Departamento de Direito

Mestrado em Direito Especialidade de Cincias Jurdico-Criminais

Enriquecimento Ilcito

Mestrando: Joo Pedro Matos Pinhal

Orientador: Doutor Mrio Ferreira Monte

Abril 2012

"O poder tende a corromper - e o poder absoluto corrompe absolutamente" Frase de Lord Acton

(Resumo em Portugus)
O crime de enriquecimento ilcito, ou inexplicvel, como mencionado noutros ordenamentos jurdicos, assume a sua importncia como medida de combate corrupo, sendo consagrado na Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo, no seu artigo 20., dando a possibilidade aos Estados-Membros de ratificarem, e inclurem nos seus ordenamentos esta norma, desde que a mesma no viole os princpios consagrados nos Estados-Membros. No Ordenamento Jurdico Portugus, esta situao tem sido discutida desde 2007, mas apresentando maior vontade legislativa nestes dois ltimos anos. Porm, e apesar dos inmeros projectos de lei j elaborados com vista criminalizao do enriquecimento ilcito, nenhum apresentou os resultados pretendidos para que esta norma fosse aprovada, tendo como argumentos desfavorveis a afirmao de que esta norma inconstitucional, por violao do princpio da presuno de inocncia, por ser admissvel a existncia da inverso do nus da prova. Mas podemos verificar a existncia de argumentos a favor da criminalizao do enriquecimento ilcito, nomeadamente quando mencionam que no enriquecimento ilcito no existe uma inverso do nus da prova, cabendo por completo ao Ministrio Pblico o nus da prova, respeitando assim o princpio da presuno de inocncia, consagrado no artigo 32., n. 2, da Constituio da Repblica Portuguesa. O caso francs o melhor exemplo que podemos ter como base de referncia, pois ao incluir o crime de enriquecimento ilcito no seu ordenamento jurdico aproveitou o mesmo para criminalizar delitos de outra natureza, nomeadamente de natureza sexual, e no s. Este um bom exemplo da versatilidade que este crime pode apresentar, desde que o mesmo seja bem aplicado e sejam fornecidos os mecanismos necessrios ao Ministrio Pblico para o desempenho das suas competncias. Em suma, o importante a realar acerca do crime de enriquecimento ilcito, e do que foi exposto ao longo deste trabalho, que a criminalizao do enriquecimento ilcito uma forte medida de combate corrupo, uma medida que j devia ter sido implementada no nosso ordenamento jurdico h j algum tempo. Uma das dificuldades iniciais que este crime enfrentar deve-se ao facto de que o Ministrio Pblico pode ser levado a despender recursos e meios a investigar meras acusaes sem que as mesmas apresentem fundamentos jurdicos. Mas de salientar que este enriquecimento centralizado para o sector pblico,

nomeadamente funcionrios pblicos, e polticos. E nesta rea que falta uma medida forte que possa criminalizar quem utiliza a sua condio privilegiada para enriquecer ilicitamente.

(Resumo em Ingls)

The crime of illicit enrichment, or inexplicable as it is mentioned in other jurisdictions assumes its importance as a measure to combat corruption, being enshrined in the UN Convention against Corruption, Article 20, giving the possibility for Member States to ratify, and include in their jurisdictions this rule, provided that it does not violate the principles enshrined in the Member States. In the Portuguese legal system, this situation has been discussed since 2007, but with greater legislative will last two years, however, and despite numerous bills already introduced in order to criminalize illicit enrichment, none had the desired results for this rule was approved, with the unfavorable arguments, the assertion that this provision is unconstitutional for violating the presumption of innocence, be admissible for the existence of the reversal of the burden of proof. But we can verify the existence of arguments for the criminalization of illicit enrichment, especially when mentioning that there is no unjust enrichment in a reversal of the burden of proof, falling completely to the prosecutor the burden of proof, thus respecting the principle of presumption of innocence enshrined in Article 32 paragraph 2 of the Portuguese Republic Constitution. The French case is the best example we can take as a reference, as to include the crime of illicit enrichment in law, took it to criminalize other types of crimes, including sexual in nature, and not only is a good example of the versatility that this crime may have provided it is well implemented and the necessary mechanisms are provided to the Attorney General, for the performance of its powers. In short, the important thing to stress about the crime of illicit enrichment, and that was exposed during this work is that the criminalization of illicit enrichment is a strong measure to combat corruption, is a measure that should have been implemented in our legal system at some time, one of the initial difficulties that this crime will face, due to the fact that the prosecution can be brought to expend resources and means merely to investigate allegations that they have no legal grounds, but is Note that this enrichment is central to the public sector, including public officials and politicians, and this area is lacking a strong measure that can criminalize those who use their privileged position to profiteer.

ndice
ndice ................................................................................................................................................... 6 Abreviaturas ....................................................................................................................................... 8 Siglas .................................................................................................................................................... 8 Introduo ........................................................................................................................................... 9 I - O Delito de Enriquecimento Ilcito ............................................................................................12 1. Enriquecimento Ilcito na Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo .............. 17 1.1. Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo ................................................. 17 1.2. Anlise e abordagem do artigo 20. da CNUCC ....................................................... 18 2. O Enriquecimento Ilcito na Unio Europeia ................................................................... 21 3. Razes para incriminar o Enriquecimento Ilcito ............................................................. 23 4. Um Quadro Constitucional para o Enriquecimento Ilcito no Regime Jurdico Portugus 25 5. Em que vertente pode encontrar-se o Enriquecimento Ilcito .......................................... 27 5.1. Vertente Poltica ........................................................................................................ 27 5.2. Vertente Financeira................................................................................................... 28 5.3. Vertente Sexual .......................................................................................................... 29 5.4. Outras Vertentes ........................................................................................................ 30 6. Pode o Enriquecimento Ilcito ser considerado Crime em Portugal ................................ 30 6.1. Opinies Favorveis aplicao do Enriquecimento Ilcito em Portugal ............... 30 6.2. Opinies Desfavorveis para a aplicao do Enriquecimento Ilcito em Portugal . 32 6.3. Consideraes Finais ................................................................................................ 34 7. Abordagens para a elaborao do crime .......................................................................... 37 8. Experincia de outros pases com o Crime de Enriquecimento Ilcito ............................ 39 8.1. O modelo adoptado por Hong Kong ......................................................................... 40 8.2. O modelo adoptado pelos pases americanos (Argentina, etc.) ................................ 40 8.3. O modelo francs ...................................................................................................... 43 8.4. Abordagem feita por outros pases, na sua implementao ou no ......................... 45 8.5. ndice de Percepo da Corrupo .......................................................................... 50 II Perda de Bens a Favor do Estado ............................................................................................55 1. Perda de Bens a Favor do Estado .................................................................................. 55 1.1. Perda de Bens a Favor do Estado como Medida Sancionatria .............................. 56 6

1.2. A aplicao da sano .............................................................................................. 57 2. A Investigao Criminal no domnio da Perda de Bens a Favor do Estado ..................... 60 3. Consideraes gerais sobre a Perda de Bens a favor do Estado.................................... 61 4. A questo da Inverso do nus de Prova na Perda de Bens a Favor do Estado ........... 63 III Princpios e Limitaes Impostas Pela Constituio ............................................................65 1.1. Princpio da Presuno de Inocncia ............................................................................. 65 1.2. Princpio In Dubio Pro Reo ........................................................................................ 67 1.3. Princpio contra a Auto-incriminao ........................................................................... 68 IV nus de Prova ..........................................................................................................................69 1. Anlise de outros pases quanto ao nus de Prova .......................................................... 71 2. Princpios Penais da Prova ............................................................................................... 75 2.1. O Princpio da Presuno de Inocncia ................................................................... 75 2.2. O princpio do In dubio pro reo ............................................................................. 77 2.3. Princpio da prova livre ............................................................................................ 78 2.4. Princpio da investigao, ou da verdade material .................................................. 79 3. A Questo da Proibio da Inverso do nus de Prova ................................................... 80 Concluso ..........................................................................................................................................82 Bibliografia .......................................................................................................................................84 Anexo I ..............................................................................................................................................88

Abreviaturas
Al.- Alnea Art. Artigo Consult. - Consultado N. - Nmero P. Pgina SS. - Seguintes

Siglas

CEDH Conveno Europeia dos Direitos do Homem CIAC Conveno Interamericana contra a Corrupo CNUCC Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo CP Cdigo Penal CPF Cdigo Penal Francs CPP Cdigo de Processo Penal CRP Constituio da Repblica Portuguesa MP Ministrio Pblico ONU Organizao das Naes Unidas PGE Procuradoria-Geral do Estado Seplag - Secretaria Estadual de Planejamento e Gesto TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem TI Transparency International TIAC - Transparncia e Integridade Associao Cvica

Introduo
Este trabalho tenta verificar a possibilidade de implementao do crime de Enriquecimento Ilcito no seio do Ordenamento Jurdico Portugus. A Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo, adoptada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 31 de Outubro de 2003, e posteriormente ratificada por Portugal em 2007, vem estabelecer o Crime de Enriquecimento Ilcito no seu artigo 20.. Antes de entrarmos no mtodo que desenvolverei para abordar e explorar este tema, convm mencionar, ainda que de forma breve, a origem deste crime e o porqu da criao de um crime que abrange os funcionrios pblicos. Este um assunto que tem criado controvrsia e discusso h j alguns anos em Portugal. E, h cerca de trs anos, tem-se debatido na Assembleia da Repblica uma proposta para a criminalizao deste delito, com vista ao combate corrupo, e tambm para os funcionrios pblicos demonstrarem uma transparncia nas suas contas, nomeadamente os polticos. Estes deveriam entregar, no prazo de 60 dias a contar do incio da data do exerccio das respectivas funes, uma declarao no Tribunal Constitucional, com a descrio dos bens da sua esfera patrimonial no incio do mandato, de acordo com a Lei n. 4/83, de 2 de Abril1. Acontece, porm, que so vrios os casos em que se verifica uma omisso do dever de declarar. Quando referimos a corrupo, consideramos corrupo como a livre adeso a condutas que violem normas ticas e/ou jurdicas visando um benefcio indevido para si ou para outrem. Mas h que perceber qual o sentido legal que podemos encontrar no nosso Ordenamento Jurdico: assim est consagrado no Cdigo Penal, mais concretamente no seu artigo 374., intitulado Corrupo Activa, mencionando, no seu n. 1, que a mesma verificada quando quem por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificao, der ou prometer a funcionrio, ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou no patrimonial que ao funcionrio no seja devida2. No entanto, e tendo em considerao que a corrupo pode apresentar-se em vrias reas, porm, na anlise da corrupo poltica que iremos verificar semelhanas com o crime de enriquecimento ilcito, considerando corrupo poltica quando o uso das competncias dos funcionrios pblicos concretizado para fins privados ilegtimos, ou seja, utiliza o poder que possui para outros fins,
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Diploma com as alteraes introduzidas pela Lei n. 38/83, de 25 de Outubro, Lei n. 25/95, de 18 de Agosto, Lei n. 19/2008, de 21 de Abril, Lei n. 30/2008, de 10 de Julho, e Lei n. 38/2010, de 2 de Setembro. 2 ALMEIDA, Carlota Pizarro de; VILALONGA, Jos Manuel Cdigo Penal. 2. ed. Coimbra; Almedina, 2007, p. 206

e um acto ilegal realizado por um funcionrio pblico no exerccio das suas funes constitui corrupo poltica. Mas existem outras situaes em que podemos verificar o abuso de poderes por parte dos funcionrios, situaes que demonstrarei numa anlise generalizada da corrupo. Aps elaborado um estudo dos impactos negativos da corrupo, falarei da Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo, que tem como nico objectivo o combate corrupo em diversas vertentes. Farei uma anlise do artigo 20. desta Conveno, intitulado Enriquecimento Ilcito, e que condies so impostas por este artigo para que os Estados-Membros adoptem a previso deste crime no seu Ordenamento Jurdico. Para isto, apresentarei algumas das medidas j tomadas por alguns dos pases da Unio Europeia respeitando os princpios acordados na Conveno Contra a Corrupo, mas ainda existem casos de pases que encontram alguma dificuldade na sua implementao. Passando depois para o tema principal deste trabalho, que a abordagem das questes envolventes em torno do crime de Enriquecimento Ilcito, tentarei demonstrar as razes existentes para a criminalizao deste novo delito; e se o mesmo, numa perspectiva constitucional, tem bases de actuao que no possam ferir as normas defendidas constitucionalmente. verdade que todas estas questes devem ser ponderadas e justificadas pela actuao do Ministrio Pblico no desenvolvimento das suas pesquisas, tentando encontrar o nexo de contemporaneidade entre o enriquecimento e o exerccio de funes pblicas, e bem assim que aquele enriquecimento manifesto no provm de um qualquer meio de aquisio lcito. No sentido de se encontrar mecanismos legais que possam contribuir para uma melhor investigao e eficincia por parte do Ministrio Pblico na investigao de casos que possam justificar a aplicao deste novo crime. Penso que importa mencionar neste estudo, e aproveitando o prprio texto na Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo quando menciona o crime de enriquecimento ilcito, a liberdade que os Estados tm para aplicar esta norma dentro do seu ordenamento jurdico, no estando os mesmos obrigados quela disposio legal. Assim sendo, tentarei, dentro do crime de enriquecimento ilcito, verificar a existncia de outras vertentes que podem ser questionadas, ou at ponderadas, na criminalizao do enriquecimento ilcito. claro que toda esta problemtica tem suscitado dvidas e discusso em torno das suas questes principais, nomeadamente, se esta norma vem violar ou no o princpio da presuno de inocncia, nos termos do artigo 32. da Constituio da Repblica Portuguesa, e 10

mesmo a possibilidade de que a mesma, para ser criminalizada pelo Ministrio Pblico, implicaria a ocorrncia da inverso do nus da prova. Por isso, analisarei as vrias opinies doutrinais existentes em torno de todas estas questes, passando pelos defensores da aplicao deste crime no nosso ordenamento jurdico, e tambm pelos que defendem a inconstitucionalidade deste crime. Procurarei tambm demonstrar como esta questo foi abordada pelos diversos pases que assinaram e ratificaram a Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo, e se j tinham mecanismos legais, implementados dentro do seu ordenamento jurdico, que permitissem combater este tipo de enriquecimento, e se ao longo dos anos se tem verificado uma diminuio da percentagem de corrupo existente no pas. No entanto, podemos encontrar no nosso ordenamento jurdico outro tipo de norma que, em torno da sua implementao, considerou a existncia da inverso do nus da prova mas que no levantou tantos obstculos como o crime de enriquecimento ilcito. Estou a falar da questo da perda de bens a favor do Estado, que uma medida especial de combate criminalidade organizada e econmico-financeira. Tentarei demonstrar assim neste estudo quais os critrios utilizados para ultrapassar as problemticas envolventes da inverso do nus da prova ou se as mesmas nem foram questionadas. Aps analisada esta questo, passarei a analisar o impacto desta norma junto dos diversos princpios constitucionais afectados, nomeadamente o princpio da presuno de inocncia, que o mais importante no estudo e na anlise deste crime, e terminando com o estudo das questes em torno do nus da prova e da considerao da sua inverso, e se estes argumentos apresentam carcter normativo que possa permitir ou no a criminalizao do enriquecimento ilcito no nosso ordenamento jurdico, sem o que o mesmo possa afectar a Constituio.

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I - O Delito de Enriquecimento Ilcito

Antes de abordarmos em concreto o Delito de Enriquecimento Ilcito, devemos fazer um breve enquadramento do fenmeno da corrupo e mostrar o porqu da importncia do seu combate. Quando falamos da corrupo, compreendemos que no possvel atribuir-lhe uma definio exacta ou consider-la numa nica perspectiva. Neste sentido, consideramos corrupo como a livre adeso a condutas que violem normas ticas e/ou jurdicas visando um benefcio indevido para si ou para outrem. No entanto - e tendo em considerao que a corrupo pode apresentar-se em vrias reas, porm, na anlise da corrupo poltica que iremos verificar semelhanas com o crime de enriquecimento ilcito -, consideramos corrupo poltica quando o desempenho das competncias dos funcionrios pblicos usado para fins privados ilegtimos, ou seja, utiliza o poder que possui para outros fins. Ora, um acto ilegal praticado por um funcionrio pblico no exerccio das suas funes, regra geral, integra a tipificao necessria qualificao como corrupo poltica. No entanto, as actividades entendidas como corrupo diferem de pas para pas ou jurisdio. Por exemplo, certas prticas de financiamento poltico que so legais num Estado podem ser ilegais noutro; mas, em alguns casos, os funcionrios pblicos podem ter poderes amplos ou mal definidos, o que torna difcil distinguir entre as aces legais e as ilegais3. Em todo o Mundo, calcula-se que a corrupo envolva mais de um milho de bilies de dlares por ano.4 O que demonstra um estado de corrupo poltica desenfreada, que conhecido por cleptocracia5, o que, literalmente, significa "Estado governado por ladres". A corrupo encontra-se associada, nomeadamente, falsidade, abuso de poder, abandono de funes, denegao de justia, etc., e cujo objectivo intimidar, consentir,
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Aqui coloca-se a questo do poder discricionrio dos funcionrios pblicos, este acontece quando a lei no menciona, ou regula, deixando uma grande margem de liberdade de deciso Administrao Pblica. Devendo esta decidir, ela prpria, segundo os critrios que em cada caso entender mais adequados prossecuo do interesse pblico. Porm esta discricionariedade no total, deve respeitar a liberdade de escolher a melhor deciso para realizar o fim visado pela norma: se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a inteno de prosseguir o fim que a norma visou, este acto legal; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu ao poder discricionrio, o acto ilegal. Porque o fim sempre vinculado no poder discricionrio. 4 DREHER, Axel, KOTSOGIANNIs, Christos, McCORRISTON, Steve, - Corruption Around the World: Evidence from a Structural Model. [em linha]. England: University of Exeter, 2004. [Consul. 3 de Agosto 2011]. Disponivel em http://129.3.20.41/eps/pe/papers/0406/0406004.pdf 5 A palavra Cleptocracia, de origem grega, significa literalmente Estado governado por ladres. A cleptocracia ocorre quando uma nao deixa de ser governada por um Estado de Direito imparcial e passa a ser governada pelo poder discricionrio de pessoas que tomaram o poder poltico nos diversos nveis e que conseguem transformar esse poder poltico em valor econmico, por diversos modos.

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aguardar, aceitar, solicitar ou prometer uma vantagem, patrimonial ou no patrimonial, indevida, para si ou para terceiro. O acto, se for habitual e continuado, traduz-se em prejuzo grave para a economia e, em consequncia, cria uma crise, ao desorganizar a funo utilidade ou a economia do investimento. No estudo da corrupo deve-se, antes de mais, fazer a distino entre dois tipos de corrupo que podem ser verificados junto dos funcionrios pblicos; e esta distino est prevista pelo Cdigo Penal (CP), nos seus artigos 372. e 373.. A se distingue entre corrupo para acto lcito e a corrupo para acto ilcito. A corrupo para acto lcito, de acordo com a definio fornecida pelo artigo 373., n. 1, do CP, verifica-se quando um funcionrio [...] por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificao, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou no patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omisso no contrrios aos deveres do cargo, ainda que anteriores quela solicitao ou aceitao6. Um dos exemplos mais clssicos deste tipo de corrupo o caso do fiscal de uma cmara municipal que, para passar vistoria a uma obra, recebe de terceiro uma vantagem, patrimonial ou no, para que a mesma seja aprovada; caso contrrio, colocar obstculos justa expectativa de aprovao. Situao diferente a verificada quando mencionamos a corrupo para acto ilcito, que, de acordo com a definio fornecida pelo artigo 372., n. 1, do CP, se verifica quando um funcionrio [...] por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificao, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou no patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omisso contrrios aos deveres do cargo, ainda que anteriores quela solicitao ou aceitao7. O crime de corrupo acontece, normalmente, quando um poltico, ou um funcionrio pblico, realiza uma violao dos seus deveres para obter proveito pessoal, omitindo o dever de assistir, protelando por tempo indeterminado, de forma a obrigar o cidado a oferecer-lhe uma vantagem, patrimonial ou no patrimonial, aproveitando-se da sua posio e dos apoios ou direitos a atribuir, utilizando sobretudo a necessidade de quem procura a Administrao. A corrupo promovida no seio do prprio Estado, pois os polticos e os funcionrios pblicos verificam nela um modo de obter enriquecimento fcil e rpido,

ALMEIDA, Carlota Pizarro de, VILALONGA, Jos Manuel Cdigo Penal. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2007, p. 205 7 Idem.

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mudando depois de cargo ou demitindo-se para ir trabalhar para o estrangeiro ou numa empresa aps j terem realizado um grande enriquecimento. Mas, analisado o normativo aplicado nesta rea de actividade criminal, transparece uma quase cumplicidade do Estado. Vejamos, numa aparente proteco dos actos que visam a corrupo apenas no meio poltico e reparties do Estado, acontece o seguinte: a) No se considera crime os actos preparatrios (artigo 21. do CP), o que pode incluir as causas do crime ou a autoria, muito embora sejam as causas do facto ou a idealizao e a promoo dos crimes maiores e principais na realidade; b) Por outro lado, o Estado promove a corrupo em larga escala ao no separar o objectivo da deciso, j que em Portugal a mesma entidade recebe, analisa, decide e paga os apoios sociais e associaes, ou seja, os cidados no tm acesso a nada e vai-se alargando o fosso da desigualdade de oportunidades. Para alm disso, e dos diversos instrumentos previstos no Direito Administrativo, quando se reclama muitas vezes para a entidade que produziu o erro, usando-se a reclamao como forma de motivar o cidado a procurar a Administrao como se fosse a forma de garantir os seus direitos. Nem sempre o agente privado aquele que inicia o acto de corrupo. As leis e as normas do servio pblico s vezes so usadas pelos agentes pblicos para dar incio ao acto de corrupo; por exemplo, nos casos em que o agente pblico no aprova um pedido de alvar de comrcio sem que o comerciante esteja disposto a pagar um valor monetrio para a devida aprovao. Uma das graves consequncias deste tipo de corrupo passa pela falta de interesse das grandes empresas no investimento internacional, onde verificada a existncia de dificuldades burocrticas para a sua constituio e implementao, bem como da morosidade por vezes da prpria Justia, fazendo com que esse investimento seja aplicado em pases dotados, principalmente, de mo-de-obra mais barata. Consequentemente, dentro da lgica de uma economia de mercado falseada, este conceito pode tornar-se muito mais complexo. A corrupo na rea poltica resume-se, muitas vezes, nesta frase, repetida por quem investiga este tipo de crime: trata-se de criar dificuldades aos cidados para poder vender facilidades. Em pases especialmente marcados pela corrupo, frequentemente so os prprios detentores de cargos pblicos a tomar a iniciativa de se aproximar, directa ou indirectamente, dos agentes econmicos, propondo a concesso ou desbloqueamento de contratos ou licenas mediante o pagamento de uma "comisso", em dinheiro ou em espcie. Estas aces de corrupo impedem o desenvolvimento econmico numa sociedade, criando fortes distores e deficincias no mercado. Por exemplo, as empresas privadas 14

sofrem com o aumento dos custos dos negcios em funo da necessidade de realizar pagamentos ilcitos exigidos pelos funcionrios corruptos, tendo a necessidade de negociar com os funcionrios corruptos. Aqui se cria o risco judicial de uma eventual deteco da ilegalidade por funcionrios e juzes no corruptos. Numa anlise a estas questes, verifica-se que, por vezes, esta corrupo encontra-se associada prpria criao e promulgao das leis e portarias, no sentido de que estas protegem as grandes empresas custa das pequenas empresas (pois so levadas a sair do mercado por no reunirem as condies que a legislao exige) e do pblico em geral (que pagar preos mais elevados medida que as pequenas empresas saem do mercado e as grandes empresas conseguem um poder econmico num mercado de oligoplio). Por vezes, as grandes empresas, obtm este retorno, que no mais do que um suborno, o qual, muitas das vezes, pode ser considerado como contribuio eleitoral, pois os agentes de corrupo passiva (funcionrios pblicos e polticos) usam o seu poder institucional para elaborar e promulgar tais leis. Acontece que estes actos trazem graves consequncias no sentido econmico, pois o investimento que as grandes empresas fizeram ao contribuir para as campanhas eleitorais, na verdade, causa uma forte estagnao no desenvolvimento econmico do pas em causa. Esta corrupo tambm pode apresentar-se relacionada ao investimento pblico e a projectos que, devido sua dimenso, podem proporcionar propostas de suborno mais generosas. Veja-se, por exemplo, as grandes obras pblicas, nomeadamente, estradas, pontes, etc. Os agentes de corrupo passiva, para promover ou esconder estas negociaes, utilizam a criao destas grandes obras para aumentarem a complexidade dos projectos dos sectores pblicos e as exigncias de habilidade tcnica ou de experincia em negcios semelhantes, de maneira a diminuir a possibilidade de novos pretendentes s licitaes fraudulentas aparecerem como concorrentes. Outra afirmao errada a de que a corrupo diminui os procedimentos burocrticos legais exigidos em funo do fornecimento de subornos (que so menores que os custos burocrticos). Esta afirmao no se sustenta numa anlise mais profunda. A razo a de que os subornos induzem os funcionrios pblicos e agentes das empresas privadas que estejam interessados em barreiras legais de entrada, no seu sector aos novos concorrentes a formarem grupos de interesses e a pressionar os respectivos parlamentos para criarem novas leis e normas legais. A corrupo vem atingir os pobres desproporcionalmente, desviando os fundos destinados ao desenvolvimento, dificultando a capacidade de um governo para fornecer 15

servios bsicos, alimentando a desigualdade e a injustia e desencorajando a ajuda externa e o investimento. A corrupo um elemento-chave no mau desempenho econmico, tornando-se um grande obstculo para a reduo da pobreza e do subdesenvolvimento. Todas estas situaes iro inflacionar o custo dos negcios na economia, no sentido de que a corrupo diminui a disponibilidade de bens e servios sociedade, vai diminuir o jogo capitalista da competio entre as empresas, aumentando os custos dos bens e servios e diminuindo a sua disponibilidade pelos cidados. Ao proteger as empresas ligadas ou conectadas por laos de corrupo aos agentes pblicos corruptos, a corrupo permite no s a sobrevivncia e crescimento de empresas ineficientes para o fornecimento de bens e servios adequados sociedade, provocando o desaparecimento das empresas eficientes mas que no esto ligadas aos agentes de corrupo. O resultado desta corrupo poltica proporciona a relao com outros crimes, que podem ser a apropriao de bens pblicos, a apropriao de servios pblicos, a apropriao de dinheiro pblico, o nepotismo, a cobrana de subornos, a extorso, a compra e venda de influncia poltica e a realizao de fraudes em licitaes pblicas. Pois, num sentido geral, esta corrupo, alm de ter fortes impactos numa democracia, em que origina uma diminuio das receitas, por outro lado, aumenta as despesas inerentes ao Estado, pondo assim em causa a democracia e o Estado de Direito, conduzindo a violaes dos direitos humanos, distorcendo os mercados, corroendo a qualidade de vida, permitindo a criminalidade organizada, terrorismo e outras ameaas segurana humana, para florescer8, revelando graves consequncias, sendo a principal a diminuio da confiana pblica nas instituies do governo e nas instituies judiciais. Devido ao impacto que cada vez mais se verifica com os avanos desta corrupo, este assunto foi abordado pelas Naes Unidas, que consideraram ser altura de combater esta corrupo, criando assim a Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo, que vem mencionar uma definio de enriquecimento ilcito como o aumento significativo do activo de um funcionrio pblico que (ele ou ela) no possa justificar em relao ao rendimento lcito. Uma das clusulas na ratificao desta conveno foi os pases fazerem um esforo para

