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LIVRO X

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

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DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIO CONTENCIOSA
1. INTRODUO

O Livro IV do CPC no dedicado a um novo tipo de processo, do qual s existem trs espcies: de conhecimento, de execuo e cautelar, tratados nos trs primeiros livros. No IV, a lei tratou especificamente dos processos de conhecimento que no tem procedimento comum ordinrio ou sumrio mas especial, com alguma particularidade, que refoge ao procedimento padro. O sistema adotado pelo legislador foi o de tratar especificamente apenas dos procedimentos especiais. Se a lei no tratar como especial, porque o procedimento ser comum, devendo seguir as regras do Livro I, do CPC.
2. Por Que AlguNs ProcediMeNTos so esPeciAis e ouTros No?

A razo pela qual a lei determina que determinados procedimentos sejam especiais e outros no de natureza material e no processual. O que se leva em conta o direito material que se discutir nos processos, plasmando-se o procedimento de forma tal a melhor atender s suas exigncias. Por exemplo: a lei civil estabelece que o possuidor esbulhado ou turbado na posse, h menos de ano e dia, tem o direito de ser reintegrado ou mantido na posse, desde logo. Para atender a esse preceito do Direito Civil, o CPC estabelece a possibilidade de o juiz conceder liminares, de plano ou aps a audincia de justificao, nas aes possessrias de fora nova, tornando o procedimento especial. O mesmo ocorre com a consignao em pagamento. As peculiaridades do procedimento decorrem de o devedor oferecer o pagamento ao credor, que se recusa a receb-lo. Ou ento do haver dvida fundada a respeito de quem seja o verdadeiro credor. Em cada caso, a lei processual determinar peculiaridades procedimentais, correspondentes s exigncias do direito material. As regras do procedimento comum aplicam-se subsidiariamente aos processos de procedimento especial.
3. Os Vrios TiPos de ProcediMeNTos esPeciAis

Como cada procedimento especial tem a sua peculiaridade, a legislao processual tem de tratar de cada um deles, expressamente, indicando-lhes as especificidades.

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possvel distinguir procedimentos inteiramente especiais, que se processam de forma completamente distinta do procedimento comum; e h os que so especiais apenas no incio, e depois prosseguem pelo comum. Por exemplo: nas aes de prestao de contas e de inventrio, o procedimento distingue-se inteiramente do comum. J nas aes possessrias de fora nova, a nica particularidade a concesso de liminar, com ou sem audincia de justificao, na fase inicial do processo. Ultrapassada essa fase, o procedimento torna-se comum. Tambm preciso distinguir entre os procedimentos de jurisdio contenciosa e voluntria. So processos de jurisdio contenciosa aqueles que servem para o juiz afastar uma crise de certeza, para dizer quem tem razo, se o autor ou o ru. J a voluntria aquela que serve para que o juiz tome algumas providncias necessrias para a proteo de um ou ambos os sujeitos da relao processual. Enquanto, na primeira, busca-se uma sentena que obrigue a parte contrria, na segunda, busca-se uma situao que valha para o prprio proponente da demanda, sendo possvel que a sentena beneficie as duas partes. Em captulo prprio, sero examinadas as caractersticas especficas da jurisdio voluntria, e as principais diferenas em relao contenciosa.
4. UMA seleo dos Processos de ProcediMeNTos esPeciAis de Jurisdio coNTeNciosA

O CPC contm regulamentao de numerosos processos de procedimento especial. O exame de todos fugiria ao propsito da presente obra, que tem por fim auxiliar os que se preparam para aprovao em concursos pblicos. Pareceu-nos conveniente selecionar aqueles que so objeto do maior nmero de questionamentos nos exames, ou que, com mais frequncia, se apresentam nas lides forenses. Nos itens subsequentes, sero examinados os procedimentos especiais das aes de consignao em pagamento, depsito, prestao de contas, possessrias, nunciao de obra nova, usucapio, inventrio e partilha, embargos de terceiro e monitrias. Sero ainda examinados alguns aspectos da arbitragem e do procedimento no Juizado Especial Cvel. De cada um deles, ser feito um exame resumido, sobretudo daquilo que cada qual tem de peculiar.
5. DA coNsigNAo eM PAgAMeNTo 5.1. Introduo

A consignao um mecanismo previsto na lei civil, de que pode se valer o devedor que queira desonerar-se e que esteja em dificuldades para o fazer, seja porque o credor recusa-se a receber ou dar quitao; seja porque est em local inacessvel ou ignorado; seja ainda porque existem dvidas fundadas a respeito de quem deve legitimamente receber o pagamento.

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As hipteses de consignao foram previstas no art. 335 do CC. So elas: a recusa do credor em receber ou dar quitao. A recusa pode provir de ato comissivo ou omissivo. Pode ocorrer, por exemplo, que o devedor procure o credor para pagar, e este se recuse a receber, alegando que o depsito insuficiente, ou qualquer outro motivo. Pode ainda ocorrer que a obrigao seja quesvel, isto , que seja do credor a obrigao de vir buscar o pagamento em mos do devedor. Caso ele se omita, o devedor ter interesse em requerer a consignao. Essas hipteses correspondem s dos incs. I e II do art. 335 do CC: I se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao, na forma devida; II se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos; a impossibilidade de o credor receber, porque incapaz, desconhecido, declarado ausente, ou por residir em lugar incerto ou de acesso difcil ou perigoso; a dvida a respeito de quem deva legitimamente receber; A existncia de litgio sobre o objeto do pagamento. Esse rol do art. 335 no taxativo. Pode-se dizer que a consignao ser possvel sempre que o devedor quiser pagar e houver algum bice para que o faa.
5.2. Dois tipos de ao de consignao

A lei processual trata de dois tipos diferentes de procedimento, nas aes de consignao em pagamento. Um para as hipteses em que se sabe quem o credor, mas no se consegue fazer o pagamento, porque ele no aceita receber ou dar quitao; ou no vai buscar o pagamento, embora seja sua tarefa; ou est em local inacessvel ou desconhecido. Outro, quando houver dvida sobre a quem deve ser feito o pagamento. Ambos exigem que o autor deposite em juzo o valor oferecido. Mas no primeiro, no existe litgio seno entre o devedor e o credor; j no segundo, pode surgir uma disputa entre os dois ou mais credores potenciais, em relao aos quais existe dvida sobre quem deva levantar o dinheiro. Por isso, o procedimento da consignao em caso de dvida sobre quem seja o credor ter importantes diferenas em relao consignao comum, que sero examinadas oportunamente.
5.3. Quais os bens que podem ser consignados?

A consignao ser feita com o depsito, judicial ou extrajudicial, de dinheiro ou de outro qualquer bem, que seja objeto da obrigao, podendo ser mvel ou imvel. possvel que o pagamento seja feito por consignao, quando a obrigao de pagamento ou de entrega de coisa certa, mvel ou imvel, por exemplo, na consignao das chaves de um imvel, que o devedor pretende restituir e o credor se recusa a receber. Somente as obrigaes de fazer ou no fazer que no podem ser extintas por consignao.

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5.4. At quanto possvel requerer a consignao em pagamento?

A consignao em pagamento cabe quando h mora do credor, provocada pela recusa em receber o pagamento (ou dar quitao) ou pela omisso em ir buscar o pagamento, quando isso lhe competir. preciso distinguir obrigaes quesveis (qurable) ou portveis (portable). A primeira aquela em que incumbe ao credor mandar receber no tempo, lugar e condies devidos, e ele no faz; a segunda aquela em que a iniciativa do devedor, que deve procurar o credor, no tempo, lugar e condies devidos, para efetuar o pagamento. Salvo previso contratual em contrrio, as obrigaes so quesveis. O devedor tem o direito de liberar-se da obrigao. Se a dvida quesvel e o credor no o procura para receber, na forma convencionada, haver a possibilidade de consignar o pagamento. Se a obrigao portvel, ele s poder consignar se, tendo buscado o credor para fazer o pagamento, no conseguiu, seja porque houve recusa, seja porque ele est em local desconhecido ou inacessvel. H casos em que o devedor em mora deseja livrar-se da obrigao e procura o credor, para finalmente efetivar o pagamento, ainda que com atraso. Pode o credor licitamente recus-lo, alegando que o devedor est em mora? Havendo tal recusa, pode o devedor liberar-se, por meio da consignao? Mesmo em mora, o devedor poder consignar. preciso que oferea ao credor o valor da dvida, acrescido dos encargos decorrentes de sua mora, como juros, correo monetria e eventual multa contratual. Se assim for, o credor no pode recusar o pagamento, salvo em duas hipteses: se ele no for mais til ao credor. Por exemplo: o devedor comprometeu-se a entregar ao credor vrios folhetos de publicidade para um determinado evento. O material no foi entregue no prazo. No caber a consignao, se na data em que for feita a oferta, o evento j tiver sido realizado, pois ter perdido a utili dade para o credor; quando ele j tiver ajuizado ao em decorrncia da mora. Por exemplo: no cabe mais a consignao, se o devedor no pagou prestao de um contrato, e o credor j ajuizou ao de resciso desse contrato. No entanto, preciso fazer a ressalva de que, em alguns tipos especficos de ao, permite-se a purgao da mora, com o pagamento feito no prprio processo. Por exemplo, nas aes de despejo por falta de pagamento ou nas de busca e apreenso de bens dados em alienao fiduciria em garantia.
5.5. possvel, em aes de consignao, discutir a validade de clusulas contratuais?

Com frequncia, o devedor oferece um valor em pagamento que o credor recusa-se a aceitar, alegando que no suficiente, porque no respeita as clusulas do contrato que fixam juros, correo monetria ou multa. O devedor alega que tais clusulas so nulas. Surge, ento, no curso da consignao, discusses a respeito da legalidade ou validade de clusulas contratuais.

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A ao de consignao no tem por fim declarar nulidade de clusula contratual, mas reconhecimento incidenter tantum de um abuso contratual pode repercutir sobre o quantum debeatur. Por essa razo, tem-se admitido que, no curso da consignao, se discuta a validade ou licitude de clusulas contratuais, em carter incidente.
5.6. Procedimento

So dois os tipos de ao de consignao em pagamento: a fundada na recusa em receber, cabvel quando presentes as hipteses do art. 335, I a III do CC, e a fundada na dvida sobre a titularidade do crdito (art. 335, incs. IV e V). A estes, pode acrescentar-se um terceiro tipo, que a consignao de alugueres, prevista na Lei n. 8.245/91. Cada uma delas ser examinada em item prprio.
5.6.1. Consignao fundada na recusa em receber 5.6.1.1. Competncia

Variar conforme a natureza da dvida. Sendo portvel, a ao deve ser proposta no foro de domiclio do ru, e se quesvel, no domiclio do devedor-autor. A razo simples: se portvel, o devedor deve buscar o credor para fazer o pagamento. Portanto, a competncia ser do domiclio deste; e se quesvel, o credor que tem de buscar o pagamento com o devedor. Em ambas as hipteses, a competncia relativa, e pode ser derrogada, quando as partes institurem outro foro de pagamento, que no os de seus domiclios, ou quando houver eleio de foro.
5.6.1.2. Legitimidade

Tem legitimidade ativa quem pode fazer o pagamento. O principal legitimado o devedor; se tiver falecido, o esplio, enquanto no tiver havido a partilha, ou os herdeiros, depois dela. O pagamento tambm pode ser feito por terceiro interessado, ou por terceiro no interessado, desde que o faa por conta e em nome do devedor. Tal autorizao dada pelo art. 304 e pargrafo nico, do CC. O legitimado passivo aquele que pode receber e dar quitao: o credor, seus sucessores ou herdeiros.
5.6.1.3. O depsito

A consignao pressupe que o devedor oferea ao credor determinada quantia ou bem, para o cumprimento de sua obrigao. necessrio que ele efetive o depsito do dinheiro ou da coisa oferecida. Na redao originria do CPC, havia uma audincia inicial, chamada audincia de oblao, que o juiz designava para que o credor viesse receber o pagamento. Se o aceitasse, a consignao era extinta. Hoje, no h mais tal audincia, cumprindo ao autor efetuar o depsito. Se o objeto da consignao for pagamento em dinheiro, o depsito pode ser judicial ou extrajudicial; se for determinada coisa, s cabe o depsito judicial.

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5.6.1.3.1. Depsito extrajudicial

S pode ter objeto obrigaes em dinheiro. opo do credor, que, antes de ingressar em juzo, pode depositar o valor em estabelecimento bancrio situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria, cientificando o credor por carta com aviso de recepo. Recebida a carta, o credor tem prazo de dez dias para manifestar a sua recusa (art. 890, 1, do CPC). O prazo de dez dias conta-se da data em que o credor recebe a carta de cientificao, que lhe dar cincia do depsito e do prazo. A recusa deve ser manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio em que o depsito foi efetivado. Embora haja alguma controvrsia prevalece o entendimento de que deve ser fundada, cumprindo ao credor expor as razes pelas quais no o aceita. No havendo recusa no prazo, reputa-se o devedor liberado da obrigao, ficando o dinheiro depositado disposio do credor. No ter havido ao de consignao em pagamento, mas apenas consignao extrajudicial. Quando houver recusa, manifestada no prazo, o devedor ou qualquer legitimado dever ajuizar a ao de consignao no prazo de trinta dias, instruindo a petio inicial com a prova do depsito e da recusa. O prazo corre da data em que o devedor toma conhecimento da recusa do credor. Caso a ao no seja proposta no prazo, o depsito fica sem efeito, e poder ser levantado pelo devedor. Isso no impede que ele, oportunamente, proponha ao de consignao. O devedor no perde esse direito, por no o ter feito, no prazo de trinta dias. Mas a eficcia liberatria s existir a partir do novo depsito, no do anterior. No possvel, no entanto, que o autor faa nova consignao extrajudicial, do mesmo valor, se ele j foi recusado pelo credor anteriormente. Havendo recusa, a soluo a consignao judicial. Proposta a ao no prazo de trinta dias, o devedor estar livre das consequncias da mora, como, por exemplo, os juros, salvo se ela for julgada improcedente.
5.6.1.4. Petio inicial

Deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC, sendo fundamental que o autor indique a quantia ou a coisa oferecida. Se for montante em dinheiro, deve indicar como chegou a ele, declinando os encargos acrescidos, o tempo, modo e as condies de pagamento. Na petio inicial, o autor requerer o depsito do valor ou da coisa, no prazo de cinco dias. Caso tenha depositado extrajudicialmente o valor, instruir a inicial com o respectivo comprovante. Nada impede que, em vez de requerer o prazo para o depsito, o autor j o comprove, no momento do ajuizamento da ao. Caso esteja em mora, deve depositar o valor do dbito, com todos os encargos. No h bice cumulao de outros pedidos aos de consignao, como, por exem plo, de reparao de danos, porque, aps o depsito inicial, a ao corre pelo procedimento ordinrio.

