I. II.

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III.

IV.

V.

Introduccin. Concepto de Derecho. Divisin. Clasificacin del derecho positivo. ConceptodeDerechoCivil.(Ir) LasfuentesdelDerechoydelDerechoCivil.Laley.Concepto.Clasificacin.Lanocin del orden pblico. El art. 21 del Cdigo Civil. La costumbre. Anlisis del art. 17 del Cdigo Civil. Referencia al Common law. La jurisprudencia. Concepto. Mtodos de unificacin de la jurisprudencia y su obligatoriedad. La doctrina. Concepto. El valor de las notas de Velez Sarsfield a las normas del Cdigo Civil. Principios generales de derecho.Laequidad.Anlisisdelosarts.15y16delCdigoCivil.(Ir) El mbito temporal en el Derecho Civil. Modos de contar los intervalos de tiempo. Vigencia de la ley. Principio general. Anlisis del Art. 2 del Cdigo Civil. Conflicto de leyeseneltiempo.Efectosinmediatos,retroactivos ydiferidos dela ley.Anlisisdel art.3delCdigoCivil.Nocionesderelacinjurdicaysituacinjurdica.(Ir) Derecho subjetivo. Nocin de derecho subjetivo. Clasificacin. La teora del abuso delderecho.Evolucinhistrica.Anlisisdelart.1071antesydespusdesureforma por la ley 17711. Criterios objetivos, subjetivos y mixtos. Evolucin de la jurisprudencia. Carga de la prueba. Declaracin de oficio. Efecto de la sentencia que declaraabusivoelejerciciodeunderecho.(Ir) Derechos Personalsimos. Concepto. Naturaleza jurdica. Caracteres. Clasificacin. Derecho a la integridad fsica. Anlisis de las disposiciones legales en materia de trasplantes. Derecho a la integridad espiritual. Derecho de libertad. El medio ambiente como derecho personalsimo. Medios para la proteccin de los derechos personalsimos.ElpactodeSanJosdeCostaRica.(Ir)

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Introduccin. Concepto de Derecho. Divisin. Clasificacin del derecho positivo. ConceptodeDerechoCivil

ConceptodeDerecho. LLambas:Ordenamientosocialjusto. Borda: Conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carcter obligatorioyconformealajusticia. Salvat: Conjunto de de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en la sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos. DerechoObjetivoySubjetivo. El derecho objetivo es el Derecho considerado como objeto de conocimiento, es decir, como el ordenamiento social justo establecido en un determinado momento y lugar, la regla de conducta exterioralhombreaquiensedirige. El derecho subjetivo est constituido por la relacin jurdica o por el conjunto de relaciones jurdicas, cada una de las cuales se integra con facultades y deberes. Sin embargo una parte de la doctrina restringe el significado de derecho subjetivo slo a una parte de la relacin jurdica, la facultad, por lo que debemos hablar de dos definiciones de derecho subjetivo, en sentido restringido alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los dems un determinado comportamiento;yenunsentidoamplioabarcaastayaldeberjurdicoquecompletalarelacin jurdica. Estas nociones estn lejos de resultar antagnicas sino todo lo contrario, se corresponden y se exigenrecprocamente. Al hablar de relacin jurdica surge de inmediato que para que sta exista debe existir un sujeto que posea una posicin privilegiada (sujeto activo titular de la facultad jurdica) respecto de otro (sujeto pasivo u obligado) ya que al primero le corresponde la facultad de exigir y a ste el deber de cumplir. Por ello, todo derecho desde el punto de vista subjetivo importa una desigualdad a favordesuderechohabienteosujetoactivo. Desde el punto de vista objetivo, a diferencia de la llamada desigualdad subjetiva del derecho, consagra,enprincipioyengeneral,unaigualdadentrelossujetos,puesdentrodesuesquemtica generalidad,consideraatodosloshombresenunplanoderelativaequivalencia(art.16CN). Seplanteaentoncesladiscusindesiderechoobjetivoysubjetivosonunaylamismacosa.Naci de esta manera la escuela dualista que sostuvo la prioridad o prelacin temporal del derecho subjetivo con relacin a objetivo, el orden jurdico garantiza y configura los derechos subjetivos peronoloscrea.

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Sin embargo, la doctrina dualista no es ms que una ideologa poltica, producto del liberalismo y del racionalismo naturalista, que naci con el propsito de poner ciertas vallas al legislador impidiendo,porejemplo,laabolicindelapropiedadprivada. El error de esta doctrina radicaba en que vea como relevante nicamente a la facultad dentro de la relacin jurdica, parta pretemticamente de esa falsa oposicin. No se tena en cuenta el concepto de deber jurdico y la relacin entre los trminos opuestos era presentada como una especiedeproteccindelderechosubjetivo(preexistente)porelderechoobjetivo. Endefinitiva,elderechoobjetivoeslaregulacindelaconducta,elderechoensentidoobjetivoes laconductareglada,dosconceptosinescindibleseinterdependientes. RamasdelDerechoObjetivo. Tanto por exigencias cientficas como por razones prcticas impuestas por la divisin del trabajo y la especializacin, se ha ordenado al derecho en mltiples ramas teniendo en cuenta el distinto carcter de las relaciones sociales regidas, o si se quiere, por el diverso carcter del contenido de las normas. Sin embargo, corresponde sealar que no es posible establecer lmites precisos y tajantes entre las diferentes ramas jurdicas puesto que hay zonas comunes entre cada una de ellas. Una primera clasificacin que suele hacerse es la que separa al derecho en pblico y privado, existiendo diversos criterios propuestos para fundamentar sta divisin, los cuales no sern expuestosyaqueexcedeelobjetodelpresentetrabajo. Lasprincipalesdivisionesdelderechopblicoson: a) Derecho Constitucional: es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado ensmismoyensurelacinconlosgobernados(fazesttica) b) DerechoAdministrativo:eselqueorganizaelfuncionamientodelaadministracinpblica (fazdinmica). c) Derecho Penal: determina la represin de los hechos que ponen en peligro la digna subsistenciadelasociedad. d) DerechoInternacionalPblico:eselquerigelasrelacionesentrelosEstadosextranjeros. e) DerechoEclesistico:regulalasrelacionesdelaiglesiacatlicaconelEstado. Lasprincipalesdivisionesdelderechoprivadoson: a) DerechoCivil:comotroncocomneselfondoresidualsubsistentedespusdelosdiversos desmembramientosocurridosenelcursodelahistoriaenelderechoprivado. b) Derecho Comercial: rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias delosactosdecomercio. c) DerechodelTrabajo:rigelasrelacionesentrepatronesyobreros. d) Derecho Rural: rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades provenientesdelaexplotacinagrcolaganadera.

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EnlugarapartedebemencionarseelDerechoProcesalquesegnBordaesnipblicooprivado,en funcin del procedimiento que se trate. Para Arauz Castex no es ni uno ni otro, est fuera de clasificacinyaquetienenaturalezainstrumental. ConceptodeDerechoCivil. En Roma el jus civile significaba el derecho propio de un pueblo independiente, por oposicin al jus gentium que comprenda las reglas comunes a todos los pueblos, y a jus naturale, que eran las reglaselementalesquederivabandelamismanaturalezadelhombre. A medida que el imperio fue asimilando a los diversos pueblos conquistados y les concedi ciudadana, el jus civile de Roma, llamado tambin derecho quiritario, fue desalojando a los otros derechosnacionaleshastaconvertirseenlaleycomndetodoelimperio. A la cada de ste, la expresin jus civile designaba el derecho romano pblico y privado, sin embargolostextosrelativosalaorganizacinestatalysuadministracindejarondetenerutilidad algunaporloqueseempezaidentificaralderechocivilconelderechoprivadoexclusivamente. Con el correr de los aos, el progreso de la tcnica y de las comunicaciones trajo la necesidad de desglosar del tronco comn algunas ramas que requera un estudio ms acabado ya que escapaban de los moldes del viejo derecho civil. De ste desmembramiento surgieron el derecho comercial,elrural,elobrero,etc. Es por esta razn que se ha definido normalmente al derecho civil por exclusin. Una definicin del derecho civil la podemos encontrar en Borda que lo define como el derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades o profesiones particulares; que regla sus relacionesconsussemejantesyconelEstado,cuandosteactaensucarcterdesimplepersona jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamentehumano. El Derecho civil se ocupa, por consiguiente, del sujeto de derecho, sea la persona natural o jurdica; se ocupa asimismo, de la familia y establece los derechos y deberes que surgen del parentesco; del objeto de los derechos, o sea, de los bienes y de las cosas; de los actos jurdicos, delosderechospatrimonialesy,enparticular,delapropiedad,delassucesiones,etc.

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LasfuentesdelDerechoydelDerechoCivil.Laley.Concepto.Clasificacin.Lanocin del orden pblico. El art. 21 del Cdigo Civil. La costumbre. Anlisis del art. 17 del Cdigo Civil. Referencia al Common law. La jurisprudencia. Concepto. Mtodos de unificacin de la jurisprudencia y su obligatoriedad. La doctrina. Concepto. El valor de las notas de Velez Sarsfield a las normas del Cdigo Civil. Principios generales de derecho.Laequidad.Anlisisdelosarts.15y16delCdigoCivil.

ConceptodeFuente. En sentido general debemos considerar como fuente del derecho a aquellos hechos que se les reconoce, en un grupo o comunidad jurdica, la virtud de introducir (o sustraer) normas y, complementariamente, polticas, principios o valoraciones que son utilizados por los mismos miembros de la comunidad o por los rganos establecidos para ello (jueces o tribunales) a fin de determinar el sentido de las conductas de sus miembros y los comportamientos que deben observarse,inclusiveenloscasosdecontroversias. Resumiendo,sonfuentesdederecholoshechosaloscualesselesreconocelaaptituddeproducir modificacionesenelordenamientojurdico. Siguiendo a Geny, jurista francs de principios del siglo XX, autor del Mtodo de Interpretacin y Fuentes del Derecho Privado, podemos clasificar las fuentes en formales y cientficas o materiales osimplementenoformales. Las fuentes formales son los hechos sociales imperativos emanados de las autoridades externas al intrprete,consuficientevirtualidadpararegirsujuicio.Talessonlaley,lacostumbre,latradicin (jurisprudenciaydoctrinaantigua)ylaautoridad(jurisprudenciaydoctrinamodernas). Las fuentes cientficas, luego llamadas materiales, porque las provee la propia materia u objeto material del derecho que es la conducta del hombre, provienen de la libre investigacin cientfica del intrprete. Agotadas las fuentes formales a la hora de resolver un caso, el juez debe acudir a lasleyesanlogas,losprincipiosgeneralesdelderecho,laorganizacinsocialdelpueblo,debiendo extraer la norma aplicable de un estudio profundo de la realidad social y de la naturaleza positiva delascosas. Laley. Las definiciones varan segn los autores. Algunos resaltan el carcter autoritario de su creacin (Rnard), otros como Suarez ponen especial atencin en su carcter de precepto comn justo. Sin embargo todos coinciden en que se trata de una regla social obligatoria establecida de modo permanenteporlaautoridadpblicaysancionadaporlafuerza. Deestadefinicin,Llambasenuncialossiguientescaracteres: 1) Socialidad. Se dicta para el hombre en cuanto miembro de una sociedad y se dirige a gobernarlasrelacionesinterindividuales;

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2) ObligatoriedadGeneralidad.Eselcarcterimperativodelaley.Obligaatodos. 3) OrigenPblico.Emanadelaautoridadpblicacompetente. 4) Coactividad. Es de la esencia de la ley, para asegurar su cumplimiento real y efectivo, contener una sancin para el que la viole, la que podr ser resarcitoria si procura el restablecimiento de la situacin precedente a la infraccin; o represiva si se inspiran en el castigocorrectoalinfractor. 5) Normatividad. Abarca un nmero indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendidoenelmbitodesuaplicacin. Leyensentidomaterialyformal. Le ley en sentido material es la norma escrita sancionada por autoridad pblica competente. Responden a este concepto la Constitucin Nacional, las leyes emanadas del Congreso de la Nacin y Provincias, los Decretos Reglamentarios, Ordenanzas Municipales, Edictos Policiales, Reglamentos de la Corte Suprema, Acordadas de las Cmaras de Apelaciones cuando establecen normasdecarctergeneral. La ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo conforme al mecanismo constitucionalestablecido. Clasificacindelasleyes. SegnBorda: 1) Por su estructura y la tcnica d su aplicacin las leyes pueden ser rgidas o flexibles. Las primeras son aquellas cuya disposicin es precisa y concreta, al aplicarlas, el juez no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la nica consecuenciaposible,claramentefijadaenlaley.Lasflexiblesporelcontrario,selimitana enunciar un concepto general; el juez, al aplicar la ley, tiene cierto campo de accin, dentrodelcualmoverselibremente. 2) Porlanaturalezadelasancinpuedenser: 2.1) Leyes perfectae. La sancin es la nulidad absoluta del acto (ej. Actos emanados de incapacesabsolutos). 2.2) Leyes plus quam perfectae. La sancin consiste no slo en la nulidad del acto contrario al derecho sino tambin en una pena civil adicional (ej. La nulidad de actos jurdicos basados en culpa o mala fe de una de las partes acarrean adems la indemnizacindedaosyperjuicios). 2.3.)Leyesminusquamperfectae.Sonaquellasenquelasancinnoconsisteenlanulidad delacto,sinoenunapena(ej.Art.934CC). 2.4) Leyes imperfectae. Son las que carecen de sancin, asumen la forma de consejo o indicacingeneral.Estrictamentesonleyesslodesdeelpuntodevistadelprocedimiento de su sancin pero no desde el punto de vista materia ya que uno de los elementos esencialesdelaleyesprecisamentelasancin.

