STJ Revista Eletronica 2013 - 232

PUBLICAO OFICIAL
Revista
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
VOLUME 232 ANO 25 OUTUBRO/NOVEMBRO/DEZEMBRO 2013
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Gabinete do Ministro Diretor da Revista Diretora Ministra Nancy Andrighi Chefe de Gabinete Marcos Perdigo Bernardes Servidores Andrea Dias de Castro Costa Eloame Augusti Gerson Prado da Silva Jacqueline Neiva de Lima Maria Anglica Neves SantAna Tcnico em Secretariado Maria Luza Pimentel Melo Mensageiro Cristiano Augusto Rodrigues Santos
Superior Tribunal de Justia www.stj.jus.br, revista@stj.jus.br Gabinete do Ministro Diretor da Revista Setor de Administrao Federal Sul, Quadra 6, Lote 1, Bloco C, 2 Andar, Sala C-240, Braslia-DF, 70095-900 Telefone (61) 3319-8003, Fax (61) 3319-8992
Revista do Superior Tribunal de Justia - n. 1 (set. 1989) -. Braslia : STJ, 1989 -.Periodicidade varia: Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n. 203 (jul/ago/set. 2006). Repositrio Oficial da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nome do editor varia: Superior Tribunal de Justia/Editora Braslia Jurdica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal de Justia/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justia/ Editora Braslia Jurdica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justia, jul/ago/set 2006-. Disponvel tambm em verso eletrnica a partir de 2009: https://ww2.stj.jus.br/web/revista/eletronica/publicacao/?aplicacao=revista.eletronica. ISSN 0103-4286. 1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudncia, peridico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia (STJ). II. Ttulo. CDU 340.142 (81) (05)
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MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Diretora

Plenrio Ministro Felix Fischer (Presidente) Ministro Gilson Langaro Dipp (Vice-Presidente) Ministro Ari Pargendler Ministra Eliana Calmon Alves (Diretora-Geral da ENFAM) Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto (Corregedor Nacional de Justia) Ministra Ftima Nancy Andrighi (Diretora da Revista) Ministra Laurita Hilrio Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Arnaldo Esteves Lima (Corregedor-Geral da Justia Federal) Ministro Humberto Eustquio Soares Martins Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Agostinho Beneti Ministro Jorge Mussi Ministro Geraldo Og Nicas Marques Fernandes Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Mauro Luiz Campbell Marques Ministro Benedito Gonalves Ministro Raul Arajo Filho Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues Ministro Antonio Carlos Ferreira Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Ministro Sebastio Alves dos Reis Jnior Ministro Marco Aurlio Gastaldi Buzzi Ministro Marco Aurlio Bellizze Oliveira Ministra Assusete Dumont Reis Magalhes Ministro Srgio Luz Kukina Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro Ministra Regina Helena Costa Ministro Rogerio Schietti Machado Cruz
Resoluo n. 19/1995-STJ, art. 3. RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.
CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)

Ministro Felix Fischer (Presidente) Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente) Ministro Ari Pargendler Ministra Eliana Calmon Ministro Francisco Falco Ministra Nancy Andrighi Ministra Laurita Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Humberto Martins Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministro Herman Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Beneti Ministro Jorge Mussi
PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Humberto Martins (Presidente)
PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente) Ministro Ari Pargendler Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Benedito Gonalves Ministro Srgio Kukina
SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Mauro Campbell Marques (Presidente) Ministra Eliana Calmon Ministro Humberto Martins Ministro Herman Benjamin Ministro Og Fernandes
SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Luis Felipe Salomo (Presidente)
TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente) Ministra Nancy Andrighi Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Sidnei Beneti Ministro Villas Bas Cueva
QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Raul Arajo (Presidente) Ministro Luis Felipe Salomo Ministra Isabel Gallotti Ministro Antonio Carlos Ferreira Ministro Marco Buzzi
TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Jorge Mussi (Presidente)
QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Marco Aurlio Bellizze (Presidente) Ministra Laurita Vaz Ministro Jorge Mussi Ministro Moura Ribeiro Ministra Regina Helena Costa
SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Sebastio Reis Jnior (Presidente) Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministra Assusete Magalhes Ministro Rogerio Schietti Cruz Ministra Marilza Maynard*
* Desembargadora convocada (TJ-SE)
COMISSES PERMANENTES
COMISSO DE COORDENAO Ministro Arnaldo Esteves Lima (Presidente) Ministro Jorge Mussi Ministro Raul Arajo Ministro Benedito Gonalves (Suplente) COMISSO DE DOCUMENTAO Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente) Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Sebastio Reis Jnior Ministro Mauro Campbell Marques (Suplente) COMISSO DE REGIMENTO INTERNO Ministro Joo Otvio de Noronha (Presidente) Ministro Og Fernandes Ministro Marco Aurlio Bellizze Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Suplente) COMISSO DE JURISPRUDNCIA Ministro Humberto Martins (Presidente) Ministra Nancy Andrighi Ministra Laurita Vaz Ministra Maria Thereza de Assis Moura Ministro Herman Benjamin Ministro Sidnei Beneti
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Ministra Laurita Vaz (Corregedora-Geral) Ministro Joo Otvio de Noronha (Efetivo) Ministro Humberto Martins (1 Substituto) Ministra Maria Thereza de Assis Moura (2 Substituto)
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)

Ministro Felix Fischer (Presidente) Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente) Ministro Arnaldo Esteves Lima (Corregedor-Geral da Justia Federal) Membros Efetivos Ministro Humberto Martins Ministra Maria Thereza de Assis Moura Desembargador Federal Mrio Csar Ribeiro (TRF 1 Regio) Desembargador Federal Sergio Schwaitzer (TRF 2 Regio) Desembargador Federal Newton De Lucca (TRF 3 Regio) Desembargador Federal Tadaaqui Hirose (TRF 4 Regio) Desembargador Federal Francisco Wildo (TRF 5 Regio) Membros Suplentes Ministro Herman Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Beneti Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro (TRF 1 Regio) Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund (TRF 2 Regio) Desembargadora Federal Salette Nascimento (TRF 3 Regio) Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado (TRF 4 Regio) Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Jnior (TRF 5 Regio)
SUMRIO
JURISPRUDNCIA
Corte Especial .............................................................................................................17 Primeira Seo.............................................................................................................45 Primeira Turma ...........................................................................................................95 Segunda Turma .........................................................................................................127 Terceira Turma ..........................................................................................................197 Quarta Turma ............................................................................................................275 Quinta Turma ............................................................................................................519 Sexta Turma...............................................................................................................603 Smulas .....................................................................................................................745
NDICE ANALTICO ........................................................................................................................................... 751 NDICE SISTEMTICO ...................................................................................................................................... 771 SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 777 REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ............................................................................................................ 783
Jurisprudncia
Corte Especial
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAO N. 11.712-AL (2013/0050400-0) Relator: Ministro Presidente do STJ Agravante: Arnaldo Fontan Silva Advogados: Andr Luiz Souza da Silveira Flavio de Moraes Jardim Saulo Lima Brito Agravado: Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas Interessado: Ministrio Pblico do Estado de Alagoas
EMENTA Agravo regimental na reclamao. Usurpao da competncia do Superior Tribunal de Justia. Inexistncia. Discusso de matria aparentemente constitucional na ao principal. I - A reclamao tem cabimento para preservar a competncia do eg. Superior Tribunal de Justia ou garantir a autoridade das suas decises (art. 105, inciso I, alnea f, da Constituio Federal e art. 187 do RISTJ). II - In casu, o Presidente do eg. Tribunal de Justia do Estado de Alagoas suspendeu deciso proferida por Desembargador daquela Corte, nos autos de mandado de segurana. III - Idntica reclamao foi manejada, simultaneamente, perante o eg. Supremo Tribunal Federal, com o mesmo objeto, evidenciando a possibilidade de existncia de discusso acerca de matria constitucional nos autos principais. IV - O fundamento do mandamus, qual seja, o cumprimento do art. 29, inciso IV, da Constituio Federal, relativo ao nmero de vereadores na composio da Cmara Legislativa, aparentemente, constitucional (Precedente), motivo pelo qual o rgo competente para apreciar uma eventual reclamao seria o Pretrio Excelso e, por conseguinte, o pedido de suspenso de liminar ou sentena que ele se refere.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
V - A desistncia da reclamao ajuizada perante a Suprema Corte no implica alterao do entendimento firmado. Agravo regimental desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Sidnei Beneti e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Humberto Martins. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco, Joo Otvio de Noronha, Maria Thereza de Assis Moura e Napoleo Nunes Maia Filho. Convocado o Sr. Ministro Jorge Mussi. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp. Braslia (DF), 16 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Gilson Dipp, Presidente Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 23.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto por Arnaldo Fontan Silva em face de deciso proferida por esta Presidncia, s fls. 69-73, que negou seguimento reclamao, nos termos do art. 38 da Lei n. 8.038/1990. Naquela ocasio, verificou-se que idntica reclamao havia sido apresentada ao eg. Supremo Tribunal Federal, em que se pleiteava, da mesma forma, a cassao do decisum proferido pelo em. Presidente do eg. Tribunal de Justia do Estado de Alagoas, que suspendeu liminar proferida nos autos de mandado de segurana. Tal provimento liminar determinou fosse observado o nmero de 31 (trinta e um) vereadores no Municpio de Macei-AL.
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
No pedido apresentado a esta Presidncia, neguei seguimento, nos seguintes termos:

O pedido no comporta seguimento. De fato, segundo o disposto no art. 4, 4, da Lei n. 8.437/1992: Se do julgamento do agravo de que trata o 3 resultar a manuteno ou o restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio. Com base nessa previso normativa que se aponta usurpada a competncia desta Corte. Entretanto, do dispositivo acima transcrito decorre regra inafastvel segundo a qual ser cabvel pedido de suspenso para esta Corte ou para o Pretrio Excelso. Em outras palavras, o pedido de suspenso ser de competncia do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal, a depender da matria que seja objeto da ao principal. A toda evidncia, mesma sorte seguir a reclamao correspondente. Nesse sentido, confira-se: Vale ressaltar, ainda, ser irrelevante, para fixao da competncia desta Suprema Corte, o fato de, no pedido de suspenso, ter sido suscitada ofensa a normas constitucionais. que, para a determinao da competncia do Tribunal, o que se tem de levar em conta, at segunda ordem, - segundo se extrai, mutatis mutandis, do art. 25 da Lei n. 8.038/1990 - o fundamento da impetrao: se este de hierarquia infraconstitucional, presume-se que, da procedncia do pedido, no surgir questo constitucional de modo a propiciar recurso extraordinrio (Rcl n. 543, rel. Min. Seplveda Pertence, Pleno, DJ 29.9.1995). (SS n. 2.918-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 25.5.2006, grifei). Na mesma senda, dispe o art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990, ao estatuir que compete ao Presidente do e. Superior Tribunal de Justia a suspenso de execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana proferida, em nica ou ltima instncia, pelos tribunais federais ou locais, para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, salvo, porm, quando a causa tiver por fundamento matria constitucional. Assim, se se tratar de tema constitucional, mesmo que concomitante matria infra, nesse caso, ainda assim, a competncia para exame do incidente ser da Suprema Corte. Isso significa que as portas do Superior Tribunal de Justia somente abrir-se-o se no houver qualquer assunto constitucional em debate. A propsito do tema, trago colao precedente emanado da Corte Especial: (...) se a ao principal possui fundamento constitucional, a competncia do Supremo Tribunal Federal, ao qual eventualmente caber apreciar o recurso extraordinrio. In casu, a causa de pedir, na ao coletiva, ostenta ndole constitucional, pois envolve questo relativa ao direito de greve dos servidores
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pblicos, tendo como parmetro recentes decises proferidas pela Suprema Corte, a exemplo do MI n. 670-ES, cujo acrdo encontra-se pendente de publicao, alm da aplicao dos princpios do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Havendo concorrncia de matria constitucional e infraconstitucional, o entendimento desta Corte no sentido de que ocorre a vis atrativa da competncia do em. Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, sendo irrelevante que o acrdo contenha fundamentos constitucional e infraconstitucional (AgRg na Pet n. 1.310-AL, relator Ministro Paulo Costa Leite). (SLS n. 823-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 14.2.2008, grifei). Pois bem, no caso em exame, verifico que idntica reclamao foi manejada perante o eg. Supremo Tribunal Federal, com o mesmo objeto, qual seja, a cassao da deciso proferida pelo em. Presidente do eg. Tribunal de Justia do Estado de Alagoas. Porm, l se alega que a matria constitucional. Naquela Reclamao (n. 15.117-Alagoas), foi indeferida a liminar pleiteada, em 5 de fevereiro de 2013. O em. Presidente da Suprema Corte, Ministro Joaquim Barbosa, indeferiu a liminar valendo-se, dentre outros, do seguinte fundamento: Assim, as informaes disponveis no presente momento no permitem afirmar que tenha havido usurpao da competncia desta Presidncia, uma vez que a deciso reclamada limitou-se a interpretar a legislao municipal apresentada como fundamento para o pedido. Ante o exposto, indefiro a medida cautelar requerida pelo reclamante. (Rcl n. 15.117, DJE de 5.2.2013) No obstante essa afirmao - no sentido de no haver matria constitucional em debate - sabe-se que essa deciso possui carter precrio, pois limitada ao exame do pleito liminar, de modo que seu mrito ainda ser decidido pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. Esse o quadro processual, constato que falece competncia a esta Corte, neste momento, para apreciar o mrito da reclamao em exame. Isso porque, necessrio que haja manifestao definitiva do Pretrio Excelso quanto a sua eventual competncia para apreciao do pedido de suspenso decidido pelo em. Presidente do eg. Tribunal de Justia local, e por conseguinte, da reclamao que se seguiu. Ou seja, o eg. Supremo Tribunal Federal deve afirmar se existe ou no matria constitucional no writ. Impende destacar, por necessrio, que incumbe, no caso concreto, ao Supremo Tribunal Federal a ltima palavra acerca da existncia de matria constitucional na ao a que se refere o pedido de suspenso formulado na origem. Dessarte, somente se negada essa possibilidade que poder esta Presidncia deliberar sobre o objeto da reclamao em exame. Caso contrrio, se neste momento se pudesse afirmar a natureza meramente infraconstitucional da matria tratada no mandamus, esta Corte que usurparia a competncia do Pretrio Excelso para decidir a natureza da causa originria,
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uma vez que previamente provocado a sobre ela decidir nos autos da referida reclamao (Rcl n. 15.117-AL) em trmite perante o eg. Supremo Tribunal Federal. Em suma, afirmar a natureza infraconstitucional seria o mesmo que negar a existncia de questo constitucional e, portanto, sobrepor-se ao juzo que compete exclusivamente Suprema Corte. Ante o exposto, nego seguimento presente reclamao, nos termos do art. 38, da Lei n. 8.038/1990. P. e I.
Nas razes do presente agravo, Arnaldo Fontan Silva alega que optou por desistir da reclamao apresentada no eg. Supremo Tribunal Federal, para evitar que uma deciso proferida por magistrado absolutamente incompetente produza efeitos no tempo, efeitos esses que representam dano irreparvel ao reclamante (fl. 86). Sustenta ser a matria discutida no mandado de segurana, em trmite no eg. Tribunal de Justia do Estado de Alagoas, de cunho infraconstitucional, tendo em vista que a deciso reclamada se limitou a interpretar a legislao municipal apresentada como fundamento para o pedido (fl. 86). Segue afirmando que quem dispe sobre o nmero de vereadores de um determinado municpio a sua Lei Orgnica, sendo certo que a Constituio Federal traz apenas uma limitao que deve ser seguida, no expressamente fixando a quantidade de cadeiras (fl. 86). Aduz que a matria de fundo dessa demanda, abordada perante as instncias ordinrias, diz respeito interpretao da Lei Orgnica do Municpio de Macei, relativa ao aumento do nmero de cadeiras na Cmara Municipal, a revelar a ausncia de envergadura constitucional que justifique a atuao do e. STF no presente contexto (fl. 89). Requer, ao final, a reconsiderao da deciso agravada a fim de que se conceda a liminar inicialmente pleiteada, para o fim de suspender, em carter preventivo e at o julgamento final do feito, a deciso proferida pelo Presidente do TJAL (fl. 91). Por manter a deciso agravada, submeto o feito c. Corte Especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O inconformismo no procede.
De acordo com o texto constitucional (art. 105, inciso I, alnea f), compete ao col. Superior Tribunal de Justia julgar a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises. No mesmo sentido, dispe o art. 187 do Regimento Interno desta eg. Corte Superior, abaixo transcrito: Art. 187. Para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decises, caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico. Pargrafo nico. A reclamao, dirigida ao Presidente do Tribunal e instruda com prova documental, ser autuada e distribuda ao relator da causa principal, sempre que possvel. In casu, pretende o agravante, sob a alegao de preservar a competncia do eg. Superior Tribunal de Justia, a suspenso do decisum proferido pelo em. Presidente do eg. Tribunal de Justia do Estado de Alagoas, nos autos de pedido de Suspenso de Segurana formulado pelo Ministrio Pblico local. A tese do agravante de que o Presidente do eg. Tribunal de origem no poderia ter decidido pedido de suspenso formulado contra deciso proferida por Desembargador integrante do mesmo Tribunal. Ocorre que, a depender da matria tratada no mandado de segurana, a competncia, em tese usurpada, pode ser tanto desta Corte como do Supremo Tribunal Federal. E, como assinalei na deciso ora agravada, ao que tudo indica, h questo constitucional em discusso no mandado de segurana, circunstncia que, ao mesmo tempo que atrai a competncia do Supremo Tribunal Federal, afasta a desta Corte. Isso porque, conforme j sublinhado, havendo matria constitucional em debate na ao principal, o pedido de suspenso que eventualmente venha a ser aviado, dever ser manejado perante a Suprema Corte. V-se, a propsito, que a deciso proferida no mandado de segurana fundou-se na interpretao do art. 29, inciso IV, da Constituio Federal (fl. 21). Alm disso, cumpre destacar, por necessrio, precedente emblemtico, oriundo da Suprema Corte, em sede de recurso extraordinrio, que tratou exatamente da composio de Cmara Legislativa, a evidenciar a natureza constitucional da matria tratada no mandamus:
Recurso extraordinrio. Municpios. Cmara de vereadores. Composio. Autonomia municipal. Limites constitucionais. Nmero de vereadores
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proporcional populao. CF, artigo 29, IV. Aplicao de critrio aritmtico rgido. Invocao dos princpios da isonomia e da razoabilidade. Incompatibilidade entre a populao e o nmero de vereadores. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal. Efeitos para o futuro. Situao excepcional. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que o nmero de Vereadores seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29) tornar sem sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta de um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao que se confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2.600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido (RE n. 19.7917-SP, Pleno, Rel. Min. Maurcio Correa, DJ de 7.5.2004).
Desse modo, conforme j enfatizado, se julgada a presente reclamao por esta Corte, a sim, configurar-se-ia usurpao de competncia, aparentemente,
pertencente ao Pretrio Excelso. Por tal razo, inexiste a alegada afronta competncia destinada a este eg. Tribunal Superior. Ademais, no houve no caso vertente manifestao expressa da Suprema Corte no sentido de que ela no seria competente, pois ainda que sinalizada a possibilidade da matria no ser constitucional, o pedido liminar foi apreciado. Alm disso, nada altera, o pedido de desistncia formulado nos autos da reclamao l ajuizada, eis que remanesce o mesmo cenrio: a probabilidade de existncia de matria constitucional tratada na ao principal parece indicar a competncia do Supremo Tribunal Federal. Assim, somente com a manifestao peremptria da Suprema Corte, afastando sua competncia, sero abertas as portas deste Tribunal. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA N. 1.681-SP (2012/0237482-7) Relator: Ministro Presidente do STJ Agravante: Buffet Grecia Antiga Ltda - ME Advogado: Fabio Lousada Gouvea Agravado: Companhia do Metropolitano de So Paulo Metr Advogado: Eduardo Hiroshi Iguti Requerido: Desembargador Relator do Agravo de Instrumento n. 2104059720128260000 do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
EMENTA Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena. Grave leso ordem e economia pblicas. Existncia. Pedido de suspenso deferido. Agravo regimental do particular desprovido. I - Consoante a legislao de regncia (v.g. Lei n. 8.437/1992 e n. 12.016/2009) e a jurisprudncia deste Superior Tribunal e do c.
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Pretrio Excelso, somente ser cabvel o pedido de suspenso quando a deciso proferida contra o Poder Pblico puder provocar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. II - Na hiptese, causa leso ordem e economia pblicas a deciso que impede, em ao de desapropriao de imvel por utilidade pblica, a imisso provisria na posse pelo ente expropriante, em virtude da ausncia de indenizao prvia referente ao fundo de comrcio, pois tal deciso paralisa obra de suma importncia para a cidade de So Paulo-SP, qual seja, a expanso de seu sistema metrovirio. III - A indenizao pelo fundo de comrcio, apesar de devida, no pode obstar a imisso provisria da posse pelo ente expropriante, cujos requisitos so a declarao de urgncia e o depsito do valor estabelecido conforme o art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/1941. Agravo regimental desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Nancy Andrighi, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Sidnei Beneti, Jorge Mussi, Raul Arajo e Sebastio Reis Jnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha e Napoleo Nunes Maia Filho. Licenciado o Sr. Ministro Gilson Dipp, sendo substitudo pelo Sr. Ministro Jorge Mussi. Convocados os Srs. Ministros Raul Arajo e Sebastio Reis Jnior. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon. Braslia (DF), 17 de dezembro de 2012 (data do julgamento). Ministra Eliana Calmon, Presidente Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 1.2.2013 RSTJ, a. 25, (232): 17-43, outubro/dezembro 2013 27
RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto por Buffet Grcia Antiga Ltda, em face de deciso proferida por esta Presidncia s fls. 325-329, que deferiu o pedido de suspenso formulado pla Companhia do Metropolitano de So Paulo - Metro, sob os seguintes termos:
Trata-se de pedido de suspenso de liminar e de sentena formulado por Companhia do Metropolitano de So Paulo - Metr, em face de r. deciso proferida pelo em. Desembargador Carlos Malheiros, do eg. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento n. 0210405-97.2012.8.26.0000. Depreende-se dos autos que a ora interessada, Buffet Grecia Antiga Ltda ME, ajuizou, na origem, ao de indenizao em desfavor da ora requerente, por discordar do valor de avaliao de seu imvel, objeto de desapropriao, anteriormente declarado como de utilidade pblica para fins de expanso do sistema metrovirio da cidade de So Paulo. O D. Juzo da 3 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de So Paulo proferiu a seguinte deciso: 2. Fls. 173-182: tendo em vista que a expropriante, requerida nesta demanda, assume os custos com o transporte dos bens de titularidade da autora para o local em que se instalar, a avaliao prvia determinada a fls. 77, que tinha como nico quesito o valor deste transporte, perde seu objeto. Em assim sendo, defiro a expedio de mandado de imisso na posse do imvel expropriado, devendo a requerida, no ato da imisso, responsabilizar-se pela remoo do acervo fsico da autora (mobilirio e equipamentos) para local por ela (autora) indicado. 3. esclareo, novamente, que a imisso na posse pela expropriante no impede que se promova, aps a consumao do ato, a valorao do fundo de comrcio discutido nesta demanda, motivo por que nenhum bice existe ao cumprimento da imisso. (fl. 03) Irresignada, interps a ora interessada recurso de agravo de instrumento, o qual foi recebido no efeito suspensivo, impedindo-se a imisso provisria na posse do imvel pela expropriante, ora requerente, tendo em vista a ausncia de avaliao prvia do fundo de comrcio do imvel objeto de desapropriao para expanso do metr da cidade de So Paulo. Veja-se, oportunamente, o seguinte excerto da r. deciso vergastada: Vistos. 1) A agravante requer a reconsiderao da deciso de fls. 247. Alega que h acrdo proferido por esta Egrgia 3 Cmara de Direito Pblico, referente ao Agravo de Instrumento n. 0000450-26.2012.8.26.0000, interposto pelo ora agravado, contra deciso proferida a fls. 104 dos autos principais, que determinou a suspenso da imisso na posse at oportuna avaliao provisria do fundo de
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comrcio, e depsito judicial da quantia apurada. Referido agravo foi julgado improvido, mantendo-se a deciso agravada em seus exatos termos. [...] Por tais razes, reconsidero a deciso de fls. 247, e o fao para suspender os efeitos da deciso recorrida, bem como a realizao da imisso na posse, at que sejam cumpridas as providncias determinadas na deciso de fls. 104 dos autos principais. (fl. 307) Sobre a obra de expanso do metr em questo, alega a requerente que Na Linha 5 - Lils (pertinente ao imvel em que se pretende a imediata imisso), em operao com 8,4 km de extenso, com as obras de expanso e modernizao, sero construdos mais 11,5 km, permitindo a interligao com a rede metroviria [...] (fl. 05), que O trecho encontra-se nesse momento em fase final de demolio dos 224 imveis j desapropriados (fl. 05), e que a imisso na posse de referido imvel j se encontra muito atrasada. (fl. 05) Afirma, no caso, que a obra somente se iniciar na rea ora em comento quando houver a imisso na posse, pois, sem isso, no ser possvel desviar o virio e, consequentemente, no ser possvel abrir a vala, escavar os poos, construir o viaduto e a estao de metr. (fl. 06) Sustenta, ainda, que o atraso na obra pode resultar em desequilbrio econmico financeiro do contrato com a empresa responsvel pela execuo da obra, por fora dos custos indiretos inerentes paralisao do trecho em comento. (fl. 09) Argumenta, ademais, quanto ao mrito da questo, que uma vez atendidos os requisitos para imisso provisria na posse, quais sejam, alegao de urgncia e depsito prvio, no compete ao Ilustre Desembargador impor mais um: a apurao do fundo de comrcio da atividade empresarial [...] (fl. 12), concluindo no sentido de que em sendo a prova eminentemente contbil, seria totalmente dispensvel obstar a imisso na posse pelo Poder Expropriante. (fl. 14). Postula, ao final, pelo reconhecimento da regularidade dos atos praticados [...], a reforar o argumento de que h necessidade imperiosa de sobrestarem-se os efeitos da deciso ora impugnada, que est causando dano inquestionvel economia e ao interesse pblicos. (fl. 16) Requer, desta forma, a suspenso da r. deciso acima colacionada. o relatrio. Decido. A Lei n. 8.437/1992 estabelece que compete ao em. Presidente do e. Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. Contudo, mais que a mera alegao da ocorrncia de cada
uma dessas situaes, necessria a efetiva comprovao do dano apontado (v.g. AgRg na SLS n. 1.100-PR, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 4.3.2010). Verifica-se, na hiptese, que o que se busca com o presente pedido a suspenso da r. deciso recorrida, a fim de possibilitar requerente a imisso na posse do imvel objeto de desapropriao para expanso do sistema metrovirio da cidade de So Paulo-SP. Assiste razo requerente, pois est suficientemente demonstrado o risco de grave leso economia e ordem pblicas. Isto porque pode-se depreender dos autos, inequivocamente, quanto obra de extenso do metr da cidade de So Paulo-SP, que a r. deciso atacada privilegia o interesse privado em detrimento do pblico. Ademais, tenho que o r. decisum reprochado, alm de prejudicar a populao, resulta em desequilbrio econmicofinanceiro do contrato firmado com a empresa responsvel pelo servio. Mister asseverar que no se est aqui a negar o direito de indenizao do particular decorrente da desapropriao por utilidade pblica do imvel, notadamente no que concerne indenizao pelo fundo de comrcio. Quanto ao tema, alis, cumpre inclusive ressaltar que firme na jurisprudncia desta Corte no sentido de que deve ser includo na indenizao por desapropriao o valor do fundo de comrcio (v.g. REsp n. 1.076.124-RJ, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2009). Entretanto, entendo que tal discusso deve possuir guarida em ao prpria para tal fim, onde ser possvel uma cognio exauriente dos procedimentos necessrios apurao dos valores devidos referentes desapropriao. Desta forma, a r. deciso que agora se pretende suspender causa prejuzo ordem e economia pblicas, na medida em que, a uma, impede a continuao de obra de suma importncia para melhoria do transporte pblico da cidade de So Paulo, prejudicando milhares de cidados que sero beneficiados pelo empreendimento, e a duas, causa prejuzos aos cofres pblicos inerentes ao desequilbrio econmico-financeiro do contrato. Acerca do tema, veja-se, oportunamente, o seguinte precedente da c. Corte Especial: Pedido de suspenso de liminar e de sentena. Imisso na posse de rea declarada de utilidade pblica para fins de desapropriao. Leso economia pblica. Causa leso economia pblica a deciso que impede a imisso do Estado do Cear na posse de rea destinada expanso de complexo industrial-porturio, que abrigar refinaria de petrleo, privando o Estado dos investimentos decorrentes das obras e dos tributos a serem arrecadados das empresas que ali se instalarem. Agravo regimental no provido (AgRg na SLS n. 1.296-CE, Corte Especial, DJe de 11.3.2011).
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Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a r. deciso proferida pelo eg. Tribunal a quo nos autos do Agravo de Instrumento n. 0210405-97.2012.8.26.0000. P. e I.
Em suas razes, alega o agravante que, para obter xito no pedido de suspenso de liminar, no suficiente a simples afirmao de que a deciso do Tribunal a quo pode causar grave leso aos bens jurdicos listados no art. 4 da Lei n. 4.348/1964. Cabe nesse sentido ao Metr comprovar, de forma inequvoca, que o cumprimento imediato da liminar atacada provocaria srio prejuzo ordem, sade, segurana ou economia pblica, o que no ocorreu no caso em tela (fl. 351). Afirma que no h como pressupor e nem elementos nos autos para concluir-se que este nico imvel de titularidade da ora Agravante esteja obstando o incio das obras pelo Agravado (fl. 358). Refora que, caso persista a suspenso concedida, haver clara contrariedade a jurisprudncia desta C. Corte no sentido de incluir na desapropriao o fundo de comrcio, eis que abarcado pelo primado da justa e prvia indenizao (fl. 360). Aduz, ainda, que O no pagamento do valor do fundo de comrcio pressupe indenizao injusta, negando a pronta reparao ao dano ou prejuzo sofrido quer pelo locatrio ou proprietrio do imvel. Retirar-lhes a possibilidade de exercerem o comrcio no local em que se estabeleceram h muitos anos trazer-lhes indiscutvel perda a que no pode ficar insensvel o Estado (fl. 367). Conclui que o Judicirio no pode mais conceber que os comerciantes sejam assim tratados, pois exercem funo social de muito maior relevo que a propriedade imvel. Esta, s vezes, usada para especulao e para acrescer rendimentos individuais quando alugada. J o negcio comercial, s se constri com o esforo perene de indivduo ou grupo, para impostos mais elevados e traduz-se na mola mestre da economia. (fl. 368), sustentando, tambm, que em virtude da desapropriao, tem perdido clientela, havendo, inclusive, demisso de funcionrios. Requer, ao final, o indeferimento da medida intentada pelo ora agravado. Por manter a deciso agravada, submeto o feito eg. Corte Especial. o relatrio.
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RSTJ, a. 25, (232): 17-43, outubro/dezembro 2013
VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O agravo regimental no merece prosperar. Verifico, do teor das razes recursais ora apresentadas, que o recorrente no trouxe argumentos suficientes para a modificao da deciso ora atacada, que deve ser mantida por seus prprios fundamentos. Inicialmente, alega o agravante a ausncia, no caso, de comprovao inequvoca, pelo ora agravado, de que o cumprimento imediato da liminar atacada provocaria srio prejuzo ordem, sade, segurana ou economia pblica. Contudo, como restou consignado na deciso agora agravada, est suficientemente demonstrado o risco de grave leso economia e ordem pblicas. Isto porque pode-se depreender dos autos, quanto obra de extenso do metr, que a r. deciso objeto do presente pedido de suspenso claramente privilegia o interesse privado em detrimento do pblico. Ademais, entendo o r. decisum reprochado, alm de prejudicar a populao, atrasando obra de suma importncia para a melhoria do transporte pblico e consequentemente da situao catica em que se encontra o trfego da cidade de So Paulo-SP, resultaria em desequilbrio econmico-financeiro do contrato firmado com a empresa responsvel pelo servio, em virtude dos custos inerentes ao atraso na execuo da obra, gerando, consequentemente, prejuzos aos cofres pblicos. De outro plano, cumpre asseverar que, como frisei na deciso ora agravada, no se est aqui a negar o direito de indenizao do particular decorrente da desapropriao por utilidade pblica do imvel, no que concerne indenizao pelo fundo de comrcio. Ressaltei, inclusive, a existncia de jurisprudncia pacificada desta eg. Corte no sentido de que deve ser includo na indenizao por desapropriao o valor do fundo de comrcio. Veja-se:
Administrativo. Desapropriao. Indenizao. Fundo de comrcio. Possibilidade. Juros compensatrios. Percentual. Necessidade de observncia da vigncia da MP n. 1.577/1997. Juros moratrios. Termo inicial. Art. 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/1941. Aplicao imediata s aes em curso. 1. firme na jurisprudncia desta Corte a orientao de que deve ser includo na indenizao por desapropriao o valor do fundo de comrcio. Precedentes.
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2. A Primeira Seo pacificou o entendimento de que a limitao dos juros compensatrios em 6% ao ano, prevista no art. 15-A do Decreto-Lei n. 3.365/1941, deve ser aplicada apenas no perodo entre a inovao legislativa promovida pela Medida Provisria n. 1.577/1997 (11.6.1997), e sua suspenso pelo Supremo Tribunal Federal, em virtude da medida liminar proferida na ADI n. 2.332-DF (13.9.2001). 3. Ocorrida a imisso na posse do imvel desapropriado em 10.4.2002, so devidos juros compensatrios no percentual de 12% (doze por cento) ao ano. 4. Consoante entendimento pacfico da Primeira Seo, a norma constante do art. 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/1941, que determina a incidncia dos juros de mora somente a partir de 1 de janeiro do exerccio financeiro seguinte quele em que o pagamento deveria ser efetuado, tem aplicao imediata s desapropriaes em curso no momento em que editada a MP n. 1.577/1997. 5. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 1.076.124-RJ, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2009).
Entretanto, no obstante o reconhecido direito de indenizao decorrente de fundo de comrcio, tenho que tal discusso no pode obstar a imisso provisria na posse pelo ente expropriante, como quer ver reconhecida a agravante, j que, conforme o disposto no art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imit-lo provisoriamente na posse dos bens;. Assim sendo, a discusso sobre a indenizao e seus valores deve ocorrer em seara prpria para tal finalidade, possibilitando precisa apurao e garantindo-se a justa e prvia indenizao. Importante frisar, quanto prvia e justa indenizao, o magistrio de Jos dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 23 edio, no seguinte sentido:
Indenizao prvia significa que deve ser ultimada antes da consumao da transferncia do bem. Todavia, o advrbio antes tem o sentido de uma verdadeira frao de segundo. Na prtica, o pagamento da indenizao e a transferncia do bem se do, como vimos, no mesmo momento. S por mera questo de causa e efeito se pode dizer que aquele se operou antes desta. De qualquer forma, deve entender-se o requisito como significado que no se poder considerar transferida a propriedade antes de ser paga a indenizao (fls. 925-926).