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Havendo prestaes peridicas, consignada a primeira, o devedor poder continuar a consignar as demais, medida que se forem vencendo, no curso do processo, em at cinco dias, contados da data do vencimento (CPC, art. 892). H controvrsia sobre at quando as parcelas peridicas podem ser consignadas no mesmo processo, se at a sentena ou at o trnsito em julgado. Ainda h controvrsia no Superior Tribunal de Justia, mas na maioria das sees prevalece o entendimento de que pode haver a consignao at o trnsito em julgado. Esse o entendimento que tem prevalecido, embora parea-nos aplicvel consignao comum o art. 67, III da Lei do Inquilinato, que permite a consignao das parcelas vencidas to somente at a sentena. certo que esse dispositivo diz respeito somente s consignaes de alugueres, mas a mesma regra deve ser aplicada, a nosso ver, s consignaes comuns. O art. 894 do CPC trata da hiptese de a coisa objeto da obrigao ser indeterminada: Se o objeto da prestao for coisa indeterminada e a escolher couber ao credor, ser este citado para exercer o direito dentro de cinco dias, se outro prazo no constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faa, devendo o juiz, ao despachar a petio inicial, fixar lugar, dia e hora em que se far a entrega, sob pena de depsito.
5.6.1.4.1. Recebimento da inicial e citao do ru

Para que seja determinada a citao do ru, preciso que o autor tenha feito o depsito da coisa ou valor devidos. Se no o tiver feito nem no momento da propositura da ao, o juiz lhe dar cinco dias para fazer. A omisso implica extino do processo sem julgamento de mrito, pois no h consignao sem a oferta e o depsito daquilo que o devedor entender devido. O ru citado para receber o valor ou a coisa depositada, ou para oferecer resposta. Nas hipteses em que a consignao requerida porque o credor desconhecido, a citao ser feita necessariamente por edital. Se o credor aceitar o valor ou coisa que foi depositada, haver reconhecimento jurdico do pedido, e o juiz extinguir o processo com julgamento de mrito, condenando o ru ao pagamento de custas e honorrios advocatcios.
5.6.1.4.2. Resposta do ru

Caso o ru no aceite a oferta, o prazo para oferecer resposta de quinze dias. Todos os tipos de resposta so admissveis: a contestao, a reconveno e as excees rituais. O art. 896 enumera as principais matrias que o ru pode alegar em contestao. Ele pode dizer que: I no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II foi justa a recusa; III o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV o depsito no integral. O pargrafo nico acrescenta que, no caso do inc. IV, a alegao s ser admissvel se o ru indicar o montante que entende devido.

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Esse rol no taxativo. O ru pode alegar as matrias preliminares enumeradas no art. 301, do CPC. E, no mrito, qualquer fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor. Cada um dos incisos do art. 896 merece um exame mais aprofundado: I No houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida. Isto , que no h mora credendi, caso em que incumbir ao devedor o nus de prov-la. II que a recusa foi justa. So vrios os motivos que podem embasar esse tipo de defesa. O ru pode, por exemplo, negar a sua qualidade de credor, afirmando no existir entre ele o autor a relao de direito material que ensejaria o pagamento; pode ainda alegar que j recebeu o pagamento, ou que a dvida que o devedor pretende pagar foi extinta, por novao, ou por compensao; ou pode alegar que a dvida no est vencida. A recusa por insuficincia de depsito tratada em inciso especfico, o IV. III que o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento. Esse tipo de alegao s servir como defesa do devedor, se o objeto da obrigao tiver perdido a utilidade para o credor, ou se este j tiver ajuizado ao para demandar o devedor pela dvida que este pretende pagar. No estando presentes essas circunstncias, o credor no pode recusar o pagamento do devedor, mesmo em mora, desde que acompanhado de correo monetria, juros de mora fixados no contrato ou, na omisso, os juros legais, e a multa convencionada. IV o depsito no integral. Essa a causa mais comum de recusa do credor em receber o pagamento. Ao apresentar contestao, indispensvel que ele indique qual o valor que entende devido, sob pena de sua defesa no ser conhecida pelo juiz. Por isso, preciso que, na inicial, o autor indique, de forma discriminada, como chegou ao montante que pretende depositar, permitindo ao credor conferir os clculos, e apresentar sua resposta, demonstrando-lhe a insuficincia. Quando for essa a alegao do credor em sua contestao, o procedimento da consignao sofrer uma variao, devendo ser observado o disposto no art. 899 do CPC, que ser examinado em item apartado. Admite-se a reconveno em ao de consignao em pagamento. No h bice procedimental j que, feito o depsito, a consignao seguir o procedimento ordinrio. Em caso de alegao de insuficincia de depsito, a consignao ser dplice, o que tornar desnecessrio ao ru reconvir para postular eventual diferena. Mas a reconveno poder ser apresentada para que o ru formule outras pretenses, que no a de condenao ao pagamento do saldo. No h peculiaridades quanto apresentao de excees rituais de incompetncia, impedimento ou suspeio, nem quanto impugnao ao valor da causa.
5.6.1.4.2.1 A insuficincia do depsito

Quando a defesa est fundada na insuficincia do depsito, surgem algumas particularidades procedimentais, que merecem um exame mais aprofundado. A primeira

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a exigncia de que o ru indique o valor que entende devido, sob pena de o juiz no conhecer a sua alegao. Mas o art. 899 do CPC traz outras peculiaridades. O autor, intimado para manifestar-se sobre a alegao de insuficincia, poder completar o depsito no prazo de dez dias, salvo quando o saldo corresponder a prestao cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato. Em regra, aps a resposta, o autor no pode modificar a sua pretenso. Mas nas consignaes, ele pode complementar a oferta a inicial, depositando o saldo apontado pelo credor. Se isso ocorrer, o juiz julgar procedente a consignao e liberar o devedor. Mas carrear os nus da sucumbncia custas e honorrios advocatcios ao autor-devedor, j que o valor por ele oferecido inicialmente era mesmo insuficiente, tendo, ao final, sido deferida a liberao pelo valor reclamado pelo credor. Outra peculiaridade da consignao em que a defesa estiver fundada na insuficincia do depsito que ela ter carter dplice. O art. 899, 2, do CPC estabelece: A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos. A redao do dispositivo deixa claro que o juiz s condenar o autor ao paga mento do saldo se for possvel, no curso do processo, determinar qual o montante devido. Quando a nica defesa do ru for a insuficincia do depsito, o juiz poder, des de logo, autorizar o levantamento da quantia ou coisa depositada, com a consequente liberao parcial do autor, caso em que o processo prosseguir quanto parcela controvertida (CPC, art. 899, 1).
5.6.1.4.3. Fase instrutria e decisria

No h particularidades quanto instruo nas aes consignatrias, podendo o juiz determinar, de ofcio ou a requerimento das partes, todas as provas necessrias formao de seu convencimento. Julgada procedente a consignao, o juiz declarar extinta a obrigao, condenando o ru ao pagamento das custas e honorrios advocatcios. O juiz ainda autorizar ao ru o levantamento da coisa ou valor depositado, descontando-se aquilo que for devido ao autor, em razo de custas e honorrios. Se o juiz julgar improcedente a ao, o depsito inicial no ter efeito liberatrio e poder ser levantado pelo autor, salvo nos casos de insuficincia, em que o ru poder levant-lo, havendo liberao parcial. A sentena que acolhe a consignao meramente declaratria, pois limitase a declarar a extino da obrigao, e de seus efeitos reflexos, desde o momento em que o depsito tiver sido efetivado. Nos casos de insuficincia de depsito, ela ter natureza declaratria, no que se refere extino parcial do dbito, e carter condenatrio, quando ao saldo remanescente, que puder ser apurado.

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5.6.2. Consignao fundada em dvida quanto titularidade do crdito

aquela fundada nos incs. IV e V do art. 335 do CC. No h recusa do credor em receber, mas sim dvida a respeito de quem tenha essa qualidade. A razo afastar o risco de pagar pessoa errada, com o que no se obter o efeito liberatrio da obrigao. Dada a peculiaridade de circunstncias, o procedimento dessa consignao ser diferente. Para que caiba, preciso que a dvida seja razovel, sria, fundada. Mas no que os dois ou mais potenciais credores tenham se apresentado, exigindo o pagamento. possvel que haja dvida fundada sobre a qualidade do credor, ainda que nenhum deles, ou apenas um tenha se apresentado como tal. Por exemplo: com o falecimento do credor, podem surgir dvidas a respeito de quem seja o legtimo sucessor; ou podem surgir questes decorrentes de uma clusula obscura ou mal redigida em um contrato, que no permita identificar a quem deva ser dirigido o pagamento.
5.6.2.1. Procedimento 5.6.2.1.1 Petio inicial

A ao ser ajuizada em face de todos aqueles que tenham a possibilidade de ser reconhecidos como credores. Na petio inicial, o autor expor as razes pelas quais tem dvidas a respeito de a quem deva ser feito o pagamento. Conquanto ela precise ser sria e fundada, o juiz deve ter tolerncia, uma vez que o devedor no pode correr o risco de pagar mal, sob pena de ter de faz-lo novamente. Ele receber a inicial, ainda que o risco de equvoco seja pequeno, pois o s fato de ele existir j justifica a consignao. Somente em caso de inexistncia de dvida, quanto a titularidade do crdito for evidente e indiscutvel, ele indeferir a inicial. Havendo entre os potenciais credores litgio judicial a respeito da titularidade do crdito, a consignao se justifica com ainda mais razo. O art. 334 do CC estabelece que o devedor de obrigao litigiosa exonerar-se- mediante consignao, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litgio, assumir o risco do pagamento.
5.6.2.2. Depsito e citao

Se o autor no efetuar o depsito da quantia ou coisa j de incio, o juiz determinar que o faa em cinco dias. Somente depois, ser determinada a citao dos rus. Se o depsito no for feito, o processo ser extinto sem julgamento de mrito.
5.6.2.3. As diversas posturas que os rus podem assumir

O art. 898 do CPC traa um panorama das vrias possibilidades, conforme as posturas que os rus venham a assumir. Pode ocorrer que: nenhum deles comparea a juzo. A lei determina que o depsito converter-se- em arrecadao de bens de ausentes. Mas no foi feliz a redao, porque

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os ausentes so aqueles que desapareceram sem deixar procurador que cuide de seus negcios. No o que ocorre, porque o no comparecimento dos rus no os torna ausentes, mas demonstra que eles no querem a quantia ou coisa depositada. A melhor soluo ser que o juiz julgue extinta a obrigao do devedor, liberando-o, e aplique, a partir da a, o procedimento relativo coisas vagas, tratado no art. 1170 a 1176 do CPC. O depsito converter-se- em arrecadao de coisa vaga; apenas um dos potenciais credores comparea reclamando a coisa para si. Nesse caso o juiz decidir de plano, salvo quando a revelia no produzir efeitos, em relao aos demais. Como s um apareceu, os demais tero ficado revis, nifestou razo pelo qual o juiz presumir que o verdadeiro credor aquele que ma interesse pela quantia ou coisa depositada. O juiz dar sentena, reconhecendo o direito de levant-las ao credor que se manifestou. Pode ocorrer que esse credor reclame da insuficincia do depsito, caso em que, se o autor no o complementar no prazo de dez dias, o juiz, a sentena, alm de reconhecer quele o direito ao levantamento, decidir se o depsito era ou no suficiente. No o sendo, haver liberao apenas parcial, e o juiz, se possvel, condenar o autor ao pagamento do saldo, na forma do art. 899, 2, do CPC; dois ou mais dos potenciais credores apaream, postulando o levantamen t o da quantia ou coisa depositada. De acordo com o art. 898, o juiz declarar efetuado o depsito e extinta a obrigao, continuando o processo unicamente entre os credores, caso em que se observar o procedimento ordinrio. Para que o juiz libere o devedor, preciso que o depsito seja suficiente. Do contrrio, o autor ser instado a complement-lo no prazo de dez dias. Se o valor for insuficiente e no houver complementao, o juiz declarar efetuado em parte o pagamento, e liberar o devedor apenas em parte, de sua obrigao, condenando-o a pagar o saldo remanescente. No entanto, antes que haja o levantamento e a execuo do saldo, haver necessidade de prosseguimento entre os credores, para que o juiz decida a qual deles caber faz-lo. Sendo suficiente o depsito, a liberao do devedor ser completa. Mas existe grande divergncia doutrinria e jurisprudencial a respeito da natureza do ato judicial que declara efetuado o depsito e extinta a obrigao. Ovdio Baptista da Silva e Adroaldo Furtado Fabrcio sustentam que esse ato tem natureza de deciso interlocutria1,2, sob o fundamento de que o que segue no um novo processo, mas continuao do anterior. Para eles, o recurso adequado seria o de agravo. J Antonio Carlos Marcato sustenta que o ato teria natureza de sentena sendo, ento, apelvel3.
Ovdio Baptista da Silva, Procedimentos especiais, 2. ed., Rio de Janeiro, AIDE, p. 64. Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios ao CPC, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1988, v. 8, tomo 3, p. 139 e 140. 3 Antonio Carlos Marcato, Ao de consignao em pagamento, 2. ed., So Paulo, RT, p. 115.
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Parece-nos que, como o processo tem de prosseguir em primeira instncia, para que se apure quem credor, melhor que o ato seja considerado deciso interlocutria e o recurso interposto seja o de agravo de instrumento, embora, diante da dvida objetiva, dada a controvrsia doutrinria e jurisprudencial, seja aplicvel o princpio da fungibilidade. Com a declarao de que houve o pagamento, e a consequente liberao do devedor, haver a fixao de honorrios advocatcios, em favor dele. O juiz autorizar o devedor (ou o seu advogado) a levant-los, abatendo-os do valor depositado. O valor ficar desfalcado. Mas, com o prosseguimento do processo, e a apurao de quem o verdadeiro credor, este tambm far jus a honorrios, devendo o juiz condenar o seu adversrio a repor o que foi abatido e a pagar os honorrios devidos ao verdadeiro credor.
5.6.2.4. A segunda fase

