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Caderno Consolidado de Direito Constitucional CONSTITUCIONALISMO

uma teoria que ergue o princpio do governo limitado, indispensvel garantia dos direitos, em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Em termos jurdicos trata-se de um sistema normativo que se encontra acima dos detentores do poder (Constituio), numa perspectiva sociolgica, um movimento social que d sustentao limitao do poder. Todo Estado deve ter uma Constituio, sendo que esta deve estabelecer regras de limitao ao poder autoritrio e de prevalncia dos direitos fundamentais. Podemos sintetizar as ideias do constitucionalismo como: Garantias de Direitos: essencial que uma constituio garanta direitos fundamentais; Separao de Poderes: Impede o exerccio do Poder por uma pessoa ou rgo; Governo Limitado: No h governo com poderes absolutos;

Tem sua origem ainda na antiguidade, quando no Estado Hebreu (teocrtico), foi dada legitimidade para que os profetas fiscalizassem os atos governamentais que extrapolassem os limites bblicos. A Grcia antiga, a partir da democracia direta nas Cidades-Estados gregas, tambm contribuiu com o constitucionalismo. Na idade mdia surge o estabelecimento formal de proteo a importantes direitos individuais. Temos ainda importantes avanos no estabelecimento de direitos individuais na idade moderna, porm, eram direitos direcionados a determinados homens, e no sob a perspectiva da universalidade.

EVOLUO HISTRICA DO CONSTITUCIONALISMO


no sculo XVIII (Revoluo Francesa e Constituio Estadunidense) que inicia a ideia atual de constitucionalismo, construdo a partir de textos constitucionais escritos, rgidos e formais (no costumeiro). Podemos dividir a evoluo histrica do

constitucionalismo

em

blocos:

*Clssico

(liberal);

*Moderno

(social);

*Contemporneo (Constitucional); *Futuro. Constitucionalismo Clssico\Liberal Sculo XVIII Revoluo Francesa e Constituio Estadunidense:

Caracterizado pela Supremacia Constitucional, Direitos Fundamentais de 1 Dimenso e Separao dos Poderes: Surgem constituies escritas, rgidas (processo de elaborao mais rgido que as leis infraconstitucionais) e formais (no costumeiras). Diante disso, a constituio passa a ter supremacia em relao aos outros textos legais. A Constituio Estadunidense marca de forma veemente a supremacia constitucional, subordinando os trs poderes constituio. O sistema de controle de constitucionalidade pelo judicirio, rgo imparcial e mais prximo da neutralidade, surge na Amrica do Norte. A importncia dada ao judicirio nos Estados Unidos j no sculo XVIII ter significado maior no resto do mundo aps a segunda grande guerra, com o surgimento do neoconstitucionalismo que estabeleceu a expanso da jurisdio constitucional. Na Frana ocorre a Declarao Universal dos Direitos Humanos, evidenciando a primeira dimenso dos direitos fundamentais, vejamos suas caractersticas: Garantia de Direitos Civis e Polticos do Indivduo (o povo o legitimo titular do poder e a lei a expresso da vontade geral); Direitos de Proteo Individual, impondo uma absteno estatal (direitos de carter negativo, nega ao estatal); Direito Propriedade do Indivduo

Outra contribuio francesa ao constitucionalismo com a separao dos poderes, alis, para a Constituio Francesa a garantia de direitos e a separao de poderes so elementos essenciais de uma Constituio conforme preceitua o art. 16: A sociedade em que no seja assegurada a garantia de direitos nem estabelecida separao dos poderes no tem Constituio. Estado de Direito no perodo clssico (Estado Liberal): Estado que se organiza a partir de suas prprias leis; imprio da lei. No constitucionalismo clssico (liberal) o Estado tem as seguintes caractersticas: Direitos Fundamentais correspondentes aos direitos da burguesia (Liberdade e Propriedade);

Limitao do Estado pelo Direito se estende ao Soberano (Princpio da Legalidade da Administrao Pblica); Atuao Estatal limita-se a Defesa da Ordem e da Segurana Pblica (Estado Mnimo);

CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL 1918)

MODERNO\SOCIAL

(PS

PRIMEIRA

GUERRA

Caracteriza-se pela proteo aos Direitos Fundamentais de 2 Dimenso. As conquistas da primeira dimenso dos direitos fundamentais (liberdades e a total abstinncia do Estado) fazem surgir um grande problema: concentrao de renda e excluso social. Trata-se de direitos de carter positivo, isto , que exigem uma ao estatal. Neste cenrio surge a 2 dimenso de direitos fundamentais, vejamos suas caractersticas: Estado de Direito no perodo moderno (Estado Social Intervencionista) Trata-se de um Estado intervencionista, realizador da chamada Justia Distributiva, isto , a justia que promove oportunidades para aqueles que no conseguem fazer-se representar de forma igualitria. O Estado Social Moderno tem as seguintes caractersticas: Interveno nas relaes sociais, econmicas e laborais; Papel decisivo na produo e distribuio de bens; Garantidor de um mnimo de bem estar;

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO\ NEOCONSTITUCIONALISMO (PS-SEGUNDA GUERRA MUNDIAL 1945) O marco filosfico das revolues liberais (Estado Liberal) o jusnaturalismo, que fundava sua crena em princpios da justia natural (ex: vida, liberdade, igualdade, propriedade e segurana pblica) enquanto direitos naturais do homem. J no final do sculo XIX (antes mesmo da ascenso do Estado Social), o jusnaturalismo foi substitudo pelo positivismo-Jurdico, equiparando o direito a lei. Com base na mera subsuno legal positivista (justo o legal) o nazi-fascismo cometeu grandes barbaridades contra a humanidade. Aps o trmino da 2 Guerra, vendo as barbaridades contra a humanidade feita sob o argumento de que a lei deve imperar a qualquer preo, o neoconstitucionalismo se constri a partir do ps-positivismo, teoria marcada pelos seguintes aspectos:

Normatividade aos princpios e definio de sua relao com valores e regras, ex: o princpio do juzo natural passa a ser norma (e no mera orientao), estando relacionado ao valor supremo da dignidade da pessoa humana; (NORMA = PRINCIPIOS ou REGRAS).

Nova hermenutica constitucional, pautada na ponderao e no na mera subsuno; Nova teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana; H uma ntima relao entre direito e tica.

Surgem os Direitos Fundamentais de 3 Dimenso, que tratam de proteo de direitos relacionados fraternidade ou solidariedade, direitos transindividuais: Estado de Direito no perodo contemporneo (Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional de Direito ou Estado Democrtico Social de Direito) Tem como caractersticas Consagrao de institutos que introduzem o povo no governo do Estado, ex: Plebiscito, Referendo, Iniciativa Popular, Ao Popular. Preocupao com a efetividade dos direitos fundamentais, seja em sua acepo subjetiva\material\substantiva, em que o individuo goza os direitos fundamentais independentemente de regulamentao, seja em sua acepo objetiva, em que ao menos os direitos fundamentais serviro de norte para orientar a atividade legislativa, estando esta vinculada a eles. Limitao material e formal do Poder legislativo; Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais, ex: direito de defesa e recurso para excluso de associado em entidade privada. Antes, os direitos fundamentais serviam to somente para proteger o individuo das aes do Estado, hoje tambm serve para proteger os indivduos em suas relaes. Jurisdio da Constituio: Os direitos fundamentais foram

constitucionalizados, devendo a Constituio prevalecer sobre a ao legiferante, que deve observar os direitos fundamentais. O Legislativo est limitado jurisdio constitucional, isto , a lei por si s no expresso da vontade geral, essencial que seja de acordo com a Constituio (fortalece mecanismos de controle de constitucionalidade), tanto na forma, como no contedo (deve legislar de acordo com as opes valorativas do constituinte).

Caractersticas do Neoconstitucionalismo: Normatividade da Constituio (fora normativa): O texto constitucional no mera retrica, torna-se algo mais efetivo ao concretizar direitos fundamentais. Neste sentido, a Constituio neoconstitucional garantista, isto , garante direitos fundamentais. Tem elementos programticos, mas estes tambm gozam de certa normatividade\eficcia, ao menos em sua acepo objetiva. J as normas de eficcia limitada\contida, ainda que no regulamentadas, gozam de eficcia negativa (impede que sejam criadas normas contrrias ao direito que ela tutela). Modelo normativo axiolgico (valorativo): A diferena entre normas

constitucionais e infraconstitucionais no meramente hierrquica como no constitucionalismo moderno, onde a constituio estabelecia apenas limites para ao estatal, no neoconstitucionalismo a constituio faz juzo de valor, estabelece a dignidade da pessoa humana como valor supremo. Superioridade da Constituio: O legislador est formalmente limitado constituio (processo legislativo disciplinado na Constituio) e materialmente limitado Constituio (deve legislar de acordo com o contedo axiolgico da Constituio). Centralidade da Constituio (Constitucionalizao do direito): Todos os ramos do direito passam a encontrar suas bases em valores presentes na constituio, logo, fazem filtragem constitucional, isto , analisam seus institutos a luz da constituio. Materializao da Constituio: Trazem para constituio matrias de outros ramos do direito, tornando-as extensas, prolixas. A Constituio

neoconstitucional analtica (no sinttica), pois no trs apenas normas gerais de estruturao do Estado e estratgias de limitao do poder, disciplina matrias. Trata-se de um processo de constitucionalizao dos direitos fundamentais. Maior abertura para Interpretao e Aplicao do Direito: Impe uma nova hermenutica, uma vez que princpios e regras so tidos como norma. No nos serve mais a mera subsuno do fato norma, neste cenrio surge a ponderao de interesses. Fortalecimento do Judicirio: Trata-se uma consequncia natural da

supremacia e centralidade constitucional, bem como da nova hermenutica que observe os princpios (clusulas gerais) como normas.

Reaproximao do Direito valores substantivos: tica; Direito e Moral; Direito e Justia e outros.

CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO Caractersticas: Verdade: Embora as Constituies contemporneas sejam bastante

garantistas, estabelecendo direitos fundamentais de efetividade subjetiva (o individuo usufrui diretamente dos direitos garantidos pela constituio, no sendo mera carta de inteno), trouxe tambm a ideia de constituio dirigente, programtica, com objetivos a serem atingidos, muitas vezes utpicos e que geram falsas expectativas, ex: art. 3, CF\88: So objetivos da Repblica Federativa do Brasil, I: Construir uma sociedade livre, justa e solidria. Neste sentido, espera-se do Constituinte no futuro um comportamento tico, de s prometer o que poder ser efetivado. Solidariedade: Trata-se de uma nova perspectiva para a igualdade, sedimentada na solidariedade entre os povos, na dignidade da pessoa humana e na justia social. Consenso: A Constituio dever ser fruto do consenso democrtico, e no da imposio de determinado seguimento da sociedade, ainda que este seguimento seja a maioria. Todos devem participar do processo de elaborao da Constituio. Continuidade: A nova Constituio ir reconhecer os avanos das antigas, tendo a misso de consolidar os chamados direitos humanos transindividuais, incorporando ideia de constitucionalismo social os valores do

constitucionalismo fraternal e solidrio, estabelecendo um equilbrio entre o constitucionalismo liberal, social e contemporneo. Participao: Efetiva participao dos corpos intermedirios da sociedade, consagrando a ideia de democracia participativa e de Estado Democrtico de Direito. Integrao: Trata-se de rgos supranacionais para implantao de uma integrao espiritual, moral, tica e institucional entre os povos. Universalizao: Consagrao de direitos fundamentais internacional nas Constituies futuras, pautados na dignidade da pessoa humana de maneira Universal e afastando, assim, qualquer forma de desumanizao.

AS GERAES FUNDAMENTAIS
individuais, valor liberdade.

OU

DIMENSES

DOS

DIREITOS

Direitos Fundamentais de 1 gerao (constitucionalismo clssico/liberal). Direitos

Garantia de Direitos Civis e Polticos do Indivduo (o povo o legitimo titular do poder e a lei a expresso da vontade geral); Direitos de Proteo Individual, impondo uma absteno estatal (direitos de carter negativo, nega ao estatal); Direito Propriedade do Indivduo.

Direitos Fundamentais de 2 gerao (constitucionalismo moderno/social). Direitos sociais, valor igualdade. Igualdade Material (visa igualar os desiguais por meio de direitos sociais), ex: assistncia aos desamparados prevista no art. 6 da CF\88 visa reduzir as desigualdades sociais, buscando uma igualdade material. Direitos Sociais, Econmicos e Culturais; No basta proteger a liberdade do individuo por meio de HC, mister promover, por exemplo, a liberdade de imprensa; Fundamentais de 3 gerao (neoconstitucionalismo). Direitos

Direitos

transindividuais, valor solidariedade. Direito ao desenvolvimento e progresso; Autodeterminao dos povos; Direito ao Meio Ambiente; Direito de Propriedade sobre Patrimnio Comum da Humanidade; Direito de Comunicao

Direitos Fundamentais de 4 Gerao (tambm so direitos transindividuais) Direito a Democracia material: a soma da democracia formal (alternncia de poder, eleies peridicas, pluripartidarismo, etc.) acrescida da democracia material\substancial. Esta ultima caracterizada pela real participao e influncia popular, que manifesta sua verdadeira vontade. Para efetivar a democracia material, imprescindvel garantir a todos direito informao, bem como direitos sociais mnimos. Informao e a isonomia material (igualizao por meio de direitos sociais) so instrumentos da democracia material. Direito Informao, Direito ao Pluralismo (direito de ser diferente): Temos o direito de ser iguais quando a desigualdade nos inferioriza, temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. O Pluralismo Poltico enquanto fundamento

constitucional no mero pluralismo de ideologias polticas, tambm de posies religiosas, culturais, artsticas e, inclusive, o pluralismo de opo sexual. Direitos Fundamentais de 5 Gerao: Paz

POSTULADOS, PRINCPIOS MATERIAIS E REGRAS


Princpios Materiais: So normas; mandamentos de otimizao que devem ser aplicados na maior medida possvel de acordo com as possibilidades fticas (lgica do mais ou menos). Para aplicar os princpios utilizamos a ponderao. Regras: Tambm so normas; mandamentos de definio e devem ser aplicadas na medida exata (lgica do tudo ou nada). Para aplicar as regras utilizamos a mera subsuno do fato lei. Postulados (Princpios Instrumentais): So normas de segundo grau, isto , aplica-se de modo indireto, estabelecendo a estrutura de aplicao e prescrevendo o modo de raciocnio em relao a outras normas. So pressupostos lgicos, metodolgicos ou finalsticos da aplicao das normas constitucionais.