ANNAN, Kofi A.- United Nations Convention Against Corruption. Vienna. 2004, Foreword, pgina iii [Consult. 10 Jan. 2011]. Disponvel em http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50026_E.pdf

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verificar se dentro dos seus ordenamentos jurdicos este tipo de crime pode ser implementado9. Neste sentido, passaremos a uma anlise mais concreta do que se pode considerar sobre o crime de enriquecimento ilcito, tendo como base o enquadramento constitucional e as obrigaes internacionais relativos ao crime e aos motivos da criminalizao.

1. Enriquecimento Ilcito na Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo

Antes de abordarmos directamente a Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo (CNUCC), devemos saber os objectivos que estiveram por trs desta conveno, cujo nico objectivo o combate corrupo em diversas vertentes.

1.1. Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo Ao longo dos anos, tm-se verificado inmeros casos de corrupo por todo o Mundo. Muitas foram as resolues e as medidas tomadas pelas Naes Unidas para combater estas situaes. Porm, no intuito de criar uma norma que contivesse em si uma forma de criminalizar as diversas manifestaes de corrupo, com o fim de ser adoptada pelos diversos pases, surgiu a ideia da criao da CNUCC10. Esta conveno surge atravs da criao de uma comisso ad hoc, estabelecida atravs da Resoluo 55/61, de 4 de Dezembro de 2000, da Assembleia Geral, com o objectivo de criar um instrumento jurdico internacional eficaz contra a corrupo. A referida conveno tambm veio, atravs da Resoluo 55/188, de 20 de Dezembro de 2000, solicitar ao secretrio-geral que convocasse um grupo de especialistas intergovernamentais abertos a analisar e preparar um projecto de referncia em que convidava um grupo de peritos intergovernamentais a serem convocados, nos termos da Resoluo 55/61, para examinarem a questo da transferncia ilegal de fundos e do retorno desses fundos ao pas de origem, assim como, nos termos da Resoluo 56/186,
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Esta informao retirada da pgina das Naes Unidas contra a corrupo, que salienta a importncia de os Estados implementarem no seu ordenamento jurdico medidas de combate corrupo, que podem ser consultadas em http://www.unodc.org/unodc/pt/corruption/index.html?ref=menuside 10 United Nations Convention Against Corruption. Vienna. 2004, p. 2-3 [Consult. 10 Jan. 2011]. Disponvel em http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50026_E.pdf

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de 21 de Dezembro de 2001, e 57/244, de 20 de Dezembro de 2002, e na resoluo econmico-social de 2001/13, do Conselho, de 24 de Julho de 2001, intitulada Strengthening international cooperation in preventing and combating the transfer of funds of illicit origin, derived from acts of corruption, including the laundering of funds, and in returning such funds. No consenso de Monterrey, adoptado pela Conferncia Internacional sobre o Financiamento do Desenvolvimento, realizada em Monterrey, no Mxico, de 18 a 22 de Maro de 2002, em que ficou definido que a luta contra a corrupo foi considerada uma prioridade a todos os nveis, tendo sido completada com a declarao de Joanesburgo sobre o Desenvolvimento Sustentvel, realizada em Joanesburgo, frica do Sul, a partir de 26 de Agosto a 4 de Setembro de 2002, em particular o pargrafo 19, em que a corrupo foi declarada uma ameaa para o desenvolvimento sustentvel das populaes.

1.2. Anlise e abordagem do artigo 20. da CNUCC

A realidade, como verificaremos mais adiante, que a corrupo encontrada em todos os pases, mas nos pases em desenvolvimento que o seu efeito mais destrutivo. Esta conveno surge com o objectivo de reforar a importncia de valores fundamentais como a honestidade, o respeito pelo Estado de Direito, a responsabilizao e a transparncia na promoo do desenvolvimento; alm disto, esta conveno vem complementar a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Numa abordagem mais concreta CNUCC, verificamos que a mesma apresenta um conjunto de normas, medidas e regras que todos os pases podem aplicar a fim de reforar os seus quadros jurdicos e regimes de regulao de combate corrupo. Vem apelar para medidas preventivas e para a criminalizao das formas mais comuns de corrupo nos sectores pblico e privado, e permite tambm que os Estados-Membros possam desenvolver-se atravs dos activos obtidos por meio de corrupo, revertendo para o pas a partir do qual os mesmos foram roubados. Esta uma novidade a ser inserida num novo princpio fundamental, bem como num quadro para uma cooperao mais estreita entre os Estados que visa prevenir e detectar a corrupo, assim como evitar que os funcionrios pblicos, no futuro, tenham menos formas de esconder os seus ganhos ilcitos.

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A conveno o culminar de um longo trabalho no seio das Naes Unidas que teve sempre a palavra corrupo proferida. J na Conferncia Internacional de Monterrey sobre o Financiamento para o Desenvolvimento e na Cimeira Mundial de Joanesburgo, sobre o Desenvolvimento Sustentvel, foram criadas oportunidades para que os governos expressassem a sua determinao no combate corrupo, assim como tornar as pessoas mais conscientes do efeito devastador que a corrupo tem sobre o desenvolvimento. A CNUCC veio estabelecer vrias condies para a aplicao da criminalizao do enriquecimento ilcito, recomendando que os Estados partes adoptem o delito de enriquecimento ilcito, nos termos definidos no artigo 20., da CNUCC, j aprovada e ratificada11 pelo Estado Portugus, sob a epgrafe Enriquecimento Ilcito, com o seguinte texto: Com sujeio sua Constituio e aos princpios fundamentais do seu ordenamento jurdico, cada Estado parte considerar a possibilidade de adoptar as medidas legislativas e de outra ndole que sejam necessrias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilcito, ou seja, o incremento significativo do patrimnio de um funcionrio pblico relativo aos seus rendimentos legtimos que no possam ser razoavelmente justificados por ele. hoje um dado adquirido que a disparidade manifesta entre os rendimentos de um funcionrio e o seu patrimnio ou modo de vida, resultante de meios de aquisio no lcitos, representa um foco de grave perigosidade social. Nada mina mais os alicerces do Estado de Direito e do livre desenvolvimento econmico do que o enriquecimento ostensivo e injustificado de titulares de cargos polticos ou de funes, sobre os quais impendem especiais deveres de transparncia e responsabilidade social12 representando grave dano para a comunidade. [] Deve, por isso, a poltica criminal fazer corresponder a este juzo de perigosidade um tipo de crime de perigo abstracto13, o qual no envolve qualquer inverso do nus da prova, como vem salientando o Tribunal Constitucional. Este tipo de crime de perigo tambm conforme jurisprudncia firme do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem desde 1988. Ao efectuarmos uma anlise mais profunda CNUCC, verificamos que esta apresenta trs diferentes tipos de obrigaes: em relao s disposies obrigatrias, a conveno indica que cada Estado parte considerar a possibilidade de adoptar. Neste sentido, os Estados partes
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Portugal ratificou a CNUCC no dia 28 de Setembro de 2007, tendo a mesma sido assinada no dia 11 de Dezembro de 2003; informao disponvel em http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html 12 Cfr. o Projecto de Lei n 72/XII, [em linha] Lisboa, 2011. Disponvel em: http://pt.scribd.com/doc/66104979/Projecto-de-Lei-n%C2%BA-72-XII-Enriquecimento-ilicito 13 Idem

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so obrigados, no prazo e nos limites estabelecidos pela conveno, a adoptar a obrigatoriedade da implementao do crime de enriquecimento ilcito. Para as disposies facultativas, a Conveno contra a Corrupo, atravs do termo possibilidade de adoptar, demonstra que, no meio destas opes extremas, a CNUCC contm tambm a obrigao de considerar, que podemos retirar da expresso considerar a possibilidade a adoptar, mostrando que os Estados, para cumprirem estas obrigaes, devem esforar-se no sentido de considerarem a adopo de a medida em questo e fazerem um esforo para ver se ela seria compatvel com o sistema jurdico interno. Ao ser realizado um estudo mais aprofundado das medidas internacionais para a criminalizao do Enriquecimento Ilcito, verificamos que normas de contedo similar foram j adoptadas pela Conveno Interamericana contra a Corrupo, no seu artigo IX, e pela Conveno da Unio Africana Contra a Corrupo, no seu artigo 8.. Em ambas estabelecido que os Estados que no tenham definido o enriquecimento ilcito como infraco14 concedem, se as suas leis o permitirem, assistncia e cooperao judiciria a outros Estados que as requeiram, tendo por base as respectivas convenes. As Naes Unidas15 do-nos conta de que a tipificao do enriquecimento ilcito como crime apresentou resultados positivos em algumas jurisdies, como, por exemplo, de Hong Kong, vrios pases da Amrica Latina (Colmbia, Peru, Argentina, etc.) e em frica. Optaram por esta via como tentativa de combater situaes de grave e generalizada venalidade com que se defrontam. Daqui podemos retirar a ideia de que cada Estado adequou a previso legal gravidade da sua situao interna. Este cumprimento pelos Estados partes relaciona-se com o tipo de obrigao, que varia de acordo com as tradies de consulta pblica e a medida em questo; algumas medidas importantes, que mostram o esforo para cumprir esta obrigao, so a apresentao de um relatrio do Governo a mencionar as medidas a serem tomadas para a sua implementao, ou as medidas alternativas que demonstrem ser viveis para o combate corrupo, medidas mais substanciais, tais como a criminalizao em geral, ou pelo menos,
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SIMES, Euclides Dmaso Parecer do Conselho Superior do Ministrio Pblico Sobre os Projectos de lei 4/XII/1, 5/XII/1, 11/XII/1 e 72/XII/1 (Tipificao do Crime de Enriquecimento Ilcito). Conselho Superior do Ministrio Pblico. [em linha] Lisboa, 2011 [Consult. 30 Outubro 2011]. Disponvel em http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c334e7064475 67a4c31684a5355786c5a793944543030764d554e425130524d5279394562324e31625756756447397a5357357 059326c6864476c3259554e7662576c7a633246764c7a59354e7a64685a446b784c54466a4e4451744e47466c4e 433035596d45354c574e694f47466c4e4451774e6d5a694f5335775a47593d&fich=6977ad91-1c44-4ae4-9ba9cb8ae4406fb9.pdf&Inline=true 15 Cfr., neste sentido, Gua Legislativa para la aplicacin de la Convencn de las Naciones Unidas contra la corrupcin, Naciones Unidas, [em linha] Nueva York, 2006, p. 86-87 [Consult. 15 Novembro 2011]. Disponvel em http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/cosp/Ebook/V0653443s.pdf

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um debate entre os representantes da soberania. Estes so alguns exemplos de como se pode verificar este esforo por parte dos Estados-Membros para a aplicao deste crime no seu Ordenamento Jurdico. Neste sentido, tem-se verificado um esforo dos vrios partidos na apresentao de projectos de lei16 para a criminalizao do enriquecimento ilcito; acontece que no se tem chegado a um consenso nesta discusso quando se refere criminalizao deste delito. No entanto, vale a pena manter em mente que os objectivos da legislao so os representantes da soberania popular, ou seja, quando se fala em crimes de corrupo, estes tm principal impacto na soberania popular, porque, alm de terem de ser assegurados mecanismos jurdicos para a condenao destes crimes, deve-se demonstrar que o sistema jurdico funciona, o que proporciona s pessoas, nomeadamente no mbito da soberania popular, terem confiana na Justia. Mas mais importante acreditar que o mecanismo jurdico funciona para todas as pessoas (acabando com a mentalidade de que s os pobres que so condenados, enquanto os ricos no); mas quando no so criados estes mecanismos, ou quando os processos de corrupo demoram anos a serem resolvidos, isto provoca uma incerteza jurdica, bem como a desconfiana popular nos mecanismos de justia. Assim, num esforo verdadeiro para decidirem se devem ou no criminalizar os actos de corrupo, os pases, geralmente, so aconselhados a recorrer a outras medidas que no s o tradicional debate parlamentar.

2. O Enriquecimento Ilcito na Unio Europeia

No que se refere ao combate ao enriquecimento ilcito no seio na Unio Europeia, verifique-se que j alguns pases tomaram certas medidas para combater este crime ou minimizando o impacto da corrupo no seu ordenamento jurdico. No entanto, e apesar de cada pas ter adoptado as suas prprias medidas, de acordo com o artigo 20. da CNUCC, ainda verificamos que existe um longo caminho na Unio Europeia para que seja visvel uma diminuio da corrupo. Neste sentido, iremos demonstrar algumas medidas j tomadas pelos pases da Unio Europeia relativamente abordagem do crime do enriquecimento ilcito. Neste sentido, tomaremos como anlise as seguintes medidas17:
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Ver Anexo I Commission on Crime Prevention and Criminal Justice - Implementation of the United Nations Declaration against Corruption and Bribery in International Commercial Transactions - Economic and Social Council.

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Na Alemanha, entende-se que h responsabilidade penal por exigncia quando se verifica a aceitao de uma vantagem, oferecendo ou prometendo a concesso de uma vantagem em troca de um desempenho numa misso oficial. No tendo importncia se a vantagem for concedida ao prprio funcionrio pblico ou a uma terceira pessoa. A "vantagem" no se limitou a cobrir o pagamento em dinheiro mas tambm incluiu qualquer benefcio a que o funcionrio pblico no tinha direito e que, colocando-o numa posio melhor, seja tangvel ou incorprea, financeira, jurdica, ou mesmo garantindo uma melhoria na sua situao pessoal. No direito alemo, no havia responsabilidade penal quando algum comeou a comprar votos numa eleio por votao. A importncia dada em retorno deve corresponder a uma vantagem palpvel que foi suficientemente mensurvel e que pode ser expressa numa quantia em dinheiro. O comportamento de voto e da retribuio dada deve destinar-se a um acordo especfico ilegal.

O Governo da Litunia indicou que o crime de enriquecimento ilcito de funcionrios pblicos, incluindo os funcionrios eleitos, foi regulamentado pelo artigo 285., sobre o abuso de funes; artigo 282., da aceitao de um suborno; artigo 283., sobre as remuneraes indevidas; artigo 284., do suborno; artigo 319., do suborno comercial; artigo 320., da aceitao de um pagamento ilcito. No Luxemburgo, os artigos pertinentes do Cdigo Penal cobrindo este crime so aqueles que lidam com extorso, peculato e corrupo (arts. 240., 241., 243., 251. e 256.).

O Reino Unido informou que o comportamento de enriquecimento ilcito de funcionrios pblicos pode constituir fraude ou roubo, que so infraces penais punveis com multa e/ou priso por um perodo mximo de 7 a 10 anos, respectivamente. Tambm pode ser considerado corrupo, tal como definido na Administrao Pblica de Prticas de Corrupo no Exterior dos rgos, de 1989. Houve tambm um delito de direito comum de falta em um cargo pblico que pode ser aplicado. Alm disso, o Reino Unido indicou que o Governo estava a considerar a introduo de uma nova infraco estatutria de desvio de cargo pblico, que pode

Eleventh session [em linha] Viena (2002) p. 18-32 [Consult. 15 Abril 2011]. Disponvel em http://www.unodc.org/pdf/crime/commissions/11comm/6e.pdf

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abranger o enriquecimento ilcito. As mesmas disposies acima mencionadas so aplicadas tambm aos representantes eleitos.

Na Sucia, o enriquecimento ilcito est coberto em parte pelas disposies sobre o suborno. Alm disso, a origem do enriquecimento tem de ser divulgada, segundo o direito tributrio. Se o enriquecimento foi ilcito, a aco poderia ser, normalmente, tomada tendo como base as disposies legais sobre o suborno, situao que tambm se aplica aos representantes eleitos.

Estes so alguns exemplos das medidas tomadas no seio da Unio Europeia para combater o enriquecimento ilcito; no entanto, o que importante salientar que, na maioria dos casos, no foi abordado um crime especfico para o enriquecimento ilcito, e isso deve-se ao facto de que alguns pases j dispem das medidas necessrias para a sua punio, sem terem de incluir no seu ordenamento jurdico o crime de enriquecimento ilcito. Mas nestes exemplos que verificamos, e apesar de s o Reino Unido considerar abranger o enriquecimento ilcito no seu ordenamento jurdico, verificamos uma preocupao por parte dos pases no sentido de criminalizarem a corrupo nas suas diversas reas. Um exemplo disso, e como irei mencionar mais adiante, o caso francs, que implementou no seu ordenamento jurdico, e dentro dos ideais da CNUCC, um crime que abrangesse no s o enriquecimento ilcito como os actos sexuais que possam levar a esse enriquecimento.

3. Razes para incriminar o Enriquecimento Ilcito

O delito de Enriquecimento Ilcito, ou Riqueza Inexplicvel, como chamado em algumas jurisdies, um dispositivo legal que visa superar as dificuldades de encontrar a carga da prova nos delitos de corrupo. Neste sentido, e para uma melhor anlise do problema de recolha de provas nos casos de corrupo, pode classificar-se como delitos de corrupo, em termos do tipo de suborno, e crimes de peculato infraces. Enquanto o primeiro grupo se refere a um acordo secreto entre dois ou mais participantes, o segundo grupo inclui as fraudes com recursos pblicos. Ambos os grupos tm vrios aspectos diferentes, mas o que importante mencionar que ambos os grupos apresentam dificuldades em termos de recolha de provas.

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Os crimes de corrupo, normalmente, so crimes consensuais, ou seja, tanto o doador como o beneficirio acordam em praticar a infraco. Neste sentido, e tratando-se de transferncia de propriedade, estes actos so voluntrios; e no h, em concreto, vtimas, sendo a vtima, em sentido abstracto, a sociedade em geral. A falta de vtimas, em concreto, desafia o paradigma tradicional de aplicao da lei a partir da investigao iniciada aps a queixa da vtima. Por vezes, um acordo de suborno pode ser to subtil que pode consistir apenas num gesto ou numa troca de palavras sem valor moral. altamente provvel que ocorra em particular, sem testemunhas, documentos ou quaisquer outros meios de prova, em que os processos bem-sucedidos so, principalmente, elaborados em situaes de flagrante delito e, geralmente, dependem de uma parte insatisfeita dos corruptos e que se encontra disposta a colaborar com o Ministrio Pblico. Esta colaborao pode ser feita de vrias formas e pode ser de diversa natureza, por exemplo: uma empresa privada que no quer ser extorquida; um funcionrio pblico que no quer ser corrompido; ou um terceiro que ficou de fora. O sucesso encontra-se nas divergncias que podem ocorrer entre os participantes. Considerando esta situao, o CNUCC exige a adopo de especiais tcnicas de investigao, como operaes encobertas, vigilncia electrnica internacional, controlo de entrega, etc. (artigo 50.)18. No entanto, estes casos dependem muito da colaborao de uma das partes do acordo de corrupo, caso contrrio, provar o caso quase impossvel, e muito provvel que a impunidade prevalea. No caso do desvio de fundos pblicos, os problemas de obteno de prova vm de dois factores diferentes. Em primeiro lugar, os regulamentos sobre o acesso aos fundos pblicos no so, geralmente, transparentes e rigorosos na sua organizao, permitindo a sua fcil manipulao. Por outro lado, os funcionrios com os cargos mais altos por vezes so capazes de esconder ou destruir provas; alm disso, quanto ao baixo escalo de funcionrios pblicos que podem ser testemunhas nestes casos, pouco provvel que o faam, devido ao medo de retaliao, que pode ir desde as condies de trabalho s ameaas fsicas. Nestes casos, a CNUCC exige um reforo na transparncia na administrao pblica (artigo 10.)19, facilitar o acesso do pblico s informaes (arts. 10. e 13.)20; a CNUCC tambm incentiva os Estados partes a suspenderem, removerem ou transferirem funcionrios pblicos acusados de crimes
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United Nations Convention Against corruption, [em linha]. Vienna. 2004, p. 41 [Consult. 10 Jan. 2011]. Disponivel em http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50026_E.pdf 19 Ibidem, p. 13 20 Ibidem, p. 15

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de corrupo (artigo 30., n. 6)21, exige um longo prazo de prescrio para crimes de corrupo, a fim de poder finalizar os processos (artigo 29.)22, e exige a criminalizao da obstruo Justia (artigo 25.)23 e mandados especficos de proteco de testemunhas, peritos e vtimas (artigo 32.)24, como um meio para evitar a retaliao e a intimidao. Algumas das medidas para superar estas dificuldades, e tendo como exemplo alguns pases, h alguma presso social para reduzir a ostentao da impunidade. Recorrer-se-ia ao delito de enriquecimento ilcito ao punir (em alguns casos de forma muito bem-sucedida) aumentos significativos na riqueza dos funcionrios pblicos que no pudessem razoavelmente ser explicados em relao ao seu rendimento lcito. Ao analisarmos a estrutura do crime, inicialmente, parece ser difcil conciliar com interpretaes tradicionais da presuno de inocncia o direito de no autocriminalizao. De um modo geral, a obrigao de explicar a origem da riqueza inexplicada muitas vezes vista como uma qualquer inverso do nus da prova para o ru.

4. Um Quadro Constitucional para o Enriquecimento Ilcito no Regime Jurdico Portugus

O Crime de Enriquecimento Ilcito levanta algumas questes relacionadas com a sua constitucionalidade, nomeadamente no que respeita ao princpio da presuno de inocncia, em que verificamos que os Estados tm desenvolvido vrios dispositivos legais, tanto no direito comum como no direito civil, que permitem estabelecer presunes de direito segundo as quais, enquanto a defesa pode refutar estes, os tribunais continuam livres para avaliarem as provas apresentadas pela Acusao. Uma outra questo refere-se ao princpio do direito ao silncio: as ilaes desfavorveis do silncio do arguido podem ser empatadas se a acusao Fumus Boni Iuris25, j as inferncias vo ser discricionrias para o tribunal.