Quando dois ou mais credores comparecerem reclamando o depsito, o juiz extinguir a obrigao do devedor, e o excluir, prosseguindo-se apenas entre eles, para que se decida a quem compete o levantamento. Essa segunda fase nem sempre ser necessria. Pode ocorrer que, apesar de dois ou mais credores reclamarem o depsito, seja possvel, desde logo, identificar qual o verdadeiro credor, sem necessidade de outras provas. O juiz proferir sentena, na qual no apenas liberar o devedor, como identificar a quem compete o levantamento. Tambm no haver segunda fase, quando j houver entre os credores litgio judicial a respeito da titularidade do crdito, caso em que, excludo o devedor, o juiz determinar que se aguarde o resultado do processo em curso, para que fique apurado a quem compete o levantamento. S haver a segunda fase, quando houver necessidade de provas a respeito da qualidade de credor. Se esta envolver apenas matria de direito, ou matria de fato que no dependa de outras provas, o juiz dispensar a fase subsequente. Quando isso no for possvel, o juiz, aps a excluso do devedor, determinar o prosseguimento entre os credores, pelo rito ordinrio, com a produo das provas necessrias para a soluo.
5.6.3. Consignao de alugueres

Alm das duas j examinadas, h uma terceira espcie de ao, cujo procedimento se distingue dos demais: a ao de consignao em pagamento de alugueres, regulada no art. 67 e ss., da Lei do Inquilinato. O procedimento se assemelha ao da consignao comum, mas h algumas particularidades que o distinguem. So elas: Na consignao comum, se o autor no tiver feito o depsito extrajudicial, nem fizer o judicial quando da propositura da demanda, o juiz determinar que ele o faa em cinco dias. Somente depois do depsito, determinar que o ru seja

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citado; na consignao de alugueres, estando em termos a petio inicial, o juiz, no mesmo despacho, ordena a citao do ru, e determina o depsito do valor oferecido, no prazo de 24 horas. Na consignao de alugueres, como a prestao peridica, o autor depositar os que forem se vencendo no curso do processo, tal como na consignao comum. Mas naquela, a lei expressa: o limite dos depsitos a sentena (art. 67, III, da Lei do Inquilinato), ao passo que na consignao comum no h previso legal, prevalecendo o entendimento de que poder ser feita at o trnsito em julgado. Alm disso, na de alugueres, o depsito deve ser feito na data do vencimento, ao passo que na comum, at cinco dias depois. No h autorizao expressa da lei, para que se faa a consignao dos alugueres extrajudicialmente. Parece-nos que no haver bice para que o devedor o faa, j que, naquilo que a Lei do Inquilinato for omissa, ser aplicvel o procedimento da consignao comum. O enunciado 41 do extinto Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo estabelece: O depsito bancrio, a que alude o art. 890 do CPC, instrumento de direito material e tambm se presta exonerao de obrigaes oriundas dos contratos de locao. Quando houver alegao de insuficincia de depsito, o autor poder complement-lo no prazo de cinco dias, e no de dez, como na consignao comum (art. 67, VII da Lei n. 8.245/91), acrescido de multa de 10% sobre o valor da diferena. Haver essa possibilidade mesmo que o ru credor oferea reconveno, postulando o despejo e a condenao ao pagamento do saldo. Se o valor for insuficiente, o juiz no poder, na consignao de alugueres, condenar o autor ao pagamento do restante, porque o art. 899, 2, do CPC no se aplica. A situao regida pelo art. 67, VI, da Lei do Inquilinato. O ru, se quiser a condenao do autor ao pagamento das diferenas, ter de reconvir, caso em que tambm poder postular o despejo. Em caso de o ru no contestar a consignao de alugueres, ou de receber os valores oferecidos, o juiz o condenar a pagar honorrios advocatcios de 20%. Na consignao comum, no h honorrios prefixados.
6. DA Ao de dePsiTo 6.1. Introduo

possvel distinguir trs espcies diferentes de depsito: o voluntrio, o necessrio e o judicial. Os dois primeiros so tratados no Cdigo Civil e o ltimo, no CPC. O depsito voluntrio o oriundo de um contrato, e vem tratado nos arts. 627 a 646 do CC. De acordo com o art. 627, pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para guardar, at que o depositante o reclame. Caracterizase por ser contrato real, que s se aperfeioa quando o depositante entrega a coisa ao depositrio; tambm unilateral, porque s gera obrigaes para o depositrio; e, em regra, gratuito, embora possa ser oneroso, nas hipteses do art. 628 do CPC. O depositrio tem a obrigao de guardar, conservar a coisa como se fosse sua, e restitu-la, quando solicitado, com todos os frutos acrescidos. Conquanto a

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lei aluda apenas ao depsito de coisas mveis, tem-se admitido que possa ter por objeto tambm imveis. O depsito necessrio aquele que se estabelece compulsoriamente, por fora de obrigao legal ou em situao especial como calamidade, incndio, inundao, naufrgio ou saque (art. 647, do CC). O depositrio tem as mesmas obrigaes que no depsito voluntrio. O depsito judicial aquele que se estabelece por determinao do juiz, no curso de um processo. Tem por finalidade garantir e preservar um bem litigioso, ou que foi objeto de apreenso judicial, como arresto e penhora.
6.2. Depsito judicial desnecessidade de ao

Quando o depsito judicial, o depositrio no chega a ter a posse do bem, mas apenas a sua deteno. Por isso, se no restituir a coisa, no h necessidade da ao de depsito, bastando que, no prprio processo em que o depsito foi consti tudo, o juiz expea um mandado de imisso de posse, se o bem for imvel, ou de busca e apreenso, se mvel. O depsito que ensejar a ao o contratual, j que no judicial, regulado pelo CPC, a soluo dada no prprio processo.
6.3. A priso civil do depositrio infiel

Caracterstica das mais marcantes do depsito era a possibilidade de priso civil do depositrio, como meio de coero, para obrig-lo a manter o bem, cuidar dele e restitu-lo quando solicitado. O descumprimento, tanto no depsito voluntrio quanto no judicial, ensejava a sua priso civil. Tratava-se de uma das poucas hipteses admitidas em nosso ordenamento jurdico. Tal possibilidade no mais existe, porque em dezembro de 2008, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 466.343, decidiu, por maioria de votos, pela proibio da priso civil do depositrio. Conquanto a hiptese concreta versasse sobre alienao fiduciria em garantia, decidiu-se pela impossibilidade da priso em qualquer hiptese de depsito contratual. E estendeu-se a proibio tambm para o depositrio judicial, com o que ficou revogada a Smula 619 do STF, que assim dizia: A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituir o encargo, independentemente da propositura da ao de depsito. Sem a possibilidade de priso, o juiz ter de valer-se de outros meios de coero, como aqueles previstos no art. 461, 5 do CPC, para compelir o depositrio a restituir o bem.
6.4. Procedimento 6.4.1. Natureza

A ao de depsito de conhecimento, condenatria, e de procedimento especial. Se procedente, o ru ser condenado a restituir o bem, em 24 horas, sob pena de expedio de mandado de entrega da coisa; ou o equivalente em dinheiro, quando a restituio no puder ser feita.

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O art. 906 do CPC estabelece que Quando no receber a coisa ou o equivalente em dinheiro, poder o autor prosseguir nos prprios autos para haver o que lhe for reconhecido na sentena, observando-se o procedimento da execuo por quantia. No h opo do ru. A restituio do equivalente em dinheiro s caber quando no for mais possvel a do bem, por ter perecido ou se perdido. A ao de procedimento especial s cabe quando houver depsito voluntrio, isto , contrato. No depsito necessrio, previsto nas hipteses do art. 647 do CC, a ao seguir pelo procedimento ordinrio, e no pelo especial.
6.4.2. Petio inicial

A ao ser ajuizada pelo depositante em face do depositrio tido por infiel. Em caso de falecimento de qualquer deles, a legitimidade passar ao esplio ou sucessores. A inicial preencher os requisitos do art. 282 do CPC e dever ser instruda com o contrato de depsito, sempre escrito, conforme 646 do CC. O autor deve ainda apresentar uma estimativa do valor do bem para a hiptese de s ser possvel a restituio do equivalente em dinheiro se ela j no constar do prprio contrato. O valor da causa ser o da coisa depositada. O autor pedir que o ru seja citado para, em cinco dias, entregar a coisa, deposit-la em juzo, ou consignar o equivalente em dinheiro. Nesse prazo, o ru poder apresentar resposta.
6.4.3. As atitudes do ru

O ru, citado, poder tomar diversas atitudes: Entregar o bem, caso em que haver reconhecimento jurdico do pedido, e extino do processo, com resoluo de mrito. O ru ser condenado nas custas e honorrios advocatcios. Depositar a coisa em juzo, quando o autor se recusar a receb-la de volta, ou quando o ru reconhecer a obrigao de restituir, mas quiser exercer o direito de reteno. O depsito judicial no condio necessria para que o ru oferea contestao. Consignar o valor da coisa em dinheiro, desde que tenha se tornado impossvel a restituio da prpria coisa. O ru no tem o direito de optar pela restituio do dinheiro, e manter a coisa com ele. A consignao do equivalente fica reservada hiptese de a coisa ter perecido, se deteriorado ou se perdido, por culpa do ru, uma vez que se no tiver culpa, fica isento de pagar. Deve-se ressalvar, no entanto, a ao de depsito, nos contratos de alienao fiduciria em garantia. Nelas, o bem dado como garantia do pagamento de uma dvida em dinheiro. Por isso, o devedor pode, a seu critrio, entregar a coisa ou o equivalente em dinheiro, no podendo haver recusa do credor em receber a quantia. O equivalente em dinheiro deve corresponder ao valor atualizado do bem. Havia controvrsia se deveria corresponder ao valor do bem ou valor da dvida por ele garantida. Hoje, prevalece o entendimento de que deve corresponder ao valor atua lizado do bem, no da dvida.

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Oferecer resposta, que ser examinada em item apartado. Se no tomar nenhuma das atitudes anteriores, nem oferecer resposta, o juiz, verificando que so aplicveis os efeitos da revelia, promover o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 330, II, do CPC.
6.4.4. Resposta do ru

No prazo de cinco dias, o ru poder oferecer contestao. No h bice a que apresente excees rituais de incompetncia, suspeio e impedimento. Nem de que oferea reconveno, j que o art. 903 do CPC prev que o procedimento, aps a contestao, ser o ordinrio. O art. 902, 2, do CPC alude possibilidade de o ru alegar eventuais nulidades ou falsidades do ttulo, a extino da obrigao ou qualquer uma das defesas previstas na lei civil (por exemplo, a perda ou deteriorao da coisa em razo de caso fortuito ou fora maior ou direito de reteno por benfeitorias, previstas respectivamente nos arts. 642 e 644 do CC). Esse rol no esgota as possibilidades, j que ele poder tambm arguir as preliminares previstas no art. 301 do CPC.
6.4.5. A converso do rito

Com a resposta, o processo prosseguir pelo procedimento ordinrio, na forma do art. 603, do CPC. O procedimento s especial at a resposta.
6.4.6. Sentena

Se o juiz julgar procedente a ao, ordenar a expedio de mandado para a entrega do bem ou do equivalente em dinheiro, no prazo de 24 horas. Eventual apelao ser dotada de efeito devolutivo e suspensivo. Na fase de cumprimento de sentena, o devedor ser intimado para cumprir o determinado na sentena. No o fazendo, ser expedido o mandado de busca e apreenso (se o bem for mvel) ou de imisso na posse (se imvel). Caso o ru oculte o bem, ou oferea algum obstculo para o cumprimento, o juiz poder valer-se dos meios de coero, estabelecidos no art. 461, 5, do CPC, o que inclui a fixao de multa diria. No sendo mais possvel a entrega da coisa em razo de perecimento, perda ou deteriorao o autor poder executar o equivalente em dinheiro, na forma do art. 475-J e ss., do CPC. Em nenhuma hiptese o juiz poder decretar a priso civil do devedor, afastada pelo Supremo Tribunal Federal.
6.4.7. Ao de depsito de bens dados em alienao fiduciria em garantia

A alienao fiduciria um direito real de garantia, pelo qual o devedor transfere ao credor a propriedade resolvel de um bem, dado em garantia como pagamento de uma dvida, permanecendo com a posse direita. Em caso de pagamento, a propriedade resolve-se em favor do devedor, que torna a ser proprietrio pleno da coisa.