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3) Por su validez en relacin a la voluntad de las personas pueden ser imperativas o supletorias. Las primeras son las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas, es decir, deben cumplirse an cuando ambas partes de la relacin jurdica estimaran preferible otra regulacin. Las supletorias o interpretativas son aquellas en que las partes, de comn acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto (son comunesenmateriadecontratos). Llambasagregalaclasificacinenleyesprohibitivasydispositivas. Lasleyesprohibitivassonlasqueprescribenuncomportamientonegativo,oenotrostrminos,las quevedanlarealizacindealgoquesepodraefectuarsinomediaseladisposicinlegal. Las leyes dispositivas son las que prescriben un comportamiento positivo, o sea, imponen que se haga algo determinado. Se trata del caso de requisitos impuestos por la ley para la celebracin de ciertos actos jurdicos, cuya infraccin dar lugar a lanulidad del acto sin que sea necesario que la sancindeinvalidezestprevistalegalmente. LanocindeOrdenPblico. En general, puede decirse que el Orden Pblico se identifica hoy con lo que interesa al orden social,oalasinstitucionesfundamentalesdelEstado. La caracterizacin de ciertas leyes como de orden pblico tiene, segn los distintos ordenamientos, algunos efectos particulares entre los que podemos sealar: no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdos entre los particulares, no se aplica el principio de irretroactividad, hacen inaplicables al derecho extranjero cuando ste resulta contrario a las mismas o lo reemplaza,nadiepuedeinvocarunerrordederechoparaeludirsuaplicacin(ennuestroderecho nosepuedeinvocarnuncaunerrordederechoparaevitarlaaplicacindeningunaley). El problema fundamental en esta materia radica en que la vaguedad del concepto de orden pblicohacequecadaautortengasusideaspropias. Leydeorden pblicoyley imperativa. Unapartedeladoctrina (Borda)identificaalaleyde orden pblico con las imperativas. Rivera en cambio sostiene que no todas las leyes imperativas son de orden pblico, tal as las que determinan formas solemnes para determinados actos; pero s concuerdaenquetodaslasleyesdeordenpblicoresultanimperativas. Quin determina que una ley es de orden pblico. Algunas leyes dicen expresamente que son de orden pblico, lo que ha llevado a algunos autores a sostener que es el legislador el que califica a la ley como tal; pero lo cierto es que hoy el juez puede decir que una ley es inderogable para las partes y como tal incluirlas dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es la de orden pblico. En particular, con respecto a este tema, debe sealarse el artculo 21 del Cdigo Civil que establece que las convenciones entre particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya

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observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Este precepto sirve de base a la doctrina que, para superar las dificultades de la definicin de orden pblico, identifica a lasnormasdeordenpblicoconlasleyesdecarcterimperativas. LaCostumbre. La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. Para que exista costumbre, en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse dos elementos: a) el material, que consiste en un serie de actos repetidos de manera constante y uniforme;noesindispensableellargousodequehablabanlosantiguosjuristasyenparticularlos canonistas, pues es evidente que hay costumbres de formacin muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria, aunque sin duda un uso prolongado contribuye a hacerlas ms venerables;encambio,esnecesarioqueelusoseageneral,esdecir,observadoporlageneralidad de las personas cuyas actividades estn regidas por aqul, no bastando que sea la prctica de algunas pocas; b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que la observancia de la prctica responde a una necesidad jurdica; por consiguiente, los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuentedelderecho. EspeciesdeCostumbre. Doctrinariamente, y atendiendo al contenido de la costumbre con relacin a la ley, se distinguen tresespeciesdecostumbres: a) Costumbre secundum legem. Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposicindelaley.Esteesunodelossupuestosadmitidosporelart.17CC. b) Costumbre praeter legem. Es la norma consuetudinaria que rige una situacin no prevista porlaley.Esteresultaserelotrosupuestoadmitidoporelart.17CC. c) Costumbre contra legem. Es la constituida en contradiccin con la ley. Este tipo de costumbre no es recibida por nuestro Cdigo Civil, sin embargo, existe doctrina (Borda) queadmiteeldesusoderogatoriodelaley. Rgimenlegaldelacostumbre.Artculo17CdigoCivil. Elviejoartculo17delCdigoCivilestablecaque:Lasleyesnopuedenserderogadasentodooen parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la prctica no pueden crear derechos, sino cuandolasleyesserefierenaellos. Esta redaccin no slo proscriba la costumbre contra legem lo que es natural sino tambin la que colma un vaco de la ley. Esta solucin era propia del pensamiento racionalista de la poca que crea que el derecho, como producto propio de la razn plasmado en la ley deba abarcar todas las situaciones jurdicas posibles. Esto se ve claramente reflejado en nuestra Constitucin Nacional cuando establece que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes (art. 22 Const. Nac.) y que ningn habitante puede ser obligado a hacer lo que la

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leyno mandani privadodeloque ello noprohbe(art.19Const. Nac.),la conclusinparececlara: lacostumbrenopuedeserfuentedederechoamenosquelamismaleylaconvalide. Era un excesivo rigor lgico, incompatible con la realidad de la vida jurdica puesto que donde la ley no ha previsto soluciones, las relaciones de derecho se ordenan espontneamente, colmando esas lagunas. No contrariamos el sentido constitucional si entendemos a la ley en su sentido materialenelart.19.Tampocosidecimosqueelartculo22nohahechootracosaqueestablecer el principio representativo de gobierno. Todo ello explica que, no obstante lo dispuesto en el artculo 17 del CC los tribunales reconocieran en ciertos casos excepcionales fuerza obligatoria a costumbres imperantes en materias en que la legislacin civil haba guardado silencio (ej. el nombre). As fue que la ley 17711 acogi el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley. El nuevo artculo 17 Ver Texto dice as: Los usos y costumbres no pueden crear derechossinocuandolasleyesserefierenaellosoensituacionesnoregladaslegalmente. Sin embargo la reforma coincide con el texto anterior en cuanto a quitarle valor jurdico a la costumbre contra legem. Este principio es elemental en todo derecho positivo; de lo contrario se fomentara la desobediencia, pues bastara que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una leyparaquestacayeraendesusoyperdierasufuerzaobligatoria. LaJurisprudencia. Ensentidoestrictolajurisprudenciaaludealasdecisionesemanadasdelostribunalesque sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Expresado de otra manera el trmino jurisprudencia en el sentido utilizado aqu se refiere a los fallos de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos. Para que haya jurisprudencia no es indispensable que los fallos coincidentes sobre un mismo punto de derecho sean reiterados; a vecesunasolasentenciasientajurisprudencia:esloqueenelderechoanglosajnsellamaleading case. Pero, sin duda, una jurisprudencia reiterada y constante es ms venerable y tiene mayor solidezcomofuentedederechosyobligaciones. Se discute en la doctrina el valor de la jurisprudencia como fuente de derecho. Quienes le niegan la categora de fuente sustantiva, formal e independiente se basan en que los tribunales no hacen otra cosa que aplicar la ley, siempre es la ley la que decide los casos y es en nombre de la misma que los jueces fallan. Le reconocen a la jurisprudencia la aptitud para fijar el sentido de la norma, salvar contradicciones posibles del legislador y ser fuente de conocimiento del derecho positivo, perolenieganlaaptituddecrearnormasjurdicas. Sin embargo existen autores que sostienen la tesis de que la jurisprudencia constituye una fuente delderecho.Dicenquelajurisprudenciacreaderechocuando:laleyesdemasiadolataylosjueces precisan los conceptos en su aplicacin; cuando completa una ley insuficiente o rejuvenece una viejaley;cuandoseresuelvencasosnoprevistosenlaleyocuandoescontradictoria.

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Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia. Mtodos de unificacin de la jurisprudencia y su obligatoriedad. En principio, la jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces, aunque haya sido sentada por los tribunales de los cuales aqullos dependen jerrquicamente. Sin embargo en el caso de que la jurisprudencia haya sido sentada por un tribunal jerrquicamente superior los jueces inferiores procuran ajustar sus decisiones a las de aqul, ya que lo contrario, es casi segura larevocacindelasentencia. Adems, tambin tienen inters y peso, aunque sin duda menor, las decisiones de otros tribunales,respectodeloscualesnoexisteningunavinculacinjerrquica.Laimportanciadeestos pronunciamientos vara segn el prestigio del tribunal que ha sentado el precedente y se acenta si coincide con la solucin dada al problema por otros magistrados. Cuanto mayor sea la uniformidad de la jurisprudencia en las distintas jurisdicciones, mayor ser la fuerza del precedente, porque esa coincidencia es la expresin de una conciencia jurdica ya formada sobre lalegitimidadyjusticiadelasolucindada. Finalmente, hay una razn de estabilidad jurdica, que mueve a los jueces a fallar en sentido coincidenteconlosprecedentes.Siunmismoproblemajurdicorecibedosomsinterpretaciones distintasdelostribunalessecreaunaincertidumbreciertamente perjudicial.Segnseaeltribunal sealterarn,quizfundamentalmente,losderechosyobligacionesdelaspersonas. En nuestro pas la jurisprudencia puede considerarse fuente formal, en cuanto ciertos pronunciamientos resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de ellos dependen. Estas sentencias obligatorias emanan bsicamente de dos fuentes: las sentencias dictadas por las cmaras de apelaciones en virtud de los denominados fallosplenarios;ylassentenciasdictadasporlaCorteSupremanacional. En nuestro pas la Corte Suprema nacional tiene competencia originaria, en virtud de lo dispuesto en los artculos 100 y 101 de la Constitucin Nacional, y competencia derivada en cuanto puede entender en las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por va del recursoextraordinarioorganizadoporelartculo14delaley48. De acuerdo con la estructura del recurso extraordinario, la Corte interviene en las denominadas cuestiones federales, es decir cuando est en juego la inteligencia de la Constitucin Nacional o la interpretacindeunaleyfederal. La Corte Suprema ha ampliado considerablemente el marco del recurso extraordinario, para admitirlo en los supuestos de sentencia arbitraria, esto es la fundada en la sola voluntad de los jueces y con apartamiento notorio del derecho positivo vigente, en los casos denominados de gravedadinstitucional,etctera. En estricto Derecho los pronunciamientos de la Corte Suprema nacional, en punto a su doctrina, no son obligatorios para los tribunales inferiores. Sin embargo la notable autoridad moral de la Corte Suprema nacional, as como la certeza de que los pronunciamientos contrarios al criterio de

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la Corte, han de ser modificados por sta, conducen en general a los tribunales inferiores a adecuarsuscriteriosalosdelaCortenacional. Porotrolado,laCorteSupremasostiene,desdehacemuchosaos,que"noobstantequelaCorte Suprema slo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos anlogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones aaqullas". En cuanto a los fallos plenarios el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin organiza el denominado recurso de inaplicabilidad de ley, que puede ser interpuesto por ante la Cmara de Apelaciones que dicta sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria con la doctrina sentada en un caso semejante por otra Sala del mismo tribunal, con tal de que este precedente no tenga ms de diez aos de antigedad y haya sido invocadoporlaspartesantesdelainterposicindelrecursodeinaplicabilidaddeley. Declarado admisible el recurso, es resuelto por la Cmara en pleno, es decir, por todos los jueces que integran ese tribunal; el tribunal plenario establece entonces la doctrina aplicable a la cuestin de Derecho debatida. Debe destacarse que el tribunal plenario nunca resuelve sobre cuestiones de hecho, ni dicta sentencia sobre el fondo del asunto, pues en el caso de que su criterio sea en definitiva distinto del de la sentencia recurrida, se limitar a enviar el expediente a la Sala siguiente para que sta dicte un pronunciamiento acorde con la doctrina sentada en el plenario.Laimportanciadeestosfallosplenariosesquesonobligatorios,enpuntoaladoctrinade Derecho establecida, para los jueces de primera instancia que dependen de la Cmara que lo dict,yparatodaslasSalasqueintegranesaCmara. Otro mtodo de unificacin de la jurisprudencia, que no se encuentra legislado en nuestro pas, resulta ser el recurso de casacin. En los pases europeos tales como Francia, Alemania, Espaa e Italia, se ha creado un tribunal llamado de casacin con jurisdiccin sobre todo el territorio cuya funcin esapreciarlainterpretacin delderechoqueefectuaronlostribunales deltimainstancia de cada circunscripcin judicial. Si el tribunal entiende que la interpretacin realizada por los tribunales de distrito no es adecuada, anula la sentencia dictada, variando el procedimiento posteriordeacuerdoacadasistema. LaDoctrina. La doctrina est constituida por la obras de los juristas expresada a travs de los libros, de los artculos,loscomentariosalassentenciasjudiciales,lascrticasdelalegislacin. Apesardequeselepuedereconocercarcterdefuente materialenelsentidodeque contribuye al conocimiento y a la interpretacin de las normas vigentes, la doctrina no constituye una fuente formalcreadoradederechoobjetivo. ElvalordelasnotasdeVelezSarsfieldalasnormasdelCdigoCivil.

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Es en las "Notas" donde mejor se aprecia el proceso creativo del Dr. Vlez Sarsfield, ya que en la primera versin apunta solo alguna o algunas fuentes (concordancias, citas o notas propiamente dichas),queluegovadesarrollandoenversionesposterioresocasos,tambindesechaoremplaza porotras. Sucede as, que muchas fuentes, ya sea del derecho romano, del espaol, del cannico o el moderno derecho cientfico, que estuvieron en la gestin del artculo, no pasaron las ediciones oficiales Nueva York y laPampa por aquel mismo proceso de seleccin y decantacin, pero que indudablemente expresan un punto de vista que siempre es necesario conocer para la mejor exgesisdelanorma. DelestudiodelosborradoresmanuscritosseadviertequeelpensamientodeVlezSarsfieldnoes fluctuante, es laborioso, curioso y se va ensanchando con seguridad, pulindose sin dubitaciones, espejndose borrador tras borrador, hasta cristalizar en su ltima y definitiva versin, en la que descansa. Lovemospasarconfranquaatravsdelosdiversosplanteosdoctrinarios;lovemosenseorearse deellos,disentir,escoger,preferir."Escribapensando,razonabaconlapluma,ibadepositandoen las paginas la sntesis de su inmenso saber", nos dice el Dr. A. Daz Bialet que ha estudiado en profundidadsusmanuscritos. PrincipiosGeneralesdelDerecho. La doctrina se ha encontrado alrededor de dos tendencias encontradas a la hora de definir a los principios generales del derecho, para unos seran aquellos que informan las soluciones concretas del derecho positivo, sirvindole de fundamento. Para otros, en cambio, seran los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo, por donde esta opinin se vincula con laideadederechonatural. Nuestro Cdigo Civil los recepta en el artculo 16 que establece que si una cuestin civil no puede resolverse,niporlaspalabras,niporelespritudelaley,seatenderalosprincipiosgeneralesdel derecho,teniendoenconsideracinlascircunstanciasdelcaso. Esevidentequealsentarestanormadelartculo16,ellegisladorhaqueridodarunasolucinpara todo caso que pueda plantearse y, previendo la posibilidad de que algunos de ellos no hallaren respuesta en la ley, ha remitido al juez a una norma que abarcase todos, absolutamente todos los casos posibles, ya que tiene establecido el mismo Cdigo Civil en su art. 15 que los jueces no puedendejardefallarsopretextodesilenciouoscuridaddelaley. Debe decirse, sin embargo, que todos o casi todos estos que podran llamarse primeros principios delavidasocialydelaorganizacinjurdica,estncontenidosenlaConstitucinNacional,queno sloesunaley,sinoqueeslaprimeraley,enelordendeprelacinjerrquica.Porconsiguiente,al echar mano de ellos el juez est aplicando una ley positiva y no una vaga abstraccin. Es muy difcil, en verdad, concebir la existencia de algn principio general del derecho que no est contenido,expresaotcitamente,enlaConstitucinoenlaleypropiamentedicha.(Borda)

 LaEquidad.

