modicada por la Ley N 29430, publicada
el 8 de noviembre de 2009, y la Ley N 29719 del
25 de junio de 2011. Tambin se ha incorporado
medidas de prevencin y correctivas en el acoso
estudiantil (bullying) en la ley que promueve la con-
vivencia sin violencia en las instituciones educativas,
y su reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 010-2012 ED, mas an no se ha considerado
dicha conducta como un ilcito o falta a pesar de
la afectacin que se produce en la persona.
Es necesario
construir
instrumentos
legales que
permitan resolver
los constantes
problemas y
confictos en la
conducta de los
ciudadanos, de
tal forma que
se materialice
el principio de
autoridad y orden.
El artculo primero de la Constitucin
Poltica del Per seala que la defensa de la
persona humana y el respeto de su
dignidad son el n supremo de la sociedad
y del Estado. En ese orden de ideas, es
necesario construir instrumentos legales
que permitan resolver los constantes
problemas y conictos en la conducta de los
ciudadanos, de tal forma que se materialice
Retos del ordenamiento legal penal
el principio de autoridad y orden.
Al no encontrarse los actos de acoso u
hostilizacin, en sus diferentes variables,
expresamente previstos en la ley, como
delito ni como una falta, se requiere
evaluar su incorporacin a nuestro
ordenamiento penal como tal y no solo
como una inconducta laboral.
8
Suplemento de
anlisis legal MAGISTRADOS
MARTES 18 DE MARZO DE 2014
Lecciones de redaccin
CARLOS RAMOS
NEZ
Abogado, consultor e
investigador. Miembro de
Nmero de la Academia
Peruana del Derecho y
de la Academia Nacional
de Historia. Catedrtico
universitario de la PUCP.
La
erudicin
es buena,
pero
mientras
sea til
y al
servicio
de los
dems.
La labor
de una
sentencia
es tambin
la
enseanza,
la
didctica.
Lo difcil,
lo denso
tiene
que
hacerse
sencillo.
E
ntre las numerosas consultas que
recibo por el inbox del Facebook
(del que me confieso un devoto)
por parte de colegas y estudiantes,
y que, con pesar, no siempre puedo contestar
por su volumen, hay una que me ha llamado
la atencin. Me pregunta un joven magistrado
si las sentencias judiciales deben llevar notas
bibliogrcas. Record entonces un debate (aun
hasta donde yo s sin respuesta del aludido) que
se produjo en nuestro Tribunal Constitucional
(TC). As, un connotado acadmico y decano de
una prestigiosa facultad de Derecho, citaba en sus
sentencias, doctrina alemana, incluso en lengua
tudesca. En la otra orilla, otro magistrado, no
versado en lenguas extranjeras y exmagistrado
del Poder Judicial, rechazaba con empeo el
empleo de toda clase de citas.
El antagonismo de ambas posiciones no
puede ser ms evidente. Corresponden, en
realidad, a las tradiciones distintas: la acadmica
y la judicial a secas. En el primer caso se busca
encontrar bases argumentativas en la doctrina
ms acreditada, en el segundo nutrirse con
sencillez de una prctica emprica y, a veces,
intuitiva.
Si yo tuviera que escoger, sin embargo, procu-
rara situarme en el punto medio. La erudicin es
buena, pero mientras sea til y al servicio de los
dems. La labor de una sentencia es tambin la
enseanza, la didctica. Lo difcil, lo denso tiene
que hacerse sencillo. La cita de un autor alemn
la preferira glosada y explicada en espaol. Ojo,
hablo de una sentencia, no de un artculo, tesis
o libro acadmico. All el asunto es diferente y
de preferencia las notas tendran que hacerse
en ambas lenguas.
LOS ESTILOS
Tambin es cuestin de estilos. Hace aos,
muchos jueces han eliminado los gerundios,
habiendo, empezando, considerando,
etctera. Gonzales Prada abominaba de eso en
su famoso ensayo, Nuestros magistrados.
Recuerdo que mi amiga Roxana Jimnez Var-
gas Machuca, a contracorriente, comenz ese
movimiento y entiendo que muchos jueces se
LOS JUECES Y LAS CITAS BIBLIOGRFICAS
esfuerzan por utilizar no lo solo un estilo claro,
sino tambin dotado de belleza.
Hace unos veinte aos era impensable que
se citase doctrina. Ahora es harto comn y as
tambin se transparenta la capacidad tcnica
del magistrado, su creciente capacitacin, como
tambin sus lmites. Ser siempre una tentacin
incurrir en el argumento ab homine o de auto-
ridad, esto es, en el solo prestigio de un autor
reconocido: Lo dijo Ihering..... Debe existir
correspondencia, articulacin lgica entre el
argumento y la doctrina citada.
Como sealaba mi compadre y amigo del
Facebook, Gorki Gonzales: lo relevante de una
sentencia son las razones que el juez suminis-
tra para justicar su decisin. La sentencia, en
efecto, depende ms de los argumentos que
de las notas. Lo importante consiste en que los
jueces tengan la aptitud para razonar y hacer
explcitas sus razones.
En un hermoso libro que recomiendo,
Anthony Grafton, Los orgenes trgicos de la
erudicin. Breve tratado sobre la nota al pie de
pgina (Mxico D.F., Fondo de Cultura Econ-
mica, 1997), da cuenta, por ejemplo, que Kant
las usaba profusamente, mientras que Hegel las
rechazaba. Unos ven en ellas una forma excelsa
del arte literario, otros enojosas interrupciones
de la lectura (Enrique Chirinos Soto, el con-
trovertido poltico y abogado cuando ley mi
libro, Toribio Pacheco, jurista del siglo XIX, me
dijo: Me gust, pero mejor hubiera eliminado
las notas. Las notas al pie a veces se emplean
en el mundo acadmico para polemizar con los
colegas. Entre los jueces eso es menos comn,
pero tambin ocurre. Para eso estn los votos
singulares. Grafton, precisamente, en ese bello
libro, expone las distintas funciones que las notas
al pie desempearon a lo largo de los siglos.