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No havendo pagamento, tendo o devedor sido constitudo em mora, o credor poder ajuizar ao de busca e apreenso, para obter a posse do bem, e alien-lo, para pagamento da dvida. O procedimento da ao de busca e apreenso regulado pelo Decreto-lei n. 911/69. Para que seja ajuizada, indispensvel que o devedor tenha sido constitudo em mora (Smula 72 do STJ). Caso o bem no seja encontrado em poder do devedor, o credor requerer a converso da busca e apreenso em depsito. O devedor ser citado para entregar o bem ou equivalente em dinheiro, tal como na ao de depsito comum. Aplica-se a essa ao de depsito o procedimento do CPC, examinado acima, com a particularidade de que a ao ter sido precedida de busca e apreenso na qual no se conseguir apreender o bem. Alm disso, o devedor tem a opo de eximir-se da entrega da coisa se pagar a dvida ou o equivalente em dinheiro da coisa. Afinal, na hiptese de alienao fiduciria, o objetivo do autor receber o pagamento da dvida. A entrega da coisa tem por objetivo apenas permitir ao credor vend-la para obter esse pagamento.
7. DA Ao de PresTAo de coNTAs 7.1. Introduo

Existem relaes jurdicas das quais resulta a obrigao de um dos envolvidos prestar contas a outrem. Isso ocorre quando, por fora dessa relao, um deles administra negcios ou interesses alheios, a qualquer ttulo. Aquele que o faz deve prestar contas, apresentar a indicao pormenorizada e detalhada de todos os itens de crdito e dbito de sua gesto, para que se possa verificar se, ao final, h saldo credor ou devedor. A prestao de contas serve para aclarar o resultado da gesto, permitindo que se verifique se h saldo em favor de algum. Quem administra negcios ou bens alheios, pode receber valores que devem ser entregues ao titular, e fazer despesas, que devem por este ser repostas. S por meio dela ser possvel verificar se h saldo em favor de algum dos envolvidos. No se admite a prestao de contas se no h necessidade de aclaramento. Quando j possvel saber se h saldo credor ou devedor, sem a prestao de contas, no h interesse na ao, bastando que aquele que tem crdito a seu favor ajuze ao de cobrana, ou aquele que tem dbito ajuze ao de consignao em pagamento.
7.2. Alguns exemplos de relaes das quais resulta a obrigao de prestar contas

A lei brasileira enumera situaes das quais resulta a obrigao de prestas contas. No Cdigo Civil podem ser mencionadas: a obrigao do tutor e do curador, pela gesto de bens e negcios do tutelado ou curatelado (art. 1.756 e 1.774); a do sucessor provisrio, em relao aos bens dos ausentes (art. 22, caput);

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a do inventariante e do testamenteiro, por sua gesto frente do esplio (arts. 2.020 e 1.980); a do mandatrio frente ao mandante (art. 668). No Cdigo de Processo Civil: a do administrador da massa na insolvncia; a do imvel ou empresa no usufruto executivo; a do curador da herana jacente; eventualmente, do depositrio. No Direito Comercial; nos contratos de sociedade, pois qualquer scio pode pedir aos demais que prestem contas da sua administrao da sociedade; nos contratos de comisso e mandato mercantil; o administrador da falncia, que deve prestar contas de sua gesto. Algumas situaes especficas: as instituies financeiras devem prestar contas dos valores depositados aos titulares dos depsitos. A Smula 259 do STJ: A ao de prestao de contas pode ser proposta pelo titular da corrente bancria. O envio de extratos mensais no afasta essa obrigao, pois o correntista pode discordar dos lanamentos, e exigir as contas; o consorciado pode exigir contas da administradora, ainda que o grupo esteja inadimplente e o consrcio ainda no esteja encerrado; no condomnio em edifcios, o condomnio, representado pelo sndico, pode exigir contas da Administradora. J o sndico deve prestar contas Assembleia Geral e ao Conselho Consultivo. S se ele no o fizer, e no forem tomadas providncias, que a ao poder ser ajuizada pelos condminos, individualmente; o advogado deve prestar contas ao cliente, j que mandatrio deste.
7.3. Natureza dplice

Caracterstica da ao de prestao de contas a sua natureza dplice. O art. 918 do CPC estabelece que o saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada. Mas pode haver saldo credor tanto em favor do autor da ao, quanto do ru. Na sentena, o juiz pode reconhecer saldo em favor deste, sem que ele o postule. Reconhecido, o saldo poder ser executado, seja em favor do autor ou do ru. A prestao de contas exemplo de ao intrinsecamente dplice. Nas que no so, o ru no pode formular, na prpria contestao, pretenso em face do autor (salvo a de que o juiz julgue improcedente o pedido). Se o ru quiser formul-la, dever valer-se da reconveno.

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O que caracteriza as aes dplices a possibilidade de o ru formular a sua pretenso na prpria contestao, sem necessidade de reconvir. Mas dentre elas, possvel identificar duas categorias. H aquelas em que preciso que o ru, na contestao, formule pretenso contra o autor. Por exemplo: as aes possessrias. O ru pode formular pedido contra o autor na contestao. Mas pode no formular, caso em que o juiz s examinar a pretenso do autor. Mas h as intrinsecamente dplices, como a prestao de contas, em que o juiz pode reconhecer crdito em favor do ru, e condenar o autor a pag-lo, independentemente de pedido. Na pretenso prestao de contas est nsita a noo de que, aquele contra quem for reconhecido o saldo, deve pag-lo, independentemente de ser autor ou ru.
7.4. A ao de exigir contas e a de prest-las

Havendo uma relao jurdica da qual resulte a obrigao de prestar contas, e tendo a ao natureza dplice, h legitimidade tanto daquele que as tem de prestar como daquele que pode exigi-las. H duas aes diferentes: para exigir contas, e para d-las. Imagine-se que, durante algum tempo, A administrou bens de B. B pode exigir de A que preste contas; e A pode ajuizar ao para prestar a B as contas, liberando-se da obrigao de prest-las. Para que haja interesse preciso que: aquele que tem obrigao de prestar contas, se recuse a faz-lo; ou aquele a quem as contas devem ser prestadas, se recuse a receb-las; que haja divergncia sobre a existncia e o montante do saldo apontado nas contas prestadas. Havendo acordo sobre a obrigao de prestar contas, e sobre o valor do saldo credor ou devedor, as contas podem ser prestadas extrajudicialmente.
7.5. Da ao de exigir contas 7.5.1. Procedimento

Vem tratado no art. 915 do CPC. proposta por aquele cujos bens foram administrados por outrem. O que caracteriza o seu procedimento a existncia, em regra, de duas fases: a primeira, para que o juiz decida sobre a existncia ou no da obrigao de o ru prestar contas. Se o juiz decidir que no, o processo encerra-se nessa fase; mas se decidir que sim, haver uma segunda, que servir para que o ru preste as contas, e o juiz possa avaliar se o fez corretamente, reconhecendo a existncia de saldo credor ou devedor.
7.5.1.1. Primeira fase

A petio inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC, cuidando o autor de expor com clareza as razes pelas quais tem o direito de exigir contas do ru. Na inicial, ele pedira ao juiz que mande citar o ru para, no prazo de cinco dias as apresentar ou contestar a ao.

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Citado, o ru poder ter uma entre vrias condutas possveis: pode reconhecer a obrigao de prestar contas, e j as apresentar, caso em que o juiz considerar superada a primeira fase e passar desde logo segunda. O juiz ouvir o autor sobre as contas prestadas, no prazo de cinco dias e determinar as provas necessrias, podendo, se necessrio, designar audincia de instruo e julgamento. Ao final, proferir sentena, na qual decidir se h saldo em favor de alguma das partes; pode permanecer inerte, sem contestar nem prestar as contas solicitadas, caso em que o juiz, aplicando ao ru os efeitos da revelia, julgar antecipadamente a lide, determinando que o ru preste ao autor as contas solicitadas, no prazo de 48 horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor apresentar; pode apresentar resposta. Na contestao, o principal fundamento ser a inexistncia da obrigao de prestar contas, seja porque a relao que havia entre as partes no o impe, seja porque as contas j foram prestadas extrajudicialmente. O juiz determinar as provas necessrias, e ao final proferir sentena. Caso seja de procedncia, o ru ser condenado a prestar contas em 48 horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor apresentar. O ru ainda pode valer-se das excees rituais. E at mesmo de reconveno, desde que o objeto desta no seja o reconhecimento de saldo em seu favor, j que para tanto no h necessidade de reconvir, dada a natureza dplice da ao. Mas a reconveno pode ter outra finalidade. Por exemplo: o autor postula que o ru seja condenado a prestar contas em razo de um contrato, e o ru reconvm para obter a declarao de nulidade deste; pode o ru contestar, negando a obrigao de prestar contas, mas, ao mesmo tempo, j apresent-las. O processo passar desde logo segunda fase, seguindo-se o procedimento do 1, do art. 915. Ao apresentar as contas, o ru reconheceu a obrigao, cumprindo apenas verificar se elas esto corretas e se h saldo em favor dos litigantes.
7.5.1.2. Da sentena que encerra a primeira fase da ao de exigir contas

Conquanto o ato que condene o ru a prestar contas no ponha fim ao processo, marcando apenas a passagem para a segunda fase, a sua natureza de sentena, por fora de dispositivo legal expresso. Trata-se do art. 915, 2, do CPC, que assim dispe: Se o ru no contestar a ao ou no negar a obrigao de prestar contas, observar-se- o disposto no art. 330; a sentena, que julgar procedente a ao, condenar o ru a prestar as contas no prazo de quarenta e oito horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor apresentar. O recurso cabvel ser apelao, dotada de efeito suspensivo. H controvrsias sobre o momento oportuno para a condenao em honorrios advocatcios, em caso de procedncia. Ao proferir a sentena condenando o ru a prestar contas, o juiz o condenar ao pagamento de honorrios. Se ele as prestar, e o autor aceit-las, no haver a fixao de novos honorrios, correspondentes segunda fase. Mas, se nesta surgir controvrsia

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do que pode resultar a necessidade de provas, como a pericial e a testemunhal novos honorrios devero ser fixados. Pode ocorrer, por exemplo, que o ru seja condenado na primeira fase a pagar honorrios, porque se recusou a faz-lo. Mas que, na segunda fase, ele as preste assim que intimado, e que o autor as impugne, reputando-as incorretas. Sero determinadas as provas necessrias, e se o juiz verificar que a razo estava com o ru, ser o autor condenado em honorrios.
7.5.1.3. Segunda fase da ao de exigir contas

Tendo o ru sido condenado a prestar contas, passar-se- segunda fase, na qual ele ser intimado para o fazer, em 48 horas, sob pena de no poder impugnar as que forem apresentadas pelo autor. O ru poder tomar duas atitudes possveis: apresentar as contas, caso em que a segunda fase processar-se- na forma do art. 915, 1 do CPC: O autor ser ouvido em cinco dias. Se no as aceitar, o juiz determinar as provas necessrias e, ao final, julgar. Mas preciso que as contas sejam prestadas na forma do art. 917 do CPC. Se o ru apresentar contas, sem obedecer forma exigida por lei, o juiz no as considerar prestadas; no prestar as contas, caso em que se proceder na forma do art. 915, 3, 2 parte do CPC: o autor as apresentar no prazo de dez dias, e elas sero julgadas ao prudente arbtrio do juiz, que poder determinar, se necessrio, exame pericial contbil. O ru omisso perde o direito de apresentar contas e de impugnar as que o autor apresentar. Mas isso no significa que o juiz v acolher as do autor. preciso examin-las e, se necessrio, determinar as provas para formar a sua convico. No pode o juiz permitir que o autor se valha da proibio de o ru impugn-las, para perpetrar abusos, cobrando mais do que devido. Na dvida, o juiz determinar a realizao de exame pericial contbil. Se o ru no prestar contas, e o autor tambm no o fizer, o processo no ter como prosseguir. Cumpre ao juiz intimar o autor para que andamento ao feito, sob pena de extino sem julgamento de mrito.
7.6. Da ao de dar contas 7.6.1. Procedimento

Vem prevista no art. 916 do CPC: Aquele que estiver obrigado a prestar contas requerer a citao do ru para, no prazo de cinco dias, aceit-las ou contestar a ao. Difere esta ao da de exigir contas, porque a iniciativa daquele que est obrigado a prest-las, e quer eximir-se da obrigao. Por isso, no haver a discusso sobre a existncia da obrigao de prestar contas, j que o prprio obrigado a reconhece. S h interesse se a pessoa a quem as contas so destinadas se recusa a receb-las ou a aceit-las. Normalmente, a razo para a recusa a divergncia quanto ao conte do e aos valores do saldo. Mas ainda possvel que possa fundar-se na inexigibili dade ou extemporaneidade das contas.

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No haver duas fases, como na ao de exigir contas. O autor apresentar a inicial, que deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC, indicando as razes pelas quais deve prestar as contas, e informando sobre a recusa do ru em aceit-las. A inicial deve vir instruda com as contas e com os documentos necessrias sua instruo. O ru ser citado para, no prazo de cinco dias, aceit-las ou contestar. No primeiro caso, o processo ser extinto com julgamento de mrito, por ter havido reconhecimento jurdico do pedido. Se o ru no manifestar-se, o juiz consider-lo- revel e julgar antecipadamente, salvo nas hipteses em que a revelia no produzir efeitos. Se o ru contestar as contas, o juiz determinar as provas necessrias, incluindo percia contbil, e designar audincia de instruo e julgamento. Mas, para que o juiz possa levar em conta as alegaes do ru, preciso que ele impugne as contas de autor de forma especificada, apontando de forma discriminada os erros do clculo. Ao final, o juiz julgar as contas, verificando se h saldo em favor de alguma das partes.
7.7. Forma pela qual as contas devem ser prestadas, tanto na ao de exigir como na de dar contas

O art. 917 do CPC esclarece que as contas assim do autor como do ru, sero apre entadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e aplicao das despesas, s bem como o respectivo saldo; e sero instrudas com os documentos justificativos. O que a forma mercantil? Aquela em que todos os itens que compe o crdito e o dbito, o ativo e o passivo, so discriminados, havendo uma coluna referente s receitas e outra s despesas, que devem ser indicadas em ordem cronolgica. A razo permitir quele a quem as contas devem ser prestadas que possa examin-las e indicar equvocos. As contas devem vir acompanhadas dos documentos comprobatrios. Se houver a indicao de gastos, indispensvel que sejam comprovados com os recibos ou notas fiscais correspondentes. Se aquele que deve prestar contas no as apresenta dessa maneira, o juiz as considerar no prestadas. Se a ao de exigir contas, o juiz devolver ao autor a possibilidade de, em dez dias, apresent-las, sem que o ru possa impugnar; se de dar contas, o juiz, depois de conceder prazo de emenda, indeferir a inicial e extinguir o processo.
7.8. Prestao de contas por dependncia

Vem tratada no art. 919 do CPC: As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositrio e de outro qualquer administrador sero prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e no o fazendo no prazo legal, o juiz poder destitu-lo, sequestrar os bens sob sua guarda e glosar o prmio ou gratificao a que teria direito. A peculiaridade que as pessoas indicadas administram bens alheios por determinao judicial, e devem prestar contas de sua gesto.