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Se trata de uno de los conceptos que no resulta fcil definir. Est vinculada con el principio de justicia que exige dar a cada uno lo suyo. Los jueces echan mano de ella para atenuar el rigor de unadisposicinlegal,parahacerimperarelequilibrioenlasrelacionescontractuales,parasuplirel silenciodelaleydictandounasentenciaqueresuelvalosinteresesenjuegoconformeloharauna concienciahonradayecunime. La equidad importa as la realizacin de una justicia antiformalista, realista y humana; procura desprenderse de los obstculos que pueden oponer los textos legales para adecuar el ordenamientojurdicoalnatural. La ley 17711 ha acentuado de manera notable el campo de la equidad; son numerosas las disposicionesqueserefierenaella:a)Elartculo907VerTextoautorizaalosjuecesadisponerun resarcimiento a favor de la vctima de un acto involuntario, fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho involuntario y la situacin delavctima.b)Conformeconelartculo954,encasodelesinelperjudicadopuededemandarla nulidad del acto o un equitativo reajuste del contrato. c) El artculo 1069 Ver Texto concede a los jueces la facultad de atenuar la indemnizacin que en derecho estricto correspondera, si ello fuereequitativo,teniendoencuentalasituacinpatrimonialdelautordelhechoilcito.d)Encaso de imprevisin, la ley autoriza al demandado a paralizar la accin por resolucin del contrato que tienelaotraparte,siofrecemejorarequitativamentelosefectosdelcontrato.

 III.

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El mbito temporal en el Derecho Civil. Modos de contar los intervalos de tiempo. Vigencia de la ley. Principio general. Anlisis del Art. 2 del Cdigo Civil. Conflicto de leyeseneltiempo.Efectosinmediatos,retroactivos ydiferidos dela ley.Anlisisdel art.3delCdigoCivil.Nocionesderelacinjurdicaysituacinjurdica.

ElmbitotemporalenelDerechoCivil. Tres son las cuestiones involucradas en el tema denominado efectos de la ley en relacin al tiempo: 1) Desde cundo rige la ley; 2) Hasta cundo rige la ley; 3) Cmo afecta la ley las situacionesexistentesaltiempodelasancin. Respecto de la entrada en vigencia de la ley el art. 2 del CC establece que: Las leyes no son obligatoriassinodespusdesupublicacin,ydesdeeldaquedeterminen.Sinodesignantiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial. El artculo ha usado la palabra ley en el sentido material, es decir, abarca tambin a los Decretos del PE y ordenanzasmunicipales. En el caso de que la ley establezca su fecha de entrada en vigencia no existe problema alguno ya quelamismaserlaqueellamismadetermine,pudiendoseranterioroposterioralplazodeocho dasqueestablecelasegundapartedelart.2,deacuerdoalasnecesidadesparticularesdelcaso. Si la misma norma no determina el da de su entrada en vigencia establece el mismo artculo que lohardespusdeloctavodaposteriorasupublicacin. Como se ve, la publicacin de la ley tiene fundamental importancia, porque es a partir de ella que secuentanlosplazosparaqueentreenvigencia.Laverdadesquesonmuypocoslosqueconocen las leyes por el hecho de su insercin en el Boletn Oficial. Sin embargo, se hace necesario fijar un momentoapartirdelcual lasleyesdebenreputarse obligatorias. Parecepreferiblehacer coincidir esemomentoconlapublicacindelaleyynoconlapromulgacin,desdequeesteactocarecede la publicidad que permite el conocimiento de ella. Porque si tal conocimiento no es de ninguna manera el presupuesto necesario de su obligatoriedad, no puede negarse que es preferible que lo tengaquienestsujetoaaqulla. La prueba de que el conocimiento de la ley no es condicin de su vigencia la da el artculo 20 del Cdigo Civil, que dice: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley. Es por ello que Borda insiste en que la publicacin no hace sinodeterminarconprecisinelmomentoenelquelaleyentraenvigencia,conprescindenciade quehayasidoonoconocida. Formadecomputarlosplazos. PorfechadepublicacinseentiendelaquellevaelBoletnendondelaleysehapublicado. Los ocho das se empiezan a contar a partir del siguiente a la publicacin y la ley entra en vigencia el noveno da (despus de los ocho das siguientes, dice la ley 16504), sin descontar los feriados

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(arts. 24 y 28). As, por ejemplo, una ley publicada el 1 de septiembre, es obligatoria a partir del 10deseptiembreinclusive. Conflictodeleyeseneltiempo. ElDerechoseencuentraenconstanteevolucin,yporellosesancionanadiarioleyesnuevas,que comotalespuedenincidirenlassituacionesjurdicasexistentesaltiempodesuentradaenvigor. Es claro que las nuevas leyes han de regir las situaciones jurdicas que nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia. Pero no es tan claro qu ha de suceder con las situaciones jurdicas que existen,queestnconstituidasyencurso,altiempodeesaentradaenvigordelanuevaley. Enteorapuedendarsetresrespuestasaestetema: a)laleynuevanoalcanzaalassituacionesjurdicasnacidasalamparodelalegislacinanterior; b)laleynuevarigetambinparaesassituacionesjurdicas; c) la ley nueva puede regir algunos aspectos de esas situaciones jurdicas; en principio; aquellos quenohayansidoconcluidosdefinitivamentebajolalegislacinsustituida. En la solucin de las cuestiones precedentes debe tenerse en cuenta que entran en tensin dos tiposdevalores,ambosrespetables. Por un lado, la nueva ley se considera en abstracto un avance sobre la derogada, sustituida o modificada legislacin anterior. De all que sea razonable la pretensin de que la nueva ley tenga elmbitodevigenciamsextendidoposible. De otro lado, si las nuevas leyes afectaran siempre a las relaciones o situaciones jurdicas constituidas,nohabraseguridadalguna. Porestoltimoelprincipiogeneralesquelasleyesdisponenparaelfuturo,apartirdelafechade su publicacin, lo que a primera vista parece obvio, pues no se ve cmo podran ser obligatorias antes de hallarse en vigencia. No obstante, las leyes pueden en algunos casos (no siempre) retroobrar, modificando hechos y actos, o efectos de ellos, producidos con anterioridad a su sancin. A manera de ejemplo, podemos citar el caso de una ley que grave con impuestos actos realizadosconanterioridadasuvigencia. Efectosinmediatos,retroactivosydiferidosdelaley.Anlisisdelart.3delCdigoCivil. Planteadoelprincipiogeneradeirretroactividaddelaleycorrespondedefinirenqucasosunaley esretroactivayparaellolosautoreshanelaboradodiversasteoras. a) DoctrinadelosDerechosAdquiridos. La doctrina de los derechos adquiridos tiene su origen en la escuela del derecho natural. Christian Wolff es quien desarrolla la idea de que hay derechos innatos (como la libertad o la igualdad),

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establecidosporleyesnaturales;yderechosadquiridos,quenacendelaactividadparticulardelos hombres, que por tanto pueden renunciarlos, enajenarlos, modificarlos, acrecentarlos o disminuirlos. Los primeros estn regidos por las leyes naturales que rigen desde siempre; los segundos por las leyes positivas, que como acto de voluntad del legislador, no pueden tener vigencia sino desde que esa voluntad se expresa, por lo que slo regirn hacia el futuro, sin tocar elpasado. El meollo de la doctrina que examinamos radica en que la nueva ley debe respetar los derechos adquiridos.Entrenuestrosautores,queexaminaroneltemaapropsitodelartculo3gdelCdigo Civil en su redaccin original, se haba llegado a la conclusin generalmente aceptada, de que deba entenderse que hay derecho adquirido cuando se renen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputacin a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurdica individualizada; en sntesis, el derecho ya est incorporado al patrimonio antes de la sancin de la nuevaley.Estateoradejafueradelconceptoalasmerasexpectativas,esdecir,cuandonosehan cumplidotodoslosrecaudosparaqueseimputeelsujetoesaprerrogativajurdicaindividualizada. Numerososcdigosrecogieronlaideadelosderechosadquiridos.EntreellosnuestroCdigoCivil, cuyo artculo 3a estableca en su redaccin original: "Las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". La idea se reproduca en el artculo 4044, conforme al cual "Las nuevas leyes deben ser aplicadas a los hechos anteriores, cuando slo priven a los particulares de derechos que sean meros derechos en expectativa; pero no pueden aplicarse a los hechos anteriores, cuando destruyan o cambien derechos adquiridos". Los artculos 4044 y 4045 fueron derogados por la ley 17.711 que abandon la idea de los derechosadquiridos. Muchos autores han sealado la inutilidad de la doctrina de los derechos adquiridos. Por un lado se ha sostenido que todas las leyes nuevas afectan, de una manera u otra, derechos adquiridos por los particulares; de modo que los sostenedores de la teora se han preocupado por establecer culesderechosadquiridossonmerecedoresdeseramparadosconlairretroactividadyculesno. Porlodemspuedehaberleyesqueclaramentenotenganefectosretroactivosyquesinembargo afecten sin duda derechos adquiridos; por ejemplo, una ley que a partir de maana suprimiera el derecho de propiedad no podra decirse que es retroactiva, pero s que afecta derechos adquiridos. b) Doctrinadeloshechoscumplidos. Para esta doctrina en principio, no puede existir conflicto de leyes sucesivas, pues cada una debe regir los hechos cumplidos en el momento en que se encuentran en vigor. El conflicto podra existirslocuandounhecho,quesehacumplidobajolavigenciadeunaley,tieneefectosquese prolonganeneltiempoyresultanentoncesalcanzadasporunanuevaleydemaneradiversacomo lohacalaqueestabaenvigorcuandoeseefectocomenzaproducirse.

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Cmoseresuelveesteconflicto?Lareglaesquelosefectosdebenconsiderarsecomprendidosen el hecho cumplido, y por lo tanto quedan sometidos a la ley anterior. Pero si se trata de efectos que puedan o no existir como consecuencias del hecho, y que no tienen relacin conexa con el hecho, la ley nueva puede sujetarlos a su norma, sin que por ello pueda sostenerse que haya retroactividad, porque tales efectos no tienen la caracterstica del hecho ya existente, esto es, cumplido. La importancia de esta tesis radic en la distincin entre los hechos cumplidos y sus consecuencias,ascomoentreretroactividadyaplicacininmediatadelaley. EsosconceptospasaranaconstituirelmaterialsobreelcualelaboraraPaulRoubiersuteoraque hainfluidodirectamenteenelnuevoartculo3delCdigoCivilargentino. c) DoctrinadeRoubier. El mrito de esta doctrina es que ha logrado proponer de manera coherente un sistema sobre la basedelasideasdeirretroactividaddelaleyrespectodeloshechoscumplidosyefectoinmediato delaleysobrelassituacionesjurdicas. Roubier determina que en toda situacin jurdica los aspectos dinmicos son los de la creacin o constitucin y de la extincin, cuando una de esas fases est concluida es un hecho cumplido y la leynuevanopuedevolversobreellos. Pero la situacin jurdica tiene tambin una fase esttica durante la cual la nueva ley produce sus efectos.Losefectosposterioresalaentradaenvigordelaleysonreguladosporella. EsteprincipiodeaplicacininmediatatieneunaexcepcinenladoctrinadeRoubier,loscontratos que tienen una duracin en el tiempo (tracto sucesivo) quedan sometidos a la ley en vigor al tiempodesuconclusin,comomododerespetarlavoluntaddeloscontratantes. Bordasintetizaloscasosenque,segnladoctrinadeRoubier,unaleyseraretroactiva: Cuandovuelvesobrelaconstitucindeunarelacinjurdica; Cuandovuelvesobrelaextincindeunarelacinjurdica; Cuando se refiere a efectos de una situacin jurdica producida al amparo de la anterior ley. Cuando atribuye efectos que antes no tenan ciertos hechos o actos jurdicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculacin del hecho o acto con un perodo anterior a la vigenciadelaley. Cuando se refiere a las condiciones de validez y a efectos que se han producido, a los elementosanterioresdeunarelacinjurdicaqueseencuentreencursodeconstitucino deextincinenelmomentodeentradaenvigenciadelaley,siemprequeestoselementos tenganunvalorjurdicopropio.

Fueradeestoscasoslaleynotieneefectosretroactivos.

 d) Anlisisdelart.3delCdigoCivil.