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Ibidem, p. 23 Ibidem, p. 22 23 Ibidem, p. 21 24 Ibidem, p. 25 25 Fumus Boni Iuris a expresso latina que significa sinal de bom direito ou aparncia de bom direito. Significa a suposio de verosimilhana de direito que um julgador tem ao analisar uma alegao que lhe foi submetida. Sendo assim, h fumus boni iuris quando existe a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto.

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A mesma lei criminal deve, ainda, acautelar o respeito integral pelo princpio constitucional da presuno de inocncia, atribuindo em exclusivo Acusao a prova dos respectivos elementos do crime, isto , os rendimentos do investigado, o seu patrimnio e modo de vida e a manifesta desproporo entre aqueles. Cabe ainda Acusao a prova do nexo de contemporaneidade entre o enriquecimento e o exerccio das funes pblicas e, bem assim, de que aquele enriquecimento manifesto no provm de um qualquer meio de aquisio lcito. Da que se tenha optado pela inscrio expressa de uma regra sobre a prova dos elementos do crime nos artigos relativos aos tipos criminais. Regra essa que no pode ser mais clara:26 a prova da desproporo manifesta que no resulte de outro meio de aquisio lcito a que alude o n. 1 incumbe ao Ministrio Pblico, nos termos gerais do artigo 283. do Cdigo de Processo Penal. Assim, e designadamente, para l da prova de enriquecimento manifestamente desproporcional aos rendimentos declarados, caber ao Ministrio Pblico demonstrar que tal situao no adveio de um meio de aquisio lcito, por exemplo, a aquisio por via sucessria ou doao, as rendas e os juros, outros rendimentos do trabalho, o produto da alienao de bens de que se seja proprietrio, a realizao de mais-valias mobilirias ou imobilirias, os rendimentos provenientes da propriedade intelectual ou o produto de jogos de fortuna e azar. Por outro lado, e como constitucionalmente exigido, tratando-se da aplicao de uma pena criminal, os acusados pela prtica do crime que agora se prev gozaro de todas as garantias de processo criminal perante os tribunais. Designadamente, optou-se por, no respeito da Constituio, rejeitar decididamente quaisquer penalizaes por via administrativa ou fiscal, que atentariam contra os princpios fundamentais do Estado de Direito27. Esta medida de criminalizao deve valer, por identidade de razes materiais, para o enriquecimento ilcito de titulares de cargos polticos. [] Por fim, para proteger as testemunhas destes crimes, deve providenciar-se pelo alargamento do regime especial de proteco das suas testemunhas. Trata-se de facultar autoridade judiciria competente a possibilidade de usar um instrumento fundamental para assegurar a liberdade de depoimento destas testemunhas. Esta proteco especial est tambm considerada no artigo 32.28 da CNUCC.
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Cfr. o Projecto de Lei n 72/XII, [em linha] Lisboa, 2011. Disponvel em: http://pt.scribd.com/doc/66104979/Projecto-de-Lei-n%C2%BA-72-XII-Enriquecimento-ilicito 27 Idem 28 United Nations Convention Against Corruption, [em linha]. Viena. 2004, p. 25 [Consult. 10 Jan. 2011]. Disponvel em http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50026_E.pdf

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5. Em que vertente pode encontrar-se o Enriquecimento Ilcito

Quanto ao crime de Enriquecimento Ilcito, na sua abordagem e anlise, tem vindo a verificar-se que o mbito da sua aplicao, dependendo dos ordenamentos jurdicos, pode ser aplicado e considerado em diversas vertentes, apresentando-se as vertentes de carcter Poltico, Financeiro e Sexual, sendo estas as mais relevantes. No entanto, claro que no podemos esquecer as outras vertentes que tambm se relacionam com esta questo. Assim sendo, neste captulo vamos desenvolver cada uma delas. 5.1. Vertente Poltica A vertente Poltica do Enriquecimento Ilcito a vertente mais importante que podemos considerar no combate corrupo, pois, alm de ser a vertente que retiramos do artigo 20. da CNUCC, esta vertente apresenta um carcter fundamental, ou seja, tem como principal objectivo a criao de uma medida de combate corrupo poltica, tendo como finalidade a punio dos funcionrios pblicos que utilizam as suas funes para terem um favorecimento, ou mesmo para enriquecerem de maneira ilcita, sendo um requisito fundamental para a punio deste tipo de crime a prova de que, realmente, houve este enriquecimento ilcito. Na incluso da vertente poltica, o Senhor Professor Doutor Paulo Pinto de Albuquerque29 menciona alguns aspectos fundamentais a ter em conta, referindo que: Nas sociedades modernas, o enriquecimento ilcito de polticos tem sido combatido com vrios instrumentos legais, como o registo e a publicidade das declaraes de rendimentos e o regime de incompatibilidades no perodo do exerccio de funes politicas e depois desse perodo. Um dos instrumentos legais mais eficazes de combate ao enriquecimento ilcito de polticos consiste na criao de uma incriminao que pune o agente quando se verifica uma disparidade gritante entre os seus rendimentos e o seu patrimnio ou modo de vida e exista um perigo do enriquecimento do agente ter provindo de fontes ilcitas. Esta incriminao tem um fundamento tico-social claro e indiscutvel. Quando um politico com um ordenado modesto apresenta um rico patrimnio ou um modo de vida faustoso, o povo desconfia. E desconfia com razo se esse patrimnio e modo de vida no
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ALBUQUERQUE, Paulo Pinto - Enriquecimento Ilcito. [em linha] Dirio de Notcias. Lisboa; Controlinveste Media, SGPS, SA (10 Abril 2009), [Consult. 15 Fevereiro 2010]. Disponvel em http://www.dn.pt/inicio/opiniao/interior.aspx?content_id=1197474&seccao=Paulo%20Pinto%20de%20Albuquer que&tag=Opini%E3o%20-%20Em%20Foco&page=2

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puderem ser justificados por outras fontes lcitas de rendimentos, como heranas. Nestes casos, o cidado comum levado a concluir que o patrimnio e modo de vida do poltico podem ser sustentados por rendimentos provenientes de crimes cometidos no exerccio das funes do poltico. Isto , h uma percepo generalizada na populao de um perigo associado situao de disparidade gritante entre os rendimentos do poltico e o seu patrimnio e modo de vida, e esse perigo o de o politico ter enriquecido ilicitamente. Portanto, se o exerccio de funes politicas coloca o cidado numa posio de poder na sociedade e o poder pode ser corrompido ou abusado, resultando dessa corrupo ou abuso proveitos avultados para o politico, razovel o juzo de perigosidade formulado sobre um politico que tem um patrimnio ou modo de vida totalmente incompatveis com os seus rendimentos lcitos. Assim se compreende que esta incriminao esteja prevista na conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo e em diversos ordenamentos jurdicos, como o francs, onde est associada ao enriquecimento injustificado de pessoas no mbito da criminalidade sexual e patrimonial. Tambm Portugal deve dar este passo fundamental no sentido de um combate mais eficaz corrupo dos polticos.

5.2. Vertente Financeira Na abordagem desta vertente, temos de considerar que o enriquecimento ilcito um crime com um carcter especfico, que a condenao dos funcionrios pblicos que atravs do exerccio das suas funes adquirem um rendimento superior que no corresponde ao seu rendimento lcito e no seja apresentada uma justificao aceitvel para esse enriquecimento. A vertente financeira, no meu entendimento, deve ser tomada em conta na criminalizao do enriquecimento ilcito, por vrios factores, mas sendo os mais relevantes o facto de que o enriquecimento ilcito, apresentando um carcter especfico, ou seja, na sua definio, apenas se refere aos crimes realizados no exerccio das funes pblicas. Mas aqui estamos a limitar a aplicabilidade deste crime, e, ao realizarmos esta limitao e considerarmos apenas a criao deste crime para punir unicamente os funcionrios pblicos, e considerando os termos que o prprio crime exige na obteno de provas, tenho srias dvidas de que o mesmo seja utilizado. Assim, e neste sentido, considero que, na criao do crime de enriquecimento ilcito, se deve ter em conta no s o sector pblico mas tambm abranger o sector privado, pelo simples facto de que muitas das empresas pblicas que, no fazendo parte directamente do Estado ou da Administrao, so geridas por antigos membros 28

do Governo ou por deputados, o que pode criar algum favorecimento nas medidas adoptadas pelo Executivo. Alis, no se deve, assim, tambm considerar a aplicao deste crime nestas situaes? verdade que j temos medidas que regulam as questes relacionadas com o desvio de fundos, gesto danosa, entre outras, mas o enriquecimento ilcito tem a faculdade de no s condenar mas tambm de retirar o enriquecimento ilcito que esses funcionrios obtero. Um dos principais objectivos que a CNUCC teve ao apresentar este crime foi o de possibilitar a opo por novas condies para a sua aplicabilidade. Uma das situaes que se discutiu em torno da CNUCC foi, aps verificado o enriquecimento ilcito, e provados os actos, o montante realizado ilicitamente deveria ser devolvido ao seu pas de origem; ou seja, deve ser entregue ao pas onde os actos foram realizados, para que o enriquecimento ilcito devesse ter ocorrido na esperana de instaurar uma melhoria na economia, tendo-se definido uma percentagem desse enriquecimento.

5.3. Vertente Sexual O crime de enriquecimento ilcito e a definio que nos apresentada pelo artigo 20. da CNUCC faz unicamente meno ao enriquecimento ilcito realizado pelos funcionrios pblicos no exerccio das suas funes. No entanto, esta definio no linear, sendo que o prprio artigo apresenta tambm a possibilidade de os prprios Estados-Membros poderem realizar as devidas alteraes de acordo com o seu ordenamento jurdico. Isto, claro, sem violar os princpios consagrados na Constituio de cada Estado-Membro. Esta perspectiva de incluir um crime que tem como base o enriquecimento ilcito numa vertente sexual no inovadora, pois esta questo j foi implementada no modelo francs. Nesta abordagem, realizada pelo modelo francs, e como desenvolverei mais adiante, foi implementada a criminalizao no s da pessoa que realiza o acto, mas esta responsabilidade por crime de aquisio tambm recai sobre a pessoa que ajuda ou protege a prostituio de outrem. Situao idntica tambm foi aplicada aos casos de mendicidade. Como mencionei anteriormente, irei abordar o caso francs e o modelo em que foram implementadas estas questes mais adiante. Apenas gostaria de salientar a inovao dada pelo sistema francs, ao aproveitar um crime como o enriquecimento ilcito e aplicando este crime aos casos de prostituio e de mendicidade, fazendo com que este crime sasse do mbito politico e seja aplicado numa perspectiva totalmente diferente. 29

5.4. Outras Vertentes Numa anlise mais profunda desta questo, verificamos que, na aplicao do enriquecimento ilcito, este encontra-se relacionado com outros tipos de crime, nomeadamente com os crimes de trfico de droga, de influncias, de seres humanos, rgos, etc. Estes so os actos que directamente se relacionam com o crime de enriquecimento ilcito, no sentido de que, atravs deles, pode existir a ocorrncia de um Enriquecimento Ilcito. Apesar de existir este Enriquecimento Ilcito, este enriquecimento advm de um crime realizado anteriormente, derivado de uma das vertentes do trfico, mas estes crimes j no so previstos e regulados no Cdigo Penal, pela sua prpria tipologia de crime de Trfico de Droga, por exemplo, sendo o enriquecimento ilcito consequncia desse acto anteriormente realizado. Uma outra questo que se pode contemplar refere-se anlise do trfico em causa, se este foi efectuado no mbito de uma actividade criminosa ou como simples acto isolado, pois se o mesmo foi realizado atravs de uma actividade criminosa j entrar dentro do mbito da perda de bens a favor do Estado, que condena todos os actos realizados atravs das actividades criminosas, sendo que, se provada essa actividade criminosa, os bens pertencentes ao acusado tornar-se-o propriedade do Estado.

6. Pode o Enriquecimento Ilcito ser considerado Crime em Portugal

Neste captulo, iremos realizar uma anlise das vrias opinies doutrinais e dos argumentos apresentados sobre a possibilidade de criminalizao do Enriquecimento Ilcito. um assunto que tem criado muita discusso no foro institucional, e nas mais diversas reas. Neste sentido, e para uma melhor apreciao de todas estas questes, irei dividir este captulo em trs partes: uma primeira parte referente s opinies favorveis, a segunda referente s consideraes desfavorveis, e uma ltima parte para as consideraes finais.

6.1. Opinies Favorveis aplicao do Enriquecimento Ilcito em Portugal Uma das questes principais que tm levado discusso em torno da aplicao deste crime so: as questes que envolvem a inverso do nus da prova e dos princpios constitucionais. Mas possvel ultrapassar esses problemas constitucionais, como menciona o 30

Senhor Professor Doutor Paulo Pinto de Albuquerque: a consagrao desta nova incriminao suscita problemas, designadamente no que respeita ao princpio da presuno de inocncia. Todo o cidado se presume inocente at ao trnsito de deciso condenatria e, como decorrncia deste princpio, ele no tem de fazer prova da sua inocncia. Compete antes ao Ministrio Publico fazer a prova dos factos criminosos. Mas este problema pode ser ultrapassado, e tem sido ultrapassado nos pases que consagraram esta incriminao da seguinte forma: o Ministrio Pblico mantm o dever de fazer a prova dos elementos do crime, isto , dos rendimentos lcitos do poltico, do seu patrimnio e modo de vida e da manifesta desproporo entre aqueles e estes e ainda de um nexo de contemporaneidade entre o enriquecimento e o exerccio das funes polticas. Se o Ministrio Pblico no provar todos estes elementos do crime, ento o poltico deve ser punido, porque se verifica o referido perigo de o enriquecimento do poltico provir de crimes cometidos no exerccio de funes. O poltico no tem de fazer qualquer prova, mas pode destruir a prova da acusao, mostrando que os seus rendimentos lcitos so mais elevados, que o seu patrimnio e modo de vida so mais modestos ou que o enriquecimento no sequer contemporneo do exerccio de funes polticas30, defendendo que no existe, obrigatoriamente, uma inverso do nus da prova. Ideia semelhante apresentada pelo Senhor Doutor Magalhes e Silva31. Uma outra medida que pode ser realizada para a criminalizao deste delito passa pela reestruturao de um conjunto de actos j qualificados, como, por exemplo, o furto, o roubo, os abusos de confiana e as cunhas polticas, entre outros, e qualific-los como a Organizao das Naes Unidas (ONU) fez32. Mas esta questo no passa por problemas constitucionais mas sim de convenincias polticas, defende o Professor Doutor Pires de Lima. E, para concluir, podemos afirmar que h muitas situaes que so autnticos enriquecimentos ilcitos, e que tm passado despercebidas nesta onda de corrupo33. Porm, no devemos ficar por aqui. Acontece que, alm destas situaes indicadas anteriormente, existem mais ideias ou medidas a serem implementadas para a criminalizao deste delito, sem violar as normas constitucionais. Uma dessas medidas pode passar pela
30

ALBUQUERQUE, Paulo Pinto - Enriquecimento Ilcito. [em linha] Dirio de Noticias. Lisboa: Controlinveste Media, SGPS, SA (10 Abril 2009), [Consult. 15 Fevereiro 2010]. Disponvel em http://www.dn.pt/inicio/opiniao/interior.aspx?content_id=1197474&seccao=Paulo%20Pinto%20de%20Albuquer que&tag=Opini%E3o%20-%20Em%20Foco&page=2 31 SILVA, Magalhes - Criminalizar o Enriquecimento Ilcito. [em linha] Inverbis (30 Abril 2008), [Consult. 20 Maro 2010]. Disponvel em: http://www.inverbis.net/2007-2011/actualidade/criminalizar-enriquecimentoilicito.html 32 LIMA, Pires de - Criminalizar o Enriquecimento Ilcito. [em linha] Inverbis (30 Abril 2008), [Consult. 20 Maro 2010]. Disponvel em http://www.inverbis.net/2007-2011/actualidade/criminalizar-enriquecimentoilicito.html 33 Idem

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fiscalizao dos activos e dos bens dos funcionrios pblicos no incio das suas funes e no final das mesmas, e comparados, e explicar qual a provenincia de determinados bens que entraram no seu patrimnio34. Pode considerar-se, neste sentido, que aqui j existe uma inverso do nus da prova, mas esta inverso aparece como uma justificao para o enriquecimento. Esta uma das ideias apresentadas pelo Senhor Doutor Paulo Rangel35. Nesta questo, e aproveitando a ideia base de criar um mecanismo de fiscalizao dos patrimnios apresentados pelos funcionrios pblicos ou pelos polticos no incio das suas funes, esta metodologia pode, a longo prazo, ser aplicada na sociedade em geral, para que se possa consagrar certas situaes de enriquecimento ilcito como situaes criminais. Porm, uma das questes que se pode levantar aquando da investigao a obteno de provas por parte dos agentes judicirios, pois hoje em dia os indcios de corrupo so muito difceis de investigar porque normalmente envolvem fluxos com bancos que esto em parasos fiscais36. Analisando a aplicabilidade destas medidas e com as devidas alteraes, para que no seja violado nenhum princpio defendido constitucionalmente, nestas circunstncias, podemos considerar que no h obstculos constitucionais para a aplicao deste crime no nosso ordenamento jurdico.

6.2. Opinies Desfavorveis para a aplicao do Enriquecimento Ilcito em Portugal

Na anlise de um consenso relativamente criminalizao do enriquecimento ilcito, tambm verificamos a existncia de argumentos que mostram que no existe necessidade da aplicao deste crime. Apesar de a CNUCC ter sido ratificada pela Assembleia da Repblica no ano de 2007, ainda se verificam muitas questes relativamente aplicao deste crime no nosso ordenamento jurdico. Uma das principais questes refere-se ao facto de este crime no respeitar as normas constitucionais. No entanto, e na anlise da prpria Conveno, pode-se

entender que sempre que uma lei constitucional coloque em dvida a figura

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RANGEL, Paulo - Criminalizar o Enriquecimento Ilcito. [em linha] Inverbis (30 Abril 2008), [Consult. 20 Maro 2010]. Disponvel em http://www.inverbis.net/2007-2011/actualidade/criminalizar-enriquecimentoilicito.html 35 Idem 36 GOUVEIA, Jorge Bacelar - necessrio criar crime de enriquecimento ilcito. [em linha] Invirtus, [Consult. 30 Junho 2011]. Disponvel em: http://www.invirtus.net/in/story.php?title=%E9-necess%E1Rio-criar-crime-deenriquecimento-il%EDcito

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do enriquecimento ilcito, o Estado no est obrigado a seguir esta via37. Esta

questo refere-se s disposies constitucionais que vigoram em Portugal, nomeadamente, o princpio da presuno de inocncia e a no inverso do nus da prova. Acontece que outra das situaes que envolvem esta problemtica o facto de no ser possvel verificar qual a medida da corrupo. Outro argumento apresentado relaciona-se com a questo de que o Direito Penal j prev e pune uma srie de situaes que podem levar ao enriquecimento ilcito. Considere-se a criao do crime de enriquecimento ilcito: desde 2007 que tem havido propostas para a sua criminalizao mas no se tem considerado a sua criao devido falta de apoio, no sentido de que pode referir-se que o problema da luta contra o crime econmico em Portugal, incluindo a corrupo, no um problema de legislao, mas de aplicao das leis disponveis38. O Senhor Doutor Costa Andrade refere ainda que a conhecida impunidade dos autores de muitos ilcitos criminais39 no por falta de lei, mas por falta de aplicao40 da legislao existente, ou seja, se houver indcios de enriquecimento ilcito de um titular de cargo pblico ou poltico, deve fazer-se um enquadramento com os crimes que estiveram na base desse enriquecimento, podendo ser corrupo, participao econmica em negcio, prevaricao, infidelidade, peculato e, em certas situaes, furto. Uma defensora destas medidas tambm a juza desembargadora Ftima Mata-Mouros, que veio reforar esta medida afirmando que o crime perde dignidade41, sendo mais desnecessrio porque a ordem jurdica portuguesa j tutela uma srie de crimes42 de natureza econmico-financeira, e que cobre um leque de situaes que pode explicar as causas do enriquecimento ilcito. Uma das outras situaes que so abordadas neste sentido a necessidade de existir uma maior transparncia dos rendimentos e nas ligaes dos titulares de cargos pblicos e polticos, situao que prioritria para que exista uma profunda justia fiscal.

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RODRIGUES, Ricardo. - Criminalizar o Enriquecimento Ilcito. [em linha] Inverbis (30 Abril 2008), [Consult. 20 Maro 2010]. Disponvel em http://www.inverbis.net/2007-2011/actualidade/criminalizarenriquecimento-ilicito.html 38 ANDRADE, Costa. - Enriquecimento Ilcito Especialistas consideram que a criao deste crime no se justifica no Direito Penal Portugus. [em linha] Dirio de Notcias. Lisboa; Controlinveste Media, SGPS, SA (16 Maro 2009), [Consult. 15 Fevereiro 2010]. Disponvel em http://www.dnoticias.pt/actualidade/pais/186486enriquecimento-ilicito 39 Idem 40 Idem 41 MATA-MOUROS, Ftima. - Enriquecimento Ilcito Especialistas consideram que a criao deste crime no se justifica no Direito Penal Portugus. [em linha] Dirio de Noticias. Lisboa: Controlinveste Media, SGPS, SA (16 Maro 2009), [Consult. 15 Fevereiro 2010]. Disponvel em http://www.dnoticias.pt/actualidade/pais/186486enriquecimento-ilicito 42 Idem

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Quando se trata da anlise do crime de enriquecimento ilcito, so postas em causa vrias questes, algumas das quais j analisadas anteriormente. Algumas novas questes so trazidas pelo Senhor Professor Doutor Figueiredo Dias. Inicialmente, veio reforar a ideia, j demonstrada anteriormente, de que o enriquecimento ilcito o resultado de um outro crime43, como falta de declarao, ilcito fiscal ou trfico de influncias; outra situao mencionada a de que se um funcionrio apresenta um patrimnio incongruente face aos rendimentos esta situao deve ser tratada pela via fiscal ou via civil44 mas no pela via penal: a linha de ataque deve ser outra, no campo penal, mais incidente sobre os crimes antecedentes dos quais resultam os patrimnios incongruentes45. Por outro lado, o Senhor Professor Doutor Figueiredo Dias afasta a existncia, neste crime, de inverso do nus da prova ou da violao do princpio da presuno de inocncia, uma vez que a proposta passa a atribuir ao MP a responsabilidade de provar que o patrimnio no foi adquirido por meios lcitos. Mas a questo passa pela problemtica de que, mesmo que o MP prove que o patrimnio incongruente no resultou de uma forma ilcita de aquisio, isto poder no ser o suficiente, pois o juiz poder ficar com dvidas e, neste sentido, absolver. Relativamente s alteraes penais, estas devem ser realizadas quando forem absolutamente necessrias, refora o Senhor Professor Doutor Figueiredo Dias. Estes so alguns dos argumentos desfavorveis apresentados contra a criminalizao do enriquecimento ilcito. No entanto, muitas destas questes andam em torno da inverso do nus da prova e do princpio da presuno de inocncia. 6.3. Consideraes Finais Numa abordagem aos motivos apresentados para a criminalizao ou no deste enriquecimento ilcito, ainda so deixadas em aberto algumas questes que devem ser tidas em conta na aplicao deste crime para que o mesmo apresente efeitos reais aquando da sua aplicao, e que no se restringe apenas em ser considerada a sua aplicao no Cdigo Penal. verdade que um crime revolucionrio, e entendo que o mesmo pode reunir as condies necessrias para ser aplicado no nosso ordenamento jurdico; porm, o mesmo deve ter em conta alguns aspectos importantes para ser devidamente aplicvel. Alguns desses aspectos so
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DIAS, Jorge Figueiredo - Enriquecimento Ilcito: penalista diz que a criminalizao mais um subterfgio. [em linha] Tvi24 (26 Maio 2010), [Consult. 30 Agosto 2010] Disponvel em http://www.tvi24.iol.pt/sociedade/corrupcao-enriquecimento-ilicito-tvi24-penalista-jorge-figueiredodias/1165599-4071.html 44 Idem 45 Idem