Sobre o tema, ainda, o seguinte precedente do c. Pretrio Excelso:
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Ementa: - 1. Preliminar de prejudicialidade rejeitada, ante a diversidade dos procedimentos respectivos e da modalidade de execuo, entre a imisso provisoria na posse (a que se refere o mandado de segurana ora em grau de recurso extraordinrio) e o julgamento definitivo da ao expropriatoria. 2. Subsiste, no regime da Constituio Federal de 1988 (art. 5, XXIV), a jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal sob a egide das Cartas anteriores, ao assentar que s a perda da propriedade, no final da ao de desapropriao - e no a imisso provisoria na posse do imvel - esta compreendida na garantia da justa e previa indenizao. (RE n. 195.586-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 26.4.1996)
Assim, pode-se perceber que o instituto da imisso provisria na posse no depende de prvia e justa indenizao, que se dar apenas ao final do processo de desapropriao, mas apenas, como dito, da declarao de urgncia e do depsito prvio nos termos do Decreto-Lei n. 3.365/1941. Por ltimo, argumenta o agravante a impossibilidade de deferimento do pedido de suspenso, uma vez que a r. deciso atacada pelo incidente apenas deu cumprimento a aresto anteriormente proferido pelo eg. Tribunal a quo, o qual consignou que a imisso na posse ficou condicionada a indenizao do fundo de comrcio (fl. 374). Afirma, neste sentido, que a deciso pertinente ao Agravo anterior j transitou em julgado, portanto, afigura-se insuscetvel, em sede de suspenso de liminar e de sentena, alterar a coisa julgada (fl. 374). Contudo, no ponto, verifico que melhor sorte no socorre o agravante. que, segundo de depreende da r. deciso proferida pelo d. Juzo da 3 Vara de Fazenda Pblica da Comarca de So Paulo, a avaliao prvia do fundo de comrcio tinha como nico quesito os custos de transporte de mobilirios e equipamentos (fl. 113). No entanto, como a ora agravada assumiu os custos decorrentes do referido transporte, a avaliao prvia determinada a fls. 77, que tinha como nico quesito o valor desse transporte, perde seu objeto (fl. 225). Desta forma, entendo que no h descumprimento do decidido anteriormente pelo eg. Tribunal a quo, uma vez que, de maneira superveniente, perdeu-se o objeto daquela deciso. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.
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MANDADO DE SEGURANA N. 18.514-DF (2012/0098820-5) Relator: Ministro Sidnei Beneti Impetrante: Angela Maria Guedes Pinto Advogado: Anthony Gonalves e outro(s) Impetrado: Ministro Relator da Reclamao n. 7.840 do Superior Tribunal de Justia
EMENTA Mandado de segurana. Impugnao de deciso judicial. Requisitos: inexistncia de recurso judicial cabvel e ilegalidade patente ou teratologia. Deciso monocrtica que nega conhecimento a agravo regimental. Recurso interposto contra deciso irrecorrvel assim reconhecida na Resoluo-STJ n. 12/2009. Ausncia de teratologia. 1.- Para que seja admissvel mandado de segurana contra ato judicial, exige-se, alm de inexistncia de recurso apto a combat-lo (Smula n. 267-STF), que o decisum impugnado seja manifestamente ilegal ou teratolgico. Precedentes. 2.- Nos termos do artigo 6 da Resoluo-STJ n. 12/2009, irrecorrvel a deciso do Relator havida na reclamao ajuizada contra deciso de Turma Recursal dos Juizados Especiais. Trata-se de regra especfica que se sobrepe ao artigo 258 do RISTJ que prev o cabimento de agravo regimental contra deciso do relator. 3.- Assim, no se revela teratolgica a negativa de conhecimento do Agravo Regimental interposto contra deciso monocrtica havida no julgamento da Reclamao de que trata a Resoluo n. 12/2009, mesmo que essa negativa se apresente em uma deciso monocrtica. 4.- Afirmar que julgamento monocrtico do agravo regimental, nesses casos, representaria usurpao da competncia do rgo colegiado seria emprestar aparncia de regularidade a um recurso que no deve existir. 5.- Denegada a ordem.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Gilson Dipp, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Joo Otvio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ari Pargendler, Francisco Falco, Laurita Vaz, Herman Benjamin e Napoleo Nunes Maia Filho. Convocado o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Braslia (DF), 5 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 25.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Angela Maria Guedes Pinto impetra mandado de segurana contra deciso do E. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva que decidiu monocraticamente Agravo Regimental interposto na Reclamao n. 7.840-RJ e, bem assim, os embargos de declarao que se seguiram. 2.- Trata-se, na origem, de uma ao ordinria proposta por Angela Maria Guedes Pinto contra Elvas Empreendimentos Imobilirios Ltda, Di Carmen Empreendimentos Imobilirios Ltda e Patrimovel Consultoria Imobiliria S.A. visando restituio de valores pagos para a aquisio de imvel ttulo de sinal que teria sido lanado como comisso de corretagem (fls. 19-25). 3.- A ao, proposta pelo rito sumarssimo, foi distribuda ao Terceiro Juizado Especial Cvel da Comarca de Niteri, e teve o seu pedido julgado improcedente por sentena (fls. 47-48). 4.- O recurso inominado (fls. 51-60), dirigido ao Conselho Recursal dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio de Janeiro, tambm foi julgado improcedente (fls. 80).
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5.- A Autora ajuizou, ento, com fundamento na Resoluo-STJ n. 12/2009, uma Reclamao perante esta Corte Superior, a qual foi distribuda ao E. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Reclamao n. 7.840-RJ), alegado dissdio jurisprudencial em relao a julgados desta Corte Superior e tambm do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. 6.- Essa Reclamao foi decidida monocraticamante pelo E. Relator, em 13.2.2012, nos seguintes termos (fls. 82-84):
Trata-se de reclamao, amparada na Resoluo n. 12-STJ, proposta por Angela Maria Guedes Pinto contra acrdo proferido pela Terceira Turma do Conselho Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Estado do Rio de Janeiro, assim sumulado: Acordam os Juzes que integram a Turma Recursal dos JECs, por unanimidade, em conhecer do recurso e, por maioria, negar-lhe provimento para manter a sentena por seus prprios fundamentos, na forma prevista no art. 46 da Lei de Regncia, no reconhecendo qualquer violao de princpios jurdico-constitucionais de garantia e destacando que as questes aduzidas no recurso foram debatidas oralmente pelos integrantes do colegiado, com a percucincia necessria, no sendo transcritas as concluses em homenagem aos princpios informativos previstos no art. 2 da Lei n. 9.099/1995, condenando-se o recorrente nas custas e honorrios de 10% do valor da causa, valendo esta smula como acrdo. Vencido o Exmo. Juiz Tiago Mascarenhas que dava provimento ao recurso para condenar os rus a devolverem em dobro a quantia cobrada a ttulo de comisso de corretagem imobiliria (e-STJ fl. 83). Aduz a reclamante, em sntese, que o acrdo impugnado diverge da jurisprudncia desta Corte Superior e do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios consolidada no sentido da ilicitude da transferncia do nus do empreendimento (comisso de corretagem imobiliria) ao consumidor sem a sua aquiescncia. o relatrio. Decido. A irresignao no merece prosperar. De incio, registre-se que a reclamao ajuizada perante esta Corte, com fulcro no art. 1, da Resoluo STJ n. 12/2009, instrumento reservado a hipteses extremas, tendo como pressuposto de admissibilidade ofensa frontal jurisprudncia consolidada no mbito do Superior Tribunal de Justia, no bastando, para fins de configurao da divergncia, a existncia de precedentes contrrios deciso da Turma Recursal dos Juizados especiais.
A propsito: Reclamao. Resoluo n. 12/2009-STJ. Divergncia entre Turma Recursal e a jurisprudncia desta Corte. Dano moral. Quantum indenizatrio. 1.- A expresso jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia constante no art. 1 da Resoluo n. 12/2009-STJ, deve ser interpretada em sentido estrito, admitindo-se como tal, apenas o entendimento reiterado e sedimentado no mbito desta Egrgia Corte, no que se refere aplicao da lei, ou seja, para a qual no haja a necessidade do reexame dos fatos ou das provas coligidas ao processo. 2.- Para a verificao da razoabilidade do quantum indenizatrio, necessrio avaliar a extenso do dano, sua repercusso na esfera moral dos Autores, a capacidade econmica das partes, entre outros fatores considerados no Acrdo recorrido, isto , situaes peculiares de cada demanda. 3.- No o caso de cabimento da Reclamao, instrumento reservado a hipteses extremas, em que se patenteie frontal ofensa a julgados deste Tribunal, cuja soluo decorra da aplicao da lei federal e no da melhor ou pior interpretao que se possa dar aos fatos da causa. 4.- Agravo Regimental improvido. (AgRg na Rcl n. 4.260-SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seo, julgado em 8.9.2010, DJe 15.9.2010). Nesse passo, a Segunda Seo desta Corte, no julgamento das Reclamaes n. 6.721-MT e n. 3.812-ES, na sesso do dia 9 de novembro de 2011, em deliberao quanto admissibilidade da Reclamao disciplinada pela Resoluo n. 12, firmou posicionamento no sentido de que a expresso jurisprudncia consolidada entende-se apenas por: (i) precedentes exarados no julgamento de recursos especiais em controvrsias repetitivas (art. 543-C do CPC) ou (ii) enunciados de Smula da jurisprudncia desta Corte. No se admite, com isso, a propositura de reclamaes com base apenas em precedentes oriundos do julgamento de recursos especiais. No caso dos autos, a matria no est disciplinada em enunciado de Smula deste Tribunal, tampouco h indicao, na petio inicial, de julgamento acerca do tema submetido ao regime dos recursos repetitivos. Alm disso, no se evidencia hiptese de teratologia que justifique a relativizao desses critrios. Ante o exposto, indefiro de plano a reclamao (artigos 34, inciso XVIII, do RISTJ e 1, 2, da Resoluo n. 12-STJ). Publique-se. Intimem-se. Arquive-se. Braslia-DF, 13 de fevereiro de 2012.
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7.- Contra essa deciso monocrtica foi interposto Agravo Regimental (fls. 86-89) que, todavia, no foi levado a julgamento pelo rgo colegiado em princpio competente para tanto, mas decidido monocraticamente pelo prprio Relator, em deciso exarada nos seguintes termos (fls. 90-91):
Trata-se de agravo regimental interposto contra a deciso de fls. 92-94 (e-STJ), que indeferiu de plano o processamento da Reclamao, amparada na Resoluo STJ n. 12/2009, firme em que No caso dos autos, a matria no est disciplinada em enunciado de Smula deste Tribunal, tampouco h indicao, na petio inicial, de julgamento acerca do tema submetido ao regime dos recursos repetitivos. o relatrio. Decido. A pretenso recursal no merece prosperar. Nos termos no artigo 6 da Resoluo STJ n. 12/2009, so irrecorrveis as decises proferidas pelo relator, em sede de reclamao destinada a dirimir divergncia entre acrdo prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nesse sentido: AgRg na Reclamao n. 5.953-DF, Relator Ministro Sidnei Beneti, julgado em 16.6.2011; AgRg na Reclamao n. 5.795-BA, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, julgado em 28.6.2011; AgRg na Reclamao n. 5.593-MG, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 1.7.2011 e AgRg na Reclamao n. 5.743-GO, Relator Ministro Sidnei Beneti, DJe de 2.6.2011, este ltimo, assim ementado: Agravo regimental. Resoluo n. 12/2009 do STJ. Decises do relator proferidas em reclamao. Irrecorribilidade. Precedentes. Deciso agravada mantida. Improvimento. I. Conforme determina o art. 6 da Resoluo n. 12/2009 desta Corte, as decises do relator proferidas nas reclamaes destinadas a dirimir divergncia entre acrdo prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudncia desta Corte Superior so irrecorrveis (AgRg na Rcl n. 4.753RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 21.10.2010 e RCDESP na Rcl n. 4.223-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 3.8.2010). II. O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Agravo Regimental improvido. Ademais, de ser reiterado o fundamento de que, ao apreciar as Reclamaes n. 3.812-ES e n. 6.721-MT, em 9.11.2011, a Segunda Seo deliberou que a
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expresso jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, contida no art. 1 da Resoluo n. 12/2009, deve ser entendida como a veiculada to somente nos precedentes surgidos no julgamento de recursos especiais em controvrsias repetitivas (art. 543-C do CPC) ou por smulas da Corte. Ante o exposto, no conheo do presente agravo regimental. Publique-se. Intimem-se. Braslia-DF, 15 de maro de 2012.
8.- Contra essa deciso foi interposto novo Agravo Regimental, tambm rejeitado monocraticamente, pelos mesmos fundamentos (fls. 96-97). 9.- Os Embargos de Declarao que se seguiram foram rejeitados igualmente por deciso monocrtica (fls. 100-102). 10.- No presente mandado de segurana a Impetrante sustenta, em sntese, que o ato impugnado est revestido de ilegalidade, pois impediu que o Agravo Regimental fosse analisado por rgo colegiado competente, juiz natural da questo. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 11.- A irresignao no merece prosperar. 12.- Na linha dos precedentes desta Corte, para que seja admissvel mandado de segurana contra ato judicial, exige-se, alm de ausncia de recurso apto a combat-lo (Smula n. 267-STF No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio) que o decisum impugnado seja manifestamente ilegal ou teratolgico. Nesse sentido: AgRg no MS n. 18.404-DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 5.9.2012, DJe 18.9.2012; AgRg no MS n. 17.942RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, Segunda Seo, julgado em 27.6.2012, DJe 1.8.2012; RMS n. 38.721-RS, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11.12.2012, DJe 18.12.2012; RMS n. 38.833-MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.9.2012, DJe 25.9.2012; RMS n. 10.209-SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Terceira Turma, julgado em 8.5.2012, DJe 16.5.2012; AgRg no RMS n. 37.436-SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 22.5.2012, DJe 29.5.2012.
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13.- No caso dos autos, a opo da autoridade Coatora, o E. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, de negar conhecimento ao Agravo Regimental interposto na Reclamao n. 7.840-RJ por meio de deciso monocrtica no se revela, teratolgica. 14.- A negativa de conhecimento destacada encontra previso expressa no artigo 6 da Resoluo n. 12/2009. Trata-se de regra especfica que se sobrepe regra genrica do artigo 258 do RISTJ, que prev o cabimento de agravo regimental contra deciso do relator. A respeito da irrecorribilidade desse tipo de deciso j h precedentes desta Corte Superior:
Agravo regimental. Reclamao. Resoluo n. 12-STJ. Deciso do relator. Irrecorribilidade. Art. 6. Dissdio jurisprudencial no demonstrado. 1. O art. 6 da Resoluo n. 12/2009 desta Corte taxativo ao dispor que as decises do relator proferidas nas reclamaes destinadas a dirimir divergncia entre acrdo prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudncia desta Corte Superior so irrecorrveis. 2. De qualquer forma, no se encontra presente o pressuposto de admissibilidade contido no art. 1 da Resoluo n. 12 do STJ, consubstanciado na comprovao de divergncia do ato atacado com a jurisprudncia consolidada desta Corte. (AgRg na Rcl n. 6.489-CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seo, julgado em 13.6.2012, DJe 21.6.2012) Agravo regimental na reclamao. Resoluo n. 12/2009 do STJ. Art. 6. Irrecorribilidade da deciso agravada. Ausncia de similitude ftica entre os julgados. Impossibilidade de reexame de aspectos fticos. No cabimento. 1. Dispe o art. 6 da Resoluo n. 12/2009 do STJ: As decises proferidas pelo relator so irrecorrveis. Entendimento pacfico da Segunda Seo. 2. A ausncia de similitude ftica entre o acrdo impugnado e os paradigmas colacionados impede o exame da reclamao manejada nos moldes da Resoluo n. 12/2009 do STJ. (AgRg na Rcl n. 6.580-RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seo, julgado em 9.11.2011, DJe 24.11.2011)
15.- O fato de essa negativa de conhecimento ter vindo a lume por meio de uma deciso monocrtica e no por uma deciso colegiada, como ocorrido nos precedentes destacados, no configura ilegalidade patente ou teratologia. A rigor tal circunstncia no configura nem mesmo inverso procedimental.
Com efeito, no possvel sustentar que o Agravo Regimental, nesses casos, deveria ser levado a julgamento pelo rgo colegiado em princpio competente para apreciar esse tipo de recurso, porque, repita-se, a deciso do relator que aprecia a reclamao impassvel de recurso (artigo 6, da Resoluo-STJ n. 12/2009). Admitir que existe um rgo colegiado competente para apreciar o agravo regimental nesses casos emprestar aparncia de regularidade a um recurso que no no deve existir. Perceba-se que h uma contradio em termos quando se afirma que a deciso do Relator, nesse tipo de situao, irrecorrvel e, ao mesmo tempo, que o agravo regimental interposto contra ela deve ser apreciado pelo rgo colegiado competente. Se a deciso irrecorrvel, no importa que a parte insatisfeita venha a atac-la por agravo regimental, recurso extraordinrio, recurso de revista, ou qualquer outra modalidade recursal, todas elas sero igualmente incabveis. E para o reconhecimento dessa circunstncia no ser necessrio remeter o recurso apreciao do rgo colegiado, do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior do Trabalho. Imagine-se que, em primeiro grau de jurisdio, o ru interponha recurso extraordinrio contra sentena de procedncia do pedido. Pergunta-se: o magistrado estar impedido de rejeitar liminarmente o recurso, negando-lhe conhecimento? Decerto que no. E se na justia comum estadual, a parte interpe recurso de revista contra acrdo do Tribunal de Justia, o relator estar obrigado a remeter esse recurso para que o TST se manifeste quanto ao seu descabimento? A resposta, mais uma vez, s pode ser negativa. Nesses dois exemplo, o que justifica a rejeio in limine do recurso a manifesta ausncia do primeiro pressuposto recursal: o cabimento. Essa mesma ausncia se faz sentir no caso dos autos, pois o artigo 6 da Resoluo STJ n. 12/2009 consigna expressamente que: As decises proferidas pelo relator so irrecorrveis. 16.- A Corte Especial j se posicionou nesse sentido, confira-se:
Processual Civil. Agravo em mandado de segurana. Ato judicial. Reclamao. Resoluo STJ n. 12/2009. Indeferimento. Deciso unipessoal. Irrecorribilidade. - Mandado de segurana impetrado contra deciso que no conheceu de agravo interposto nos autos de reclamao proposta contra acrdo proferido por Turma Recursal.
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- Ausncia de teratologia ou ilegalidade na deciso impugnada. - A jurisprudncia desta Corte assente no sentido de que no cabem recursos contra deciso unipessoal que indefira liminarmente reclamao ajuizada com base na Resoluo STJ n. 12/2009, ante a ausncia dos pressupostos de admissibilidade. - Agravo no provido. (AgRg no MS n. 18.443-DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 17.12.2012, DJe 1.2.2013).
17.- Dessa forma, afastada a teratologia da deciso, descabida sua impugnao por meio de mandado de segurana. 18.- Ante o exposto, denega-se a segurana.
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Primeira Seo
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 1.254.710-SE (2012/0211060-2) Relator: Ministro Ari Pargendler Embargante: Veculos e Mquinas Unio Ltda Advogado: Guilherme Mignone Gordo e outro(s) Embargado: Fazenda Nacional Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA Processo Civil. Mandado de segurana. Direito lquido e certo. O art. 1 da Lei n. 1.533, de 1951, a cujo teor o mandado de segurana proteger direito lquido e certo, no uma senha que abre as portas do recurso especial; o nico efeito dessa regra o de que o direito que dependa de dilao probatria est excludo do mbito do writ. H infrao a essa regra quando a sentena ou o acrdo deixam de conhecer do mandado de segurana porque o thema decidendum erroneamente identificado como questo de fato. Tributrio. Compensao. A compensao de crditos e dbitos em matria tributria supe quantificao dos respectivos valores, exigindo prova incompatvel com o rito do mandado de segurana; j a mera declarao de crditos e dbitos, identificados por suas espcies, podem ser compensados depende de juzo a respeito de questo eminentemente de direito, suscetvel de exame no writ sem necessidade de prova preconstituda. Se, como no caso, o reconhecimento do crdito supe a declarao de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 2.445 e do Decreto-Lei n. 2.449, a constituio do direito compensao tributria se d pela sentena proferida no mandado de segurana, sujeita a quantificao dos valores fiscalizao no procedimento do lanamento. Embargos de divergncia providos para que o tribunal a quo prossiga no julgamento da apelao.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer dos embargos e dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Srgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia (DF), 22 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 2.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: Os embargos de divergncia foram opostos contra o seguinte acrdo da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, relator o Ministro Herman Benjamim: Processual Civil e Tributrio. Mandado de segurana. Compensao de tributos. PIS. Cofins. CSLL. Recurso especial. Alnea c. No demonstrao da divergncia. Direito lquido e certo. Verificao. Reexame do conjunto fticoprobatrio. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 282-STF. 1. A divergncia jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicao da similitude ftico-jurdica entre eles. Indispensvel a transcrio de trechos do relatrio e do voto dos acrdos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analtico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretao legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, pargrafo nico, do CPC e art. 255 do RI-STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alnea c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal. 2. A jurisprudncia do STJ firme no sentido de que a apreciao da suposta violao do art. 1 da Lei n. 1.533/1951, com a consequente verificao
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Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
da existncia ou no de direito lquido e certo amparado por Mandado de Segurana, tem sido inadmitida em Recurso Especial, pois exige reexame de matria ftico-probatria, o que vedado ao Superior Tribunal de Justia, nos termos da sua Smula n. 7. 3. A alegao sobre ofensa ao art. 74 da Lei n. 9.430/1996 no foi analisada pelo acrdo recorrido. Dessa forma, no se observou o requisito indispensvel do prequestionamento em relao a essa questo. Incidncia, por analogia, da Smula n. 282-STF. 4. Agravo Regimental no provido. (e-stj, fl. 480). Opostos embargos de declarao, foram rejeitados (e-stj, fl. 512-513). As razes do recurso dizem que o acrdo embargado divergiu do que foi decidido pela Primeira Seo no julgamento do Recurso Especial n. 1.111.164, BA, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, assim ementado: Tributrio e Processual Civil. Mandado de segurana. Compensao tributria. Impetrao visando efeitos jurdicos prprios da efetiva realizao da compensao. Prova pr-constituda. Necessidade. 1. No que se refere a mandado de segurana sobre compensao tributria, a extenso do mbito probatrio est intimamente relacionada com os limites da pretenso nele deduzida. Tratando-se de impetrao que se limita, com base na Smula n. 213-STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juzo especfico sobre os elementos concretos da prpria compensao, a prova exigida a da condio de credora tributria (EREsp n. 116.183-SP, 1 Seo, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.4.1998). 2. Todavia, ser indispensvel prova pr-constituda especfica quando, declarao de compensabilidade, a impetrao agrega (a) pedido de juzo sobre os elementos da prpria compensao (v.g.: reconhecimento do indbito tributrio que serve de base para a operao de compensao, acrscimos de juros e correo monetria sobre ele incidente, inexistncia de prescrio do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realizao da compensao (v.g.: expedio de certido negativa, suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios contra os quais se opera a compensao). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovao dos elementos concretos da operao realizada ou que o impetrante pretende
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realizar. Precedentes da 1 Seo (EREsp n. 903.367-SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.9.2008) e das Turmas que a compem. 3. No caso em exame, foram deduzidas pretenses que supem a efetiva realizao da compensao (suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios abrangidos pela compensao, at o limite do crdito da impetrante e expedio de certides negativas), o que torna imprescindvel, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pr-constituio da prova dos recolhimentos indevidos. 4. Recurso especial provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008. (DJe de 25.5.2009). Os embargos de divergncia foram impugnados (e-stj, fl. 568-570). O Ministrio Pblico Federal, na pessoa da Subprocuradora-Geral Darcy Santana Vitobello, opinou pelo no conhecimento do recurso (e-stj, fl. 575577). VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. Diferentemente das instncias ordinrias, em que o trabalho do juiz consiste em identificar no litgio os fatos que o distinguem dos demais, para que tanto quanto possvel a lei seja aplicada sob um vis circunstanciado, na instncia especial o julgamento inspirado pela uniformizao. Os embargos de divergncia no Superior Tribunal de Justia constituem a ltima etapa da uniformizao jurisprudencial, e pressupem casos idnticos ou assemelhados tais como dimensionados no acrdo embargado e no acrdo indicado como paradigma. Em funo disso, o conhecimento dos embargos de divergncia est sujeito a duas regras: (a) a de que o acrdo impugnado e aquele indicado como paradigma discrepem a respeito do desate da mesma questo de direito, sendo indispensvel para esse efeito a identificao do que neles foi a razo de decidir; (b) a de que esse exame se d a partir da comparao de um e de outro acrdo, nada importando os erros ou acertos dos julgamentos anteriores (inclusive, portanto, os do julgamento do recurso especial), porque os embargos de divergncia no constituem uma instncia de releitura do processo.
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No mbito dos embargos de divergncia no se rejulga o recurso especial. O respectivo acrdo simplesmente confrontado com um ou mais julgados com a finalidade de harmonizar a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. 2. Os presentes embargos de divergncia atacam o acrdo embargado na parte em que deixou de conhecer do recurso especial, pela alnea a, por violao do art. 1 da Lei n. 1.533, de 1951. A esse respeito, o acrdo embargado assim decidiu: A jurisprudncia do STJ firme no sentido de que a apreciao da suposta violao do art. 1 da Lei n. 1.533/1951, com a consequente verificao da existncia ou no de direito lquido e certo amparado por Mandado de Segurana, tem sido inadmitida em Recurso Especial, pois exige reexame de matria ftico-probatria, o que vedado ao Superior Tribunal de Justia, nos termos da sua Smula n. 7 (e-stj, fl. 480). J para o acrdo indicado como paradigma: No que se refere a mandado de segurana sobre compensao tributria, a extenso do mbito probatrio est intimamente relacionada com os limites da pretenso nele deduzida. Tratando-se de impetrao que se limita, com base na Smula n. 213-STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juzo especfico sobre os elementos concretos da prpria compensao, a prova exigida a da condio de credora tributria (EREsp n. 116.183-SP, 1 Seo, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.4.1998). Salvo melhor juzo, uma orientao discrepa da outra. 3. O art. 1 da Lei n. 1.533, de 1951, a cujo teor o mandado de segurana proteger direito lquido e certo, no uma senha que abre as portas do recurso especial; o nico efeito dessa regra o de que o direito que dependa de dilao probatria est excludo do mbito do writ. H infrao a essa regra quando sentena ou acrdo deixam de conhecer do mandado de segurana, porque a questo complexa, ou porque o direito no translcido ou porque controvertido - e tambm o thema decidendum erroneamente identificado como questo de fato. Na lio de Celso Agrcola Barbi, o conceito de direito lquido e certo tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstncia de um determinado direito subjetivo realmente existir no lhe d a caracterizao de liquidez e certeza; esta s lhe atribuda se os
fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestvel, certa, no processo. E isto normalmente s se d quando a prova for documental, pois esta adequada a uma demonstrao imediata e segura dos fatos (Do Mandado de Segurana, Forense, Rio de Janeiro, 1976, p. 85). No Agravo Regimental no Mandado de Segurana n. 211.881, DF, o relator p/o acrdo, Ministro Carlos Velloso, redigiu, a esse respeito, ementa didtica, a saber: Direito lquido e certo, que autoriza o ajuizamento do mandado de segurana diz respeito aos fatos. Se estes esto comprovados, de plano, possvel o aforamento do writ. Segue-se, ento, a fase de acertamento da relao fticojurdica, na qual o juiz faz incidir a norma objetiva sobre os fatos. Se, dessa incidncia, entender o juiz nascido o direito subjetivo, deferir a segurana (DJ, 19. 4.1991). 4. A espcie, todavia, sui generis, porque para o efeito declaratrio do direito compensao, basta a alegao do crdito, que mais tarde estar sujeito fiscalizao tributria no procedimento de homologao do lanamento, sendo destituda de qualquer fundamento a peculiaridade destacada no acrdo embargado, a saber: (...) consoante a pacfica jurisprudncia do STJ, cabvel a impetrao de Mandado de Segurana com vistas declarao do direito compensao tributria, conforme Enunciado da Smula n. 213-STJ: O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria. Entretanto, excepcionam-se os casos em que inexiste prova prconstituda, tendo em vista ser impossvel dilao probatria em mandamus. In casu, o Tribunal a quo consignou que (fl. 250, e-STJ): Da anlise do pedido deduzido na exordial evidencia-se que inexiste direito lquido e certo. O crdito invocado depende de constituio no prprio Mandado de Segurana em que a parte postula autorizao para efetuar a compensao. (e-stj. fl. 484-485). Com efeito, nada impede que o direito compensao seja constitudo no prprio mandado de segurana. Como reconhecer o direito compensao do que foi pago indevidamente a ttulo de PIS por fora do Decreto-Lei n. 2.445 e 2.449, no perodo de julho de 1988 a outubro de 1995, sem decretar-lhes a inconstitucionalidade? Voto, por isso, no sentido de conhecer dos embargos de divergncia para que o tribunal a quo prossiga no julgamento da apelao.
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MANDADO DE SEGURANA N. 17.370-DF (2011/0152234-7) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Impetrante: Jorge Elias da Silva Advogado: Sidney Seixas de Santana Impetrado: Ministro de Estado da Sade Interessado: Unio
EMENTA Administrativo. Mandado de segurana. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar - PAD. Anulao da pena de suspenso, j cumprida pelo servidor, e aplicao de pena mais grave, de demisso, por orientao da Controladoria-Geral da Unio. Bis in idem e reformatio in pejus. Impossibilidade. Pedido de reintegrao julgado procedente. Efeitos funcionais. Retroao data da demisso. Efeitos financeiros. Retroao limitada data da impetrao. Segurana concedida. 1. A Autoridade coatora apontada, que impe a pena de demisso, vincula-se aos fatos apurados e no capitulao legal proposta pela Comisso Processante. Da mesma forma, o indiciado se defende dos fatos contra ele imputados, no importando a classificao legal inicial, mas sim a garantia da ampla defesa e do contraditrio. Por isso, a modificao na tipificao das condutas pela Autoridade Administrativa no importa nem em nulidade do PAD, nem no cerceamento de defesa (MS n. 13.364-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, DJe 26.5.2008). 2. O novo julgamento do processo administrativo disciplinar ofende o devido processo legal, por no encontrar respaldo na Lei n. 8.112/1990, que prev sua reviso to somente quando constatado vcio insanvel ou houver possibilidade de abrandamento da sano disciplinar aplicada ao servidor pblico. 3. O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa deciso administrativa, semelhana do que ocorre no mbito jurisdicional, deve ser
atribuda a nota fundamental de definitividade. O servidor pblico punido no pode remanescer sujeito a novo julgamento do feito para fins de agravamento da sano, com a finalidade de seguir orientao normativa, quando sequer se apontam vcios no processo administrativo disciplinar. 4. inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira (Smula n. 19STF). 5. Hiptese em que a anulao, pelo Presidente da Funasa, da pena de suspenso aplicada ao Impetrante, aps seu cumprimento, no teve por escopo corrigir eventual vcio insanvel e/ou benefici-lo, na medida em que resultou da orientao firmada pela CorregedoriaGeral da Unio - CGU que, ao reexaminar o mrito das concluses firmadas pela Comisso processante, entendeu necessria a aplicao de pena mais grave, de demisso. 6. Segurana concedida para anular a pena de demisso aplicada ao Impetrante e determinar Autoridade Impetrada que o reintegre ao servio pblico. Efeitos funcionais que devem retroagir data da demisso do servidor. Os efeitos financeiros, todavia, devem retroagir data da impetrao, conforme as Smulas n. 269 e 271-STF, reservando-se a cobrana das diferenas remuneratrias anteriores impetrao s vias ordinrias. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conceder a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Srgio Kukina, Ari Pargendler, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 28 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 10.9.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Jorge Elias da Silva contra suposto ato ilegal do Sr. Ministro de Estado da Sade, consubstanciado na Portaria-MS n. 781, publicado no D.O.U. de 14.4.2011, que o demitiu do cargo de Analista de Suporte do quadro de pessoal da Fundao Nacional de Sade - Funasa, uma vez que teria ele se valido do cargo para lograr profeito de outrem em detrimento da dignidade da funo pblica, alm de ter causado leo ao errio. Narra o Impetrante, em apertada sntese, que: a) o procedimento administrativo disciplinar que resultou em sua demisso foi instaurado para apurar atos ocorridos no perodo de 14.6.2006 a 24.10.2006, ou seja, quando ele no mais ocupava, a ttulo eventual a Chefia da Seo de Recursos Logsticos da Coordenao Regional da Funasa no Rio de Janeiro (perodo de 3.2.2006 a 18.5.2006) ou a Chefia da Diviso de Administrao da Coordenao Regional da Funasa naquela mesma localidade (perodo de 16.2.2006 a 19.5.2006); b) restaria demonstrado que jamais participou do processo de licitao supostamente eivado de irregularidades, mormente porque (fl. 2e):
[...] a adeso ata de registro de preos - Prego n. 020/2005, do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome, sobre os bens mveis e servios a serem adquiridos se deu a partir da autorizao da Coordenadora-Geral de Logstica e Administrao para o Coordenador Regional da Funasa no Rio de Janeiro (DOC. 10). [...] Sua participao no procedimento administrativo limitou-se a preparar a aquisio de bens mveis e servios, no perodo compreendido de 10.3.2006 at 18.5.2006, Processo n. 25245.003.526/2006-01, na fase interna do processo licitatrio (DOCs. 8D, 9A, 11).
c) aps ser-lhe aplicada uma pena de suspenso de 30 (trinta) dias, a qual foi cumprida integralmente no perodo de 16.10.2007 a 14.11.2007, ingressou com um procedimento revisional daquela punio em 17.12.2007, e que resultou na anulao da pena de suspenso; d) o encaminhamento do processo administrativo disciplinar Autoridade Impetrada s poderia se referir aos demais partcipes do procedimento, mas [n]unca ao ora impetrante, relativamente a quem fora reconhecida a nulidade do procedimento (fl. 4e); tal equvoco, outrossim, foi agravado pelo fato de que (fl. 4e):
O Ministro, ignorando que as instncias inferiores, por falta de ateno ou desconhecimento estavam a repristinar processo findo, relativamente ao ora impetrante, sem nova oitiva da parte a quem supostamente se imputava algo, nem reabrir contraditrio, resolveu apen-lo, aplicando-lhe a mais grave das penas: a demisso do servio pblico, consoante Dirio Oficial da Unio - Seo 2, n. 72, de 14.4.2011 (DOC. 18).
luz desses fatos, afirma que o ato de demisso ora impugnado teria afrontado aos arts. 5, LIV, LV e LVII da Constituio Federal e 22, 128, 143, 153 e 182, pargrafo nico, da Lei n. 8.112/1990, pois no bastasse o fato de que sequer estava a responder a um procedimento administrativo disciplinar, no lhe foi assegurado o direito ampla defesa e ao contraditrio. Por fim, alm dos pedidos de estilo, requer o Impetrante:
1) Seja concedida liminar, inaudita altera parte, ab initio litis; em favor do impetrante, com a expedio de mandado determinando a sua imediata reintegrao no efetivo exerccio do seu cargo com o pagamento da remunerao e vantagens correspondentes, at o final da presente lide; 2) No mrito a procedncia do presente mandamus para decretao da nulidade de todos os atos praticados no Procedimento Administrativo Disciplinar no 25100.002.645/2007-64, aps a deciso do Presidente da Funasa, consubstanciada na Portaria n. 836, de 14.8.2007, anulando a pena de suspenso aplicada a Jorge Elias da Silva (DOC. 12);
Em deciso proferida em 5.7.2011, o em. Min. Felix Fischer deferiu o pedido de justia gratuita e indeferiu o pedido de liminar (fls. 55-56e). Informaes da Autoridade Impetrada s fls. 61-80e, acompanhada de documentos (fls. 81-565e). Manifestao da Unio fl. 569e. O Ministrio Pblico Federal, em parecer do Procurador Regional da Repblica Francisco Rodrigues dos Santos Sobrinho, no exerccio do cargo de Subprocurador-Geral da Repblica, opinou pela denegao da segurana (fls. 574-584e). Em atendimento ao pedido incidental formulado pelo Impetrante, a Autoridade Impetrada fez juntar aos autos a cpia integral do processo revisional instaurado por solicitao do servidor (fls. 600-6.166e). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Como relatado, cuidase a espcie de mandado de segurana impetrado por Jorge Elias da Silva contra suposto ato ilegal do Sr. Ministro de Estado da Sade, consubstanciado na Portaria-MS n. 781, publicado no D.O.U. de 14.4.2011, que o demitiu do cargo de Analista de Suporte do quadro de pessoal da Fundao Nacional de Sade - Funasa, uma vez que teria ele se valido do cargo para lograr profeito de outrem em detrimento da dignidade da funo pblica, alm de ter causado leo ao errio. Nada obstante os vrios fatos narrados pelo Impetrante na petio inicial, observa-se que a questo jurdica trazida apreciao desta Corte a seguinte: poderia o Impetrante, aps cumprir a pena de suspenso de 30 (trinta) dias que, outrossim, foi anulada pela Administrao, sofrer nova punio pelos mesmos fatos, sem a prvia abertura de novo procedimento investigatrio em que fosse assegurado ao servidor a ampla defesa e o contraditrio? Delimitada a controvrsia, para sua adequada compreenso faz-se necessrio fixar algumas questes fticas essenciais, a saber: 1) como narrado pelo Impetrante, foi ele submetido a um procedimento administrativo disciplinar (n. 25100.621.430/2006-66), no qual foi apurado possveis irregularidades nos procedimentos para aquisio, pagamento e estocagem de mobilirio adquiridos das empresas Marelli Mveis para Escritrio Ltda e Complemento Planejamento e Decoraes Ltda (fl. 5.793e); 2) ao fim desse procedimento disciplinar, restou apurada a culpabilidade do ora Impetrante, uma vez que fora responsvel pelas inmeras irregularidades descritas no relatrio final da Comisso Processante (fls. 5.903-5.906e), dentre as quais se destaca:
[deixou o servidor] de realizar pesquisa de preos de mercado visando avaliar preliminarmente os preos registrados na ata de Prego n. 020/2005 (fls. 25-26 e 769), para formar juzo sobre a continuidade ou suspenso do processo de aquisio, preferindo fixar o valor estimativo no PBS n. 04, datado de 20.3.2006 (fl. 660) exatamente igual quele estipulado pelos fornecedores em 13.6.2006 (fls. 69.691), acarretando em prejuzo aparente estimado de R$ 934.891,28 (fls. 4.8394.840).