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El artculo 3 del CC establece: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos encursodeejecucinlesonaplicableslasnuevasleyessupletorias. Previoalanlisisdelarticulodebemosdelimitarlosconceptosderelacinysituacinjurdica,para ellorecurriremosaBorda. Relacin jurdica es aquella que se establece entre dos o ms personas, con un carcter peculiar y particular, esencialmente variable. Las ms frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. Estas relaciones se extinguen con el ejercicio de los derechos o cumplimientodelasobligacionesqueemanandeellas. La situacin jurdica es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ser ejercidos indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situacin o el poder; est organizada porlaleydemodoigualparatodos. Nuestro cdigo adopta la regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que se aplicar a las situaciones y relaciones jurdicas que nazcan con posterioridad a ella y a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurdicas existentes al tiempo de la entrada en vigencia del nuevo texto legal. Lasconsecuenciassontodoslosefectos,dehechoodederecho,quereconocencomocausaauna situacinorelacinjurdicaexistente. Las situaciones jurdicas ya constituidas o ya extinguidas se rigen por la ley bajo la cual se constituyeronoextinguieron,deotromodohabraretroactividad. Encuantoalassituacionesjurdicasquetienenuniterconstitutivo,yalmomentodelaentradaen vigenciadelanuevaleyseencuentranencursodeconstitucinrigeparaellaslanuevanormativa. Las excepciones al principio de los efectos inmediatos de la nueva ley son dos. Por un lado, la nueva ley puede tener efectos retroactivos si ella misma lo dispone y, por otro lado, puede darse elfenmenodesupervivenciadelaantigualeycuandolanuevacontienedisposicionessupletorias quenoseaplicanaloscontratosencursodeejecucin. ReyJosJ.c.ViedosyBodegasArizS.A.CNCivEnpleno21/12/1971
De acuerdo con el criterio interpretativo de este tribunal, antes de la reforma de la ley 17.711 al art. 1078 del CC, la reparabilidad del agravio moral estaba sujeta a la existencia de delito del derecho criminal. Tras la reforma la exigencia de delito fue suprimida, pues ahora la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin por prdidas e intereses, lareparacindelagraviomoralocasionadoalavctima.

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Correspondedeterminarsielnuevotextoesonoaplicableahechosilcitosgeneradoresderesponsabilidadocurridosconanterioridad alafechadeentradaenvigenciadelareforma. El sistema actual en cuanto a la intertemporalidad de las leyes, por aplicacin del art. 3 del CC, prev su aplicacin inmediata aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, no obstante ellas no tienen efecto retroactivo sean o no de orden pblico,salvodisposicinencontrario. En la terminologa adoptada por ese precepto, la obligacin que tiene causa en el hecho ilcito encuadra en la categora de relacin jurdica. LanocindeefectoinmediatoimplicaaceptarlaeficaciainalterabilidaddeloshechoscumplidossegnelcriterioquedifundiPlaniol; la ley es inaplicable por retroactiva cuando priva a los sujetos de un derecho en el pasado, o cuando los priva de un derecho para lo futuro en razn de un hecho pasado, y no debe regir tampoco las consecuencias del hecho pasado cuando su aplicacin tiene por necesario presupuesto ese hecho anterior, o si se atribuye una eficacia diversa a las consecuencias nuevas sobre la base de una sola valoracindelhechopasado. La existencia de una nueva apreciacin legal de los requisitos del hecho para que sea generador de responsabilidad por agravio moral ha sido ya sealada, y la aplicacin en el caso de la ley 17.711 a hechos anteriores implicara una retraccin que est expresamente excluida por el art. 3 CC, clusula 2, pues las leyes no tienen efecto retroactivo y ninguno de los preceptos de esta nueva ley tiene disposicincontrariaalrespecto. El hecho ilcito que es fuente de la obligacin del responsable (arts. 499, 1056 y ss. CC) al producirse instantneamente, no queda sometido a la accin fecundante alguna del tiempo, ni perdura mas all que en la virtualidad de sus consecuencias de esas pendientes de reparacin. En consecuencia, se declara que no corresponde aplicar el art. 1078 CC cuando el hecho fue anterior a la puesta en vigenciadelaley17.711. Disidencia: Unaleyesretroactivacuandoseaplicaasituacionesorelacionesjurdicasnacidasconanterioridadaellaycuyosefectosseprodujeron totalmente durante la vigencia de la ley anterior. Por el contrario, una ley es de aplicacin inmediata cuando rige aun para aquellas relacionesjurdicasnacidasconanterioridad,perocuyosefectosnoquedaronagotadosalsancionarselanuevaley. Como el art. 3 CC se refiere adems a relaciones y situaciones jurdicas corresponde distinguir entre una y otras. Las primeras son las queseestablecenentredosomspersonasypuedennacerdelavoluntaddelaspartes,odelaley;lassegundassonalgopermanente, como,porejemplo,elestadodefamilia,elderechodepropiedad.Enamboscasoslaleyseaplicadeinmediato,perosinretroactividad. Sinembargo,auncuandoesciertoqueelhechoilcitoseproduceenformainstantnea,enunnicomomento,noocurrelomismocon el dao moral que aqul ocasiona, pues las consecuencias de ese agravio no se agotan en un solo instante y hasta pueden no ser contemporneasalaproduccindelilcito. Ello demuestra que el dao moral, por sus particularidades constituye una relacin jurdica existente, puesto que no se agota en el momentosinoquesusefectosseprolonganeneltiempo. Por lo tanto y conforme a lo preceptuado por el art. 3 CC, la norma del art. 1078 reformada por la ley 17.711 es de aplicacin inmediata, porque si bien se trata de una relacin jurdica nacida con anterioridad, sus consecuencias no se agotaron al sancionarse la nuevaleyy,porconsiguiente,nosealteraelprincipiodelairretroactividad.

 IV.

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Derecho subjetivo. Nocin de derecho subjetivo. Clasificacin. La teora del abuso delderecho.Evolucinhistrica.Anlisisdelart.1071antesydespusdesureforma por la ley 17711. Criterios objetivos, subjetivos y mixtos. Evolucin de la jurisprudencia. Carga de la prueba. Declaracin de oficio. Efecto de la sentencia que declaraabusivoelejerciciodeunderecho.

Entendemos por Derecho en sentido Subjetivo a la facultad de exigir de otro una determinada conducta. BordadistinguelassiguientescategorasdeDerechosSubjetivos: a) Como facultad de exigir de otra persona el pago de una obligacin, para que estos derechossehaganefectivosesnecesariaunadeclaracindevoluntaddeltitular; b) Como facultad de gozar de una cosa debiendo ser respetado por los dems, se los llama tambin de seoro o de dominacin y se traducen en el poder de incluir o de excluir la influenciaajenasobreunacosa; c) Como poder de formacin jurdica (vender, hipotecar, donar, etc.), se trata de facultades latentesquepuedenonoserejercidasyconfrecuenciaunavezejercidasseextinguen; d) Derechos de la personalidad, son irrenunciables e imprescriptibles, la sociedad debe respetarlossinnecesidaddeunadeclaracindevoluntadporpartedelsujeto; e) Derechos subjetivos pblicos, que son los que tienen los hombres en su calidad de ciudadanos. Clasificacin. Losderechossubjetivospuedenclasificarsedelasiguientemanera: a) Potestades.Setratadecomplejosdederechosydeberes. b) Derechospersonalsimos.Sonlosinherentesalapersonalidad. c) Derechos patrimoniales. Son los que tienen contenido econmico y se subdividen en reales,personaleseintelectuales. TeoradelAbusodelDerecho. La aplicacin de la teora del abuso del derecho supone el ejercicio de un derecho dentro de los lmites fijados por la ley que lo otorg; porque si la ley hubiera fijado los lmites y se hubieran excedidostosnohabraabusodederecho,simplementeporquenohaytampocoderecho.Loque se desorbita y escapa ms all del derecho subjetivo rectamente entendido no es el derecho sino elmododeejercerlo. Cabe preguntarse, por consiguiente, cul es el criterio que ha de permitir al juez resolver si un derechohasidoejercidoabusivamente,ycmodebefijarseunlmiteentreloquelcitoyloquees abusivopuestoquelaleynoloestablece.

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Deacuerdoconunprimercriterio,denominadoobjetivo,habraabusodederechocuandohasido ejercidosinintersalgunoyconelslopropsitodeperjudicaraterceros. De acuerdo con el criterio subjetivo, ms comprensivo que el anterior, habra abuso de derecho cuando ste se ha ejercido en contra de los fines econmicos y sociales que inspiraron la ley en la cualseotorg. Finalmente, de acuerdo a un tercera corriente, que podra ser denominada mixta, habra acto abusivo cuando hay intencin de daar como cuando se desva el ejercicio del derecho de su finalidadprevista. Para Borda la concepcin adecuada es la que determina que hay abuso de derecho cuando se ha ejercidoencontradelamoralylabuenafe,yaquelamismaestinspiradaenunarazndeorden moral. Larecepcin delateoradelabusodel derechotenaennuestro ordenamientounobstculoenel artculo 1.071 de CC que deca: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacinlegal,nopuedeconstituircomoilcitoningnacto. Engeneral,lajurisprudenciaseembanderenlaaplicacindelacorrientenegativa,respetandola orientacindelCdigoyestableciendo quenoeraadmisiblesegnnuestraley impedirelejercicio abusivo del derecho. En tal sentido, los fallos anteriores a la reforma de 1968 dejaban establecido o bien que los actos eran ilcitos, en cuyo caso deban aplicarse las disposiciones del Cdigo que por esa causa los sancionaban, o bien que eran lcitos, y pese al exceso o pretendido exceso por partedeltitularnocabaningntipodedefensa. No obstante los trminos categricos de la norma, la teora fue abrindose camino lentamente. No faltaba base legal para ello, as el art. 953 establece que los contratos no pueden tener un objetoqueseacontrarioalasbuenascostumbres.Hay,adems,enelcdigodiversasnormasque indican no aceptar siempre el carcter absoluto de los derechos ya que su ejercicio debe estar limitadoporrazonesdeconvivenciasocialydemoral. La reforma del art. 1.071 por la ley 17.711 dej redactado el artculo de la siguiente manera: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda loslmitesimpuestosporlabuenafe,lamoraylasbuenascostumbres. Ensuresolucinelmagistrado,alosefectosdeconsiderarunejercicioabusivo,segnRiveradebe tener en cuenta si existe: 1) intencin de daar; 2) ausencia de inters; 3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, la mas daosa para otros; 4) se el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) sisehaactuadodemaneranorazonable,repugnantealalealtadyalaconfianzarecproca.

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Cifuentes marca los siguientes requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho: a) que ese ejercicio sea contrario al fin de la norma cuando reconoce la facultad (criterio teleolgico); b) que sea incompatible con la buena fe entre las partes (conducta desleal); c) que debido a esas desviaciones se pueda producir o se haya producido un dao grave y; d) aunque no se pruebe la intencin o culpa del titular del derecho ejercido antifuncionalmente debe demostrarselaconductadeslealyabusiva. Mododeinvocarelabusodelderecho. La parte que pretende que se sancione a la otra por haber obrado abusivamente debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho. Claro est que cuando la solucin se enmarca en elaspectoobjetivodelosfinesdelaley,estapruebapuedesurgirdeloshechosmismos,dadoque esirrelevantequesedemuestrelaintencindedaarolafaltadeinters. A pedido de parte puede ser invocado por va de accin para obtener la nulidad del acto; como por va de excepcin como una defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por va de accin. Se plantea el problema de si el juez, sin que la parte haya invocado el abuso de la contraparte, pude de oficio, en resguardo del principio de justicia o de equidad, aplicar el art. 1071 CC. En muchos casos as se ha hecho, especialmente para impedir los efectos de la depreciacin de la moneda frente a contratos que fueron ejecutados mucho tiempo despus de que celebraron. La CSJN sin embargo, ha considerado que las partes tienen que invocar para permitir un adecuado derechodedefensa,pudindoseorlasrazonesdeamboslitigantes. Sobreestetema,Cifuentessealalasiguientedistincin:anteelejerciciodelderechosubjetivoen el cual slo estn afectados los intereses particulares de las partes, el acto abusivo tiene que ser denunciado por los sujetos interesados, pues al no haber motivo para que el juez intervenga por su cuenta, sin solicitud de parte no corresponde que lo haga. En cambio, si por medio del acto abusivoseviolaninteresespblicosogenerales,lamoralolasbuenascostumbres(porejemploel casodelausura),eljuezpuedesancionarlosinpeticindepartes,enresguardodelordenpblico. Efectosdelasentenciaquedeclaraabusivoelejerciciodeunderecho. La misin directa y principal del juez no est relacionada con la anulacin del acto o contrato, ni conlaenmiendaomodificacindeloscontratosque,estandoencursodeejecucin,todavanose han consumado. No es en s mismo una causa de nulidad, ni otorga poderes de sustitucin de las partes por el juez en la conformacin del negocio, sino que en el fallo, el juez le quita proteccin jurdicaalderechosubjetivoparaquenopuedaejercrseloenesaformaeimpediraslaejecucin abusiva. El derecho subjetivo queda, pues, sin poder de reaccin, para lo cual se rechaza la pretensin del que pretende ejercerlo abusivamente o se dispone que las partes se pongan de acuerdo,modificandolosaspectosantifuncionalesdelactoocontrato,desuejecucin. Ahora bien, si el acto se ha consumado ya y con ello se han producido daos el juez ordena su reparacin,seandaosmaterialesomorales.

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Cuando el comportamiento antifuncional es de efectos continuados fuera del proceso, el juez ordena al causante el cese de la conducta abusiva. En caso de que no sea respetada la orden, puede disponer otra sancin ms contundente, como la anulacin del acto, el resarcimiento de daosolaaplicacindemedidasconminatoriaspatrimoniales. Jurisprudencia. SigmaOctantisS.R.L.c/HansungARS.A.CSJN03/05/2001.
LaSalaLdelaCmaraNacionaldeApelacionesenloCivilalconfirmarelfallodelainstanciaanteriorhizolugaralapretensindelos actores condenando a Hansung AR S.A. a pagar los honorarios pactados con aqullos ms intereses compensatorios del 8% anual y punitorios del 0,3% diario, ms el 18% en concepto de impuesto al valor agregado. Contra ese pronunciamiento la demandada interpusoelrecursoextraordinariocuyadenegacinmotivlapresentequeja. Que en lo que respecta a la clusula penal pactadadel 0,3% diario sostiene el recurrente que dicho inters result usurario, inmoral y abusivo. Cabe considerar que la aplicacin de dicha clusula se proyect sobre un extenso perodo, que se inici con la mora del deudor,signadoporpocasdehiperinflacinyotrasdeestabilidadeconmica.Elresultadofinaldelaaplicacindelaclusuladurante todo dicho perodo se tradujo hoy en un desmesurado acrecentamiento de la suma debida que, de ese modo, result objetivamente exorbitante. Quemsalldeque,comoloadvierteelseorProcuradorGeneralensudictamen,laconductadeldeudormorosoeslaquegenerla aplicacin de la pena, ello no legitima el progreso de una pretensin resarcitoria que constituya un abuso del derecho proscripto en nuestroordenamientojurdicoporelart.1071delCdigoCivil,yenespecial,porelart.656,segundoprrafo,deesecuerpolegalenel que se faculta a los jueces a "reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta de valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor". Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se hace lugar a la queja, se declara parcialmenteprocedenteelrecursoextraordinarioysuampliacinconelalcanceindicadoysedejasinefectolasentenciaapelada.