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postos em dvida pelo bastonrio da Ordem dos Advogados, o Senhor Doutor Antnio Marinho e Pinto46. Uma das ideias que tm de ser clarificadas se o enriquecimento ilcito assenta em pressupostos polticos ou jurdicos, e saber quais so os verdadeiros valores em causa para a sua aplicao. E da serem importantes os critrios apresentados pelos especialistas em matria penal para a devida criminalizao desta medida. Mas uma das medidas a serem tomadas em considerao passa por criar mecanismos que tornem este crime com aplicao prtica, evitando que aqueles que beneficiem com o enriquecimento ilcito tenham a possibilidade de o dissimular ou colocando-o a bom resguardo. O Doutor Antnio Marinho e Pinto suscita uma questo importante sobre o mbito de aplicao do enriquecimento ilcito e que os defensores dessa criminalizao no esclareceram ainda se ela abranger todos os funcionrios pblicos ou apenas os titulares dos rgos de soberania, incluindo os magistrados. Se abranger tambm os gestores pblicos e empresas participadas pelo Estado e deixar de fora os empresrios e gestores privados que tenham negcios com o Estado, com empresas do Estado ou com as autarquias locais. Por outro lado, no se compreender que esse novo tipo legal de crime se restrinja a pessoas e no abranja o enriquecimento ilcito das empresas, fundaes ou associaes privadas, custa do patrimnio pblico. E, sobretudo, no se poder aceitar que deixe de fora o enriquecimento dos partidos polticos, uma vez que notrio que muitos dos actos de corrupo e de trfico de influncias, porventura os mais prejudiciais para o Estado de Direito, se destinam ao financiamento partidrio e no aos bolsos dos decisores polticos. pblico e notrio que alguns partidos gastam verdadeiras fortunas sem que se saiba ao certo a sua provenincia47. Estas so questes pertinentes em relao a este crime: no podemos criar um crime dentro do ordenamento jurdico em que existam dvidas quanto sua aplicao. O crime de enriquecimento ilcito teve como objectivo central controlar e evitar o enriquecimento ilcito dos funcionrios pblicos, mas a sua aplicao no deve ficar por aqui. Pode apresentar um carcter mais generalizado, e atravs deste crime podem ser criados novos mecanismos que possam controlar de modo eficaz os rendimentos apresentados nos mais diversos sectores, para que seja criado um mecanismo de fiscalizao em que exista uma igualdade de direitos entre os diversos rgos de poder, bem como das entidades privadas, pois muitas destas
46

MARINHO E PINTO, Antnio - O Crime de Enriquecimento Ilcito, Boletim da Ordem dos Advogados,

Lisboa. N59 (Outubro 2009), p. 4-5

47

Idem

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situaes so criadas porque num pas onde ainda h titulares de rgos de soberania que tomam decises no valor de milhes e milhes de euros e nem sequer declaram o seu patrimnio ao Tribunal Constitucional (TC)48, isto vai impulsionar que sejam feitas denncias sem que se tenha o devido conhecimento dos rendimentos. Numa perspectiva mais jurdica, o bastonrio da Ordem dos Advogados, Senhor Doutor Antnio Marinho e Pinto, indica que no admissvel que possa haver condenaes penais em que o elemento central dessa condenao a ilicitude se estabelecer a partir de presunes, ou seja, em que a responsabilidade criminal derive de presunes assentes no silncio dos acusados. No se poder aceitar que a acusao e a condenao no resultem da alegao e prova dos factos integradores da ilicitude. Enfim, no se poder aceitar que se d como assente a ilicitude do enriquecimento sem se apurarem os factos que tornam ilcito esse enriquecimento, ou seja, se ele provm de burla, de corrupo, de furto, de trfico de influncias, de abuso de confiana, de chantagem ou coao, etc. A no ser que se estabelea a presuno legal de que todo o enriquecimento ilcito s pelo facto de ser enriquecimento, cabendo ento aos enriquecidos o nus de elidir essa presuno, alegando e provando uma causa de justificao49. Estas situaes vm ao encontro do que foi apresentado anteriormente; porm, muitas outras questes so levantadas em relao a este enriquecimento, que passa pelas garantias do direito penal. certo que se pode entender que essas mesmas garantias possam ser eliminadas na aplicao deste enriquecimento; acontece que pode criar-se os mecanismos para evitar essa violao dos princpios constitucionais, e das garantias penais, mas tal passa por um longo processo e anlise para a aplicao deste crime. Alm disso, suscita-se a questo referente ao silncio do arguido nos casos de enriquecimento ilcito em que o mesmo pode ser usado contra este. Mas aqui no se entra em contradio com o que aplicado nos outros crimes: nomeadamente nos casos de violadores de crianas, os terroristas, os assassinos, os traficantes e os assaltantes em geral, podero remeter-se ao silncio sem que isso os prejudique, e o suspeito de enriquecimento ilcito no. Uma das novidades que ocorreram na anlise desta criminalizao foi uma petio lanada pelo Correio da Manh no sentido de proceder-se criminalizao do enriquecimento ilcito, que visa a punio de 1 a 5 anos dos titulares de cargos polticos que durante o perodo de exerccio das suas funes ou nos trs anos seguintes respectiva cessao, e que adquiram quaisquer bens cujo valor esteja em manifesta desproporo com o
48 49

Idem Idem

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seu rendimento declarado (IRS) e com a declarao apresentada no Tribunal de Contas. Neste entendimento, os polticos no seriam punidos se provassem a provenincia lcita dos bens. Em suma, a introduo do enriquecimento ilcito numa legislao pode ser manipulada de vrias formas, com o objectivo de minar a oposio poltica, tendo como consequncia negativa o aumento das acusaes falsas e relatrios de crimes semelhantes que no so suportados por nenhumas evidncias. Esta nova infraco penal na sua aplicao, provavelmente, apresentaria uma preferncia absoluta em relao aos restantes delitos de corrupo, bem como noutros delitos em que houvesse um ganho pecunirio. O crime de enriquecimento ilcito, no entendimento do artigo 20. da CNUCC: se considerarmos esta norma como uma norma geral, ela limita-se, exclusivamente, supresso da corrupo no sector pblico, um elemento-chave que deve ser comprovado ao procurador, e provar que o autor se encontrava numa posio que, atravs do abuso de autoridade, pudesse obter um ganho privado, pois sem o abuso de autoridade o enriquecimento ilcito no existiria. O que indicaria que esta infraco penal no poderia ser implementada no sector privado, e como tal, apresentaria um potencial muito limitado como ferramenta de combate corrupo. Porm, e como referi anteriormente, o mesmo pode ser implementado no ordenamento jurdico portugus, com a possibilidade de abranger tambm o sector privado e no s o sector pblico, porque a norma permite que seja concretizada essa medida. O enriquecimento ilcito pode ser implementado no nosso ordenamento jurdico se respeitar as normas constitucionais, como mencionaram o Doutor Paulo Pinto de Albuquerque e o Doutor Figueiredo Dias, pois se o Ministrio Pblico fizer a prova dos elementos do crime, isto , dos rendimentos lcitos do poltico, do seu patrimnio e modo de vida e da manifesta desproporo entre aqueles e estes, e ainda de um nexo de contemporaneidade entre o enriquecimento e o exerccio das funes polticas, no se verifica nenhuma violao dos princpios constitucionais ou a ocorrncia da inverso do nus da prova.

7. Abordagens para a elaborao do crime

Ora, se verdade que o combate corrupo ser sempre menor enquanto no houver uma eficaz organizao de meios preventivos, no menos verdade que, na falta dessa organizao ou na sua falncia, o crime de enriquecimento ilcito um meio tico e constitucionalmente inatacvel de verdadeiro e eficaz combate corrupo.

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Assim sendo, na elaborao do crime de enriquecimento ilcito, o legislador pode adoptar duas diferentes abordagens: elas podem definir o comportamento proibido como uma omisso ou como uma aco. No primeiro caso, a conduta consiste na falta de justificao por parte do funcionrio pblico para explicar o aumento da sua riqueza. Se verificarmos as situaes nos outros ordenamentos jurdicos onde este crime j se encontra legislado, podemos comprovar que nos casos de Hong Kong e da legislao argentina que verificamos a sua aplicao, em que o pedido de justificao considerado um dever, como se fosse uma obrigao legal ou carga persuasiva, em que o funcionrio pblico tem de provar a origem legal da sua riqueza. O problema dessa abordagem que a punio aplicada na sequncia de uma infraco. A responsabilidade deste acto imposta mediante a prova de dois factos bsicos: ser um funcionrio pblico e possuir riqueza desproporcionada. Este mtodo de elaborao omite a necessidade de provar a culpa do estado da mente: este no um crime de corrupo mas penaliza um funcionrio pblico pelo excesso de riqueza s por si. Hong Kong, vai mais alm, pois considera-o culpado quando o funcionrio pblico no consegue fornecer uma explicao razovel ao tribunal quanto forma como capaz de manter um alto padro de vida ou como certas propriedades ficaram sob o seu controlo. Definir o crime como uma omisso tambm pode implicar alguns erros de justia. Por exemplo, se um funcionrio pblico exerce o seu dever justificado revelando que a riqueza inexplicada provm de um crime de peculato. Neste sentido, ser que tais justificaes so suficientes para evitar a condenao por enriquecimento ilcito? Por outro lado, se um funcionrio pblico, por exemplo, tiver pedido emprestado a conta bancria a um amigo para que possa ser pago por um trabalho que fez por fora sem querer dar conhecimento sua esposa. Normalmente, quando o funcionrio pblico obrigado a justificar a origem do dinheiro, ele opta por permanecer em silncio. Isto pode levar a que, em sede de julgamento, o seu amigo diga que o dinheiro lhe pertencia, sendo que o funcionrio pode omitir tal facto para processar a justificao. Estes exemplos demonstram que a abordagem da omisso inadmissvel para que possa ser justificada pelo ordenamento jurdico, e existe sempre a situao de terceiros virem demonstrar a legalidade da riqueza acumulada pelo funcionrio. A verificao de uma presuno legal que institui o encargo de produo de prova parece ser a mais adequada. Neste sentido, o enriquecimento ilcito claramente definido como um crime de corrupo e no como a riqueza inexplicvel por si. Assim, o crime

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consiste em dois elementos: conscincia de receber fundos corruptos e o facto de possuir produtos de corrupo. Podemos considerar que a presuno necessria para combater a corrupo, por vrias razes. Em primeiro lugar, e sendo um crime consensual cometido por indivduos poderosos, existem srios problemas para a obteno de provas; em segundo lugar, a fonte de riqueza de uma pessoa do conhecimento do arguido, sendo difcil estabelecer-se uma correlao entre a riqueza e operaes especficas; em terceiro lugar, na ausncia da presuno, necessrio permitir amplos poderes de investigao sobre os assuntos financeiros do ru, pois este tem a liberdade de permanecer em silncio sem ser condenado; por ltimo, mesmo quando a evidncia directa de possuir produtos da corrupo obtida, a conscincia de receber os fundos corruptos pode ser difcil de provar, pois um funcionrio poder alegar que o pagamento era uma prenda. A imposio de um nus de prova de produo exige do arguido no uma explicao da natureza da riqueza, mas sim provas das suas operaes. Esta informao do conhecimento do arguido. Nestes casos, a obrigao de apresentar provas permanece no MP, tal como ter de provar que as provas produzidas pelo arguido no vo explicar a origem legal da riqueza, pois se estas provas apresentadas pelo arguido suscitarem dvidas razoveis este pode beneficiar da presuno de inocncia.

8. Experincia de outros pases com o Crime de Enriquecimento Ilcito

Neste captulo, comearei por falar de trs casos, nomeadamente de Hong Kong, Argentina e Frana, passando depois a fazer uma referncia a outros pases que j tm dentro do seu ordenamento jurdico medidas para combater o enriquecimento ilcito. Escolhi estes trs exemplos, de entre outros, pelas seguintes razes: Hong Kong e Argentina, como menciono anteriormente, apresentam mtodos diferentes de abordagem a este crime, e considerei importante verificar como em diferentes ordenamentos jurdicos, como o caso de Hong Kong e da Argentina, a situao abordada. Relativamente Frana, considerei importante mencionar este pas devido abordagem que foi realizada em torno do crime de enriquecimento ilcito, com a implementao deste crime para os casos de carcter sexual. Neste sentido, passaremos a abordar estes trs pases, passando depois a mencionar outras medidas implementadas noutros pases, assim como verificar a aplicabilidade destas medidas ao longo dos anos, e analisar os ndices de percepo da corrupo existentes nestes ltimos 10 anos. 39

8.1. O modelo adoptado por Hong Kong

No que diz respeito ao controlo do enriquecimento ilcito, em 1948, a preveno da corrupo na ordem jurdica permitiu s autoridades investigar a conta bancria de um suspeito, conta da participao, ou conta compra, para corroborar a acusao de uma operao especfica de corrupo. Em 1959, esta situao foi ampliada: o juiz pode analisar o funcionrio pblico devido ao seu padro de vida e aos seus rendimentos pecunirios, e se estes forem alm dos seus envolvimentos financeiros este pode mesmo at ser demitido. Em suma, atravs da jurisprudncia e da legislao, possvel descrever o funcionamento do delito, no qual o primeiro passo pertence ao procurador; na prtica, so eles que tm de produzir provas em relao desproporo do padro de vida do funcionrio pblico, ou bens ou propriedades, que este adquiriu em comparao com o salrio real. Com esta prova preliminar, o acusado pode produzir provas que contestem as concluses do MP, ou pode fornecer uma explicao satisfatria sobre a desproporo dos bens ou propriedades. No final do julgamento, o acusado no pode ser condenado, salvo se:

Provou a acusao em matria de desproporo alm de qualquer dvida razovel, e;

Qualquer explicao que ele/a possa dar quanto desproporo encontrada pelo juiz desde que no equilbrio das probabilidades aquele no apresente uma justificao satisfatria.

8.2. O modelo adoptado pelos pases americanos (Argentina, etc.)

Em 1996, a Conveno Interamericana contra a Corrupo (CIAC) inclui, no seu artigo IX50, a disposio especfica para o combate ao crime de enriquecimento ilcito, que estabelece:

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Cfr. A Conveno Interamericana contra a Corrupo (CIAC), [em linha]. Caracas. 1996 [Consult. 15 Set. 2011]. Disponvel em: http://www2.mre.gov.br/dai/OEACorrupcao.htm

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Sujeito sua Constituio e aos princpios fundamentais do seu ordenamento jurdico, cada Estado parte deve tomar as medidas necessrias para estabelecer nas suas leis, como uma ofensa para o aumento significativo do patrimnio de um funcionrio do governo, que ele no pode razoavelmente explicar a relao com os seus rendimentos lcitos no exerccio das suas funes.

Entre os Estados partes que tenham estabelecido o enriquecimento ilcito como crime, este delito deve ser considerado como um acto de corrupo para os propsitos da presente conveno. Qualquer Estado parte que no tenha tipificado o enriquecimento ilcito como crime, na medida das suas leis e autorizaes, deve prestar assistncia e cooperao no que respeita a este crime, como vem previsto na conveno. Porm, ao analisarmos os ordenamentos de outros pases latino-americanos, podemos verificar j a existncia do delito de enriquecimento ilcito na sua legislao interna, como o caso do Equador, El Salvador, Paraguai, Peru e Venezuela. No entanto, o Canad e os Estados Unidos criaram reservas para a implementao do CIAC, afirmando que a adopo do enriquecimento ilcito implicaria conflitos constitucionais, principalmente com a questo da inverso do nus da prova51. No que respeita Argentina, o delito foi includo no artigo 268. do Cdigo Penal, no ano de 1964, com uma formulao que levanta objeces em relao aos princpios constitucionais da presuno de inocncia e o direito de permanecer em silncio. Esta lei teve uma alterao em 1999, atravs da lei pblica n. 25 188, em que se estabelece: quem, devidamente requerido, no justifica a origem de um sensvel enriquecimento pessoal ou patrimonial [...], a fim de escond-lo, ocorreu aps a nomeao de
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Relativamente ao Canad o artigo IX, prev que a obrigao de um partido indicado para estabelecer o delito de enriquecimento ilcito deve ser sem prejuzo da sua Constituio e os princpios fundamentais do seu sistema jurdico. Como o delito contemplado pelo artigo I X seria contrria presuno de inocncia garantida pela Constituio do Canad, sendo assim o Canad no vai aplicar o artigo IX. No que se refere aos Estados Unidos, estes pretendem auxiliar e cooperar com os outros estados partes nos termos do n3 do artigo IX da conveno na medida do permitido pela legislao nacional. Os Estados Unidos reconhecem a importncia do combate ao enriquecimento ilcito dos funcionrios pblicos, e tem estatutos criminais para impedir e punir tais comportamentos, estes estatutos obrigam os funcionrios de nvel superior do governo a efectuar um arquivo com as declaraes verdadeiras sobre os activos financeiros dos seus funcionrios, sem prejuzo das sanes penais. Estes permitem que a acusao aos funcionrios pblicos seja efectuada quando estes atravs dos impostos adquirem riqueza de forma ilcita. O crime de enriquecimento ilcito previsto e que se encontra disposto no artigo IX da Conveno, no entanto, coloca o nus da prova sobre o ru, que incompatvel com a Constituio dos Estados Unidos e os princpios fundamentais do sistema jurdico dos estados unidos, neste sentido, os estados unidos entenderam que no obrigado a estabelecer um novo crime de enriquecimento ilcito penal previsto no artigo IX da conveno. Signatories and ratifications, of Inter-american Convention against Corruption, [em linha]. Caracas. 1996, [Consult. 16 Set. 2011]. Disponivel em: http://www.oas.org/juridico/english/sigs/b-58.html

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um cargo pblico ou um emprego em organismo pblico, e at dois anos aps deixar o cargo pblico, ser punido com recluso ou priso de dois a seis anos, e multa entre 50% e 100% do valor do enriquecimento e absoluta desqualificao para ocupar cargos pblicos. Neste entendimento, seria um enriquecimento entendido que existiu no s quando o patrimnio foi aumentado com o dinheiro, coisas ou bens, mas tambm quando as dividas ou obrigaes que lhe dizem respeito foram canceladas. As pessoas que colaboram para esconder o enriquecimento sero punidas com a mesma sano que o autor do crime. Alm disso, vale ressaltar que, na reforma constitucional de 1994, no artigo 36., foi includo um pargrafo que estabelece: Aquele que, na aquisio, incorrer em enriquecimento pessoal por fraudulenta e grave ofensa contra o Estado, ser considerado atentar contra o sistema democrtico e deve ser desqualificado para ocupar cargos pblicos durante o prazo especificado por lei52. Contudo, o Cdigo Penal da Argentina, no seu artigo 268., n. 1-3, pune o enriquecimento ilcito pelos empregados e funcionrios pblicos com pena de priso e perda do mandato pblico; a mesma medida pode ser aplicada aos representantes eleitos, com a definio de funcionrio pblico prevista no Cdigo Penal. A nvel da jurisprudncia, a Argentina tem-se apresentado com alguns casos de crimes de enriquecimento ilcito: em 1999, cerca de 10 casos foram decididos por tribunais diferentes em todo o pas53. Numa anlise s formas de divulgao dos dados financeiros, entre os anos de 1999 e 2003, o departamento de anti-corrupo abriu 76 casos de enriquecimento ilcito, sendo que 19 deles foram relatados ao Poder Judicirio, 22 foram indeferidos e 35 ainda estavam sob investigao; sendo que, nos anos 2004 a 2006, 136 casos foram investigados.54 Numa perspectiva geral, e abordando os resultados verificados, a jurisprudncia constitucional rejeitou os desafios contra o teor do crime de enriquecimento ilcito, sendo que apenas um tribunal de apelao de uma provncia decidiu que a ofensa era inconstitucional, mas cuja deciso no foi aceite pelo supremo tribunal local, sendo posteriormente anulada a deciso. O crime pune quem devidamente for requerido a justificar a origem de um enriquecimento pessoal ou patrimonial que provenha de terceiros, a fim de escond-lo. A
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JORGE, Guilhermo The Romanian Legal Framework on Illicit Enrichement. [em linha]. 2007, p.68 [Consult. 16 Jul. 2011]. Disponvel em: http://apps.americanbar.org/rol/publications/romaniaillegal_enrichment_framework-2007-eng.pdf 53 SOSA, Omar e PORTOCARRERO, Elpidio apud JORGE, Guilhermo The Romanian Legal Framework on Illicit Enrichement. [em linha]. 2007, [Consult. 16 Jul. 2011]. Disponvel em: http://apps.americanbar.org/rol/publications/romania-illegal_enrichment_framework-2007-eng.pdf 54 Cfr. no Relatrio de Combate Corrupo elaborado anualmente [em linha] 2011, [Consult. 30 Jul. 2011]. Disponvel em: http://www.anticorrupcion.gov.ar/gestion.asp

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jurisprudncia concluiu que no se verifica a inverso do nus de prova, porque os procuradores e/ou investigadores, e os juzes so aqueles que devem avaliar o enriquecimento do suspeito, reunindo elementos objectivos, a partir de fontes independentes em relao a qualquer interveno pessoal do acusado, que demonstram o aumento patrimonial legalmente superior ao de um funcionrio pblico. O objectivo que a jurisprudncia pretende punir, nos casos em que este crime invocado, a falta de justificao para a origem do enriquecimento, e no deve ser utilizada como ofensa de no punir a aco dos que so mais ricos. Um dos exemplos foi o mencionado pelo Tribunal no caso Alsogaray, referindo que o princpio da inocncia no afectado, porque nada presumido, mas sim o que est provado a existncia de um aumento patrimonial de que no se justifica.

8.3. O modelo francs No seio da Unio Europeia, um dos pases que mais se destacaram, e que merece a nossa ateno na anlise do crime de enriquecimento ilcito, a Frana. A lei francesa prev no seu ordenamento jurdico o crime de no justificao de rendimentos. Esta lei evoluiu da simples previso (em 13 de Maio de 1996) de crime, para quem no pudesse justificar os rendimentos correspondentes ao seu modo de vida, estando relacionado com uma ou mais pessoas que se dediquem ao trfico de estupefacientes ou com vrias pessoas que se dediquem ao seu uso, para (em 23 de Janeiro de 2006) o crime genrico de no justificao de rendimentos (artigo 321. 6 do C. Penal). A se incrimina: Le fait de ne pas pouvoir justifier de ressources correspondant son train de vie ou de ne pas pouvoir justifier de l origine dun bien dtenu, tout en tant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes qui soit se livrent la comission de crimes ou de dlits punis dau moins cinq ans d emprisonnement et procurant celles-ci un profit direct ou indirect55

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SIMOES, Euclides Dmaso Parecer do Conselho Superior do Ministrio Pblico Sobre os Projectos de lei 4/XII/1, 5/XII/1, 11/XII/1 e 72/XII/1 (Tipificao do Crime de Enriquecimento Ilcito). Conselho Superior do Ministrio Pblico. [em linha] Lisboa. 2011 [Consult. 30 Outubro 2011]. Disponvel em http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c334e7064475 67a4c31684a5355786c5a793944543030764d554e425130524d5279394562324e31625756756447397a5357357 059326c6864476c3259554e7662576c7a633246764c7a59354e7a64685a446b784c54466a4e4451744e47466c4e 433035596d45354c574e694f47466c4e4451774e6d5a694f5335775a47593d&fich=6977ad91-1c44-4ae4-9ba9cb8ae4406fb9.pdf&Inline=true

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Porm, o caso francs s assume alguma relevncia na economia no nosso empreendimento legislativo pelo facto de nele se surpreender a atribuio ao acusado/arguido do nus da prova de justificar os rendimentos. Segundo o estudo de Dan Wilsher (da City University, de Londres), sobre Inexplicable wealth and illicit enrichment of public officials: a model draft that respect human rights in corruption cases (in Crime, law & Social change, 2006, 45), menciona que a melhor forma de abordar a criminalizao do enriquecimento ilcito o uso de presunes legais. Este tambm o entendimento que retiramos na anlise do acrdo Salabiaku v. France, de 1998, onde o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considera que a conveno no probe, em princpio, tais presunes, desde que estejam confinadas a limites razoveis, tendo em conta a importncia do que est em jogo e respeitando os direitos da defesa56. O modelo francs apresenta este crime inserido no seu ordenamento jurdico atravs do artigo 225. do seu Cdigo Penal, o crime de Enriquecimento Ilcito. Acontece que este crime apresenta a particularidade de incluir os casos de crimes sexuais. No entanto, e seguindo o procedimento realizado pela Frana, introduziu-se no seu Cdigo Penal diversas infraces permitindo a inverso do nus da prova como um elemento central do crime57. A estrutura das infraces muito semelhante dos enriquecimentos ilcitos:

Assim, o artigo 225., n. 6, pargrafo 3, do Cdigo Penal (quem lucrar com as empresas de prostituio), criminaliza qualquer pessoa que seja incapaz de explicar uma renda compatvel com o seu estilo de vida, vivendo com uma pessoa habitualmente envolvida em prostituio ou ao mesmo tempo mantendo um relacionamento habitual com uma ou mais pessoas envolvidas em prostituio.