3) diante desses fatos, a Comisso sugeriu que fosse aplicado ao ora Impetrante uma pena de suspenso de 30 (trinta) dias, nos seguintes termos (fl. 5.906e):
A conduta deste servidor acarretou em leso ao dever funcional, subsumindose aos tipos dos artigos 116, I, II, III, e IX da Lei n. 8.112/1990, razo porque esta Comisso sugere para o mesmo a penalidade de suspenso, por 30 dias, restando declinar que, alm de considerar ser o servidor possuidor de bons antecedentes funcionais (fls. 955-958), o conjunto das faltas apuradas, apesar de causadoras de leso ao errio, no se subsumiram ao tipo de improbidade administrativa, conforme inferido deste relatrio, pelo que afasta-se sugesto de pena de demisso por irreconcilivel quebra de confiana na sua conduta funcional;
4) diante das concluso da Comisso Processante e dos Pareceres Tcnicos formulados por sua respectiva assessoria, o Sr. Presidente da Funasa decidiu aplicar ao ora Impetrante a pena de suspenso recomendada (fls. 5.933-5.944e), o que de fato ocorreu por meio da Portaria-Funasa n. 836, de 14.8.2007 (fl. 5.936e); 5) a suspenso foi cumprida no perodo de 16.10.2007 a 14.11.2007 (fl. 5.952e); 6) em setembro de 2007, diante do prejuzo apurado pela Comisso Processante, decorrente do sobrepreo na aquisio de mobilirio, entendeu o Sr. Presidente da Funasa pela necessidade de instaurao de um procedimento de tomada de contas especial em desfavor do Impetrante e outros, visando o ressarcimento do prejuzo causado ao errio (fl. 5.944e), o que ocorreu por meio da Portaria-Funasa n. 184, de 18.9.2007 (fl. 5.946e); 7) em dezembro de 2007, por sua vez, o prprio Impetrante requereu a abertura de um processo de reviso da penalidade de suspenso, argumentando, em apertada sntese, que no poderia ser responsabilizado pelas irregularidades apuradas pela Comisso Processante uma vez que poca dos fatos no era ele responsvel pelo rgo (fls. 606-609e); 8) em maro de 2008 a Controladoria-Geral da Unio, por meio do Corregedor-Geral, oficiou ao Sr. Presidente da Funasa informando que, diante dos fatos apurados pela Comisso Processante nos autos do PAD n. 25100.621.430/2006-66, em especial o sobrepreo na aquisio dos bens, o ora Impetrante estaria sujeito pena de demisso prevista no art. 132, X, da Lei n. 8.112/1990, motivo pelo qual recomendou a anulao do (fl. 771e):
[...] julgamento do referido processo no que tange ao servidor Jorge Elias da Silva, e que seja realizado novo julgamento, com aplicao da penalidade cabvel, em conformidade com as provas contidas nos autos do processo.
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9) diante da recomendao formulada pela CGU e dos pareceres tcnicos de sua assessoria jurdica, entendeu o Sr. Presidente da Funasa em 13.6.2008 pela necessidade de anular parcialmente o julgamento proferido no mencionado processo administrativo disciplinar, tornando sem efeito a pena de suspenso aplicada ao Impetrante, bem como encaminhar os respectivos autos ao Ministro de Estado da Sade, ora Impetrado, para julgamento do feito (fl. 791e); 10) a Autoridade Impetrada, por sua vez, acatando o parecer formulado pela Consultoria Jurdica quanto regularidade do processo administrativo disciplinar e gravidade dos fatos imputados ao ora Impetrante, proferiu julgamento no sentido de aplicar-lhe a pena de demisso, com base nos arts. 117, IX, X e XIII, c.c. 136 e 137, caput, e pargrafo nico, da Lei n. 8.112/1990, e, naquele mesmo ato, no conhecer do pedido administrativo de reviso do Impetrante (fls. 6.103-6.107e). Pois bem. Verifica-se, de incio, ser irrelevante perquirir se as irregularidades imputadas ao Impetrante ocorreram quando ele no ocupava cargo de Chefia, uma vez que, consoante constou do relatrio final da Comisso Processante, sua culpa est vinculada justamente ao fato de que ele atuou diretamente na execuo de vrios contratos de compra de material, que causaram prejuzos ao errio, sem dar conhecimento ao chefe da DIADM ou, ainda, sem promover prvias reunies com as chefias dos setores (fl. 5.904e). Nesse contexto, aferir em detalhes o nvel de participao do Impetrante nos fatos a ele imputados vai alm dos limites do mandado de segurana, haja vista que demandaria dilao probatria. De outro lado, ao contrrio do que foi alegado pelo Impetrante, a anulao da pena de suspenso ocorreu ex officio pela Administrao Pblica, tanto assim que o processo revisional instaurado a pedido do servidor foi considerado prejudicado com o novo julgamento do PAD (fls. 6.103-6.107e). Por conseguinte, no h falar em equivoco da Administrao, pois o Impetrante efetivamente estava indiciado no PAD levada a julgamento pela Autoridade Impetrada. Por sua vez, tambm no procede a tese de cerceamento de defesa do Impetrante, haja vista que a pena de demisso aplicada refere-se aos fatos apurados no PAD n. 25100.621.430/2006-66, durante o qual lhe foi assegurada a ampla defesa e o contraditrio.
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Com efeito, firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que A Autoridade coatora apontada, que impe a pena de demisso, vincula-se aos fatos apurados e no capitulao legal proposta pela Comisso Processante. Da mesma forma, o indiciado se defende dos fatos contra ele imputados, no importando a classificao legal inicial, mas sim a garantia da ampla defesa e do contraditrio. Por isso, a modificao na tipificao das condutas pela Autoridade Administrativa no importa nem em nulidade do PAD, nem no cerceamento de defesa (MS n. 13.364-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, DJe 26.5.2008). Nesse mesmo sentido:
Administrativo. Servidor pblico federal. Processo administrativo disciplinar. Ministro de Estado da Previdncia Social. Preliminares desacolhidas. Alegao de cerceamento de defesa. No ocorrido processamento regular. Ausncia de proporcionalidade na sano. Ocorrncia. Anulao da portaria demissional. 1. Cuida-se de writ impetrado com o fito de anular processo administrativo disciplinar, bem como portaria de demisso; a penalidade derivou de um complexo processo administrativo, instaurado aps operao da Polcia Federal, que visava punir servidores por irregularidades na emisso de certides previdencirias. 2. A via mandamental mostra-se adequada para perseguir a anulao de ato demissional quando se alega e comprova que este mostrou-se excessivo, e no amparado nas provas dos autos. Rejeito a preliminar de inadequao. Precedente: MS n. 14.993-DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, DJe 16.6.2011. (...) 5. Quanto ao mrito, cabe frisar que a alegao de cerceamento da defesa est baseada no fato de que a autoridade julgadora o puniu com demisso, acatando o parecer da consultoria jurdica, que reinterpretou as provas dos autos; a comisso processante havia - tambm fundamentadamente - recomendado a punio com advertncia ou suspenso. No entanto, no procede a pretenso de que a alterao da capitulao legal obrigue a abertura de nova defesa, j que o indiciado se defende dos fatos, e no dos enquadramentos legais. Precedente: MS n. 14.045-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, DJe 29.4.2010. (...) 8. Prejudicado o agravo regimental. Segurana parcialmente concedida. (MS n. 15.810-DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seo, DJe 30.3.2012)
Impende ressaltar, todavia, que no Direito brasileiro aplica-se a teoria da substanciao, por meio da qual apenas os fatos vinculam o julgador, que poder atribuir-lhe a qualificao jurdica que entender adequada ao acolhimento ou
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rejeio do pedido, como fruto dos brocardos iura novit curia, e da mihi factum dabo tibi ius. Nesse sentido cfr. REsp n. 1.153.656-DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 18.5.2011; AgRg no Ag n. 1.351.484-RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 26.3.2012; REsp n. 1.043.163SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 28.6.2010 (REsp n. 1.316.634-ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2012). Nesse extenso, possvel observar que o Impetrante narrou na petio inicial, de forma clara e precisa, fatos que consubstanciam um indevido bis in idem na punio de infrao administrativa. Registro, desde logo, que no desconheo acrdos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia segundo os quais a vedao preconizada no enunciado da Smula n. 19-STF ( inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira) no incide quando a pena anterior anulada, para que em seu lugar se imponha uma mais grave. A propsito:
Previso legal da pena de demisso. Aplicao errnea da pena de suspenso. A hiptese no de reviso para beneficiar (art. 174 da Lei n. 8.112/1990) mas de ato da Administrao Pblica proferido contra expressa letra da lei e passvel de correo ex officio. Inaplicabilidade da Smula n. 19 do STF. Precedente: MS n. 23.146. Nenhuma mcula ocorre com relao ao devido processo legal, ampla defesa e ao contraditrio, se preservada toda a matria produzida nos autos do processo administrativo onde esses princpios foram observados. Agravo improvido. (RMS-AgRg n. 24.308, Rel. Min. Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ de 25.4.2003) Mandado de segurana. Administrativo. Servidor pblico federal. Processo administrativo disciplinar. Cumprimento da pena de suspenso por trinta dias. Posterior nulidade da suspenso e aplicao da pena de demisso. Noocorrncia de bis in idem. Precedentes. Legitimidade passiva do Ministro de Estado. Ausncia de notificao do servidor para se manifestar acerca da anulao da suspenso e da aplicao da demisso. Ofensa aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. 1. A aplicao inadequada a servidor pblico federal da pena de suspenso, quando anulada e em seu lugar imposta a pena de demisso prevista na Lei n. 8.112/1991, no incorre na vedao estabelecida pela Smula n. 19 do Excelso Pretrio ( inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira). Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. 2. Embora disponha o artigo 141, I, da Lei n. 8.112/1990 que compete ao Presidente da Repblica impor a penalidade de demisso a servidor pblico
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federal vinculado ao Poder Executivo, possvel sua delegao a Ministro de Estado. Precedentes. 3. Incorre em ofensa aos princpios do contraditrio e ampla defesa a aplicao de demisso a servidor pblico federal, aps a anulao de prvia pena de suspenso, sem sua prvia notificao a fim de que se manifestasse acerca daquela anulao e da possibilidade de aplicao de pena mais severa. Ocorrncia de prejuzo defesa do impetrante, a determinar a anulao da portaria de sua demisso. 4. Segurana concedida para que seja anulada a portaria que demitiu o impetrante e para que seja ele notificado a fim de que se manifeste acerca da anulao da pena de suspenso e da possibilidade de aplicao de pena mais severa. (MS n. 7.034-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, DJ de 22.10.2007)
Ocorre que, de acordo com o disposto art. 174, caput, da Lei n. 8.112/1990, a reviso do PAD poder ocorrer de ofcio, pela Autoridade competente, quando apresentados fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do servidor punido ou a inadequao da penalidade aplicada. A propsito, confira-se o mencionado dispositivo legal:
Art. 174. O processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada.
necessrio consignar, todavia, que a nica interpretao para esse dispositivo, capaz de harmoniz-lo com o princpio do devido processo legal, que ser admitida a reviso da penalidade aplicada quando for para beneficiar o servidor punido, e nunca para prejudic-lo. Outra, alis, no a regra que prevalece no tocante reviso de processos administrativos de forma geral, conforme dispe a Lei n. 9.784/1999:
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano.
In casu, observa-se que o PAD n. 25100.621.430/2006-66 j havia sido encerrado mediante aplicao da pena cabvel ao Impetrante (suspenso), motivo
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pelo qual no poderia o Presidente da Funasa, ainda que por recomendao da Controladoria-Geral da Unio, anular a pena anterior a fim de encaminhar o PAD a um novo julgamento. A adoo de entendimento diverso importaria a revogao tcita da Smula n. 19-STF, uma vez bastaria a simples anulao de uma penalidade j aplicada ao servidor para permitir que a Administrao Pblica, baseada em um mesmo fato j apenado, aplicasse uma segunda pena, como se a primeira fosse. Tambm no se olvida que, havendo indcios de ilegalidade em seus atos, cabe Administrao Pblica exercer seu poder-dever de autotutela, com fundamento nas Smulas n. 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, que preconizam:
A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos (Smula n. 346-STF). A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial (Smula n. 473-STF).
No entanto, em se tratando de processo administrativo disciplinar, h considerar limites reviso de atos administrativos, diante da submisso ao devido processo legal e aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa deciso administrativa, semelhana do que ocorre no mbito jurisdicional, deve ser atribuda a nota fundamental de definitividade. O servidor pblico punido no pode remanescer sujeito a novo julgamento do feito para fins de agravamento da sano, com a finalidade de seguir orientao normativa, quando sequer se apontam vcios no processo administrativo disciplinar. Por conseguinte, tem-se que o novo julgamento da causa no encontra respaldo na Lei n. 8.112/1990, que prev a reviso do processo disciplinar to somente quando, diante de elementos novos a serem considerados, houver possibilidade de abrandamento da sano aplicada ao servidor pblico federal. Desse modo, pode-se concluir que o ordenamento jurdico probe bis in idem e o reformatio in pejus. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:
Administrativo. Recurso especial. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar - PAD. Anulao da pena de suspenso, j cumprida pelas servidoras,
e aplicao de pena mais grave, de demisso, por orientao da ControladoriaGeral da Unio. Bis in idem e reformatio in pejus. Impossibilidade. Pedido de reintegrao julgado procedente. Recurso especial conhecido e provido. 1. certo que A Autoridade coatora apontada, que impe a pena de demisso, vincula-se aos fatos apurados e no capitulao legal proposta pela Comisso Processante. Da mesma forma, o indiciado se defende dos fatos contra ele imputados, no importando a classificao legal inicial, mas sim a garantia da ampla defesa e do contraditrio. Por isso, a modificao na tipificao das condutas pela Autoridade Administrativa no importa nem em nulidade do PAD, nem no cerceamento de defesa (MS n. 13.364-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, DJe 26.5.2008). 2. O novo julgamento do processo administrativo disciplinar ofende o devido processo legal, por no encontrar respaldo na Lei n. 8.112/1990, que prev sua reviso to somente quando constatado vcio insanvel ou houver possibilidade de abrandamento da sano disciplinar aplicada ao servidor pblico. 3. O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa deciso administrativa, semelhana do que ocorre no mbito jurisdicional, deve ser atribuda a nota fundamental de definitividade. O servidor pblico punido no pode remanescer sujeito a novo julgamento do feito para fins de agravamento da sano, com a finalidade de seguir orientao normativa, quando sequer se apontam vcios no processo administrativo disciplinar. 4. inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira (Smula n. 19-STF). 5. Hiptese em que a anulao, pelo Presidente do Incra, da pena de suspenso aplicada s servidoras no teve por escopo corrigir eventual vcio insanvel e/ou benefici-las, na medida em que resultou da orientao firmada pela Corregedoria-Geral da Unio (CGU) que, ao reexaminar o mrito das concluses firmadas pela Comisso processante, entendeu necessria a aplicao de pena mais grave, de demisso. 6. Tendo em vista a ilegalidade do ato que importou na aplicao da pena de demisso das servidoras, de rigor a reintegrao destas aos seus respectivos cargos pblicos, com todos os efeitos funcionais e financeiros da decorrentes (inclusive quanto pena de suspenso anteriormente aplicada). (...) 10. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.216.473-PR, minha relatoria, Primeira Turma, DJe 9.5.2011)
O reconhecimento da ilegalidade da demisso do servidor importa, por via de consequncia, no dever de a Autoridade Impetrada reintegr-lo ao seu
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respectivo cargo pblico, com todos os efeitos funcionais retroativos data do afastamento do servio pblico; quanto aos efeitos financeiros, entretanto, eles retroagem apenas impetrao, devendo a cobrana dos valores anteriores a ela ser realizada nas vias ordinrias. Nesse sentido:
Administrativo. Processual Civil. Agravo regimental no recurso em mandado de segurana. Magistrio estadual do Rio Grande do Sul. Promoo na carreira. Pagamento de diferenas remuneratrias. Retroatividade. Impossibilidade. Smulas n. 269 e 271-STF. Agravo regimental desprovido. 1. A Primeira Turma, no julgamento do RMS n. 40.065-RS, na sesso de 21.5.2013, Rel. Min. Benedito Gonalves, acrdo pendente de publicao, firmou compreenso no sentido de que os efeitos financeiros, quando da concesso da segurana, devem retroagir data de sua impetrao, sendo invivel a cobrana de valores pretritos no mesmo mandamus, conforme disposto no art. 14, 4, da Lei n. 12.016/2009 e Smulas n. 269/271-STF. 2. Agravo regimental desprovido, ressalvando-se o acesso via ordinria, se for o caso. (AgRg no RMS n. 40.369-RS, minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.6.2013) Administrativo. Agravo regimental no recurso em mandado de segurana. Servidor pblico estadual. Magistrio. Promoo na carreira publicada no Dirio Oficial de 14 de setembro de 2011. Retroao dos efeitos das promoes relativas ao ano de 2002. Efeitos financeiros. Impossibilidade. Incidncia das Smulas n. 269 e 271 do STF. 1. A Primeira Turma, ao analisar caso idntico ao dos autos, cujo precedente de minha relatoria, j se manifestou no sentido de que os efeitos financeiros, quando da concesso da segurana, devem retroagir data de sua impetrao, sendo invivel a cobrana de valores pretritos no mesmo mandamus, nos termos do 14, 4, da Lei n. 12.016/2009 (RMS n. 40.065-RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 5.6.2013). 2. Agravo regimental no provido. (AgRg no RMS n. 40.100-RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 26.6.2013)
Ante o exposto, concedo a segurana a fim de reconhecer a nulidade da pena de demisso aplicada ao Impetrante e determinar Autoridade Impetrada que proceda a imediata reintegrao do servidor, com todos os efeitos funcionais retroativos data do afastamento do servio pblico. Quanto aos efeitos financeiros, devero eles retroagir data da impetrao, nos termos das Smulas n. 269 e 271-STF, reservando-se s vias ordinrias a cobrana das diferenas remuneratrias anteriores impetrao. o voto.
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MANDADO DE SEGURANA N. 17.811-DF (2011/0274288-1) Relator: Ministro Humberto Martins Impetrante: Aldo Pinheiro da Fonseca Advogado: Luiz Cesar Barbosa Lopes e outro(s) Impetrado: Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia Interessado: Unio
EMENTA Constitucional e Administrativo. Destituio de cargo em comisso. Imputao de valimento do cargo em detrimento da dignidade da funo pblica. 1. O mandado de segurana investe contra ato administrativo que aplicou a pena de destituio de cargo em comisso por intermdio de procedimento administrativo disciplinar. 2. Ao impetrante foi imputado o valimento do cargo pblico para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, nos termos do art. 117, IX, da Lei n. 8.112/1990, porque, exercendo o cargo em comisso de Coordenador-Geral de Apoio Tcnico, indicou para contratao irmo, nora, genro e sobrinhos. 3.O valimento do cargo publico foi constatado pela ControladoriaGeral da Unio, quando da investigao preliminar, e pela Comisso que conduziu o procedimento administrativo disciplinar. 4. O art. 168 da Lei n. 8.112/1990 permite que a autoridade julgadora contrarie as concluses da comisso processante, desde que o faa com a devida motivao, para retificao do julgamento em ateno aos fatos e provas. Precedentes: MS n. 15.826-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seo, julgado em 22.5.2013, DJe 31.5.2013; MS n. 16.174-DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo, DJe 17.2.2012. 5. A existncia de dano ao errio desinfluente para a caracterizao do valimento do cargo para obteno de vantagem pessoal ou de outrem (MS n. 14.621-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, DJe 30.6.2010).
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6. Os antecedentes funcionais do impetrante no so suficientes para impedir a aplicao da penalidade porque A Administrao Pblica, quando se depara com situaes em que a conduta do investigado se amolda nas hipteses de demisso ou cassao de aposentadoria, no dispe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por tratar-se de ato vinculado (MS n. 15.517-DF, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Seo, DJe 18.2.2011). Segurana denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia A Seo, por unanimidade, denegou a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Srgio Kukina, Ari Pargendler, Eliana Calmon e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 26 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 2.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de mandado de segurana impetrado por Aldo Pinheiro da Fonseca contra ato praticado pelo Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia, consubstanciado em sua destituio do cargo em comisso de Coordenador-Geral de Apoio Tcnico, Cdigo DAS 101.4, da Assessoria de Coordenao dos Fundos Setoriais - ASCOF da Secretaria Executiva do respectivo Ministrio. O impetrante investe contra os termos da Portaria n. 617, de 9 de agosto de 2011, que o destituiu do cargo comissionado de Coordenador-Geral de apoio tcnico sem fundamento plausvel e em detrimento do que preceitua o art. 128 da Lei n. 8.112/1990, haja vista restar patente a carncia de fundamentao da deciso da autoridade impetrada (fl. 4, e-STJ).
Eis o teor do ato reputado coator (fl. 169, e-STJ):

Portaria n. 617 de 9 de agosto de 2011 O Ministro de Estado da Cincia, Tecnologia e Inovao, no uso da competncia que lhe foi delegada pelo inciso I do art. 1 do Decreto n. 3.035, de 27.4.1999, de acordo com os artigos 117, inciso IX, 132, XIII, combinado com os artigos 135 e 137, caput, e art. 168, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e tendo em vista o que consta do Processo Administrativo Disciplinar n. 01200.004030/2010-81, do Ministrio da Cincia e Tecnologia, resolve Destituir do cargo em comisso de Coordenador-Geral de Apoio Tcnico, Cdigo DAS 101.4, da Assessoria de Coordenao dos Fundos Setoriais - ASCOF da Secretaria Executiva, deste Ministrio, o servidor Aldo Pinheiro da Fonseca, matrcula SIAPE n. 7041058, por se valer do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, observando-se, em conseqncia, o disposto no art. 137, caput, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Relata o impetrante que foi instaurado procedimento administrativo disciplinar para apurar infraes relacionadas celebrao e execuo dos convnios SIAFI n. 522769 e 562409 firmados entre a Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP e a Associao Brasileira das Instituies de Pesquisas Tecnolgica - ABIPTI para fins de suporte Assessoria de Coordenao de Fundos Setoriais - ASCOF (fl. 9, e-STJ). Argui o impetrante que, aps a realizao de atos instrutrios, a comisso de processo administrativo entendeu por bem indiciar o Impetrante por entender presente a violao do Art. 117, IX da Lei n. 8.112/1990, sob o argumento de ter sido comprovado nos autos do PAD que o Impetrante valeuse do cargo para indicar parentes seus para serem contratados no mbito dos convnios objeto, conforme se abstrai do termo de indiciamento (fl. 9, e-STJ). Concludos os trabalhos, a referida Comisso processante sugeriu a aplicao da penalidade de advertncia, por no ter havido comprovao de dano ao errio e, ainda, de que as pessoas contratadas, embora indicadas pelo impetrante, desempenharam suas atribuies a contento. Contudo, a autoridade coatora, valendo-se da faculdade conferida pelo art. 168, pargrafo nico, da Lei n. 8.112/1990, no acatou tal concluso e decidiu pela destituio do impetrante do cargo em comisso. Para o impetrante, a penalidade aplicada pela autoridade coatora violou o art. 128 da Lei n. 8.112/1990 porque em nenhum momento fez constar na fundamentao do ato administrativo a natureza e gravidade da infrao
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cometida e muito menos os danos causados ao servio pblico, bem como as circunstncias agravantes ou atenuantes e os seus antecedentes funcionais. Considera que essa omisso macula o ato coator porque malfere os postulados da legalidade, moralidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade e impessoalidade, haja vista que tanto a autoridade que determinou a instaurao do PAD, quando a autoridade coatora, no indicou qual a conduta praticada pelo impetrante que se amoldasse ao que preceitua o inciso IX do Art. 117 da L ei n. 8.112/1990 (fl. 12, e-STJ). Aduz ainda que a Comisso constatou que no houve nenhum proveito pecunirio ao impetrante, no houve dano ao errio e os contratados desempenharam suas atribuies com eficincia. Esses fatos no teriam sido levados em considerao pela autoridade coatora, que teria, ao aplicar a pena combatida, praticado ntida arbitrariedade, margem da legalidade. Sustenta tambm a ausncia de ilicitude da conduta. Quando muito, admite mera irregularidade desprovida de tipicidade para a aplicao de to drstica penalidade. Sustenta ademais que a Smula Vinculante n. 13, editada pelo Supremo Tribunal Federal e que tratou da questo do nepotismo na administrao pblica direta ou indireta no disps sobre proibio de servidor pblico informar ou at mesmo indicar funcionrio para ser contratado por entidade privada (fl. 29, e-STJ). Por derradeiro, menciona que o ato administrativo que culminou com a destituio do impetrante do cargo em comisso est desprovido de motivao porque a ilustre autoridade coatora, sem qualquer fundamentao e com afronta ao preceito constante do Art. 128 da Lei n. 8.112/1990, entendeu por bem no acatar a proposta da comisso processante e aplicar ao Impetrante a penalidade de destituio do cargo (fls. 37-38, e-STJ). Pediu a concesso de medida liminar para obter a suspenso dos efeitos do ato coator. Quanto ao mrito, pleiteou a declarao de nulidade do ato coator e, por outro lado, a declarao de validade do pedido de dispensa da funo que efetuou em 25.7.2011. A medida liminar foi indeferida nos termos da seguintes ementa (fl. 294, e-STJ):
Direito Processual e Administrativo. Mandado de segurana. Apurao de responsabilidade feita por intermdio de processo administrativo disciplinar. Destituio de cargo em comisso. Inexistncias do fumus boni iuris e do periculum in mora. Liminar negada.
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Prestadas as informaes (fls. 306-383, e-STJ), defendeu a autoridade coatora o seguinte: (a) a legalidade do ato coator porque fundamentado em deciso devidamente motivada e baseada em escorreito PAD, que lhe garantiu ampla defesa e contraditrio, no havendo, por conseguinte, violao de direito lquido do autor (fl. 308, e-STJ); (b) o impetrante valeu-se do cargo de Coordenador-Geral de Apoio Tcnico da ASCOF em proveito prprio e para beneficiar terceiros, pois viabilizou a admisso e manuteno de seu irmo, sua nora, um genro, dois sobrinhos e outras pessoas em contrato de prestao de servios terceirizados realizado pelo MCTI com a empresa Enhanced Value Solues e Softwares (EVSS) e, aps, com a empresa Visual Locao Servio Construo Civil e Minerao Ltda (VISUAL), ambos decorrentes de convnio celebrado entre o MCTI e a Associao Brasileira das Instituies de Pesquisa Tecnolgica (ABIPTI) (fl. 308, e-STJ); (c) a deciso de destituir o impetrante do cargo comissionado que ocupava nessa Pasta (fls. 88-89) embasou-se no prprio relatrio do Colegiado, em Parecer da Consultoria Jurdica do MCTI, no interrogatrio do acusado e em outros documentos existentes no PAD, notadamente os emitidos pela Controladoria-Geral da Unio (CGU) e pelo Ministrio Pblico Federal (MPF), que foram suficientes, para justificar a aplicao da pena capital ao ora impetrante (fl. 308, e-STJ); (d) o MPF moveu ao de improbidade administrativa contra o impetrante perante a 20 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal, tombada sob o nmero 2009.34.00.036868-3, por conta das indicaes ilcitas de parentes e outras pessoas de seu relacionamento pessoal para possibilitar a contratao de todos no perodo de 2003 a 2008; (e) o impetrante privilegiou interesses particulares e se valeu da sua graduada posio na Administrao do MCTI em benefcio prprio e de terceiros, em prejuzo do interesse pblico primrio; (f ) os atos praticados pelo impetrante violaram o princpio da moralidade porque possibilitou que terceiros lograssem proveito pessoal em detrimento da dignidade da funo pblica; (g) a aplicao da penalidade pela autoridade coatora no est adstrita sugesto da Comisso que conduz o procedimento administrativo disciplinar,
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pelo que pode aplicar outra penalidade, nos termos do art. 168 da Lei n. 8.112/1990; (h) a Administrao Pblica, constatando a prtica de infrao, est vinculada aplicao da penalidade, que, no caso, foi a destituio do cargo em comisso, porque o impetrante estava aposentado do cargo pblico. O Ministrio Pblico Federal, ouvido a respeito da controvrsia, opinou pela denegao da segurana (fls. 388-393, e-STJ). , no essencial, o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Eis os fundamentos da Lei n. 8.112/1990 evocados pela autoridade coatora para aplicar a pena de destituio do cargo em comisso exercido pelo impetrante (fl. 169, e-STJ):
Art. 117. Ao servidor proibido: (...) IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; (...) Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: (...) XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. (...) Art. 135. A destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s penalidades de suspenso e de demisso. (...) Art. 137. A demisso ou a destituio de cargo em comisso, por infringncia do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. (...) Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
Para o impetrante, esses fundamentos legais do ato coator no se sustentam porque: (a) est desprovido de fundamentao, violando o art. 128 da Lei n. 8.112/1990 e malferindo ainda os postulados da legalidade, moralidade, motivao, rezoabilidade, proporcionalidade e impessoabilidade; (b) no houve proveito pecunirio ao impetrante nem dano ao errio, e os contratados desempenharam as atividades para as quais foram designados; (c) no h ilicitude na conduta, havendo, quando muito, mera irregularidade. Em suma, so essas as alegaes do impetrante que buscam desconstituir a pena aplicada pela autoridade coatora. Analiso cada qual, de per si. (a) ausncia de fundamentao do ato coator No procede a alegao de que o ato coator est desprovido de fundamentao. A Portaria n. 617, de 9 de agosto de 2011, menciona expressamente o contedo do Procedimento Administrativo Disciplinar n. 01200.004030/201081 como fundamento para a aplicao da penalidade de destituio do cargo em comisso. Por sua vez, antes de expedir o ato indigitado coator, a autoridade coatora exarou circunstanciada deciso em que consigna expressamente o seguinte (fls. 171-172, e-STJ):
Sob o argumento de que a conduta do indiciado no teria gerado qualquer prejuzo ao errio ou servio publico federal, a Comisso props a aplicao da pena de advertncia. Ocorre, todavia, que a pena proposta pela Comisso contraria a prova por ela prpria produzida nos autos, por isso, com fundamento no art. 168 da Lei n. 8.112/1990 e no entendimento contido no Parecer n. 251/2011, da Consultoria Jurdica, e nos Pareceres n. QG 149/98, QG-156/98, QG-176/98, QG-139/98, QG141/98, QG-167/98, QG-177/98, QG-183/98, GM-03/2000 e GM-05/2000, da Advocacia-Geral da Unio, que possuem carter vinculante para a Administrao Pblica (art. 40 da LC n. 73/1993), decido no acatar a proposta da Comisso de inflio da pena de advertncia, mas aplicar ao servidor Aldo Pinheiro da Fonseca a pena de destituio do cargo em comisso de Coordenador-Geral de Apoio Tcnico, Cdigo DAS 101.4, da Secretaria-Executiva deste Ministrio, prevista no art. 132, XIII, combinado com o art. 135 e 137, caput, da Lei n. 8.112/1990,
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por violao ao disposto no inciso IX do art. 117 da mesma Lei, uma vez que o indiciado exerce cargo em comisso, sem vinculo efetivo por estar aposentado. Publique-se este Despacho e a portaria, ora assinada, no Boletim de Pessoal e, em seguida, encaminhe-se o processo ao Coordenador do Sistema CGU - PAD neste Ministrio, para fins do disposto nos arts. 3 e 4, do Anexo aprovado pela Portaria-MCT n. 111/08.