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No haver ao autnoma, mas um incidente em apenso. A determinao para que as contas sejam prestadas pode ser do prprio juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico. Como se trata de mero incidente, as contas no sero julgadas por sentena, mas deciso interlocutria agravvel. Verificada a existncia de saldo a ser pago pelo administrador, ele o far sob pena de incorrer nas sanes do art. 919 do CPC. Esse incidente no impede que eventuais interessados possam se valer da ao autnoma de prestao de contas contra o administrador. Ainda que o juiz tenha, por exemplo, determinado que o inventariante preste contas de sua gesto, no inventrio, um dos herdeiros, ou qualquer outro interessado pode ajuizar ao autnoma, que seguir os procedimentos mencionados nos itens anteriores.
8. Aes PossessriAs 8.1. Introduo 8.1.1. A proteo possessria

A lei brasileira confere proteo posse, permitindo que o possuidor a defenda de eventuais agresses de duas maneiras: pela autotutela e heterotutela (aes possessrias). A autotutela vem tratada no art. 1.210, 1, do CC: O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno ou restituio da posse. Esse mecanismo de defesa, conquanto de grande interesse, foge ao mbito de nossos estudos, j que feito sem a instaurao de processo, e sem a interveno do Judicirio. O que os interessa so as aes possessrias e seu procedimento (heterotutela), examinados no item seguinte.
8.1.2. As aes possessrias

So trs as aes ou interditos possessrios, previstos em nosso ordenamento jurdico: a ao de reintegrao de posse, a de manuteno de posse e o interdito proibitrio. O que as caracteriza a pretenso do autor, de recuperar, conservar ou proteger a posse, objeto de agresses ou ameaas. A ao, para ser qualificada de possessria, tem de estar fundada na posse do autor, que vem sendo agredida ou est em vias de o ser. No interessa se o bem de propriedade do autor, mas se ele tem ou teve posse, e se ela lhe foi tirado de forma indevida. Para uma melhor compreenso das aes possessrias, cumpre compar-las com outras que, conquanto afins, no tm a mesma natureza.
8.1.2.1. Outras aes, que no podem ser confundidas com as possessrias 8.1.2.1.1. Ao de imisso de posse

O nome poderia levar o leitor a pensar que se trata de ao possessria. Mas no : a ao petitria, fundada no na posse mas na propriedade.

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A ao de imisso de posse aquela atribuda ao adquirente de um bem, que tenha se tornado seu proprietrio, para ingressar na posse pela primeira vez, quando o alienante no lhe entrega a coisa. Essa ao nunca poderia ter natureza possessria, porque o seu autor no tem nem nunca teve posse. O seu objetivo obt-la pela primeira vez, quando se obtm a propriedade da coisa. Aquele que compra um bem tem o direito de o ter consigo. Se o vendedor no a entrega, a ao adequada no ser possessria, porque o adquirente no quer a coisa para si por ser um possuidor esbulhado ou turbado, mas por ter adquirido a propriedade e ser o novo dono da coisa. Mas, s vezes, no contrato de alienao de bens, as partes fazer constar uma clusula especial, pela qual, por meio daquele instrumento, o vendedor transfere ao comprador no s a propriedade, mas a posse do bem. Com isso, o comprador tornarse- possuidor, ainda que no apreenda a coisa. A sua posse decorrncia da clusula contratual, que se chama constituti. Havendo recusa do vendedor em entregar a coisa, o comprador poder valer-se da ao possessria, j que pela clusula constituti houve transferncia da posse, e se o vendedor no a entregar, ficar configurado o esbulho. Mas s se houver a clusula. Sem ela, o comprador s ter a propriedade, tendo que se valer da ao de imisso de posse, que nada mais que uma espcie de ao reivindicatria, de ao do proprietrio para, com fundamento no domnio, haver a posse do bem. A vantagem da ao possessria sobre a imisso de posse a que a primeira, preenchidos os requisitos, permitir ao juiz conceder liminar especfica.
8.1.2.1.2. Ao reivindicatria

Tanto o proprietrio, privado injustamente do bem, quanto o possuidor es bulhado, tm o direito de reaver o bem que lhe foi tirado indevidamente. O pro prietrio, por fora do disposto no art. 1.228, do CC, que lhe d o direito de reaver a coisa do poder de quem injustamente a possua ou detenha. J o possuidor tem direito de reaver a coisa, porque a posse protegida por lei, e no pode ser tirada do possuidor de forma indevida, ilcita. Imagine-se, por exemplo, que A seja proprietrio de um bem, e B o seu possuidor, que o tenha consigo sem autorizao do dono. O proprietrio pode ajuizar ao reivindicatria para reav-lo, e se provar a sua condio, ter xito. Mas nem mesmo ele (muito menos outras pessoas) podem tomar a coisa do possuidor, indevidamente, com emprego de violncia, clandestinidade ou precariedade. Se isso ocorrer, o possuidor merecer a proteo possessria, at mesmo contra o proprietrio, que tomou a coisa fora. A ao reivindicatria a que tem o proprietrio para, com base em seu direito, reaver a posse da coisa, que est indevidamente com o terceiro; a ao possessria a ao que tem o possuidor, cuja posse est sendo agredida ou ameaada. O fundamento da primeira o direito de propriedade e o direito de sequela do proprietrio, de buscar a coisa em mos de quem quer que com ela esteja indevidamente; o fundamento da possessria o direito do possuidor de manter a posse, impedindo que ela lhe seja tirada por meios indevidos. A posse pode ser tirada do pos-

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suidor apenas por meios lcitos, como pelo ajuizamento de ao reivindicatria pelo dono. Mas no por esbulho, turbao ou ameaa, caso em que o possuidor poder defender-se pela autotutela e pelas aes possessrias at mesmo contra o dono.
8.1.2.1.3. Ao de nunciao de obra nova

Conquanto pressuponha que o autor seja proprietrio ou possuidor do bem, a nun ciao de obra nova no possessria, porque no tem por finalidade prote ger a posse. Sua funo permitir quele que tem posse ou propriedade impedir a construo de obra nova em imveis vizinhos; ou o condmino, que impea que o coproprietrio altere a coisa comum.
8.1.2.1.4. Embargos de terceiro

a ao que mais se aproxima das possessrias. Sua funo permitir ao terceiro, que no parte do processo, recuperar a coisa objeto de constrio judicial. No possessria porque pode ser ajuizada no apenas pelo possuidor, mas tambm pelo proprietrio, e visa proteger o terceiro, no propriamente de esbulho, turbao ou ameaa, mas de apreenso judicial indevida.
8.1.3. As trs interditos possessrios

As aes possessrias so tambm chamadas interditos possessrios. So elas: a reintegrao de posse, a manuteno de posse e o interdito proibitrio, cabveis quando houver, respectivamente, esbulho, turbao ou ameaa. O que permite identificar qual a adequada o tipo de agresso que a posse sofreu. preciso identificar cada um desses tipos: esbulho: pressupe que a vtima seja desapossada do bem, que o perca para o autor da agresso. o que ocorre quando h uma invaso e o possuidor expulso da coisa; turbao: pressupe a prtica de atos materiais concretos de agresso posse, mas sem desapossamento da vtima. Por exemplo: o agressor destri o muro do imvel da vtima; ou ingressa frequentemente, para subtrair frutas ou objetos de dentro do imvel; ameaa: no h atos materiais concretos, mas o agressor manifesta a inteno de consumar a agresso. Se ele vai at a divisa do imvel, e ali se posta, armado, com outras pessoas, dando a entender que vai invadir, haver ameaa. Mas nem sempre nos casos concretos ser fcil identificar quando h esbulho, turbao ou ameaa. H casos que ficam em uma zona cinzenta, que alguns podem classificar de uma maneira, e outros por forma distinta. Imagine-se que o agressor invadiu o terreno da vtima, e a desapossou de uma pequena parte, permitindo que permanecesse no restante: haver esbulho ou turbao? Ou que uma pessoa se poste na entrada de um imvel, e ameace as pessoas que queiram ingressar. Haver apenas ameaa? Mas se ela for de tal ordem que nem o proprietrio consiga entrar, no haver esbulho?

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A lei material no foi precisa, nem estabeleceu com exatido os limites distintivos entre as diversas formas de agresso. Por essa razo, e para evitar eventuais pre j uzos vtima, no momento de escolher a ao adequada, a lei considerou as trs aes possessrias fungveis entre si, permitindo que o juiz conceda uma forma de proteo possessria diferente da que foi postulada, sem que a sua sentena seja extra petita.
8.2. Peculiaridades das aes possessrias

Antes de examinarmos o procedimento especial das aes possessrias de fora nova, convm conhecer algumas de suas peculiaridades, teis para distingui-las de outras aes. Elas so exclusivas das trs aes possessrias acima mencionadas. So elas:
8.2.1. Fungibilidade

Vem expressamente prevista no art. 920 do CPC: A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. Em outras ocasies, tivemos oportunidade de ver que a lei processual se vale da fungibilidade para evitar prejuzo aos litigantes, em situaes nas quais pode haver dvida sobre qual a providncia adequada. Por exemplo, nos recursos, quando existe controvrsia a respeito da natureza da deciso recorrida; ou entre as tutelas de urgncia, quando o juiz verifica que a providncia postulada no a que assegure melhor a proteo ao postulante. Diante da dvida sobre a natureza da agresso posse, o legislador houve por bem considerar fungveis as aes possessrias. Ao faz-lo, a lei flexibilizou o princpio da adstrio do juiz ao pedido, permitindo que conceda medida diversa da postulada. Em duas circunstncias a fungibilidade poder ser utilizada: quando a parte qualificar a agresso de uma determinada maneira (por exemplo, como turbao), postulando a proteo correspondente e o juiz considerar que a qualificao adequada outra (por exemplo, esbulho). Ainda que tenha sido pedida a manuteno de posse o juiz conceder a reintegrao na posse, sem necessidade que a inicial seja aditada. E sua sentena no ser considerada extra ou ultra petita; quando, no curso do processo, um tipo de agresso transformar-se em outro. Por exemplo: no momento da propositura, havia apenas uma ameaa, ou uma tur b ao. Mas, depois de ajuizada, o ru perpetra o esbulho. No haver necessidade de alterar o pedido, podendo o juiz conceder a proteo possessria adequada nova circunstncia.
8.2.2. A cumulao de pedidos

O art. 292 do CPC autoriza, genericamente, a cumulao de pedidos, nos processos em geral, desde que compatveis entre si, o juzo tenha competncia para julgar todos, e os procedimentos sejam os mesmos.

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Ainda quando haja diferenas de procedimento, admite-se a cumulao desde que o autor observe, em relao a todos, o ordinrio, quando possvel. Uma importante particularidade das aes possessrias a que vem consignada no art. 921 do CPC: lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: I condenao em perdas e danos; II cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; III desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. O que h de peculiar que haver cumulao sem prejuzo do procedimento especial, sem que o autor possa postular a liminar possessria. Os pedidos mencionados nos incisos acima mencionados observam o procedimento ordinrio. A ao possessria que autoriza a concesso de liminar especfica a de fora nova, que observa o procedimento especial. Seria impossvel cumular tais pedidos, a menos que todos observassem o rito ordinrio, com o que ficar invi vel a liminar. No entanto, o art. 921 autoriza a cumulao, sem prejuzo do procedimento especial. Nada impede que alm desses, o autor cumule ainda outros pedidos, alm dos pre vistos no art. 921, como de resciso de contrato ou anulao do negcio jurdico. Mas ter de observar o procedimento ordinrio, o que inviabilizar a liminar especfica. Os pedidos que podem ser cumulados sem prejuzo do rito so: Reparao de danos: da agresso posse podem decorrer prejuzos. O invasor pode, por exemplo, provocar destruio e danos coisa. E pode impedir o possuidor de us-la, e retirar os frutos que ela produz. Pode haver lucros cessantes e danos emergentes. Multa cominatria. instrumento de preveno. O autor pede ao juiz que fixe uma multa suficientemente elevada para atemorizar o ru de, no futuro, tentar novas agresses posse. Essa multa fixa, e no se confunde com as astreites, as multas dirias que o juiz pode estabelecer como meio de coero para compelir o devedor a cumprir determinada obrigao. H controvrsia se, havendo nova agresso, a multa pode ser executada no mesmo processo em que foi fixada, ou se h necessidade de ajuizamento de um novo, para que se prove a nova agresso. Parece-nos que, ao fixar a multa, o juiz decide relao condicional, tal como permite o art. 572 do CPC. O ru incorrer em multa caso promova nova agresso. No h necessidade de nova ao, bastando ao autor que, na forma do citado artigo, faa a comprovao do novo ataque sua posse, para que possa executar a multa. Parece-nos que no necessria nova ao nem mesmo para expulsar o invasor, aps a segunda agresso posse. Ele ter descumprido a sentena anterior, que reconheceu a melhor posse do autor, bastando a esse que postule ao juiz o revigoramento do mandado de reintegrao de posse, sem prejuzo da multa. A multa cominatria o pedido principal nas aes de interdito proibitrio, cujo carter sempre preventivo, j que s h uma ameaa. Nas demais possessrias a multa no o pedido principal, mas pode ser postulada cumulativamente. Desfazimento de construo e plantao. Pode ocorrer que, no perodo em que esteve no imvel, o esbulhador realize construes e plantaes. Se o autor no as quiser, pode cumular, aos pedidos

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possessrios, o de que o ru seja compelido a, s suas expensas, promover o seu desfazimento.