LosAbrojos,Soc.enCom,porAccs.c.Tillit,OsvaldoECNCivSalaC02/05/1983
El superior tribunal declar procedente el recurso en cuanto se impugna la sentencia por haber condenado a escriturar en las condiciones convenidas, sin examinar las argumentaciones de la actora en su contestacin a la reconvencin (fs. 203/209, punto II, apart. K y punto III), el traslado dispuesto por el juez (fs. 464/476; punto II, apart, e) y la contestacin de agravios de fs. 563/573, a partir de fs. 571 vta., relativas al desequilibrio producido entre las prestaciones a causa del deterioro de la moneda operado desde la fecha en que se suscribi el boleto de compraventa, al abuso de derecho que importara exigir la escrituracin en los trminos all convenidos y al enriquecimiento ilcito que ello significara para la demanda. Al entender que esas argumentaciones incluyen un tcito pedido de ajuste del saldo de precio adeudado y que su falta de tratamiento descalifica el pronunciamiento, se hace lugar al recurso conesealcance,perosin"abrirjuiciosobreladecisinquedebaarbitrarsesobrelaprocedenciaymedidadelajuste". No se trata de reformular las prestaciones recprocas, como si el tribunal fuera un tercero autorizado a intervenir en el negocio integrando las manifestaciones de voluntad concurrentes de las partes en la celebracin del contrato, sino simplemente de repartir equitativamente el peso de la inflacin, como una suerte de indemnizacin, cuando, por las razones expuestas, parece claro que hacerlocaersolamentesobreelpatrimoniodelapartevendedorasetraduceenunabusodelderechodelcomprador. En tales condiciones, valorando la influencia de todos los factores antes enunciados, propongo que se distribuya aquel efecto de la depreciacin monetaria, tanto el sucedido desde la fecha fijada para la escrituracin hasta la del depsito de fs. 176 respecto de la sumade$75.035.520,comodesdeaquel24denoviembrede1977hastaeldelaefectivasuscripcindelaescritura,conrelacinalos $ 107.193.600. Tal distribucin ser incrementando esas cifras slo en un 65 % de la inflacin acaecida en los perodos sealados, a lo que se aadir el derecho de la actora al retiro del valor de la inversin en ttulos. Desde luego que no cabr calcular intereses sino a partir de la escrituracin, pues no ha habido mora del comprador y que ste gozar de la financiacin a un ao de plazo con garanta hipotecaria. As lo voto, proponiendo que las costas del artculo se declaren en el orden causado en virtud de que el demandado pudo creerseconderechoaresistirlaindexacin(art.68,Cd.Procesal).(DelvotodelDr.DuraonayVedia)

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Siellegisladorde1968(ley17.711),sehaocupadoexpresamentedeestablecerlossupuestosenestaramaobligacionaldelderechoen queeljuzgadorpuedemodificarlasbasesdelnegocio,seracontraindicadoaunahermenuticaaprovecharotrosprincipiosparadarle facultades no acordadas. Y, aqu si hubiera podido criticarse la orientacin de la reforma por vulnerar demasiado la seguridad como valor de nuestra sociedad, estructurada sobre la base de la libertad, los derechos subjetivos y la autonoma de la voluntad. Sufriran esos principios bsicos, pero tambin por la extensin pretoriana otro de orden constitucional, el sistema republicano y consiguiente separacindelospoderes. No se ha dictado una norma que delegue la revisin del contrato en el juez por abstracta idea de la equidad. Es violatorio de tales principios hacer una tarea dogmtica de induccin, de modo tal que frente a casos particulares y especficos normativos en que se le traslada al juez el ejercicio ponderado de la equidad, pueda considerarse facultado universalmente, desdeando normas expresas (las yacitadasentreotras,delosarts.944,1197,Cd.Civil)queestatuyenotrosprincipiosopuestos. En el caso del art. 1071 del Cd. Civil, precisamente, no se ha dado tal facultad. Los efectos del ejercicio abusivo del derecho, vienen contodaprecisindeltexto,delesprituydelarazndelaley.Estadiceque"noamparaelejercicioabusivodelderecho".Atravsde esa idea no pueden modificarse los negocios. Admitir otra cosa sera, es claro, sentar una regla universal y abstracta de modificacin porlaequidad. Esa era la correcta idea de los doctores Llambas y Borda, prestigiosos juristas que han enseado con gran solvencia estos aspectos de la moderna tcnica jurdica. As, ambos decan: el abuso del derecho produce estas consecuencias: a) configura un acto ilcito (personalmentenocompartoentodasuextensinestacalificacin)yobligaaresarcireldaoporserresponsableelqueashaobrado; b)esuna causalegtimadeparalizacindelderechodesviadodesusfinesregulares,alque sepodrdesbaratarpor medio deaccino de excepcin; sea para que el titular del derecho cese en su pretensin irregular, sea para que quede bloqueado el intento abusivo de lograr el amparo judicial para dicho ejercicio irregular; c) si la conducta hace sentir consecuencias extrajudiciales, se debe intimar al culpableparaqueceseenella. Ahora bien, en el caso del "sub judice", se presenta una situacin excepcionalsima. Lo admisible hubiera sido rechazar la demanda de resolucin de la vendedora, pero tambin la reconvencin porque la pretensin de cobrar nominalmente el saldo importara un abuso comosehaexpuesto.Obienhacerlugaralareconvencinyordenarindemnizacinresarcitoriaporpartedeladquirente.Noobstante, hay cosa juzgada en cuanto a que corresponde escriturar la venta y pagar el saldo. De manera que ya no es posible obtener uno de aquellosefectospropiosdelainstitucin. Frente a tal situacin que, repito, es de matices muy propios y ajenos a lo normal, pues no admitir algn efecto del ejercicio abusivo (algunodelosquecorrespondenasunaturaleza),importaradisponerlaescrituraydarcartadenaturalezaaeseejercicioabusivoenel caso, no queda ms remedio que llegar a tal acomodamiento del contrato. No porque comparta que esa sea la solucin legal, sino por la encrucijada propia del caso que ante dos males me llevan a pensar en el menor. Por otra parte, ese acomodamiento no es propiamente hablando un resarcimiento, pero s tiene analogas con tal, de modo que bien pudiera decirse que se concede con el carcterdereparacin(aplicacinquepermiteelart.16delCd.Civil). En suma, por estas consideraciones y las del voto que me precede, doy tambin el mo adhirindome a la solucin propuesta por el doctorDuraonayVedia.(DelVotodelDr.Cifuentes) Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve reajustar el saldo de precio absolviendo parcialmenteelefectodeladepreciacinmonetaria.

FloresdeRussoLilianac.Flores,EnriqueA.CNComSalaC29/07/1988
Liliana Flores de Russo promovi este litigio a fin de obtener que Enrique A. Flores (H) le abone la suma de U$S 15.144 con ms sus intereses y costas por cumplimiento del contrato de compraventa de acciones de Antonio Flores, S. A., celebrado entre las partes y obranteafs.5/6. Porsuparteeldemandado repelelapretensinincoadaensucontraafs.165/173,solicitandosu rechazo,afirmandoasimismoqueel contratocelebradonotenaunafinalidadcomercialoespeculativa,sinoquesignificabaunasolucinfamiliar,raznporlacualsostiene queelreclamoefectuadoporlaactoraescontrarioalafinalidadquelaspartestuvieronalcontrataryexcedeloslmitesimpuestospor labuenafe,lamoralylasbuenascostumbres. El esquema fundado en el abuso del derecho no debe ser utilizado en forma indiscriminada, ms an cuando se trata de situaciones convencionales en donde tiene fundamental incidencia otro principio capital, el de la autonoma de la voluntad y el de la fuerza obligatoriadelcontrato.

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En este orden de cosas, los jueces no pueden en principio introducirse en el contrato que celebraron las partes para revisar sus clusulas y renegociarlas, sea en el precio o en sus dems modalidades, si la ley no lo faculta expresamente a ello, con clara y expresa determinacin normativa, como ocurre por ejemplo en los casos de lesin subjetiva (art. 954, Cd. Civil), teora de la imprevisin (art. 1198,Cd.Civil),etc.Peroenrealidadenelsupuestocontempladoporelart.1071delcitadocuerpolegalnosehadadotalfacultad;es decir,quelosefectosdeestanorma,estnclaramenteprecisadosensupropiotexto,todavezquedeterminaque"laleynoamparael ejercicioabusivodelderecho"(CNCiv.,salaC,2/5/83,E.D.,t.105,p.254). Deloexpuestosederivaquepormediodeestaideanopuedeintroducirsemodificacionesenlanegociacin;aceptarlocontrariosera convertir a los jueces en intrpretes del inters de las partes, para sustituir con su voluntad a la de los contratantes, modificando de esta forma el contenido inicial de sus prestaciones. Admitir tal posibilidad implicara rechazar el principio de autorregulacin contractual(art.1197,Cd.Civil)sinquemedienrazonesdeordenpblicoquejustifiquentalintervencin. Debido a las consideraciones expuestas, si fuesen compartidas, bastan a mi juicio para confirmar la sentencia recurrida, con costas en estaalzadaacargodeldemandado(art.68,Cd.Procesal).

ZavalaHectorS.c.FromagetConstanteJ.01/07/1980
El 02/10/75 el vendedor instrumenta una oferta por un campo por x precio y una validez de 180 das que es aceptada por el compradopocosdasantesdesuvencimiento.El14/04/76,almomento deescriturarelcamposobreviene unadiscrepanciaporque el vendedorpretendecobrarelmismopreciopormenorcantidaddehectreasyaqueunaleyprovincialobligabaacederunafraccindel campo y los adquirentes pretendan la reduccin del precio aunque luego, una vez que el enajenante consider rescindida la promesa de venta, se avinieron a escriturar por el precio pactado aun con la menor superficie. Los compradores no pagaron suma alguna al aceptarlaventayantelanegativadeescrituracinporpartedelvendedoriniciaronaccionesjudiciales.Dadalaaceleradadepreciacin monetaria al momento de la sentencia percibir el precio pactado para el vendedor resultara un verdadero despojo en beneficio del comprador. La Cmara de Apelacin de San Nicols confirm el fallo de 1 instancia que haba condenado al demandado a escriturar a favor del actorelbieninmuebledequesetrata,porelprecioconvenidoydesestimadoelreajustedeste. Contradichopronunciamientosealzalapartedemandadainvocandoerrneaaplicacindelart.1197CC,desconociendolosprincipios establecidos por artculos 1071, 953 y 1198 del mismo cuerpo legal y violacin del derecho de propiedad y del debido proceso que garantizanlosarts.15y18delaCN. Voto del Doctor Ibarluca: El recurso de examen trata sobre la posibilidad del reajuste de precio da la compraventa, aun mediando, moradelvendedor. La doctrina que admite el reajuste sostiene que los jueces, por aplicacin de los principios sobre abuso del derecho y de enriquecimientosincausayporrazonesdemoralyde equidadqueobliganapreservarlajusticiaconmutativay a mantenerporende, elequilibriodelasprestaciones,debenreajustarelprecioatenordeladepreciacinmonetaria. Lamoraoculpadeunadelaspartesnodebesercausadeperjuicio,perotampocodebeneficioparalaotra.Sibienaquellasdebendar lugar a resarcimiento por los daos ocasionados, no pueden erigirse en fuente de provecho o lucro del damnificado, pues lo impide el principiosuperiordenoenriquecimientoindebido. Conviene precisar los extremos que deben cumplirse para que sea procedente el reajuste. En primer lugar, es necesario que haya existido un hecho extraordinario e imprevisible entre la fecha del contrato y la poca en que el precio debe ser percibido; en segundo trmino, esa circunstancia debi alterar el equilibrio contractual como para que el deudor sufra un perjuicio anormal y excesivo y, por contrario, el comprador obtenga tambin un lucro excesivo; en tercer lugar, es menester que el contratante haya actuado de mala fe en la ejecucin del contrato o con abuso de derecho al pretender pagar el precio a su valor nominal con moneda depreciada. Finalmente, que el cumplimiento estricto y a la letra de los trminos del contrato, con apoyo en al art. 1197 CC, aparezca como gravemente inicuo, de modo que la regla moral, que impera sobre el derecho positivo y frecuentemente modifica o coarta el funcionamientodelostextosparticulares,quedenotoriamentecontrariada. Por lo expuesto, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, resolvindose que es admisible el ajuste de preciodelinmueblecomprometidoconelalcancesealadas.

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Derechos Personalsimos. Concepto. Naturaleza jurdica. Caracteres. Clasificacin. Derecho a la integridad fsica. Anlisis de las disposiciones legales en materia de trasplantes. Derecho a la integridad espiritual. Derecho de libertad. Medios para la proteccindelosderechospersonalsimos.ElpactodeSanJosdeCostaRica.