O Ministrio Pblico Federal, ao opinar sobre essa alegao do impetrante, foi enftico (fl. 390, e-STJ):
Assim, verifica-se que a alegao do impetrante de ausncia de fundamentao da deciso que o destituiu do cargo em comisso que ocupava no prospera, eis que a autoridade impetrada divergiu, fundamentadamente, da concluso da comisso processante quanto penalidade a ser aplicada, considerando, segundo deflui da leitura do ato que o impetrante quer anular, a natureza e a gravidade do ato - o nepotismo - bem como a agravante de sua reiterao, contaminando os antecedentes funcionais do servidor.
A jurisprudncia desta Corte considera que a autoridade coatora pode discordar das concluses da Comisso processante, desde que devidamente fundamentada. Confira-se:
Constitucional. Administrativo. Processual Civil. Servidor pblico federal. Processo disciplinar. Demisso. Fiscalizao de obras. Omisso no dever funcional. Prejuzo ao errio. Ministro de Estado do Controle e Transparncia. Avocao. Possibilidade. Previso legal. Modificao do julgamento pela autoridade. Possibilidade. Improbidade. Possvel aplicao nos feitos disciplinares. Devido processo legal. Observado. Ausncia de direito lquido e certo. 1. Designado para fiscalizar a execuo de trs obras de reforma e de ampliao da sede da repartio, o impetrante foi demitido do servio pblico federal, aps procedimento administrativo disciplinar, por se omitir na fiscalizao e atestar a realizao do servio, causando ao errio prejuzo de elevada monta, porquanto diversos pagamentos foram realizados indevidamente. 2. A avocao do procedimento administrativo disciplinar pelo Ministrio do Controle e da Transparncia possui fundamento na Lei n. 10.683/2003 e no Decreto n. 5.480/2005, razo pela qual no h falar em malferimento do direito ampla defesa. Precedentes: AgRg no MS n. 14.123-DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, DJe 25.5.2009; MS n. 14.534-DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seo, DJe 4.2.2010. 3. O art. 168 da Lei n. 8.112/1990 permite que a autoridade contrarie as concluses da comisso processante, desde que o faa com a devida motivao, para retificao do julgamento em ateno aos fatos e provas. Precedente: MS n. 16.174-DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo, DJe 17.2.2012.
4. A improbidade administrativa pode ser evocada pela Administrao Pblica federal como fundamento para aplicar a pena de demisso, no se exigindo que o Poder Judicirio se pronuncie previamente sobre a sua caracterizao. Precedentes: MS n. 14.140-DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, DJe 8.11.2012; REsp n. 981.542-PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 9.12.2008. 5. Como demonstrado nos autos, a observncia da garantia ao silncio foi respeitada pela comisso processante, no se justificando, portanto, a alegao de violao ao devido processo legal. 6. Caracterizada a desdia do servidor pblico e, em razo disso, a ocorrncia de prejuzo de elevada monta ao errio, mostra-se adequada a aplicao da pena de demisso, cuja previso expressa est contemplada nos arts. 117, XV, e 132, XIII, da Lei n. 8.112/1990, do qual a autoridade no pode se afastar. Precedente. Segurana denegada. (MS n. 15.826-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seo, julgado em 22.5.2013, DJe 31.5.2013) Processual Civil e Administrativo. Mandado de segurana. Processo disciplinar. Relatrio da comisso processante. Reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva. Infrao capitulada como passvel de demisso. Encaminhamento dos autos ao Ministro de Estado da Justia. Ilegalidade. Inexistncia. Mandado de segurana denegado. 1. Na esfera do Poder Executivo Federal, a competncia para aplicar a pena de demisso do Ministro de Estado a que se vincula o servidor indiciado, por fora do que dispe o art. 1 do Decreto n. 3.035/1999. 2. A mera remessa e o recebimento dos autos de processo administrativo disciplinar no suficiente para embasar a impetrao preventiva, eis que no se pode presumir que a autoridade ora impetrada haveria de praticar ato ilegal ou abusivo que poderia vulnerar direito lquido e certo do servidor ora impetrante. 3. Ademais, no h ilegalidade no ato da Corregedoria-Geral da Polcia Rodoviria Federal que, mesmo reconhecendo a prescrio da pretenso punitiva, encaminhou os autos do processo disciplinar ao Ministro de Estado da Justia, a quem compete julg-lo, j que a infrao atribuda ao impetrante punida, em tese, com a pena de demisso. 4. A comisso que preside o inqurito administrativo no pode se sobrepor autoridade julgadora, aplicando de imediato as concluses propostas em seu relatrio, ao reconhecer a prescrio da pretenso punitiva, pois no ostenta funo judicante. 5. A autoridade julgadora no est atrelada s concluses propostas pela comisso, podendo delas discordar, motivadamente, quando o relatrio contrariar a prova dos autos, nos termos do art. 168 da Lei n. 8.112/1990.
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6. Mandado de segurana denegado. (MS n. 16.174-DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 14.12.2011, DJe 17.2.2012)
Constato que, ao contrrio do que defende o impetrante, o ato coator sobeja em fundamentos e motivos para aplicar a pena de demisso ao servidor pblico. (b) ausncia de proveito pecunirio ao impetrante, inexistncia de dano ao errio e realizao dos servios contratados O impetrante considera que a viabilizao da contratao de terceiros (irmo, nora, genro, sobrinhos) no ocasionou prejuzo algum ao errio porque os contratados desempenharam suas atribuies com eficincia. No procede a alegao do impetrante. Primeiro, um dos fundamentos utilizados pela autoridade coatora para a aplicao da penalidade recai no art. 117, IX, da Lei n. 8.112/1990, que probe o servidor pblico de valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica. O dispositivo claramente no elege o dano ao errio como razo suficiente para estabelecer referida proibio ao servidor pblico, como pretende o impetrante. Alm disso, considero desnecessria a constatao de eventual prejuzo porque, como j decidiu esta Corte, o ilcito administrativo de valer-se do cargo para obter para si vantagem pessoal em detrimento da dignidade da funo pblica, nos termos do art. 117, IX da Lei n. 8.112/1990 de natureza formal, de sorte que desinfluente, para sua configurao, que os valores tenham sido posteriormente restitudos aos cofres pblicos aps a indiciao do impetrante; a norma penaliza o desvio de conduta do agente, o que independe dos resultados (MS n. 14.621-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, DJe 30.6.2010). Segundo, a Controladoria-Geral da Unio, por intermdio de investigao preliminar, concluiu que o impetrante realmente valeu-se do cargo para indicar irmo, nora, genro e sobrinhos para executar servios pagos pelo errio. Se no, veja-se (fl. 367, e-STJ):
148. Diante de todo o exposto, h indcios de que vrias pessoas foram contratadas, com recursos dos convnios, sem a devida impessoalidade no
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processo de seleo, bem como de que algumas dessas pessoas podem ter desempenhado atividades estranhas ao objeto do convnio. Tais contrataes teriam sido realizadas por determinao do coordenador da SETEF/ASCOF poca, senhor Aldo Pinheiro da Fonseca, cuja conduta e enquadramento legal correspondente sero objeto de detalhamento no tpico IV deste Relatrio Final.
Terceiro, embora o impetrante tenha negado em depoimento a indicao de parentes para serem contratados, a Controladoria-Geral da Unio constatou o oposto, como se infere da seguinte passagem (fl. 364, e-STJ):
137. Ao realizar fiscalizao nos Convnios n. 10.05.0027.00 e 01.06.0325.00, a SFC/CGU constatou que (...) 41 (quarenta e uma) pessoas foram contratadas [no Convnio n. 01.06.0325.00] em decorrncia de ofcios expedidos pelo Coordenador da Secretaria Tcnica dos Fundos Setoriais [Aldo Pinheiro da Fonseca] ABIPTI, constando o nome da pessoa a ser contratada. bem como o salrio a ser pago (fl. 8, grifo nosso).
Ressai evidente a participao direta do impetrante no processo de escolha das pessoas que deveriam ser contratadas por empresas remuneradas com verba pblica, embora tenha ele negado tal fato, como se infere da fl. 111, e-STJ. Quarto, considero que essa conduta do impetrante amolda-se ao nepotismo, afrontando a moralidade e a impessoalidade da Administrao Pblica. Nesse sentido, precedentes desta Corte:
Administrativo. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Nepotismo. Violao a princpios da Administrao Pblica. Ofensa ao art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Desnecessidade de dano material ao errio. 1. Ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina em razo da nomeao da mulher do Presidente da Cmara de Vereadores, para ocupar cargo de assessora parlamentar desse da mesma Cmara Municipal. 2. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de improbidade por leso aos princpios administrativos (art. 11 da Lei n. 8.249/1992), independe de dano ou leso material ao errio. 3. Hiptese em que o Tribunal de Justia, no obstante reconhea textualmente a ocorrncia de ato de nepotismo, conclui pela inexistncia de improbidade administrativa, sob o argumento de que os servios foram prestados com dedicao e eficincia. 4. O Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 12-DF, ajuizada em defesa do ato normativo do Conselho
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Nacional de Justia (Resoluo n. 7/2005), se pronunciou expressamente no sentido de que o nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da Administrao Pblica. 5. O fato de a Resoluo n. 7/2005 - CNJ restringir-se objetivamente ao mbito do Poder Judicirio, no impede e nem deveria que toda a Administrao Pblica respeite os mesmos princpios constitucionais norteadores (moralidade e impessoalidade) da formulao desse ato normativo. 6. A prtica de nepotismo encerra grave ofensa aos princpios da Administrao Pblica e, nessa medida, configura ato de improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art. 11 da Lei n. 8.429/1992. 7. Recurso especial provido. (REsp n. 1.009.926-SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17.12.2009, DJe 10.2.2010) Processual Civil e Administrativo. Processo administrativo disciplinar. Nepotismo. Princpio da moralidade administrativa. Princpio da impessoalidade. Violao dos princpios do contraditrio e da ampla-defesa. Inexistncia. Manuteno da pena de censura aplicada a Juiz de Direito por nomear o pai de sua companheira para o mnus de perito. Art. 41 da Loman. Art. 125, I e III do CPC. 1. Hiptese em que Juiz de Direito impetrou, na origem, Mandado de Segurana, objetivando invalidar a pena de censura que lhe foi aplicada pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por ter nomeado o pai de sua companheira para oficiar em diversas percias mdicas em processos de sua responsabilidade, na Vara onde Titular. 2. A sindicncia administrativa prescinde da observncia ampla dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, anterior e preparatrio acusao e ao processo administrativo disciplinar, ainda sem a presena obrigatria do investigado. 3. Inexiste nulidade sem prejuzo. Se assim no processo penal, com maior razo no mbito administrativo. 4. Na arguio de nulidade, a parte deve indicar claramente o prejuzo que sofreu, bem como a vinculao entre o ato ou omisso impugnados e a ofensa apurao da verdade substancial, da decorrendo inequvoco reflexo na deciso da causa (CPP, art. 566). Alm disso, cabe observar que, como regra geral, as nulidades consideram-se sanadas se no arguidas em tempo oportuno, por inrcia do prejudicado. 5. Juzes auxiliares podem participar da fase instrutria, desde que norma do Tribunal preveja expressamente a possibilidade de o Relator ou o Presidente da Corte Julgadora (in casu, o Corregedor-Geral de Justia) designar Magistrado de categoria igual ou superior do interessado.
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6. certo que a Loman dispe que o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelo teor das decises que proferir (art. 41), mas implcita nessa norma est a exigncia de que essas mesmas decises no infrinjam os valores primordiais da ordem jurdica e os deveres de conduta impostos ao juiz com o desiderato de assegurar a sua imparcialidade. 7. A Loman no se presta a acobertar, legitimar ou proteger atos judiciais que violem o princpio da moralidade administrativa, o princpio da impessoalidade ou as regras de boa conduta que se esperam do juiz. 8. A independncia dos juzes no pode transmudar-se em privilgio para a prtica de atos imorais. A garantia conferida ao Poder Judicirio como instituio, em favor da coletividade, e deve ser por ele mesmo fiscalizada. 9. O fato de os despachos saneadores que nomearam o pai da companheira do recorrente serem de natureza judicial e, na hiptese, no terem recebido impugnao por recurso, em nada impede a abertura de processo disciplinar e, ao final, a punio do infrator. 10. O nepotismo e o compadrio so prticas violadoras dos mais comezinhos fundamentos do Estado Democrtico de Direito e, por isso mesmo, exigveis no s do Executivo e do Legislativo, mas, com maior razo, tambm do Judicirio. 11. aberrante a nomeao, pelo juiz, de parente, cnjuge, consanguneo ou afim, bem como de amigo ntimo, como perito do juzo, comportamento esse que macula a imagem do Poder Judicirio, corri a sua credibilidade social e viola frontalmente os deveres de assegurar s partes igualdade de tratamento e prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia (CPC, art. 125, I e III). 12. Nos termos da Constituio Federal, a unio estvel reconhecida como unidade familiar (art. 226, 3). 13. Recurso Ordinrio no provido. (RMS n. 15.316-SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1.9.2009, DJe 30.9.2009)
Quinto e ltimo, fere a moralidade administrativa e at o senso comum mdio imaginar que a Administrao Pblica possa ser transformada em negcio de famlia, como, alis, adverte Emerson Garcia (Improbidade Administrativa, 4 Edio, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 401-407). (c) alegao de ausncia de ilicitude Registro ainda que no se pode defender, como de fato defende a inicial, a ausncia de ilicitude, porque o nepotismo acarreta ofensa grave aos postulados da Administrao Pblica. Como decidiu o STF, A vedao do nepotismo
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no exige a edio de lei formal para coibir a prtica, uma vez que decorre diretamente dos princpios contidos no art. 37, caput, da Constituio Federal (Rcl n. 6.702 MC-AgR-PR, relator Min. Ricardo Lewandowski). Por derradeiro, os antecedentes funcionais do impetrante no so suficientes para impedir a aplicao da penalidade porque A Administrao Pblica, quando se depara com situaes em que a conduta do investigado se amolda nas hipteses de demisso ou cassao de aposentadoria, no dispe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por tratar-se de ato vinculado (MS n. 15.517-DF, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Seo, DJe 18.2.2011). No mesmo sentido: MS n. 16.567-DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, DJe 18.11.2011). No mesmo sentido: MS n. 15.951-DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo, DJe 27.9.2011. No identifico o direito lquido e certo evocado pelo impetrante. Ante o exposto, denego a segurana. como penso. como voto.
MANDADO DE SEGURANA N. 19.827-DF (2013/0051873-2) Relator: Ministro Srgio Kukina Impetrante: Romildo Antonio Ribeiro Advogado: Rarisio Rodrigues Pereira Impetrado: Ministro de Estado da Justia Interessado: Unio
EMENTA Mandado de segurana. Anistia. Ato de reviso da portaria concessria. Possibilidade. Inexistncia de direito lquido e certo. Denegao da ordem. 1. A redao do art. 53 da Lei n. 9.784/1999 no probe antes, impe administrao o dever de rever seus prprios atos. Logo, nula
seria uma eventual deciso no sentido de cercear a legtima atividade administrativa revisora, nas hipteses como a ora examinada em que no existe um ato concreto capaz de causar efetiva leso a direito adquirido. 2. O direito sujeito decadncia, por fora do que dispe essa norma, o de anulao de atos dos quais decorram efeitos favorveis para os administrados de boa f, mas no o direito-dever de instaurar o procedimento administrativo de reviso que, acaso obstado, impediria at mesmo a eventual comprovao da m-f a que se refere o artigo 54 da Lei n. 9.784/1999. 3. No h direito lquido e certo, a ser protegido pela via mandamental, o que afasta, de imediato, a incidncia do art. 1 da Lei n. 12.016/2009, impondo-se, em decorrncia, a denegao da segurana. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegar a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 28 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministro Srgio Kukina, Relator
DJe 3.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Srgio Kukina: Trata-se de mandado de segurana impetrado por Romildo Antnio Ribeiro, militar reformado, apontando como autoridade coatora o Ministro de Estado da Justia e como ato coator o Despacho n. 2.251, publicado no DOU de 19.12.2012, que autorizou a abertura de processo administrativo de anulao da Portaria MJ n. 1.784, de 29 de setembro de 2006, instrumento este pelo qual lhe foi reconhecida a qualidade de anistiado poltico.
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Alega, em sntese, a impossibilidade de instaurao de qualquer procedimento tendente anulao da portaria de concesso da anistia, pois alcanada pela decadncia de que trata o artigo 54 da Lei n. 9.784/1999. Requereu o benefcio da assistncia judiciria gratuita e, ainda, a concesso de liminar para garantir a manuteno da prestao mensal continuada, por seu carter alimentar. O pedido de gratuidade foi deferido pela presidncia (fl. 39) e a liminar indeferida, nos termos da deciso s fls. 56. O Ministrio Pblico Federal, pelo parecer de fls. 874 a 876, manifestou-se pela denegao da segurana. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Srgio Kukina (Relator): A pretenso ora veiculada, matria muitas vezes j debatida nesta Primeira Seo, no comporta acolhimento, pois no configurado, na espcie, o direito lquido e certo que a via mandamental requer. A propsito:
Administrativo e Processual Civil. Mandado de segurana. Anistia poltica. Portaria Interministerial MJ/AGU n. 134/2011. Reviso dos atos de anistia. Smula n. 266-STF. Fato superveniente. Alterao do pedido e causa de pedir. Impossibilidade. Precedentes da Primeira Seo. 1. A Primeira Seo firmou entendimento de que a reviso determinada pela Portaria Interministerial MJ-AGU n. 134/2011, por consubstanciar-se em simples fase de estudos acerca de eventuais irregularidades nas concesses das anistias com base na Portaria n. 1.104/GM3/1964, no afeta a esfera individual de direitos dos impetrantes. Incidncia, por analogia, da Smula n. 266-STF. 2. Hiptese em que a impetrao se dirige contra a prpria autorizao do Ministro de Estado da Justia de que fosse instaurado processo de anulao da anistia, mediante o Grupo de Trabalho Interministerial criado pela Portaria MJAGU n. 134/2011. [...] 5. Agravo regimental da Unio contra deciso concessiva da liminar prejudicado. 6. Mandado de segurana denegado. (MS n. 17.639-ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, DJe 5.11.2012)
Na mesma linha, veja-se tambm o MS n. 8.691-DF, DJe de 7.12.2009, da relatoria do Ministro Mauro Campbel Marques, aprovado unanimidade dos votos da Primeira Seo. Ademais, a redao do art. 53 da Lei n. 9.784/1999, na verdade, no probe antes, impe administrao o dever de rever seus prprios atos. Logo, nula seria uma eventual deciso no sentido de cercear a legtima atividade administrativa revisora, nas hipteses como a ora examinada em que no existe um ato concreto capaz de causar efetiva leso a direito adquirido. Por sua vez, o art. 54 da referida norma dispositivo invocado para fundamentar a tese de impossibilidade de reviso do ato anistiador encontrase assim redigido:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Tem-se, da, que o direito sujeito decadncia, por fora do que dispe essa norma, o de anulao de atos dos quais decorram efeitos favorveis para os administrados de boa f, mas no o direito-dever de instaurar o procedimento administrativo de reviso que, acaso obstado, impediria at mesmo a eventual comprovao da m-f a que se refere o mencionado artigo. Em tempo, registro que questo idntica foi recentemente submetida ao exame da Primeira Seo desta Corte, restando o acrdo, unnime, assim ementado:
Processual Civil e Administrativo. Mandado de segurana. Anistia poltica. Despacho que, com base na Portaria Interministerial n. 134/2011, autoriza instaurao de procedimento tendente a rever as anistias concedidas com amparo na Portaria n. 1.104/64. Ausncia de ameaa de leso a direito. Manifestao do poder de autotutela. 1. A impetrao insurge-se contra despacho do Ministro de Estado da Justia que, com base na Portaria Interministerial n. 134, de 15.2.2011, determinou instaurao de procedimento de reviso de anistias concedidas com fulcro na Portaria GM3 n. 1.104/64. 2. A Portaria Interministerial n. 134/2011 limita-se a: a) determinar que se proceda reviso das anistias concedidas com fulcro na Portaria n. 1.104GM3/1964 (art. 1); b) instituir Grupo de Trabalho para promover a averiguao individual das anistias sujeitas reviso (art. 2) - o qual funcionar na Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia (art. 6) -, conferindo-lhe competncia para
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deflagrar procedimento contraditrio e decidir sobre as questes de mrito relativas s suas atribuies (art. 7); e c) indicar que, aps a reviso, ser aberto novo procedimento para anulao das portarias concessivas de anistia, nos casos em que se verificar que o afastamento das Foras Armadas no decorreu de perseguio poltica (art. 5). 3. Para que, eventualmente, seja anulada a portaria que concedeu a anistia, ser necessrio instalar procedimento prprio, conforme o art. 5 da Portaria Interministerial n. 134/2011. 4. Nesse contexto, fica claro que o despacho emitido pela autoridade impetrada, por si, incapaz de atingir diretamente qualquer direito. No h sequer ameaa de cassao de anistia ou suspenso dos pagamentos da reparao mensal. 5. Ademais, o reexame das anistias concedidas constitui legtima manifestao do poder de autotutela da Administrao, consubstanciado no direito de rever seus prprios atos. Saliente-se novamente que a prpria Portaria Interministerial n. 134 evidencia que, tanto na reviso como em eventual procedimento de cassao das anistias, haver oportunidade de manifestao dos interessados, permitindo o contraditrio e a ampla defesa. 6. A Primeira Seo firmou entendimento de que a anlise da tese de decadncia administrativa somente ter relevncia naquelas hipteses em que, aps realizada a primeira fase de estudos, a Administrao vier a instaurar os processos de cassao previstos no art. 5 da Portaria Interministerial n. 134, de 15.2.2011, mormente se considerado que apenas aps realizados tais estudos ser possvel aferir a possibilidade de aplicao da primeira parte do art. 54 da Lei n. 9.784/1999, ou, at mesmo, eventualmente, a exceo prevista em sua parte final, que afasta a decadncia nas hipteses de comprovada m-f (AgRg no MS n. 16.219-DF). 7. Posio adotada pela Primeira Seo do STJ, em 8.6.2011, no julgamento dos Mandados de Segurana n. 16.425-DF e 16.543-DF, de relatoria do e. Min. Arnaldo Esteves Lima. 8. Mandado de Segurana denegado. (MS n. 17.576-DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seo, DJe 1.2.2013)
No h, pois, direito lquido e certo, a ser protegido pela via mandamental, o que afasta, de imediato, a incidncia do art. 1 da Lei n. 12.016/2009, impondose, em decorrncia, a denegao da segurana. Sem honorrios advocatcios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e Smula n. 105-STJ. Recolhimento das custas, pelo impetrante, dispensado em funo da concesso do benefcio da assistncia judiciria (art. 3, II, da Lei n. 1.060/1950). como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.217.234-PB (2010/0181699-2) Relator: Ministro Ari Pargendler Recorrente: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - Ibama Procurador: Andr de Souza Melo Teixeira e outro(s) Recorrido: Municpio de Pitimbu Advogado: Said Abel da Cunha Recorrido: Maria Joserlane Dantas de Oliveira Advogado: Sem representao nos Autos
EMENTA Administrativo. Auto-executoriedade dos atos de polcia. Os atos de polcia so executados pela prpria autoridade administrativa, independentemente de autorizao judicial. Se, todavia, o ato de polcia tiver como objeto a demolio de uma casa habitada, a respectiva execuo deve ser autorizada judicialmente e acompanhada por oficiais de justia. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Decidiu, ainda, cancelar a submisso do recurso ao rito do art. 543-C do CPC, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Srgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, a Sra. Ministra Eliana Calmon. Compareceu sesso, o Dr. Cleiton Cursino Cruz, pelo recorrente.
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Braslia (DF), 14 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 21.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis Ibama, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio, assim ementado: Ao civil pblica. Ambiental. Interesse de agir. Provimento em parte. I - O embargo de obra irregular por violao a norma ambiental, bem como a sua demolio, constitui sano de natureza administrativa, cuja competncia para sua aplicao privativa da Administrao, descabendo a sua substituio pelo Judicirio. II - Ainda que a demolio se cuidasse de prerrogativa inserida no campo da exigibilidade, seria necessria a sua aplicao em procedimento administrativo regular, o que no restou aqui demonstrado, para, em havendo resistncia do particular, ser ativada a jurisdio para a sua execuo. III Diversamente, a imposio da obrigao de reparar possvel dano ambiental se situa na alada do Poder Judicirio. IV - Apelao provida em parte (e-stj, fl. 55). Opostos embargos de declarao (e-stj, fl. 64-68), foram rejeitados (e-stj, fl. 110-115). As razes do recurso especial dizem violado o art. 535 do Cdigo de Processo Civil, o art. 150 do Cdigo Penal e o art. 72, VIII, da Lei n. 9.605, de 1998 alegando o interesse de agir do Ibama para ao civil pblica e para o pedido de demolio nela formulado (e-stj, fl. 128). O Ministro Francisco Falco decidiu submeter o presente recurso ao julgamento da Primeira Seo, como representativo da controvrsia, in verbis: Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - Ibama, contra o acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio, no qual se discutiu acerca da auto-executoriedade de ato administrativo emanado pela autarquia ambiental que determina o embargo de obra irregular e sua respectiva demolio, a afastar a atuao do Judicirio (e-stj, fl. 181).
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Vieram-me os autos conclusos, por atribuio (e-stj, fl. 195). O Ministrio Pblico Federal na pessoa da Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo provimento do recurso (e-stj, fl. 188-194). VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): As noes de exequibilidade e de auto-executoriedade expostas na sentena e no acrdo esto de acordo com a melhor doutrina. A exequibilidade ou operatividade - leciona Hely Lopes Meirelles - a possibilidade presente no ato administrativo de ser posto imediatamente em execuo (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, So Paulo, 35 edio, p. 162). A auto-executoriedade - segundo o mesmo jurista - consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. Os autores mais modernos no se cansam de apontar esse atributo nos atos administrativos que o possuem. Entretanto, as nossas Administraes se mostram tmidas na sua utilizao e a nossa Justia, nem sempre atualizada com o Direito Pblico, em pronunciamentos felizmente raros, tem pretendido condicionar a execuo de atos tipicamente auto-executrios a prvia apreciao judicial. Mas, em contraposio a esses julgados espordicos e errneos, firma-se cada vez mais a jurisprudncia na boa doutrina, reconhecendo Administrao - especialmente quanto aos atos de polcia - o poder de executar direta e imediatamente seus atos imperativos, independentemente de pedido cominatrio ou mandado judicial (op. cit., p. 164). Essa crtica vale para os nossos dias tumultuados em que as autoridades administrativas aguardam deciso judicial para desfazer o bloqueio de estradas. Atos de polcia, como esse, no dependem de interveno judicial. Quid, como no caso, em que a demolio de uma casa edificada em rea vedada legislao ambiental est habitada? Para situaes tais, o art. 112, 3, do Decreto n. 6.514, de 12 de julho de 2008, dispe: Art. 112 - A demolio de obra, edificao ou construo no habitada e utilizada diretamente para a infrao ambiental dar-se- excepcionalmente no
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ato da fiscalizao nos casos em que se constatar que a ausncia da demolio importa em iminente risco de agravamento do dano ambiental ou de graves riscos sade. 3 - A demolio de que trata o caput no ser realizada em edificaes residenciais. Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial e de dar-lhe provimento para que a ao seja processada e julgada nos termos da petio inicial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.369.832-SP (2013/0063165-9) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF Recorrido: Henrique Monte do Nascimento Advogado: Jose Wagner Correia de Sampaio
EMENTA Previdencirio. Processual Civil. Recurso especial representativo de controvrsia. Omisso do Tribunal a quo. No ocorrncia. Penso por morte. Lei em vigor por ocasio do fato gerador. Observncia. Smula n. 340-STJ. Manuteno a filho maior de 21 anos e no invlido. Vedao legal. Recurso provido. 1. No se verifica negativa de prestao jurisdicional quando o Tribunal de origem examina a questo supostamente omitida de forma criteriosa e percuciente, no havendo falar em provimento jurisdicional faltoso, seno em provimento jurisdicional que desampara a pretenso da embargante (REsp n. 1.124.595-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 20.11.2009). 2. A concesso de benefcio previdencirio rege-se pela norma vigente ao tempo em que o beneficirio preenchia as condies
exigidas para tanto. Inteligncia da Smula n. 340-STJ, segundo a qual A lei aplicvel concesso de penso previdenciria por morte aquela vigente na data do bito do segurado. 3. Caso em que o bito dos instituidores da penso ocorreu, respectivamente, em 23.12.1994 e 5.10.2001, durante a vigncia do inc. I do art. 16 da Lei n. 8.213/1991, o qual, desde a sua redao original, admite, como dependentes, alm do cnjuge ou companheiro (a), os filhos menores de 21 anos, os invlidos ou aqueles que tenham deficincia mental ou intelectual. 4. No h falar em restabelecimento da penso por morte ao beneficirio, maior de 21 anos e no invlido, diante da taxatividade da lei previdenciria, porquanto no dado ao Poder Judicirio legislar positivamente, usurpando funo do Poder Legislativo. Precedentes. 5. Recurso especial provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Srgio Kukina e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Licenciado o Sr. Ministro Ari Pargendler. Compareceu sesso, a Dra. Karina Teixeira de Azevedo, pelo recorrente. Braslia (DF), 12 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 7.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial manifestado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base no art.
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105, III, a e c, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio assim ementado (fls. 97-99e):
Previdencirio. Penso por morte. Legislao aplicvel. Presentes todos os requisitos. Consectrios. Apelao da parte autora parcialmente conhecida e, na parte conhecida, provida. - No conhecida parte da apelao do autor em que requer a condenao do INSS concesso de aposentadoria por invalidez ou auxlio- doena, por no se tratar do objeto da demanda. - A legislao aplicada na concesso do beneficio penso por morte aquela vigente na poca do evento morte. Assim, a fruio da penso por morte, em anlise, tem como pressupostos a implementao de todos os requisitos previstos na legislao previdenciria para a concesso do beneficio, quais sejam, a existncia de um vnculo jurdico entre o segurado mantenedor do dependente e a instituio previdenciria, a dependncia econmica entre a pessoa beneficiria e o segurado e a morte do segurado. - Neste caso, versam os autos acerca de estudante universitrio que percebia os benefcios de penso por morte em razo do falecimento de seus genitores, havendo sido estes cancelados por ter alcanado a maioridade. Com efeito, a Lei Previdenciria no prev a manuteno do beneficio de penso por morte para aqueles que completam 21 anos de idade, exceo para os que so invlidos (Lei n. 8.213/1991, art. 77, 2). No entanto, entendo que ao decidir a demanda posta em Juzo, o julgador no deve se ater to-somente interpretao literal da lei, mas, antes de tudo, deve buscar a sua aplicao de forma que possa atender s aspiraes da Justia e do bem comum, atendendo aos fins sociais a que ela se dirige. - Por fim, se por um lado a maioridade civil implica na habilitao do indivduo para a prtica de todos os atos da vida civil, ela no implica, de outra parte e necessariamente, na sua independncia no mbito econmico, sendo certo que, na grande maioria dos casos, os filhos permanecem economicamente dependentes dos pais quando alcanam a maioridade e esto cursando, com in casu, o curso universitrio. Destarte, suspender o beneficio de penso por morte neste momento, para se ater to-somente interpretao literal, da lei, no se coaduna com os princpios constitucionais que resguardam o direito educao. Assim, entendo que o filho de segurado da Previdncia Social faz jus penso por morte at os 24 anos de idade, desde que comprovados o ingresso em universidade poca em que completou a maioridade e a dependncia econmica. - Restou comprovado que o autor era filho de Sinval do Nascimento e de Cssia Helena Monte do Nascimento, consoante certido de nascimento. E sua condio de estudante universitrio restou amplamente demonstrada pelo demonstrativo de pagamento de mensalidade da universidade e pelo atestado emitido pela instituio de ensino, pelo que se verifica que o autor deixou o curso em 31.12.2004.
- Do extrato trimestral de beneficio e da consulta ao Sistema CNIS, verificase que o autor recebeu os beneficios de penso por morte - NB 0683702467 (a partir de 23.12.1994) e NB 1213248156 (a partir de 5.10.2001). Destarte, restou comprovado que os falecidos, no tempo de seu bito, possuam qualidade de segurado. - Quanto ao termo inicial do beneficio, fixo-o na data em que foi cessado indevidamente (9.7.2003), e determino, quanto ao termo final do beneficio, que ele ser devido apenas at o momento em que o autor comprovou estar devidamente matriculado em curso universitrio (31.12.2004). - A correo monetria das parcelas vencidas se dar, nos termos da legislao previdenciria, das Smulas n. 8 desta Corte e 148 do C. STJ, bem como da Resoluo n. 561/2007 do Conselho da Justia Federal, da data em que se tomou devido o beneficio. - Os juros de mora so devidos no percentual de 1% ao ms, a partir da citao, na forma do art. 406 da Lei n. 10.406/2002 - Honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas at a data da sentena, conforme orientao desta Turma e observando-se os termos dos 3 e 4 do art. 20 do CPC e o disposto na Smula n. 111 do C. Superior Tribunal de Justia. - Apelao da parte autora parcialmente conhecida e, na parte conhecida, provida.
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados (fls. 109-115e). Sustenta o recorrente, em preliminar, afronta ao art. 535 do CPC, na medida em que os embargos de declarao objetivavam o esclarecimento acerca dos dispositivos legais infra. No mrito, alega violao aos arts. 16, I, e 77, 2, II, ambos da Lei n. 8.213/1991, e 4 e 5 do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (LINDB), por considerar indevida a manuteno de penso por morte a filho maior de 21 anos e no invlido. Aduz, ainda, que no h lacuna no sistema normativo a permitir a aplicao de quaisquer das formas de integrao da norma (fl. 122e). Por fim, em reforo de sua tese, aponta dissdio jurisprudencial com o REsp n. 639.487RS. Sem contrarrazes (fl. 177e). Embora tenha sido dada vista ao Ministrio Pblico Federal, a Coordenadoria da Primeira Seo certifica que no houve apresentao de parecer (fl. 197e). o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Narram os autos que o recorrido ajuizou ao ordinria em 14.7.2003, postulando o restabelecimento de seus benefcios de penso por morte, deferidos em 23.12.1994 e 5.10.2001, respectivamente pelo falecimento de seu pai e de sua me, cessados em 9.7.2003 devido ao implemento de seus 21 anos de idade. Sustentou, na exordial, que, por no exercer atividade remunerada, e diante da sua condio de rfo e estudante universitrio, faz jus ao benefcio at completar seus estudos. Contudo, o pedido foi julgado improcedente, ante a falta a vedao legal prevista no art. 16 da Lei n. 8.213/1991. Em grau de apelao, a sentena foi reformada sob o fundamento de que, embora na lei previdenciria no haja previso de continuidade do benefcio para os no invlidos que completam 21 anos de idade, a deciso deve ser norteada pelo princpio da razoabilidade. E, dessa forma, considerou razovel o limite de 24 anos para a percepo da penso, de forma a permitir a concluso do nvel superior. Irresignada, a autarquia insurge-se neste recurso especial, defendendo que, em momento algum a Lei n. 8.213/1991 excepciona o estudante universitrio para prorrogao da idade mxima fixada para o recebimento de penso por morte. No tocante apontada omisso, razo no assiste ao recorrente. Verifica-se que o Tribunal de origem examinou a questo supostamente omitida de forma criteriosa e percuciente, no havendo falar em provimento jurisdicional faltoso, seno em provimento jurisdicional que desampara a pretenso da embargante (REsp n. 1.124.595-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 20.11.2009). No mrito, entretanto, razo assiste ao recorrente. cedio que a concesso de benefcio previdencirio rege-se pela norma vigente ao tempo em que o beneficirio preenchia as condies exigidas para tanto. Na esteira desse raciocnio, a Terceira Seo desta Corte fez editar a Smula n. 340-STJ, segundo a qual A lei aplicvel concesso de penso previdenciria por morte aquela vigente na data do bito do segurado. No caso concreto, como visto, o bito dos instituidores da penso ocorreu, respectivamente, em 23.12.1994 e 5.10.2001, durante a vigncia do inc. I do
art. 16 da Lei n. 8.213/1991, o qual, desde a sua redao original, admite, como dependentes, alm do cnjuge ou companheiro (a), os filhos menores de 21 anos, os invlidos ou aqueles que tenham deficincia mental ou intelectual. Impende ressaltar, apenas a ttulo de registro, que, na legislao anterior, a Consolidao das Leis da Previdncia Social - CLPS, expedida pelo Decreto n. 89.312/1984, fazia distino etria, garantindo a condio de dependente da filha, se solteira, at os 21 anos, enquanto ao filho, somente at os 18 anos, excetuada a invalidez. A referida diferenciao foi corrigida a partir do advento da Constituio Federal, que, no 6 do art. 227, determinou que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Dessa forma, a extino da relao jurdica previdenciria ocorreu, consoante art. 77, II, da Lei n. 8.213/1991, com a maioridade do recorrido. Nesse sentido, transcrevo o ensinamento de Raimundo Nonato Bezerra Cruz (Penso por Morte do Direito Positivo Brasileiro, 1 ed., So Paulo: Livraria Paulista, 2005, p. 133):
A perda da qualidade de dependente faz desaparecer o status de beneficirio e, via de conseqncia, perece seu direito a qualquer prestao. Temos, neste caso, a perda da vinculao que coloca o dependente fora da incidncia da proteo social inerente aos benefcios. A qualidade jurdica de dependente condio para integrar a relao jurdica de proteo para fazer jus ao benefcio da penso por morte.