POSTULADOS EM ESPCIE PRINCPIO DA UNIDADE A Constituio deve ser interpretada de forma global, evitando contradies (antinomias) entre seus dispositivos, buscando-se harmonia entre os espaos de tenso. Trata-se de uma especificao da interpretao sistemtica, em que o interprete no olhar o dispositivo de forma isolada. Esse princpio afasta a possibilidade de normas constitucionais originrias serem inconstitucionais. Kruiger defendia que dentro de uma constituio teramos normas superiores e inferiores, esta tese j foi debatida no STF, mas resta superada. Otto Bachoff pensou que acima da Constituio existem normas sobredireito, normas que a Constituio deve observar (as chamadas normas de direito natural). Esta tese chegou a ser usado na Alemanha, porm, hoje, os chamados direitos naturais esto contemplados nos textos constitucionais. PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR

Partindo da premissa que a Constituio um corpo uno, as antinomias devem ser solucionadas dando primazia integrao poltica e social, reforando a unidade poltica. CONCORDNCIA PRTICA/HARMONIZAO Partindo da idia da unidade da Constituio, possvel que haja antinomias imprprias (coliso entre princpios no caso concreto). Diante desta situao, deve o interprete coordenar os bens em conflito, realizando uma reduo proporcional de cada um deles, estando vedado o sacrifcio total de um em favor do outro, sendo necessria a ponderao. PRINCIPIO PBLICAS DA RELATIVIDADE OU CONVIVNCIA DAS LIBERDADES

No existem direitos absolutos. Essa relatividade condio para que haja convivncia entre os direitos. Se houvesse direito absoluto, invivel seria a ponderao. S a liberdade onde h restrio da liberdade. H autores que dizem que a dignidade da pessoa humana seja princpio absoluto, mas mesmo este princpio deve ser relativizado, ainda que consigo mesmo. Ex..: Anencfalo. Ao proibi-lo sacrificamos a dignidade da me, que cria um vinculo afetivo com quem sabe no ter qualquer perspectiva de vida, por outro lado, ao aceitar, sacrifica a dignidade do feto atingindo sua vida. Alm disso, dignidade fundamento, atributo do homem, e no norma. PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO As decises devem conferir a maior efetividade possvel das normas Constitucionais. PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS a fora normativa aplicada aos direitos fundamentais. Est consagrado, para alguns autores, no 1 do art. 5: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, isto , tem a mxima efetividade. Eficcia, Efetividade e Validade da Norma Eficcia: aptido para que a norma produza os efeitos que lhe so prprios. Ex.: Norma constitucional de eficcia limitada (pendente de regulamentao) tem eficcia, ainda que eficcia meramente negativa (impede a criao ou recepo de dispositivos contrrios a ela).

Efetividade: a produo concreta dos efeitos previstos nas normas, a eficcia positiva. Ex.: Com base na mxima efetividade o STF vem admitindo a greve de servidores pblicos, mesmo sem regulamentao. Validade: A norma valida quando construda de acordo com o fundamento de validade. Ex.: O fundamento de validade da LO a constituio. CONFORMIDADE FUNCIONAL OU JUSTEZA O STF, ao interpretar, no pode alterar a repartio de funes estabelecidas na Constituio. Tem por finalidade no permitir que os rgos encarregados da interpretao constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio funcional estabelecido originalmente. Aqui justeza tem sentido de ajuste, feito pelo constituinte. Ex.: Abstrativizao do controle difuso O Senado pode suspender execuo de lei declarada inconstitucional pelo STF em deciso definitiva, ainda que em controle difuso e com efeitos inter partes (art. 52, X CF/88). Fere o princpio da conformidade funcional/justeza o pensamento de alguns ministros do STF no sentido de que a prpria corte poderia suspender a execuo de tais leis. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE No h dispositivo expresso na Constituio, trata-se de principio implcito, deduzido de outras normas constitucionais. Vejamos as 3 teorias que explicam de onde se extrai a proporcionalidade/razoabilidade: Implcito aos Direitos Fundamentais: Toda constituio ao consagrar um sistema de direitos fundamentais est consagrando a proporcionalidade, isto , os atos dos poderes pblicos s sero legtimos se forem proporcionais. Ao consagrar direitos fundamentais no consagra arbitrariedade, consagra a razoabilidade e proporo. um critrio de aferio dos atos do poder pblico. Este entendimento nunca foi cobrado em prova. Extrado do Estado de Direito: Se os poderes pblicos tm que agir de acordo com a lei, presume-se que esta lei seja razovel e proporcional, logo, sua atuao deve ser proporcional. Para que os atos sejam legtimos, fundamental a proporcionalidade. Entendimento cobrado uma vez pelo CESPE. Extrado do Devido Processo Legal em seu carter Substantivo: Art. 5, LIV e LV. O processo s ser devido quando em seu aspecto substancial (contedo) for proporcional/razovel. No basta o processo cumprir os requisitos mnimos de validade formal, essencial que sua deciso tenha um contedo proporcional.
Este o entendimento mais cobrado.

Regras (sub-princpios) cumulativos que formam a proporcionalidade:

Adequao (nexo entre o meio e o fim): Para que um ato seja proporcional, essencial seja adequado. Entende-se por adequao uma relao entre meio e fim. Portanto, o meio utilizado deve ser apto para realizar o fim desejado. Necessidade/Exigibilidade/Principio da Menor Ingerncia Possvel: Dentre os meios adequados, proporcional aquele menos gravoso para atingir o fim desejado. Proporcionalidade em sentido estrito: Analisa os custos da medida e os benefcios que ela proporciona. Trata-se da lei de ponderao: se a medida traz um nus maior do que bnus, ela desproporcional. Objetivo da Proporcionalidade/Razoabilidade Proibio do Excesso: Evitar cargas excessivas pelos poderes pblicos, Ex.: Afrontar o princpio da interveno mnima uma atitude desproporcional, pois h um excesso do Estado. Proibio da Insuficincia: O Estado no pode ir aqum do que se espera. Ex.: Quando determinado bem jurdico vem sendo lesionado e outros ramos do direito no solucionam, no tipific-lo como crime uma medida desproporcional por insuficincia.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


CONCEITO E CARACTERSTICAS
Os direitos fundamentais tm por objetivo a proteo da dignidade da pessoa humana luz da liberdade e igualdade. LOCALIZAO: Esto disciplinados no ttulo II da CF/88 e subdivididos em cinco captulos: 1. 2. 3. 4. 5. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5); Direitos Sociais (art. 6 a 11); Direitos da Nacionalidade (art. 12 e 13); Direitos Polticos (art. 14 a 16); Partidos Polticos (art. 17).

Pela literalidade, apenas os direitos e garantias individuais, isto , parte dos direitos previstos no art. 5 so clusulas ptreas, porm, se entende que os direitos

sociais so clusulas ptreas e h ainda parte da doutrina que inclui todos os direitos fundamentais como ptreos. AMPLITUDE: Assim como os direitos individuais no esto restritos ao art. 5, os direitos fundamentais no se prendem ao ttulo II. Ambos encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. Embora o caput do art. 5 garanta aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas os direitos individuais e coletivos, entende-se que os estrangeiros no residentes (turistas), os aptridas e as pessoas jurdicas tambm gozam destes direitos.

DIREITOS HUMANOS
So os direitos fundamentais amparados por trados internacionais em que o Brasil seja parte. Portanto, substancialmente direito fundamental, isto , visa proteo da dignidade da pessoa humana luz da liberdade e igualdade, diferenciando-se to somente no aspecto formal: enquanto o direito fundamental est no plano interno os direitos humanos esto no plano no direito internacional.

TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS E SUA POSIO HIERRQUICA


Conforme preceitua o 3 do art. 5 da CF/88: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, pr trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s Emendas Constitucionais. Portanto, para que tratado internacional seja equiparado EC, so necessrios dois requisitos: 1) Requisito Material Versar sobre Direitos Humanos; 2) Requisito Formal Ser aprovado com procedimento de EC (2 Turnos; 2 Casas; 3/5)

SITUAO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE HUMANOS QUE NO CUMPRIRAM REQUISITO FORMAL:

DIREITOS

H quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteo dos direitos humanos, que sustentam: a) a hierarquia supraconstitucional de tais tratados; b) a hierarquia constitucional

c) a hierarquia infraconstitucional , mas supralegal d) a paridade hierrquica entre tratado e lei federal Em 03/12/2008, no RE 466.343/SP e no HC 87.585/TO, o STF se manifestou sobre os tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos humanos, afirmando que no podem ser tratados como norma constitucional, pois lhes falta o requisito formal, mas sero recebidos em sede supralegal: acima da lei e abaixo da Constituio. Diante desta situao temos que a priso civil do depositrio infiel ilegal, uma vez que afronta norma supralegal (Pacto de So Jos da Costa Rica). Veja, a CF/88 no art. 5, LXVII estabelece que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Entende-se que este dispositivo norma de eficcia limitada, ou seja, a priso civil depende de regulamentao. Ocorre que o Pacto de San Jos da Costa Rica (norma supralegal) admite apenas a priso civil do devedor de alimentos, portanto, s ser possvel priso civil de depositrio infiel se surgir ao menos uma norma supralegal regulamentando. Neste sentido temos a Smula Vinculante 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Em sntese, o atual posicionamento do STF: Tratados Internacionais sobre temas variados: equiparado LO. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos que no cumprem requisito formal: Supralegal. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos que cumprem requisito formal (2T +2C +3/5): Equiparado EC.

Parte da doutrina, como Flvia Piovesan, considerava que os direitos fundamentais previstos em tratados em direitos humanos, mesmo sem qurum qualificado, eram equiparados EC antes mesmo da incluso do 3, com base no art. 5, 2: os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte). Conforme este entendimento, a posio do STF representa um retrocesso, embora avance em sua tradicional equiparao entre tratados e lei federal. Para Piovesan, o Brasil adota-se uma sistemtica mista na qual os tratados internacionais de direitos humanos, por fora do art. 5, 1 da CF/88, tm vigncia imediata, enquanto para os demais tratados se aplica a sistemtica da incorporao

legislativa, sendo necessria a intermediao de um ato normativo para tornar o tratado obrigatrio na ordem interna. Diferentemente do que ocorre em relao aos tratados de direitos humanos, em que h norma expressa na Constituio que determina a sua incorporao imediata ao sistema jurdico interno, art. 5, 1 e 2 da CF, em relao aos demais tratados no h qualquer meno sobre a sua vigncia no ordenamento interno. Por isso a maioria dos doutrinadores entendem que em relao aos tratados internacionais em geral aplica-se a sistemtica dualista, ou seja, h a necessidade de uma norma interna a fim de que o tratado passe a ter vigncia interna. Assim, enquanto os demais tratados internacionais tm fora de norma infraconstitucional, os direitos enunciados em tratados internacionais de proteo aos direitos humanos apresentam valor de norma constitucional. Observe-se que a hierarquia infraconstitucional dos demais tratados internacionais extrada do art. 102, III, b da CF, norma que confere competncia ao Supremo Tribunal Federal para julgar recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Sustenta a autora que os tratados internacionais que no tratem de direitos fundamentais possuem a hierarquia de norma infraconstitucional, contudo com fora supralegal. Esse posicionamento busca sua fundamentao no princpio da boa-f, vigente no direito internacional (o pacta sunt servanda), e que tem reflexo no art. 27 da Conveno de Viena, segundo o qual no cabe ao Estado invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no cumprimento de tratados.

APLICAO IMEDIATA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS


Conforme preceitua o 1 do art. 5: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Sobre essa imediatividade temos duas correntes: Primeira corrente: Esse dispositivo uma regra (mandamento de definio), sendo aplicado de forma absoluta. Trata-se de entendimento no prevalecente.

Segunda corrente (Ingo Sarlet): No interpretado como regra, mas sim como princpio (mandamento de otimizao, devendo ser aplicado na maior medida possvel). Portanto, tem-se aplicabilidade imediata dentro do possvel. H direitos fundamentais que, em razo do enunciado ou objeto, no se tem aplicado de forma imediata (Direito Fundamental em norma de eficcia limitada/condicionada). Ex.: a proteo do direito autoral enquanto direito fundamental depender de norma infraconstitucional regulamentadora. A aplicao imediata dos direitos e garantias fundamentais o fundamento do postulado da mxima efetividade.

CLASSIFICAO (JELLINEK)
DIREITOS DE DEFESA

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

Trata-se de direitos que protegem os interesses do individuo contra o arbtrio do Estado. So direitos que exigem, geralmente, um dever de absteno do Estado, com um carter negativo. So os tpicos direitos fundamentais de primeira dimenso: Liberdade e Propriedade.

DIREITOS A PRESTAES
Exigem do Estado prestaes materiais (Ex.: direito a escola publica) e prestaes jurdicas (elaborao de leis protetivas das relaes laborais). Perceba a relao desses direitos com os direitos de segunda dimenso, tendo um carter positivo, exigindo uma ao estatal. Tanto a eficcia como efetividade so mais consolidados nos direitos de defesa do que nos direitos a prestaes. Geralmente os direitos a prestaes so normas de eficcia condicionada/limitada.

DIREITOS DE PARTICIPAO
Permitem a participao do individuo da vida poltica do Estado, so os direitos polticos pertencentes primeira dimenso dos direitos fundamentais (direitos civis e polticos). Os direitos de nacionalidade esto relacionados ao direito de participao, uma vez que a condio de brasileiro essencial ao exerccio do direito de participao. Os direitos de participao tm carter positivo e negativo, exigindo um poder de agir e de absteno. Ex.: O estado age promovendo plebiscito, referendo, etc., ao mesmo tempo, o Estado deve abster-se em influenciar na liberdade de escolha do cidado.