No artigo 225., 12-5, n. 4, do Cdigo Penal, contra a explorao da mendicidade, pune o facto de ser incapaz de explicar uma renda compatvel com o seu estilo de vida, enquanto na prtica, influenciando o comportamento de uma ou mais pessoas

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Idem Neste sentido o grupo GRECO (Groups of States Against Corruption) declarou que: No que respeita repartio do nus de prova, os tribunais tm o poder de deduzir a natureza ilcita de bens a partir da maneira que foram adquiridos. Segundo as autoridades francesas, esta opo usada na prtica judicial, sem causar qualquer dificuldade, Cfr. JORGE, Guilhermo The Romanian Legal Framework on Illicit Enrichement . [em linha]. 2007, [Consult. 16 Jul. 2011]. Disponvel em: http://apps.americanbar.org/rol/publications/romaniaillegal_enrichment_framework-2007-eng.pdf

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que praticam a mendicidade, ou estando num constante relacionamento com ele ou eles, equiparada explorao da mendicidade. O artigo 321., pargrafo 6, do Cdigo Penal pune a incapacidade de uma pessoa em autoridade sobre a vida menos com quem habitualmente comete crimes ou delitos contra a propriedade dos outros para justificar o rendimento correspondente ao seu estilo de vida, punido com cinco anos de priso e uma multa de 375 000 . A multa pode ser superior a 375 000 para estender a metade do valor dos produtos manipulados. No artigo 450., 2-1, quando se refere participao de uma organizao criminosa, afirma que a incapacidade de uma pessoa para justificar uma renda correspondente ao seu modo de vida, sendo habitualmente em contacto com pessoas envolvidas nas actividades previstas no mbito do artigo 450-1, punido com pena de priso de 5 anos e uma multa de 75 000.

Atravs destes exemplos, verificamos as alteraes criadas em torno do crime de enriquecimento ilcito definido na CNUCC. No modelo francs, foram implementadas duas novas aplicaes, nomeadamente aos crimes sexuais relacionados com a prostituio, assim como com os crimes relacionados com a mendicidade.

8.4. Abordagem feita por outros pases, na sua implementao ou no A abordagem do crime de Enriquecimento Ilcito, no seio da CNUCC, tem vindo a provocar algumas alteraes no seio dos ordenamentos jurdicos de diversos pases, que analisam a possibilidade de implementao ou no desta nova norma. Porm, so alguns dos casos em que no necessrio existir um esforo dos Estados partes, devido ao facto de alguns pases j terem normas que prevem estas situaes, no tendo a necessidade de alterar os seus ordenamentos. Neste sentido, vamos analisar as vrias medidas que os pases adoptaram para a implementao deste novo crime, salvaguardando os seus interesses e dando mais um passo

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no combate corrupo. Esta situao foi bem aceite pela maioria dos Estados partes, porque se verificou a implementao nesta norma dentro das diversas legislaes58.

A Arglia indicou que, de acordo com a Ordem N. 156-66, de 8 de Junho de 1996, os actos de enriquecimento ilcito por funcionrios pblicos, inclusive por representantes eleitos, poderiam ser determinados por vrias formas de crime ou delito, em particular a traio, a transferncia de fundos pblicos, abuso de poder, a corrupo, a aceitao de comisses em contratos, leiles ou propostas cometido no momento em que o arguido estava no escritrio. A ustria informou que, no seu direito interno, no havia nenhuma definio especfica do crime de "enriquecimento ilcito de funcionrios pblicos". No entanto, na seco 20. do Cdigo Penal, prev a criminalizao do "enriquecimento ilcito", que abrange qualquer cidado. Por outro lado, a criminalizao do enriquecimento ilcito por representantes eleitos foi coberta pela seco 265. do Cdigo Penal. A Bulgria, no artigo 283. do seu Cdigo Penal: o uso de uma posio oficial para adquirir um benefcio ilegal punido com pena de priso at trs anos. A mesma disposio aplicada aos representantes eleitos. Na Colmbia, observou-se que o artigo 148. do Cdigo Penal, alterado pelo artigo 96. da Lei n. 190, de 1995, estabeleceu o crime de enriquecimento ilcito pelo servio pblico. Segundo essas normas, um funcionrio pblico que, em razo do cargo ou das suas funes, obteve um aumento injustificado dos seus bens, desde que o acto no constitua outro crime, seria passvel de uma pena de priso simples de dois a oito anos e uma multa equivalente ao montante do enriquecimento, e ele ou ela deveria ser impedido/a de exercer cargos pblicos pelo prazo da pena principal. A mesma punio seria imposta a um intermedirio ou auxiliar por cumplicidade no aumento injustificado dos seus bens. Porm, de acordo com a Constituio, todos os funcionrios pblicos eleitos pelo voto popular foram, para efeitos penais, includos na categoria de servio pblico. Assim, o crime de enriquecimento ilcito pode ser-lhes aplicado, na ocorrncia de ser verificado um aumento injustificado dos seus bens, em razo do seu cargo ou funo. Na Costa Rica, a Lei do Enriquecimento Ilcito pune os funcionrios pblicos que so obrigados a declarar os seus bens mas no conseguem faz-lo. Alm disso, o artigo 346. do Cdigo Penal previa somente penas de deteno, de um mnimo de dois meses a um mximo
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Commission on Crime Prevention and Criminal Justice - Implementation of the United Nations Declaration against Corruption and Bribery in International Commercial Transactions - Economic and Social Council. Eleventh session [em linha] Vienna (2002) p. 4-6 [Consult. 15 Abril 2011]. Disponvel em: http://www.unodc.org/pdf/crime/commissions/11comm/6e.pdf

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de dois anos, para qualquer funcionrio pblico que aceite privilgios indevidos, ou prometidos, que sejam influenciados atravs da utilizao feita de informao pblica que permite que exista um ganho financeiro por parte do funcionrio pblico e que o mesmo no consiga explicar o aumento do seu rendimento. Na Guiana, a criminalizao do enriquecimento ilcito por funcionrios pblicos e por representantes eleitos era regulada pelo pargrafo a) do Cdigo de Conduta da Lei de Comisso de Integridade, de 1997, e seco 27. da Comisso de Integridade, de 1997, respectivamente. Na Islndia, o referido delito foi regulamentado pelo artigo 14. do Cdigo Penal, que trata de crimes cometidos pelos funcionrios pblicos, e pelos artigos 128., 129., 136. e 138., tambm do Cdigo Penal. No Mali, atravs de uma lei pertinente aprovada em 1982, estabeleceu-se que, quanto a qualquer pessoa que tenha sido condenada pelo crime de enriquecimento ilcito, as sanes aplicadas seriam as mesmas que se aplicavam aos crimes graves. A mesma lei era aplicada aos representantes eleitos. Em Myanmar, a Lei de Suborno e de Corrupo, de 1998, fez do enriquecimento ilcito de funcionrios pblicos uma ofensa penal. Na Nova Zelndia, a Lei de Crime, de 1961, abrangeu tanto a corrupo activa e passiva dos directores de justia, membros do Conselho Executivo, os ministros da Coroa, os membros do Parlamento, quanto aplicao da lei a funcionrios e outros agentes. Alm disso, o Imposto de Renda, de 1994, prev vrias infraces relacionadas com a evaso fiscal. No Panam, pelo artigo 335., n. 4, do Cdigo Penal, e artigo 5. da Lei N. 59, de 29 de Dezembro de 1999. No Peru, o enriquecimento ilcito por funcionrios pblicos, incluindo os representantes eleitos, est coberto pelo artigo 401. do Cdigo Penal, que estabelece que qualquer funcionrio pblico que, ilicitamente, adquiriu, em virtude da sua posio, uma riqueza que o mesmo no consiga justificar est sujeito a priso de 5 a 10 anos. A Arbia Saudita indicou que o delito de enriquecimento ilcito por funcionrios pblicos previsto no Decreto Real n. 16, relativo investigao de fontes de enriquecimento. Na frica do Sul, apesar de o enriquecimento ilcito, s por si, no ser uma ofensa penal, poder ser considerado como corrupo, sendo regulamentado pelo artigo 1., pargrafo 1., da Lei de Corrupo, de 1992 (Lei n. 94, de 1992), sendo tambm abrangidos os representantes eleitos e os membros executivos atravs da Lei n. 82, de 1998, que veio 47

introduzir um cdigo de tica que rege a conduta dos membros do Conselho de Ministros, vice-ministros e membros do Conselho Executivo Provincial. A lei exige que os membros do Gabinete, vice-ministros e membros dos conselhos executivos divulguem os seus interesses financeiros, bem como presentes e benefcios de natureza material recebidos por eles aps a assuno do cargo. Na frica do Sul, o protector pblico est obrigado a investigar qualquer alegada violao do cdigo de tica sobre a recepo de uma denncia. Na Crocia, e em conformidade com o artigo 338. do Cdigo Penal, qualquer funcionrio ou pessoa responsvel em corpos do Governo, do Estado e unidades de auto-administrao local e os organismos que realizem servios pblicos, que atravs da sua posio ou autoridade, dando preferncia nos concursos pblicos, ou por doao, assumir ou concordar em negcios, a fim de obter lucros para o seu proprietrio, para a sua actividade privada ou para a actividade privada de um membro da famlia, punvel com pena de priso no inferior a seis meses e no superior a cinco anos. Em Trindade e Tobago, a legislao nacional estabelecida entende que o crime de enriquecimento ilcito apenas se aplica a certos funcionrios pblicos, como polcias e os funcionrios da alfndega. No entanto, os captulos 76 e 78 da Constituio incluem as seguintes disposies, respectivamente, e que so aplicadas a todos os funcionrios pblicos: "S com a autorizao da Comisso, um funcionrio no deve aceitar presentes de qualquer membro do pblico ou de qualquer organizao por servios prestados no mbito dos seus ofcios"; e prev que se a um oficial lhe oferecido um suborno este deve informar imediatamente o Secretrio Permanente ou Chefe do Departamento, que deve relatar o assunto Polcia e aconselhar a Comisso". No que se relaciona com os representantes eleitos, foi estabelecido, atravs da Integridade na Vida Pblica (Lei N. 8, de 1987), que cada pessoa na vida pblica, incluindo os membros da Cmara dos Deputados, ministros, secretrios parlamentares, secretrios permanentes e oficiais, so obrigados a apresentar uma declarao anual de receitas, activos e passivos Comisso de Integridade. Uma pessoa que no consiga apresentar a declarao ou que tenha feito uma declarao falsa considerada culpada de um delito e responsvel pela condenao sumria a multa e recluso, de dois anos. No Brasil, a base legal para a criminalizao do enriquecimento ilcito de funcionrios pblicos, incluindo representantes eleitos, foi a Lei n. 8429, de 2 de Junho de 1992. No entanto, no Brasil, tm-se estado a criar cada vez mais condies para evitar o enriquecimento ilcito, verificando-se uma grande preocupao em criminalizar este enriquecimento o mais depressa possvel, bem como de uma maneira eficaz. Uma das situaes refere-se ao facto de 48

os funcionrios activos terem de apresentar um relatrio de bens, que comear j no prximo ms de Maio59. Esta medida passa, inicialmente, por obrigar os funcionrios no activo a informar dos seus imveis, veculos e valores que integram o seu patrimnio individual e dos seus dependentes. Espera-se que com esta medida o Estado possa controlar os casos de corrupo e de enriquecimento ilcito dentro das instituies pblicas. Neste sentido, e para demonstrar melhor esta situao, verifiquemos o seguinte exemplo:

Segundo o subsecretrio de Administrao de Pessoal da Secretaria Estadual de Planejamento e Gesto (Seplag), senhor Luiz Carlos Capella, que afirma que os detalhes de como ser realizada a nova prestao de contas esto sendo acertados em conjunto com a Secretaria da Segurana Pblica, menciona: Ainda falta fechar de que maneira sero declarados os rendimentos. Se o servidor poder utilizar como base a declarao apresentada Receita Federal e entregar o mesmo relatrio secretaria ou outro mecanismo online, por exemplo -, dever ser posto em prtica. Est tudo sendo estudado com muito cuidado com a Secretaria de Segurana, mas o processo tem de estar pronto at o ms de maio. Esta medida tem como objectivo cruzar os rendimentos do funcionrio estadual e avaliar se os mesmos so compatveis com o patrimnio que o mesmo declare. Esta declarao deve conter informaes referentes a: preos mdios de imveis, carros, ttulos, aces, salrios; e tambm deve conter os bens que o funcionrio detenha fora do pas. Esta
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SALGADO, Aline - Estado inicia cerco ao enriquecimento ilcito . [em linha] O Dia Online (edio de 17-42011), Brasil, [Consult. 20 Ago. 2011]. Disponvel em: http://odia.terra.com.br/portal/economia/html/2011/4/estado_inicia_cerco_ao_enriquecimento_ilicito_158415.ht ml

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comparao, depois, compete Secretaria de Planejamento. A mesma situao vai acontecer aos cnjuges, companheiros, filhos ou outros dependentes, que tambm tero a sua vida financeira fiscalizada, ou seja, sempre que se verifique a necessidade de esclarecimentos o servidor convocado, e se houver incompatibilidade a Seplag vai instaurar uma sindicncia contra o profissional. A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) apenas ser accionada em caso de dvidas, para solicitar, via mandado judicial, a quebra do sigilo fiscal do servidor, pois s aps este procedimento ser possvel para a Justia determinar que a Receita Federal libere os dados fiscais sob investigao. No entanto, importante destacar que a quebra do sigilo fiscal do funcionrio apenas ser solicitada em ltima instncia e apenas ser concedida com o aval do juiz; mas, judicialmente, a liberao das informaes do cidado somente realizada aps a apresentao e anlise de provas concretas de que houve tentativa de fraude na declarao. Um dos pases que tambm se encontram a analisar e a verificar novas medidas de criminalizar o enriquecimento ilcito o Mxico. Prev-se que os juzes mexicanos possam vir a ser investigados no caso de suspeita de algum comportamento irregular. Esta medida busca evitar actos de corrupo e detectar a tempo casos de enriquecimento ilcito, medida essa que foi anunciada pelo Conselho Judicirio Federal. A clusula tem como principal objectivo detectar qualquer evidncia ou indcio de enriquecimento ilcito ou de rendimentos cuja origem no possa ser comprovada. O Mxico um pas assolado pela violncia do narcotrfico, que conseguiu corromper alguns servidores pblicos de polcias a burocratas , e onde existem cerca de mil juzes federais.60 8.5. ndice de Percepo da Corrupo Aps realizada uma anlise a algumas das medidas j tomadas pelos pases para combater esta corrupo, que cada vez mais tem sido visvel, convm assim, deste modo, verificar se essas medidas, realmente, tiveram algum impacto no combate corrupo. Assim sendo, irei demonstrar uma tabela que menciona o ndice de corrupo existente nos ltimos 10 anos, em alguns pases, e se, realmente, se verificou alguma melhoria nesse combate.

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Contas bancrias de juzes mexicanos podem ser investigadas. [em linha] AFP (edio de 11-4-2011)

[Consult. 20 Ago. 2011] Disponivel em: http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5jI_ YDGst3WI6dDak0zcosaUpp6JA?docId= CNG.75a03dc7178ae4ff56a518e0e32657be.791

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Numa anlise geral tabela, verificamos que tem existido uma reduo do ndice de corrupo nos pases ao longo destes 10 anos; no entanto, este fenmeno da corrupo encontrado em todos os pases grandes e pequenos, ricos e pobres, mas no mundo em desenvolvimento que os seus efeitos so mais destrutivos62. No topo da tabela encontramos a Dinamarca mas Nova Zelndia e Singapura compartilham o primeiro lugar do ranking, com uma pontuao de 9,3. Os ltimos lugares continuam a ser maioritariamente ocupados por pases com governos instveis e, em muitos casos, com um histrico de conflito, como, por exemplo, o Afeganisto e Myanmar, que juntos partilham o penltimo lugar, com uma pontuao de 1,4, encontrando-se a Somlia em ltimo lugar, com uma pontuao de 1,1. Este relatrio, alm de nos informar do ndice de corrupo existente nos vrios pases, tambm vem reforar o facto de todos os pases necessitarem de melhorar os seus
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Quadro com o ndice de Percepo da corrupo mundial. O quadro pode ser verificado na ntegra atravs do site: http://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%8Dndice_de_Percep%C3%A7%C3%A3o_da_Corrup%C3%A7%C3%A3o 62 Esta informao retirada do prefcio da Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo, pg. III. Disponvel em http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50026_E.pdf

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mecanismos de boa governao, pois atravs destes que pode existir um efectivo combate corrupo. Na avaliao da Transparncia Internacional (TI) a 36 pases industrializados que integram a Conveno Anti-Suborno da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico, entre os quais Portugal, revelou que mais de 20 pases apresentam nveis mnimos ou nulos de implementao das regras, transmitindo uma mensagem errnea acerca do seu compromisso com a luta contra as prticas corruptas. Os fluxos internacionais de corrupo so ainda considerveis e a corrupo continua a assolar os Estados recentemente criados, frustrando os seus esforos para construir e fortalecer as suas instituies, protegerem os direitos humanos e melhorarem os meios de subsistncia. A mensagem clara: por todo o Mundo, a transparncia e a prestao de contas so condies cruciais para restabelecer a confiana e inverter o flagelo da corrupo63. Na anlise realizada a Portugal, verificamos que subiu uma posio no ranking anual sobre a percepo da corrupo da organizao no-governamental Transparncia Internacional, estando neste momento a ocupar o 32. lugar, com uma pontuao de 6 valores em 10 (melhor pontuao possvel). No entanto, esta posio corresponde ao 34. lugar do ranking, uma vez que dois dos pases mais bem classificados, Santa Lcia e So Vicente & Grenadine, no foram avaliados nesse ano. Em termos europeus, Portugal ocupa a 19. posio, em 30, estando apenas frente da Itlia, Grcia, Malta e pases do antigo Bloco de Leste. Na opinio de Paulo Morais, vice-presidente da Transparncia e Integridade Associao Cvica (TIAC), uma vez que a avaliao do comportamento destes ndices internacionais deve ser feito ao longo do tempo, notamos que a tendncia de Portugal na ltima dcada vem sendo de depreciao. No incio da 1. dcada do Sec. XXI, em 2000, ocupava o 23. posio, com um ranking de 6.464. Em 2009, Portugal ocupava a 35. posio, com 5,8 valores, como podemos confirmar na tabela apresentada anteriormente; numa observao transversal ao longo dos ltimos anos, h, pois, uma queda de cerca de meio valor e perda de dez posies no ranking. A variao verificada este ano (uma posio no ranking e 0,2 no score) no significativa, pelo que se pode concluir que Portugal se mantm estvel na escala65, menciona Paulo Morais.

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LIMA, Licnio, Portugal permanece dos pases mais corruptos da Europa , [em linha], 2010, Dirio de Notcias. Lisboa; Controlinveste Media, SGPS, SA (26 Outubro 2010), Disponvel em http://www.dn.pt/inicio/portugal/interior.aspx?content_id=1695239&page=2 64 MORAIS, Paulo, ndice de Percepo da Corrupo [no est linha], 2011 [Consult. 18 Jun. 2011]. Disponvel em: http://www.transparencia.pt/imprensa/pr/indice-de-percepcao-da-corrupcao-2010/ 65 Idem

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Uma das situaes que verificamos que, apesar das enormes somas injectadas por diversos governos para fazer face aos problemas mundiais mais prementes, como, por exemplo, a instabilidade dos mercados financeiros, as alteraes climticas e a pobreza, no entanto, a corrupo continua a ser um obstculo ao alcance dos avanos necessrios nestas reas, segundo nos mostra o ndice de Percepo da Corrupo de 2010. O ndice de Percepo da Corrupo de 2010 revela que quase 75% dos 178 pases includos no ndice obtiveram uma pontuao abaixo de cinco, numa escala de 0 (percepo de altos nveis de corrupo) a 10 (percepo de baixos nveis de corrupo), indicando a existncia de um grave problema de corrupo. A TIAC, ponto de contacto nacional da TI, defende, assim, uma implementao mais rigorosa da Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo, a nica iniciativa global que oferece um quadro para pr termo corrupo. No relatrio mais recente da TI, mencionado que Portugal pouco ou nada fez para combater a corrupo; num estudo realizado em 37 pases, apenas sete fizeram uma implementao activa da Conveno Anti-Suborno da OCDE, sendo que apenas 9 realizaram uma implementao moderada. No que se refere a Portugal, este integra o grupo de 21 pases com pouca ou nenhuma implementao. Segundo o presidente da TIAC, este menciona: Nos ltimos anos, Portugal tem sido palco de investigaes sobre alegadas prticas de corrupo e fraude por empresas estrangeiras. A par da perda de competitividade durante a ltima dcada, o crescendo deste tipo de prticas tambm ilustrativo de uma perda de qualidade no funcionamento da nossa economia e da afirmao de uma classe dirigente que entende a poltica como uma oportunidade de negcio e enriquecimento pessoal e/ou partidrio66 Para compreendermos melhor esta situao, no ano de 2010, Portugal teve apenas quatro casos de implementao da Conveno Anti-Suborno, quando a Alemanha apresentou 135 casos e os Estados Unidos 227 casos (como pode comprovar-se pela tabela demonstrada mais adiante). Alguns dos pontos apontados para estes baixos resultados apresentados por Portugal referem-se falta de coordenao entre a investigao e a acusao; falta de coordenao na implementao da lei, falta de especializao e de treino por parte das autoridades nacionais, falta de consciencializao para o problema67.

66

SILVARES, Mnica - Portugal parado no combate Corrupo [em linha] Econmico. 2011[Consult. 18 Jun. 2011]. Disponvel em: http://economico.sapo.pt/noticias/portugal-parado-no-combate-acorrupcao_118854.html 67 Idem

53

Resultados Chave

Categoria

Percentagem do comrcio mundial

Pases

Implementao Activa (7)

30%

Dinamarca, Alemanha, Itlia, Noruega, Sua, Reino Unido, Estados Unidos

Implementao Moderada (9)

20%

Argentina, Blgica, Finlndia, Frana, Japo, Coreia (Sul), Holanda, Espanha e Sucia

Pouca ou Nenhuma Implementao (21)

15%

Austrlia, ustria, Brasil, Bulgria, Canad, Chile, Repblica Checa, Estnia, Grcia, Hungria, Irlanda, Israel, Luxemburgo, Mxico, Nova Zelndia, Polnia, Portugal, Eslovquia, frica do Sul e Turquia

54

II Perda de Bens a Favor do Estado

A perda de bens a favor do Estado uma medida especial de combate criminalidade organizada. Esta medida tem o objectivo de combater os crimes derivados de uma actividade delituosa; porm, podemos verificar algumas semelhanas com o crime de enriquecimento ilcito e em como, na abordagem deste crime, tambm suscitada a questo da inverso do nus da prova. Esta medida tem sempre uma dupla finalidade: por um lado, combater os lucros ilcitos; por outro lado, destruir a base econmica de actividades ilcitas que, pela sua diversificao, poderamos ter como base da continuao da actividade criminosa. Neste sentido, passarei a analisar este delito, com o objectivo de verificarmos as semelhanas com o enriquecimento ilcito e as questes levantadas, como o caso da inverso do nus da prova e de como essa medida foi ultrapassada e se o mesmo mtodo pode ser usado no caso do enriquecimento ilcito.

1. Perda de Bens a Favor do Estado

A perda de bens a favor do Estado considerada uma medida especial de combate criminalidade organizada e econmico-financeira, depois de uma breve apresentao do que se poder entender por perda de bens a favor do Estado; e, neste mbito, passarei a analisar a semelhana que esta nova medida apresenta com o crime de enriquecimento ilcito, defendida pela CNUCC no seu artigo 20.. Pode mencionar-se que a perda de bens a favor do Estado imposta atravs da Lei n. 5/2002, de 11 de Janeiro, que veio implementar dentro do nosso ordenamento jurdico-penal um conjunto de medidas especiais para efeitos de combate criminalidade organizada e econmico-financeira. So exactamente trs as medidas denominadas especiais: a) regras de derrogao do segredo fiscal e das entidades financeiras, em ordem a facilitar a investigao criminal (artigos 2. a 5.); b) o reconhecimento do registo da voz e de imagem como meio de prova (artigo 6.); c) um novo mecanismo repressivo que o legislador denominou de perda de bens a favor do Estado (artigos 7. a 12.)68.