En nuestra poca la recepcin de los derechos personalsimos es universal, pues incluso forman partedelasdeclaracionesinternacionales,ymuchospasesloshanlegisladoespecialmente. No se puede negar la importancia de los mismos ya que son el medio ms eficaz de la defensa de la persona en su aspecto individual, la tutela de su dignidad y su libertad. Corresponden a cualquierpersonaporelhechomismodeserlo. CitandoaCifuentesdefinimosalosderechospersonalsimosdelasiguientemanera:Sonderechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerseenformaabsolutayradical. NaturalezaJurdica. Se ha discutido en la doctrina si los derechos de la personalidad son o no verdaderos derechos subjetivos. Existenbsicamentedosposicionesencontradas: Una primera, que podramos llamar minoritaria, sostiene que los derechos personalsimos no puedenserconsideradoscomoverdaderosderechossubjetivos. Los fundamentos dados en sustento de esta tesis son de lo ms variados pero en lo esencial tienden a destacar que en esta categora de derechos no se manifestara la estructura esencial de losderechossubjetivos(sujeto,objetoycontenido). As advierten que: 1) Para que exista derecho subjetivo debe haber un deber correlativo y en los derechos personalsimos no existe sujeto pasivo; 2) Todo derecho subjetivo requiere de un objeto precisoydelimitadosobreelcualrecaer,peroenlosderechosdelapersonalidadelobjetoserala propia personalidad con lo cual se caera en el absurdo de que la persona sea a la vez sujeto y objeto del derecho. Al respecto se dice que la persona es el sujeto de todo derecho y, consecuentemente no puede ella ser en s misma derecho y; 3) Esta categora de supuestos derechoscarecedemodosdeadquisicin,transferenciayextincin. Por todo ello, se indica que los derechos de la personalidad seran solo facultades, lo lcito, bienes protegidos por el ordenamiento (la vida, el honor, la integridad corporal) pero no derechos subjetivos,yqueelderechosubjetivorecinsurgiradespusdelalesininferidaporotrosujetoa esosbienes(homicidio,lesiones,injurias,etc.)ytalderechoquesurgenosecaracterizaracomoel derecho a la vida o a la integridad fsica, etc. sino como el derecho a obtener la condena penal o civildelofensor.

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Una segunda posicin, mayoritaria, entiende en cambio que los derechos personalsimos son verdaderosderechossubjetivos. Refuta las objeciones esgrimidas por la doctrina negatoria y aduce que los derechos de la personalidad gozan de la estructura propia de los derechos subjetivos, esto es: un sujeto activo o titular,unobjetoyuncontenido. Cualquieradelasdoctrinasquehandefinidoestosderechos(lavoluntarista,ladelintersolaque junta a ambas), podra admitir que la propia vida, la libertad, el honor y el cuerpo, constituyen bienes sobre los que se ejercen facultades de derechos subjetivos. En efecto, no es posible desconocer el seoro que la voluntad de la persona ejerce sobre esos bienes. Ya se entienda la voluntad de ella misma o unida con la del representante, es indudable el poder jurdico que se hace efectivo sobre ellos, disponiendo sobre ciertos aspectos y exigiendo de los dems los comportamientos adecuados para su respeto. Se tiene adems la posibilidad de reaccionar si son atacados,solicitndoselaintervencindelaautoridadparahacerefectivoeserespeto. Soninteresesydelosmsentraables,jurdicamenteprotegidos. Sibienelobjetojurdicamenteprotegidoestntimamenteunidoalapersona,noseconfundecon ella ya que el objeto est dado por manifestaciones determinadas (libertad, cuerpo, salud, honor, etc.) que, al ser admitidas en los hechos y en la vida, el derecho no puede desconocer, como aspectosidealmenteseparadosdelaunidadcompuestaqueeselhombre. Consideramosqueexisteundebercorrelativo,peroconlacaractersticadequeelsujetopasivoes toda la comunidad (al igual de lo que ocurre en los derechos reales), es decir todos los sujetos tieneneldeberderespetarlosderechospersonalsimosdelotro. Respecto al tercer argumento consistente en que el derecho objetivo no prev los modos de adquisicin, modificacin o extincin de esta categora de derechos, creemos que se trata de una falaciaargumentativa,deunapeticindeprincipio. No es requisito ni recaudo de los derechos subjetivos que el ordenamiento prevea tales cuestiones, de hecho existen derechos patrimoniales que tampoco pueden ser transferidos o cedidos. Finalmente, no es cierto que el derecho aparezca recin luego de lesionado; si mediante la indemnizacin de los daos no se pudiera reparar en especie, el resarcimiento no hara ms que reemplazar o sustituir el derecho personalsimo lesionado, como sucedneo del ataque a un derechoanterior. Caracteres. Innatos: nacen con el sujeto mismo. Por el slo hecho de comenzar a ser persona se tienen esos derechos, sin que haya otra entidad captable que deba necesariamente verse unida a ese comienzo.

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Vitalicios:siguenalapersonadurantesuvidayterminanconlamuertedelportador. Necesarios: se une como corolario lgico de ser innatos y vitalicios. No pueden faltar durante la vida de la persona, aunque en determinado momento puedan limitarse su ejercicio, por sancin de autoridad pblica. La conjuncin de estos tres caracteres es privativa de los derechos personalsimos. Esenciales: enelsentidodeopuestosaloseventuales.Loseventualessonlosqueen ciertos casos pueden faltar en el sujeto y vienen por circunstancias ajenas al principio de la existencia de la persona.Sonelmnimoindispensableparaelcontenidodelaexistenciadelapersona. De objeto interior: dado que son manifestaciones o facetas del hombre como persona, estn indisolublementeunidosal. Inherentes:porquesonintransmisiblesenvirtuddesuinescindibleuninconlapersona. Extrapatrimoniales:enelsentidodequenopuedensermedidosomensuradosendinero. Relativamente indisponibles: no es posible cambiar el destino del derecho en forma total y permanente, pero s es posible hacer algn tipo de alteracin parcial o transitoria (se puede admitirunainjuriasinreaccionar). Absolutos: se oponen contra todos los dems miembros de la sociedad, reconocindose una obligacinpasivauniversalalrespecto. Privados:yaqueseubicanenelmbitodelactuardelosparticulares. Autnomos: las caractersticas de los mismos nos ponen frente a una figura particular de derechos,noidentificablesconotras. Clasificacin. Prevalece hoy el criterio de considerar que existe una variedad diferenciada de derechos personalsimos que responden a la proteccin de distintos bienes o manifestaciones interiores de lapersona. a) Derechos a la integridad fsica. Comprende la vida y las facultades que ejerce la persona sobre su cuerpo: desarrollarlo, aprovecharlo y defenderlo (derecho a la vida, la salud y el destinofinaldelcadver). b) Derecho de libertad. No slo atiende al problema fsico: el movimiento, la locomocin, sino tambin en los concerniente a la expresin de la ideas, la realizacin de actos o negocios,etc. c) Derechos de la integridad espiritual. Comprenden el honor, la imagen, la intimidad o vida privadaylaidentidad. Derechoalaintegridadfsica.Anlisisdelasdisposicioneslegalesenmateriadetrasplantes.

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El cuerpo constituye el soporte fsico de la vida por lo que puede sostenerse que no es una cosa, en su acepcin de objeto material susceptible de valor y tampoco, por ello, puede ser objeto del derecho de propiedad. Muy distinto es considerar las partes ya separadas del cuerpo, las cuales handejadodeserunsectordelaunidadcorprea. Estas partes separadas del cuerpo son bienes muebles susceptibles de valor (art. 2311 CC) y pueden ser comercializadas. No obstante, como es el corte, extraccin o ablacin lo que las separa, ya se trate de pelo, leche, sangre, algn miembro amputado, etc. no son objetos sin dueo, sino que pertenecen al que ejerce el derecho al cuerpo del que se han separado. Este hecho obra modificando la naturaleza del bien, pero esa separacin proviene de una decisin personalsima y no es ms que una transformacin que produce una disminucin corporal en la persona,laqueseconvierteendueadeesacosasinsolucindecontinuidad. Hayqueponerderelievequenoesvlidoelactoporelcualunapersonaenajenaunapartedesu cuerpo, todava no separada, si esa parte es no renovable y esa ablacin implica un ataque a la integridad corporal, el cirujano puede cometer delito de lesin, y el contrato, obligndose a darla (inclusive sobre las renovables) no tiene efectividad pues la persona puede arrepentirse hasta ltimomomentodeentregarunapartedesucuerpo. Cuando los elementos ortopdicos o mecnicos se unen al cuerpo llenando funciones imprescindibles para vivir, y no es posible sacarlos sin causar graves consecuencias en el organismo,dejandesercosasqueestnenelcomercioysetransformanenbienespersonalsimos delindividuoenelcualsehanimplantado. Si en principio la contratacin por precio de una parte del cuerpo es invlida y no podra cumplrsela forzadamente, ni produce consecuencias secundarias como la indemnizacin, en ciertos casos se acepta la entrega espontnea, como la de la sangre, el pelo, la epidermis, o algunosmiembrosnorenovablesparatrasplantederganos. Intervencionesquirrgicas. Las operaciones mdicas pueden dividirse en: por razones de salud del paciente; por motivos estticosy;parabeneficiodeterceros. a) Por razones de salud del paciente: La causa de justificacin del mdico para operar tiene dos aspectos. Por una parte, el consentimiento del paciente, que debe ser expreso y voluntario, e inclusive, informado segn su comprensin, para que pueda ser verdaderamentelibre.Adems,cuandolaoperacinmutiladoraimpliqueunadisminucin permanente delaintegridadcorporal,noessuficienteel consentimiento,yaqueaquelno puede disponer libremente de su cuerpo sino con limitaciones. Tiene que mediar un estado de necesidad, o sea, siempre que la evolucin del enfermo pueda producir un agravamientoquesequiereevitar.

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En el caso que el paciente no pueda dar su consentimiento, el cirujano se lo tiene que pedir a su representante o a los parientes ms cercanos. Si no existiera ninguno, puede actuarpors,justificandosuactuacinsimediaraestadodenecesidad. b) La ciruga esttica exige redobladas precauciones y el cirujano debe abstenerse de actuar cuandohayariesgoparaelpacienteoposibilidaddefracaso. c) Las intervenciones en beneficio de terceros se pueden dividir en: las experiencias cientficasparasolucionaruninterrogantemdicoylostrasplantesentrevivos. AdeL.,S.E.1InstanciadelTrabajodeCapitalFederal13/08/1975.
El padre de una persona afectada por un grave cuadro sptico puerperal agravado por una intensa anemia interpone recurso a los efectos de que se le realice una transfusin sangunea ante la oposicin del marido de la paciente fundado en sus ideales religiosos (TestigosdeJehov). El juez resuelve: atento al inters legtimo del petisionante, la extrema urgencia y la imposibilidad de remitirse para su disposicin al juezenturnocompetente,dadolahoradelapresentacin,conelfindepreservarelvalorsupremodeunavidahumanaconformecon lo dispuesto por los arts. 195, 196, 232, 234 y 235, 2 parte del Procesal Civil dispongo que se proceda inmediatamente a aplicarle los tratamientosmdicosparapreservarsusalud.

A.Q.,J.R.CmaraCivilyComercial,SalaIIdeSanMartn.11/11/1986.
Los padres de una recin nacida interponen recurso de apelacin contra una sentencia que ordena la transfusin de sangre a la recin nacida como tratamiento mdico indicado para preservar su vida fundando el recurso en razones religiosas y en dictamen mdico particular. Resolucin: El informe mdico que acompaa el quejoso no constituye dictamen pericial, por cuanto de haberse realizado fuera de toda forma procesal y sin control judicial alguno. Amn de ello, las observaciones que contiene constituyen meras generalidades en torno a la enfermedad de la paciente, no resultando siquiera que la haya examinado y apareciendo, por otra parte, que la terapia que dealternativaqueaconseja,yahasidopracticadaalaenfermasonresultadospositivos. En orden a la cuestin religiosa, la libre profesin de cultos y el ejercicio que le es consecuente, garantizados por el art. 14 CN tiene comovallaelnoponerenpeligrociertonilavidanilasaluddeterceros,auncuandosetratedelpropiohijomenor. Es que la obligacin de no daar est puesta en la cspide de nuestro ordenamiento jurdico e involucra la obligacin de no exponer voluntariamenteaotroaundaocierto. Le corresponde al Estado entrometerse cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero y aun cuando pretendan hacerse prevalecer los atributos de la patriapotestad, dado que sta es reconocida por la ley para la proteccin y formacin de integral de los hijos siendo contrario a los fines de su institucin prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio, reciba el tratamientomdicoadecuadoalaafeccinquepadece. Porello,seconfirmaeldecisorioapelado.

J.,J.CmaraNacionalCivil,SalaH.21/02/1991.
El objeto concreto y preciso de la peticin es la de requerir la autorizacin judicial para efectuarle al padre del recurrente una intervencin quirrgica en virtud de padecer una infeccin en el pi derecho denominada pi diabtico, que como consecuencia de ello, se engangren en miembro. Que la nica terapia existente es la amputacin del miembro hasta la rodilla. Que el padre no conscientelaoperacinyquestenotieneenclarosudiscernimiento. El magistrado, luego de evaluar los informes del cuerpo mdico forense como la historia clnica, considera con certeza que el causante obra con discernimiento al negarse ser operado y que la parcial mengua de sus facultades mentales no es suficiente para declararlo incapazysustituirassuvoluntad.


Lasposibilidadesdemuerteseguraquefundamentanlaquejanosurgecorroboradoenautos.

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Dado que es el paciente quien se expondr a los riesgos, a los sufrimientos, a la inmovilidad, a la posibilidad de una subsistencia llena de deficiencias y limitaciones y a una intervencin que, a veces, slo ofrece la probabilidad de una prolongacin de transitoria de la vida;mximequelaamputacindelapiernanoescurativaenestecasonidetienelaenfermedadqueoriginestetranstornofsico. Porloexpuestoy resultandoinsuficienteslosagravios parasostener elrecursoenlaalzada,eltribunaresuelveconfirmarlaresolucin apelada.