8.2.3. Natureza dplice

O art. 922 do CPC estabelece que lcito ao ru, na contestao, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. Esse dispositivo atribui s possessrias, carter dplice, pois autoriza o ru a formular pedidos contra o autor, na contestao, sem reconvir. Pode ocorrer, por exemplo, que as divisas entre dois imveis no estejam muito claras. O autor acha que est sendo esbulhado, e o ru, por sua vez, pensa que o autor quem est desrespeitando as divisas. Proposta a ao, o ru, na contestao, pode alegar que a vtima, e postular ao juiz que conceda a ele a reintegrao de posse. O ru poder cumular, na contestao, os quatro pedidos indicados no art. 921, o possessrio, o de reparao de danos, o de multa e do desfazimento de construes e plantaes. S no pode pedir liminar, j que o procedimento s permite que seja postulada pelo autor. Sobre os pedidos formulados na contestao, o juiz ouvir o autor. Na sentena, os examinar todos os pedidos, de ambas as partes. Em razo da natureza dplice, em regra no caber reconveno nas aes possessrias, j que ela ser desnecessria. Mas no se pode afastar sua apresentao, quando o ru formular contra o autor algum pedido, que preencha os requisitos do art. 315 do CPC, mas no esteja entre aqueles do art. 921. Por exemplo: o ru pode reconvir para postular resciso ou anulao de contrato.
8.2.4. Exceo de domnio

Exceo expresso utilizada para se referir a defesa. A exceo de domnio consiste na possibilidade de o ru defender-se, com xito, na ao possessria, alegando a sua qualidade de proprietrio do bem. Uma vez que a ao possessria, poderia o juiz julg-la decidindo com fulcro na propriedade, em vez de ater-se questo da posse? Em princpio, no poderia haveria dificuldade nessa questo, pois posse e propriedade so coisas diferentes, e a primeira pode ser protegida at mesmo contra a segunda, se o proprietrio se vale de meios indevidos ou ilcitos, para retirar a coisa do possuidor. Mas a exceo de domnio tornou-se tema complexo por fora do art. 505 do Cdigo Civil de 1916, cuja redao era bastante confusa: No obsta manuteno ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de outro direito sobre a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio. As duas partes mostravam-se em franca contradio: enquanto a primeira dizia que a possessria deve ser julgada exclusivamente com base na posse, no

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interessando a questo do domnio, a segunda dizia que a ao no poderia ser julgada a favor de quem no fosse o proprietrio. Afinal, a questo da propriedade interessava ou no para o julgamento da possessria? Depois de muita discusso, pacificou-se a jurisprudncia no sentido de que, em princpio, o juiz deveria ater-se posse, no interessando quem era o proprietrio. Apenas em um caso, era possvel julgar com base na propriedade. Era aquele indicado na Smula 487 do Supremo Tribunal Federal: Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela disputada. Se a ao for possessria, mas ambas as partes autor e ru invocarem a sua condio de proprietrios, o juiz poder julg-la em favor de quem demonstrar tal qualidade. Ou seja: a possessria decide-se apenas com base na posse, salvo se ambas as partes arvorarem-se em proprietrias, caso em que o juiz decidir em favor de quem comprovar melhor seu direito. Essa discusso s fazia sentido por causa da segunda parte do art. 505 do CC de 1916, que autorizava a discusso dominial no bojo da ao possessria. O novo Cdigo Civil, no art. 1.210, 2, dispe: No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. A lei no traz exceo regra, e no permite mais, em nenhuma hiptese, que nas aes possessrias se alegue ou se discuta propriedade, ou que o juiz julgue com base nela. No h mais em nosso ordenamento jurdico, em nenhuma circunstncia, a exceo de domnio, e o ru no pode, com sucesso, defender-se invocando a sua condio de proprietrio. O juiz dever ater-se posse, sem pronunciar-se a respeito da propriedade. Est revogada, portanto, a Smula 487 do STF.
8.2.5. Impossibilidade de, no curso das possessrias, ser intentada ao de reconhecimento de domnio

Dispe o art. 923 do CPC: Na pendncia do processo possessrio defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio. Esse dispositivo mostra a preocupao do legislador em manter estanques o juzo petitrio e o possessrio. Se uma das partes pudesse ajuizar ao dominial contra a outra, versando sobre o mesmo bem, haveria necessidade de reunio de aes, por conexidade, e a propriedade acabaria interferido no julgamento da ao possessria. Por isso, na pendncia da ao possessria portanto, desde o seu ajuizamento at o trnsito em julgado no se admite ao de reconhecimento de domnio. A proibio temporria: concluda a ao possessria, aquele que quiser propor ao dominial poder faz-lo. Mas se o fizer pendente a possessria, o processo ser extinto sem julgamento de mrito, por falta de pressuposto processual negativo, o que poder ser conhecido pelo juiz de ofcio. No h inconstitucionalidade na vedao legal, porque o proprietrio no fica privado, em definitivo, de seu acesso justia, mas somente enquanto tramita a ao possessria.

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Um exemplo pode aclarar a situao. Imagine-se que A seja possuidor de um bem, e B o seu proprietrio. Se B quiser reaver o bem, dever ajuizar em face de A ao reivindicatria que, se acolhida, obrigar restituio. Mas se B, em vez disso, for at o imvel e tom-lo fora, ou de forma clandestina, A poder ajuizar contra ele ao possessria, porque B, embora proprietrio, perpetrou esbulho. No adianta B alegar em defesa a sua condio de dono, j que no mais se admite a exceo de domnio no Brasil. Ele no poder ainda ajuizar ao reivindicatria contra A, enquanto a possessria estiver pendente. Comprovado o esbulho, o juiz acolher a possessria e mandar B restituir o bem a A. S ento B poder ajuizar em face de A ao reivindicatria, para reaver a coisa por meios legtimos.
8.3. Procedimento das aes possessrias 8.3.1. Os dois tipos de procedimento

Existem dois tipos de ao possessria: a de fora nova e a de fora velha. O que as distingue o procedimento, o que fica evidenciado pelo art. 924 do CPC: Regem o procedimento de manuteno e reintegrao de posse as normas da seo seguinte, quando intentada dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio. A ao de fora nova aquela intentada dentro do prazo de ano e dia, a contar da data do esbulho ou da turbao. O que a caracteriza o procedimento especial, em que h a possibilidade de liminar prpria, com requisitos especficos. Se o autor propuser a ao depois de ano e dia, ela observar o procedimento comum. A posse obtida indevidamente, com violncia, clandestinidade, precariedade, ou outro meio ilcito, continua injusta mesmo depois do prazo de ano e dia. A vtima do esbulho ou turbao poder valer-se com sucesso da possessria mesmo depois desse prazo; mas a ao intentada no ter procedimento especial, mas comum. O transcurso desse prazo no tem relevncia na qualificao da posse, mas no procedimento da ao possessria. No caso da violncia ou clandestinidade, o prazo de ano e dia corre da cessao de uma e outra, porque s ento o invasor adquirir a posse, nos termos do art. 1.208 do CC. Antes disso, ter apenas deteno. No caso da precariedade, o prazo corre do momento em que o esbulhador evidencia a sua mudana de nimo em relao coisa, por no reconhecer mais a obrigao de restitu-la. Proposta at um ano e um dia depois, a ao seguir o procedimento especial, tenha por objeto bem mvel ou imvel; passado o prazo, o procedimento ser o ordinrio, a menos que o valor da causa seja at sessenta salrios mnimos, caso em que ser o sumrio. O procedimento especial, que ser examinado nos itens seguintes, s tem de par ticular a fase de liminar, que pode ser deferida de plano ou aps a audincia de justificao. Ultrapassada essa fase, prosseguir-se- pelo procedimento ordinrio.

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8.3.2. Procedimento especial

Ser observado nas aes possessrias de fora nova, ajuizada at um ano e dia aps a agresso posse. O que o torna especial a liminar, que pode ser concedida de plano ou aps a audincia de justificao. Com a autorizao, dada pelo art. 273 do CPC, para concesso de tutelas antecipadas em geral, caberia indagar se no teriam desaparecido as diferenas entre a possessria de fora nova e a de fora velha, j que em ambas possvel o juiz deferir a medida possessria requerida desde logo. A resposta negativa: as diferenas persistem, porque a liminar deferida na ao possessria de fora nova, conquanto antecipe a providncia possessria postulada, tem requisitos muito diferentes da tutela antecipada genrica do art. 273. Esta exige prova inequvoca da verossimilhana do direito alegado, e risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Sem esses requisitos, ser negada. Como exi ge-se risco de dano, essa medida considerada tutela de urgncia. J a liminar pos sessria no exige perigo, nem urgncia, mas somente que o autor demonstre, em cognio sumria, que tinha a posse e foi esbulhado ou turbado, h menos de ano e dia. Por isso, o que torna peculiar o procedimento da ao possessria no propriamente a liminar, mas a possibilidade de que seja deferida com requisitos especficos, que no se confundem os das tutelas antecipadas em geral, previstos no art. 273, do CPC. Nos itens seguintes, sero examinados alguns dos aspectos mais importantes do procedimento especial das aes possessrias.
8.3.2.1. Competncia

Se a ao possessria tiver por objeto bem mvel, a competncia ser do domiclio do ru (art. 94, do CPC); se tiver por objeto bem imvel, a competncia ser a do foro de situao da coisa (art. 95). Para fins de outorga uxria, as possessrias so tratadas como aes pessoais, que dispensam a autorizao do cnjuge, exigida nas aes reais imobilirias. gra Mas, para fins de competncia, elas so tratadas como reais, pois seguem a re das aes reais imobilirias, devendo ser propostas no foro de situao da coisa. Trata-se de competncia absoluta. Essas concluses valem tanto nas aes de fora nova, como de fora velha.
8.3.2.2. Legitimidade ativa

Quem pode promover ao possessria o possuidor que alega ter sido esbulhado, turbado ou ameaado. O proprietrio no ter legitimidade, a menos que tambm seja possuidor. Em caso de morte, a legitimidade passar a seus herdeiros e sucessores, a quem a posse se transmite de pleno direito (art. 1.207 do CC). Mas a ao possessria poder ser ajuizada tanto pelo esplio (caso no tenha ainda havido partilha de bens), representado pelo inventariante, quanto pelos herdeiros individualmente.

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Em caso de sucesso entre vivos, por cesso dos direitos possessrios, o cessionrio ter legitimidade para defender a posse, j que a ele facultado unir a sua posse de seu antecessor (art. 1.289, 2 parte). A ao possessria poder ser ajuizada por qualquer tipo de possuidor: direito ou indireto, natural ou civil, justo ou injusto. Para que se compreenda porque at o possuidor injusto pode propor ao possessria, indispensvel recordar o carter relativo da injustia da posse. Por exemplo: se A esbulhado por B, a posse de B injusta em relao a A. Mas se, posteriormente, C tentar tomar a coisa fora de B, agora a posse de B ser justa em relao C. Por isso, B poder ajuizar com sucesso ao possessria em face de C, ainda que, em relao a A, a posse dele seja injusta.
8.3.2.3. Legitimidade passiva

daquele que perpetrou a agresso posse, a quem se imputa a qualidade de autor do esbulho, turbao ou ameaa. Se tiver falecido, do esplio ou herdeiros. Se tiver havido transferncia a terceiros, a vtima s poder valer-se da ao sessria com sucesso, se eles tiverem recebido a coisa de m-f. o que o art. pos 1.212 do CC estabelece que: O possuidor pode intentar a ao de esbulho, ou a de indenizao, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. Se o esbulhador transfere a posse da coisa a um terceiro de boa-f, que a recebeu ignorando o vcio que a contaminava, a vtima do esbulho no poder ajuizar a ao possessria com sucesso. Se ela for proprietria, valer valer-se da ao reivindicatria contra o terceiro de boa-f, mas, se tiver apenas posse, no conseguir reav-la. Poder somente postular reparao de danos em face do esbulhador. Se o autor da agresso posse for incapaz, a ao ser ajuizada contra os seus pais ou responsvel.
8.3.2.3.1. Cabe ao possessria contra a Fazenda Pblica?

A resposta afirmativa, desde que a Fazenda tenha-se apossado indevidamente de bens alheios. Mas h duas ressalvas: o art. 928, pargrafo nico, estabelece: Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. Esse dispositivo no veda a concesso de liminares contra a Fazenda, mas exige que primeiro se ouam os representantes judiciais, pelas razes que sero expostas em seguida; a Fazenda Pblica pode dar rea ocupada uma finalidade pblica, construindo no local, por exemplo, uma escola, um hospital ou uma repartio. Nesse caso, por fora do princpio da supremacia do interesse pblico, o possuidor (e o proprietrio) perdero a coisa, mas sero ressarcidos pelos prejuzos que sofreram. Tais prejuzos podero ser cobrados pelo proprietrio, na chamada desapropriao indireta ou pelo possuidor, j que tambm a posse tem valor econmico.

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8.3.2.3.2. O que fazer quando h muitos invasores, que no podem ser identificados?