CARACTERSTICAS DOS (JOS AFONSO DA SILVA)

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

UNIVERSALIDADE Por serem ligados dignidade da pessoa humana so universais, isto , existe um ncleo essencial dos direitos fundamentais que deve estar

presente em qualquer sociedade. Ex.: Vida: este direito protegido em qualquer sociedade democrtica, agora, a forma de proteo variar em cada Pas. INALIENABILIDADE : Indisponveis, inegociveis e intransferveis, afinal, os direitos fundamentais no tm carter patrimonial. IMPRESCRITIBILIDADE: O no exerccio momentneo no impede que seja a qualquer tempo retomado. HISTORICIDADE So direitos que surgem em um dado momento e vo se modificando. Cada momento histrico trar fatias dos direitos fundamentais. O prprio conceito de cada direito fundamental evolui. Ex.: a igualdade formal foi evoluda igualdade material. Admitindo-se a historicidade dos direitos fundamentais, afasta-se a ideia destes virem a ser considerados direitos naturais, segundo o qual seriam eternos, universais e imutveis. No so naturais, afinal, so mutveis e no imutveis como os naturais. Segundo Novelino, a historicidade pode tornar determinado direito desnecessrio, acabando com o mesmo, Ex.: no futuro a honra pode deixar de ter um valor substancial. IRRENUNCIABILIDADE : Ningum pode abrir mo definitivamente do ncleo essencial desses direitos. Isso no significa que no possa haver uma limitao voluntria. Ex.: arbitragem limita, mas no aniquila o direito de acesso ao judicirio. No confundir a irrenunciabilidade com o no exerccio e o uso negativo (absteno). Ex.: posso no me filiar a um partido, mas no estou renunciando ao direito de ter filiao partidria, apenas deixo de exercer. RELATIVIDADE OU LIMITABILIDADE No existem direitos absolutos (principio da relatividade ou da convivncia das liberdades pblicas): No h liberdade sem restrio da liberdade. Para que os direitos fundamentais possam conviver harmonicamente entre si, devem ser limitados. Norberto Bobbio aponta duas situaes que os direitos fundamentais so absolutos: Direito de no ser escravizado; Direito de no ser torturado.

Na verdade, no ser torturado e no ser escravizado no so princpios, tratam-se de regras decorrentes da dignidade da pessoa humana, logo, devem ser aplicados na medida exata. Portanto, regras podem ser absolutas, princpios no. H quem diga

que possvel, em casos excepcionais, a flexibilizao da regra de no ser torturado. Ex.: bomba em submarino alemo.

EFICCIA PRIVADA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


A relao Estado X Individuo vertical, isto , h hierarquia entre o Estado e Individuo, surgindo os direitos fundamentais para proteger o individuo contra o arbtrio estatal. Ao observar que h opresso nas relaes entre particulares, passou-se a dar eficcia privada/horizontal aos direitos fundamentais. Teorias: TEORIA DA INEFICCIA HORIZONTAL : Os direitos fundamentais s incidem nas relaes verticais, adotada nos Estados Unidos, mas vem sendo superada no resto do mundo, inclusive no Brasil. A Constituio Americana (1787), tpica constituio liberal, impe que seus julgados no admitam aplicao horizontal. A doutrina State Action admite a impossibilidade da eficcia horizontal, mas cria um artifcio para aplicao da mesma, defendendo a ideia de que os direitos fundamentais em sua acepo horizontal s sero aplicados quando equiparados aos atos do Estado. TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL INDIRETA: a teoria que prevalece na Alemanha. Trata-se do efeito irradiador: atravs da lei que os direitos fundamentais sero irradiados nas relaes privadas. Fundamenta a necessidade de lei na autonomia da vontade e seu poder de flexibilizao dos direitos fundamentais. Embora haja necessidade de lei, as clusulas gerais do direito privado so interpretadas pelo juiz luz dos direitos fundamentais. TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL DIRETA : a adotada no Brasil, Espanha, Itlia e Portugal. Os direitos fundamentais so produzidos diretamente nas relaes privadas, independentemente de norma autorizando efeito nas relaes entre particulares. Ex.: O dispositivo do CC que garante direito de defesa e recurso ao associado para ser excludo da entidade seria absolutamente dispensvel, uma vez que o Brasil adota a teoria da eficcia direta horizontal. Critica-se a teoria, pois haveria perda da clareza conceitual e desfigurao do direito privado, aniquilamento da autonomia da vontade e incompatibilidade com o Princpio Democrtico, da Separao dos Poderes e da Segurana Jurdica, uma vez que o juiz se sobreporia ao legislador.

TEORIA INTEGRADORA . De Robert Alexy, busca a integrao da indireta e direta. Por ela, quando um direito fundamental aplicado em uma relao entre particulares, o ideal que exista intermediao do legislador (em principio concorda com a teoria da eficcia indireta), no entanto, a inexistncia de lei no impede a aplicao direta. TEORIA DO LIMITE DOS LIMITES Direitos fundamentais so limites ao estatal, contudo, o Estado pode conter seus prprios limites nas normas de eficcia contida, neste cenrio paradoxal, nasce a teoria dos limites dos limites, limitando ao estatal em conter direitos fundamentais, ou seja, o legislador infraconstitucional ao conter um direito fundamental deve respeitar o ncleo essencial do direito fundamental, isto , pode conter, mas no aniquilar. Os direitos fundamentais vieram para limitar os poderes pblicos, protegendo o cidado do arbtrio estatal, no entanto, existem direitos fundamentais que podem ser restringidos por lei, Ex.: normas de eficcia contida. Perceba que o Estado (via lei) pode limitar os direitos fundamentais, Ex.: lei limita o livre exerccio profissional. neste cenrio paradoxal que surge a teoria dos limites dos limites, ou seja, busca-se uma teoria que limita a ao do Estado no processo de conter direitos fundamentais constantes em normas de eficcia contida. Princpios que fundamentam a Teoria dos Limites dos Limites: Estado de Direito (art. 1). Legalidade (art. 5, II). Segurana Jurdica. Principio da Proporcionalidade/Razoabilidade

Requisitos para Conter Eficcia/ instrumentos da teoria: Reserva legal da norma de eficcia contida. Restrio de veiculao via medida provisria: MP sobre Direitos Fundamentais: Apenas quando tratar de direitos individuais/coletivos e sociais. Sendo vedado para nacionalidade, cidadania, direitos polticos e direito eleitoral (art. 62, 1, I, a). Lei Delegada sobre Direitos Fundamentais: Somente quando versar sobre direitos sociais (art. 68, 1, II). No retroatividade da norma que contm eficcia de direito fundamental (art. 5, XXXVI) Proporcionalidade da norma que contm eficcia de direito fundamental (art. 5, LIV e LV)

Principio da Generalidade e Abstrao da norma de eficcia contida. Qualquer restrio a direito fundamental deve ser geral e abstrata, sob pena de violar a isonomia/igualdade, ou seja, se tem uma restrio, esta deve ser para todos (art. 5, caput). Princpio da Salvaguarda do Ncleo Essencial. Poderia est includo na proporcionalidade. Toda e qualquer restrio a direito fundamental deve salvaguardar o ncleo essencial do direito fundamental.

DIGNIDADE DA FUNDAMENTAIS

PESSOA

HUMANA

DIREITOS

A dignidade vem disciplinada em vrios dispositivos, o mais relevante o art. 1, III que estabelece a dignidade como fundamento da Repblica. Segundo a doutrina, no mero fundamento, o fundamento supremo, o VALOR supremo. Outro dispositivo constitucional que trata dela o art. 170, estabelecendo que a ordem econmica e financeira deva assegurar a todos existncia digna. Perceba que no norma suprema, valor supremo, no fosse isso, prejudicaria a Unidade, uma vez que estaramos diante de uma norma

hierarquicamente superior. A dignidade no um direito, um atributo, pois a dignidade no imposta pela lei. Trata-se de um atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condio. A norma que decorre do fundamento da dignidade o dever de proteo e promoo da dignidade (princpio), bem como o respeito (regra) de uma vida digna. Esta norma atinge o Estado e os particulares.

FUNO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS FRENTE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


Os direitos fundamentais so instrumentos de materializao da dignidade da pessoa humana. atravs dos direitos fundamentais que a proteo, o respeito e a promoo da vida digna so materializados. Liberdade e Igualdade so direitos fundamentais derivados diretamente (de primeiro grau) da dignidade da pessoa humana, os demais direitos fundamentais so, geralmente, desdobramentos da liberdade ou da igualdade.

A dignidade confere um carter sistemtico aos direitos fundamentais, pois unifica os mais variados direitos fundamentais, uma vez que todos esto a ela ligados. Os direitos fundamentais, embora diversificados, tem nela um ncleo em comum; todos os direitos fundamentais esto ligados dignidade da pessoa humana.

DPH: POSTULADO, PRINCPIO OU REGRA


POSTULADO Se a dignidade um fundamento mximo da Constituio, deve-se interpretar a CF/88 com base na dignidade da pessoa humana. Exemplo: Numa interpretao literal do art. 5, caput s seriam destinatrios dos direitos fundamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas. Para Jos Afondo da Silva o turista deve invocar os tratados internacionais de direitos humanos e no os direitos fundamentais constantes no art. 5, uma vez que no so destinatrios expressos dos direitos fundamentais. Porm, com base em uma interpretao do art. 5 fazendo uso da dignidade da pessoa humana enquanto postulado, prevalece o entendimento de interpretar extensivamente o referido dispositivo, permitindo a todos que esto no territrio nacional podem invocar o art. 5. Entende-se que as pessoas jurdicas, no que couber, so titulares de direitos fundamentais. Vale ressaltar que esta titularidade extensiva inclusive s pessoas jurdicas de direito pblico, mas neste ultimo caso apenas com relao aos direitos fundamentais procedimentais (Ex.: ampla defesa e contraditrio, etc.). REGRA Impe a regra o respeito dignidade, tanto por parte do Estado como dos particulares. EX.: fere a dignidade enquanto regra contratar servios de natureza sexual, uma vez que trata o ser humano como objeto. FRMULA DO OBJETO (Kant): a dignidade do ser humano enquanto regra seria violada toda vez que ele fosse tratado como um meio (objeto/preo) e no como um fim em se mesmo (dignidade). Para Kant, o que diferencia o ser humano das coisas que estas tm preo como atributo, enquanto aqueles tm dignidade. O Tribunal Alemo, percebendo que em algumas situaes o ser humano pode ser tratado como objeto (meio), sem que tenha sua dignidade afrontada (Ex.: soropositivo cobaia para teste de medicamentos), passou a exigir que para que se tenha a regra do respeito dignidade afrontada, no basta ser tratado como objeto, isso deve estar associado expresso de desprezo da pessoa. PRINCPIO MATERIAL Impe o dever de proteo e promoo das condies de vida digna, proteo e promoo que devero ocorrer na maior medida possvel. Mnimo Existencial: um subgrupo dos direitos sociais, caracterizados por um conjunto de bens e utilidades, que garantem um mnimo indispensvel vida digna.

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPCIE


Art. 5, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade... Todos os 78 incisos esto relacionados aos cinco valores do caput: Vida, Liberdade, Igualdade, Segurana (dispositivos processuais, uma vez que segurana jurdica) e Propriedade.

DIREITO A VIDA
Extramos duas acepes: direito de permanecer vivo e direito a uma existncia humana digna. Veja o que dispe o art. 170 CF/88: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho e da livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,.... Irrenunciabilidade do direito vida: Trata-se de uma proteo da vida contra atos do prprio titular. Ex.: vedao da eutansia e da recusa de fazer transfuso de sangue por questes religiosas. Inviolabilidade do direito vida: Protege o direito vida contra atos de terceiros. Quando a CF/88 diz que a vida inviolvel, no significa que seja um direito absoluto. admitido o sacrifcio da vida em prol de outra vida (Ex.: estado de necessidade, legtima defesa e aborto necessrio) e o sacrifcio da vida em prol de outro bem (Ex.: pena de morte em caso de guerra, aborto sentimental). Legalizao do aborto: Argumentos Contrrios Legalizao do Aborto o o Teoria Concepcionista: A vida inicia na concepo, logo, a partir dela deve ser inviolvel. Afronta a proporcionalidade em sua misso de vedar a insuficincia da ao estatal: H um bem jurdico que deve ser tutelado, no proteger, medida inadequada por insuficincia. Aumento do nmero de abortos. Na Ponderao dos Direitos Fundamentais, deve prevalecer a vida do feto.

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Argumentos Favorveis Legalizao do Aborto o o Autonomia Reprodutiva e Liberdade de escolha da gestante. Igualdade entre ricos e pobres: o aborto fato, ocorrer independentemente de legalizar ou no, ocorre que legalizado, permitir que os pobres tenham acesso mtodos seguros, como os ricos.

Teoria do Impacto Desproporcional: o nus da gestante desproporcional impossibilidade biolgica do homem engravidar, logo, verificando a desproporcionalidade entre grupos (homem e mulher), legitimo que a mulher possa escolher, reduzindo a desigualdade em relao aos homens. Privacidade da Gestante: a realizao do aborto diz respeito a intimidade da gestante, no devendo o Estado interferir. A suprema corte estadosunidense veda, luz da privacidade, a tipificao como crime o aborto de at trs meses de gestao. A questo de sade pblica e no criminal: aborto fato, tipific-lo como crime no impedir que ocorra.

Lei da biossegurana: uso de clulas tronco embrionrias in vitro: O STF declarou constitucional essa lei, ou seja, possvel a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizaes in vitro e no usados no respectivo procedimento. Apesar de no voto o Ministro Relator Carlos Britto ter mostrado ser adepto da teoria natalista, o STF no se posicionou com relao ao momento em que a vida inicia, mas disse que possvel o sacrifcio de embries humanos in vitro. Acrania/ anencefalia e antecipao teraputica do parto: ADPF 45 (pendente de julgamento) Argumentos favorveis: o Atipicidade da conduta, pois, se a vida termina com a morte cerebral, na falta do crebro no se tem vida, sequer intrauterina, logo, no configura o tipo penal de aborto. Interpretao evolutiva do CP (pro acusado): o legislador no excluiu o aborto de anencfalo porque na poca em que foi feito o cdigo no havia possibilidade de diagnosticar esse defeito de formao ainda na gestao. Dignidade da pessoa humana, analogia tortura e interpretao conforme a CR/88: afronta dignidade da me obrig-la a gerar um filho que sabe que no sobreviver.

O argumento contrrio o direito vida do feto (dignidade da pessoa humana).

DIREITO A IGUALDADE (ISONOMIA)


Igualdade Formal X Igualdade Material (substancial) A igualdade formal/civil/jurdica/perante a lei consiste em tratar todos os seres humanos de forma igual, sem distino de qualquer natureza (art. 5, caput). Trata-se da igualdade consagrada no liberalismo clssico (primeira dimenso dos direitos fundamentais). Ocorre que a humanidade plural, existem vrios grupos, realidades distintas, enfim, existem seguimentos desiguais, logo, necessrio dar a eles tratamentos desiguais na medida de suas desigualdades, sendo esta a dimenso da igualdade material/substancial/perante os bens da vida.