68

CUNHA, Jos M. Damio da - Medidas de Combate Criminalidade Organizada e EconmicoFinanceira: Perda de Bens a Favor do Estado, 2004, p. 121 e ss.

55

Estas medidas aplicam-se a um conjunto de crimes enunciados no artigo 1. do presente diploma, a teleologia de cada uma delas permite a sua elaborao autnoma. No caso da medida da perda de bens a favor do Estado, esta autonomia mais evidente, pois esta medida surge como um instrumento repressivo e como uma nova forma sancionatria, que se contrape s restantes, as quais funcionam como instrumentos processuais. Este novo mecanismo veio corresponder a uma nova sano, que tem como caracterstica dois pontos essenciais: por um lado, o ponto de vista substantivo e o facto de ser uma sano que visa reprimir vantagens presumidas de uma actividade criminosa baseada num juzo de congruncia entre o patrimnio do arguido e o rendimento lcito do mesmo (artigo 7.); por outro lado, temos um ponto de vista processual, que se baseia no reconhecimento de uma regra de inverso de nus da prova (artigo 9.), impondo-se ao arguido a prova da licitude dos seus rendimentos. atravs destes dois pontos essenciais que podemos verificar a semelhana que existe entre a perda de bens a favor do Estado e o crime de enriquecimento ilcito, pois ambos apresentam as mesmas dificuldades de obteno de prova; mas no s, se verificarmos com mais ateno, compreendemos que h uma relao muito prxima entre estas duas medidas que visam combater a corrupo. Por um lado, o enriquecimento ilcito tem como principal objectivo a condenao de funcionrios pblicos que, pelas suas funes, revelem um patrimnio que no corresponde ao seu rendimento lcito e que no conseguem apresentar uma justificao razovel para explic-lo; por outro lado, e como se refere na abordagem efectuada perda de bens a favor do Estado, o enriquecimento ilcito tambm apresenta, nesta perspectiva, um ponto de vista processual, que tem posto em dvida a constitucionalidade desta mesma norma no que respeita inverso do nus da prova. Mas, contrariamente ao que se verifica na perda de bens a favor do Estado, no enriquecimento ilcito tal disposio no pode ser contida, porque o MP tem de justificar o nexo de causalidade existente entre o enriquecimento ilcito e o exerccio de funes pblicas, bem como que aquele enriquecimento manifesto no provm de um qualquer meio de aquisio lcito. 1.1. Perda de Bens a Favor do Estado como Medida Sancionatria A perda de bens a favor do Estado como medida sancionatria visa garantir a eficcia da represso dos lucros que podem ser obtidos com certo tipo de criminalidade, ou seja, visa um concreto mbito de criminalidade, o qual apresenta como caractersticas o factor estratgico e a facilidade de obteno de grandes lucros. 56

Esta medida tem como objectivo atingir o patrimnio de um agente que, aquando da condenao por um dos crimes previstos no artigo 1. da presente lei, detenha um conjunto de bens patrimoniais cuja provenincia criminosa parece ser altamente provvel; mas sem que estes bens possam, directamente ou indirectamente, ser imputados como vantagens pelos concretos crimes de que se faz objecto no processo e por que o agente condenado. Neste sentido, no se trata de vantagens de um crime mas antes de vantagens presumidas de uma actividade criminosa, ou ento de vantagens de uma provvel actividade criminosa. Neste contexto, convinha referir que esta sano, quando aplicada, e sendo o agente condenado por um crime, se possa relacionar que este crime se insere numa carreira criminosa, e com a probabilidade de que o seu patrimnio tenha como fonte esta actividade. Estas consideraes so corroboradas pela exposio de motivos da Proposta de Lei n. 94/VIII (que se tornou na Lei n. 5/2002, sem quaisquer alteraes), quando afirma que a eficcia dos mecanismos repressivos ser insuficiente se, havendo uma condenao criminal por um destes crimes, o condenado puder, ainda assim, conservar, no todo ou em parte, os proventos acumulados, no decurso de uma carreira criminosa. Ora, o que pode acontecer que, tratando-se de uma actividade continuada, no se prove no processo a conexo entre os factos criminosos e a totalidade dos respectivos proventos.69. Pode-se concluir, que no definido o verdadeiro significado que se pode atribuir expresso actividade criminosa, pois desta pode resultar a dvida sobre os pressupostos para a comprovao de uma actividade criminosa [], basta um s crime ou se necessria uma actividade criminosa continuada?70.

1.2. A aplicao da sano Esta sano aplicada, quando se verifica a condenao do agente por um dos crimes enunciados no catlogo, nos termos do artigo 1. da Lei n. 5/2002. Acontece que, por vezes, as vantagens que se retiram nada tm a ver com o crime, da considerar-se que no basta, s por si, ser condio necessria a condenao por um dos crimes., mas esta no parece ser a condio suficiente para a sano, necessrio que se comprove uma actividade criminosa, pois, dado o mbito que podemos encontrar no artigo 7., presume-se constituir vantagem de actividade criminosa a diferena entre o valor do patrimnio do arguido e aquele que seja

69 70

Ibidem, p. 124 Idem

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congruente com o seu rendimento lcito. Por esta anlise, podemos verificar algumas semelhanas com o crime de enriquecimento ilcito. Porm, esta condenao caberia ao MP, e este teria de ter a seu cargo trs pressupostos: a) prova de crime; b) afirmao de uma actividade criminosa; c) demonstrao da incongruncia do patrimnio. Nesta situao, caberia apenas ao arguido provar que a incongruncia teria uma origem lcita. Podemos mencionar que este no o esprito da lei, esta situao, em audincia de julgamento, no confere qualquer especial relevo actuao do MP para aplicao desta sano. Pelo contrrio, em matria de prova, se afirma que ao arguido que cabe provar a licitude dos seus rendimentos.71. Daqui podemos verificar que esta resoluo no d qualquer dever ao MP de provar a anterior actividade criminosa, isto coloca sobre o condenado um nus excessivo e, quando exige a prova de licitude dos rendimentos ou dos bens72, tal pode ter como consequncia que o patrimnio a ser retirado nada tenha a ver com os crimes do catlogo. Acontece que tem de existir sempre a necessidade de demonstrar acerca da existncia de uma actividade criminosa para que seja possvel efectuar o clculo das vantagens patrimoniais a um momento anterior. Quanto a esta relao aos tipos de crime enunciados no catlogo, pode ser plenamente aceitvel a prova de um nico crime, devido ao facto de, por vezes, a actividade criminosa ser de difcil investigao, o que impossibilita a prova de vrios crimes. Neste sentido, o processo penal assume um papel fundamental quanto influncia dessa condenao para uma anterior actividade criminosa. A prova que se exige no tem de ser to concludente quanto questo principal mas que esta influncia seja feita aps a prova pelo crime imputado. Este aspecto da maior relevncia, porque toca dois pontos fundamentais: a) por um lado, uma vez que as vantagens em causa nada tm a ver com o crime, existe a necessidade de demonstrar a plausibilidade de serem provenientes de uma actividade criminosa anterior prtica do crime; b) por outro, uma vez que esta sano se deve aplicar a determinados crimes, que o legislador expressamente previu como susceptveis de gerarem grandes proveitos, a actividade criminosa tem que se referir ao tipo de crimes previstos no catlogo e, mais ainda, em ligao com o tipo de crime por que o agente foi condenado73. Levanta-se a questo, nestes casos, de que ao condenado que cabe provar a ilicitude dos seus rendimentos ou bens quando seja at cinco anos antes da constituio como arguido,

71 72

Ibidem, p. 126 Idem 73 Ibidem, p. 127

58

porque o legislador presume que eles tm sempre origem criminosa. No entanto, no aceitvel impor-se ao condenado a prova da licitude dos seus rendimentos, o que se pode impor como prova que os rendimentos nada tm a ver com a actividade criminosa ou que tenham sido obtidos num momento em que ela no existia; assim sendo, o facto de se fazer recair sobre o condenado a prova uma violao de princpios do processo penal e uma violao da ordem natural de qualquer processo. Neste sentido, compete ao MP demonstrar a probabilidade de uma actividade criminosa e que esta actividade seja da mesma espcie dos crimes previstos no catlogo, e s depois disso que deveria verificar-se a inverso do nus da prova74; situao semelhante verificamos aquando da abordagem ao crime de enriquecimento ilcito, a inverso do nus da prova apresenta as mesmas caractersticas para ambos os casos, sendo apenas o objecto de prova diferente. Neste sentido, indicarei um exemplo que melhor demonstrar esta situao; assim sendo, o melhor exemplo pode ser retirado dos casos em que o prprio legislador quis que a actividade criminosa fosse realizada sob a forma organizada. Do que se trata de um juzo de probabilidade de os rendimentos (presumidos ilcitos) provirem da organizao ou actuao sob forma organizada. Para que se possa verificar a presuno necessria a prova de uma certa subsistncia da organizao ou da actuao sob a forma organizada; mas no ao condenado que cabe provar a licitude dos rendimentos, de modo a que no se incorra no risco de se atingir rendimentos que o legislador no visou (rendimentos de actividade criminosa individual que o legislador expressamente afastou). De resto, a boa lgica dos princpios mandaria, nos casos aqui previstos, que se distinguisse o grau de participao dos condenados dentro da organizao. Com efeito, natural que os rendimentos provenientes de associao criminosa, ou no caso de forma organizada, no sejam igualitariamente distribudos. Aspecto a que a lei no faz qualquer referncia, quer pela dimenso estritamente objectiva que se quer atribuir sano, quer pelo facto de presumir que todos os rendimentos so ilcitos, independentemente da sua fonte criminosa.75

74 75

Ibidem, p. 128 Ibidem, p. 131

59

2. A Investigao Criminal no domnio da Perda de Bens a Favor do Estado

Neste intuito de verificarmos a situao da investigao criminal na perda de bens a favor do Estado, ser de observarmos as medidas tomadas para a investigao e anlise destas questes, para verificar se a mesma metodologia pode ser aplicada nos casos do crime de enriquecimento ilcito. Assim sendo, de mencionar, que o mais releva neste tipo de criminalidade o facto de ela ser, de um ponto de vista repressivo, [] de difcil obteno de prova76. Em regra, a investigao acompanhada de meios particularmente incisivos de obteno de prova, dada a pouca produtividade da investigao mais ou menos tradicional, o que permite aos rgos de investigao criminal uma evidente percepo de que h indcios de uma actividade criminal em curso ou quando possa j estar a decorrer uma actividade. Quando ocorre uma suspeita em investigao que vai decorrendo, a ordem centra-se em obter provas que permitam a submisso a julgamento, e existe uma resignao em no acusar sobre a actividade criminosa, pela dificuldade de obteno de provas ou mesmo pela sua ausncia. Porm, o verdadeiro problema relaciona-se com o facto de, estruturalmente e segundo as regras prprias do processo penal, ser necessrio, para os factos descritos na acusao, uma prova para alm da dvida razovel para efeitos de condenao. No entanto, coloca-se a questo de que o agente condenado por um s crime possa ter uma anterior actividade criminosa, situao, que, obviamente, tem algum relevo nos casos em que seja necessria a interveno de um agente encoberto que colabora na prtica do crime, sendo esta a nica de obteno de provas, devido impossibilidade de se obter meios de prova por outra via legal. Neste sentido, e para melhor compreendermos o que foi exposto, convm tomarmos em considerao que o tipo de criminalidade que aqui est em causa assenta num duplo juzo de probabilidade:

a) Por um lado, pode dizer-se que, na maioria destes crimes, possvel alicerar um juzo de perigosidade, no sentido de provvel continuao da actividade criminosa. Ou seja, que, caso os rgos de polcia criminal no tivessem intervindo naquele momento (em regra, detendo o(s) arguido(s), existiria a forte probabilidade de o agente continuar a sua actividade criminosa. Aspecto que, em alguns dos tipos legais de crime previstos, assume relevncia tpica actividade
76

Ibidem, p.132

60

dirigida prtica de futuros crimes ou destinada prtica reiterada de crimes, por exemplo. b) Por outro lado, e como j referimos, existe tambm a forte percepo de que os factos submetidos a julgamento traduzem apenas parte de todos os eventuais ilcitos que o agente ter praticado mas que no fazem parte da acusao, porque no foi possvel uma prova concludente para os fazer julgar.77 O juzo sobre o fundado receio de continuao da actividade criminosa no presumido: na aplicao da sano, no existe qualquer regra que imponha ao arguido a prova de que no continuaria a actividade criminosa, quem promove a sano que deve apresentar os elementos que fundam a existncia dessa probabilidade. O mesmo deve valer, segundo pensamos, para os casos de inferncia de uma anterior actividade criminosa78.

3. Consideraes gerais sobre a Perda de Bens a favor do Estado

Neste captulo, vamos analisar algumas definies essenciais deste crime e que, por vezes, podem criar algumas dvidas na sua interpretao. Assim, vamos clarificar o que se pode considerar-se como actividade criminosa e qual o seu mbito de aplicao. Assim sendo, passaremos a analisar estes dois pontos:

a) Actividade criminosa Neste captulo, convm mencionar se a actividade criminosa tem ou no de ser demonstrada aquando da aplicao desta sano, e esta condenao tem de incidir sobre um dos crimes no catlogo; uma possvel interpretao seria dizer-se que, aps a prova para alm de dvida razovel da prtica de um crime do catlogo, cabe demonstrar que esse crime se insere numa determinada actividade criminosa. E esta prova basta para um juzo de probabilidade. De modo geral, o MP que tem que demonstrar que um conjunto de bens que no se mostre congruente com os rendimentos normais do condenado, se deveriam presumir como vantagens da actividade criminosa. Aqui menciona o Doutor Jos M. Damio da Cunha, que a presuno exoneraria o MP de demonstrar a imputao destes valores no congruentes
77 78

Ibidem, p. 133 Ibidem, p. 134

61

com a actividade criminosa, cabendo ao arguido demonstrar que a aparente incongruncia tem uma explicao razovel para a origem dos bens e que os mesmos no advm da actividade criminosa. Podemos considerar que esta seria a melhor soluo que se adaptaria aos fins da prpria sano, pois garantir-se-ia um mnimo de certeza quanto existncia de uma actividade criminosa; por outro lado, garantir-se-ia ainda que os bens patrimoniais que devessem ser retirados ao agente estivessem em directa ligao com o tipo de criminalidade.79

b) O mbito da presuno Esta presuno est estabelecida nos termos do artigo 7., n. 1, e refere-se nica e exclusivamente ao chamado patrimnio no congruente80. Neste preceito, presume-se constituir vantagens de actividade criminosa a diferena entre o valor do patrimnio do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lcito. S quanto diferena que existe uma presuno, por isso mesmo, constitui a exonerao em termos de dever de prova pelo MP. Porm, o prprio legislador que, na justificao sobre esta sano, afirma que declarado perdido a favor do Estado o patrimnio do arguido que seja excessivo aos seus rendimentos cuja licitude fique provada no processo ou que, ainda, que no excessivo impor pessoa condenada o nus de prova da licitude dos seus rendimentos 81. No ponto de vista do processo e da prova, que no caso de condenao por um dos crimes previstos todo o patrimnio tem uma fonte ilcita. neste entendimento que verificamos a presuno que retiramos do artigo 9., que justifica que o arguido tenha de provar que os bens resultam de actividade lcita, quando o artigo 9. menciona que ilcita a presuno de se provar que os bens resultam de actividade lcita, ou ento foram obtidos pelo menos 5 anos antes da constituio como arguido. No entanto, podemos acrescentar que esta sano consiste num verdadeiro confisco: trata-se de uma sano puramente objectiva, a sua determinao, ou quantificao, baseada num clculo patrimonial, matemtico, no revelando, em medida alguma, quer a gravidade do ilcito, quer a gravidade da pena, ou sequer o grau de participao do condenado, sendo que a

79 80

Ibidem, p. 136 Idem 81 Ibidem, p. 137

62

sua execuo prescinde de qualquer considerao quanto aos efeitos que ela possa produzir na esfera pessoal do arguido ou da sua famlia.

4. A questo da Inverso do nus de Prova na Perda de Bens a Favor do Estado

Na anlise da problemtica da perda de bens a favor do Estado, -nos colocada a questo da inverso do nus de prova, que nos aparece numa presuno no artigo 7.. Ora, esta presuno apresenta um mbito mais reduzido, referindo-se no congruncia do patrimnio. Porm, se verificarmos as regras de prova que se encontram definidas no artigo 9., verificamos que o mbito de aplicao mais vasto, como menciona o Doutor Jos M. Damio da Cunha, este pode ser estabelecido atravs de duas regras distintas de prova.82 Assim sendo, para que se verifique a inverso do nus de prova, necessrio que a presuno seja lida no sentido de que todo o patrimnio do arguido presumido como vantagem de atividade criminosa. S assim que podemos considerar que a presuno , de facto, ilidida. Na medida em que, por um lado, o MP opera com base nesta presuno e, por outro, o tribunal, caso o arguido no conteste a liquidao, tambm tem de comungar dessa mesma presuno. Por seu turno, as alneas b) e c) do artigo 9. vm ainda dizer que a presuno estabelecida no n. 1 do artigo 7. ilidida se se provar que os bens estavam na titularidade do arguido h pelo menos cinco anos no momento da constituio do arguido ou foram adquiridos com rendimentos obtidos no perodo referido na alnea anterior.83 Estas normas tm importncia para se perceber que se presume algo mais do que est no artigo 7.. Com efeito, o art. 7. no faz qualquer referncia a prazos; porm, era necessrio que o art. 7. presumisse que todos os bens do arguido foram obtidos nos ltimos cinco anos. O que se pretende avaliar o montante apurado, ou seja, presume-se que todo o patrimnio tem origem na actividade criminosa, e que o bem que o agente apresenta no seu domnio, e no momento, em que realizada a constituio de arguido presume-se dentro do prazo de validade para efeitos de clculo de vantagens de actividade criminosa. A inverso do nus de prova significa, tecnicamente, exonerar outra entidade de um dever de provar (pelo menos no esprito do legislador). Quando se impe ao arguido a obrigao de provar que os bens resultam de actividade lcita ou que os bens foram
82 83

Idem Idem

63

adquiridos pelo menos cinco anos antes, quer, inversamente, dizer-se que o MP no tem de averiguar a origem do patrimnio (presume-se lcito) nem o de aquisio dos bens (eles presumem-se tambm ilcitos, porque dentro do prazo).84 Quando mencionamos a inverso do nus de prova, esta apresenta, sobretudo, importncia como critrio de deciso; e, no caso de dvida, em que sentido se deve decidir. Porm, o princpio In dubio pro reo um critrio de deciso tanto utilizado pelo MP como pelo tribunal. Mas a existncia desta regra de prova no altera, em nada, que o arguido tinha o direito de apresentar prova em seu favor ou de contraditar a prova apresentada pelo MP. Mesmo quando se inverte o nus de prova85, que o que acontece neste caso, da perda de bens a favor do Estado, isto no significa que o MP no tenha poderes de contraditar a prova apresentada pelo condenado. As provas que so apresentadas pelo condenado para ilidir a presuno tambm tm de ser submetidas a contraditrio, ao ponto de o MP poder contestar a sua veracidade ou mesmo a sua credibilidade.86 Em segundo lugar, e no mbito dos processos de direito pblico dentro do Estado de Direito Democrtico portugus, sempre que, por qualquer razo, se verifique uma inverso do nus de prova (no caso, para o cidado potencialmente afectado), essa inverso, como verificado em cada processo, no pode constituir, tacitamente, uma impossibilidade para que o cidado faa valer os seus direitos. Situao similar pode ser entendida na anlise do Enriquecimento Ilcito, em que se defende que o MP que tem de apresentar a prova sobre a existncia de uma desproporo existente entre o patrimnio do arguido e o seu rendimento lcito, podendo o arguido exercer o seu direito de defesa quanto mesma ou remeter-se ao silncio.

84 85

Ibidem, p. 148 Idem 86 Idem

64

III Princpios e Limitaes Impostas Pela Constituio

Os direitos e liberdades constitucionais devem ser interpretados de acordo com a Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) e os tratados internacionais dos direitos humanos, sendo implementados de acordo com o exposto pelo artigo 8. da CRP. Neste sentido, tentarei verificar se existe alguma limitao para a implementao do crime do enriquecimento ilcito nas normas constitucionais. Neste captulo, vamos analisar as vrias questes que se podem colocar a nvel constitucional e analisar, ponto a ponto, os prs e os contras da aplicao do crime de enriquecimento ilcito.

1.1. Princpio da Presuno de Inocncia

O princpio da presuno de inocncia encontra-se regulado nos termos do artigo 32., n. 2, da CRP. neste artigo que se verifica a existncia dos mais importantes princpios materiais do processo criminal87. O princpio da presuno de inocncia, quanto aos pressupostos de responsabilidade criminal, visa um critrio de certeza. neste sentido que compete ao MP o nus de provar o crime, e compete ao arguido provar as causas de excluso da ilicitude ou da culpa, pois o enriquecimento ilcito pretende apenas punir os agentes pblicos titulares de cargos polticos e funcionrios da Administrao que sejam proprietrios de bens em manifesta

desconformidade com os seus rendimentos fiscalmente declarados e sem que seja conhecida qualquer outra forma lcita de aquisio. Pode entender-se que no existe qualquer violao do princpio da presuno de inocncia constitucionalmente garantida quando a distribuio do nus de prova como corrente tambm em direito penal. Daqui deriva que caber ao Ministrio Pblico provar o crime, ao acusado que, embora desconhecido, existe uma causa lcita de aquisio dos bens. Trata-se, alis, de situao anloga que acontece, h dcadas, com o crime de deteno de estupefacientes, sem que algum tenha levantado, em todo este tempo, qualquer questo de constitucionalidade.

87

Cfr. CANOTILHO, J.J Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol.

I. 4 Ed. Revista, Coimbra Editora, 2007. 515 p.

65

Este direito est tambm reconhecido no direito internacional. assim que o artigo 11. da Declarao Universal dos Direitos do Homem proclama que toda a pessoa acusada de crime tem direito a que se presuma a sua inocncia enquanto no se prove a sua culpabilidade, em conformidade com a lei. Tambm assim dispem os arts. 6., n. 2, da Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos e Liberdades Fundamentais, e o art. 14., n. 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos88. O princpio processual da presuno de inocncia do arguido, consagrado no n. 2 do artigo 32. da CRP, assenta no reconhecimento dos princpios do direito natural como fundamento da sociedade, princpios que, aliados soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia. Proclamado em Frana, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da derivou para os sistemas jurdicos inspirados pelo jusnaturalismo iluminista, que veio a ser reconhecido pela sociedade internacional atravs da sua consagrao na Declarao Universal dos Direitos do Homem e na Conveno Europeia dos Direitos do Homem.89 Nas suas origens, o princpio teve, sobretudo, o valor da reaco contra os abusos do passado e o significado jurdico negativo da no presuno de culpa. No presente, a afirmao do princpio, quer nos textos constitucionais, quer nos documentos internacionais, ainda que possa tambm significar reaco aos abusos do passado mais ou menos prximo, representa, sobretudo, um acto de f no valor tico da pessoa prprio de toda a sociedade livre90. Em geral, o enriquecimento ilcito no , por si, contrrio presuno de inocncia. No entanto, a introduo desta nova infraco penal numa dada legislao provoca a pergunta, ou seja, a questo central relativa preveno e supresso do direito penal da corrupo como optimizar o quadro jurdico existente em vez de substitu-lo por um novo. Por outras palavras, em vez de introduzir um novo delito criminal numa legislao anti-corrupo, a ateno deve ser focada no sentido de se melhorar o sistema de confisco de rendimentos ilegais adquiridos por delitos de corrupo penal. Esta concentrao no deve ser sobre a nova criminalizao mas sim como melhorar o sistema j existente, com o objectivo de desmotivar os potenciais perpetradores de participarem nas diferentes formas de troca ilegal.