So notrios os casos de invases perpetradas por grande nmero de pessoas, cuja identidade desconhecida da vtima. Se no puder ser apurada, a ao poder ser proposta contra todos indistintamente, sem que se identifique um a um. No sendo possvel a citao pessoal, seja porque o local tornou-se inacessvel, seja porque no possvel identificar os invasores, o juiz autorizar que seja feita por edital, na forma do art. 231, I e II, do CPC.
8.3.2.4. Petio inicial

No h peculiaridades na petio inicial da possessria, que deve preencher todos os requisitos do art. 282 do CPC. Os maiores cuidados que o autor deve ter so o de indicar com preciso o bem objeto da pretenso para que, em caso de acolhimento do pedido, seja possvel cumprir o mandado de reintegrao ou manuteno de posse. Alm disso, precisar descrever com clareza em que consiste ou consistia a sua posse, e de que maneira se verificou o esbulho, turbao ou ameaa. Afinal, essas informaes so indispensveis por constiturem o pedido e os seus respectivos fundamentos. O valor da causa deve ser o do bem reclamado.
8.3.2.5. Liminar

o que torna especial o procedimento das possessrias de fora nova. Consiste na possibilidade de o juiz determinar, de plano, a reintegrao ou a manuteno de posse. Ou ainda fixar de plano a multa preventiva, no interdito proibitrio. Ela tem natureza de verdadeira tutela antecipada, j que concede no incio do processo aquilo que s seria concedido ao final. No a tutela antecipada genrica do art. 273, do CPC, cujos requisitos j foram examinados. Mas especfica, prpria das aes de fora nova. Os seus requisitos so enumerados no art. 927 do CPC: Incumbe ao autor provar: I a sua posse; II a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III a data da turbao ou do esbulho; IV a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao. Ela no tutela de urgncia, porque no exige risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Decorre do direito material, que d ao titular da posse, esbulhado h at ano e dia, o direito de reaver a coisa de imediato, independentemente da existncia de perigo. O juiz examinar os requisitos do art. 927 em cognio sumria, porque o ru, quando da liminar, no ter tido oportunidade de manifestar-se e apresentar a sua verso.

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8.3.2.6. Quando pode ser deferida a liminar?

A liminar tpica das aes possessrias deferida sempre antes da ouvida do ru, antes de que ele tenha tido oportunidade de oferecer resposta. Pode ser deferida: de plano, assim que apresentada a inicial, desde que esteja de tal forma instruda que o juiz, em cognio sumria, se convena do preenchimento dos requisitos do art. 927 do CPC. A liminar ser dada antes que o ru seja citado. O prazo de contestao correr da data da juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido. No muito comum que a liminar seja deferida de plano, porque, tendo a posse aspectos fticos, nem sempre possvel, com a inicial, trazer todos os elementos para o convencimento do juiz; aps a audincia de justificao. Se o juiz quiser maiores esclarecimentos, para apreciar a liminar, ser designada audincia de justificao. Sua finalidade dar ao autor a oportunidade de produzir provas dos requisitos da medida. Com frequncia, somente com prova oral se poder apurar, ainda em cognio sumria, se o autor tem ou teve mesmo a posse, e se houve o esbulho ou a turbao h at ano e dia.
8.3.2.6.1. Pode a audincia de justificao ser designada de ofcio?

No havendo elementos suficientes para o deferimento de plano da liminar, o juiz designar audincia de justificao. Mas, para isso, preciso que tenha havido requerimento do autor, ou a audincia pode ser determinada de ofcio? Se no houver elementos suficientes e o autor no a tiver requerido, deve o juiz indeferir a liminar? H controvrsia doutrinria a respeito. Mas prevalece, e com razo, o entendimento de que, se houve o requerimento de liminar, est implcito o pedido de que o juiz, caso no a conceda de plano, designe audincia de justificao. Ainda que o autor no a pea expressamente, o juiz poder design-la, sem que sua deciso seja extra petita. Nesse sentido, o acrdo no AgRG no Ag 113.817-SP, Rel. Min Massami Uyeda, DJU de 12.06.2009/SP.
8.3.2.6.2. Procedimento da audincia de justificao

Designada audincia, o juiz determinar a citao do ru, intimando-o da data marcada. No lcito que ela se realize, sem que o ru tenha sido citado pois, conquanto ele no possa produzir provas, tem o direito de acompanh-las. Se necessrio, a citao ser feita por edital ou com hora certa. Conquanto o ru seja citado antes da audincia, o prazo de resposta ainda no estar correndo, pois se passar a fluir do momento em que ele tiver cincia da deciso a respeito da liminar. Ela sempre examinada sem a ouvida do ru, ainda que tenha sido designada audincia de justificao. Por isso, a sua participao limitada. Ele pode ape nas participar da ouvida das testemunhas do autor, mas no pode arrolar as

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suas. Isso no ofende o princpio constitucional do contraditrio, porque oportunamente o ru ser ouvido, e ter toda oportunidade de manifestar-se. Haver contraditrio diferido. S o autor poder arrolar testemunhas, j que a funo da audincia dar-lhe oportunidade de produzir provas para a liminar. Essa audincia no se confunde com a de instruo e julgamento, na fase de instruo, na qual o juiz colher tanto as provas orais requeridas pelo autor quanto pelo ru. O ru poder assistir audincia, e, desde que acompanhado de advogado, participar da ouvida das testemunhas do autor, seja formulando perguntas, seja oferecendo contradita. No h bice a que, nessa audincia, apresente documentos, que possam esclarecer alguma circunstncia importante. Por exemplo, a realizao de feitorias necessrias e teis na coisa, enquanto possuidor de boa-f, o que lhe ben daria o direito de reteno. Nessa audincia, presentes as partes, o juiz tentar a conciliao. Se no tiver sucesso, ouvir as testemunhas do autor e apreciar a liminar, ou na prpria audincia, ou no prazo de dez dias.
8.3.2.6.3. O prazo de resposta do ru, quando h audincia de justificao

Designada audincia, o ru ser citado, mas o prazo de resposta no fluir da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido, mas da intimao do ru sobre a deciso que apreciou a liminar, concedendo-a ou denegando-a. Se o juiz proferir essa deciso na prpria audincia de justificao, o ru sair ciente e o seu prazo fluir a partir de ento. Se decidir no prazo de dez dias, s a partir da intimao o prazo passar a fluir. Se o ru j tiver advogado, ela ser feita pela imprensa. Do contrrio, ter de ser pessoal.
8.3.2.6.4. A deciso que concede a liminar e os meios de impugnao

A liminar apreciada em deciso interlocutria. O juiz dever fundament-la. O recurso adequado ser o agravo de instrumento. Caso a medida seja deferida, o ru poder postular ao relator que conceda efeito suspensivo; caso seja denegada, caber ao autor pedir o efeito ativo. Interposto o agravo, o juiz sempre poder fazer o juzo de retratao. Mas, mesmo que no haja recurso, poder modificar a sua deciso anterior, desde que venham aos autos novos elementos, considerados tais aqueles que at no constavam dos autos.
8.3.2.7. A resposta do ru

O prazo para contestao ser de quinze dias, a partir da juntada aos autos do mandado de citao, quando no houver justificao prvia; ou a partir da intimao do ru a respeito da deciso sobre a liminar, se a audincia tiver sido realizada. So admissveis todos os meios de resposta: a contestao, as excees rituais e at mesmo a reconveno. Mas, dada a natureza dplice das possessrias, s caber reconveno para que o ru formule pretenses distintas daquelas enumeradas no

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art. 921 do CPC. Mas admite-se para que o ru, por exemplo, pea a resoluo ou a anulao de um contrato.
8.3.2.8. O restante do procedimento

A nica particularidade do procedimento especial a fase da liminar. Com a resposta, o procedimento ser o ordinrio. Em caso de acolhimento do pedido, o juiz determinar a expedio de mandado de reintegrao ou manuteno de posse, j que a sentena executiva lato sensu.
8.3.2.9. A reteno por benfeitorias

Uma questo tormentosa a do exerccio, pelo ru, do direito de reteno por benfeitorias, nas aes possessrias. Nas execues para entrega de coisa em geral, fundadas em ttulo extrajudicial (art. 621 e ss. do CPC) o direito de reteno por benfeitorias deve ser alegado em embargos, na forma do art. 745, IV, do CPC. Mas quando se trata de ao possessria, haver cumprimento da sentena, sem oportunidade de apresentao de embargos. Por essa razo, o ru deve, na prpria contestao, alegar que fez benfeitorias necessrias ou teis, e postular o ressarcimento, sob pena de ver reconhecido o seu direito de reter a coisa. No h necessidade de reconveno, dada a natureza dplice da ao possessria. Tem prevalecido, inclusive no Superior Tribunal de Justia, o entendimento de que, sob pena de precluso, o direito de reteno tem de ter sido reconhecido na fase de conhecimento, pois no havendo fase executiva subsequente, mas apenas expedio de mandado possessrio, a matria teria fico preclusa. Nesse sentido, o REsp 649.296-DF, publicado no DJE de 06 de novembro de 2006, rel. Min. Csar Asfor Rocha. O ru ter dificuldade para invocar o seu direito de reteno se a reintegrao de posse for deferida liminarmente. Afinal, a liminar sempre deferida sem a ou vida dele, sem que ele tenha oportunidade de defender-se e de invocar o direito de reteno. A soluo ser o ru, o mais rpido possvel, agravar de instrumento, pedindo a concesso de efeito suspensivo, sob o argumento de que, cumprida a liminar, sofrer prejuzo irreparvel, pois perder o direito de reteno; ou peticionar ao juiz, pedindo a suspenso ou revogao da liminar, trazendo um novo elemento, qual seja, a realizao das benfeitorias capazes de assegurar o direito de reteno.
8.3.2.10. Interdito proibitrio

O interdito proibitrio o tipo adequado de ao possessria quando ainda no houve agresso posse, mas to somente ameaa. Tem certas peculiaridades, que o distinguem das demais, pois seu carter preventivo, no repressivo. O autor no pedir ao juiz a expedio de mandado possessrio, mas a fixao de uma multa, suficientemente amedrontadora, que desanime o ru de perpetrar a agresso que ele ameaa realizar.

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A ameaa que d ensejo ao interdito proibitrio a sria, que provoque temor fundado, de agresso injusta posse. Por isso, cumpre ao autor descrev-la, na inicial, com preciso. O procedimento do interdito proibitrio, quando a ameaa tenha ocorrido h menos de ano e dia, o das aes de fora nova. O juiz poder conceder a liminar, de plano ou aps a audincia de justificao. A diferena que a liminar no ser para reprimir alguma agresso realizada, mas para fixar a multa na qual o ru incorrer caso transforme a ameaa em ao. Deferida a liminar, caso o ru cometa a turbao ou o esbulho, haver duas consequncias: por fora do princpio da fungibilidade, o juiz, ao final, conceder ao autor a reintegrao ou manuteno de posse; e o ru incorrer na multa, que poder ser executada nos mesmos autos, aps o trnsito em julgado da sentena. No possvel executar a multa desde logo, dado o seu carter provisrio. indispensvel que a liminar seja confirmada por sentena ou acrdo, contra o qual no caiba mais recurso com efeito suspensivo.
9. Ao de NuNciAo de oBrA NoVA 9.1. Introduo

ao de procedimento especial, cuja finalidade impedir o prosseguimento de obra, que ainda esteja sendo realizada, nas circunstncias previstas em lei. tambm chamada embargo de obra nova. Sua funo dar efetividade ao disposto no art. 1.299 do Cdigo Civil: O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
9.2. Natureza

A nunciao de obra nova no possessria, porque no tem por finalidade proteger a posse de agresses perpetradas por terceiros. Tampouco reivindicatria, porque no visa tornar efetivo o direito de sequela do proprietrio, permitindo-lhe reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua ou detenha. A condio de proprietrio ou possuidor indispensvel para dar legitimidade ao autor da ao. Mas a sua funo no proteger nem uma coisa nem outra, mas dar eficcia s regras gerais de direito de vizinhana, e aos regulamentos administrativos, que probem, em determinadas circunstncias, a realizao de obras. Durante a discusso do projeto que deu origem ao CPC, pensou-se em atribuir nunciao natureza cautelar, de prevenir danos decorrentes da realizao de obras novas. Mas o carter preventivo no bastante para determinar que uma providncia judicial seja cautelar. Falta nunciao o carter de acessoriedade e referibilidade inerentes cautelar, pois a providncia postulada satisfativa, e no protetiva. E a proteo que se busca no ao provimento jurisdicional como nas tutelas cautelares mas a uma situao relativa a direito de vizinhana, ou ao descumprimento de provimentos administrativos. Por isso, com razo, foi includa entre as aes de conhecimento de procedimento especial, e no entre as cautelares.