A igualdade material est consagrada no art. 3, III da CF/88, que estabelece como objetivo da republica a erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais e regionais, tendo como instrumento os direitos sociais (direitos fundamentais de proteo) e as aes afirmativas. As aes afirmativas e os direitos fundamentais de proteo (justia distributiva) instrumentalizam a igualdade material que por sua vez possibilita a democracia material. A Constitucionalidade da Discriminao Decorrente da Exigncia da Norma Ainda no campo da igualdade formal, possvel darmos tratamentos desiguais sem que isso caracterize a busca da igualdade material, mas to somente uma discriminao que decorra da prpria exigncia da norma. Ex.: Veda que deficientes fsicos ocupem determinados cargos; exige altura mnima para outros; estabelece idade mnima ou mxima, etc. Para que haja essa discriminao sem ferir o princpio da isonomia, imprescindvel que o fator discriminao seja compatvel com o objetivo da norma. Ex.: O fator discriminao de no aceitar deficientes fsicos compatvel com o objetivo da norma em selecionar salva-vidas, agora, discriminar deficiente fsico para ser professor de histria no caracteriza compatibilidade do fator discriminao com o objetivo da norma. Sendo assim, estabelecer requisitos discriminatrios para ocupar determinado cargo constitucional, desde que seja uma exigncia do cargo e tenha previso legal. Ex.: a carreira de salva-vidas exige sade fsica, devendo a excluso de deficientes ter previso na lei (PREVISO LEGAL + EXIGNCIA DO CARGO). Neste sentido o STF editou a SMULA 683: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face da igualdade, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Segundo Novelino, possvel a criao de cargo que, pela natureza do cargo, s possa ser ocupado por pessoa de determinada cor. O exame psicotcnico, se previsto na lei da carreira e compatvel com o cargo, apesar da crtica de Celso Antonio, entende o STF como legtimo, desde que pautado em critrios objetivos. DISCRIMINAES POSITIVAS Tambm chamadas de aes afirmativas, agem como concretizao da igualdade material. Determinados grupos, a partir de uma realidade histrica de marginalizao ou de hipossuficincia, merecem ser tratados de forma diferenciada, atravs de medidas de compensao, buscando proporcionar uma igualdade de oportunidades. Ex.: Polticas de cotas para negros, deficientes fsicos e mulheres, PROUNE, etc. Argumentos contrrios s aes afirmativas: o Fere o mrito enquanto critrio republicano: no se avalia o mrito para se alcanar determinado cargo pblico ou vaga em universidade. Ex.: O art. 208, V da CF/88 estabelece como dever do Estado com a educao a

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garantia de acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. Medida Imediatista. Viola a Isonomia (discriminao reversa): pessoas que no fazem parte daquele grupo beneficiado pela medida de compensao estariam sendo discriminados. No caso especifico das cotas raciais: falta critrio objetivo, favorece o negro de classe mdia/ alta e fomenta o racismo.

Argumentos favorveis s aes afirmativas: o Justia Compensatria: trata-se de um argumento baseado na retificao de injustias ou falhas cometidas no passado, seja por governo, seja por particulares. Tem cunho indenizatrio (por este argumento justifica-se que o negro rico tenha direito cota). Justia Distributiva: consiste na promoo de oportunidades para aqueles que no conseguem fazer-se representar de forma igualitria. Nada mais do que a concretizao da igualdade material. Promover a Diversidade: contribuem no surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural.

Igualdade entre Homem e Mulher Vem consagrada no inciso I do art.5: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. possvel estabelecer distines entre homens e mulheres na perspectiva de atenuar desnveis. Ex.: Cotas para mulheres em chapas para o legislativo. IGUALDADE PERANTE A LEI E IGUALDADE NA LEI Principio da igualdade perante a lei a obrigao de aplicar as normas jurdicas gerais ao caso concreto como est estabelecido em lei, ainda que esta no tenha observado a igualdade. Em suma, perante a lei somos iguais, devendo os aplicadores respeitar tal premissa, contudo, as leis no necessariamente so feitas reconhecendo esta igualdade, j que esta igualdade no tem o legislativo como destinatrio. A igualdade na lei mais abrangente: impe no s a igualdade no momento da aplicao da lei, como tambm no processo de elaborao do texto legislativo. Portanto, pelo principio da igualdade na lei que o legislador constri leis baseadas na igualdade. Essa distino irrelevante no direito brasileiro, uma vez que o STF e a doutrina ptria entendem que, no caso do Brasil, a expresso perante a lei abrange o conceito de igualdade na lei.

LIBERDADE:
LIBERDADE DE MANIFESTAO DE PENSAMENTO
Inciso IV: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato.

Inciso V: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. O que se protege no apenas o direito de pensar, mas principalmente a manifestao do pensamento. A CF/88 veda o anonimato com intudo de evitar manifestaes abusivas do pensamento, afinal, o abuso afetaria direitos de terceiro. A consequncia do abuso na manifestao de pensamento o direito de resposta e a indenizao (inciso V). Disque-denncia luz da vedao do anonimato: segundo o STF a investigao pela autoridade competente autnoma em relao a denncia. Portanto, a denncia no serve como prova, porm, levar autoridade competente o fato ilcito, procedendo na investigao necessria. No a carta apcrifa que ensejar denuncia pelo MP (persecuo decorrente de denncia apcrifa de cognio direta). Assim, em regra bilhetes/ cartas apcrifas so vedados como elementos exclusivos para inicio da persecuo penal. H exceo: quando produzidos pelo prprio acusado (Ex.: bilhete pedindo resgate) ou quando constiturem o prprio corpo de delito do crime (Ex.: a carta apcrifa foi o instrumento da injria). Portanto, nessas duas situaes, mesmo isoladamente, o bilhete/ carta apcrifa servir com base para inicio da persecuo penal.

LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA E CULTO


Nos termos do inciso VI do art.5: inviolvel a liberdade de conscincia (questes filosficas, polticas religiosas, etc.) e de crena (questes religiosas), sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos (culto a exteriorizao da crena) e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias (locais de culto no se restringe ao templo, incidindo em praas, etc.). O art. 217, I do CPC, que veda citao (salvo para evitar perecimento de direito) a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso exemplo de proteo, na forma da lei, de proteo aos locais de culto e suas liturgias. Assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva Trata-se de uma garantia da liberdade de crena e do livre exerccio dos cultos religiosos. A prestao de assistncia religiosa se dar na forma da lei, ou seja, tratase de norma de eficcia limitada.

O estado brasileiro laico / no confessional / secular Com advento da Repblica, o Estado e igreja passaram a ser instituies distintas. O Estado deve ser neutro em relao s vrias concepes religiosas. Nos termos do art. 19, I: vedado aos entes polticos estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. Este dispositivo evidencia a neutralidade do Estado, impedindo que o Estado seja parcial em relao a uma religio em especial, contudo, poder se associar

religio para questes de interesse pblico. Neste caso, o argumento religioso deve ser traduzido institucionalmente em um argumento racional para ser legitimo e esta dependncia ou aliana com instituies religiosas ou seus representantes s para questes de interesse o pblico e na forma da lei. Neutralidade no deve ser vista apenas como a no adeso a uma religio, mas tambm a vedao da prtica de atos que embaraam a prtica de quaisquer delas. Crucifixos: So, segundo o CNJ, smbolos da cultura brasileira, logo, no afrontam a neutralidade do Estado, podendo rgos pblicos coloc-los. IMPERATIVO DE CONSCINCIA / ESCUSA DE CONSCINCIA Nos termos do inciso VIII: Ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, SALVO se as invocar para eximir-se de obrigaes a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. A prestao alternativa obrigaes a todos impostas no tem cunho sancionatrio, ao contrrio da restrio de direitos que decorre da sua falta. Datas alternativas para provas em concurso: H quem se volte contra a possibilidade, por afronta isonomia, j que vrias religies tm seu dia sagrado, proteger apenas parte delas afrontaria a isonomia, bem como da neutralidade do Estado. Se fosse atender a todas geraria um efeito multiplicador que inviabilizaria o concurso.

PRIVACIDADE E LIBERDADE
Nos termos do inciso X: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Nos termos do inciso XII: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. GRAVAO CLANDESTINA: Consiste na gravao ambiental, pessoal ou telefnica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. Em princpio a gravao clandestina viola a privacidade Todavia, entende-se que a gravao clandestina admitida se houver justa causa, vejamos alguns exemplos: 1) Feita pelo ru pode ser utilizada em sua defesa (direito liberdade e ampla defesa deve prevalecer sobre a privacidade). 2) Feita em legtima defesa, Ex.: feita para impedir uma chantagem ou um sequestro. 3) Feita contra agentes pblicos (privacidade do agente pblico X moralidade administrativa e publicidade, prevalecero os ltimos). Ex.: gravaes do Arruda. 4) Feita para documentar uma conversa para no futuro exercer um direito de defesa.

QUEBRA DE SIGILO: Ter acesso ao sigilo bancrio, fiscal, de dados informticos ou telefnicos. No viola as informaes, apenas o registro de dados. Trata-se de situao em h tambm violao da intimidade, vida privada, honra ou imagem. Portanto, com fulcro no inciso X, a violao do sigilo de dados pode desencadear indenizao por danos materiais ou morais decorrentes de sua violao. Sigilo bancrio est ligado vida privada (privacidade) e no intimidade, afinal, o gerente do banco e outro funcionrios podem ter acesso aos dados (no so dados ligados intimidade), porm, so ligados a privacidade, isto , apenas um mnimo de pessoas ter acesso. A quebra do sigilo pode ser determinada por: o o Juiz; CPIs Federais e Estaduais: Tm poderes prprios de juiz nos termos do art. 58, 3. Na ACO 730/85, luz da simetria, o STF admitiu que CPI estadual tambm pudesse quebrar sigilo bancrio. J as CPIs municipais, no poderiam, por ausncia de Poder Judicirio nesta esfera; Autoridade Fazendria: Nos termos da LC 104, de constitucionalidade #, mas ainda no foi julgada pelo STF. Embora o Ministrio Pblico no possa determinar diretamente a quebra de sigilo de dados, o STF j permitiu tal possibilidade em caso que havia dinheiro pblico envolvido (MS 21.729 DF). TCU, TCE e TCM no podem quebrar sigilos de dados;

COMUNICAES EPISTOLAR, TELEGRFICAS E DE DADOS : A correspondncia epistolar, telegrfica e de dados, sequer autorizao judicial pode violar. Neste sentido, pela letra fria da lei, o juiz no pode determinar a interceptao dos dados transmitidos entre computadores de dois bandidos. Todavia, o sigilo epistolar no pode servir como escudo protegido para salvaguardar prticas ilcitas, sendo assim, o correio poder abrir a correspondncia se perceber que est em cheque a segurana pblica, a integridade fsica, etc. Durante Estado de Defesa o decreto que o instituir poder impor restries ao sigilo de correspondncia, de comunicao telegrfica e telefnica (perceba que, numa anlise literal do inciso I, do 1, do art. 136 o sigilo de transmisso de dados no pode sofrer violaes nem mesmo em Estado de Defesa). Durante o Estado de Stio possvel medidas de restries inviolabilidade da correspondncia e das comunicaes de uma maneira geral (art. 139, III). Segundo o STF inviolvel a transmisso de dados, porm, pode juiz determinar a busca de dados em um computador ou em um disquete. REQUISITOS TELEFNICAS: o Reserva de Jurisdio: s ordem judicial faz um grampo telefnico legal, nem mesmo CPI ou autoridade fazendria pode determinar PARA INTERCEPTAO LEGAL DAS COMUNICAES

interceptao telefnica. Vale lembrar que tambm se sujeitam reserva de jurisdio a violao de domiclio, a priso (salvo em flagrante e a militar) e o sigilo imposto a processo judicial Forma da Lei (interceptao telefnica norma de eficcia limitada): s admitida se houver previso de lei estabelecendo os requisitos, a lei 9296/96 que ser trabalhada em processo penal. Para fins de investigao Criminal ou Instruo Processual Penal.

Para o STF, embora a interceptao no possa ser feita para apurar infrao no PAD, possvel utilizar no PAD uma gravao feita para apurar crime, inclusive contra o servidor que no era objeto da investigao criminal (INQ QO QO 2424 RJ).

INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO
Nos termos do inciso XI: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, SALVO em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Em flagrante delito, desastre ou para prestar socorro so situaes emergenciais que qualquer um pode entrar e a qualquer hora. Para violar o domicilio por determinao judicial imprescindvel que seja durante o dia. Casa: interpretao ampla, abrangendo escritrios, estabelecimentos comerciais e industriais, compartimentos habitados (Ex.: quarto de hotel habitado), etc. Dia: no o dia do processo civil (at s 20 hs). Utiliza-se dois critrios: a) Cronolgico: 06 da manh s 18 hs ( o que prevalece). Portanto, o oficial pode cumprir atos at s 20 hs, porm, se precisar violar a casa para cumprir mandado ter de ser entre s 06 e s 18 hs. Havendo motivo justificado/ complexidade possvel ir alm das 18 hs. Agora, se o oficial chegar s 17:50 e prolongou caracteriza abuso, no sendo razovel. b) Crepsculo (aurora): com base no nascer e por do sol (critrio no prevalecente) Determinao Judicial: reserva de jurisdio (prova conseguida por autoridade tributria que violou domiclio sem autorizao judicial ilcita por afrontar a reserva de jurisdio). Segundo o STF a autoridade tributria no pode utilizar da fora para invadir estabelecimento sem autorizao judicial. Portanto, provando que no permitiu a entrada, a prova conseguida pela autoridade fazendria ser ilcita.

PROPRIEDADE

Segundo o entendimento constitucional o regime jurdico de direito de propriedade de direito pblico e no de direito privado. a CF/88 quem estabelece a estrutura do direito de propriedade.

PROPRIEDADE E SUA RELAO COM A FUNO SOCIAL.