No h falar, portanto, em restabelecimento da penso por morte ao beneficirio, maior de 21 anos e no invlido diante da taxatividade da lei previdenciria, porquanto no dado ao Poder Judicirio legislar positivamente, usurpando funo do Poder Legislativo. A propsito, confiram-se os precedentes transcritos a seguir:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Fundamentos insuficientes para reformar a deciso agravada. Anlise de ofensa a dispositivos constitucionais. Competncia exclusiva do STF. Direito Previdencirio. Penso por morte. Filho maior de 21 anos. Estudante universitrio. Prorrogao do benefcio at a idade de 24 anos. Impossibilidade. Ausncia de previso legal. Smula n. 83 do STJ. 1. O agravante no trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que aliceraram a deciso agravada, razo que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.
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2. A anlise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da Constituio da Repblica, sendo defeso o seu exame em mbito de recurso especial. 3. A jurisprudncia do STJ pacificou o entendimento de que a penso por morte rege-se pela lei vigente poca do bito do segurado. Na hiptese dos autos, o falecimento do pai do agravante ocorreu em 16.2.1997, na vigncia da Lei n. 8.213/1991, que prev em seu artigo 77, 2, inciso II, a cessao da penso por morte ao filho, quando completar 21 anos de idade, salvo se for invlido. 4. A perfeita harmonia entre o acrdo recorrido e a jurisprudncia dominante desta Corte Superior impe a aplicao, hiptese dos autos, do Enunciado n. 83 da Smula do STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.076.512-BA, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. conv. TJ-RS), Sexta Turma, DJe 3.8.2011, grifo nosso) Recurso especial. Previdencirio. Penso por morte. Lei n. 8.213/1991. Idade limite. 21 anos. Estudante. Curso universitrio. A penso pela morte do pai ser devida at o limite de vinte e um anos de idade, salvo se invlido, no se podendo estender at os 24 anos para os estudantes universitrios, pois no h amparo legal para tanto. Recurso provido. (REsp n. 639.487-RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 1.2.2006) Previdencirio e Processual Civil. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inexistncia. Penso por morte. Dependente de segurado. Filha maior de 21 anos de idade. Perda da qualidade de beneficiria. Extino do benefcio. Carter alimentar. Restituio. Impossibilidade. Recurso especial parcialmente provido. 1. O Tribunal a quo, ao analisar os embargos declaratrios do INSS, apreciou todas as questes relevantes para o deslinde da controvrsia. Ademais, no h confundir deciso contrria ao interesse da parte com a falta de pronunciamento do rgo julgador. 2. cedio que a concesso de benefcio previdencirio rege-se pela norma vigente ao tempo em que o beneficirio preenchia as condies exigidas para tanto. Na esteira desse raciocnio, v-se que o fato gerador para a concesso da penso por morte o bito do segurado, instituidor do benefcio. 3. O art. 16 da Lei n. 8.213/1991, em sua redao original, no admite, como beneficirios, na condio de dependentes de segurado, indivduos maiores de 21 anos e menores de 60 anos, exceto se comprovadamente invlidos. 4. No h falar, portanto, em restabelecimento da penso por morte beneficiria, maior de 21 anos e no-invlida, uma vez que, diante da taxatividade
do diploma legal citado, no dado ao Poder Judicirio legislar positivamente, usurpando funo do Parlamento. 5. A Terceira Seo desta Corte, no mbito da Quinta e da Sexta Turma, firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devoluo, em razo do carter alimentar dos proventos percebidos a ttulo de benefcio previdencirio. Aplicase, in casu, o princpio da irrepetibilidade dos alimentos. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extenso, provido. (REsp n. 771.993-RS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJ 23.10.2006)
Registro, ademais, que a pretenso de extenso da penso devida a dependente de servidor pblico, de igual modo, j foi afastada na Corte Especial pelos mesmos fundamentos, verbis:
Administrativo. Mandado de segurana. Penso temporria por morte da genitora. Termo final. Prorrogao. Ausncia de previso legal. 1. A Lei n. 8.112/1990 prev, de forma taxativa, quem so os beneficirios da penso temporria por morte de servidor pblico civil, no reconhecendo o benefcio a dependente maior de 21 anos, salvo no caso de invalidez. Assim, a ausncia de previso normativa, aliada jurisprudncia em sentido contrrio, levam ausncia de direito lquido e certo a amparar a pretenso do impetrante, estudante universitrio, de estender a concesso do benefcio at 24 anos. Precedentes: (v.g., REsp n. 639.487-RS, 5 T., Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 1.2.2006; RMS n. 10.261-DF, 5 T., Min. Felix Fischer, DJ 10.4.2000). 2. Segurana denegada. (MS n. 12.982-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 31.3.2008)
Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar improcedente o pedido inicial do autor. Deixo de conden-lo nos nus de sucumbncia em razo de ser beneficirio da assistncia judiciria gratuita (fl. 18e). Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil. o voto.
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Primeira Turma
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 36.422-MT (2011/0267646-2) Relator: Ministro Srgio Kukina Recorrente: Gabriel Cardim Pazim Advogado: Mrcia Niederle e outro(s) Recorrido: Estado de Mato Grosso Procurador: Ana Cristina Costa de Almeida B Teixeira e outro(s)
EMENTA Administrativo. Concurso pblico para formao de oficiais. Idade mnima. Regra editalcia. Interpretao. Violao de princpios. Nulidade. Recurso provido. 1. A menos de dez dias de completar dezoito anos e j emancipado, o recorrente foi eliminado do concurso para oficial da polcia militar, com fundamento em clusula do edital, porque no apresentava, na data de publicao, a idade mnima requerida no instrumento convocatrio. 2. A Lei n. 9.784/1999, que esta Corte tem entendido aplicar-se aos Estados, como o Mato Grosso, que no dispem de lei prpria para disciplinar o processo administrativo, delineia, no seu artigo 2, princpios a serem observados quando da execuo dos procedimentos. Portanto, a atividade administrativa deve pautar-se, dentre outros, pelos princpios da razoabilidade, assim entendido como adequao entre meios e fins, e do interesse pblico, como vetor de orientao na interpretao de qualquer norma administrativa, inclusive editais. 3. No caso ora examinado, o simples cotejo entre a norma legal inserta no texto do art. 11 da Lei Complementar Estadual n. 231/2005 e o instrumento convocatrio bastante para afirmar que a restrio editalcia dezoito anos na data da matrcula no curso de formao decorreu de mera interpretao da Lei, que limitou a idade para ingresso na carreira militar. Em outras palavras, o que a lei disps como ingresso na carreira, foi interpretado pelo edital como data da matrcula no curso de formao.
4. Essa interpretao foi aplicada com tal rigor no caso concreto que, a pretexto de cumprir a lei, terminou por fer-la, porque: (a) desconsiderou a adequao entre meios e fins; (b) imps uma restrio em medida superior quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico e, tambm por isso, (c) no interpretou a lei da forma que melhor garantisse o atendimento do fim pblico a que se dirige. 5. O ato administrativo de excluso do impetrante, no contexto em que foi produzido, violou o disposto no art. 2, pargrafo nico, incisos VI e XIII da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e, em consequncia, feriu direito lquido e certo do impetrante. 6. Recurso provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia (DF), 28 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Srgio Kukina, Relator
DJe 4.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Srgio Kukina: Cuida-se, na origem, de mandado de segurana impetrado por Gabriel Cardim Pazim, apontando como autoridade coatora o Comandante Geral da Polcia Militar de Mato Grosso, a quem imputa, como ato coator, a excluso do impetrante do rol dos candidatos convocados para o curso de formao de oficiais policiais militares daquele estado. A excluso combatida teria se dado porque o edital de convocao para ingresso no curso foi publicado no dia 10 de maro de 2011, nove dias antes do dcimo oitavo aniversrio do impetrante, que se deu em 19 de maro
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Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
daquele ano. Da, por no ter dezoito anos completos no dia da convocao para o programa de formao, foi o impetrante eliminado, com fundamento em clusula restritiva do edital. O Tribunal de origem, por deciso unnime, denegou a segurana, pelos fundamentos do acrdo que recebeu a seguinte ementa:
Mandado de segurana. Administrativo. Concurso pblico. Ingresso na carreira policial militar. Fixao de limite de idade. Possibilidade. Segurana denegada. perfeitamente admissvel dispor em edital sobre os limites de idade para o ingresso no quadro das Polcias Militares e do Corpo de Bombeiro Militar, se h previso em lei, sem que isso configure afronta a preceitos constitucionais.
O recorrente, nas razes do recurso ordinrio, sustenta que a deciso administrativa atacada no se mostra razovel e tampouco atende aos princpios que regem a Administrao Pblica, mormente porque j havia antecipado sua emancipao e tratava-se de inscrio em curso de formao, no de posse em cargo pblico. Acrescenta que, em hiptese anloga (MS n. 34.547/2011), o mesmo Tribunal de Justia concedeu a segurana ao fundamento de que nos termos da Lei Complementar n. 231/2005, o Curso de Formao de Oficiais fase do certame e, desse modo, a exigncia de idade mnima deve ser na data da posse, ou seja, no final do curso (fl. 183). O Estado do Mato Grosso apresentou contrarrazes ao recurso (fls. 228 a 239), nas quais defende a manuteno do acrdo recorrido, reafirmando a legalidade do limite mnimo de idade para ingresso na carreira militar. O Ministrio Pblico Federal, pelo parecer de fls. 267 a 271, manifestou-se pelo no conhecimento do recurso mas, se conhecido, pelo desprovimento. Na ltima manifestao nos autos, protocolizada em 8 de maio de 2012, o recorrente informou que, amparado em medida liminar, j concluiu, com louvor, o 1 ano do Curso de Formao e desde a data de 3.2.2012 se encontra matriculado no 2 ano do referido Curso, conforme Ata de Matrcula que vai junto (fl. 280). Requer, assim, a concesso da segurana para garantir a matrcula no Curso de Formao de Oficiais de que trata o Edital n. 001 DGP-PMMT/ DEIP-CBMT/2010, com os corolrios em direito (fl. 193). o relatrio.
VOTO O Sr. Ministro Srgio Kukina (Relator): Consta dos autos que Gabriel Cardim Pazim inscreveu-se no concurso pblico para ingresso na carreira dos oficiais da Polcia Militar do Estado do Mato Grosso, regido pelo Edital n. 001 DGP-PMMT/DEIP-CBMT/2010 que, dentre outras, trouxe as seguintes exigncias:
25.1.1 So requisitos para ingresso nas carreiras militares: I - ser brasileiro; II - estar, no mnimo, com 18 (dezoito) anos na data da matrcula do curso de formao (6 fase) e, no mximo, com 25 (vinte e cinco) anos no ato da inscrio para o concurso vestibular, de acordo com o Art. 11, II, da Lei Complementar n. 231, de 15 de dezembro de 2005; III - possuir ilibada conduta pblica e privada; IV - estar quite com as obrigaes eleitorais e militares; V - no ter sofrido condenao criminal com pena privativa da liberdade ou qualquer condenao incompatvel com a funo militar; VI - no ter sido isentado do servio militar por incapacidade fsica definitiva; VII - obter a aprovao nos exames mdicos, fsicos, psicolgicos e intelectual exigidos para a incluso, nomeao ou matrcula; VIII - ser considerado aprovado em sindicncia sobre sua vida pregressa, onde lhe ser exigida a apresentao de toda documentao necessria, a fim de que comprove o no impedimento para o ingresso na corporao; IX - possuir, no mnimo, ensino mdio completo.
O art. 11, inciso II, da Lei Complementar n. 231/2005, referido na clusula editalcia, dispe:
Art. 11 So requisitos para ingresso nas carreiras militares: I - ser brasileiro; II - estar, no mnimo, com 18 (dezoito) e, no mximo, com 30 (trinta) anos; III - possuir ilibada conduta pblica e privada; IV - estar quite com as obrigaes eleitorais e militares; V - no ter sofrido condenao criminal com pena privativa da liberdade ou qualquer condenao incompatvel com a funo militar; VI - no ter sido isentado do servio militar por incapacidade fsica definitiva; VII - obter a aprovao nos exames mdicos, fsicos, psicolgicos e intelectual, exigidos para a incluso, nomeao ou matrcula;
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VIII - ser considerado aprovado em sindicncia sobre sua vida pregressa, onde lhe ser exigida a apresentao de toda documentao necessria, a fim de que comprove o no impedimento para o ingresso na corporao; IX - possuir, no mnimo, ensino mdio completo.
A norma acima apresenta-se com a redao dada pela Lei Complementar n. 366/2009. A redao original limitava aos vinte cinco anos a idade mxima para ingresso. A alterao legislativa, portanto, irrelevante para o deslinde da presente controvrsia. O autos trazem tambm, s fls. 18 a 20, a emancipao do recorrente, registrada aos 4 de maro de 2011. Eis, ento, o resumo do quadro ftico: em 10 de maro de 2011, a menos de dez dias de completar dezoito anos e j emancipado, o recorrente foi eliminado do concurso para oficial da polcia militar, com fundamento na clusula 25.1.1 do Edital n. 01/2010, porque no apresentava, na data de publicao do edital complementar, a idade mnima requerida no instrumento convocatrio. Mesmo assim e por fora de liminar, matriculou-se no curso e tem obtido, desde ento, bom desempenho. Essa a razo de sua irresignao, que, segundo penso, merece ser acolhida porque o ato administrativo impugnado fere princpios cuja observncia imposta Administrao. Explico. A pea exordial apontou, em essncia, dois fundamentos, verbis:
No se mostra razovel e nem atende aos demais princpios que regem a Administrao Pblica que se negue assento no Curso de Formao de Oficiais ao candidato que vai atingir 18 anos na semana seguinte ao ato de convocao. Ademais do fato de o requerente completar 18 anos no final dessa semana (19.3.2011), cabe anotar tambm que j prevenindo a possibilidade da ocorrncia de eventual bice na convocao o requerente providenciou a sua emancipao, conforme consta da Escritura Pblica de Emancipao. Lavrada no Cartrio do 2 Oficio de Santo Antnio de Leverger Livro n. 92. Folhas 144. inserida no Registro de Emancipao n. 119. Livro n. E-02 Folhas 117. Portanto, ainda que se pudesse aplicar pura e simplesmente a letra fria do edital e afastar o candidato aprovado que completa 18 anos em 19.3.2011, a controvrsia se encontraria solucionada pela emancipao lograda justamente com a finalidade de transpor o entrave editalcio. (destaquei)
No contexto dos autos, o acolhimento de qualquer dessas razes suficiente para conceder a segurana. Examina-se, assim, a violao de princpios. A Lei n. 9.784/1999, que esta Corte tem entendido aplicar-se aos Estados, como o Mato Grosso, que no dispem de lei prpria para disciplinar o processo administrativo, delineia, no seu artigo 2, princpios a serem observados quando da execuo dos procedimentos. Da referida norma colhe-se:
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: [...] VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; [...] XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. (destaquei).
Portanto, por fora de expressa disposio legal, a atividade administrativa deve pautar-se, dentre outros, pelos princpios da razoabilidade, assim entendido como adequao entre meios e fins, e do interesse pblico, como vetor de orientao na interpretao de qualquer norma administrativa, inclusive editais. No caso ora examinado, o simples cotejo entre a norma legal inserta no texto do art. 11 da Lei Complementar Estadual n. 231/2005 e o instrumento convocatrio, ambos acima transcritos, bastante para afirmar que a restrio editalcia dezoito anos na data da matrcula no curso de formao decorreu de mera interpretao da Lei, que limitou a idade para ingresso na carreira militar. Em outras palavras, o que a lei disps como ingresso na carreira, foi interpretado pelo edital como data da matrcula no curso de formao. Essa interpretao que em outro contexto poderia ser tida como lcita foi aplicada com tal rigor no caso concreto que, a pretexto de cumprir a lei, terminou por fer-la. Isso porque: (a) desconsiderou a adequao entre meios (idade mnima) e fins (posto que a limitao se explica pela maioridade penal,
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j suprida pelo transcurso temporal quando do incio do curso de formao); (b) imps uma restrio em medida superior quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico, pois em nada interessa sociedade ver um jovem, em tese capacitado porque aprovado em vrias etapas de um concurso pblico extremamente restritivo, ser impedido de ingressar nas fileiras da polcia militar por conta de literal aplicao de uma norma editalcia de questionvel legalidade e, tambm por isso; (c) no interpretou a lei da forma que melhor garantisse o atendimento do fim pblico a que se dirige. Eis porque, no meu sentir, o ato administrativo de excluso do impetrante, no contexto em que foi produzido, violou o disposto no art. 2, pargrafo nico, incisos VI e XIII da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e, em consequncia, feriu direito lquido e certo do impetrante. Diante do que se exps, dou provimento ao presente recurso ordinrio para, cassando o acrdo recorrido, conceder a segurana, anular o ato administrativo de excluso do concurso e tornar definitiva a tutela inicialmente concedida na origem, de sorte a confirmar a matrcula do impetrante no Curso de Formao de Oficiais de que trata o Edital n. 01 DGP-PMMT/DEIT-CBMT/2010. Custas pelo rgo a que pertence a autoridade coatora. como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 43.273-MG (2013/0220620-0) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Neiva Martins e outros Advogado: Humberto Lucchesi de Carvalho Recorrido: Estado de Minas Gerais Procurador: Valmir Peixoto Costa e outro(s)
EMENTA Administrativo e Processual Civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Divulgao da remunerao dos magistrados
e servidores, vinculando-as a seus nomes. Determinao do Conselho Nacional de Justia - CNJ. Resoluo n. 151/2012. Ilegitimidade do Presidente do Tribunal de Justia para figurar como autoridade coatora. 1. Mandado de segurana impetrado contra ato do Presidente do Tribunal de Justia de Minas Gerais, que, em cumprimento ao que foi estabelecido pelo Conselho Nacional de Justia por meio da Resoluo n. 151/2012, determinou a divulgao de informaes referentes remunerao dos magistrados e servidores do Tribunal, vinculando-as aos seus nomes. 2. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que o Presidente do Tribunal de Justia no pode ser considerado autoridade coatora, quando mero executor de deciso do Conselho Nacional de justia. A respeito, dentre outros: RMS n. 30.561-GO, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 20.9.2012; RMS n. 33.468MS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23.4.2012; RMS n. 30.314-MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 1.12.2011. 3. Recurso ordinrio no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Srgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 19 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 27.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso ordinrio interposto por Neiva Martins, Mrcia Helena da Silva, Rosalva Imaculada
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Gomes, Filomena Corra de Oliveira Silveira, Jos Mrcio de Resende, Rogrio Resende de Oliveira, Rogrio Fernandes Coelho, Jacqueline Ribeiro Von Atzingen, Dbora Lcia de Souza Oliveira e Jos Gumercindo de Oliveira contra acrdo proferido pelo TJ-MG, cuja ementa a seguinte:
Agravo regimental. Argumentos insubsistentes. Deciso monocrtica que se mantm. No h como prover o agravo regimental se insubsistentes os argumentos expendidos pela parte e, ademais, porque se encontra esta devidamente fundamentada e amparada pela legislao que rege a espcie.
Os recorrentes alegam que o acrdo recorrido no procedeu correta interpretao do art. 6, 3, da Lei n. 12.016/2009, porquanto, ao se insurgirem contra a Portaria TJ-MG n. 2.771/2012, o Presidente do Tribunal de Justia de Minas Gerais tm legitimidade para constar como autoridade coatora no mandamus. Defende-se ser inconstitucional a determinao de divulgao de informaes a respeito da remunerao dos magistrados e servidores do Poder Judicirio, que, no caso, vincula o nome completo do agente pblico a sua remunerao bruta. Contrarrazes do Estado de Minas Geras s fls. 165 e seguintes, nas quais se suscita que, em situaes similares, que envolviam a mera execuo de atos cujo contedo provinha do Conselho Nacional de Justia, este colendo Superior Tribunal de Justia j sufragou a tese de ilegitimidade passiva do Presidente do Tribunal de Justia estadual (fl. 168), admitir vivel a tese da legitimidade passiva da autoridade nomeada coatora levaria ao absurdo de se proclamar que o Presidente do Tribunal de Justia tem competncia para alterar ou suplantar disposies da citada Resoluo n. 151/2012 do Conselho Nacional de Justia, hiptese essa que a toda evidncia se mostra insubsistente (fl. 170). O Ministrio Pblico Federal opina pelo no provimento do recurso, por considerar que o Presidente do Tribunal de Justia mero executor material da Resoluo n. 151 do CNJ. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Os recorrentes impetraram mandado de segurana contra ato do Presidente do Tribunal de Justia de Minas
Gerais, que, em cumprimento ao que foi estabelecido pelo Conselho Nacional de Justia por meio da Resoluo n. 151/2012, determinou a divulgao de informaes referentes remunerao dos magistrados e servidores do Tribunal, vinculando-as aos seus nomes. Na petio inicial, indicam como ato coator a Resoluo CNJ n. 151/2012 e a Portaria n. 2.771/2012, indicando o Presidente do Tribunal de Justia como autoridade coatora, em razo de o executor da medida. Pretendem que as informaes disponibilizadas no vinculem o nome do agente pblico remunerao, ao argumento de que violados os direitos intimidade, privacidade e segurana. Do que se observa, a pretenso no merece prosperar. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que o Presidente do Tribunal de Justia no pode ser considerado autoridade coatora, quando mero executor de deciso do Conselho Nacional de justia. Nesse sentido, dentre outros:
Processual Civil. Recurso em mandado de segurana. Autoridade apontada como coatora. Mera executora de deciso proferida pelo Conselho Nacional de Justia. Ilegitimidade passiva. Recurso ordinrio a que se nega provimento (RMS n. 30.561-GO, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 20.9.2012). Processual Civil. Associao. Direitos individuais e conflitantes dos associados. Ilegitimidade ativa. Autoridade coatora. Cumprimento de determinao do CNJ. Ilegitimidade passiva. 1. Controverte-se quanto a medidas adotadas para atender Resoluo n. 80 do Conselho Nacional de Justia - CNJ, que contrariaria o disposto no art. 16 da Lei n. 8.935/1994, no que respeita ordem a ser observada no preenchimento das serventias. 2. No h legitimidade ou interesse jurdico do ocupante da serventia a ttulo precrio, j que, aberto certame para ambas as espcies - ingresso e remoo -, acha-se em vias de perder sua titularidade qualquer que seja o resultado do mandamus. Restar-lhe-ia mero interesse econmico de protelar a realizao do certame, incompatvel com o princpio constitucional que estabelece a prvia aprovao em concurso pblico como forma regular de provimento de cargo e emprego pblico (art. 37, II, da Constituio Federal). 3. Tratando-se de concurso para ingresso e remoo nas serventias extrajudiciais, existem interesses meramente particulares e, at mesmo,
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conflitantes, dos associados, o que inviabiliza a tutela coletiva do direito pela entidade representante da categoria. 4. Ademais, ainda que assim no fosse, a prpria legitimidade das autoridades apontadas como coatoras tambm no parece existir, uma vez que a jurisprudncia desta Corte tem reconhecido que o ato normativo de Tribunal de Justia que se destina a cumprir determinao advinda de deciso do CNJ representa simples execuo administrativa, o que acarreta a ilegitimidade do Presidente do Tribunal para figurar no polo passivo de mandado de segurana (RMS n. 29.719-GO, de minha relatoria, DJe 26.2.2010). 5. Recurso ordinrio no provido (RMS n. 33.468-MS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23.4.2012). Administrativo. Processual Civil. Auxlio moradia para magistrados. Suspenso para todos por determinao do Conselho Nacional de Justia. Retomada do pagamento a partir do exame de cada caso concreto. Juzes casados entre si. Deferimento apenas ao cnjuge mais antigo na magistratura. Aplicao subsidiria do art. 5, inciso VI, da Portaria n. 251/08 do CNJ. Presidente do Tribunal de Justia. Legitimidade passiva ad causam. Reconhecida. 1. A autoridade coatora o agente que, no exerccio de atribuies do Poder Pblico, responsvel pela prtica do ato impugnado, contra quem se deve impetrar a ao mandamental. 2. O Presidente de Tribunal de Justia no pode ser apontado como autoridade coatora em mandado de segurana, quando o ato impugnado oriundo do cumprimento de determinao do Conselho Nacional de Justia, mas, na hiptese, h legitimao para compor o plo passivo da lide, na medida em que os atos contra os quais se dirige a pretenso no foram levados a efeito como corolrio direto de comando emanado do CNJ. 3. Recurso ordinrio em mandado de segurana conhecido e provido (RMS n. 30.314-MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 1.12.2011).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinrio. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.196.451-MG (2010/0099047-4) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Recorrido: Maria Lcia Silveira Junqueira e outro
Advogado: Mrcio Incio Franco e outro(s) Interessado: Municpio de Congonhal Advogado: Denilson Marcondes Venncio e outro(s)
EMENTA Administrativo. Improbidade administrativa. Ofensa ao art. 508 do CPC no configurada. Desnecessidade de ratificao dos embargos infringentes aps o julgamento dos declaratrios, quando no h modificao do acrdo recorrido. Inovao da causa de pedir em sede de alegaes finais. Violao ao art. 264 do CPC configurada. Art. 509 do CPC. Efeito expansivo do recurso. Ainda que inexista litisconsrcio unitrio. 1. Em homenagem aos princpios da instrumentalidade da forma e celeridade processual, desnecessria a ratificao dos Embargos Infringentes opostos contra acrdo proferido em sede de apelao aps o julgamento de Aclaratrios, quando no houve modificao do acrdo recorrido. 2. Na hiptese dos autos, o Ministrio Pblico, na exordial, limitouse a requerer a condenao das rs, enquadrando-as no art. 9 da Lei n. 8.429/1992, porque haveria auferido vantagem patrimonial indevida; em alegaes finais, aps concluir que as provas colhidas no seriam suficientes para comprovar o enriquecimento ilcito, o requerimento do Parquet para condenao das acusadas nas sanes descritas nos incisos II e III do art. 12 da Lei n. 8.429/1992, que correspondem s condutas tipificadas nos arts. 10 e 11 da mesma Lei, modifica a causa de pedir, violando o art. 264 do Diploma Processual Civil. 3. Correto o entendimento do Tribunal a quo, no julgamento dos Embargos Infringentes, pela impossibilidade de modificao da causa de pedir em alegaes finais. Eventual condenao com base em dispositivo legal diverso do indicado na inicial violaria os princpios da ampla defesa e contraditrio, uma vez que as rs se defenderam das acusaes descritas na pea vestibular. 4. Ainda que no haja litisconsrcio passivo unitrio, h o efeito expansivo subjetivo do recurso interposto por um dos litisconsortes, quando a defesa deles for comum. 5. Nega-se provimento ao Recurso Especial.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Srgio Kukina e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler. Braslia (DF), 13 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 30.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Cuida-se de Recurso Especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, com fundamento na alnea a inciso III do art. 105 da Constituio Federal, em adversidade ao acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais proferido em sede de Embargos Infringentes, ementado nos seguintes termos:
Embargos infringentes. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Alterao do pedido formulado na petio inicial. Impossibilidade. No comprovao do enriquecimento ilcito. Pretenso improcedente (fls. 2.096).
2. Nas razes do Apelo Nobre, alegou o recorrente violao aos arts. 508 do CPC; 264 do CPC; 509 do CPC, sob os seguintes fundamentos: (a) os Embargos Infringentes interpostos pela requerida encontram-se intempestivos, pois no foram ratificados aps o julgamento dos Aclaratrios; (b) no infringe o princpio da congruncia a deciso judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial; (c) o acolhimento dos Embargos Infringentes interpostos por uma das rs no poderia atingir a outra, que no recorreu. 3. No foram apresentadas contrarrazes, conforme certido de fls. 2.180. 4. Parecer de lavra do douto Subprocurador-Geral da Repblica, Moacir Guimares Morais Filho, opinando pelo provimento do Recurso Especial, a fim
de anular os acrdos proferidos nos Embargos Infringentes, para que a Turma julgadora prossiga na anlise das condutas das rs, luz do disposto nos arts. 10 e 11, VI da Lei n. 8.429/1992 (fls. 2.198-2.202). 5. o breve relatrio. VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Cuida-se, na origem, de Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico em face de Maria Lcia Silveira Junqueira, ex-prefeita do Municpio de Congonhal, e Ceila Maria de Souza Mariano, ex-secretria de sade do mesmo Municpio. Narrou o Parquet na inicial que entre o perodo de janeiro de 1997 a julho de 1999, as rs, agindo em conluio e de forma continuada, desviaram e se apropriaram da importncia de R$ 15.646,60, destinada pelo SUS aos pacientes inscritos no Programa de Tratamento Fora do Domiclio. 2. O douto Julgador singular julgou improcedentes os pedidos, ao fundamento de que no haveria restado provado que as requeridas utilizaram dos valores em proveito prprio. Insurgindo-se contra a sentena, o Ministrio Pblico e o Municpio de Congonhal interpuseram recurso de Apelao, em cujo julgamento a Turma, por maioria, reformou a sentena para reconhecer a prtica de improbidade administrativa e, por voto mdio, condenar as acusadas ao ressarcimento do dano. 3. Em seguida, a r Maria Lcia Silveira Junqueira, com o fim de fazer prevalecer o voto minoritrio, interps Embargos Infringentes, os quais foram acolhidos, nos termos a seguir ementado:
Embargos infringentes. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Alterao do pedido formulado na petio inicial. Impossibilidade. No comprovao do enriquecimento ilcito. Pretenso improcedente (fls. 2.096).
4. Inicialmente, acerca da alegao de intempestividade dos Embargos Infringentes opostos por Maria Lcia Silveira Junqueira, sob o argumento de que no haveriam sido ratificados aps o julgamento dos Aclaratrios, constatase inexistir a suposta ofensa ao art. 508 do CPC. 5. Em homenagem aos princpios da instrumentalidade das formas e celeridade do processo, entende-se desnecessria a ratificao dos Embargos Infringentes opostos contra acrdo proferido em sede de Apelao, antes do
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julgamento de Embargos Declaratrios, quando o julgamento dos Aclaratrios no resultou em modificao do acrdo recorrido. 6. In casu, os Embargos de Declarao foram acolhidos somente para sanar o erro material do acrdo, referente ao nome do advogado que proferiu a sustentao oral, mantendo-se inalterada a deciso no restante. Exigir a ratificao dos Embargos Infringentes aps o julgamento dos Declaratrios, quando este nem nada modificou o julgado recorrido, seria prestigiar o o excesso de apego ao formalismo, o que no se coaduna com os princpios que regem o processo moderno. Nesse sentido, j se pronunciou este Superior Tribunal de Justia, confiram-se os precedentes:
Processual Civil. Agravo regimental. Embargos infringentes interpostos antes do julgamento dos embargos de declarao. Desnecessidade de ratificao. Princpio da instrumentalidade das formas. Concurso pblico. Limitao de idade. A imposio de limite etrio em concurso pblico para as Foras Armadas depende de lei em sentido formal. Impossibilidade de estipulao de critrio restritivo mediante edital ou regulamento. Precedentes do STJ. Orientao confirmada pelo STF no regime de repercusso geral. RE n. 600.885-RS. Declarada a no recepo do art. 10 da Lei n. 6.880/1980. Modulao temporal de efeitos. Ressalva da eficcia subjetiva. (...). 3. Preliminarmente, quanto necessidade de ratificao dos Embargos Infringentes interpostos antes do julgamento dos Embargos de Declarao, sem posterior ratificao, aplica-se, por analogia, o entendimento de que no se faz impositiva a interposio de novo recurso especial aps o julgamento dos embargos de declarao, somente sendo necessria nova interposio quando os embargos declaratrios impliquem na modificao do julgado recorrido, alterando as premissas atacadas no apelo nobre, o que inocorreu no caso (AgRg no REsp n. 789.341-RJ, Rel. Ministro Francisco Falco, DJ 6.3.2006). Precedentes: EDcl no REsp n. 323.173-RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ 28.10.2002; AgRg no REsp n. 474.513-RJ, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 9.6.2003; AgRg no Ag n. 757.130-SC, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 22.6.2006. (...). 10. Dou provimento aos Agravos Regimentais para reconhecer a invalidade da limitao etria imposta pelo regulamento, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE n. 600.885-RS (AgRg no AREsp n. 165.640-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11.9.2012) Processual Civil e Tributrio. Embargos de declarao. Acrdo proferido em embargos de declarao que dirimiu divergncia em voto proferido por maioria.