88

SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal, 4 Edio. Lisboa: Verbo Editora, 2008. Vol. II. p. 121 e ss 89 SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal, 5 Edio. Lisboa: Verbo Editora, 2008. Vol. I. p. 81 e ss 90 NEVES, A. Castanheira apud SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal, 5 Edio. Lisboa: Verbo Editora, 2008. Vol. I. p. 81 e ss

66

Conclui-se que, na criminalizao do enriquecimento ilcito, o princpio constitucional da presuno de inocncia seria respeitado se coubesse em exclusivo acusao a prova dos respectivos elementos do crime: a) os rendimentos do investigado; b) o seu patrimnio/modo de vida; c) a manifesta desproporo; d) o nexo de contemporaneidade entre o enriquecimento e o exerccio de funes pblicas; e) que aquele enriquecimento manifesto no provinha de um qualquer meio de aquisio lcito. O MP tem de assegurar estes pressupostos, sob pena de violao da Constituio91.

1.2. Princpio In Dubio Pro Reo

O princpio In dubio pro reo um corolrio do princpio da presuno de inocncia. Neste princpio da presuno de inocncia, existe a ideologia de que o arguido sempre inocente at ser provada a sua culpabilidade. J no princpio In dubio pro reo, este princpio uma imposio dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorvel ao arguido quando no houver a certeza absoluta sobre os factos decisivos para a soluo da causa. Mas daqui no resulta que, tendo havido verses diferentes e at contraditrias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido. A violao deste princpio pressupe um estado de dvida no esprito do julgador, s podendo ser afirmada quando, do texto da deciso recorrida, decorrer, de forma evidente, que o tribunal, na dvida, decidiu contra o arguido. No crime de enriquecimento ilcito, e como foi mencionado anteriormente, o nus de prova caber por completo ao MP. Este tem de demonstrar provas com carcter de certeza, ou seja, as provas que o MP apresenta em tribunal tm de dar a certeza ao juiz de que aquele enriquecimento injustificado que o arguido apresenta foi adquirido atravs de um acto ilcito, sob pena de o arguido ser considerado inocente e, por conseguinte, absolvido.

91

PATRICIO, Rui Parecer do Conselho Superior de Magistratura sobre os Projectos de lei 4/XII/1, 5/XII/1, 11/XII/1 e 72/XII/1 - Conselho Superior de Magistratura. [em linha] Lisboa. 2011 [Consult. 30 Outubro 2011]. Disponvel em : http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a 4c31684a5355786c5a793944543030764d554e425130524d5279394562324e31625756756447397a53573570593 26c6864476c3259554e7662576c7a633246764c7a6c6c4f47557a596a426d4c574d305a5755744e4451325953316 84e474d344c5463304d444130597a67794d44646a4e6935775a47593d&fich=9e8e3b0f-c4ee-446a-a4c874004c8207c6.pdf&Inline=true

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1.3. Princpio contra a Auto-incriminao

O princpio contra a auto-incriminao constitudo pelo direito ao silncio ou o direito de permanecer em silncio e o direito de ser compelido a produzir elementos de acusao. Neste sentido, podemos dizer que ningum deve ser obrigado a acusar-se, de acordo com a jurisprudncia da CEDH, embora no especificamente mencionada nessa mesma CEDH. O privilgio contra a auto-incriminao um padro internacional geralmente reconhecido que est no cerne da noo de um processo justo. O Direito protege o arguido contra a coaco indevida por parte das autoridades, reduzindo o risco de erros judicirios e consagrando a igualdade de armas. Em princpio, a Acusao deve provar as suas alegaes sem recorrer s provas obtidas atravs da coaco ou de opresso, e qualquer constrangimento para produzir provas incriminatrias torna-se violao do direito ao silncio. O direito ao silncio aplica-se a partir do interrogatrio policial at sentena final do tribunal. E o arguido tem o direito de no testemunhar e o direito de no divulgar a natureza da sua defesa antes do julgamento.

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IV nus de Prova
O nus de prova um importante mecanismo utilizado em direito penal: atravs da regra do nus de prova que recai sobre o MP ter de demonstrar as provas necessrias para condenar o arguido. Uma das problemticas em torno da anlise deste crime deve-se possibilidade da existncia da inverso do nus de prova. Mas esta questo no de simples apreciao, pois um dos argumentos utilizados para a fundamentao desta situao a alegao de que existem crimes em relao aos quais a regra do nus de prova deve ser invertido porque o mesmo impossvel. O crime de corrupo um dos crimes mais gravosos, e tem-se criado condies para que exista um combate eficaz ao mesmo. Mas, por vezes, essas medidas no so suficientes, especialmente visto que o crime de corrupo pode apresentar-se de vrias formas. Assim sendo, a verificao do nus de prova o principal obstculo para a criminalizao do enriquecimento ilcito, e sobre este tema que se tem verificado maior discusso, principalmente quando se menciona a possibilidade de existir a inverso do nus de prova por se considerar que esta situao seria inconstitucional. Neste sentido, acusao que cabe provar a culpa do arguido. Assim, o nus de prova recai sobre o MP e qualquer dvida deve beneficiar o acusado; daqui resulta tambm que cabe acusao [] apresentar provas suficientes para conden-lo. Na jurisprudncia da Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), possvel identificar pelo menos trs situaes em que o nus da prova no depende da acusao: 1) estritos crimes de responsabilidade; 2) quando uma ordem de confisco emitida; 3) os crimes em que o nus de prova invertido. Na abordagem do enriquecimento ilcito, o nico ponto que directamente se relaciona com este crime em particular a questo da inverso do nus da prova. A CEDH salientou que as presunes, de facto ou de direito, a operar no sistema jurdico e a conveno no probem, em princpio, tais presunes. Neste sentido, apenas se pretende que os Estados partes se mantenham dentro de certos limites. No que respeita lei criminal, exige-se ao Estado adopt-los dentro do seu ordenamento jurdico, respeitando determinados limites e mantendo a importncia das normas e do direito de defesa. No contexto do enriquecimento ilcito, o facto presumido quando h diferena entre o patrimnio e o rendimento de origem legal em actos de corrupo cometidos no exerccio 69

de funes pblicas. No entanto, esta presuno no automtica, deve ser impugnvel pela pessoa sujeita a investigao. A pessoa deve ser capaz da utilizao de meios de prova ou oferecer uma explicao razovel sobre a origem da sua riqueza. Uma das semelhanas que podem ser verificadas na anlise a esta questo relaciona-se tambm com as situaes do branqueamento de capitais, em que o MP no obrigado a provar o crime anterior. O crime de enriquecimento ilcito pode ser formulado nos seguintes termos: punido com a pena de xis anos de priso o agente pblico que adquirir bens em manifesta desconformidade com os rendimentos fiscalmente declarados e sem que se conhea outro meio de aquisio lcito. Neste sentido, cabe ao Ministrio Pblico fazer prova de tudo. Logo, podemos encontrar alguns pontos fundamentais: dos bens adquiridos e seu valor; dos rendimentos fiscalmente declarados; da manifesta desconformidade entre uns e outros; e de no ser conhecido outro meio de aquisio lcito. E o acusado ter o nus de provar que, afinal, existe uma causa lcita de aquisio que no seja conhecida: herana, aplicaes na Bolsa, euromilhes, etc. A principal razo que pe em dvida a sua implementao o facto de esta infraco penal violar alguns princpios de direito penal. Em primeiro lugar, a presuno de inocncia e o privilgio contra a auto-incriminao. A inverso do nus de prova do Ministrio Pblico para o arguido tem sido debatida em algumas convenes de grande importncia internacional. O direito interno e a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: por exemplo, de acordo com o artigo 12. da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (UNTOC, tambm conhecida como Conveno de Palermo), refere-se que os Estados podem considerar a possibilidade de exigir que o autor demonstre a origem lcita do presumido produto do crime ou de outros bens susceptveis de confisco, na medida em que tal exigncia compatvel com os princpios do seu direito interno e com a natureza dos processos judiciais e outros. Disposio semelhante pode encontrar-se, em 1988, no documento Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos determinou que o nus da prova no conta sempre para a acusao. H 3 casos em que o nus da prova no sobre o julgamento: a) nos chamados crimes de responsabilidade objetiva; b) na perda dos ganhos pecunirios adquiridos por uma infraco penal; c) nos delitos em que o nus de prova foi deslocado para o ru. Estes so alguns exemplos de inverso do nus de prova. O melhor exemplo de partida do princpio Auctor non probante reo absolvitur (Se o autor no prova, o ru o absolvido.) a inverso do nus de prova em casos de difamao, 70

em que o nus de prova, nestes casos, impende sobre o arguido. Entende-se que, para a aplicao do crime de enriquecimento ilcito, deve existir uma ligao temporal entre o momento da aquisio da propriedade e o momento em que a infraco foi cometida. Por ltimo, o valor da propriedade deve ser desproporcional aos rendimentos legtimos da pessoa condenada.

1. Anlise de outros pases quanto ao nus de Prova

Se verificarmos como estas situaes foram definidas dentro dos outros ordenamentos jurdicos, podemos comprovar que, na maioria dos pases, o direito civil tem recorrido aos mtodos indirectos de prova. Assim, exigindo que a acusao no tem de provar que os activos em questo so adquiridos a partir de um delito penal especfico ou um tipo especfico de criminalidade mas sim que o dinheiro no adquirido atravs de um rendimento legal. Neste sentido, posso referir como exemplos: salrios, herana, um emprstimo, um donativo, um prmio, etc. Se considerarmos a anlise efectuada nos restantes pases da Unio Europeia, podemos encontrar algumas situaes que consideram a implementao da inverso do nus de prova. Assim, e se tomarmos em ateno o caso espanhol, verificamos que o Supremo Tribunal espanhol tem instituda uma doutrina de longa data. Esta permite aceitar vrios factos, relacionados e coerentes e que no apresentem indcios contraditrios, como sendo provas constitucionalmente suficientes para comprovar que, alm de qualquer dvida razovel, os activos em causa provm de uma origem lcita, dado o facto de que este mtodo de prova dedutivo adequao e razoabilidade do desconto a que est sujeita a reviso92. Outra das questes, e levando em ateno que a maioria das jurisdies europeias adoptou o principio que respeita s infraces relacionadas com o crime organizado, neste sentido, o Conselho da Europa emitiu uma deciso-quadro sobre o confisco de 2005/212/HA relacionada com o crime, instrumentos e bens que visam assegurar que todos os Estados-membros tm regras efectivas que regulam a perda dos produtos do crime, designadamente em relao ao nus de prova quanto origem dos bens detidos por uma pessoa condenada

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JORGE, Guilhermo The Romanian Legal Framework on Illicit Enrichement. [em linha]. 2007, 16 p [Consult. 16 Jul. 2011]. Disponvel em: http://apps.americanbar.org/rol/publications/romaniaillegal_enrichment_framework-2007-eng.pdf

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por infraces relacionadas com o crime organizado93. Esta deciso veio obrigar os Estados-membros a alargar os seus poderes de confisco em casos de lavagem de dinheiro e diversas formas de trfico de seres humanos migrantes, moeda, medicamentos, servios sexuais ilegais, a fim de permitir a perda de vrias alternativas e situaes. Segundo o artigo 3., 2 c), os Estados so encorajados a permitir o confisco, onde estabelecido que o valor da propriedade desproporcional renda legal da pessoa condenada num tribunal nacional, com base em actos concretos de que est plenamente convencido de que o imvel em causa decorrente da actividade criminal do condenado94. Esta tendncia no exclusivamente europeia95, faz parte da transformao global do mtodo de concepo de instrumentos eficazes para conter os crimes graves. Neste sentido, posso enunciar como exemplos as medidas tomadas nos restantes pases da Unio Europeia. No caso italiano, podemos verific-lo, atravs da seco 12 do decreto legislativo 306, de 8 de Junho de 1992, que prev que nos crimes de droga, de trfico e de crime organizado, o nus de provar que os bens so legtimos impende sobre o requerido caso a acusao estabelea que os activos no so compatveis com os rendimentos do ru ou os seus recursos econmicos. Neste caso, aplica-se ao patrimnio total do ru e no apenas aos bens que so o produto do crime pelo qual ele condenado. No decurso da investigao preliminar, tais bens podem ser colocados sob as ordens de sequestro, com os mesmos fundamentos. No caso alemo, a seco 73 D do Cdigo Penal, sobre o confisco, exige activos a serem perdidos, onde no se verificam motivos para crer que os objectos eram usados para serem obtidos atravs de actos ilcitos. De acordo com o Supremo Tribunal Federal alemo, embora estas disposies no reduzam o nus de prova e ao exigir uma exaustiva recolha e anlise das provas, no dispensando o julgamento de estabelecer os detalhes especficos.96 J na Holanda, foi efectuada uma modificao no Cdigo Penal, nomeadamente o seu artigo 36., permitindo uma reverso parcial do nus de prova relativamente origem ilcita do produto de vrios crimes. Alm de permitir o confisco do produto do crime segundo o qual o infractor tenha sido condenado, a disposio tambm permite o confisco de bens que so provavelmente provenientes de outras actividades criminosas. No entanto, para accionar esta disposio, a acusao deve aumentar a probabilidade da existncia de receitas das infraces
93 94

Cfr. DECISO-QUADRO 2005/212/JAI n 24 de Fevereiro de 2005, pargrafo 10 Ibidem, Artigo 3.2. c) 95 Esta tendncia comea a verificar-se tambm noutros pases fora da Unio Europeia: nos Estados Unidos da Amrica, j est em vias de utilizao este sistema. 96 JORGE, Guilhermo The Romanian Legal Framework on Illicit Enrichement. [em linha]. 2007 18-19 p. [Consult. 16 Jul. 2011]. Disponvel em: http://apps.americanbar.org/rol/publications/romaniaillegal_enrichment_framework-2007-eng.pdf

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obtidas atravs de infraces similares ou a partir das quais possvel impor uma maior quantia de multa, mesmo que o arguido no tenha sido acusado destas infraces. O Supremo Tribunal holands considerou que a prestao compatvel com a presuno de inocncia do artigo 6. da CEDH, em que o factor mais importante para que o Supremo Tribunal tenha considerado esta concluso foi o facto de que, uma vez que a presuno do produto de origem criminosa foi criada pela acusao, a defesa pode sempre inverter a presuno; no entanto, a mera negao no ser suficiente. Uma vez que a origem criminosa dos produtos considerada como provvel, o nus de refutar e no simplesmente negar essa presuno encontra-se na defesa. A presuno no funciona automaticamente mas tem de ser estabelecida pela acusao com a demonstrao da origem criminosa dos produtos; embora no comprovada, provvel. 97 Quando se verifica a aplicao do enriquecimento ilcito na Crocia, o nus da prova no recai sobre os procuradores (Ministrio Pblico) mas sobre os rus, que tero de provar a licitude dessa riqueza, que a mesma no seja originria de suborno ou de uma conduta ilcita98. Isto facilita a aplicao das infraces penais originrias do enriquecimento ilcito em julgamento, pois os procuradores no tm a obrigatoriedade de provar a chamada troca de favores nem a inteno de corrupo. O Cdigo Penal polaco, no seu artigo 45., pargrafo 2., incorpora a inverso do nus de prova no que respeita origem dos produtos do crime. Porm, a regra presume que qualquer propriedade adquirida ou o valor dos juros recebidos pelo infractor, ainda que indirectamente, durante ou aps a prtica do delito, antes da sentena final, so considerados como provenientes de delito. Por outro lado, o acusado deve tentar provar o contrrio. A Polnia, na sua jurisprudncia, admite que as evidncias circunstanciais (ou seja, os factos simples) podem levar a que sejam utilizadas em julgamento no que respeita ao elemento do crime. Ao analisarmos o modelo suo, podemos verificar que foi introduzida uma disposio que estabelece que, se uma pessoa acusada de apoiar ou participar numa organizao criminosa, o tribunal est sob o dever de ordenar o confisco de todos os activos pertencentes a essa pessoa. Por exemplo, o artigo 59., n. 3, do Cdigo Penal suo estabelece um quadro jurdico de explorao da presuno de que uma organizao criminosa pode ter rendimentos de todos os bens pertencentes aos seus membros. O Supremo Tribunal de Justia suo
97

STESSENS, Guy apud JORGE, Guilhermo The Romanian Legal Framework on Illicit Enrichement. [em linha]. 2007 19 p, [Consult. 16 Jul. 2011]. Disponvel em: http://apps.americanbar.org/rol/publications/romania-illegal_enrichment_framework-2007-eng.pdf 98 Situao que no verificada no nosso ordenamento jurdico

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considerou que a presuno era constitucional e que respeitava a presuno de inocncia, porque o ru pode sempre elidir a presuno demonstrando que os activos no esto sob o controlo da organizao criminosa, ou, por outro lado, demonstrando que os activos tm origem legal.99 O Reino Unido dispe de poderes drsticos para ordenar o confisco dos produtos dos crimes, que inicialmente foram desenvolvidos em relao com os rendimentos do trfico de droga e rapidamente foram estendidos a todos os crimes rentveis. De acordo com a Lei de Justia Criminal e a Lei de Processo Penal, de 2002, enquanto o nus da prova contnua a impender, basicamente, sobre a acusao, a maioria das decises so tomadas no mbito do balano das probabilidades do nus da prova. Por exemplo, para provar que o arguido um criminoso a partir do estilo de vida de que beneficiou ou se ele s tem beneficiado de um crime especifico. Isto demonstra que pases com diferentes tradies jurdicas tm recorrido a novos instrumentos legais e estratgias para controlar a maioria dos tipos de crimes. Mas, em alguns casos, a inverso do nus da prova funciona tendo em conta um elemento de infraco (Frana, Itlia); noutros casos, o mesmo encontra-se condicionado ao facto de estar uma organizao criminosa em jogo. E existem outras situaes em que se aplica a inverso tendo em conta a origem criminosa dos rendimentos para efeitos de confisco. Finalmente, em algumas situaes, a inverso do nus da prova a consequncia da definio de uma presuno probatria. Estas disposies so uma reaco a problemas relacionados com as polticas especficas. A Frana, por exemplo, estava preocupada com a ineficcia dos resultados da sua poltica de controlo de droga. Basicamente, punia os traficantes de rua e no conseguia alcanar os que, realmente, mais lucravam com o trfico de droga. Neste sentido, e com o intuito de combater esta situao, o Parlamento francs ampliou a ideia para outros mercados ilegais, como a explorao da mendicidade, prostituio ou os grupos organizados de furtos. Em contrapartida, a Sua passou ao estatuto de lavagem de dinheiro e no incidiu sobre as organizaes criminosas, porque no esto relacionadas com aquele tipo de crimes violentos, j que o seu centro financeiro e as suas regras de sigilo bancrio so indevidamente utilizados para esconder as fortunas dos grupos criminosos. Basta apenas salientar que estes instrumentos legais tm sido acolhidos pelos tribunais constitucionais dos diversos pases.

99

JORGE, Guilhermo The Romanian Legal Framework on Illicit Enrichement. [em linha]. 2007, 20 p. [Consult. 16 Jul. 2011]. Disponvel em: http://apps.americanbar.org/rol/publications/romaniaillegal_enrichment_framework-2007-eng.pdf

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2. Princpios Penais da Prova

Quando se menciona a questo do nus da prova, em particular no caso do enriquecimento ilcito, em que existem opinies que defendem a possibilidade de realizao da inverso do nus da prova, tem-se que ter em especial conta os princpios penais da prova. Os princpios penais da prova esto classificados em quatro princpios: o Princpio da Presuno de Inocncia; o Princpio do In dubio pro reo; o Princpio da Prova Livre; e o Princpio da Investigao, ou da Verdade Material. Passaremos anlise de cada um deles, tendo em ateno a criminalizao do enriquecimento ilcito.

2.1. O Princpio da Presuno de Inocncia O Princpio da Presuno de Inocncia vem consagrado no artigo 32., n. 2, da CRP. Mas trata-se tambm de um verdadeiro princpio de prova, directamente vinculativo de todas as autoridades. Este princpio destina-se a proteger as pessoas que so objecto de uma suspeita ou acusao, garantindo que no sero consideradas culpadas enquanto no se demonstrar os factos de imputao atravs de uma actividade probatria inequvoca. S a prova dos factos imputados, produzida legalmente, pode ser usada para destruir a presuno provisria de inocncia. Pode mencionar-se que o processo penal tem como fim verificar se existem os pressupostos legais para que o Estado possa aplicar uma sano; o fundamento comprovar no processo a culpa (dolo) do arguido e no a sua inocncia. Em consequncia, a imputao s pode tornar-se em condenao quando se encontram comprovados todos os pressupostos para a aplicao da sano, sendo que, na falta de tal comprovao - ou em caso de dvida -, o arguido deve ser absolvido. Daqui resulta que o arguido no pode ser onerado com qualquer nus probatrio: a no comprovao de qualquer facto relevante para o efeito de aplicao da sano ou a sua demonstrao incompleta deve necessariamente resolver-se a favor do arguido100. O direito que encontramos consagrado no artigo 32. da Constituio um direito subjectivo pblico que, no processo penal, se projecta em dois planos; por um lado, o direito de receber o tratamento e a considerao de no ser tido como responsvel criminalmente

100

SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal, 4 Edio. Lisboa: Verbo Editora, 2008. Vol. II. p. 121

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enquanto no for condenado. Por isso que, em quaisquer situaes jurdicas, se no aplicam as consequncias derivadas da prtica do facto criminoso. Mas, no plano estritamente processual probatrio, a presuno de inocncia significa que toda a deciso condenatria deve ser precedida sempre de uma suficiente actividade probatria, impedindo a condenao sem provas. Podemos compreender que as provas tidas em conta para fundamentar a deciso de condenao ho-de ser legalmente admissveis e vlidas e que o encargo de destruir a presuno recai sobre os acusadores e no existe nus do acusado quanto prova da sua inocncia. Na compreenso do Princpio da Presuno de Inocncia, devemos, antes de mais, mencionar que este um princpio natural, lgico, de prova. Com efeito, enquanto no for demonstrada provada a culpabilidade do arguido, no admissvel a sua condenao. O processo nos casos em que se verifica a existncia do Princpio da Presuno da Inocncia tem como base uma dvida sobre a culpabilidade do arguido, sendo a sua certeza o fim do processo. Em tal situao, o Princpio da Presuno de Inocncia impor a absolvio do acusado, j que a condenao significaria a consagrao de um nus de prova a seu cargo baseado na prvia presuno da sua culpabilidade, ou seja, o princpio contrrio, um princpio de presuno de culpa. O Princpio da Presuno de Inocncia tem tambm incidncia na exigncia de motivao nos actos decisrios, mormente da sentena, na medida em que, sem essa motivao, seria, as mais das vezes, impossvel comprovar, nomeadamente atravs dos recursos, se foi feito uso de elementos no permitidos de prova e se o processo de valorao foi irracional ou ilgico. Na anlise deste tipo de crimes, este princpio pode apresentar muitas outras consequncias. No entendimento do Professor Doutor Germano Marques da Silva, daqui pode verificar-se a inadmissibilidade de qualquer espcie de culpabilidade por associao ou colectiva e que todo o acusado tenha o direito de exigir prova da sua culpabilidade no seu caso particular; a estreita legalidade, subsidiariedade e excepcionalidade da priso preventiva; a comunicao ao acusado, em tempo til, de todas as provas contra ele reunidas a fim de que possa preparar eficazmente a sua defesa e o dever do MP de apresentar em tribunal todas as provas de que disponha, sejam favorveis ou desfavorveis acusao; a limitao recolha

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de provas em locais de carcter privado; a estrita legalidade das atribuies da polcia e do MP, etc. 101. O Professor Doutor Germano Marques da Silva menciona ainda que, face ao preocupante aumento da criminalidade, e por se considerar exagerada a importncia do princpio do In dubio pro reo, chegando-se a preconizar o nus de prova da inocncia, ou, como se tem definido atualmente, como a inverso do nus de prova. Acrescenta afirmando que esta atitude de esprito inadmissvel perante uma ordem jurdica inspirada por um critrio superior de liberdade, assente no valor moral da pessoa humana102. Da vigncia deste princpio extrai-se a concluso de que o acusado tem os direitos de exigir provas da sua culpabilidade e de ser informado acerca dos elementos de prova contra si reunidos. O que no significa que a constituio no autorize a deteno ou priso preventiva antes de proferida sentena com trnsito em julgado103.