O inciso XXII garante o direito a propriedade, j o inciso XXIII diz que a propriedade atender a funo social.??? Situao polemica: Para JAS pensa que a funo social pressuposto para que haja propriedade logo, a ao do MST em invadir terras no viola o direito de propriedade ( a funo social faz parte da estrutura do direito de propriedade). No entanto, parte da doutrina entende que o cumprimento da funo social oferece maior proteo ao direito de propriedade, mas no aniquila. Funo social urbana (2 do art. 182): a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Funo social rural (art. 186): quando atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: 1)aproveitamento racional e adequado; 2)utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; 3) observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; 4) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

LIMITES DA PROPRIEDADE
DESAPROPRIAO Nos termos do inciso XXIV: A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e previa indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. As ressalvas da Constituio de pagamento em ttulos so na desapropriaosano urbana e na desapropriao-sano/interesse social rural: 4 do art. 182, art. 184 e art. 185. Por necessidade ou utilidade pblica a desapropriao ser mediante indenizao prvia e justa em dinheiro. Desapropriao sano urbana hiptese prevista na CF/88 de

desapropriao indenizada com ttulos da dvida pblica, aprovada previamente pelo senado federal, com prazo de resgate de at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados ao proprietrio o valor real da indenizao e os juros legais. O poder pblico municipal, a partir de lei especfica para rea includa no plano diretor,

nos termos de lei federal (estatuto das cidades), pode exigir do proprietrio de solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado seu adequado aproveitamento, sob pena sucessiva de: 1) parcelamento ou edificao compulsria; 2) IPTU progressivo no tempo; 3) desapropriao-sano urbana. Desapropriao sano rural /para fins de interesse social (reforma agrria) de competncia da Unio, tem como requisito no cumprir funo social e a indenizao ser prvia e justa em ttulos da dvida agrria com preservao do valor real, com prazo de resgate de at 20 anos a partir do 2 ano. As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. So isentos (leia-se imunes) de impostos as hipteses de transferncia de de imveis desapropriados para fins de reforma agrria (se o imvel rural foi desapropriado para utilidade pblica ou interesse social no haver tal imunidade). So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria a pequena e mdia propriedade rural e a propriedade produtiva. Todavia, podem sofrer desapropriao para fins de necessidade ou utilidade pblica, mas neste caso a indenizao deve ser justa e previa em dinheiro. A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre o modo de financiar seu desenvolvimento (Isso no significa que ela no possa sofrer desapropriao para utilidade ou necessidade pblica). REQUISIO Nos termos do inciso XXV: no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurado ao proprietrio indenizao ulterior (em dinheiro), se houver. H tambm a possibilidade de requisio de servios. CONFISCO Nos termos do art. 243: As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de alimentos e medicamentos, sem qualquer indenizao e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Todo bem de valor econmico apreendido no trfico de drogas ser confiscado e revertido para instituies e pessoais especializados no tratamento e recuperao de

viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias. USUCAPIO CONSTITUCIONAL Possui requisitos mais rgidos e prazo menor de apenas cinco anos para sua concesso, art. 183 e art. 191. 1) Requisito comum para todo usucapio: posse mansa, pacfica, interrupta e precria (precria ter o imvel como se fosse seu, sem locao ou comodato). 2) Limite de extenso para o usucapio constitucional: 250 metros quadrados para o urbano e 50 hectares para o rural. 3) No ter outro imvel urbano ou rural outro requisito especifico ao usucapio Constitucional. O direito usucapio urbana constitucional ser dado uma nica vez ao possuidor. O direito usucapio rural constitucional exige que o possuidor torne a rea produtiva com seu trabalho ou de sua famlia.

DIREITOS SOCIAIS
TEXTURA ABERTA E ESCOLHAS TRGICAS
Geralmente os direitos sociais so normas de textura aberta, isto , consagradas em tese, mas com concretizao dada aos poderes pblicos (em especial o executivo e legislativo). Diante da limitao oramentria, o poder pblico no pode contemplar todos os direitos sociais, devendo buscar dar efetividade mxima dentro do possvel. As opes feitas pelo poder pblico por um direito social em detrimento de outro o que Guido Calabresi e Philipp Bobbit chamaram de escolhas trgicas. No papel do Judicirio criar polticas pblicas, todavia, havendo omisso legislativa ou administrativa, pode o Judicirio determinar efetividade dos direitos sociais, em especial no que tange ao direito de sade.

RESERVA DO POSSVEL
O Estado deve procurar a mxima efetividade dos direitos sociais, mas dentro de suas possibilidades. Portanto, o direito social pode ser legtimo, mas se impossvel atend-lo, no resta caracterizada omisso estatal. Ingo Sarlet estabelece 3 dimenses para a Reserva do Possvel:

Possibilidade

ftica:

consiste

na

disponibilidade

de

recursos

necessrios satisfao do direito prestacional.. Possibilidade Jurdica: existncia de previso oramentria e

competncia entre os entes. Todavia, verificada omisso irrazovel legislativa na previso oramentria, resta afastada a tese de reserva do possvel. Razoabilidade da Exigncia/Proporcionalidade da Prestao

MNIMO EXISTENCIAL
Trata-se de um ncleo mnimo de direitos sociais imprescindveis ao homem (afasta, ou pelo menos reduz a tese do mnimo do possvel) extrado da conjugao da dignidade da pessoa humana, da liberdade material, bem como do princpio do Estado Social. Trata-se de um conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida digna. O mnimo existencial um grupo mnimo, um ncleo existencial que deve ser prioridade do Estado (a escolha trgica no pode afastar o mnimo existencial). A doutrina diverge quanto ao rol do mnimo existencial. Para Ricardo Lobo Torres, o contedo varia conforme a poca; j para Ana Paula de Barcellos seriam o direitos sade, educao, assistncia aos desamparados, acesso justia. Ingo Sarlet entende que a tese da reserva do possvel no cabvel quando se tratar de mnimo existencial. J Sarmento pensa que o mnimo existencial tem um peso maior do que os outros direitos sociais, mas o Estado pode arguir a reserva do possvel pela no execuo do mnimo existencial. No informativo 581 do STF, o Ministro Celso Melo manifestou uma tendncia em compactuar com o posicionamento de Ingo Sarlet de que a reserva do possvel est limitada ao mnimo existencial, enfatizou o carter cogente e vinculante das normas programticas, bem como levanta uma preocupao com o fenmeno da eroso da conscincia constitucional, isto , um preocupante processo de desvalorizao da Constituio escrita, quando o Estado se omite, est contribuindo para esse processo. Para o Ministro Marco Aurlio, no possvel arguir a reserva do possvel quando se tratar das promessas constitucionais, que so de obrigatrio atendimento pelos governantes, como direito a creche a menores de cinco anos, etc.

VEDAO AO RETROCESSO SOCIAL


Tambm conhecido como efeito cliqut. fruto da mxima efetividade e do Estado de Direito. Atingindo-se determinado nvel de concretizao do direito social, no se pode retroceder nessa conquista. O princpio da vedao de retrocesso se extrai da segurana jurdica. No mera vedao de retroatividade, o no retrocesso pode proteger meras expectativas de direito. Ex.: pela irretroatividade, a lei no pode atingir aposentadoria de quem est aposentado, mas pela vedao do retrocesso, lei no pode atingir aposentadoria de quem pretende se aposentar. Zagrebelsky sustenta a aplicao absoluta do no retrocesso. J Jorge Miranda e Jos Carlos Vieira de Andrade ponderam, sustentando que a vedao do retrocesso inviabiliza a discricionariedade do poder pblico em estabelecer como prioridade determinado direito social, para em outro momento histrico definir outro como prioridade. Vale lembrar que direitos sociais so normas textuais abertas e dependem de escolhas trgicas para tornarem-se efetivos, hoje a sociedade estabelece uma prioridade, amanh pode ser outra. A vedao do retrocesso engessa as escolhas trgicas que podem variar de acordo com o momento histrico.

CONSIDERAES SOBRE O DISPOSTO NO CAPTULO II DA CR/88 (ART. 6 A 11):


A proteo do emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa prevendo a indenizao compensatria deve ser regulada por lei complementar (7, I). O salrio mnimo fixado em lei, nacionalmente unificado e vedada sua vinculao para qualquer fim (7, IV); Piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho (7, V); A irredutibilidade do salrio a regra, mas poder ocorrer se previsto em conveno ou acordo coletivo; A previso de crime para reteno dolosa de salrio (7, X); Participao em lucro desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente participao na gesto da empresa, conforme definido em lei so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (7, XI). Em regra, trabalhos realizados por turnos ininterruptos a jornada de 6 horas, salvo negociao coletiva. Ex.: Jornada de 12 por 36 depende de negociao coletiva. Hora extra remunerada em pelo menos 50% a mais (7, XVI). O aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo 30 dias o mnimo, nos termos da lei. Ocorre que a lei no estabeleceu tal distino proporcional. Assistncia gratuita aos filhos e dependentes, do nascimento aos 5 anos, em creches, tambm direito do trabalhador urbano e rural (7, XXV); Nos termos do inciso XXIX do art. 7, direito do trabalhador urbano e rural a ao(aqui em sua acepo material) quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os

trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de 2 anos aps a extino do contrato de trabalho. Inciso XXXIII do art. 7: Trabalho de menores de 18 anos: vedado quando for noturno, insalubre ou perigoso; Menores de 16: vedado qualquer trabalho, salvo como aprendiz, desde que tenha pelo menos 14 anos. Estende-se aos trabalhadores domsticos apenas os seguintes direitos: salrio mnimo, irredutibilidade, 13, repouso semanal remunerado, frias com 1\3, licena gestante, licena paternidade, aviso prvio proporcional ao tempo de servio, aposentadoria, integrao previdncia social. As disposies sobre sindicatos aplicam-se s colnias de pescadores, atendidas as condies que a lei estabelecer (art. 8, pargrafo nico).

PODER CONSTITUINTE
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
poder de fato ou poltico, acima das normas de Direito, todavia, entendem os jusnaturalistas que o PCO limitado pelo Direito Natural. No cenrio da pirmide de Kelsen, o poder constituinte originrio est acima do ordenamento jurdico. Trata-se de um poder de fato ou poltico, pois no retira fora de uma norma de direito, mas sim da energia social. Alguns positivistas chegam ao ponto de retirar o poder constituinte originrio do direito. Para os jusnaturalistas o direito natural est acima do direito positivo, limitando o direito positivo. Portanto, para os jusnaturalistas o poder constituinte originrio um poder de direito ou jurdico, limitado pelo Direito Natural. O ps-positivismo trs os valores do direito natural para o direito positivo (vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade), consagrando-os como princpios na Constituio. Os princpios, que eram as ultimas fontes de normatividade, com advento ps-positivista, passaram ao topo.

FENMENO CONSTITUINTE
So as formas de expresso do Poder Constituinte Originrio.

REVOLUO
Em sentido jurdico revoluo toda ruptura com o ordenamento jurdico anterior, ainda que no haja violncia. Portanto, uma nova constituio fruto de uma revoluo. Podemos classificar as revolues em algumas espcies: Golpe de Estado: O poder constituinte exercido por um Poder constitudo, ou seja, por algum que j detm o poder (ex: chefe do executivo faz uma nova constituio).

Insurreio (revoluo propriamente dita): Trata-se de um grupo externo aos poderes constitudos que exercero o PCO. No o governante quem faz a nova constituio, algum que est fora. Ex: revoluo popular. Transio Constitucional: o fenmeno que ocorreu no Brasil em 1988. O antigo sistema disciplina a transio para um novo sistema. Ex: uma emenda constitucional no antigo diploma constitucional disciplinou a transio para a nova Constituio de 1988. A ruptura com o antigo sistema organizada por regras prestabelecidas.

HISTRICO
Elabora a primeira constituio dentro de um Estado. No Brasil esse poder se manifestou em 1824 (Constituio Imperial). O poder constituinte formal deve ser compatvel com o material Material: faz as escolhas valorativas a estarem presentes na Constituio. O povo faz a escolha. Formal: formaliza as opes do Poder Constituinte material. A Assemblia Nacional Constituinte formaliza as opes do povo. essencial que haja uma compatibilidade entre poder constituinte material e formal, sob pena de no ser legtimo o exerccio do PCO.

CARACTERSTICAS ORIGINRIO

DO

PODER

CONSTITUINTE

INICIAL: Inicial, pois no existe qualquer outro poder antes ou acima dele. AUTONOMO: quem exerce tal poder o exerce de forma autnoma. INCONDICIONADO SOBERANO: no submete a qualquer condio formal ou material. ILIMITADO: no tem qualquer limite.

CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO NA CONCEPO DO ABADE SIYES


Incondicionado: Apenas juridicamente pelo direito positivo, mas condicionado ao direito natural. Permanente: no se esgota com o seu exerccio, afinal, a qualquer momento o povo pode exercer novamente esse poder. Ele no acaba com a elaborao da Constituio. Inalienvel: seu titular jamais poder transferir para outra pessoa, tendo a nao como titular.

LIMITES MATERIAIS DO PODER ORIGINRIO Limites Transcendentes: Relacionam-se a prpria limitao da extenso do direito material constituinte. Seriam a obedincia ao direito natural, obedincia aos

valores ticos, obedincia conscincia jurdica da sociedade (o que ela considera certo ou errado). H ainda os que consideram que o PCO material est limitado ao no retrocesso dos Direitos Fundamentais conquistados pelo ordenamento anterior; No confundir a vedao do retrocesso inerente ao poder constituinte derivado relacionado aos direitos sociais com a vedao do retrocesso do poder constituinte originrio inerente aos direitos fundamentais. Limites Imanentes: Impe ao PCO formal obedincia ao PCO material, sob pena de o exerccio do PCO ser ilegtimo. Limites Heternomos: so limites impostos pelo ordenamento jurdico. Ex: Direito Internacional, conforme tendncia que o Direito Internacional se sobreponha ao Direito Interno.