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Interposio de recurso especial. Fundamentos impugnados. Desnecessidade de ratificao das razes do recurso especial. IPI. Iseno e alquota zero. Princpio da no-cumulatividade. 1. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declarao opostos pela parte contrria est sujeito pena de no conhecimento se no impugnar os fundamentos do acrdo recorrido. Portanto, devidamente impugnados os argumentos tecidos na instncia a quo, torna-se desnecessria a ratificao das razes do recurso especial, em respeito ao princpio da economia processual. (...) 6. Embargos de declarao da Fazenda providos, prestando-lhes efeitos infringentes, desprovidos os embargos opostos pela empresa (EDcl no AgRg no Ag n. 459.472-SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 4.4.2005, p. 169). Embargos declaratrios. Omisso. Desnecessidade de ratificao do recurso especial. - Inexistncia de omisso. - Exigncia descabida de ratificao do recurso especial aps o julgamento dos embargos de declarao opostos pela parte contrria. Excessivo apego forma, que contraria os princpios da celeridade processual e da instrumentalidade das formas. Embargos rejeitados (EDcl no REsp n. 323.173-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 28.10.2002, p. 323). Agravo regimental. Recurso especial. Oposio de embargos. Ratificao das razes do recurso. Princpio da instrumentalidade das formas. 1. Dispensvel a ratificao das razes do recurso especial quando este foi interposto dentro do prazo de interrupo ocasionado pela oposio de embargos de declarao da parte contrria. 2. Excesso de rigor formal que no se coaduna com o objetivo do direito processual moderno, em homenagem ao princpio da instrumentalidade das formas. (art. 244, do Cdigo de Processo Civil). 3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 474.513-RJ, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 9.6.2003, p. 183). Processual Civil. Recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos declaratrios. Desnecessidade de ratificao quando impugnados os fundamentos do acrdo recorrido. I - No se faz impositiva a interposio de novo recurso especial aps o julgamento dos embargos de declarao, somente sendo necessria nova interposio quando os embargos declaratrios impliquem na modificao do julgado recorrido, alterando as premissas atacadas no apelo nobre, o que
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inocorreu no caso. Precedentes: EDcl no AgRg no Ag n. 459.472-SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 4.4.2005 e EDcl no REsp n. 323.173-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 28.10.2002. II - O julgamento dos embargos de declarao em nada influenciou a matria tratada no apelo nobre, eis que aquele decidiu somente acerca dos limites impostos compensao pelas Leis n. 9.032/1995 e 9.129/1995 e o recurso especial sustentava a impossibilidade da efetivao de compensao de tributos por meio de liminar em mandado de segurana, ou em ao cautelar, ou, ainda, via antecipao de tutela, tendo em vista o carter satisfativo do provimento. III - Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 789.341-RJ, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 6.3.2006, p. 237).
7. No tocante ao art. 264 do CPC, correta se mostra sua aplicao pelo Tribunal a quo, que acolheu os Embargos Infringentes para fazer prevalecer o voto minoritrio do ilustre Desembargador Moreira Diniz, cujo trecho transcrevo a seguir:
Da leitura da petio inicial, verifica-se que o Ministrio Pblico requereu a condenao das requeridas, no que couber, nas sanes do art. 12, I, da Lei n. 8.429/1992 (fl. 10). O referido dispositivo refere-se s sanes aplicadas aos agentes pblicos, quando verificada a hiptese de enriquecimento ilcito (art. 9). Dessa forma, o Ministrio Pblico limitou-se a requerer a condenao das rs, porque auferiram vantagem patrimonial indevida. No decorrer da lide, o rgo Ministerial concluiu que no havia documentao suficiente para comprovar o enriquecimento ilcito, e, em alegaes finais, requereu a condenao das rs nos termos do artigo 12, II e III, da Lei n. 8.429/1992 (fl. 1.647). Constata-se que houve alterao da causa de pedir, violando o disposto no artigo 264 do Cdigo de Processo Civil. Nesse ponto, ressalto que no h como falar em subsuno da norma de menor gravidade na de maior gravidade. As condutas descritas nos artigos 9, 10 e 11, da Lei n. 8.429/1992, so distintas e as condenaes tambm; portanto, se o Ministrio Pblico pretendia que as requeridas fossem condenadas nos termos do artigo 12, II e III, deveria ter formulado pedido nesse sentido na petio inicial. Na verdade, as rs se defenderam da acusao que lhes foi imputada pelo Ministrio Pblico, ou seja, enriquecimento ilcito (artigo 12, I), no havendo defesa quanto s demais modalidades de improbidade, porque no foram acusadas, na petio inicial, de tais prticas. Dessa forma, a alterao posterior do pedido representa violao do principio da ampla defesa e do contraditrio (fls. 1.999).
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8. Na hiptese dos autos, o Ministrio Pblico, na exordial, limitou-se a requerer a condenao das rs, enquadrando-as no art. 9 da Lei n. 8.429/1992, porque haveriam auferido vantagem patrimonial indevida. 9. No decorrer da instruo, aps concluir que as provas carreadas aos autos no seriam suficientes para comprovar o enriquecimento ilcito das requeridas, pleiteou o rgo Ministerial, em alegaes finais, a condenao das acusadas nas sanes descritas nos incisos II e III do art. 12 da Lei n. 8.429/1992, as quais correspondem s condutas tipificadas nos arts. 10 e 11 da mesma Lei, alterando, dessa forma, a causa de pedir, e incorrendo, consequentemente, em ofensa ao art. 264 do Diploma Processual Civil. Sobre o aludido dispositivo leciona respeitvel doutrina de NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
Feita a citao, nos termos do CPC 264, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas em lei. Da citao decorre a estabilizao do processo, no sendo, dessa forma, permitida a alterao das partes litigantes, salvo nos casos expressamente permitidos em lei (Cdigo de Processo Civil comentado e Legislao Extravagante, So Paulo, RT, 2013, p. 603).
10. Com efeito, constata-se que eventual condenao com base em dispositivo legal diverso do indicado na inicial violaria os princpios da ampla defesa e contraditrio, uma vez que as rs se defenderam das acusaes e condutas imputadas na exordial. 11. Ademais, em que pese as condutas descritas nos arts. 10 e 11 da Lei de Improbidade possurem sanes mais brandas que as do art. 9 da mesma Lei, percebe-se que os requisitos caracterizadores dos tipos citados so diferentes. O art. 9 tipifica os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito; enquanto os arts. 10 e 11 tratam, respectivamente, dos atos de improbidade que causam prejuzo ao errio e dos que atentam contra os princpios da administrao pblica. 12. Segundo as lies de MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, para que reste tipificada conduta descrita no art. 9, devero estar presentes os seguintes requisitos: dolo do agente pblico ou de terceiro; vantagem patrimonial oriunda de um comportamento ilegal do agente pblico ou de terceiro; nexo de causalidade entre a ilicitude da vantagem obtida e o exerccio funcional do agente
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pblico ou de terceiro (O Limite da Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 182). No que tange aos requisitos das condutas descritas nos arts. 10, ressalta o mencionado autor: a conduta do agente pblico, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, dever acarretar prejuzo para o errio, causando-lhe leso (op. cit., p. 264). J quanto ao art. 11 da mesma Lei, os requisitos caracterizadores consistem em: ao ou omisso do agente pblico que viole os princpios ticos (constitucionais) da Administrao; comportamento funcional devasso, desonesto, de m-f, caracterizado por ato ilcito ou ilegal; dolo, caracterizado pela manifesta vontade omissiva ou comissiva de violar princpio constitucional regulador da Administrao Pblica (op. cit., p. 376-377). 13. Diante desse panorama, constata-se correta a aplicao do art. 264 pela 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em sede de Embargos Infringentes, pela impossibilidade de alterao da causa de pedir em alegaes finais, inexistindo ofensa ao aludido dispositivo federal. 14. Em relao suposta violao ao art. 509 do CPC, ao argumento de que o recurso interposto por uma das rs no poderia estender seus efeitos para a outra, por no se tratar de hiptese de litisconsrcio passivo unitrio, necessrio tecer algumas consideraes. Apesar de o caput do art. 509 do CPC se aplicar, em tese, somente aos casos de litisconsrcio unitrio, vejamos o que dispe o seu parg. nico, in verbis: Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitar aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns. 15. Desse modo, ainda que no se trate de litisconsrcio unitrio, constatase que as defesas e interesses das requeridas so comuns, razo pela qual o recurso interposto por uma delas, aproveita a outra. Trata-se do efeito expansivo subjetivo do recurso, sobre o qual comenta NELSON NERY JNIOR, citando os ensinamentos de Barbosa Moreira:
Ainda que o litisconsrcio no seja unitrio, h o efeito expansivo subjetivo do recurso interposto por apenas um dos litisconsortes, quando as defesas deles forem comuns. O recurso do litisconsorte se estende ao outro, ainda que este tenha aquiescido deciso ou renunciado ao recurso (Cdigo de Processo Civil comentado e Legislao Extravagante, So Paulo, RT, 2013, p. 1.010).
16. Diante do exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial. como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.377.728-CE (2012/0259096-0) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF Recorrido: Manuel Pontes de Medeiros Advogados: Flvio Jacinto da Silva Marilia de Paula
EMENTA Previdencirio. Recurso especial. Aposentadoria por invalidez. Cumulao com subsdio decorrente do exerccio de mandato eletivo. Possibilidade. 1. possvel a percepo conjunta do subsdio decorrente do exerccio de mandato eletivo (vereador), por tempo determinado, com o provento de aposentadoria por invalidez, por se tratarem de vnculos de natureza diversa, uma vez que a incapacidade para o trabalho no significa, necessariamente, invalidez para os atos da vida poltica. 2. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Srgio Kukina, Arnaldo Esteves Lima e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler. Braslia (DF), 18 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acrdo, assim ementado (fl. 138-139):
Previdencirio. Segurado aposentado por invalidez. Exerccio de mandato como vereador. Artigo 46 da Lei n. 8.213/1991. Cancelamento do benefcio com base na presuno de recuperao da capacidade laboral. Ilegalidade. Cumulao. Possibilidade. 1. O exerccio de cargo eletivo com mandato por tempo certo, no configura retorno s atividades laborais do segurado, nem comprova a aptido do impetrante para o exerccio das atividades laborais que exercia antes de ser acometido pela invalidez. 2. O fato de o segurado titular da aposentadoria por invalidez estar exercendo mandato eletivo no enseja o cancelamento do benefcio, pois para que haja a cessao e o retorno do segurado a atividade laborativa, imperiosa a observao do procedimento disposto no art. 47 da Lei n. 8.213/1991. 3. possvel a percepo conjunta dos subsdios da atividade de vereana com os proventos de aposentadoria por invalidez, por se tratar de vnculos de natureza diversa, uma vez que, a incapacidade para o trabalho no significa, necessariamente, invalidez para os atos da vida poltica. 4. Por se tratar de ao previdenciria, incidem os juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, at a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, quando haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados Caderneta de Poupana. 5. Honorrios advocatcios fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao, nos termos da sentena, devendo ser observado o disposto na Smula n. 111 do STJ. 6. Apelao parcialmente provida para determinar o restabelecimento do benefcio de aposentadoria por invalidez, com efeitos retroativos a partir da cessao.
No recurso especial, a parte recorrente alega, alm de dissdio jurisprudencial, violao dos artigos 42 e 46 da Lei n. 8.213/1991, sob o argumento de que o aposentado por invalidez que retornar atividade laboral voluntariamente deve ter seu benefcio previdencirio de aposentadoria cancelado, a contar da data do retorno s atividades. Defende, ainda, que o exerccio de cargo eletivo configura retorno s atividades laborais, o que autoriza o cancelamento da aposentadoria por invalidez, uma vez que a atividade gera renda que garante a subsistncia do segurado.
Contrarrazes s fls. 158-164. O presente recurso foi inadmitido pela Corte de origem, ascendendo a esta Corte por fora de agravo, no qual determinou-se a reautuao como recurso especial (deciso de fl. 202-203). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): O cerne da demanda se concentra em saber se o segurado do INSS, aposentado por invalidez, pode cumular tal aposentadoria com o subsdio decorrente do exerccio de mandato eletivo, por tempo determinado. No caso dos autos, o ora recorrido, aps sofrer acidente em servio (foi alvejado na regio da coluna cervical por disparo de arma de fogo durante assalto agencia bancria em que trabalhava) aposentou-se por invalidez em 1.10.1997. Contudo, nas eleies de 2004 foi eleito para o cargo poltico de vereador na Cmara de Vereadores da cidade de Pacatuba-CE, cargo que perdurou de 2005 a 2008. Em 14.6.2010, o INSS cancelou a aposentadoria por invalidez. Como se sabe, o agente poltico (Presidente da Repblica, Governador, Prefeito, Ministro, Secretrio, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e vereador) no mantm vnculo profissional com a Administrao Pblica, sendo o exerccio de suas atividades um munus pblico, ainda que considerada, para fins previdencirios, de contribuio obrigatria. Ademais, como ensina Bandeira de Mello, para o exerccio das atividades polticas no h necessidade de capacitao tcnica ou profissional. Assim, o exerccio da atividade temporria de vereana no pressupe a aptido do ora recorrido para o exerccio das atividades laborais antes desempenhadas. A propsito, transcrevo trecho da obra:
So agentes polticos apenas o Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores. O vnculo que tais agentes entretm com o Estado no de natureza profissional, mas de natureza poltica. Exercem um munus pblico. Vale dizer, o
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que os qualifica para o exerccio das correspondentes funes no a habilitao profissional, a aptido tcnica, mas a qualidade de cidados, membros da civitas e, por isto, candidatos possveis conduo dos destinos da sociedade. A relao jurdica que os vincula ao Estado de natureza institucional, estatutria. Seus direitos e deveres no advm de contrato travado com o Poder Pblico, mas descendem diretamente da Constituio e das leis. Donde, so por elas modificveis, sem que caiba procedente oposio s alteraes supervenientes, sub color de que vigoram condies diversas aos tempo das respectivas investiduras (Mello, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores. 2003, P. 229-230) (grifos nosso).
Dessa forma, no h que se falar em vedao da percepo conjunta do subsdio da atividade de vereana com os proventos de aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho, uma vez que, sendo os vnculos de natureza distinta, a incapacidade para o trabalho no significa, necessariamente, incapacidade para os atos da vida poltica. O exerccio de cargo eletivo no representa atividade laboral remunerada para fins de cassao da aposentadoria por invalidez, segundo ilustram os seguintes precedentes:
Previdencirio. Vereador. Aposentadoria por invalidez. Cumulao. Possibilidade. 1. possvel a percepo conjunta dos subsdios da atividade de vereana com os proventos de aposentadoria por invalidez, por se tratar de vnculos de natureza diversa, uma vez que, a incapacidade para o trabalho no significa, necessariamente, invalidez para os atos da vida poltica. 2. Agravo interno ao qual se nega provimento (AgRg no Ag n. 1.027.802-RS, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Sexta Turma, DJe 28.9.2009, grifo nosso). Previdencirio. Cancelamento de aposentadoria por invalidez. Segurado eleito vereador. Inobservncia do devido processo legal. 1. O fato de o segurado titular da aposentadoria por invalidez estar exercendo mandato eletivo no enseja o cancelamento do benefcio, especialmente quando no comprovada sua recuperao. 2. O ato de cancelamento do benefcio sem observar os princpios do devido processo legal e da ampla defesa autorizam a impetrao do mandado de segurana, por traduzir ato abusivo e ilegal. 3. Recurso especial a que se nega provimento (REsp n. 626.988-PR, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 18.4.2005, grifo nosso).
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No mesmo sentido, a deciso monocrtica no REsp n. 1.307.425-SC, Min. Castro Meira, publicada no DJe de 28.3.2012. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.406.267-RN (2011/0202207-3) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte Recorrido: Fernando de Moura Cordeiro Advogado: Tertuliano Cabral Pinheiro e outro(s)
EMENTA Administrativo e Processual Civil. Recurso especial. Ao civil pblica de improbidade administrativa. Ex-motorista da Companhia de guas e Esgotos do Rio Grande do Norte. Subtrao de carto de abastecimento de veculos pertencentes CAERN, que estava sob a responsabilidade de um servidor da companhia, em horrio de almoo. Ausncia de nexo causal entre a conduta ilegal e o exerccio das funes inerentes relao empregatcia. Atipicidade da conduta. Ilicitude apenasmente administrativa, que j obteve regular e proporcional penalidade no mbito interno da CAERN (suspenso de 29 dias e imposio de devoluo da quantia de R$ 159,90, indevidamente debitada no referido carto). Agravo conhecido. Recurso especial parcialmente conhecido e, neste aspecto, desprovido. 1. A mera alegao de ofensa aos arts. 1, 9, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, sem que haja demonstrao do em que consiste a violao aos referidos dispositivos legais, atrai o bice da Smula n. 284 do STF. 2. In casu, o rgo Ministerial Estadual ajuizou Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa contra a parte recorrida
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(motorista da Companhia de guas e Esgotos do Rio Grande do Norte CAERN), imputando-lhe a conduta de ter subtrado carto de abastecimento da Companhia, destinado ao abastecimento do veculo Mercedes 608, placa MYC 9488, de responsabilidade do servidor Francisco Pinto Ferreira Neto, quando este se encontrava em horrio de almoo, apontando, ainda, que a conduta do recorrente causou prejuzo ao Errio no importe de R$ 159,90, decorrente da utilizao indevida do carto mencionado. 3. Irretocvel se mostra o entendimento exarado pelo Tribunal a quo, que desproveu a Apelao do Ministrio Pblico, concluindo pela impossibilidade da procedncia do pleito constante na exordial, por no ter o recorrido poder de gesto de bens ou recursos pblicos, sequer realizando o ato no exerccio de suas atividades laborais, o que inviabiliza a incidncia da Lei de Improbidade Administrativa ao caso em exame. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, neste aspecto, desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Srgio Kukina, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 8 de outubro de 2013 (data do julgamento). Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 24.10.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. O Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte interpe Recurso Especial, lastreado nas alneas
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a e c do inciso III da CF/1988, interposto contra acrdo da 3 Cmara Cvel do TJRN, que julgou improcedente a Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa, nos termos da ementa abaixo:
Constitucional. Administrativo. Ao de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministrio Pblico. Vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de emprego pblico. Ato de gesto no configurado. No aplicao da Lei de Improbidade Administrativa. Conhecimento e desprovimento do recurso. 1 - Os atos de improbidade administrativa referem-se aos atos, realizados pelo gestor pblico, que ferem princpios constitucionais, causam danos ao errio ou importam enriquecimento ilcito. 2 - No se constatando que o ato passvel de represso tenha sido realizado no exerccio de funo de gesto, no se configura a improbidade, devendo a conduta do agente pblico ser reprimida por outras vias, que no a ao de improbidade. 3 - Recurso conhecido e desprovido. (fls. 244).
2. Nas razes do Raro Apelo de fls. 254-269, aponta o membro do Parquet, alm de dissdio jurisprudencial, ofensa aos arts. 1, 2, 4, 9, 10 e 11, todos da Lei n. 8.429/1992, sustentando, em suma, que, apesar de o recorrido no deter poder de gesto sobre dinheiro pblico, sua conduta plenamente enquadrvel nos fatos tpicos descritos no art. 9, caput e art. 10, I da LIA. Assevera que a Lei n. 8.492/1992 alcana todos os agentes pblicos, independentemente do nvel hierrquico que ocupam. 3. O douto Ministrio Pblico Federal, em parecer de lavra do ilustre Subprocurador-Geral Moacir Guimares Morais Filho (fls. 321-324), opinou pelo conhecimento do Agravo, para que o Nobre Apelo seja conhecido e provido, conforme o teor da seguinte ementa:
1) Administrativo. Processual Civil. Ao Civil Pblica. Improbidade Administrativa. Sentena que determinou extino sem resoluo do mrito sob o argumento que apenas os atos de gesto, praticados pelos administradores, so sujeitos Lei de Improbidade Administrativa. Acrdo do Tribunal de origem que manteve a sentena. Violao ao art. 4 da Lei n. 8.429/1992 que estabelece a incidncia da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Pblicos, independente de nvel ou hierarquia. Aplicabilidade do conceito agente pblico aos empregados pblicos da Administrao Indireta, por fora dos arts. 1 e 2, da Lei n. 8.429/1992. 2) Divergncia jurisprudencial. Conhecimento e provimento para prevalecer entendimento do TJE-RS. Devido cotejamento do acrdo hostilizado com
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paradigma do tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Similitude de caso, que envolve uso indevido de abastecimento de veculo particular com recursos do errio pblico, com interpretaes diversas, o aresto guerreado considera que no se aplica a Lei n. 8.429/1992, ao contrrio do paradigma que entende pela configurao da improbidade administrativa. 3) Parecer pela convolao do Agravo em Recurso Especial para que, conhecido e provido este, seja reformada a deciso recorrida. (fls. 321).
4. o que havia de importante para ser relatado. VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Inicialmente, no tocante alegada ofensa aos arts. 1, 9, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, constatase que o recorrente no demonstrou em que consiste a alegada ofensa aos referidos dispositivos legais, atraindo o bice da Smula n. 284 do STF. 2. Em relao ao alegado dissdio jurisprudencial e suposta negativa de vigncia aos arts. 2 e 4 da LIA, o Raro Apelo merece conhecimento. 3. Da anlise dos autos, dessumem-se os seguintes fatos: o rgo Ministerial Estadual ajuizou Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa contra a parte recorrida, Fernando de Moura Cordeiro (motorista da Companhia de guas e Esgotos do Rio Grande do Norte CAERN), devido ao fato de, em 21.8.2004, o recorrido ter subtrado carto de abastecimento da Companhia, destinado ao abastecimento do veculo Mercedes 608, placa MYC 9488, de responsabilidade do servidor Francisco Pinto Ferreira Neto, quando este se encontrava em horrio de almoo. 4. Os fatos narrados foram apurados em Sindicncia instaurada junto CAERN, que averiguou ter havido o abastecimento de 116,71 litros de combustvel, totalizando a quantia de R$ 159,90, tendo o frentista do Posto de Gasolina reconhecido, prontamente, Fernando como o autor do abastecimento com o carto mencionado. Consequentemente, impuseram-lhe a penalidade de suspenso, pelo prazo de 29 dias, bem como determinaram a devoluo do valor apurado. 5. A Sentena extinguiu o processo, sem julgamento de mrito, asseverando que, apesar de o Acusado possuir vnculo empregatcio com a Administrao Pblica, no possua nenhum dever funcional de administrao e no praticou o ato que lhe imputado no exerccio das funes inerentes ao emprego que ocupa.
6. Em sede de Apelao, o Tribunal a quo manteve o entendimento da Sentena acerca da inexistncia de ato de improbidade, mas alterou a parte dispositiva do desicum, para julgar improcedente o pedido constante na exordial, negando provimento, destarte, ao Recurso Ministerial. 7. Cinge-se a controvrsia em saber se o conceito de Agente Pblico, delineado nos termos da Lei n. 8.429/1992, engloba a conduta do recorrido, que, ao menos na poca, era Motorista da Companhia de guas e Esgotos do Rio Grande do Norte e no praticou o ato no exerccio funcional administrativo. 8. Nessa seara, constata-se que a aludida conduta do Motorista, apesar de tipificar, em tese, ato criminoso, no legitima o ajuizamento de Ao Civil Pblica por ato de improbidade administrativa; em uma anlise perfunctria do caso, no se vislumbra o dolo especfico de causar prejuzo ao errio, elemento imprescindvel para configurar ato de improbidade. 9. Ademais, constata-se que a Lei Improbidade Administrativa foi editada para punir as condutas dos gestores de recursos pblicos, ou seja, daqueles que detm o mnimo de poder decisrio. Sobre o assunto, destacam-se as lies de MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS:
A Lei de Improbidade nasceu do Projeto de Lei n. 1.446/1991, enviado pelo ento Presidente Fernando Collor de Mello, que necessitava dar um basta onde de corrupo que assolava o Pas naquela poca. Sob o rtulo da moralidade, o Ministro da Justia, Jarbas Passarinho, do citado governo, deixou registrado em sua Exposio de Motivos que o combate corrupo era necessrio, pois se trata de uma das maiores mazelas que, infelizmente, ainda afligem o Pas. Sempre foi uma cultura nefasta em nosso pas, como nos pases da Amrica do Sul, ver os homens pblicos rompendo a coletividade pelos seus maus tratos coisa pblica. (...). A Lei de Improbidade veio superfcie com a finalidade de combater atos que afetem a moralidade e maltratem a coisa pblica. Todavia, como a lei em comento possui comandos muito abertos, necessrio que haja uma certa prudncia no manejo indiscriminado de aes de improbidade administrativa para que no seja enfraquecida e se torne impotente, pelo excesso da sua utilizao, para os casos que no comportem o devido enquadramento (O Limite da Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 27).
10. No se discute a possibilidade de o Motorista ser terceiro beneficirio da conduta de improbidade. Contudo, por no ostentar cargo de gesto e no possuir qualquer poder decisrio, entende-se, em princpio, no ser legitimado passivo para figurar na Ao de Improbidade como sujeito ativo do ato.
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11. Destaca-se, ademais, que o prprio Tribunal de origem asseverou que a subtrao do Carto de Abastecimento da CAERN, pelo recorrido, no teve qualquer liame com as atribuies exercidas pelo Empregado junto Administrao Pblica, conforme atesta o seguinte trecho do Voto do Relator:
No caso em comento, observo, pelo conjunto probatrio produzido nos autos, que no restou configurado ato de improbidade, pois o ru no realizava ato de gesto de bens ou recursos pblicos, nem realizou o ato reportado como ilcito no exerccio de suas atividades laborais (...). (fls. 249).
12. Entendimento contrrio implicaria condenar, indiscriminadamente, por Ato de Improbidade, todo Agente Pblico que cometesse qualquer ilcito penal, pela simples condio de possuir vnculo com a Administrao Pblica, desvirtuando-se, dessa maneira, a utilizao da referida Ao Civil Pblica de sua finalidade precpua de combater condutas violadoras da moralidade administrativa e da coisa pblica. 13. Diante do exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte. 14. o voto.
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Segunda Turma
EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.216.168-RS (2010/0189304-9) Relator: Ministro Humberto Martins Embargante: Ministrio Pblico Federal Embargado: Yeda Rorato Crusius Advogado: Fbio Medina Osrio Interessado: Jos Otvio Germano Interessado: Joo Luiz dos Santos Vargas Interessado: Luiz Fernando Salvador Zachia Interessado: Frederico Cantori Antunes Interessado: Delson Luiz Martini Interessado: Walma Vilarins Menezes Interessado: Rubens Salvador Bordini Interessado: Carlos Augusto Crusius
EMENTA Administrativo e Processual Civil. Embargos de declarao recebido como agravo regimental. Improbidade administrativa. Agente poltico. Aplicao da Lei n. 8.429/1992. Possibilidade. Precedentes. 1. possvel o recebimento de embargos de declarao como agravo regimental, quando constatado que o pleito recursal marcadamente infringente. Precedentes: EDcl no REsp n. 1.178.156-RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 2.5.2013, DJe 10.5.2013; EDcl no AREsp n. 301.702-PE, Rel. Ministro Srgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11.4.2013, DJe 16.4.2013. 2. Discute-se nos autos a possibilidade de aplicao da Lei n. 8.429, de 1992 a agente poltico que exerce o cargo de Governador de Estado. 3. O Tribunal de origem decidiu que a Lei n. 8.429/1992, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos por atos de improbidade administrativa, no se aplica aos agentes polticos, porquanto estes, nesta condio, no respondem por improbidade administrativa, mas, apenas, por crime de responsabilidade.
4. A jurisprudncia desta Corte, ao contrrio do que decidiu o acrdo recorrido, firmou-se no sentido da possibilidade de ajuizamento de ao de improbidade em face de agentes polticos, em razo da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilizao poltica e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/1992, cabendo, apenas e tosomente, restries em relao ao rgo competente para impor as sanes quando houver previso de foro privilegiado ratione personae na Constituio da Repblica vigente (REsp n. 1.282.046-RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16.2.2012, DJe 27.2.2012). 5. No mesmo sentido so os precedentes: AgRg no AREsp n. 141.623-MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6.12.2012, DJe 4.2.2013; REsp n. 1.130.584-PB, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18.9.2012, DJe 21.9.2012; AgRg no REsp n. 1.127.541-RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4.11.2010, DJe 11.11.2010. 6. Por fim, na sesso do dia 16.9.2013, no julgamento do AgRg na Rcl n. 12.514-MT, de relatoria do Ministro Ari Pargendler, a Corte Especial firmou orientao no sentido de que o foro por prerrogativa de funo prerrogativa de funo no se estende ao processamento das aes de improbidade administrativa. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, recebeu os embargos de declarao como agravo regimental e deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)Relator(a). Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 24 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
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Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de embargos de declarao interpostos pelo Ministrio Pblico Federal contra deciso monocrtica deste relator, cuja ementa guarda os seguintes termos (fl. 288, e-STJ):
Processual Civil e Administrativo. Foro competente para processar e julgar a demanda de improbidade administrativa contra Governador de Estado. Entendimento da Corte Especial do STJ no sentido de que o Governador de Estado no se submete demanda de improbidade administrativa perante o juzo de primeiro grau de jurisdio (Rcl n. 2.790-SC). Agravo regimental provido.
Alega o embargante que houve julgamento extra petita, haja vista que a questo debatida nos autos diz respeito aplicabilidade da Lei n. 8.429/1992 aos agentes polticos, e no existncia de foro por prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa (fl. 303, e-STJ). Aduz ainda o embargante que a parte recorrida no mais ocupa o cargo de Governadora do Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista que no foi reeleita no pleito de outubro de 2010, razo por que o Superior Tribunal de Justia no detm competncia originria para processar e julgar ao de improbidade intentada contra ex-ocupante do cargo que atraa o foro especial (fl. 307, e-STJ). Pleiteia o embargante a supresso das mculas apontadas. Ouvida a respeito, a embargada impugnou os embargos de declarao, sustentando a necessidade de manuteno da deciso embargada. , no essencial, o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Inicialmente, considerando o pleito completamente infringente dos embargos de declarao, recebo o recurso como agravo regimental, fundado em inmeros precedentes desta Corte. A esse ttulo, v.g.: EDcl no REsp n. 1.178.156-RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 2.5.2013, DJe 10.5.2013; EDcl no AREsp n. 301.702-PE, Rel. Ministro Srgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11.4.2013, DJe 16.4.2013. Ao apreciar o recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico Federal, monocraticamente, considerei, fundado em precedentes desta Corte, que a Lei
n. 8.429/1992 aplica-se de aos agentes polticos, a exemplo de Governador de Estado, que o caso dos autos (fls. 183-185, e-STJ). Ao questionar essa deciso monocrtica, a agravada argumentou que o acrdo do Tribunal de origem seguiu o mesmo entendimento dos precedentes firmados pelo Pretrio Excelso e seguidos por esse egrgio STJ (inclusive por sua Corte Especial), no sentido da incompetncia do juzo de primeiro grau para processar e julgar pretenso deduzida em ao de improbidade ajuizada em face de Governadora de Estado, por ostentar prerrogativa de foro por crimes comuns perante o STJ (art. 105, inciso I, alnea a, da CF) e para crimes de responsabilidade perante a Assembleia Legislativa (arts. 53, inciso V, da Constituio Estadual e art. 75 da Lei Federal n. 1.079/1950) (fl. 208, e-STJ). Nova deciso monocrtica foi mim proferida, reformando a anterior e mantendo os termos do acrdo de origem (fls. 288-297, e-STJ). Aps incisiva manifestao do Ministrio Pblico Federal, via embargos de declarao (fls. 301-307, e-STJ), volto a analisar a questo. Observo que o Tribunal de origem, exclusivamente, restringiu-se a afastar a aplicao da Lei n. 8.429/1992 em autos onde se discute a improbidade administrativa da agravada e de outras pessoas, cujo trmite ocorre perante Juzo Federal de primeira instncia. A ementa do julgado sintetiza a controvrsia (fl. 99, e-STJ):
Processual Civil e Administrativo. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Agentes polticos. Inaplicabilidade. A Lei n. 8.429/1992, que regula a ao de improbidade administrativa, no se aplica aos agentes polticos que, nesta condio, no respondem por improbidade administrativa, mas, apenas, por crime de responsabilidade.
Pe-se em discusso, assim, a aplicao ou no da Lei n. 8.429/1992 agravada. Ao analisar detidamente os embargos de declarao interpostos pelo Ministrio Pblico Federal, aqui recebidos como agravo regimental, considero, em melhor anlise dos autos, que lhe assiste inteira razo. Primeiramente, reformulo o meu entendimento de que a questo foi decidida sob o enfoque exclusivamente constitucional. Assim o fao por identificar claramente no acrdo recorrido a seguinte passagem (fl. 95, e-STJ):
Na esfera infraconstitucional, a Lei n. 1.079/1950, que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento, estabelece:
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Art. 75. permitido a todo cidado denunciar o Governador perante a Assemblia Legislativa, por crime de responsabilidade. Logo, a Lei n. 8.429/1992, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos por atos de improbidade administrativa, no se aplica aos agentes polticos, porquanto estes, nesta condio, no respondem por improbidade administrativa, mas, apenas, por crime de responsabilidade.