BohamondezMarceloCorteSuprema.06/04/1993.
Considerando: QuelaCmaraFederaldeApelaciones deComodoroRivadaviaconfirmlaresolucindelainstanciaanteriorquehaba autorizadoalaprctica,enelpacienteMarceloBohamondez,delastrasfusionesdesangrequeresultarannecesariasparasuadecuado tratamiento mdico, conforme las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Contra dicho pronunciamiento, el defensor del nombradointerpusorecursoextraordinario,quefueconedido. Que la Cmara, al configurar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisin de Bohamondez constitua un suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por una omisin propia del suicidaquenoadmitatratamientoydeesemodosedejabamorir. Que sostiene el recurrente que no quiere suicidarse sino que desea vivir, mas no desea aceptar un tratamiento mdico que resulta contrario a sus ms ntimas convicciones religiosas. El paciente es consciente del peligro potencial que su negativa puede acarrear a su salud,noobstantelocual,anteponesufeyelrespetoasusntimasconviccionesreligiosas. Que si bien los agravios son idneos para habilitar la instancia extraordinaria resulta inoficioso a la fecha de este pronunciamiento decidir sobre la cuestin planteada ya que el cuadro clnico que motiv las presentes actuaciones no ha subsistido. (Del Voto de los Dres.BarrayFayt). Considerando: Que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo, su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurdicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental. Los derechos que amparan la dignidad y la libertad se yerguen para prevalecer sobre otros ya que constituyenlosderechosesencialesdelapersonahumana. Se trata del seoro a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaracinquecontieneelart.19CN.Laestructurafundamentaldelanormaconstitucionalestdadaporelhombre,quedespliegasu vidaenaccionesatravsdelascualesseexpresasuobraconlibertad.Deesemodo,vidaylibertadformanunaestructurasobrelaque sefundamentalaprerrogativaconstitucionalqueconsagraelart.19CN. En consecuencia ms all de si Marcelo Bohamondez sea o no creyente de un determinado culto y de la circunstancia de tener incuestionable poder jurdico de rehusar ser transfundido sin su consentimiento, teniendo en cuenta que el caso se ha tornado abstracto,actualmenteesinoficiosounpronucniamiento(DelVotodelosDres.CavagnaMartinezyBoggiano). Que si bien la doctrina puede dar razn a las pretensiones de Bohamondez, es necesario cotejar su caso con el principio fundamental segnelcualnadiepuedelegalmenteconsentirunqueseleinflijaundaocorporal.Conelapoyoenl,elEstadosehallainvestidode ttulosuficienteparatutelarlaintegridadfsicaylavidadelaspersonasensupuestoscomoelconsumoindividualdeestupefacientes,o la prctica de la eutanasia o de operaciones mutilantes carentes de una finalidad teraputica. En estos supuestos, no existe bice constitucionalparaelcastigotantodelafectadocomodelosprofesionalesintervinientes. Que en cambio, dicho principio no halla aplicacin cuando, como en el caso, el dao serio que eventualmente pueda resultar es consecuenciadelaobjecinaunatransfusindesangre,fundadaenconviccionesdecarcterreligioso.Elpacientenobuscaelsuicidio, porelloladignidadhumanaprevaleceaqufrentealperjuicioqueprobablementecauselareferidaausenciadetransfusinsangunea. Los derechos individuales deben hacerse valer obligatoriamente por los jueces en los casos concretos , sin importar que se encuentren incorporadosonoalalegislacin.Ellospermiteafirmarlatutelaconstitucionaldelaobjecindeconcienciaconapoyoenlosarts.14y 33delaCN. Porellosehacelugaralrecursoextraordinarioyserevocalasentencia(DelVotoendisidenciadelosDres.BelluscioyPetracchi).

 Transplantederganos.

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Se distingue entre los transplantes de rganos en vida de las personas o inter vivos, y los transplantes post mortem de materiales cadavricos a personas vivas. Varias pueden ser las modalidades de esta terapia, en las cuales el injerto se hace con rganos, tejidos, elementos o materialeshumanosrenovablesonorenovables. En el caso de rganos renovables se entiende que es legtimo cederlos en beneficio de otras personasquepuedannecesitarlos,siemprequeeldadornoquededebilitadoirrecuperablemente. Sinperjuiciodeotrasclasificaciones,lostransplantespuedensubdividirseen: A) Isotrasplantes. Cuando el elemento, rgano o tejido proviene de personas de igual gnero comneidnticoscaractereshereditarios. B) Alotrasplantes u Homotrasplantes. Cuando el rgano, elemento o tejido de personas de igual gneronotienenidnticoscaractereshereditarios. C) Autotrasplantes. Si el rgano, elemento, material o tejido se traslada de un lugar a otro del mismoindividuo. D) Xenotrasplantes o Heterotrasplantes. Segn que la transferencia de los elementos, rganos o tejidos se realice entre individuos de diferentes gneros, como los de animales a personas humanas. Imprecisionesterminolgicas Se habla de "donante" y de "cesin de rganos", al referirse a quien da una parte de su cuerpo para injertarla en el receptor. Pero el acto personalsimo de disposicin de un rgano corporal humanootejidonoregenerablenotieneparentesconisemejanzaconelcontratodedonacin.La donacin importa un contrato o acto jurdico patrimonial por el cual el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de una cosa o bien. No slo la esencia extra comercium del soma humano es un objeto ajeno a la donacin, sino que la vinculacin obligatoria enestaesdesatablesloporcausasmuyprecisas,extraasalasolavoluntaddeldonante. Similar observacin se puede formular respecto de la figura de la cesin, la cual puede referirse a un traspaso oneroso, a la manera de la venta, la permuta o la dacin en pago; gratuito, como la donacin de un crdito o derecho patrimonial, o de derechos hereditarios. El contrato de cesin es, por cierto, inaplicable aun por analoga. Por lo expuesto, muchos juristas han preferido el conceptode"dacin","dador"y"receptor" Carcternacionaldelrgimenlegal. Diversasrazonesllevaronaconsiderarquelaleydetrasplantesnopuedetenercarcterlocal,sino generalparatodoelpas.LasLeyesdelejerciciodelamedicina,sinembargo,tienencarcterlocal, comola17.132(Adla, XXXA,44) paralaCapitalFederalyterritoriosnacionales.Peroen estecaso

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se deben establecer pautas que hacen a la determinacin de la muerte, a la capacidad para dar y recibir rganos sobre el cadver, a la preservacin de la integridad corporal del ser humano, a la trasferencia de rganos a distintas partes del pas, a la tipificacin de delitos y la fijacin de penas de prisin, inhabilitacin, multas y sanciones administrativas. En cambio es local el rgimen administrativo,registroycontroldeestablecimientos,etc. Trasplantederganosinvivo Los trasplantes de rganos no renovables producen necesariamente una disminucin de la integridad fsica del individuo, por lo que la reglamentacin enuncia los rganos y materiales que pueden ser objeto de corte, pero requiriendo que esa extraccin no cause grave perjuicio a la salud del dador y que, adems, haya posibilidad de xito para conservar o mejorar la salud del receptor. En cuantoalacapacidad paradonar,serequierela edadde18aosaunqueenel casode mdula sea,conpreviaautorizacindelrepresentante,puedendarlaquienesnohayancumplido18aos siexisteparentescoentredadoryreceptor. La dacin puede ser autorizada nicamente en caso de que se trate de parientes consanguneos o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que sin ser su cnyuge, tenga una relacin de convivencia de no menos de 3 aos, en forma inmediata, continua e ininterrumpida.Estelapsosereducea2aossihubierennacidohijos. El consentimiento debe ser expreso y el dador debe contar con toda la informacin adaptada a su comprensin. Adems la operacin debe hacerse dentro de las 48 horas de recibida la informacin. Elconsentimientopuedeserrevocadohastaelinstantemismodelaintervencinquirrgica,yesa retraccin no causa ninguna obligacin. Los gastos de cualquier naturaleza que demande la intervencinsernsoportadosporelreceptorosuobrasocial,peronuncaporeldador. La dacin de rganos es un acto puramente altruista, de ah que la ley prohbe toda contraprestacin o beneficio por la dacin y la intermediacin; la induccin o coaccin para lograr lacesinaunqueadmiteelconsejomdicosobrelautilidadqueladacinimporta;elofrecimiento directooindirectodebeneficiospatrimonialesonopatrimoniales;actuarcomointermediariocon propsitodelucroparaconseguirlos. Trasplantederganospostmortem En el caso de trasplante de partes de una cadver toda persona mayor de 18 aos y en pleno uso de sus facultades mentales puede disponer para despus de su muerte de su propio cuerpo para serimplantadosenotraspersonas,oconfinesdeinvestigacinoestudio. En el caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad, la autorizacin puede ser dada por el cnyugeoelconcubinocon3aosmnimosdeconvivencia,cualquieradeloshijosmayoresde18

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aos, de los padres, de los nietos mayores de 18 aos, de los abuelos y de los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo. Esta enunciacin segn la ubicacin de grados ms cercanos es de orden preferente, pero basta la oposicin de una de las personasdelmismogradoparaeliminarlaposibilidaddedisponerdelcadver. Hallndose ausentes todas las personas mencionadas o cuando la muerte fuere violenta debe solicitarseautorizacinjudicial. La necesidad de un parentesco o de situaciones como las descriptas en la norma se ha basado en lo siguiente: a) el problema del rechazo del rgano por las autodefensas del organismo, que es menos agudo entre personas con mayor compatibilidad gentica; b) la sola justificacin del sacrificio cuando hay lazos incuestionables, o sea, la presuncin legal de que frente a esos lazos haymotivacionesqueloshacenadmisibles,yc)eltemoralreferidocomercioderganos. En la jurisprudencia se ha comenzado a desconocer el mandato prohibitivo de la norma. Se estableci en un fallo el cual qued firme que no obstante lo dispuesto por la ley 24.193, corresponde autorizar la dacin para trasplante de un rgano del cnyuge divorciado o ex cnyuge, situacin no contemplada (18). Asimismo, fue autorizado el trasplante de rin de la cnyuge de un primo hermano (prima poltica) para evitar la muerte de la paciente. Y tambin del individuoquesedijomediohermanodeunpadrecomn,aunquenoreconocidoporste. Dispone adems la norma que a partir del 1 de enero de 1996 se presumir que toda persona capaz mayor de dieciocho aos que no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa en los trminos del art. 20 ha conferido tcitamente la autorizacin a que se refiere el art. 19". Aunque en ese caso de autorizacin presunta, los familiares que enuncia el art. 21 pueden oponerse. De dondeotravezquedamaniatadalacuestinyseobstruyenlasposibilidadescuradoras. Determinacindelamuerte. Uno de los problemas que se presenta es la determinacin de la muerte. Hay dos criterios: a) el que considera que slo hay muerte cuando, despus de un proceso gradual, no queda ninguna clula viva en el cuerpo de la persona, cuyo caso seran imposible los trasplantes y, b) el que sostiene que basta la muerte cerebral, aunque algunos rganos como el corazn, los riones, etc. conserven el movimiento y clulas vivas. Es la llamada muerte clnica, criterio que ha prevalecido. La certificacin de la muerte debe ser dada por al menos dos mdicos de los cuales uno debe ser neurlogooneurocirujano. J.,J.CmaraNacionalCivil,SalaH.21/02/1991.
El objeto concreto y preciso de la peticin es la de requerir la autorizacin judicial para efectuarle al padre del recurrente una intervencin quirrgica en virtud de padecer una infeccin en el pi derecho denominada pi diabtico, que como consecuencia de ello, se engangren en miembro. Que la nica terapia existente es la amputacin del miembro hasta la rodilla. Que el padre no conscientelaoperacinyquestenotieneenclarosudiscernimiento.

 Derechoalaintegridadespiritual.

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1) Derecho al honor. La propia estima y la fama o reputacin que las personas adquieren a medida que transcurre su vida, es una manifestacin espiritual humana de suma importancia. El honor puede dividirse en: a) honor subjetivo u honra, que viene a ser la propia estima, el respeto por la propia dignidad, corresponde a todos desde el principio de su existencia como personas; b) honor objetivo u honor propiamente dicho, que es la fama que una persona obtiene por la estima de los dems, en mrito a sus virtudes o talentos. En este sentido, la persona famosa tiene un rea mayor propicia para la ofensa frente a actos que ladisminuyen,yesmsextendidalaposibilidaddelesionarla. Enelderechocivil,losactosquepordolooculpasignifiquenofensasalhonor,enprincipio no pueden ser absueltos por la prueba de la llamada exceptio veritatis, o sea, la demostracin de la verdad de la culpa atribuida o del defecto difundido. Si bien el art. 1089delCC,queserefierealasdenunciascalumniosas,sehahecholasalvedaddequeel delincuente que cometi la calumnia pruebe la verdad de la imputacin, esta norma debe ser interpretada estrictamente, y considerarse que ello slo es posible si se trata de un delitopenaldecalumnia. 2) Derecho a la imagen. La imagen es la representacin fsica de la persona. La ley 17.723 se ocupa de la tutela de la imagen con completa independencia de otros derechos personalsimos, admitiendo as el derecho sin que a la vez se requiera la lesin de otro derechocomoelhonor. El rgimen legal estatuye que el retrato fotogrfico (lase todo medio de captura de imgenes) de una persona no puede ser puesto en el comercio (significa que no se puede dar a difusin pblica, lo que resulta demasiado restrictivo ya que debi proteger incluso la toma de la imagen sin consentimiento) sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta esta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de estos o, en su defecto, del padre o de la madre (faltando estos la publicacin es libre, tambin ser libre despusde20aosdelamuertedelapersona). La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y perjuicios. Es libre la publicacin de retrato cuando se relaciona con fines cientficos, didcticos y en general culturales (en el caso de personas clebres se pueden difundir siempre que estn relacionadas con la actividad del individuo), o con hechos o acontecimientos de inters pblico (caso de un identikit de un prfugo) o que se hubieran desarrollado en pblico (siemprequelaimagennosesaquedelcontextodelacontecimiento). Sehacriticadoelrequisitodelconsentimientoexpreso,puesenmuchasoportunidades,ya seaporelsilenciooporotroshechos(posarcomomodelo)sedaelconsentimientotcito, queserasuficienteparadisculparlacaptacinydifusindelaimagen.