TITULARIDADE, EXERCCIO E LEGITIMIDADE


Legitimidade: como o PCO inicial no se fala em poder ilegal ou inconstitucional, posso, porm, analisar a legitimidade sob dois aspectos: a) Legitimidade Objetiva (de contedo): a obedincia aos limites materiais. b) Legitimidade Subjetiva: a compatibilidade entre titularidade e exerccio do PCO (se quem exercita no recebeu tal funo do titular, dizemos que o PCO subjetivamente ilegtimo). Titularidade: o povo. Este quem tem o PCO. Exerccio: quem, de fato, faz a Constituio. possvel que um grupo faa a Constituio, exercite o PCO, sem, contudo, ter recebido esse poder de exerccio do titular, caso em que seria ilegtimo.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE


O poder constituinte decorrente limitado simetria da CF/88 o poder que elabora as constituies estaduais. So disciplinados no art. 25 da CF/88: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os Princpios da CF/88 e no art. 11 do ADCT: Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da CF/88, obedecidos os Princpios desta. Percebe que o Estado-Membro tem capacidade de auto-organizao e de autolegislao. Todavia, deve obedecer simetria, isto , aos princpios da CF/88. Municpios: Embora o pargrafo nico do art. 11 do ADCT disponha que os Municpios elaboraro suas leis orgnicas no prazo de 1 ano a contar da promulgao da Constituio Estadual, aprovando em 2 turnos, obedecendo a simetria da Constituio Estadual, bem como da CF/88, entende a doutrina majoritria que o Municpio no tem poder constituinte decorrente, todavia, tem capacidade de autoorganizao e auto-legislao.

LIMITES DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE


Princpio da simetria: H normas de observncia obrigatria, visando manter simetria com o padro geral:

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SENSVEIS (ART. 34, VII)


Forma Republicana, Sistema Representativo e Regime Democrtico; Direitos da Pessoa Humana; Autonomia Municipal; Prestao de Contas da Administrao Pblica Direta e Indireta; Aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

Violados podem gerar uma interveno federal no Estado. Tratam da essncia da organizao da federao brasileira. Violado um princpio constitucional sensvel, o PGR prope uma representao interventiva (ADI Interventiva) perante o STF, hiptese de controle concentrado concreto de constitucionalidade Caso o STF julgue improcedente a ao, no se fala em interveno, todavia, se julgar procedente, o Presidente da Repblica est vinculado a decretar interveno, afinal, a deciso do STF poltico-administrativa e no meramente jurdica, alm disso, o art. 12 da lei 1079/50 estabelece como crime de responsabilidade o Presidente no atender requisio de interveno pelo STF. Parte da doutrina diz que ato discricionrio do Presidente decretar ou no interveno em ADI interventiva.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXTENSVEIS


So princpios previstos para Unio que se estendem aos Estados membros. Tal extenso pode ser expressa/explcita (ex.: o art. 75 expressamente diz que as normas constitucionais sobre TCU so extensivas aos TCEs, TCDF, TCMs e Conselhos de Contas dos Municpios) ou implcita (ex.: o art. 61, 1 elenca matrias que a iniciativa do projeto de lei privativa do Presidente, est implcito que tal situao extensiva aos Governadores) Exemplos: Derrubada de Veto de Governador tem que ser em votao secreta, j que derrubada de veto do presidente ; Embora o 4 do art. 57 vede a possibilidade de reconduo para o mesmo cargo nas mesas da Cmara e do Senado, Constituies Estaduais podem permitir tal conduo, pois, segundo o STF no se trata de Principio Constitucional Extensvel, mas sim Estado-Membro gozando de capacidade de auto-organizao; Tambm no regra de observncia obrigatria as regras de vacncia do Chefe do Executivo e Vice, ou seja, pode a Constituio do Estado membro

disciplinar, por exemplo, que a eleio ser indireta mesmo que a vacncia se d no inicio do mandato.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS / ORGANIZATRIOS Limitam, vedam ou probem a ao do Poder Constituinte Decorrente, sendo balizas da auto-organizao dos Estados Membros. Subdividem-se em: Explcitos vedatrios: o Constituinte originrio veda ao do Estado Membro. Ex.: art. 19 veda Unio, aos Estados, ao DF e aos Municpios estabelecer cultos religiosos ou igrejas esubvencion-las; vedao da interveno, sendo esta uma excepcionalidade; Explcitos Mandatrios: impe que o estado-membro se organize de determinada maneira. Ex.: O art. 37 impe aos Estados- membros obedincia ao LIMPE. Inerentes/Implcitos/Tcitos: se a CF/88 estabelece determinada matria como de competncia da Unio ou do Municpio, veda-se, implicitamente, o Estado-Membro disciplinar tal matria. Decorrentes: impe ao estado-membro agir de determinada forma em decorrncia de disposies gerais expressas. Ex: dignidade da pessoa humana; Ex 2: combate s desigualdades regionais

PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU REFORMADOR


Limites para Reforma (art. 60 da CF/88):

TEMPORAIS:
Trata-se de um limite de reformar a CF/88 em determinado perodo de tempo. Essa limitao tem por objetivo viabilizar certa estabilidade CF/88 antes de sofrer modificaes. As limitaes temporais so tpicas da primeira Constituio de um Estado. Na CF/88 temos limite temporal to somente ao Poder Constituinte Revisional (art. 3 do ADCT).

LIMITES CIRCUNSTANCIAIS
Art. 60, 1: Impedem a modificao da Constituio em determinadas circunstncias, pois a manifestao do Constituinte poderia est comprometida. So as seguintes circunstancias: I Interveno Federal; II Estado de Defesa; III Estado de Stio;

LIMITES FORMAIS IMPLCITAS


INICIATIVA (art. 60, I a III):

PROCESSUAIS

PROCEDIMENTAIS

a) Presidente da Repblica; b) 1/3 dos membros de uma das casas; c) Mais de 50% das Assemblias Legislativas aprovando em maioria relativa. No h previso expressa para propor EC, todavia, a doutrina aponta duas posies quanto previso implcita dessa possibilidade: JAS: dentro de uma interpretao sistemtica da CF/88, a partir de uma analogia, poderia haver iniciativa popular para EC. Normas excepcionais (art. 60 exceo ao art. 61) devem ser interpretadas restritivamente. Se o constituinte quisesse, estabeleceria regras para iniciativa popular em EC. A Constituio para assegurar direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias. A lei expresso da maioria, a Constituio no.

QURUM DE APROVAO: a) 3/5 (60%) dos membros; b) Em 2 Turnos; c) Nas 2 casas. AUSNCIA DE SANO E VETO PROMULGAO: a) Mesa da Cmara b) Mesa do Senado. No a Mesa do Congresso, mas da Cmara e do Senado separadamente. Emenda rejeitada ou havida prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (de 2 de fevereiro a 22 de dezembro). o que dispe o 5 do art. 60. A regra para rejeio de PEC tambm se aplica a MP ( 10 do art. 62). No que tange ao projeto de lei ordinria, a matria rejeitada pode ser apresentada na mesma sesso, desde que apresentada por maioria absoluta de uma das casas (nem mesmo o presidente nos casos de iniciativa privativa poder apresentar novamente na mesma sesso). Art. 61.

LIMITES MATERIAIS/ SUBSTANCIAIS


CLUSULAS PTREAS Nem mesmo a maioria da sociedade poder atingir determinados institutos constitucionais (clusulas ptreas). Tal premissa no afronta a democracia, afinal, o novo constitucionalismo se preocupa com todos e no com a maioria (a lei a expresso da maioria, enquanto a Constituio deve proteger a todos, inclusive a minoria direito ao pluralismo (4 Dimenso).

Afrontaria a democracia estabelecer lei ordinria com clusulas ptreas, afinal, a lei sim expresso da maioria, a constituio deve proteger a todos. Portanto, a clusula ptrea pode proteger situao antimajoritria, mas jamais antidemocrtica, afinal, a democracia a democracia formal (vontade da maioria), democracia material (vontade efetiva da maioria advinda a partir de informaes e direitos sociais mnimos), estando tambm a ela vinculado o direito ao pluralismo, isto , o direito de ser diferente. FINALIDADE DAS CLUSULAS PTREAS Proteger a identidade da Constituio; emenda constitucional no pode destruir a essncia de uma constituio. Preservar institutos, direitos e valores essenciais. Assegurar a continuidade do processo democrtico .

TEORIAS QUE LEGITIMAM A CLUSULA PTREA TEORIA DO PR-COMPROMETIMENTO: a sociedade, no momento de exercer o PCO, compromete-se em no alterar determinadas matrias. TEORIA DA DEMOCRACIA DUALISTA: Se o PCO, exercido em momento de grande mobilizao cvica (poltica extraordinria) estabeleceu determinada matria como ptrea, no pode o poder decorrente, exercido em momento de baixa mobilizao cvica (poltica ordinria), reformar tais matrias.

CLUSULAS PTREAS EXPRESSAS (4 DO ART. 60) Perceba que a clusula ptrea permite alterao, o que se veda EC tendente a abolir, isto , a clusula ptrea visa proteger o ncleo essencial de determinados princpios e institutos e no a sua intangibilidade literal do dispositivo. Exemplo: podemos alterar a forma federativa, desde que a forma federativa seja mantida em seu ncleo essencial. FORMA FEDERATIVA Daqui decorre que o principio da imunidade tributria recproca (150, VI) seja clusula ptrea, afinal, a imposio de impostos de um ente em outro poderia inviabilizar o outro ente. VOTO DIRETO, SECRETO, UNIVERSAL E PERIDICO Voto obrigatrio no clusula ptrea. SEPARAO DOS PODERES:

A separao dos poderes visa proteger a sociedade do abuso do poder, o que poderia comprometer as liberdades. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS Os direitos e garantias individuais no so apenas os previstos no art. 5, segundo o STF, encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. O simples fato de ser o direito fundamental no o torna clusula ptrea, na concepo do STF. Ex.: princpio da anterioridade eleitoral (art. 16) clusula ptrea com base em ser uma garantia individual do cidado eleitor. Anterioridade Tributria (150, III, b) clusula ptrea por ser uma garantia individual do cidado contribuinte.

CLUSULAS PTREAS IMPLCITAS ART. 60 DA CF/88: o dispositivo que instituiu a clusula ptrea implicitamente ptreo. Dupla reviso: a revogao do dispositivo que estabelece uma matria como ptrea para num segundo momento revogar a prpria clusula ptrea. A dupla reviso uma fraude a CF/88, sendo considerada clusula ptrea implcita. Direitos Sociais (Paulo Bonavides e Ingo Sarlet): os direitos individuais (clusulas ptreas) s podem ser exercidos se tiver direitos sociais, logo, estes tambm so ptreos. Ex.: a liberdade de escolha tem como pressuposto o direito educao. Para Marcelo Novelino, os direitos sociais inerentes ao mnimo existencial, de fato, so pressupostos dos direitos individuais, todavia, h direitos sociais que podem ser atingidos. Todos direitos fundamentais so clusulas ptreas (Veloso): Este no o posicionamento do STF, para este, apenas os individuais. SISTEMA PRESIDENCIALISTA E FORMA REPUBLICANA: para parte da doutrina, uma vez que houve a opo do povo nos termos do art. 2 do ADCT, tornouse ptrea (Ivo Dantas). Outro argumento que alteraria a separao dos poderes (Novelino diz que este argumento frgil, afinal, possvel alterao da separao dos poderes, o que vedado aniquilar o ncleo da separao.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR

DERIVADO

REFORMADOR

Reforma a via ordinria de alterao da CR/88, por procedimento previsto no art. 60). J a reviso via extraordinria de alterao, por procedimento previsto no art. 3 do ADCT, dispositivo este que teve limitao temporal.

Apesar de vozes isoladas na doutrina admitirem, a maioria entende que se trata de norma constitucional de eficcia j exaurida e que no poder ser reeditada pelo constituinte derivado.

NORMAS CONSTITUCIONAIS
CLASSIFICAO
Conforme Jos Afonso da Silva toda norma tem eficcia, mas nem toda efetividade. Eficcia aptido para uma norma produzir efeitos, j efetividade a produo concreta dos efeitos. Sendo assim, toda norma tem eficcia, porm, nem todas tm efetividade. O que varia o grau de eficcia, enquanto as de eficcia plena tem muita eficcia, as de eficcia limitada tm menos.

CLASSIFICAO DAS NO RMAS CONSTITUCIONAIS DE ACORDO COM O GRAU DE EFICCIA (JAS)


EFICCIA PLENA
direta: diretamente da CF\88 ao caso concreto, dispensando outra vontade legislativa. imediata: produz efeitos imediatamente quando feita. integral: no pode sofrer restries, o que no significa que no possa ser regulamentada. Exemplos de normas que geralmente tm eficcia plena: Normas que estabelecem proibies, ex.: as taxas no podero ter base clculo prpria de impostos (145, 2); Vedaes, ex.: vedaes aos entes polticos envolverem-se em questes religiosas, aliando-se a igrejas; vedaes aos entes polticos recusarem f de documento pblico; vedaes aos entes polticos criarem distines entre brasileiros ou preferncias entre si (art. 19) Isenes ou Imunidades (144, 5); Imunidades, ex.: parlamentar (art. 53); Prerrogativas (128, 5, I)

EFICCIA CONTIDA
Tambm chamada de redutvel ou restringvel. Pode-se conter a eficcia mas, enquanto isto no acontecer, tem-na plena. direta (da CF\88 ao caso concreto), imediata (produz efeitos imediatamente) e restringvel\redutvel (no integral enquanto no houver restrio, plena). Exemplo: 5, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer

Se relativos a direitos fundamentais, incide a teoria do limites dos limites, ou seja, o legislador infraconstitucional ao conter um direito fundamental deve respeitar o ncleo essencial do direito fundamental, isto , pode conter, mas no aniquilar. A norma de eficcia contida, enquanto no for restringida, produz os mesmos efeitos de uma norma de eficcia plena, agora, no correto dizer que ela de eficcia plena.

EFICCIA LIMITADA
No so aplicadas diretamente ao caso concreto, nem imediatamente com a vigncia da CF\88. Trata-se de normas que para ter efetividade dependem de uma vontade legislativa superveniente. Podem ser: Norma de eficcia limitada de princpio institutivo/organizativo: A constituio prev uma instituio, rgo ou entidade, mas para que tais entes venham ao plano concreto, essencial norma infraconstitucional. Ex: lei complementar poder autorizar os estados legislar sobre questes especificas de competncia privativa da unio (pargrafo nico do art. 22); Norma de eficcia limitada de princpio: A constituio prev programas de resultado a serem alcanados pelo estado, mas deixa o legislador infraconstitucional estabelecer os meios. Ex: proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei. o De Princpio Institutivo: aquela que depende de outra vontade legislativa para dar forma a uma instituio criada pela CF\88. Ex: a CF\88 estabelece ADPF e no estabelece qualquer base estrutural. Ex 2: o direito d greve ser regulamentado por lei. De Princpio Programtico: estabelece um programa de ao a serem implementado pelos poderes pblicos. tpica norma de constituies dirigentes. Perceba que a CF\88 no estabelece como alcanar, apenas estabelece os fins, so os poderes pblicos que estabelecero os mecanismos. A norma programtica estabelece uma obrigao de resultado e no obrigao de meio. Ex: objetivos da republica (art. 3)

Embora no gozem de efetividade, mesmo antes de regulamentadas, as normas de eficcia limitada possuem eficcia negativa, isto , ab-rogam toda legislao anterior incompatvel, impedindo a recepo, bem como tem o poder de servir de fundamento para inconstitucionalidade de qualquer norma superveniente com ela incompatvel.