Houve, portanto, pelo acrdo de origem, rejeio possibilidade de incidncia e aplicao da Lei n. 8.429/1992, relativamente aos atos praticados pela agravada, considerados mprobos pelo Ministrio Pblico Federal, que aforou a respectiva demanda perante a Seo Judiciria da Justia Federal em Santa Maria, Rio Grande do Sul. Houve, por outro lado, pela Corte de origem, o reconhecimento de que a agravada submeter-se-ia exclusivamente aos termos da Lei n. 1.079/1950, que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. Com outras palavras, instaurou-se debate acerca de incidncia e aplicao de legislao federal ao caso de que se cuida, circunstncia suficiente abertura de instncia perante esta Corte para a apreciao do recurso especial. Por sua vez, o recurso especial investe contra a violao dos arts. 1, 2, 3, 4 e 12, da Lei n. 8.429/1992. Considera que merece ser afastada a alegao de inaplicabilidade da Lei n. 8.429/1992 em relao aos agentes polticos, pois, como visto acima, as previses de sanes pela Lei de Improbidade Administrativa, coincidentes com sanes tambm previstas em outras esferas de responsabilidade, no a descaracterizam impedem a sua aplicao (fl. 143, e-STJ). Quanto a esse aspecto especfico, consubstanciado na aplicao da LIA agravada, ento ocupante do cargo de Governador de Estado, registro que esta Corte Superior admite a possibilidade de ajuizamento de ao de improbidade em face de agentes polticos, em razo da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilizao poltica e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/1992, cabendo, apenas e to-somente, restries em relao ao rgo competente para impor as sanes quando houver previso de foro privilegiado ratione personae na Constituio da Repblica vigente (REsp n. 1.282.046RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16.2.2012, DJe 27.2.2012). No mesmo sentido, outros precedentes desta Corte:
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Administrativo. Ao de improbidade administrativa. Tipificao. Indispensabilidade do elemento subjetivo (dolo, nas hipteses dos artigos 9 e 11 da Lei n. 8.429/1992 e culpa, nas hipteses do art. 10). Precedentes. Demonstrao do elemento subjetivo da conduta. Reexame de matria fticoprobatria. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. 1. Est assentado na jurisprudncia do STJ, inclusive da Corte Especial que, por unanimidade, o entendimento segundo o qual, excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da Repblica (art. 85, V), cujo julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), no h norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade previstas no art. 37, 4. Seria incompatvel com a Constituio eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza (Rcl n. 2.790-SC, DJe de 4.3.2010 e Rcl n. 2.115, DJe de 16.12.2009). 2. Tambm est afirmado na jurisprudncia do STJ, inclusive da sua Corte Especial, o entendimento de que a improbidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudncia do STJ considera indispensvel, para a caracterizao de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificao das condutas descritas nos artigos 9 e 11 da Lei n. 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AIA n. 30, DJe de 28.9.2011). 3. No compatvel com essa jurisprudncia a tese segundo a qual, mesmo nas hipteses de improbidade capituladas no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, indispensvel a demonstrao de dolo da conduta do agente, no bastando a sua culpa. Tal entendimento contraria a letra expressa do referido preceito normativo, que admite o ilcito culposo. Para negar aplicao a tal preceito, cumpriria reconhecer e declarar previamente a sua inconstitucionalidade (Smula Vinculante n. 10-STF), vcio de que no padece. Realmente, se a Constituio faculta ao legislador tipificar condutas dolosas mesmo para ilcitos penais, no se mostra inconstitucional a norma que qualifica com tipificao semelhante certos atos de improbidade administrativa. 4. No caso, as instncias ordinrias reconheceram expressamente a conduta culposa do agente, concluso que no pode desfazer sem afronta Smula n. 7-STJ. 5. Recurso Especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.130.584-PB, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18.9.2012, DJe 21.9.2012) Processual Civil. Administrativo. Magistrado. Lei n. 8.492/1992, art. 2. Conceito de agente poltico. Compatibilidade com a legislao de improbidade administrativa. 1. Esta Corte Superior tem posicionamento pacfico no sentido de que no existe norma vigente que desqualifique os agentes polticos incluindo os magistrados
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da possibilidade de figurar como parte legtima no plo passivo de aes de improbidade administrativa. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.088.258-GO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16.9.2009; EDcl no AgRg na AIA n. 26-SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Corte Especial, DJe 1.7.2009. 2. Por mais que seja considerada a aplicabilidade da legislao especial relacionada com o crime de responsabilidade, tambm subsumem-se os magistrados ao conceito de improbidade administrativa, quando for o caso, na mansa jurisprudncia desta Corte Superior. Precedentes: Rcl n. 2.790-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 4.3.2010; REsp n. 1.169.762-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2010. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.127.541-RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4.11.2010, DJe 11.11.2010) Processual. Agravo regimental. Violao do art. 535 do CPC. Alegaes genricas. Smula n. 284-STF. Submisso lei de improbidade. Agentes polticos. Possibilidade. 1. Alegaes genricas de violao do artigo 535 do CPC no so suficientes para viabilizar o conhecimento do recurso especial. Inteligncia da Smula n. 284-STF. 2. Os agentes polticos submetem-se aos ditames da Lei n. 8.429/1992. Precedentes. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no AREsp n. 141.623-MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6.12.2012, DJe 4.2.2013)
O acrdo de origem, portanto, no consoa com a jurisprudncia desta Corte, j que excluiu a possibilidade de a agravada, ento detentora do cargo de governador de estado, responder por atos de improbidade nos termos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992). Por derradeiro, relativamente ao pleito de reconhecimento da competncia jurisdicional da primeira instncia jurisdicional para processar e julgar a demanda de improbidade contra a agravada, julgo-o prejudicado, j que no houve a sua reconduo ao cargo de governador de estado. Ante o exposto, recebo os embargos de declarao como agravo regimental e dou-lhe provimento para reconhecer que a agravada deve se sujeitar aos termos da Lei n. 8.429/1992. como penso. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.243.356-SP (2011/0054357-1) Relator: Ministro Castro Meira Relator para o acrdo: Ministro Herman Benjamin Recorrente: Orestes Qurcia - Esplio Representado por: Alaide Cristina Barbosa Ulson Qurcia - Inventariante Advogado: Flvio Cascaes de Barros Barreto e outro(s) Recorrido: Fazenda do Estado de So Paulo Procurador: Iso Chaitz Scherkerkewitz e outro(s) Recorrido: Luiz Antnio Fleury Filho Advogado: Manoel Giacomo Bifulco Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
EMENTA Administrativo. Processual. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Cetesb. Contratao de aproximadamente 250 funcionrios sem concurso pblico. Autorizao do Governador. Ilegalidade. Recurso especial. Ausncia de prequestionamento. No mrito, presena do nexo. INTRODUO 1. Trata-se, originariamente, de Ao Civil Pblica por improbidade administrativa contra Orestes Qurcia e outros, em decorrncia de terem autorizado a contratao de aproximadamente 500 pessoas na Cetesb, sem concurso pblico, ao longo de seis anos (5.10.1988 a 21.12.1994). 2. A sentena de improcedncia foi reformada no Tribunal de origem. No que diz respeito ao presente Recurso, entendeu-se pela responsabilidade do recorrente Orestes Qurcia e outros corrus pela contratao em razo das autorizaes expressas por eles concedidas. 3. Acompanho o Relator na parte em que no conhece do Especial em relao s alegaes de legitimidade e exigibilidade do concurso pblico. Divirjo, com a devida vnia, da parte final, em que se afirma a falta de nexo de causalidade.
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NO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL 4. Inicialmente, sobre a questo do nexo, o eminente Relator, Ministro Castro Meira, no identificou qual dispositivo de lei teria sido afrontado, a justificar a reforma do acrdo recorrido. Com a leitura do trecho do acrdo que discorre sobre a responsabilidade do recorrente, verifica-se no haver meno a qualquer lei violada. Tampouco apontou-se contrariedade ao art. 535 do CPC. Incidem, portanto, as Smulas n. 282 e 356-STF. 5. O Recurso Especial tambm no suscita ofensa a artigo de lei que verse sobre nexo de causalidade. No trecho recursal referente ao tema, o recorrente defende a ilegitimidade passiva luz da natureza jurdica da Cetesb, discusso que no deve ser realizada em Recurso Especial, diante de bices sumulares bem levantados no voto do eminente Ministro Castro Meira. Logo, o Especial prope debate por tica (da qual no se pode conhecer por impedimentos sumulares) diversa da encartada no voto do eminente Ministro Relator (que no foi prequestionada). PRESENA DO NEXO DE CAUSALIDADE 6. Caso vencido nessa parte, o acrdo recorrido atesta a presena de nexo por pressupostos irretocveis. Afirma-se ali que o Governador no o administrador direto, todavia, (...) assume para si o poder de autorizar as contrataes. Ao fazer dessa forma, deixa claro que o fato do qual decorre o ato que justificou a condenao (a autorizao das contrataes) era de competncia do recorrente e que, sem ele, tais contrataes no teriam sido realizadas. 7. desnecessrio revolver legislao local ou fatos para conceber que as contrataes dependiam de tal autorizao. O Acrdo expresso em afirmar isso, nos seguintes termos: Toda investidura de cargo ou emprego pblico aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, imprescinde de concurso pblico, por isso se o Governador do Estado chamou para si a responsabilidade de autorizar contrataes na Cetesb deve responder por seu ato, afinal o Chefe do Poder Executivo Estadual. As autorizaes emanadas de Orestes Qurcia esto provadas documentalmente a partir de fls. 3.493-3.522, no havendo
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dvida quanto a sua conduta. (...) Se contrataes ou investiduras em emprego pblico ocorreram por autorizao do co-ru, e elas aconteceram sem o devido concurso pblico, ele deve responder por isto. Provado est nos autos que a CETESB solicitou autorizao para vrias contrataes, no havendo nenhuma indicao de cargos em comisso criados por lei, e que o co-ru expressando a excepcionalidade autorizou as mesmas. (fls. 197-219v). 8. Assumir tais fatos como verdadeiros acatar premissa estabelecida pela deciso objurgada; question-los, sim, exige revolvimento de legislao local ou de fatos, invivel em Recurso Especial. 9. O Governador no se exime da responsabilidade pela contratao contrria aos ditames da Administrao Pblica pela simples razo de que competia Cetesb recusar o cumprimento de imposio ilegal. H notcia de que o requerimento para a contratao partiu da prpria empresa pblica, motivo pelo qual cabia ao Governador recha-lo de plano, de forma a preservar o princpio do concurso pblico. Mais ainda, a ilegalidade est tanto na requisio quanto na anuncia, dado que ambos os fatos so determinantes para a produo do resultado ilegal. Posio contrria poderia gerar um insustentvel jogo de empurra, incompatvel com a realidade dos autos. 10. A chamada mera autorizao do chefe do executivo j conduziu a condenaes anlogas, uma delas em demanda praticamente idntica dos presentes autos (Cfr. REsp n. 1.135.158-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 1.7.2013; REsp n. 1.151.884SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.5.2012; REsp n. 490.259-RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4.2.2011). CONCLUSO 11. Diante do exposto, com vnias ao eminente Ministro Castro Meira, que vota pelo provimento do Recurso Especial por identificar falta de nexo de causalidade, voto por no conhecer do Recurso e, caso vencido nessa parte, por no prov-lo.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, divergindo do Sr. Ministro-Relator, a Turma, por maioria, no conheceu do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrar acrdo. Vencido o Sr. Ministro Castro Meira. Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Humberto Martins e Mauro Campbell Marques. No participou do julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon, nos termos do Art. 162, 2, do RISTJ. Braslia (DF), 6 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 4.10.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: O recurso especial foi interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo assim sintetizado:
Agravo retido. Apreciao das preliminares de incompetncia da Vara da Fazenda Pblica, competncia de uma das Varas Cveis, inpcia da inicial, litisconsrcio necessrio, inexistncia de interesses difusos ou coletivos, ilegitimidade do Ministrio Pblico, inadequao da via processual eleita e carncia de ao. Preliminares afastadas. Agravo desprovido. Ao civil pblica. Ex-governadores do Estado de So Paulo que autorizaram a contratao de pessoal para trabalharem na Cetesb, sem concurso pblico. Sentena de improcedncia. Deciso reformada. Responsabilidade de exgovernadores pela contratao em razo das autorizaes por eles concedidas. Ocorrncia de dano moral e material Administrao Pblica. Necessidade de ressarcimento. Recursos oficial e voluntrio da Fazenda providos (e-STJ fl. 3.773).
Os embargos de declarao opostos foram julgados nos termos a seguir sumariado:

Embargos declaratrios do Ministrio Pblico
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Alegao de omisso em razo do acrdo no ter analisado o pedido de restituio dos encargos sociais pagos ao pessoal contratado, bem como por no ter aplicado as demais sanes previstas no art. 37, 4, da Constituio Federal. Os valores recolhidos a ttulo de encargos sociais no so devidos por nenhum dos rus. Os encargos sociais so obrigaes que independem da legalidade da contratao, e lato senso integram o salrio do servidor. Inaplicabilidade das penas cumulativamente. Embargos parcialmente acolhidos para declarar que fica afastada a condenao para pagamento de encargos sociais. Embargos declaratrios do ru Antnio Fleury Filho Alegao de omisso, contradio e obscuridade. Inocorrncia. Acrdo que de forma concisa rebateu toas as questes alegadas. Prequestionamento. Impossibilidade. Inocorrncia dos requisitos legais do artigo 535, do Cdigo de Processo Civil. Embargos rejeitados. Embargos declaratrios do ru Orestes Qurcia Prequestionamento. Impossibilidade. Inocorrncia dos requisitos legais do artigo 535, do Cdigo de Processo Civil. Embargos rejeitados (e-STJ fl. 3.881).
Luiz Antnio Fleury Filho e Orestes Qurcia interpuseram embargos infringentes, os quais foram providos, consoante a seguinte ementa:
Ao civil pblica. Dano moral coletivo. Inocorrncia. Ato imputado aos rus no causou agresses aos interesses transindividuais, ao patrimnio valorativo da comunidade, de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico. Recursos providos (e-STJ fl. 3.954).
No especial, o esplio de Orestes Qurcia alega violao do arts. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, aduzindo: a) ilegitimidade ad causam do Ministrio Pblico para propor a Ao Civil Pblica com o fim de tutelar interesse individual da Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental, ao argumento de que essa companhia no conta com servidores pblicos em seus quadros, mas apenas empregados celetistas, contratados mediante sistema de seleo prprio, nos termos da Lei Estadual n. 118/73 (e-STJ fl. 4.262 e 4.264); b) sua ilegitimidade passiva, por inexistir nexo causal entre a sua conduta de autorizar a contratao de servidores sem prvio concurso pblico e o alegado prejuzo aos cofres pblicos, j que no foi o responsvel direto pelas contrataes, mas sim a prpria Cetesb. (e-STJ fls. 4.266-4.267).
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Assevera, outrossim, maltrato aos artigos 1 e 3, da Lei n. 7.347/1985, sustentando: a) inexistir nexo causal entre as aes do Recorrente e os atos impugnados pelo Parquet, porque as autorizaes foram dadas em razo de justificada solicitao e mediante realizao do competente processo seletivo (e-STJ fl. 4.268 e 4.269); b) no ser exigvel o concurso pblico, porque no caso vertente, foram contratados funcionrios para uma sociedade annima, pelo regime da CLT, nos termos expressos da Lei n. 118/73, que estabelece serem os empregados da Cetesb celetistas, contratados mediante seleo, e sem direito aos benefcios do servidor (e-STJ fl. 4.270); c) que a ausncia de dano impede a condenao relativa s rescises trabalhistas decorrentes das contrataes indevidamente autorizadas (e-STJ fl. 4.268). Afirma que se o Tribunal a quo reconheceu ser devido o pagamento dos salrios, a despeito de as contrataes terem sido irregulares, da mesma forma, os funcionrios s fizeram jus a verbas rescisrias porque trabalharam e, por diversos motivos, tiveram seus contratos de trabalho rescindidos (e-STJ fl. 4.273). O Estado de So Paulo e o Parquet Estadual ofertaram contrarrazes alegando, em preliminar, o no conhecimento do recurso. No mrito, pleitearam a manuteno do aresto impugnado (e-STJ fls. 4.345-4.353 e 4.412-4.422). Inadmitido o apelo, subiram os autos por fora de provimento ao AG n. 1.350.015-SP (e-STJ fl. 4.474). Em parecer firmado pela ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica Dra. Maria Caetana Cintra Santos, o Ministrio Pblico Federal opinou pelo no provimento do recurso especial (e-STJ fls. 4.491-4.501). o relatrio. VOTO Ementa: Administrativo. Ao civil pblica. Sociedade de economia mista. Contratao sem concurso pblico. Ex-Governador. Mera autorizao. Nexo de causalidade. Inexistncia. 1. O recurso especial foi interposto nos autos de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo por
ato de improbidade administrativa supostamente praticado por exGovernador do Estado, por ter autorizado a contratao de pessoal sem concurso pblico para os quadros da Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental - Cetesb. 2. No possvel examinar a tese de ilegitimidade ad causam do Parquet Estadual para a propositura da presente demanda tampouco sobre a prescindibilidade de realizao de concurso pblico no caso dos autos, visto que ambas so suscitadas com base na Lei Estadual Paulista n. 118/73, impondo-se a aplicao da Smula n. 280-STF. 3. Para constatar a veracidade das assertivas do recorrente de que as autorizaes foram dadas em razo de justificada solicitao e mediante realizao do competente processo seletivo, bem como que existiram diversos motivos para a resciso dos contratos e no apenas as contrataes irregulares, seria imperioso que se realizasse pormenorizado reexame dos documentos coligidos, o que se mostra vedado nesta instncia especial, em virtude do impedimento da Smula n. 7-STJ. 4. A partir da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, passou a ser obrigatria a realizao de concurso pblico para o ingresso nos quadros da Administrao Pblica direta e indireta, nos termos do artigo 37, inciso II. Precedentes do STF e STJ. 5. Do aresto recorrido, verifica-se que o falecido governador limitou-se a autorizar a contratao de pessoal pela sociedade de economia mista, no se podendo inferir que tenha determinado a admisso ao arrepio das normas constitucionais. Ademais, ainda que houvesse ordem contrria ao ordenamento jurdico, caberia aos dirigentes da entidade, mxime em razo da autonomia gerencial, oramentria e financeira prevista no 8 do art. 37 da CF/1988, zelar pelo respeito s normas legais, princpios e regras constitucionais quando da contratao do pessoal, no estando obrigados a obedecer a ordens supostamente ilegais. 6. Revela-se ausente o nexo de causalidade entre as contrataes ilegais e os prejuzos causados ao errio pblico relativos s verbas trabalhistas de dispensa imputadas ao gestor. 7. Recurso especial conhecido em parte e provido.
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O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): O recurso especial foi interposto nos autos de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo por ato de improbidade administrativa supostamente praticado por ex-Governador do Estado, Orestes Qurcia, por ter autorizado a contratao de pessoal, sem concurso pblico, para os quadros da Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental - Cetesb, sociedade de economia mista. A ao foi julgada improcedente em primeiro grau (e-STJ fls. 3.671-3.680) e, em grau de apelao, por maioria, a sentena foi reformada para condenar o ora recorrente a restituir a quantia gasta com as verbas rescisrias das pessoas contratadas mediante sua autorizao, conforme as autorizaes encartadas nos autos, e indenizar por dano moral, por ferir a moralidade administrativa no valor correspondente a 20 vezes o valor da ltima remunerao recebida como Governador de Estado, devidamente atualizada pela Tabela do Tribunal de Justia, com aplicao do artigo 406 do Cdigo Civil, a partir da citao, com fundamento no artigo 3, da Lei n. 7.347/1985, que regula a ao civil pblica (e-STJ fl. 3.792). Passo seguinte, o Tribunal de origem, ao acolher os embargos infringentes, excluiu a condenao por danos morais (e-STJ fls. 3.952-3.957). No especial, o esplio de Orestes Qurcia alega violao do arts. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil e artigos 1 e 3, da Lei n. 7.347/1985. Passo a apreciar os requisitos de admissibilidade do recurso relativamente a cada uma das irresignaes. A anlise da alegao de ilegitimidade ad causam do Ministrio Pblico para propor a Ao Civil Pblica, ao argumento de que o Parquet vislumbrava defender interesse individual da Cetesb, esbarra no impedimento da Smula n. 280-STF, porque a tese do recorrente demanda o exame da Lei Estadual n. 118/73. No ponto, aduz que, nos termos do diploma estadual, essa companhia no conta com servidores pblicos em seus quadros, mas apenas empregados celetistas contratados mediante sistema de seleo prprio, o que caracterizaria mero interesse individual da referida empresa pblica. Alm disso, a Corte de origem assentou a legitimidade do Parquet Estadual com base no exame de documentos oficiais, Lei Estadual Paulista e em fundamento constitucional, consoante se extrai do seguinte excerto do voto condutor do aresto recorrido:
Depois alega-se carncia de ao sob a alegao de que a Cetesb sociedade annima no sendo sociedade de economia mista, que em seus quadros no
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h servidor pblico, portanto, no h interesse que justifique a legitimidade do Ministrio Pblico para propor a ao. Da leitura do documento de fls. 83 (cpia da publicao do Dirio Oficial do Estado Poder Executivo), faz perceber a composio acionria da Cetesb, com participao de 100% da Fazenda do Estado de So Paulo, tendo base legal a companhia como sociedade annima de economia mista e de capital fechado, que foi constituda nos termos da Lei n. 118, de 29.6.1973. O documento oficial afasta a alegao quanto a forma de constituio da companhia e por consequncia as demais alegaes, porque so decorrentes. No tocante a destinao de eventual condenao os valores sero para o errio pblico, independente do pedido do Ministrio Pblico, que uma questo que deve ser apreciada ao final da ao, se julgada procedente. O interesse de agir est presente, pois ao ver do representante do Ministrio Pblico os res causaram prejuzo ao patrimnio pblico, portanto devem reparar o dano que causaram. Nos termos do art. 129, III, da Constituio Federal, entre outras, funo do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. O interesse e a legitimidade esto presentes, e no h que se falar que se tenta propor ao popular, porque como est bem expresso na Constituio a ao civil pblica tambm se destina a proteger o patrimnio pblico, que deve ser entendido no s o patrimnio econmico, mas na sua globalidade, isto , o patrimnio como a soma de bens materiais, abstratos, econmicos e no s os econmicos que pertencem ao poder pblico, ou seja, a coletividade. certo que as duas aes destinam-se ao mesmo campo de ao, e por isso cabvel a lembrana de J.M.Othon Sidou de que pontos de similitude aproximam, como dissemos, a ao civil da ao popular, e a prpria lei assim d a entender, no mencionado art. 1, ao antepor o sem prejuzo da ltima, o que significa que a interposio de uma no impede a impetrao da outra. Assim, no prevalece a alegao. (e-STJ fls. 3.779-3.780 - sem destaques no original).
Como se v, para infirmar as premissas assentadas no aresto recorrido, seria imperioso analisar a controvrsia luz de dispositivos constitucionais e locais e reexaminar as provas dos autos, providncias vedadas sob pena de usurpao de competncia do Pretrio Excelso e em razo dos bices contidos nas Smulas n. 7-STJ e 280-STF. Por bvio, tambm em virtude do impedimento da Smula n. 280-STF, no logra xito a alegao de que no era exigvel o concurso pblico in casu, ao
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argumento de que no caso vertente, foram contratados funcionrios para uma sociedade annima, pelo regime da CLT, nos termos expressos da Lei n. 118/73, que estabelece serem os empregados da Cetesb celetistas, contratados mediante seleo, e sem direito aos benefcios do servidor (e-STJ fl. 4.270). Outrossim, em virtude da impossibilidade de revolver o contexto fticoprobatrio, no logra xito a assertiva de ser indevida a condenao do recorrente ao ressarcimento das verbas rescisrias trabalhistas pagas aos funcionrios da Cetesb, ao fundamento de que existiram diversos motivos que justificaram a resciso dos contratos e no s as contrataes irregulares por ele autorizadas, consoante consta do acrdo recorrido. Com efeito, o Tribunal a quo, ao condenar o recorrente ao ressarcimento das verbas rescisrias, levou em considerao somente as contrataes irregulares, segundo se extrai do seguinte fragmento do acrdo:
No consta dos autos que os contratados tenham recebido seus salrio sem trabalhar, ao contrrio, a concluso de que trabalharam, assim, a Cetesb no sofreu danos financeiros, pois o que pagou foi em contraprestao ao servio executado. Quem recebeu no deve restituir porque trabalhou e nem os rus, porque no houve o dano financeiro ao errio. Agora, quanto s rescises contratuais a situao outra, pois se as contrataes inconstitucionais no tivessem ocorrido, os gastos com as verbas trabalhistas de dispensa tambm no existiriam. Assim, se ainda h algum trabalhando a situao inconstitucional precisa ser resolvida pela Administrao Pblica e quanto aos demitidos o nus financeiro deve ser arcado pelos rus. Portanto, para os dois rus h a obrigao de ressarcirem a Cetesb os danos causados com as rescises trabalhistas das contrataes que autorizaram (e-STJ fls. 3.789-3.790).
Revela-se notrio, portanto, que para combater essa premissa seria preciso revisar as provas e fatos dos autos, o que se mostra vedado nos termos da Smula n. 7-STJ. Na mesma esteira, no possvel conhecer da alegao de maltrato aos artigos 1 e 3 da Lei da Ao Civil Pblica, ao fundamento de que as autorizaes foram dadas em razo de justif icada solicitao e mediante realizao do competente processo seletivo (e-STJ fl. 4.268 e 4.269), porque, para verificar a veracidade da assertiva do recorrente, seria imperioso que se realizasse
pormenorizado exame dos documentos coligidos, o que se mostra vedado nesta instncia especial. Por fim, em vista do prequestionamento da tese acerca da suposta ilegitimidade passiva, bem como por se tratar de mera revalorao jurdica das condutas especificadas no aresto recorrido, conheo do recurso no ponto. O recorrente afirma inexistir nexo causal entre a sua conduta de autorizar a contratao de servidores sem prvio concurso pblico e o alegado prejuzo aos cofres pblicos, j que no foi o responsvel direto pelas contrataes, mas sim a prpria Cetesb (e-STJ fls. 4.266-4.267). O Tribunal a quo, com riqueza de detalhes, descreveu assim a conduta do recorrente:
Passo a apreciar a responsabilidade pretendida quanto ao co-ru Orestes Qurcia. Em ofcio expedido pela Cetesb ao Ministrio Pblico consta o encaminhamento das listas das pessoas contratadas no perodo de outubro de 1988 a dezembro de 1990 e de janeiro de 1991 a dezembro de 1994, consignando que todas as contrataes foram efetivadas mediante autorizao expressa dos senhores Governadores do Estado de So Paulo, dos referidos perodos (fls. 137-138). As listas esto encartadas nos autos, bem como as cpias das autorizaes expressas assinadas pelos rus, no exerccio da funo pblica de Poder, como Governador de Estado. Tratando-se a Cetesb de sociedade de economia mista atrelada ao Governo do Estado evidente que o Governador no o administrador direto, todavia, quando assume para si o poder de autorizar as contrataes deve responder pelo ato praticado. Toda investidura de cargo ou emprego pblico aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, imprescinde de concurso pblico, por isso se o Governador do Estado chamou para si a responsabilidade de autorizar contrataes na Cetesb deve responder por seu ato, afinal o Chefe do Poder Executivo Estadual. As autorizaes emanadas de Orestes Qurcia esto provadas documentalmente a partir de fls. 3.493-3.522, no havendo dvida quanto a sua conduta (e-STJ fls.3.785-3.787); O mesmo Ofcio que indica as listas e expressa a autorizao de Orestes Qurcia expressa a autorizao de Luiz Antnio Fleury Filho, e o contedo deste ofcio est corroborado pelas autorizaes encartadas nos autos, j indicadas. Desse modo tanto a responsabilizao de Orestes Qurcia como de Luiz Antnio Fleury Filho so inevitveis, devendo os mesmos responderem pelas consequncias de todas as contrataes da Cetesb que foram autorizadas
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expressamente por eles, nos respectivos mandatos, e que estejam documentalmente provadas nos autos, isto , que as cpias das autorizaes estejam nos autos (e-STJ fl. 3.789).
Da mera leitura, verifica-se, de fato, que as contrataes sem concurso pblico pela citada empresa pblica s se aperfeioaram aps as expressas autorizaes do governador. Todavia, merece reparos a soluo jurdica engendrada pelo acrdo recorrido. Como cedio, a partir da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, passou a ser obrigatria a realizao de concurso pblico para o ingresso tanto nos quadros da Administrao Pblica direta como indireta, nos termos do artigo 37, inciso II, ora reproduzido:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
Nessa senda, colaciono os seguintes precedentes do Pretrio Excelso sobre o tema:

Constitucional. Administrativo. Agravo regimental em recurso extraordinrio. Concurso pblico. Experincia profissional. Necessidade de lei. Precedentes. 1. irrelevante para o desate da questo o objeto da investidura, quando em debate a violao direta do art. 37, I, da Constituio Federal. 2. A exigncia de experincia profissional prevista apenas em edital importa em ofensa constitucional. Precedentes. 3. A investidura em cargo ou emprego das empresas pblicas e sociedades de economia mista, regidas pela CLT, nos termos do art. 173, 1, da Constituio Federal, submete-se regra constitucional do art. 37, II. 4. Agravo regimental improvido (RE n. 558.833 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 8.9.2009, DJe de 24.9.2009); Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrao pblica indireta. Sociedade de economia mista. Concurso pblico. Inobservncia. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de salrio.
1. Aps a Constituio do Brasil de 1988, nula a contratao para a investidura em cargo ou emprego pblico sem prvia aprovao em concurso pblico. Tal contratao no gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salrios dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Pblico. Precedentes. 2. A regra constitucional que submete as empresas pblicas e sociedades de economia mista ao regime jurdico prprio das empresas privadas - art. 173, 1, II da CB/1988 no elide a aplicao, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CB/1988, que se refere investidura em cargo ou emprego pblico. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AI n. 680.939 AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 27.11.2007, DJe de 31.1.2008).
Na mesma seara, so os julgados desta Corte:

Direito Administrativo. CODEVASF. Empresa estatal prestadora de servio pblico. Atuao essencialmente estatal. Influxo maior de normas de direito pblico. Prescrio quinquenal. Decreto n. 20.910/1932. Aplicabilidade da Smula n. 39-STJ restrita a empresas que explorem a atividade econmica. (...) 3. As empresas estatais podem atuar basicamente na explorao da atividade econmica ou na prestao de servios pblicos, e coordenao de obras pblicas. 4. Tais empresas que exploram a atividade econmica - ainda que se submetam aos princpios da administrao pblica e recebam a incidncia de algumas normas de direito pblico, como a obrigatoriedade de realizar concurso pblico ou de submeter a sua atividade-meio ao procedimento licitatrio - no podem ser agraciadas com nenhum beneplcito que no seja, igualmente, estendido s demais empresas privadas, nos termos do art. 173, 2 da CF, sob pena de inviabilizar a livre concorrncia. (...) Recurso especial conhecido em parte e improvido (REsp n. 929.758-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7.12.2010, DJe 14.12.2010); Direito Administrativo e Processual Civil. Mandado de segurana. Lei n. 8.878/1994. Anistia. Retorno de empregado originrio de extinta empresa pblica ao servio. Ilegitimidade passiva do Ministro de Estado das Cidades. (...) 1. Mandado de segurana no qual os impetrantes, anistiados pela Lei n. 8.874/1994, questionam ato que determinara o retorno ao servio para compor quadro especial em extino do Ministrio das Cidades, sob o regime celetista. 2. Compete e. Primeira Seo o julgamento de aes que discutem a concesso de anistia a empregados pblicos de empresas pblicas e de sociedades de economia mista, que a despeito de se submeterem a concurso pblico, no
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so equiparveis aos servidores pblicos da Administrao direta e indireta fundacional ou autrquica, sujeitos ao Regime Jurdico nico (CC n. 68.777-DF, Corte Especial, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 11.12.2006, suscitado no MS n. 10.781-DF). 7. Ordem denegada (MS n. 14.828-DF, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Seo, julgado em 8.9.2010, DJe 14.9.2010).
Dessa maneira, revela-se inconteste a necessidade de realizao de concurso pblico para a admisso de pessoal nos quadros da administrao pblica indireta aps a Constituio da Repblica de 1988. No entanto, no h como imputar a prtica de ato ilcito ao ento Chefe do Poder Executivo pelo simples fato de haver autorizado as contrataes pela sociedade de economia mista. Isso porque, de acordo com o acrdo recorrido, o governador limitou-se a autorizar a contratao, no se podendo inferir que tenha determinado a admisso ao arrepio das normas constitucionais. Por outro lado, ainda que houvesse ordem contrria ao ordenamento jurdico, caberia aos dirigentes da entidade, mxime em razo da autonomia gerencial, oramentria e financeira prevista no 8 do art. 37 da CF/1988, zelar pelo respeito s normas legais, princpios e regras constitucionais quando da contratao do pessoal, no estando obrigados a obedecer a ordens supostamente ilegais. Assim, foroso concluir pela ausncia de nexo de causalidade entre as contrataes ilegais e os prejuzos causados ao errio pblico relativos s verbas trabalhistas de dispensa imputadas ao gestor. Ante o exposto, conheo em parte do recurso e dou-lhe provimento. como voto. VOTO-VENCEDOR O Sr. Ministro Herman Benjamin: Os autos foram recebidos neste Gabinete em 7.12.2012. 1. Relatrio Trata-se, originariamente, de Ao Civil Pblica por improbidade administrativa contra Orestes Qurcia e outros, em decorrncia de terem autorizado a contratao de aproximadamente 500 pessoas para a Cetesb, sem concurso pblico, ao longo de seis anos (5.10.1988 a 21.12.1994).
A sentena reconheceu que os cargos preenchidos atravs de processo seletivo no pblico no eram de confiana, assim entendidos como aqueles que a lei de regncia os classifica como tais e nem foram preenchidos para atender a uma temporria e excepcional necessidade. Os contratos internacionais de cooperao com a Alemanha e Japo informados pela Cetesb no foram os responsveis pelas contrataes ora discutidas. Tampouco ficou demonstrado que outros acordos ou convnios ensejaram excepcional e premente necessidade que dispensasse a exigncia da realizao do concurso pblico (fl. 3.675-STJ); contudo, julgou o feito improcedente. No Tribunal de origem, a sentena foi reformada. Entendeu-se pela responsabilidade do recorrente Orestes Qurcia e outros pela contratao em razo das autorizaes por eles concedidas, pela ocorrncia de dano moral e material Administrao Pblica, com o dever de ressarcir a Cetesb pelas verbas rescisrias dos contratados e pagar indenizao por danos morais no valor de 20 vezes a ltima remunerao como Governador. O acrdo desafiou Embargos de Declarao, parcialmente acolhidos para afastar a condenao restituio de encargos sociais. Sobrevieram Embargos Infringentes, acolhidos para afastar a indenizao por dano moral coletivo. O Recurso Especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica. O recorrente alega a) ilegitimidade do Ministrio Pblico para propor a Ao Civil Pblica; b) ilegitimidade passiva, em razo de falta de nexo entre a autorizao de contratao de servidores e o prejuzo aos cofres pblicos; c) inexistncia de nexo causal entre as aes do Recorrente e os atos impugnados pelo Parquet, dado que as autorizaes foram dadas em razo de justificada solicitao e mediante realizao do competente processo seletivo; d) inexigibilidade do concurso pblico para contratao de funcionrios de sociedade annima, pelo regime da CLT; e) que a ausncia de dano impede a condenao pelas rescises trabalhistas. O Recurso teve seu trnsito determinado por Agravo AG n. 1.350.015-SP. O Ministrio Pblico Federal opina pelo desprovimento do Recurso. O Eminente Relator vota no sentido de no conhecer da seguinte motivao: a) incabvel verificar a legitimidade do Parquet, porquanto requer averiguao de lei estadual, de documentos oficiais e de fundamentos constitucionais (Smulas n. 7-STJ e 280-STF); b) a exigibilidade do concurso pblico tambm esbarra na Smula n. 280-STF, dada a necessidade de anlise da Lei n. 118/1973; c) impossvel revisar a condenao ao ressarcimento das
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verbas rescisrias por contrataes irregulares por fora da Smula n. 7-STJ; d) o exame da fundamentao das autorizaes demanda reexame ftico. Contudo, entendeu pela ilegitimidade passiva ao argumento de que o simples fato de haver autorizado as contrataes pela sociedade de economia mista no caracterizaria ato ilcito e que de tal ato no se pode inferir a admisso ao arrepio das normas constitucionais. Aponta ainda que caberia aos dirigentes da Cetesb zelar pelo respeito ordem legal e recusar o cumprimento de ordens ilegais. Ao final, atesta a falta de nexo entre as contrataes ilegais e os prejuzos causados. Ciente da complexidade do feito, pedi vista para melhor exame dos autos. 2. No conhecimento integral do Recurso Especial Acompanho o eminente Relator na parte em que no conhece do Especial no que tange legitimidade do Parquet e refora a obrigatoriedade do concurso pblico in casu, pelos fundamentos expostos em seu voto. Contudo, com a devida vnia, divirjo da parte final em que se afirma a falta de nexo de causalidade. O eminente Relator no identificou qual dispositivo de lei teria sido violado, a justificar a reforma do acrdo recorrido. Com a leitura do trecho do acrdo recorrido que discorre sobre a responsabilidade do recorrente (fls. 3.786-3.789-STJ), verifica-se no haver meno a lei violada. Tampouco se apontou ofensa ao art. 535 do CPC. Incidem, portanto, as Smulas n. 282 e 356-STF. O Recurso Especial tambm no suscita ofensa a artigo de lei que verse sobre nexo de causalidade. No trecho recursal referente ao tema, o recorrente defende a ilegitimidade passiva luz da natureza jurdica da Cetesb, debate que no deve ser realizado em Recurso Especial, diante de bices sumulares bem levantados no voto do eminente Relator. Logo, o Especial prope discusso por tica (da qual no se pode conhecer por impedimentos sumulares) diversa da encartada no voto do eminente Ministro Relator (que no foi prequestionada). Por essa razo, voto pelo no conhecimento integral do Recurso. 3. Presena de nexo de causalidade Caso vencido nessa parte, prossigo com o exame do nexo de causalidade. O acrdo recorrido recebeu a seguinte fundamentao:
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Em Oficio expedido pela Cetesb ao Ministrio Pblico consta o encaminhamento das listas das pessoas contratadas no perodo de outubro de 1988 a dezembro de 1990 e de janeiro de 1991 a dezembro de 1994, consignando que todas as contrataes foram efetivadas mediante autorizao expressa dos senhores Governadores do Estado de So Paulo, dos referidos perodos (fls. 137138). As listas esto encartadas nos autos, bem como as cpias das autorizaes expressas assinadas pelos rus, no exerccio da funo pblica de Poder, como Governador de Estado. Tratando-se a Ceteb de sociedade de economia mista atrelada ao Governo do Estado evidente que o Governador no o administrador direto, todavia, quando assume para si o poder de autorizar as contrataes deve responder pelo ato praticado. Toda investidura de cargo ou emprego pblico aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, imprescinde de concurso pblico, por isso se o Governador do Estado chamou para si a responsabilidade de autorizar contrataes na Cetesb deve responder por seu ato, afinal o Chefe do Poder Executivo Estadual. As autorizaes emanadas de Orestes Qurcia esto provadas documentalmente a partir de fls. 3.493-3.522, no havendo dvida quanto a sua conduta. (...) Como expresso o Governador do Estado no administra a Cetesb, por isso no praticou o ato de contratar, mas como autoridade superior do Poder Executivo no Estado de So Paulo autorizou as contrataes contrrias ao mandamento constitucional, desse modo praticou ato de responsabilidade. Se as autorizaes no tivessem sido dadas as contrataes no teriam ocorrido, e somente o Governador estava investido no poder de autorizar, isto por Decreto por ele assinado. Enfim, se contrataes ou investiduras em emprego pblico ocorreram por autorizao do co-ru, e elas aconteceram sem o devido concurso pblico, ele deve responder por isto. Provado est nos autos que a Cetesb solicitou autorizao para vrias contrataes, no havendo nenhuma indicao de cargos em comisso criados por lei, e que o co-ru expressando a excepcionalidade autorizou as mesmas (fls. 197-219v). O mesmo Oficio que indica as listas e expressa a autorizao de Orestes Qurcia expressa a autorizao de Luiz Antonio Fleury Filho, e o contedo deste oficio est corroborado pelas autorizaes encartadas nos autos, j indicadas. Desse modo tanto a responsabilizao de Orestes Quercia como de Luiz Antonio Fleury Filho so inevitveis, devendo os mesmos responderem pelas
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conseqncias de todas as contrataes da Cetesb que foram autorizadas expressamente por eles, nos respectivos mandatos, e que estejam documentalmente provadas nos autos, isto , que as cpias das autorizaes estejam nos autos. Insta afirmar que a ofensa aos princpios constitucionais faz gerar responsabilidade a quem os ofendem, independentemente do elemento subjetivo. Portanto, a conduta dos rus d respaldo a suas responsabilizaes. (fls. 3.786-3.789-STJ).