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Cuando el consentimiento se lo presta con un fin determinado no corresponde aprovecharloparaotro. 3) Derecho a la intimidad. Lo podemos definir como el derecho de toda persona a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida, sin que la indiscrecin ajena tenga acceso a ella. Sin embargo, opina Bidart Campos que no es slo una cobertura de conductas que no se exteriorizan o que los terceros ignoran; adems del fuero ntimo, muchas acciones de los que los terceros se anotician pertenecen a la intimidad. Mi vida familiar, mi situacin econmica, mi modo de vestir, de asumir privadamente mi concepcin tico religiosa, o mi sexualidad, impiden la intrusin del estado y de los dems particulares, aunquetodoesose"sepa"oseaadvertidoporterceros. Entre los numerosos aspectos que puede presentar este multifactico derecho, podemos sealar, entre otros los relativos a los sentimientos, dolores y alegras; a sus creencias o convicciones religiosas o polticas; a la salud, a enfermedades, a defectos o anomalas fsicas o squicas no ostensibles; a la vida familiar, afectiva o ntima; miserias, como asimismo a su vida profesional, etc. La tutela jurdica de la vida privada, comprende una suertedeintimidadfamiliar,queseextiendeaascendientes,descendientesycnyuges. NuestraCNestableceelprincipioenqueseasientaestederechoenelart.19:Lasacciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan el orden ni la mora pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas slo a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados La ley 21.173 cre el art. 1071 bis del CC que dispone "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificandoaotrosensuscostumbresosentimientos,operturbandodecualquiermodo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si estamedidafueseprocedenteparaunaadecuadareparacin". Sehanhechotrescrticasalaredaccindelartculo.Laprimeraeselempleodelapalabra arbitrariamente ya que todo entrometimiento en la vida ntima es arbitrario. Tambin se ha criticado la exclusin de los hechos que fueren delitos penales ya que aun siendo delitos la responsabilidad civil es susceptible de ser establecida pues el derecho civil generalmente sanciona hechos que pueden ser penados por el derecho criminal. Por ltimo la crtica ha entendido que el juez no debe actuar slo en forma equitativa al regularelresarcimiento,sinoquedebeindemnizartodoslosdaosirrogados. 4) Derechoalaidentidad.Elderechoalaidentidadpersonalseasientaenlacondicinnica, individual e irrepetible del hombre. Cada persona es una, separada, distinta y singular. De ah nace la idea de que los aspectos que la componen como su carcter, perfil fsico, reacciones emocionales, trayectoria cientfica o deportiva, profesional, de ideales y los roles espirituales (religiosos, estticos, intelectuales), conforman en conjunto un aspecto dinmico de la personalidad existencial, que es exclusiva, y tiene un valor y un inters protegibles.

 Derechodelibertad.

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La libertad se extiende a todo lo no prohibido como posibilidad de actuar, querer, pensar, no actuar, sentir, que el derecho protege indiscriminada y generalmente, a partir de los principios de la Constitucin (mis, 17 a 19). En el rea propia del derecho privado, los arts. 53 y 910 del Cd. Civil, sientan el mismo principio, en el sentido de considerar permitido todo lo que no est prohibidoporley. Demostrativo de este derecho y de su clase dentro de los personalsimos, es el conjunto de actos de disposicin de la propia libertad. En principio, slo es posible disponer de ella temporal y parcialmente. No se admiten hoy da los actos y los contratos por los cuales la persona se obliga a convertirse en vasallo, o se obliga a permanecer bajo dominio de otro, o encarcelado. La facultad de obligarse (por una obligacin, Inclusive de hacer), es demostracin del derecho, pero esa facultad tiene lmites. As, los que derivan de la naturaleza humana y del fundamento del orden jurdico. Elderechoalaidentidadbiolgica. Para el desarrollo del presente tema seguimos a Santos Cifuentes (El pretendido derecho a la identidad biolgica y la verdadera caracterizacin jurdica y dimensin de su contenido Artculo publicadoporLALEY). Sehapuestodemodaelllamado"derechoalaidentidadbiolgica",considerndolofundamental, sin advertir lo que creo es una desprevenida transmutacin de conceptos, considerndolo colocadoenelreadelasprerrogativasdelsujeto. La primera consecuencia negativa de tal entramado de conceptos y ausencia de apropiada diferenciacin,esladequenoseadviertenisereconoceenestepresuntoderecholaausenciade facultadespuestasadisposicindelapersona,conlocualsehacelacuestinpasibledeconflictos originados en lo que el sujeto pretende, la sociedad defiende y los poderes pblicos fijan. Es muy cierto que el sujeto debe poder saber cul es su origen de sangre. Cul es su ascendencia y paralelamente su descendencia. Si se sostiene que es ste un derecho fundamental, es decir fundamentador en la sociedad, se pierde la exacta dimensin del atributo estado de familia, que no est colocado a disposicin de la persona, ni puede ir ms all de las regulaciones que para la pazyconcordanciafamiliarsehanestablecidoenlassociedades. Los reglamentos de los vnculos parentales y sus consecuencias, se sustentan en valores del conjuntoquemiranporladefensadelafamiliaydelasociedad.Sondeordenpblicoynopuede asumirse como propia por los individuos que, de otro modo, la modificaran a su antojo y dispondran segn su voluntad. Considero que la identidad biolgica, por ser un presupuesto del estado filiatorio, queda fatalmente enclavado en ese marco. Debe subordinarse, en la medida de lonecesario,alordengeneraldelafiliacinylafamilia,comoelementodelatributoestadocivil. Q.,C.c.I.,R.yotrosCNCivSalaJ11/07/2000

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Correspondereconocerlaimportanciadelderechodetodapersonaaconocersuidentidad,derechoincluidoentrelosnoenumerados a que se refiere el art. 33 de la Constitucin Nacional, y en la Convencin de los Derechos del Nio ratificadapor ley 23.849 (Adla, LD, 3693). Elpropsitoprincipaldelaadopcinplenaeseliminareldesamparodelmenoreinsertarloenunmbitofamiliarbienconstituidopara que pueda alcanzar un desarrollo moral, fsico y psquico satisfactorios, siendo necesario que la nueva familia resulte de la unin en matrimonio de un hombre y una mujer, por lo que slo en este caso resultara eficaz y coherente la prohibicin de reclamar el estado dehijodelpadrebiolgico,ynocuandoesaadopcinesunipersonal. El derecho a la verdadera filiacin y el derecho a la identidad personal, demandan que las normas jurdicas no obstaculicen que el ser humanoseatenidolegalmentecomohijodequienbiolgicamenteeshijo. Las normas que obstruyen emplazar la filiacin que corresponde a la realidad biolgica son inconstitucionales, resultado a que se llega denegarlalegitimacinprocesalparadichoemplazamiento. La accin de filiacin no es viable si de las partidas se desprende que la madre biolgica de la peticionante al momento de su fallecimiento era casada, no hay prueba o indicios sobre su supuesta separacin de hecho, as como de la convivencia con quien se consideraqueessupadre. El art. 327 del Cd. Civil impide, una vez acordada la adopcin plena, el reconocimiento por sus padres biolgicos y el ejercicio de las accionesdefiliacinporpartedeladoptado(delfallode1instancia). Elart.327delCd.Civilnocontradiceelderechoconstitucionaldetodapersonaaconocersupropiaidentidadorealidadbiolgica,que puede ser autnoma a independiente de la accin de filiacin, sin perjuicio de que tal identidad no pueda plasmarse en una partida ni servirdeantecedenteaundeterminadoestadodefamilia(delfallode1instancia). Si en el caso la actora manifiesta conocer perfectamente quines fueron sus progenitores, no se trata slo de un problema de su identidadypretendeunreconocimientoqueestvedadoporaplicacindelart.327delCd.Civil(delfallode1instancia).Elrechazo delaaccindefiliacinfundadaenlafaltadelegitimacinactivadelpeticionante,arazdehaberseextinguidosuparentescobiolgico por haber sido adoptado en forma plena conforme lo indica el art. 327 del CC, es improcedente pues violenta los derechos y garantas protegidos por la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales con rango constitucional impidiendo el derecho a la propia identidad,alarealidadbiolgicayelaccesoalajusticia.

Mediosparalaproteccindelosderechospersonalsimos. Los medios de proteccin de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados en: a) preventivos;b)decesacin,c)repertoriosyd)punitivos. Los primeros (preventivos) tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del dao cuya produccin ha sido amenazada, o bien eliminar la continuacin del acto lesivo que ya ha comenzadoaproducirse,medianteladestruccindesuscausas. Los remedios de cesacin del dao representan en el mbito de los derechos personalsimos un papel importante, que es previo a la propia reparacin y punicin. En efecto, al sujeto afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los efectos o consecuencias lesivas del acto. Los medios de proteccin repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos que tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya mediante el restablecimientodelascosasasuestadoanterior,yamediantelaindemnizacinpecuniariadelos daosyperjuiciosmaterialesy/omoralespadecidos.

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Finalmente, los instrumentos de proteccin punitivos son aquellos que tienen por finalidad el prevenirlaproduccindedaosfuturossimilaresporelmismoofensor. Analicemospues,porseparado,losdiversosmediosdeproteccinexistentes.Losinstrumentosde prevencindedaosalosderechospersonalsimospuedenserjudicialesyextrajudiciales. Dentro de las medidas de prevencin extrajudicial se han mencionado el autocontrol por parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas de informtica, de los centros de salud, etc. y la fiscalizacin estatal mediante el ejercicio del poder de polica. Como medidasdeprevencinjudicialsedistinguen: a) La accin inhibitoria (cuando la persona peticiona ante los rganos jurisdiccionales que se impidalarealizacindelactodaoso,queaunnohabiendocomenzado,hasidoamenazado); b)Laaccinderemocin(cuandoeltitulardelderechosolicitalaeliminacindelasconsecuencias deunhechodaosoasusderechosdelapersonalidad); c) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la supresin o rectificacindeunainformacininexacta); d) La accin de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho cumpla con lo prometidouofertado); e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificacin de su actitud amenazante)y f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la proteccin preventiva de un derechopersonalsimo). En todos los casos, resultara oportuno que el juzgador impusiere astreintes para compeler al condenadoalacatamientoefectivodelmandatojurisdiccionalpreventivoqueimponelainhibicin deunfuturoactolesivo. Tendientes a la cesacin del dao se pueden enumerar las siguientes medidas, ejercitables en el mbitojurisdiccional: a) La accin de abstencin (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la conducta lesivaqueyahacomenzado); b) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la inhibicin o cesacindeldaoproducidoporunainformacininexacta)y c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su conducta daosa). Al igual que en las medidas preventivas, resultara tambin aqu aconsejable la aplicacin de astreintesalosfinesdecompeleralofensoracesarconsuconductalesiva.

 Comomediosrepertorios,dossonlasmedidasposibles:

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a) Las medidas de reparacin en especie (que tienen por objeto la reparacin in natura, siempre que sea posible, del dao consumado; es decir el restablecimiento, lo ms posible, de las cosas a suestadoanterior). Las tcnicas de reparacin en especie son variadas, inscribindose dentro de estos medios: la retractacin (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice pblicamente, en los medios de amplia difusin, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de rplica o respuesta (la posibilidad de la vctima de dar respuesta a las injurias o calumnias sufridas, la rectificacin (de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicacin o bien de procederes), la publicacindelasentenciacondenatoria,etc.y b)Laindemnizacinpecuniariadeldaosufrido,tantocuandosetratededaomaterial,comode daomoral Finalmente,ycomomediosdeproteccinpunitorios,debemosdistinguir,lastcnicaspunitivasen materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios punitivos en materia administrativa. En el mbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de proteccin la indemnizacin punitiva de los daos, hablndose de "daos punitivos" para referirse a las hiptesis de condenas o sanciones dinerarias que se aaden al resarcimiento pecuniario del dao realmentepadecidoporlavctima. Ya en el mbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra los derechos de la personalidad, los que en su mayora son sancionados con las penas ms graves de nuestroordenamientopenal. Asporejemplo,protegiendoalavidahumanadesdesuconcepcinsetipificaycastigaelabortoy reprimeycastigatodaconductaqueatentecontralavida. ParapreservarlaintegridadfsicaysusaluddelapersonaelCdigoPenalprevypenaeldelitode lesionesyeldeabandonodepersonas. El derecho al honor y a la libertad tambin se encuentran respectivamente protegidos. Tambin en el campo del derecho administrativo encontramos medios de proteccin punitivos de los derechospersonalsimos. En efecto, los distintos cdigos de salubridad pblica, las leyes de proteccin ambiental, etc. contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la clausura de establecimientos,eldecomisodemercaderas,etc. ElpactodeSanJosdeCostaRica.

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La Convencin Americana de los Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969 se reuni en San Jos de Costa Rica y fue ratificada en nuestro pas por ley 23.054, del 1 de marzo de 1984. A partir de la reforma de la Constitucin nacional de 1994 posee jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22). En dicha Convencin, adems de otras previsiones, sobre el tema de los derechos personalsimos,esdignodedestacarquepreviensuarticuladolossiguientesaspectos. a) DERECHO A LA VIDA. "1) Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin..."(art.4). b) DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL. "1) Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 2) Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada conelrespetodebidoaladignidadinherentealserhumano"(art.5). c) PROHIBICIN DE LA ESCLAVITUD Y SERVIDUMBRE. "1) Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres estnprohibidasentodas susformas.2)Nadiedebe serconstreidoaejecutarun trabajo forzosouobligatorio..."(art.6). d) DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL. "1) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridadpersonales.2)Nadiepuedeserprivadodesulibertadfsica,salvoporlascausas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones polticas de los Estados partesoporlasleyesdictadasconformeaellas"(art.7). e) PROTECCIN DE LA HONRA Y DE LA DIGNIDAD. "1) Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3) Toda persona tiene derechoalaproteccindelaleycontraesasinjerenciasoesosataques"(art.11). f) LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIN. "1) Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgarsureliginosuscreencias,individualocolectivamente, tantoen pblicocomoen privado"(art.12). g) LIBERTADDEPENSAMIENTOYDEEXPRESIN."1)Todapersonatienederechoalalibertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito en forma eleccin. 2) El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente,nopuedeestarsujetoapreviacensurasinoaresponsabilidadesulteriores,las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional,elordenpblicoolasaludolamoralpblicas"(art.13). h) DERECHO DE RECTIFICACIN O RESPUESTA. "1) Toda persona afectada por informaciones inexactasoagraviantesemitidasensuperjuicioatravsdemediosdedifusinlegalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el

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mismorganodedifusinsurectificacinorespuestaenlascondicionesqueestablezcala ley...3)Paralaefectivaproteccindelahonraylareputacin,todapublicacinoempresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin, tendr una persona responsable que noestprotegidaporinmunidadesnidispongadefueroespecial"(art.14). Quiere decir que, aun cuando no se haya sancionado un estatuto de los derechos personalsimos por ley especial o incorporado al Cdigo Civil, esta Convencin que forma parte del derecho positivo argentino, prev los principios sobre cuya base es posible desarrollar el conjunto de medidasprotectorasdetalesderechos.

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