OUTRAS CLASSIFICAES:
Normas de eficcia absoluta ou supereficazes (Maria Helena Diniz): trata-se de norma que so intangveis (clusulas ptreas).

Normas de eficcia exaurida ou esvada (Carlos Ayres Britto): J tiveram eficcia, mas foram exauridas. Ex: Reviso Constitucional prevista no ADCT.

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO


RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL
Norma Constitucional Originria: como o PCO incondicionado e ilimitado, retroagir com advento da nova Constituio. Todavia, para atingir os atos praticados com efeitos pendentes, isto , os vencidos e no adimplidos (retroatividade mdia) e os fatos consumados (retroatividade mxima), dever ter previso expressa. J a retroatividade mnima (fatos que ocorram a partir da Constituio nova), dispensa previso de retroatividade, pois esta ocorrer automaticamente. Norma Constitucional Derivada: nos termos do inciso XXXVI do art. 5: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito (consumado) e a coisa julgada. Portanto, EC no retroagir. Parte da doutrina entende que lei em sentido estrito, isto , apenas lei ordinria no pode retroagir (JAS). Para esta doutrina, Emenda Constitucional retroagir seguindo as mesmas regras da norma constitucional originria. TEORIA DA REVOGAO A nova Constituio ab-roga a anterior, ainda que no haja meno expressa, mesmo aquilo que o com aquela no seja incompatvel e ainda que no discipline por inteiro as matrias disciplinadas na Constituio anterior. Enfim, a existncia de uma nova Constituio aniquila a anterior. TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO Ao contrrio da teoria da revogao, pela teoria da Desconstitucionalizao, a nova constituio recepciona leis formalmente constitucionais da antiga carta como infraconstitucionais, desde que compatvel materialmente com a nova Constituio. Aplicada em Portugal. Perceba que uma soluo interessante quando a antiga Constituio bastante analtica (constituio que trata de assuntos no tipicamente constitucionais), pois evitar que as matrias formalmente constitucionais tratadas na antiga carta analtica sejam aniquiladas pela nova carta. As normas materialmente constitucionais decorrem de uma deciso poltica fundamental e a chamada Constituio propriamente dita (normas de organizao

do Estado, organizao dos poderes e que disciplinam os direitos fundamentais). Estas NO sero desconstitucionalizadas, afinal, a nova Constituio, por mais sinttica que seja, tratar no mnimo desses assuntos. J as normas formalmente constitucionais so as chamadas leis constitucionais. Estas poderiam ser

recepcionadas como norma infraconstitucional, se fosse adotada a teoria da desconstitucionalizao. TEORIA DA RECEPO As leis infraconstitucionais anteriores Constituio, materialmente

compatveis com a nova, so recepcionadas (perdem o antigo fundamento de validade e ganham um novo). A eficcia negativa presente em toda norma constitucional inviabiliza o fenmeno da recepo. Normas incompatveis com a nova Constituio so normas no recepcionadas e no normas revogadas, tampouco normas inconstitucionais supervenientes, afinal, foram feitas de acordo com a Constituio em seu tempo. A incompatibilidade formal superveniente no impede a recepo, mas faz com que o ato adquira um novo status. Ex.: CTN tem status de Lei Complementar, apesar de ser formalmente LO. TEORIA DA CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE Teoria da Constitucionalidade Superveniente de uma lei inconstitucional pelo antigo ordenamento, mas constitucional pelo novo. Por enquanto no cabe, pois o STF diz que ADIN tem natureza meramente declaratria. Como o STF adota a teoria estadunidense de que declarao de inconstitucionalidade tem natureza meramente declaratria e efeitos ex tunc, entendese que no Brasil no possvel tal fenmeno. Todavia, segundo Gilmar Mendes, cresce a posio de que

inconstitucionalidade no declaratria, e sim constitutiva. Por esta teoria, uma lei no constituda como inconstitucional pela antiga Constituio pode ser constitucionalizada pela nova Carta. REPRISTINAO o fenmeno pelo qual uma lei revogadora quando revogada por outra faz ressurgir a lei originariamente revogada. Ex.: Lei A revogada pela lei B, surge lei C revogando a lei B. Pela repristinao, a lei A restauraria seus efeitos.

Na legislao infraconstitucional, luz do art. 2 da LICC, a repristinao, em regra, no ocorre, SALVO se a nova lei preveja expressamente a repristinao da antiga. Na mesma linha, tambm no h repristinao constitucional. Ex.: EC que revoga outra EC que tenha suprimido dispositivo originrio no restaura os efeitos desse automaticamente. Efeito Repristinatrio Tcito (chamado de repristinao tcita) quando, em sede de cautelar em ADI, o STF suspende os efeitos de norma revogadora supostamente inconstitucional. Neste caso, o dispositivo restaurado automaticamente, independentemente de meno expressa repristinao, afinal, norma inconstitucional nula (e no anulvel). possvel que o STF conceda a referida cautelar sem repristinar, mas para isso ter de fazer meno expressa. Sendo julgada procedente definitivamente a ADI, tendo em vista a natureza declaratria e dos efeitos ex tunc, ocorrer a repristinao tcita do dispositivo revogado pela lei inconstitucional, salvo se o STF dispor de forma diversa.

MUTAO CONSTITUCIONAL (LABAND E JELLINEK)


Enquanto a reforma constitucional um procedimento formal de alterao da Constituio, a mutao constitucional um procedimento informal. So processos informais de alterao do contedo da Constituio sem que ocorra qualquer alterao em seu texto. Isso muito comum nas constituies costumeiras, sendo alterado o costume constitucional, muda-se a constituio. No Brasil, o nico costume constitucional o voto de liderana (em matria unanime, as lideranas se renem e votam simbolicamente). Agora, extremamente comum no Brasil a mutao constitucional atravs da interpretao pelo STF. S h mutao constitucional quando o prprio STF muda de entendimento. Ex.: hoje o STF permite que o M.S tenha efeitos concretos. #: O inciso X do art. 52 da CF/88 que prev a possibilidade de o Senado suspender os efeitos de lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso com efeitos inter partes, pode sofrer uma mutao constitucional no sentido de tal suspenso ser feita pelo prprio STF, que apenas notificar o Senado. Requisitos para que a mutao seja legitima na concepo de Canotilho

Mutao deve ser comportada pelo programa normativo: no pode fugir do universo de possibilidades interpretativas do texto. No pode violar princpios estruturantes da Constituio (ex.: art. 2 CF/88).

(INTENSIVO II)

ORGANIZAO DOS PODERES


PODER LEGISLATIVO
COMISSES PARLAMENTARES
CLASSIFICAO
A CRFB/88 valorizou a atuao das Comisses Parlamentares, que possuem especializao em determinados temas. Estas comisses podem ser classificadas da seguinte maneira: Quanto durao o Permanente: a comisso que dura mais de uma legislatura. A definio de legislatura, prevista no art. 44, pargrafo nico, da CRFB/88, corresponde ao mandato de quatro anos dos deputados federais, diferindo da definio de sesso legislativa, trazida no art. 57, da CRFB/88, que possui uma durao anual, dividido em dois perodos legislativos: de 02 de fevereiro a 17 de julho, e 01 de agosto a 22 de dezembro. A legislatura composta por quatro sesses legislativas. Portanto, a durao da comisso permanente dura por mais de quatro anos. Ex: Comisso de Constituio e Justia (CCJ). o Temporria: a comisso que se extingue com o trmino do trabalho para o qual foi criada, com o trmino do seu prazo de durao ou com o fim da legislatura. Embora tenha um prazo determinado, as comisses temporrias podem ter sucessivas prorrogaes, tendo por limite temporal o trmino da legislatura. Ex: Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI).

Quanto composio o o exclusiva => aquela formada s por Deputados Federais ou s por Senadores. mista => aquela formada tanto por Deputados Federais quanto por Senadores.

CPI
A CPI pode ser uma comisso mista ou exclusiva. Em caso de ato ilegal praticado por uma CPI, a impetrao do mandado de segurana ou do habeas corpus efetuada contra a autoridade coatora ou contra o Presidente da CPI, com competncia do STF para analis-los. Uma vez extinta a CPI, os remdios ainda no julgados perdem o objeto.

OBJETIVOS DA CPI
Auxiliar na atividade legiferante. Olhos e ouvidos do Parlamento. Servir de instrumento de controle do governo e da administrao pblica Informar a opinio pblica

INVESTIGADOS
Podero ser investigados, alm do Poder Executivo, pessoas fsicas e jurdicas, rgos e instituies ligados gesto da coisa pblica ou que de alguma forma tenham que prestar contas sobre bens, valores ou dinheiro pblicos. Apesar de ser um instrumento de controle do governo e da administrao, pelo amplo aspecto de suas investigaes, pode investigar tanto organismos e funcionrios pblicos quanto particulares. No entanto, ao investigar particulares, a investigao tem que estar relacionada competncia de fiscalizao que o Parlamento exerce; estar relacionado a uma finalidade pblica.

REQUISITOS PARA CRIAO


Os requisitos so normas de observncia obrigatria e, portanto, relacionados com o princpio da simetria. REQUERIMENTO DE UM TERO DOS PARLAMENTARES Desde a Constituio de Weimar a CPI considerada um direito das minorias. O requisito deve ser analisado no momento de instaurao da CPI, no dependendo

de ratificao. Aps o requerimento ser feito, no h possibilidade de retirar as assinaturas para a abertura da CPI. STF MS 26.441. Devem ter uma representao proporcional, nos termos do art. 58, 1. Proporcionalidade deve ser assegurada dentro do possvel. FATO DETERMINADO S pode ser instaurada para apurar um determinado fato concreto. Deve estar dentro da competncia de fiscalizao do Congresso Nacional, devendo ter interesse pblico. Assuntos de interesse particular s podem ser investigados quando relacionados com o interesse geral/ gesto de coisa pblica. Fatos de interesse exclusivamente privados no podem ser investigados. Para preservar o princpio federativo, o fato deve, ainda, ser de interesse da Unio para se enquadrar dentro da competncia do Congresso Nacional. Se o interesse for regional/local, quem deve investigar o Estado/Municpio. CPI poder investigar fatos novos e conexos, bastando aditamento da CPI. PRAZO CERTO Na CR, o prazo de 120 dias (normalmente repetido nos E/M). Pode ser extinta com o trmino dos trabalhos, ou com o fim da legislatura.

PODERES DA CPI
Art. 58, 3: Poderes previstos no Regimento Interno e aqueles prprios da autoridade judicial. Poderes da CPI tm natureza instrumental, so conferidos para auxiliar o legislativo em suas finalidades. Teoria do Corolrio: Vanossi (ARG). As comisses de investigao exercem uma funo auxiliar do Congresso, no possuindo qualquer poder especial que no esteja compreendido dentro das atribuies do parlamento. Em suas investigaes, a CPI dispe de poderes que so prprios de uma autoridade judicial, quais sejam, os poderes instrutrios prprios do Judicirio, utilizado para dar substncia ao seu poder investigatrio. A utilizao desses poderes deve vir acompanhada de uma fundamentao adequada e contempornea ao fato praticado. A CPI no tem poder geral de cautela. Quebra se sigilo bancrio, fiscal, telefnico e de dados informticos. Quebra se sigilo telefnico envolve acesso aos dados de uma ligao, a seu histrico.

A CPI no pode fazer interceptao telefnica, que est sob clusula de reserva de jurisdio. Busca e apreenso de documentos. Como sempre, devem ser limitados a questes relativas ao fato determinado. Conduo coercitiva de testemunha. Deputados e senadores no esto obrigados a testemunharem, nos termos do art. 53, 6: no pode ser obrigado a testemunhar em razo de informaes que recebeu pelo exerccio da funo. uma forma de proteo do sigilo profissional. Realizao de exames periciais. LIMITES Clusula de reserva de jurisdio. Determinados assuntos so reservados de forma exclusiva ao poder judicirio, vedados inclusive CPI, que tem poderes comparados. Conforme a jurisprudncia do STF, esto submetidos referida clusula a interceptao telefnica (art. 5, XII); inviolabilidade do domiclio(art. 5,XI: salvo mediante ordem), priso (art. 5, LXI, ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente) e sigilo imposto a processo judicial. Garantias constitucionais: Privilgio da no autoincriminao (nemo tenetur se detegere), sigilo profissional (art. 5, XIV), etc. Medidas acautelatrias. Poder Geral de Cautela (art. 798, CPC) tem objetivo de assegurar a efetividade do provimento final. No pode determinar indisponibilidade de bens, proibio de ausentar-se do pas, arresto/ sequestro de bens e hipoteca judiciria. Acusaes e punies: CPI no formula acusaes nem pune delitos, apenas investiga fatos.

CPI ESTADUAL
Requisitos so normas de observncia obrigatria (prazo, 1/3 e fato determinado). CPI Estadual no pode investigar autoridades que esto submetidas a foro por prerrogativa de funo federal, conforme STJ AgRg na Pet 1611/RO. Poderes so simtricos ao da CPI Federal, igualmente dentro dos limites do mbito da competncia fiscalizatria da assembleia legislativa. ACO 730/RJ: Por seis a cinco, STF entendeu que CPI estadual pode determinar a quebra de sigilo bancrio, por ser uma ferramenta indispensvel ao poder legislativo estadual nas suas funes

investigatrias. Quebra de sigilo, em princpio sobre os mesmos argumentos, no se restringe a sigilo bancrio. Alguns regimentos internos admitem a possibilidade. Impetrao de MS/HC: Como impetrado contra a autoridade coatora ou presidente da CPI, a competncia para examinar a matria ser do Tribunal de Justia.