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Discute-se se ela teria natureza real ou pessoal. A condio de proprietrio ou possuidor indispensvel, mas o objeto da ao a condenao do ru a no fazer (paralisar obra nova que esteja sendo realizada) e fazer (repor a situao ao status quo ante). Por isso, pessoal, o que torna dispensvel a outorga uxria, quando o autor for casado. Porm, tal como ocorre com as aes possessrias, apesar disso, a nunciao deve ser proposta no foro de situao do imvel, por fora do art. 95 do CPC. Tratase de regra de competncia absoluta.
9.3. Nunciao de obra nova e dano infecto

No se confunde a nunciao, que tem por objeto a paralisao de obra ainda no concluda, que pode trazer danos aos vizinhos, condminos ou que viole regulamento administrativo, com a ao de dano infecto, cuja finalidade exigir do dono de construo j concluda que ameace ruir, as providncias necessrias para afastar o perigo. Enquanto a nunciao pressupe obra no concluda, que traga prejuzo, a de dano infecto pode ter por objeto obra h muito concluda, com risco de ruir.
9.4. Hipteses de cabimento

As hipteses de cabimento esto previstas no art. 934 do CPC: Compete esta ao: I ao proprietrio ou possuidor, a fim de impedir que a edificao de obra nova em imvel vizinho lhe prejudique o prdio, suas servides ou fins a que destinado; II ao condmino, para impedir que o coproprietrio execute alguma obra com prejuzo ou alterao da coisa comum; III ao Municpio, a fim de impedir que o particular construa em contraveno da lei, do regulamento ou de postura. So hipteses distintas, mas que tm muitos pontos comuns. Para facilidade de estudo, sero examinados primeiro os requisitos genricos, comuns a todos os tipos. Em seguida, as particularidades de cada um.
9.4.1. Requisitos comuns 9.4.1.1. Obra

S cabe a nunciao para evitar a realizao e concluso de uma obra. Esse ter mo deve ser compreendido na mais ampla acepo, abrangendo no apenas as cons trues, mas qualquer empreendimento que implique alterao do imvel. Inclui construes, demolies, reformas, plantaes, extraes, escavaes, terraplenagens, aterros, desterros e tudo o mais que possa, de alguma forma, causar dano.
9.4.1.2. Que a obra seja nova

A expresso pode causar alguma confuso. Por obra nova no se deve entender a recm concluda, que acabou de ser inaugurada. Se j houve concluso, a nunciao no ser mais cabvel. A obra nova a que se refere o dispositivo legal aquela que est em construo, que ainda no foi concluda, nem se encontra em fase de finalizao ou

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acabamento. Se faltarem apenas os arremates, o acabamento, ou algum detalhe final, a nunciao no ser mais adequada, cabendo ao autor valer-se de outros meios processuais (como a ao demolitria, por exemplo). O momento para que o juiz verifique se a obra nova, ou se j foi concluda, o da propositura da ao. As alteraes supervenientes, que podem at levar finalizao da obra, no devem ser consideradas. H situaes excepcionais em que o juiz pode, apesar de deferir o embargo, determinar o prosseguimento da obra (CPC, art. 938), caso em que, se o processo se alongar, poder chegar-se fase de concluso. Nem por isso a ao perder o objeto, j que, no momento da propositura, o requisito estava preenchido. Caso, no entanto, o juiz verifique, nesse momento, que a obra est pronta ou em vias de acabamento, extinguir sem julgamento de mrito o processo, por falta de interesse de agir, pois ter sido inadequada a via eleita.
9.4.2. Requisitos especficos 9.4.2.1. A nunciao em caso de obra nova em imvel vizinho (art. 934, I)

A primeira hiptese de nunciao diz respeito ao direito de vizinhana. A relao entre vizinhos deve ser harmoniosa, e existem certas obrigaes entre eles. H certas coisas que os vizinhos devem tolerar; outras que no. Um pessoa no pode realizar obra em seu terreno que coloque em risco a segurana e a sade dos vizinhos, trazendo-lhes prejuzos. Se o fizer, a obra poder ser judicialmente embargada, por meio da nunciao da obra nova. A lei atribui legitimidade para prop-la tanto ao proprietrio quanto ao possuidor. Ao primeiro porque, sendo o titular da coisa, no est obrigado a tolerar que ela seja danificada; e ao segundo, porque sendo o seu usurio, tambm sofrer prejuzos. A lei no faz nenhum restrio ao tipo de posse, que pode ser direta ou indireta, civil ou natural, justa ou injusta, de boa ou de m-f. preciso que o autor seja vizinho do imvel em que a obra est sendo realizada. A vizinhana deve ser considerada em acepo abrangente: no preciso contiguidade entre os imveis, que eles sejam limtrofes. Basta que sejam suficientemente prximos para que, aquilo que est sendo realizado em um deles, repercuta e possa trazer danos ao outro. O legitimado passivo ser sempre o dono da obra, a pessoa que determinou a construo. No quem a est executando, quando a mando e por conta de outrem. No contra o engenheiro, ou construtor, mas contra quem os contratou. S haver interesse de agir se da obra resultar ou puder resultar algum dano. Pode ser atual ou potencial, mas sem ele no haver razo para paralisar a obra. preciso que o dano seja injusto, porque h certos incmodos na relao de vizinhana que devem ser tolerados. No caber a nunciao, apenas porque a reforma no vizinho faz algum barulho (desde que em horrios aceitveis). Ou porque o prdio construdo em frente atrapalhar a vista da cidade (respeitadas as regras do direito de vizinhana). Qualquer dano injusto pode ser usado para fundamentar a ao, at mesmo a desvalorizao excessiva da regio ou dos imveis prximos, desde que haja ofensa

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a norma legal ou exerccio irregular ou abusivo do direito. Devem ser observadas as regras dos arts. 1.277 e seu pargrafo nico, e 1.299 do Cdigo Civil. Entre os danos que permitem o ajuizamento da ao de nunciao est a invaso parcial da obra sobre o terreno vizinho. Se obra ultrapassar os limites do im v el, admite-se a nunciao, para que seja paralisada e desfeita, naquilo que for objeto da invaso.
9.4.2.2. Alterao de coisa comum (art. 934, II)

A finalidade da nunciao nessa hiptese impedir que um condmino desrespeite a proibio de alterar a coisa comum sem o consentimento dos demais, do art. 1.314, pargrafo nico, do CC. A alterao da coisa e de sua destinao dependem do consentimento unnime, j que o bem de todos. Ser legitimado ativo qualquer condmino; e passivo aquele que estiver promovendo a alterao da coisa. No caso do condomnio em edifcio, ter tambm legitimidade ativa e passivo o condomnio, representando pelo sndico.
9.4.2.3. Construo em desrespeito s normas (art. 934, III)

Essa hiptese se distingue das anteriores, porque no est associada ao direito de vizinhana e ao condomnio, mas ao cumprimento das normas legais e administrativas. Da leitura do dispositivo legal, poder-se-ia concluir que apenas o Municpio estaria legitimado. Mas no assim, pois tambm a Unio e o Estado tero interesse em zelar pelo cumprimento de suas normas. Os regulamentos e posturas administrativas, relacionadas ao direito de construir, podem provir no apenas do Municpio, mas dos Estados e da Unio. No preciso que os legitimados demonstrem prejuzos efetivos. A violao de leis e regulamentos j bastante para fundamentar a pretenso de paralisar a obra. A questo mais controvertida sobre a legitimidade a da possibilidade de o vizinho promover a nunciao fundada no no fato de sofrer danos, mas to somente por ela violar leis ou regulamentos. Tem predominado o entendimento de que o particular tambm est legiti mado a promover o embargo judicial, com fundamento na violao s normas administrativas. Afinal, interessa ao particular que seu vizinho no construa em detrimento das normas edilcias, do que podem decorrer consequncias gravosas, como riscos segurana, higiene e at a desvalorizao da rea. Nem preciso que o nunciante comprove prejuzos, j que da violao s regras administrativas pode-se presumir a existncia de riscos efetivos ou potenciais que justificam a paralisao da obra.
9.5. Procedimento

Existem procedimentos que so especiais apenas no incio, e que, depois da resposta do ru, prosseguem como ordinrios. No o caso da nunciao de obra nova, cujo procedimento inteiramente especial, em ateno urgncia que o caso pode requerer. H possibilidade de o autor, antes de ajuizar a ao, promover o

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embargo extrajudicial da obra, ratificando-o oportunamente em juzo; se no promov-lo, poder postular o embargo liminarmente, no bojo da ao; o prazo de resposta de apenas cinco dias. E, com a apresentao desta, o processo segue o procedimento das cautelares, previsto nos arts. 803 e ss. Nos itens seguintes, sero examinadas as peculiaridades mais relevantes.
9.5.1. Embargo extrajudicial

Foi previsto no art. 935 do CPC: Ao prejudicado tambm lcito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietrio ou, em sua falta, o construtor, para no continuar a obra. A nunciao s cabvel quando a obra no est concluda, nem em vias de acabamento. Se a obra for de pequena monta, e puder ser erigida em poucos dias, h o risco de que o ru aproveite para adiant-la de forma tal que, quando a ao for proposta, o embargo judicial no seja mais adequado. Para evitar o problema a lei previu os embargos extrajudiciais que consistem em uma forma de autotutela, embora tenham de ser ratificados oportunamente pelo juiz. O pargrafo nico, do art. 935 esclarece: Dentro de trs dias requerer o nunciante a ratificao em juzo, sob pena de cessar o efeito do embargo. Autotutela porque o autor promover o embargo pelas prprias mos, e, ao menos durante os trs dias iniciais, ele ter eficcia, ainda que sem a interveno do Judicirio. O embargo extrajudicial s se justifica em situaes extremas, quando o autor verificar que no h tempo hbil para propor a ao, sem risco de que a obra se conclua. O procedimento previsto o art. 935 do CPC. As duas testemunhas so necessrias para que o autor possa demonstrar ao juiz que o embargo foi mesmo realizado. A notificao verbal, e no h necessidade de que o dono da obra passe um recibo. O prazo de trs dias para a ratificao processual, e s comea a correr do primeiro dia til seguinte ao da notificao. Ela deve ser requerida na inicial da ao de nunciao de obra nova. O prazo no para que a ratificao seja feita, mas para que o autor a requeira, isto , para que proponha a nunciao, comunicando a existncia do embargo extrajudicial e postulando a sua ratificao. O juiz designar audincia para ouvir as duas testemunhas, verificar se foram observadas as formalidades legais, e se havia a urgncia. Em seguida decidir: se ratific-lo, a eficcia de sua deciso retroagir data do embargo extrajudicial. Se o ru o tiver violado, ser como se tivesse desrespeitado determinao judicial, com todas as consequncias que disso podem advir, inclusive a configurao do atentado, na forma do art. 979, II, do CPC. A no ratificao dos embargos no constitui bice a que o juiz conceda liminar de paralisao da obra. Eventualmente, o autor ter promovido o embargos extrajudicial sem observar as formalidades legais, caso em que o juiz no o ratificar. Mas podem estar presentes os requisitos da liminar dos embargos judiciais. Se isso ocorrer, no haver retroao da eficcia, e a medida se tornar efetiva somente aps o seu deferimento pelo juiz.

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9.5.2. Petio inicial

Alm dos requisitos gerais do art. 282, do CPC, o autor dever observar o determinado no art. 936 do CPC. De acordo com esse dispositivo, na petio inicial, elaborada com a observncia do art. 282, requerer o nunciante: I o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento; II a cominao de pena para o caso de inobservncia do preceito; III a condenao em perdas e danos. O pargrafo nico acrescenta Tratando-se de demolio, colheita, corte de madeiras, extrao de minrios e obras semelhantes, pode-se incluir o pedido de apreenso e depsito dos materiais e produtos j retirados. Pode-se concluir que, na nunciao, o autor pode formular at cinco pedidos: o de paralisao da obra; o de restaurao do status quo ante, podendo o juiz mandar reconstituir, modificar ou demolir o que tiver sido feito; a fixao de pena cominatria, para o descumprimento do embargo; a condenao em perdas e danos; a apreenso e depsito dos materiais e produtos j retirados. Desses cinco, o nico indispensvel para que a ao possa ser caracterizada co m o nunciao de obra nova o primeiro. No h nunciao sem que o autor requeira a paralisao da obra. Os demais pedidos podem ou no ser feitos, conforme as circunstncias. O autor deve fundamentar a sua pretenso, indicando em qual das hipteses do art. 934 ela se encaixa. Deve ainda cumprir as demais exigncias do art. 282 do CPC.
9.5.3. A liminar

O art. 937 do CPC estabelece que lcito ao juiz conceder o embargo liminarmente ou aps justificao prvia. O liminar s ser necessria se no tiver havido o embargo extrajudicial, posteriormente ratificado em juzo. H respeitvel corrente doutrinria no sentido de que se no houver requerimento de liminar, ou se esta for indeferida, o processo dever ser extinto sem julgamento de mrito, uma vez que a obra poder prosseguir at a concluso, tornando invivel o embargo. Essa no nos parece ser a melhor soluo, pois o estado da obra deve ser examinado no momento da propositura da ao, sendo irrelevante que a concluso se d no curso do processo. Afinal, o art. 940 do CPC permite que o nunciado, a qualquer tempo, e desde que preste cauo e demonstre prejuzo com a paralisao, requeira o prosseguimento da obra. O indeferimento da liminar, por si s, no deve levar extino do processo. A liminar pode ser deferida de plano, caso a inicial esteja suficientemente instruda com os elementos necessrios; ou aps audincia de justificao prvia. No se exige que ela s possa ser realizada depois da citao do ru, como nas aes

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possessrias. O juiz, conforme a circunstncia, poder ou no mandar citar o ru, intimando-o da audincia de justificao. Ele s no o far, se o ru, tomando conhecimento da ao, puder colocar em risco a eficcia da medida. Essa audincia, tal como a justificao na possessria, serve para dar oportunidade ao autor de produzir as provas necessrias para a liminar. Por isso, s quem pode produzir prova oral o autor. Se o ru for citado para a audincia, o prazo de contestao fluir da data em que ele for intimado da deciso a respeito da liminar; se no, da juntada aos autos do mandado de citao. No cumprimento da liminar, o oficial de justia dever observar o disposto no art. 938 do CPC.
9.5.4. Possibilidade de prosseguimento da obra

Mesmo que o embargo liminar seja deferido, o nunciado pode pedir ao juiz que autorize o prosseguimento da obra, nas condies do art. 940 do CPC: O nunciado poder, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste cauo e demonstre prejuzo resultante da suspenso dela. Par. 1: A cauo ser prestadas no juzo de origem, embora a causa se encontre no Tribunal; par. 2: Em nenhuma hiptese ter lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra determinao de regulamentos administrativos.
9.5.5. Resposta do ru

Dever ser apresentada no prazo de cinco dias. Alm da contestao, pode valer-se dos demais tipos de resposta, como as excees rituais e a reconveno na qual poder at mesmo postular a condenao do autor ao ressarcimento pelo tempo em que a obra ficou paralisada, caso a nunciao seja improcedente.
9.5.6. O restante do procedimento

Depois da resposta do ru, observar-se- o procedimento das cautelares, previsto a partir do art. 803 do CPC: se no houver necessidade de produo de provas, o juiz julgar desde logo. Do contrrio, designar audincia de instruo e julgamento e, em seguida, julgar.

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