2.2. O princpio do In dubio pro reo O princpio do In dubio pro reo verificado quando existem dvidas sobre os factos
104

: num sistema de nus da prova, pressupe-se que exista uma repartio do encargo

de prova entre a acusao e a defesa. Mas o ponto essencial no quem deve provar cada um dos factos mas quais as consequncias da falta de prova dos mesmos. Se os factos resultam provados, pouco importa quem desenvolveu a actividade probatria; neste princpio, o importante a situao de certeza, e tendo-se em conta a vigncia nesta matria do princpio da aquisio da prova, segundo o qual no importa quem produziu as provas, o importante que sejam validamente adquiridas no processo. Se analisarmos a doutrina, verificamos que a opinio dominante, e com quase rara unanimidade, defende que no existe nus da prova em sentido formal, ou seja, o encargo de produzir a prova por parte da acusao ou da defesa. Mas a doutrina no j to consensual no que respeita ao chamado nus da prova em sentido material, ou seja, sujeio s consequncias desfavorveis resultantes da falta de prova.

101

SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal, 5 Edio. Lisboa: Verbo Editora, 2008. Vol. I. p.

81
102 103

Ibidem, p.84 EIRAS, Henriques - Processo Penal Elementar, 8 Edio. Lisboa:Quid Iuris, p. 63 104 SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal, 5 Edio. Lisboa: Verbo Editora, 2008. Vol. I. p. 83

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Uma outra questo que convm ser ponderada respeita prova das circunstncias justificativas ou de desculpa. Entende-se que compete ao arguido a prova das circunstncias justificativas e de desculpa por si alegadas. Tambm este entendimento viola o princpio da presuno de inocncia, pois poderia conduzir condenao de uma pessoa por um facto que talvez pudesse no ser punvel, por diversas circunstncias. Isto , um facto que, em qualquer das suas manifestaes, resultava duvidoso por falta de prova. Podemos mencionar que o princpio da presuno de inocncia exige a absolvio em caso de dvida, pelo que, se o tribunal, pelo conjunto das provas apresentadas, est convencido da inexistncia de circunstncias justificativas, de desculpa ou outras excludentes da responsabilidade, poder condenar com base na prova dos factos constitutivos do crime. No basta, por isso, a mera alegao da defesa pela ocorrncia de circunstncias excludentes da responsabilidade, importa criar a dvida no esprito do julgador sobre a sua existncia105.

2.3. Princpio da prova livre Outra das questes, que se tem entendido abrangida tambm no mbito do n. 2 do artigo 32. da CRP, respeita eventual desconformidade com a Constituio das normas de processo penal que estabelecem limites apreciao directa dos factos pelo juiz, como o caso da prova resultante de documentos autnticos e autenticados (art. 169. do CPP), do caso julgado civil e outras presunes legais. Este princpio significa que o julgador tem a liberdade de formar a sua convico sobre os factos submetidos a julgamento com base apenas no juzo que se fundamenta no mrito objectivamente concreto desse caso, na sua individualidade histrica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo.106 Se analisarmos o artigo 127. do CPP, verificamos que este menciona que a prova apreciada segundo as regras da experincia e a livre convico da entidade competente. A liberdade de que aqui se fala, como ensina Castanheira Neves, no , nem deve implicar nunca o arbtrio, ou sequer a deciso irracional, puramente impressionista-emocional que se furte, num incondicional subjectivismo, fundamentao e comunicao.107

105

SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal, 4 Edio. Lisboa: Verbo Editora, 2008. Vol. II. p. 124 e ss. 106 SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal, 5 Edio. Lisboa: Verbo Editora, 2008. Vol. I. p. 84 e ss. 107 Idem

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O princpio da livre apreciao da prova no significa que o tribunal possa utilizar essa liberdade sua vontade, de modo discricionrio e arbitrrio, decidindo como entender, sem fundamentao. O juiz tem de orientar a produo de prova para a busca da verdade material e, ao decidir, h-de fundamentar as suas decises: a apreciao da prova que fizer h-de reconduzir-se a critrios objectivos, controlveis atravs da motivao. A sua convico, que o levar a decidir de certa maneira e no de outra, embora pessoal, objectivvel. A deciso livre, com base na convico do juiz, no significa que o tribunal deva condenar quanto tem dvidas: para que possa falar-se de convico, necessrio que o tribunal se tenha convencido da verdade dos factos, necessrio que no tenha dvida razovel108.

2.4. Princpio da investigao, ou da verdade material O princpio da investigao, ou da verdade material, o ltimo dos princpios referentes prova. Apresenta uma certa importncia, na medida em que se relaciona com a finalidade do processo penal, ou seja, a descoberta da verdade e a realizao da justia. Mas, mais importante, verificamos que o tribunal no se encontra limitado pela prova dos factos apresentada pela acusao e pela defesa, antes dispe a seu favor do poder-dever de investigao oficiosa. Estando definido o objecto do processo pela acusao e delimitado,

consequentemente, o objecto do julgamento, o tribunal deve procurar a reconstruo histrica dos factos, deve procurar, por todos os meios processualmente admissveis, alcanar a verdade histrica, independentemente ou para alm da contribuio da acusao e da defesa. Este poder-dever do tribunal, poder-dever de procurar oficiosamente a verdade, , geralmente, justificado pela necessidade de procurar a verdade, pois que ao processo penal no bastaria uma verdade formal, ou seja, a reconstruo hipottica dos factos feita apenas com base na contribuio probatria das partes, mas a verdade histrica, tambm designada por verdade material. O princpio da investigao de grande importncia quando se assuma que a descoberta da verdade um valor importante a prosseguir no processo e se tenha em conta as

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EIRAS, Henriques - Processo Penal Elementar, 8 Edio. Lisboa:Quid Iuris, p. 65

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muitas limitaes de que sofre ainda o nosso sistema de acesso ao direito, particularmente no que respeita nomeao de defensores oficiosos109. Devemos acautelar-nos quando referimos como princpio do processo penal a busca da verdade, pois necessrio ter presente que a verdade, no processo, no pode procurar-se por quaisquer meios mas to-s pelos meios processualmente admissveis, ainda que dessa limitao possa resultar, algumas vezes, o sacrifcio da verdade110.

3. A Questo da Proibio da Inverso do nus de Prova

Quando falamos da questo da Inverso do nus de prova, em que a prova deve ser demonstrada pelo arguido e no pelo Ministrio Pblico, aqui verificamos claramente a violao do princpio da presuno de inocncia, no entanto, no isto que se pretende com a realizao do crime de enriquecimento ilcito. Como referi anteriormente, tem-se que se ter presente que o arguido considerado inocente, ou por outras palavras, presume-se inocente, no lhe cabendo fazer a prova da sua inocncia, cujo nus pertence acusao, como refere o Professor Doutor Manuel Monteiro Guedes Valente, a culpa (dolo) do arguido que carece de ser provada pelo MP, ou, atravs do princpio de investigao, pelo tribunal.111 Mas no devemos esquecer, que o arguido pode ter o interesse em contradizer a acusao contra si, o que obriga a que ao arguido sejam informadas todas as provas contra si recolhidas, para que prepare de forma eficaz a sua defesa. Havendo, assim, necessidade de dar a conhecer ao arguido a acusao e a pronncia (quando tenha sido requerida instruo e a mesma tenha sido efectuada)112. O direito a contradizer a acusao contra si deduzida, por fora da presuno de inocncia e de a aco penal ser exercida orientada pelo princpio da legalidade, impe ao Ministrio Pblico a obrigatoriedade de apresentar em tribunal todas e quaisquer provas recolhidas, mesmo que desfavorveis acusao113. Neste sentido, o Professor Germano M. da Silva defende que ao arguido compete provar as circunstncias justificativas e
109

SILVA, Germano Marques da - Curso de Processo Penal, 5 Edio. Lisboa: Verbo Editora, 2008. Vol. I. p. 85 e ss. 110 No tanto em razo da disciplina das proibies de prova, mas em razo do recurso e meios proibidos de prova, comprometendo dessa forma a eficcia do processo na busca da verdade. 111 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Processo Penal Tomo I. 2 Edio. Coimbra: Almedina, 2009. P. 162 e ss 112 Idem 113 Idem

80

desculpantes por si alegadas, por violar expressamente o princpio da presuno de inocncia, porque poder conduzir condenao de uma pessoa por um facto que talvez no pudesse ser punvel114. Porm, e como menciona o Professor Doutor Manuel Monteiro Guedes Valente, a inverso do nus da prova implica tambm que quem acusa e, necessariamente, investiga tenha a sua aco limitada quanto recolha de prova em locais de carcter privado, como o domiclio, cuja busca carece de autorizao judicial [artigo 177., n. 1, do CPP, e art. 34., nmeros 1, 2 e 3 da CRP], excepto nos casos excepcionais, em que se admite que a busca domiciliria possa ser efectuada por iniciativa do MP ou OPC, previstos na 2. parte do n. 3 do artigo 34. da CRP, que tm expresso nos nmeros 2 e 3 do artigo 177. do CPP.115

114 115

Idem Ibidem, p. 163

81

Concluso

Com a pesquisa realizada, tive a oportunidade de aprimorar o meu conhecimento em relao ao crime de enriquecimento ilcito e s dificuldades que este apresenta para a sua aplicao. Mas muitas destas dificuldades podem ser ultrapassadas se existir uma melhor e maior cooperao institucional entre os vrios sectores do Estado e o Ministrio Pblico. Porm, na estruturao e no planeamento do enriquecimento ilcito, deve ter-se em considerao dois factores importantes: o da inteno e o do efeito pretendido. O enriquecimento ilcito , sem dvida, um passo importante para o combate corrupo, mais especificamente, grande corrupo, e, consequentemente, uma medida forte do ponto de vista jurdico. Mas esta medida apenas apresentar os resultados pretendidos se, juntamente com estas, forem criados mecanismos que possam auxiliar o Ministrio Pblico na obteno das provas. Uma das grandes dificuldades emergentes neste tipo de crime a relao existente em torno das contas offshore. Estando estas ligadas ao princpio da circulao de capitais, previsto internacionalmente - sendo a criao destas contas legal -, a dificuldade que o Ministrio Pblico enfrentar relaciona-se directamente com saber quem so os titulares das contas. Mas este crime j se encontra regulado em diversas convenes internacionais e so j vrios os pases que esto a legislar sobre este delito ou que j contm no seu ordenamento jurdico normas que combatem esta forma de enriquecimento. Estas formas de enriquecimento, sem dvida ilcito, podem ser verificadas ou abordadas em diversas vertentes: a norma dirigida mais concretamente para uma vertente poltica, mas isto no impossibilita que a mesma no possa ser associada a outras vertentes que, dependendo da sua natureza, podem entrar directamente no mbito do enriquecimento ilcito. E, neste sentido, penso que devem ser criadas as condies para esta possibilidade. Em relao problemtica existente em torno do crime de enriquecimento ilcito, sou da opinio de que o enriquecimento ilcito no apresenta qualquer inconstitucionalidade, problemtica essa que tambm pode ser verificada quando mencionamos a perda de bens a favor do Estado. Tratando-se de uma medida especial, tambm foi posta em causa a existncia da inverso do nus da prova, mostrando assim alguma semelhana com o crime de enriquecimento ilcito. Mas desde que o Ministrio Pblico, e como referi anteriormente, possa demonstrar o nexo de contemporaneidade entre o enriquecimento e o exerccio de funes pblicas, e que aquele enriquecimento manifesto no provinha de um qualquer meio 82

de aquisio lcito, encontram-se preenchidos todos os fundamentos para que esta norma, apresente um carcter constitucional e, como tal, validamente aceite dentro do nosso ordenamento jurdico. Assim, atendendo importncia da fraude e corrupo em Portugal e ao seu agravamento, atendendo tambm importncia de todo o Estado, sou favorvel criminalizao do enriquecimento ilcito. E acredito que, se este crime no se encontra regulado ou previsto no nosso ordenamento jurdico no em razo da sua complexidade mas sim da falta de vontade para que este delito possa ser criminalizado.

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Anexo I

J foram apresentados na Assembleia da Repblica vrios projectos de lei propondo a criminalizao do enriquecimento ilcito, a saber: Projecto de Lei n 374/X-2 (PSD) Propunha-se, entre outra matria, que o funcionrio que, durante o perodo do exerccio de funes pblicas ou nos trs anos seguintes cessao dessas funes, adquirir um patrimnio ou um modo de vida que sejam manifestamente desproporcionais ao seu rendimento e que no resultem de outro meio de aquisio lcito, com perigo de aquele patrimnio ou modo de vida provir de vantagens obtidas pela prtica de crimes cometidos no exerccio de funes pblicas, punvel com pena de priso at 5 anos (projectado n1 do novo artigo 386 do Cdigo Penal). Este projecto de Lei foi rejeitado, por votao na Reunio Plenria da Assembleia da Repblica, de 19-04-2007, com os votos contra do PS, com a absteno do CDS-PP e com os votos a favor do PSD, PCP, BE e PEV. Projecto de Lei n 726/X-4 (PCP) Este Projecto foi rejeitado, por votao na reunio Plenria da Assembleia da Repblica, de 23-04-2009, com os votos contra do PS e de Jos Paulo Areia de Carvalho (Ninsc), com a absteno do PSD e CDS-PP e com os votos a favor do PCP, BE, PEV e lus Mesquita (Ninsc). o qual na sua previso legislativa, era precisamente a mesma projectada com a iniciativa legislativa ora em apreo; Projecto de Lei n 747/X-4 (PSD) tendo por objecto a criao de um crime de enriquecimento ilcito no exerccio de funes (Este Projecto visava aditar um novo artigo ao Cdigo Penal (386, passando o actual a ser o 387), bem como o aditamento de um artigo Lei 34/87, de 16 de Julho, alterada pela Lei n 108/2001, de 28 de Novembro. Este Projecto foi rejeitado, por votao na reunio Plenria da Assembleia da Repblica, de 23-04-2009, com os votos contra do PS, com a absteno do CDS-PP e 1 absteno do PSD e com os votos a favor do PSD, PCP, CDS-PP, BE, PEV, Lusa Mesquita (Ninsc) e Jos Paulo Areia de Carvalho (Ninsc)), onde em aditamente ao que constava do Projecto de Lei n 374/x-2, consignava-se que a prova da desproporo manifesta que no resulte de outro meio de aquisio lcito, a que se refere o n1. Incumbe por inteiro ao Ministrio Pblico, nos termos gerais do art 283 do Cdigo de Processo Penal [proposto n5 do artigo 386 do Cdigo Penal];

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Projecto de Lei n 768/X-4 (BE), designado de combate ao enriquecimento injustificado, este Projecto foi rejeitado, por votao na reunio Plenria da Assembleia da Repblica, de 18-06-2009, com os votos contra do PS, PSD, CDS-PP e Jos Paulo Areia de Carvalho (Ninsc) e a favor do PCP, BE, PEV e Lusa Mesquita (Ninsc), pelo qual se pretendia a agravao de um tero, nos seus limites mximo e mnimo, das penas previstas nos artigos 372 a 374, 375, 377, 379 382 e 383 do Cdigo Penal, sempre que o agente, no mbito de procedimento tributrio anterior, pelos mesmos factos, no tenha colaborado com a administrao tributria, ou, tendo, colaborado, tenha prestado falsas declaraes ou omitido informaes ou dados;

Projecto de Lei n 769/X-4 (BE), visando a criao do crime de enriquecimento ilcito se praticado por titular de cargo politico, o titular de alto cargo pblico ou o funcionrio no exerccio de funes pblicas; Iniciativa Legislativa caducada em 14-09-2009 (sem votao). Texto proposto: 1 O titular de cargo poltico, o titular de alto cargo pblico ou o funcionrio que durante o perodo do exerccio de funes, ou nos cinco anos subsequentes cessao das suas funes adquirir, no pas ou no estrangeiro, patrimnio imobilirio, ou ttulos, ou aplicaes financeiras, ou contas bancrias a prazo, ou direitos de crdito, ou quotas, ou aces ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, ou direitos sobre barcos, aeronaves ou veculos automveis ou bens de consumo, de valor manifestamente discrepante do seu rendimento declarado para efeitos fiscais e que no resultem de nenhum meio de aquisio licito punido com pena de priso at 5 anos. 2 Se o enriquecimento previsto no nmero anterior, resultar de vantagens obtidas pela prtica de crimes cometidos no exerccio das suas funes pblicas o agente ser punido com pena de priso de 2 a 8 anos. 3 Considera-se cargo poltico, para efeitos de aplicao do presente artigo, os definidos pelo artigo 3 da Lei 34/87, de 16 de Julho, e posteriores alteraes.

Sendo que na XI Legislatura foram apresentados os seguintes Projectos de Lei:

Projecto de Lei 89/XI-1 (PSD), tendo por objecto a criao do crime de enriquecimento ilcito no exerccio de funes pblicas, em termos muito semelhantes aos j propostos no Projecto de Lei 747/X-4. Esta iniciativa, apesar de aprovada na generalidade na reunio Plenria da Assembleia da Repblica, de 10-12-2009 (com votos contra do PS, com a absteno do CDS-PP e votos a favor do PSD, BE, PCP e PEV), tendo baixado Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias e depois Comisso eventual para 89

o acompanhamento poltico do fenmeno da corrupo e para a anlise integrada de solues com vista ao seu combate, acabou por ser rejeitada na reunio desta ultima Comisso, de 0207-2010, com os votos a favor de PSD, BE, PCP, contra de PS, e CDS-PP e ausncia de PEV.

Projecto de Lei n25/XI/1 (PCP) e Projecto de Lei n494/XI/2 (PCP), na abordagem deste projecto atravs do Parecer do Conselho de Magistratura sobre o Crime de Enriquecimento Ilcito sobre o Projecto de Lei n 494/XI/2 (PCP), Disponvel em: http://www.csm.org.pt/ficheiros/pareceres/parecer11_enriquecimentoilicito.pdf, conclui-se

que este projecto suscita srias reservas quanto aos termos constantes do projecto de lei em apreo, particularmente com a simplicidade com que no n1 se estabelece a incriminao quando o arguido no justifique, concretamente, como e quando vieram sua posse ou no demonstre satisfatoriamente a sua origem lcita, atenta a manifesta inverso do nus de prova e a violao do princpio de presuno de inocncia que esta consagrao implicaria no sistema criminal portugus. Projecto de Lei n512/XI/2 (BE) Esta proposta apresentou os seguintes termos: Artigo 371-A (Enriquecimento Ilcito) 1 O titular de cargo poltico, de alto cargo pblico, funcionrio ou equiparado que esteja abrangido pela obrigao de declarao de rendimentos e patrimnio, prevista na Lei n4/83, de 2 de Abril, com as alteraes que lhe foram subsequentemente introduzidas at Lei 38/2010, de 2 de Setembro, que por si ou por interposta pessoa, estejam na posse ou ttulo de patrimnio e rendimentos manifestamente superiores aos apresentados nas respectivas e prvias declaraes, so punidos com pena de priso de um a cinco anos. 2 A justificao da origem lcita do patrimnio ou rendimentos detidos, exclui a ilicitude do facto do respectivo titular. 3 O patrimnio ou rendimentos cuja posse ou origem no haja sido justificada nos termos dos nmeros anteriores, so apreendidos e declarados perdidos a favor do Estado. 4 Nos termos do n1, a obrigao de apresentar a declarao de rendimentos e patrimnio extingue-se cinco anos aps a data da cessao da funo que lhe deu origem mediante a apresentao de uma declarao final.

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Sendo que j na presente legislatura, foram apresentados os seguintes projectos de lei: Projecto de Lei n4/XII/1 (BE) Este projecto apresenta o mesmo teor que a proposta realizada anteriormente sobre o Projecto de Lei n512/XI/2. Projecto de Lei n11/XII/1 (PCP) Este Projecto apresenta a seguinte redaco: Artigo 374-A (Enriquecimento Ilcito) 1 Os cidados abrangidos pela obrigao de declarao de rendimentos e patrimnio, prevista na Lei n 4/83, de 2 de Abril, com as alteraes que lhe foram subsequentemente introduzidas, que, por si ou por interposta pessoa, estejam na posse de patrimnio e rendimentos anormalmente superiores aos indicados nas declaraes anteriormente prestadas e no justifiquem, concretamente, como e quando vieram sua posse ou no demonstrem satisfatoriamente a sua origem lcita, so punidos com pena de priso at trs anos e multa at 360 dias. 2 O disposto no nmero anterior aplicvel a todos os cidados relativamente a quem se verifique, no mbito de um procedimento tributrio, que, por si ou por interposta pessoa, estejam na posse de patrimnio e rendimentos anormalmente superiores aos indicados nas declaraes anteriormente prestadas e no justifiquem, concretamente, como e quando vieram sua posse ou no demonstrem satisfatoriamente a sua origem lcita. 3 O disposto no n.1 ainda aplicvel aos cidados cujas declaraes efectuadas nos termos da lei revelem a obteno, no decurso do exerccio dos cargos a que as declaraes se referem, de patrimnio e rendimentos anormalmente superiores aos que decorreriam das remuneraes correspondentes aos cargos pblicos e s actividades profissionais exercidas. 4 O patrimnio ou rendimentos cuja posse ou origem no haja sido justificada nos termos dos nmeros anteriores, podem, em deciso judicial condenatria, ser apreendidos e declarados perdidos a favor do Estado. 5 A Administrao Fiscal comunica ao Ministrio Pblico os indcios da existncia do crime de enriquecimento ilcito de que tenha conhecimento no mbito dos seus procedimentos de inspeco da situao dos contribuintes.

Petio n 164/XI/2 - A proposta dos Peticionantes resulta da articulao entre o artigo 2 da Lei n 4/83, com as alteraes introduzidas pelas Leis n 38/83, de 25 de Outubro, n 25/95, de 91

18 de Agosto, n 19/2008, de 21 de Abril, n 30/2008, de 10 de Julho, e n 38/2010, de 2 de Setembro, cuja proposta de redaco a seguinte: 1 Sempre que no decurso do exerccio de funes, ou nos trs anos subsequentes sua cessao, se verifique um acrscimo patrimonial efectivo que altere o valor declarado relativamente a qualquer alnea do artigo anterior em montante superior a 50 salrios mnimos mensais ao tempo do acrscimo, deve o titular ou equiparado actualizar a respectiva declarao. 2 A actualizao dever ter lugar no prazo de 15 dias a contar do acrscimo, salvo se se tratar de rendimentos sujeitos a IRS, caso em que se conta a partir do termo do prazo para a declarao a que se refere o art. 57 do Cdigo do IRS. 3 Com a actualizao, o titular ou equiparado deveria especificar, circunstanciadamente, qual o meio ou meios de aquisio dos bens que integram o acrscimo patrimonial. 4 No prazo de 60 dias a contar da cessao do mandando ou da reconduo ou reeleio do titular do cargo poltico ou equiparado, deve este apresentar uma declarao que reflicta a evoluo patrimonial durante o mandato a que respeita. 5 No termo dos trs anos subsequentes cessao, reconduo ou reeleio do titular do cargo poltico ou equiparado deve apresentar uma declarao final que reflicta a evoluo patrimonial durante este perodo. 6 Em caso de substituio de Deputados, tanto o que substitui como o substitudo s devem apresentar a declarao referida nos precedentes nmeros 4 e 5, no fim da legislatura e no termo dos trs anos subsequentes, respectivamente, a menos que tenham renunciado ao mandato.

Com a proposta da redaco para o artigo 27-A da Lei 34/87, de 16 de Julho, na redaco das Leis 27/96, de 1 de Agosto, n 108/2001, de 28 de Novembro, n 30/2008 de 10 de Julho, n 41/2010, de 03 de Setembro, e 4/2010, de 16 de Fevereiro, nos seguintes termos: Enriquecimento injustificado 1 O titular de cargo poltico ou equiparado, nos termos da Lei n 4/83, de 2 de Abril, na redaco da presente lei, que, durante o perodo de exerccio das suas funes ou nos trs anos seguintes respectiva cessao, adquirir, por si ou por interposta pessoa, quaisquer bens cujo valor esteja em manifesta desproporo, atento o disposto no art. 2, n1, da referida lei, com o seu rendimento declarado para efeitos de liquidao do imposto sobre o rendimento de 92

pessoas singulares e com os bens e seu rendimento constantes da declarao, actualizaes e renovaes, apresentadas nos termos e prazos dos art.s 1 e 2 da referida Lei n 4/83, na redaco da presente lei, punido com pena de priso de 1 a 5 anos. 2 O infractor ser isento de pena se for feita prova da provenincia lcita do meio de aquisio dos bens e de que a omisso do dever estabelecido no art. 2 da lei n 4/83, de 2 de Abril, na redaco da presente lei, se deveu a negligncia.

Foi verificado uma grande preocupao por parte dos partidos polticos a criminalizao do enriquecimento ilcito, tendo este tema sido debatido no mbito da Comisso Eventual para o Acompanhamento Poltico do Fenmeno da Corrupo e para a Anlise Integrada de Solues com vista ao seu Combate.

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