CPI MUNICIPAL
Em obter dictum na ACO 730/RJ, alguns ministros do STF trataram da matria. Na doutrina, prevalece entendimento de que CPI municipal pode ser criada com base no princpio da simetria, ainda que no houvesse previso expressa quanto a isso, em razo das competncias que o Legislativo possui, sendo instrumento fundamental para o exerccio das suas funes. consenso que ter poderes mais restritos que as outras CPIs. Em razo da inexistncia de Poder Judicirio no mbito municipal, a CPI municipal no pode ter poderes prprios de autoridade judicial, pois isso seria atribuir ao municpio uma competncia que no lhe foi dada pela Constituio. TJMG declarou inconstitucional disposio da LOM de Trs Coraes que atribua poderes tpicos de autoridade judicial s suas CPIs. STF entendeu que CPI Municipal no pode determinar conduo coercitiva de testemunha no RE 96049/SP, de 1983 (ps 88 no h deciso do STF sobre CPI Municipal). entendimento que prevalece at hoje. HC/MS: Competncia do juiz de primeiro grau.

GARANTIAS DO PODER LEGISLATIVO


As garantias institucionais do Poder Legislativo buscam assegurar a independncia e a liberdade deste poder. So irrenunciveis, pois no pertencem ao parlamentar, mas instituio. Incio das garantias se d com a diplomao, que ocorre antes da posse e pode terminar com o fim do mandato ou com a renncia. Em caso de afastamento, as garantias so suspensas (em sentido contrrio, Smula 04, STF, j cancelada). No perde o foro por prerrogativa, j que a qualquer momento poder voltar ao cargo. Suplente no parlamentar, apenas poder vir a ser; no tem imunidade nem prerrogativa de foro.

PRERROGATIVA DE FORO
Tem incio com a diplomao e trmino com o fim do mandato. Competncia do STF para julgar crimes praticados por deputados e senadores. IP tambm tramita perante o STF. Improbidade administrativa no crime, logo no ser julgada pelo STF. Prerrogativa de foro pode ser classificada tambm como imunidade formal. Inq 2295, Rel. Menezes Direito: Se j iniciado o julgamento, a supervenincia do trmino do mandato no desloca a competncia para outra instncia. Smula 704, STF: No viola devido processo legal ou ampla defesa a atrao por continncia ou conexo ao foro por prerrogativa. H entendimento doutrinrio afirmando que, considerando o status supralegal da CADH, que garante duplo grau de jurisdio, o entendimento sumular deve ser modificado, pois as regras de conexo e continncia no passariam pelo controle de convencionalidade. Segundo o STF, a expresso crimes comuns abrange crimes eleitorais,

contravenes penais e crimes dolosos contra a vida.

IMUNIDADE MATERIAL OU FREEDOM OF SPEECH


Tambm chamada de inviolabilidade ou simplesmente de imunidade. Art. 53, CR. Imunidade penal e civil. Apesar de apenas inserida a imunidade civil pela EC 35/01, o STF j interpretava a disposio anterior para abranger tambm a responsabilidade civil. Local da manifestao: Se for dentro do parlamento, no precisa sequer guardar conexo com o exerccio da funo parlamentar. (STF AgRg no RE 463.671, de agosto de 2007). Se fala despropositadamente, como se fosse questo interna corporis, devendo ser resolvida pela prpria casa, no cabendo interveno do Judicirio. A resposta dada no calor do debate tambm est abrangida pela imunidade, ainda que a outra parte no possua a imunidade. Se forem proferidas fora do parlamento, tambm estaro protegidas, s que neste caso tambm estaro protegidas se guardarem conexo com o exerccio da funo parlamentar. Natureza jurdica da imunidade material questo controversa na doutrina constitucional e processual penal. Em 2007, STF adota entendimento de que se trata de causa excludente de tipicidade. A imunidade parlamentar se estende a fatos cobertos pela imprensa.

Durante estado de defesa e estado de stio: art. 53, 8: As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida. Como estado de stio para situaes ainda mais graves que o estado de defesa. Logo, consoante regra de interpretao de normas excepcionais, neste as imunidades permanecero, sem excees.

IMUNIDADE FORMAL
Tambm chamada de imunidade processual, mas na verdade h dois tipos de imunidade formal: com relao priso parlamentar e com relao ao processo. A imunidade processual propriamente dita seria a relativa ao processo. PRISO Art. 53, 2: Desde a expedio do diploma, os parlamentares no podero ser presos salvo em flagrante de crime inafianvel. Priso decorrente de sentena penal definitiva. H alguns autores que vo sustentar que nem neste caso podero ser presos, mas este no o entendimento do STF. Para o Supremo, este dispositivo s se aplica priso cautelar, no se estendendo priso decorrente de deciso transitada em julgado. PROCESSO Art. 53, 3 ao 5. relativa a crimes ocorridos aps a diplomao. Crimes praticados antes da diplomao possuem prerrogativa de foro, mas no se aplica a imunidade formal em relao ao processo. At a EC 35/2001, vigorava o princpio da improcessabilidade. Parlamentar s poderia responder a processo se houvesse autorizao da respectiva casa para o processamento. A partir da EC 35/01, o princpio da improcessabilidade foi substitudo pelo princpio da processabilidade. Hoje, no h mais a necessidade de uma autorizao da casa para que parlamentares sejam processados. O STF ir receber a denncia em relao ao suposto crime praticado e, assim que recebida a denncia, ser dada cincia respectiva casa de sua tramitao.

A partir disto, poder o partido poltico que tenha representao na casa, se entender que uma perseguio ao parlamentar, levar ao plenrio requerimento que poder suspender o processo em votao por maioria absoluta. Essa suspenso poder se dar at a deciso final do STF, mas deve ser apreciada em 45 dias aps o pedido de sustao. Prescrio tambm ser suspensa. Segundo STF, mesmo na ausncia de previso expressa, a suspenso da prescrio decorrncia lgica da suspenso processual, para evitar a impunibilidade, que no o objetivo da norma.

ESFERA ESTADUAL E MUNICIPAL


DEPUTADOS Art. 27, 1: Todas as prerrogativas previstas so aplicadas, por simetria, aos parlamentares estaduais. (sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas). As regras se aplicam integralmente aos deputados estaduais, no podendo ser ampliadas ou restringidas. As regras da CR se aplicam de forma imediata aos deputados estaduais, sendo desnecessria a modificao formal das Constituies estaduais, por se tornarem inconstitucionais na parte assimtrica. Segundo entendimento do STF, prerrogativa de foro no se inclui entre as matrias de reproduo obrigatria, cabendo CE escolher se haver ou no tal prerrogativa. Se atribuir tal competncia, em razo da simetria, em casos de crimes federais, a competncia ser deslocada para o TRF. Em se tratando de crimes eleitorais, deslocar para o TRE. Sm 721, STF: A competncia constitucional do tribunal do jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente na CE. Smula 03, STF: A imunidade concedida a deputados estaduais restrita a Constituio do Estado. Criada sob CR passada, na qual no havia imunidade aos deputados estaduais. Smula encontra-se superada. Regras se aplicam aos deputados distritais, nos termos do art. 32, 3. VEREADORES Vereadores, antes da CR/88, no tinham qualquer imunidade. Com a CR, passaram a ter imunidade material, chamada pela CR de inviolabilidade. A prpria CR circunscreve a inviolabilidade ao municpio.

A circunscrio pode ser interpretada como relativa aos interesses do municpio ou como de seus limites territoriais. JAS e Gilmar (HC 74.201/MG) adotam o entendimento de que se refere aos limites territoriais, afastando-se de uma interpretao finalstica do instituto. Vereadores no possuem imunidade formal. ADI 558/RJ: Ainda que estendida pela CE aos vereadores, esta previso ser inconstitucional. A prerrogativa de foro, no entanto, pode ser constitucionalmente prevista pela CE.

INCOMPATIBILIDADES E PERDA DO MANDATO


Inelegibilidade: falta de capacidade eleitoral passiva. Ocorre sempre antes das eleies. Pode ser absoluta (estabelecidas pela CR apenas e relativas a uma condio pessoal: analfabetos ou inalistveis estrangeiros ou conscritos) ou relativa (Art. 14, 5 ao 9, geralmente associadas ao exerccio de um cargo pblico: reeleio, desincompatibilidade, em razo do parentesco, outras via LC - 64/90, 132/10). Perda de mandato: Ocorre sempre aps as eleies, podendo ocorrer desde a diplomao(art. 54, I) ou depois da posse (art. 54, II). Referem-se a determinados atos praticados pelo eleito ou ao exerccio simultneo de cargos, funes ou empregos pblicos remunerados. Pode ser feita via extino ou cassao. Art. 55, CR. No caso da cassao ( 2), quem decidir a respectiva casa por maioria absoluta, em escrutnio secreto (foi considerado inconstitucional CEs que previram escrutnio aberto, afastando-se do modelo da CR). Na extino do mandato (3), diverso, pois no h deciso, trata-se de ato vinculado: a perda simplesmente declarada pela mesa. Pode ocorrer de ofcio ou atravs de provocao. Dever ser garantida, em ambos os casos, ampla defesa e contraditrio e se trata de questo interna corporis, vedando intromisso do Judicirio no mrito do julgamento. Em caso de renncia, os efeitos sero suspensos at as deliberaes finais da casa, caso o processo j tenha sido iniciado (art. 55,4). Lei Ficha Limpa (LC 135/10, que altera a LC 60/54, art. 1, I, K e 5: se constatada que a renncia foi feita para escapar de cassao, fica inelegvel por oito anos, contados do fim do trmino do mandato renunciado, durante o qual tambm permanece inelegvel) Crime de responsabilidade. Tradicionalmente, so instrumentos colocados disposio do legislativo para exercer a fiscalizao do Judicirio e Executivo. Normalmente, no h prtica desses crimes pelo Legislativo. So infraes polticoadministrativas. Na CR/88, no entanto, h uma nica hiptese em que o membro do

poder legislativo pode cometer crime de responsabilidade, mas em razo de funo administrativa exercida (Art. 29-A, 3: presidente da Cmara de Vereadores).

PROCESSO LEGISLATIVO
Conjunto de normas que regulam a produo de atos normativos primrios (atos que retiram seu fundamento direto de validade da CR). Art. 59: O processo legislativo compreende a elaborao de emendas Constituio; leis complementares; leis ordinrias; leis delegadas; medidas provisrias; decretos legislativos; resolues. Princpios bsicos do processo legislativo so normas de observncia obrigatria pelas CEs e LOMs. Normas constitucionais tratam especificamente do processo legislativo federal. Processo legislativo constitucional direito pblico subjetivo dos parlamentares e o nico caso de controle preventivo de Constitucionalidade exercido pelo Poder Judicirio, feito via mandado de segurana. Se a violao for regimental, no h essa possibilidade de controle.

ESPCIES DE PROCESSO LEGISLATIVO


PROCESSO LEGISLATIVO ORDINRIO
O mais longo, previsto, que admite grande possibilidade de discusso sobre a matria. Projetos de cdigo tm como nica possibilidade esta espcie de processo.

PROCESSO LEGISLATIVO SUMRIO


Art. 64, CR. A nica especialidade ante o processo originrio relativa ao prazo. Se for requerida urgncia pelo Presidente (prerrogativa exclusiva), Cmara ter 45 dias para apreciar o projeto de lei. Remete ao Senado, que ter mais 45 dias para apreciao. Em caso de emenda ao projeto, Cmara ter mais dez dias para apreciar a emenda. Logo, h prazo mximo de cem dias. Prazo no corre durante o recesso. Doutrina defende que o prazo de cem dias deve ser usado como critrio de urgncia para a MP. FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO INTRODUTRIA

Iniciativa do Processo Legislativo. Legitimados Poder executivo Ministrio Pblico Poder Legislativo LO/LC Art. 61 Presidente PGR, para leis relacionadas ao MP. Qualquer Deputado ou Senador STF e Tribunais Superiores, em relao a questes pertinentes 1% do eleitorado nacional, dividido em pelo menos cinco estados (0,03% dos eleitores de cada) EC Art. 60, I a III Presidente -----------------------------------1/3 dos membros da Cmara ou do Senado -----------------------------------

Poder Judicirio

Iniciativa Popular

#, h quem aplique a regra (JAS) geral e quem entenda no ser cabvel, por ser a iniciativa de EC norma excepcional. 20% das assembleias estaduais em maioria relativa.

Iniciativa geral/ comum/ concorrente: aquela atribuda a mais de um legitimado. Ex: Leis de organizao do MP (Presidente e PGR/PGJ), matria tributria. Doutrina classifica como se fossem idnticas, mas poder-se-ia distinguir iniciativa geral como aquela que pode ser tomada por qualquer legitimado, iniciativa concorrente quando tiver iniciativa de mais de um legitimado, mas no de qualquer um. Iniciativa reservada. atribuda a apenas um legitimado. Divide-se em privativa, que admite delegao, e iniciativa exclusiva, que no admite. Competncia privativa tem que ser interpretada restritivamente, somente podendo ser criada pela CR (STF). Sano do presidente no supre vcio de iniciativa, mesmo quando a matria seja de atribuio do chefe do executivo. Sm. 5 (superada): A sano do projeto supre a falta de iniciativa do chefe do executivo. CONSTITUTIVA Fase de deliberao. Comisso de Constituio e Justia e Comisses temticas so comisses permanentes. Art. 58, 2, CR. H matrias de lei ordinria que podem ser votadas diretamente na comisso. Plenrio pode recorrer e levar matria diretamente ao plenrio (1/10 dos membros da casa) Qurum de deliberao: Para que haja qualquer deliberao no Congresso, h que ter presentes para votar pelo menos 50% dos membros. Qurum de aprovao: Regra geral, maioria simples dos presentes. LC: maioria absoluta para aprovao. (art. 47)

COMPLEMENTAR Veto ou sano, no propriamente uma fase do processo legislativo. PL rejeitado: S poder ser reapresentada matria na mesma sesso legislativa se por iniciativa da maioria absoluta dos membros da casa. Art. 67, CR. No caso da EC, no pode apresentar na mesma sesso. (art. 60, 5). Sano: Concordncia expressa ou tcita ser manifestada em 15 dias teis. Veto: Usado nos casos de sano expressa, podendo ser total ou parcial. Natureza Jurdica #. Direito, dever ou poder-dever (veto poltico seria um poder, veto jurdico seria um dever). Veto poltico: anlise poltica se o projeto de lei viola ou no o interesse pblico. Apesar da anlise discricionria, deve ser motivado.

PS: Ainda faltam transcrever aulas online com o restante da matria.