Meu posicionamento converge com o do eminente Relator em relao necessidade de realizao de prvio concurso para investidura em empregos pblicos da Cetesb. Conduto, divirjo na parte em que se afirma que no teria havido ilegalidade na contratao. O acrdo atesta que o Governador no o administrador direto, todavia, (...) assume para si o poder de autorizar as contrataes. Ao fazer dessa forma, deixa claro que o fato do qual decorre o ato que justificou a condenao (a autorizao das contrataes) era de competncia do recorrente e que, sem ele, tais contrataes no teriam sido realizadas. Desnecessrio revolver legislao local ou fatos para assumir que as contrataes dependiam de tal autorizao. O Acrdo expresso em afirmar isso. Assumir tal fato como verdadeiro acatar premissa estabelecida pela deciso objurgada; question-lo, sim, exigiria o revolvimento de legislao local ou fatos, invivel em Recurso Especial. O recorrente, ao autorizar a contratao, afronta o art. 37 caput e inciso II, que afirma: a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Por fim, o Governador no se exime da responsabilidade pela contratao contrria aos ditames da administrao pblica pela simples razo de que competia Cetesb recusar o cumprimento de imposio ilegal. H notcia de que o requerimento para a contratao partiu da prpria empresa pblica, motivo pelo qual cabia ao Governador recha-lo de plano,
de forma a preservar o princpio do concurso pblico. Mais ainda, a ilegalidade est tanto na requisio quanto na anuncia, dado que ambos os fatos so determinantes para a produo do resultado ilegal. Posio contrria poderia gerar um insustentvel jogo de empurra, incompatvel com a realidade dos autos. Acreso que, em outras hipteses, a mera autorizao j conduziu a condenaes anlogas:
Administrativo. Ato de improbidade. Aquisio de caminho pela prefeitura. Pagamento efetuado. Veculo alienado fiduciariamente e penhorado. Registro em nome do Municpio. Impossibilidade. Art. 10 da Lei n. 8.429/1992. Ocorrncia de dano ao errio. Culpa da ex-Prefeita. Negligncia. Recurso no provido. 1. A ao civil pblica foi proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina em face da ex-Prefeita do Municpio de Bocaina do Sul, por supostos atos de improbidade administrativa, decorrentes de irregularidades em procedimentos licitatrios. (...) 4. O acrdo recorrido considerou evidenciada a atuao negligente da gestora pblica, ao autorizar o pagamento de um bem sem avaliar a existncia de gravames que impossibilitaram a transferncia da propriedade. Nesse contexto, tem-se que a prefeita municipal descumpriu com o dever de zelo com a coisa pblica, pois efetuou a despesa sem tomar a mnima cautela de aferir que o automvel estava alienado fiduciariamente, bem como penhorado instituio financeira. Por outro lado, o dano ao errio est caracterizado pela impossibilidade de se transferir o bem para o patrimnio municipal. In casu, esto presentes os elementos necessrios configurao do ato de improbidade. 5. Recurso especial no provido. (REsp n. 1.151.884-SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.5.2012) Recurso especial. Ao civil pblica. Improbidade. Violao de deveres de moralidade jurdica e lealdade s instituies. Consultoria jurdica e representao judicial simultnea do Municpio e dos servidores. Conflito de interesses pblico e privado. Dano in re ipsa ao patrimnio pblico incorpreo. 1. Considerando que o Municpio contratou advogado exclusivamente para defender interesses da Administrao, caracteriza ato de improbidade administrativa a autorizao do Prefeito aos seus subalternos, permitindo-lhes a utilizao dos servios jurdicos do causdico para duvidosa finalidade pblica defesa em relao acusao penal e com denncia recebida por prtica de crime de falsificao de documento pblico, dispensa irregular de licitao, contratao e designao irregular de servidores, desvio e emprego ilegal de verbas pblicas e formao de quadrilha -, evidenciando forte indcio de conflito de interesses pblico e privado.
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(...) 5. Recurso Especial provido to-somente para anular o acrdo de origem, determinando-se nova apreciao do recurso de apelao do Ministrio Pblico local, observadas as diretrizes de hermenutica do art. 11, caput, da Lei n. 8.429/1992. (REsp n. 490.259-RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4.2.2011)
Em situao anloga presente, confira-se ainda recente julgamento proferido no REsp n. 1.135.158-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, (DJ em 1.7.2013) que tem a seguinte ementa:
Administrativo e Processual Civil. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Violao do art. 535 do CPC no caracterizada. Legitimidade do Ministrio Pblico e propriedade da via eleita. Foro por prerrogativa de funo. Inexistncia. Aplicao da Lei n. 8.429/1992 aos agentes polticos. Contratao sem concurso pblico. Extinta empresa estadual. Art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Configurao do dolo genrico. Prescindibilidade de dano ao errio. Cominao das sanes. Art. 12 da LIA. Reduo da multa civil. 1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide. 2. O Ministrio Pblico possui legitimidade para ajuizar ao civil pblica objetivando a defesa do patrimnio pblico e da moralidade administrativa. 3. Descabe falar em foro por prerrogativa de funo, em ao de improbidade administrativa, ante o julgamento da ADIn n. 2.797 pelo STF, que declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, que alterou a redao do art. 84, 1 e 2, do CPP. 4. Os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa no so apenas os servidores pblicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente pblico, previsto nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n. 8.429/1992. Precedentes. 5. Aplica-se a Lei n. 8.429/1992 aos agentes polticos. Precedente. 6. A caracterizao do ato de improbidade por ofensa a princpios da administrao pblica exige a demonstrao do dolo lato sensu ou genrico. Precedentes. 7. O ilcito previsto no art. 11 da Lei n. 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudncia desta Corte. 8. Multa civil reduzida para 25 (vinte e cinco) vezes o valor percebido pelo agente no cargo de governador de Estado poca dos fatos. 9. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.135.158-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 1.7.2013).
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A transcrio de trechos do voto imperiosa para a constatao da similitude dos casos (grifei):
Cuida-se, na origem, de ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, objetivando a responsabilizao por improbidade administrativa contra Luiz Antnio Fleury Filho, Jeandernei Luiz Ribeiro e Paschoal Thomeu, em razo da contratao de funcionrios junto Eletropaulo, sem concurso pblico, no perodo compreendido entre 15 de maro de 1991 e 31 de dezembro de 1994. O Tribunal de origem concluiu pela parcial procedncia da ao, apenas em relao a Luiz Antnio Fleury Filho, impondo as sanes de multa civil no valor 50 (cinquenta) vezes a remunerao por ele percebida no cargo, a suspenso de seus direitos polticos e a proibio de contratar e receber benefcios ou inventivos da Administrao, por 3 (trs) anos. Feitas essas consideraes, passo ao exame do recurso especial. (...) Referente suposta necessidade de comprovao de m-f ou dolo, para fins de condenao por ato de improbidade, ressalto que esse tema encontra-se pacificado nesta Corte. O posicionamento firmado pela Primeira Seo que se exige dolo, ainda que genrico, nas imputaes fundadas nos arts. 9 e 11 da Lei n. 8.429/1992 (enriquecimento ilcito e violao a princpio), e ao menos culpa, nas hipteses do art. 10 da mesma norma (leso ao errio). (...) In casu, a instncia ordinria afirmou categoricamente que o agente, apesar de no ter inteno comprovada de lesionar o errio, agiu conscientemente em ofensa aos princpios da administrao, ao contratar inmeras pessoas sem concurso pblico, que suficiente para o reconhecimento da presena do elemento subjetivo na hiptese. Apenas para que fique claro, colaciono trecho do aresto recorrido sobre essa questo (fls. 795-808): No caso em julgamento, no h dvida de que pessoas, todas nominadas nos autos, foram contratadas, por expressa determinao de um dos recorridos, e que elas no se enquadram na exceo legal. Ora, se este favo veraz e, como acima foi afirmado, era indispensvel o concurso, ao meu juzo, houve violao lei. Interessante notar que existem documentos, especialmente no Anexo de n. 12, que demonstram ter havido o cuidado de efetuar contratao por concurso pblico. H, desta maneira, prova, que no se invalida de que
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era hbito da empresa efetuar concursos, os quais eram promovidos com aluso ao Governo do Estado. Adotaram-se, desta maneira, critrios diversos para o mesmo fim, independente da funo a ser exercida, e isto violador do princpio constitucional. No se poderiam adotar critrios diversos para o mesmo fim. No h justificativa legal para este procedimento. (...) Julgo que o recorrido no teve a inteno de liberar verba de forma indevida. Ao determinar as contrataes, no teve este escopo. No agiu de forma deliberada para impor a liberao de verba, outra era a finalidade da contratao. No ficando patenteada esta inteno, ao meu juzo, de ser rejeitada a possibilidade de aplicao desta norma, que especfica e que exige prova plena daquela inteno. No entanto, no se pode rejeitar que, no que concerne ao artigo 11, I, outra a soluo. Aqui h o desvio da atividade do Administrador. (...) O acusado, como reconhecido acima, ao admitir a contratao sem concurso pblico, ao meu juzo, violou a Constituio Federal, por no observar os critrios que norteiam o ingresso ao servio pblico. Houve, outrossim, como consequncia, violao a princpio isonmico, pois somente uma parcela de pessoas obteve essa possibilidade. Este agir fere a moralidade da administrao. Foram realizados atos sem fundamento na lei e, para este caso, existe a submisso do ato com a lei. Afigura-se tpica a ao e, portanto, incide esta norma. (grifei). Tambm se firmou o entendimento de que os atos de improbidade por leso a princpios administrativos, previstos no art. 11 da Lei n. 8.249/1992, independem da ocorrncia de dano ou leso ao errio. Precedentes: REsp n. 799.094-SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 16.9.2008, DJe 22.9.2008; REsp n. 988.374-MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6.5.2008, DJe 16.5.2008; REsp n. 433.888-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 1.4.2008, DJe 12.5.2008; REsp n. 1.011.710-RS, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 11.3.2008, DJe 30.4.2008; REsp n. 757.205-GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27.2.2007, DJ 9.3.2007 p. 299; e REsp n. 695.718-SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 16.8.2005, DJ 12.9.2005 p. 234. Ressalto que a alegao do recorrente, no sentido de que apenas teria autorizado as contrataes, e no as determinado, contrria expressa afirmao do acrdo recorrido, e invivel de modificao nesta via, ante o bice da Smula n. 7-STJ.
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Por fim, no tocante dosimetria das sanes aplicadas, considerando as peculiaridades dos autos, entendo por bem reduzir o quantum devido ttulo de multa civil. O mximo da multa, como estabelecido em abstrato 100 (cem) vezes o valor do salrio percebido pelo agente no cargo de governador do Estado poca dos fatos. O acrdo fixou em 50 (cinqenta vezes). a fim de evitar exacerbao da multa considero que hum quarto do valor mximo permitido coloca-se em patamar razovel. Assim, fixando a multa em 25 (vinte e cinco) vezes o valor percebido pelo agente no cargo de governador de Estado poca dos fatos.
4. Concluso Diante do exposto, com vnias ao eminente Ministro Castro Meira, que vota pelo provimento do Recurso Especial por identificar falta de nexo de causalidade, voto por no conhecer do Apelo e, caso vencido, por no prov-lo. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.286.466-RS (2011/0058560-5) Relatora: Ministra Eliana Calmon Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul Recorrido: Odilon Almeida Mesko Advogado: Luiz Geraldo Telesca Mota
EMENTA Administrativo. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Assdio moral. Violao dos princpios da administrao pblica. Art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Enquadramento. Conduta que extrapola mera irregularidade. Elemento subjetivo. Dolo genrico. 1. O ilcito previsto no art. 11 da Lei n. 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudncia do STJ. 2. No se enquadra como ofensa aos princpios da administrao pblica (art. 11 da LIA) a mera irregularidade, no revestida do elemento subjetivo convincente (dolo genrico).
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3. O assdio moral, mais do que provocaes no local de trabalho sarcasmo, crtica, zombaria e trote , campanha de terror psicolgico pela rejeio. 4. A prtica de assdio moral enquadra-se na conduta prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, em razo do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuzo de algum. 5. A Lei n. 8.429/1992 objetiva coibir, punir e/ou afastar da atividade pblica os agentes que demonstrem carter incompatvel com a natureza da atividade desenvolvida. 6. Esse tipo de ato, para configurar-se como ato de improbidade exige a demonstrao do elemento subjetivo, a ttulo de dolo lato sensu ou genrico, presente na hiptese. 7. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 3 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJe 18.9.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial fundado na alnea a do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 499):
Apelao cvel. Ao de improbidade. Ato atentatrio aos princpios da administrao pblica. Punio indevida a funcionrio municipal. Inexistncia de ato de improbidade para os fins da Lei n. 8.42911992.
Conforme abalizada doutrina, a probidade administrativa uma forma de moralidade administrativa, que mereceu considerao especial e da Constituio, que pune o mprobo com a suspenso de direitos polticos. Consiste no dever de o funcionrio, no exerccio de suas funes, servir a Administrao com honestidade, sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No qualquer falta funcional que d ensejo condenao nas penas da Lei da Improbidade. No caso, a indevida punio de funcionrio no guarda qualquer relao com a moralidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n2 8.429/1992. Improcedncia da demanda. Apelao provida.
O recorrente aponta ofensa ao art. 11, caput, da Lei n. 8.429/1992, sob o argumento de ocorrncia de ato atentatrio aos princpios da Administrao Pblica, com a consequente aplicao das sanes cabveis. Sem contrarraazes (certido de fl. 517), subiram os autos a esta Corte por fora de deciso no AREsp n. 9.031-RS (fl. 558). Nesta instncia, o Ministrio Pblico Federal pronunciou-se consoante parecer com ementa nos seguintes termos (fl. 569):
Administrativo e Processo Civil. Ao Civil Pblica. Improbidade Administrativa. Ato atentatrio aos princpios da administrao pblica. 2. Punio indevida a funcionrio municipal impedindo-a de trabalhar em suas funes regulares sem qualquer sindicncia ou procedimento administrativo disciplinar. 3. Violao aos princpios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa. Desvio de finalidade do cargo pblico de prefeito municipal. 4. Parecer do MPF pelo conhecimento e provimento do recurso especial, a fim de reformar o acrdo hostilizado e restabelecer a sentena.
o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Cuida-se, na origem, de ao civil pblica de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, proposta pelo Parquet estadual contra Odilon Almeida Mesko, ex-Prefeito de Canguu-RS.
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O TJ-RS concluiu pela improcedncia da ao, reformando integralmente a sentena, que havia condenado o ru suspenso dos direitos polticos por 3 (trs) anos; ao pagamento de multa civil de 5 (cinco) anos no valor da remunerao percebida poca do fato e a proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 3 (trs) anos. Busca o recorrente, o reenquadramento das condutas imputadas ao ru como ato de improbidade, por ofensa aos princpios norteadores da Administrao Pblica (art. 11 da LIA). Inicialmente, destaco que o recurso especial no depende de incurso no acervo ftico-probatrio, sabidamente obstada pela Smula n. 7-STJ, pois os contornos fticos esto muito bem delimitados nos provimentos judiciais da instncia ordinria, notadamente, na sentena de fls. 454-457. Feitos esses breves esclarecimentos, passo ao exame do recurso especial. O caput do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 define como ato de improbidade a conduta que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies. Sobre o referido dispositivo, j assentou esta Corte, que a tipificao dessas condutas independe da ocorrncia de prejuzo ao errio. Tambm se pondera neste Tribunal Superior, que nem toda ilicitude , por si s, ato de improbidade. Ficam de fora do conceito de ato mprobo as meras irregularidades, no revestidas do elemento subjetivo convincente, que, segundo pacificado nesta Casa, se trata do dolo genrico ou lato sensu, consubstanciado na conscincia da ilicitude. Diante desse cenrio hermenutico, cabe a anlise dos fatos imputados ao ru na presente ao. Para tanto, aproveito-me de trecho da sentena (fls. 454-455):
O Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica em desfavor de Odilon Almeida Mesko, j qualificado, aduzindo ter o ru praticado ato de improbidade, por ter atentado contra os princpios da administrao pblica (art. 11, caput, da Lei n. 8.429/1992). Alegou ter o ru se valido da funo de Prefeito Municipal para vingar-se da funcionria pblica municipal Clis Terezinha Bitencourt Madrid, obrigando-a a permanecer de castigo na sala de reunies da Prefeitura nos dias
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19, 20, 21 e 22 de junho de 2001. Relatou ter o ru sido movido por sentimento de vingana, vez que referida servidora teria levado ao conhecimento do Ministrio Pblico a existncia de dvida do Municpio com o Fundo de Aposentadoria dos Servidores Pblicos. Referiu ter o ru ameaado colocar a servidora em disponibilidade, bem como ter-lhe concedido, sem solicitao, frias de 30 dias. Argumentou ter referido fato dado ensejo matrias jornalsticas e a instaurao de uma comisso especial na Cmara Municipal de Canguu. Ressaltou ter o ru ofendido os princpios que norteiam a Administrao Pblica, em especial o da legalidade e o da impessoalidade. Requereu a procedncia da ao, ao efeito de declarar o fato imputado ao ru como ato de improbidade administrativa, bem como condenar o ru s sanes previstas no art. 12, inciso III, da Lei n. 8.429/1992. (...) O fato imputado ao ru vem fartamente comprovado atravs dos documentos juntados com a inicial. Com efeito, as reportagens jornalsticas de fls. 23-24 demonstram, de forma clara, o fato ocorrido, tendo a reportagem do jornal Zero Hora exibido, inclusive, uma fotografia da servidora (fl. 23). Ademais, as reportagens referem no se tratar de fato isolado, tendo o ru agido de forma semelhante com, ao menos, cinco servidores. O prprio ru, entrevistado pelo jornal Zero Hora, afirma ter agido nos termos descritos na inicial, referindo, inclusive, que trs dias foi muito pouco para ela (fl. 23). A servidora atingida pelo ato do ru, ao depor perante a Comisso Especial da Cmara de Vereadores local, confirmou os fatos descritos na inicial, asseverando ter denunciado dvida do Municpio com o Fundo de Aposentadoria dos servidores pblicos municipais, tendo, ento, lhe sido determinado pelo ru que permanecesse sentada no seu gabinete e, posteriormente, na sala de reunies, contgua a este. Referiu ter o castigo sido presenciado por diversas pessoas ao longo dos quatro dias (fls. 123-125). O restante dos documentos juntados referem, modo contundente, a prtica do ato descrito na inicial pelo ru. Cumpre citar os depoimentos dos servidores Genes Gentil Bento e Amadelino da Silva, bem como o servidor nio Daniel J. Heinemann (fls. 126-128, 136 e 146-147). Ademais, alm da farta prova acerca da ocorrncia e da autoria do fato, o prprio ru, representado por advogado, admitiu sua prtica em sede de contestao, se limitando a argumentar no se tratar de ato de improbidade (fl. 420) (grifei).
Assim, incontroverso nos autos, inclusive com confisso do prprio acusado, ter o ru, na qualidade de Prefeito, imposto funcionria pblica municipal Clis Terezinha Bitencourt Madrid castigo, ao afast-la de suas funes e obrigando-a a permanecer trs dias na sala de reunies da Prefeitura em junho de 2001.
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Tambm restou comprovado os motivos determinantes de sua conduta: sentimento de vingana, em razo da referida servidora ter denunciado ao Ministrio Pblico a existncia de dvida do Municpio com o Fundo de Aposentadoria dos Servidores Pblicos. Os fatos se tornaram pblicos e amplamente noticiados na mdia local. A meu sentir, estamos diante de caso clssico de assdio moral, agravado por motivo torpe. O assdio moral, mais do que apenas provocaes no local de trabalho sarcasmo, crtica, zombaria e trote , uma campanha de terror psicolgico, com o objetivo de fazer da vtima uma pessoa rejeitada. O indivduo-alvo submetido a difamao, abuso verbal, comportamento agressivo e tratamento frio e impessoal. Esses elementos, se no todos, esto presentes na hiptese. A conduta do agente foi to danosa, que j lhe rendeu, na seara civil, deciso indenizatria em favor da servidora, conforme noticiado pelo juzo de 1 grau (fl. 456):
bem de ver, ainda, ter o fato praticado pelo ru prejudicado a servidora pblica em questo, estando seu prejuzo individual descoberto pela Lei de Improbidade Administrativa, tanto que esta ingressou com ao ordinria indenizatria em desfavor do ru, a qual foi julgada procedente e confirmada pela Superior Instncia, estando em fase de cumprimento (Processo n. 042/1.03.00029898). Todavia, o prejuzo causado servidora no afasta o prejuzo pblico, este sim protegido pela Lei de Improbidade Administrativa (grifei).
A questo saber se o art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa tambm abrange atos como o presente, configuradores de assdio moral. A Lei n. 8.429/1992 objetiva coibir, punir e/ou afastar da atividade pblica todos os agentes que demonstrem pouco apreo pelo princpio da juridicidade, denotando uma degenerao de carter incompatvel com a natureza da atividade desenvolvida. A partir dessas premissas, no tenho dvida de que comportamentos como o presente, enquadram-se em atos atentatrios aos princpios da administrao pblica, pois violam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, em razo do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuzo de algum. Ademais, consoante j mencionado, est absolutamente caracterizado o elemento subjetivo na hiptese, a ttulo de dolo genrico.
Agiu com acerto, portanto, o juzo de 1 grau, ao concluir pela procedncia da demanda, pelo reconhecimento de improbidade administrativa, prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentena de fls. 454-457. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.365.433-MG (2013/0016585-3) Relator: Ministro Herman Benjamin Recorrente: Ita Unibanco S/A Advogados: Landulfo de Oliveira Ferreira Junior Antnio Chaves Abdalla Estefnia Trad Marcelo Alves Cavalcante e outro(s) Alvaro Jos Eliazar Ubaldo Recorrido: Municpio de Oliveira Procuradores: Tadahiro Tsubouchi e outro(s) Carlos Alberto de Faria Lobato
EMENTA Processual Civil e Tributrio. Depsito judicial. Levantamento parcial pelo Municpio. Instituio de fundo de reserva e preenchimento dos requisitos da Lei n. 10.819/2003. Hiptese que no caracteriza converso em renda. 1. Cuida-se de Recurso Especial no qual a parte busca reformar acrdo que garantiu o levantamento parcial de depsito judicial pelo Municpio, consoante expressa autorizao do art. 1, 2, da Lei n. 10.819/2003. 2. A Lei n. 10.819/2003 concede ao Municpio que instituir fundo de reserva destinado a garantir eventual obrigao de ressarcimento o
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repasse de parcela correspondente a 70% do valor dos depsitos em instituio financeira referentes a crditos tributrios controvertidos de competncia municipal efetuados a partir de sua vigncia (arts. 1 e 2). 3. O STJ j teve a oportunidade de reconhecer a existncia desse direito, desde que fosse criado o aludido fundo de reserva e firmado termo de compromisso pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, nos moldes do art. 2 da Lei n. 10.819/2003 (REsp n. 773.066-RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30.8.2006, p. 175; AgRg na MC n. 9.617-SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 30.5.2005, p. 209). 4. In casu, o Tribunal a quo atestou que o Municpio instituiu o fundo de reserva previsto no 1 do art. 1 da Lei n. 10.819/2003 e concluiu que se encontram atendidos os requisitos impostos pelo art. 2 do aludido diploma legal, sobretudo a existncia de capital suficiente para garantir a devoluo dos recursos, se o ente pblico vir a sucumbir: In casu, tanto o termo de compromisso, quanto a apresentao dos gastos municipais e da receita disponvel ao Municpio foram carreadas f. 53-58 - TJ, comprovando que a Administrao Pblica do Municpio de Oliveira dispe de capital suficiente para efetuar o levantamento do percentual de 70% e devolv-lo, se for o caso (fl. 230). 5. Ao contrrio do que alega o recorrente, o repasse do percentual em questo no caracteriza hiptese de converso de depsito em renda (art. 156, VI, do CTN), mas levantamento parcial sob a condio resolutiva de que o contribuinte venha a ser vencedor no processo. Com efeito, estabelece o art. 4 da Lei n. 10.819/2003: Encerrado o processo litigioso com ganho de causa para o depositante, mediante ordem judicial, o valor do depsito efetuado nos termos desta Lei, acrescido da remunerao que lhe foi originalmente atribuda, ser colocado disposio do depositante pela instituio financeira responsvel, no prazo de trs dias teis (...). 6. O recorrente sustenta que o art. 535, II, do CPC foi violado, mas aponta omisso acerca de normas que no foram debatidas nos aclaratrios opostos na origem. Essa dissociao entre as razes apresentadas na preliminar do Recurso Especial e aquelas veiculadas nos Embargos de Declarao interpostos no Tribunal a quo implica a incidncia, por analogia, da Smula n. 284-STF.
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7. O argumento de que a lei ordinria conflita com o disposto no CTN (arts. 151, II, e 156, IV, do CTN), que tem natureza de lei complementar, matria de cunho constitucional, motivo pelo qual no pode ser apreciada no mbito do Recurso Especial, sob pena de usurpao da competncia do STF (REsp n. 1.151.573-SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.6.2013; AgRg no Ag n. 1.248.980-DF, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 19.8.2011). 8. No houve prequestionamento dos arts. 827 e 828 do CPC, de modo que se aplica, nesse ponto, o bice da Smula n. 211-STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. 9. Por fim, no h como rever a concluso do Tribunal a quo sobre o preenchimento dos requisitos legais para o levantamento parcial do depsito pelo Municpio, porquanto seria necessrio revolver o contexto ftico-probatrio, o que no admitido pela Smula n. 7-STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. 10. Recurso Especial conhecido parcialmente e, nessa parte, no provido.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negoulhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques (Presidente), Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 5 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 26.9.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado:
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Cobrana de ISSQN, taxa de publicidade, TLL e IPTU. Depsito do valor integral da dvida. Levantamento de 70% do importe. Possibilidade. Lei Federal n. 10.819/2003 e Lei Municipal n. 3.043/2011. Comprometimento e garantia de reversibilidade da medida. Ocorrncia. Deciso mantida. Nas execues fiscais em que o valor da dvida depositado integralmente, o Municpio que institui o Fundo de Reserva Especial, fica autorizado a levantar 70% desta quantia, desde que se comprometa e garanta a reversibilidade da medida, nos moldes das Leis Federal n. 10.819/2003 e Municipal n. 3.043/2011 (fl. 225).
Os Embargos de Declarao foram rejeitados (fls. 248-252). O recorrente alega que houve, alm de divergncia jurisprudencial, violao dos arts. 9, II, 3, da LEF; 128, 535, 620, 827 e 828 do CPC; 151, II, e 156, VI, do CTN. Apresenta os seguintes fundamentos: a) o Tribunal a quo incorreu em omisso: b) a Lei n. 10.819/2003, ao versar sobre crdito tributrio, contraria o CTN; c) o depsito causa de suspenso da exigibilidade, de modo que, enquanto pendente a Ao Anulatria, no pode haver sua converso em renda (arts. 151, II, e 156, VI); d) no foram preenchidos os requisitos necessrios para o levantamento do depsito; e) h divergncia jurisprudencial quanto obrigatoriedade de o Municpio comprovar as condies de devolver os recursos imediatamente, caso saia vencido na demanda; f ) ocorreu violao do contraditrio e da ampla defesa pela ausncia de intimao antes da deciso que determinou o levantamento de parte do depsito. Contrarrazes nas fls. 391-403. o relatrio.
VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 23.5.2013. A irresignao no merece acolhida. Cuida-se de Recurso Especial no qual a parte busca reformar acrdo que garantiu o levantamento parcial de depsito judicial pelo Municpio, consoante autorizao expressa do art. 1, 2, da Lei n. 10.819/2003, in verbis:
Art. 1 Os depsitos judiciais, em dinheiro, referentes a tributos e seus acessrios, de competncia dos Municpios, inclusive os inscritos em dvida ativa, sero efetuados, a partir da data da publicao desta Lei, em instituio financeira oficial da Unio ou do Estado a que pertena o Municpio, mediante a utilizao de instrumento que identifique sua natureza tributria. 1 Os municpios podero instituir fundo de reserva, destinado a garantir a restituio da parcela dos depsitos referidos no caput que lhes seja repassada nos termos desta Lei. 2 Ao municpio que instituir o fundo de reserva de que trata o 1, ser repassada pela instituio financeira referida no caput a parcela correspondente a setenta por cento do valor dos depsitos de natureza tributria nela realizados a partir da vigncia desta Lei. 3 A parcela dos depsitos no repassada nos termos do 2 ser mantida na instituio financeira recebedora, que a remunerar segundo os critrios originalmente atribudos aos depsitos.
O Tribunal a quo atestou que o Municpio instituiu o fundo de reserva de que trata o 1 do art. 1 da Lei n. 10.819/2003 e concluiu que se encontram atendidos os requisitos impostos pelo art. 2 do aludido diploma legal, sobretudo a existncia de capital suficiente para garantir a devoluo dos recursos, caso o ente pblico venha a sucumbir. Confira-se:
In casu, tanto o termo de compromisso, quanto a apresentao dos gastos municipais e da receita disponvel ao Municpio foram carreadas f. 53-58 - TJ, comprovando que a Administrao Pblica do Municpio de Oliveira dispe de capital suficiente para efetuar o levantamento do percentual de 70% e devolv-lo, se for o caso. No prevalece, portanto, as insurgncias de que aludido Fundo de Reserva foi institudo sem prvia autorizao e de inconstitucionalidade formal das Leis n. 10.819/2003 e 3.043/2011, pela impossibilidade de utilizao da garantia at a deciso final do litgio, haja vista que aludido levantamento no se pauta
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em confiscatoriedade da propriedade do contribuinte, mas to somente de recolhimento temporrio, eis que reversvel a qualquer tempo pelo Municpio, sem prejuzo s partes. Importante anotar que seria outro o deslinde caso o Municpio no demonstrasse, atravs da receita disponvel, a possibilidade de devolver importe quando requisitado. Desta forma, tenho que merece ser mantida a deciso, porquanto no h risco de prejuzos financeiros ao agravante que impeam o desfazimento da medida (fl. 230).
O recorrente sustenta que o art. 535, II, do CPC foi violado, mas aponta omisso acerca de normas que no foram debatidas nos aclaratrios opostos na origem. Essa dissociao entre as razes apresentadas na preliminar do Recurso Especial e aquelas veiculadas nos Embargos de Declarao interpostos no Tribunal a quo implica a incidncia, por analogia, da Smula n. 284-STF. O argumento de que a lei ordinria conflita com o disposto no CTN (arts. 151, II, e 156, IV, do CTN), que tem natureza de lei complementar, matria de cunho constitucional, razo pela qual no pode ser apreciada no mbito do Recurso Especial, sob pena de usurpao da competncia do STF (REsp n. 1.151.573-SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.6.2013; AgRg no Ag n. 1.248.980-DF, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 19.8.2011). No houve prequestionamento dos arts. 827 e 828 do CPC, de modo que se aplica, nesse ponto, o bice da Smula n. 211-STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. A Lei n. 10.819/2003 concede ao Municpio que instituir fundo de reserva destinado a garantir eventual obrigao de ressarcimento o repasse de parcela correspondente a setenta por cento do valor dos depsitos em instituio financeira referentes a crditos tributrios controvertidos de competncia municipal efetuados a partir de sua vigncia (arts. 1 e 2). O STJ j teve a oportunidade de reconhecer a existncia desse direito, desde que fosse criado o aludido fundo de reserva e firmado termo de compromisso pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, nos moldes do art. 2 da Lei n. 10.819/2003. Nesse sentido:
Tributrio. Lei n. 10.819/2003. Depsitos judiciais. Repasse aos municpios. Fundo de reserva.
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1. Nos termos do art. 1 da Lei n. 10.819/2003, o municpio ter direito ao repasse, em dinheiro, de 70% (setenta por cento) do valor dos depsitos judiciais realizados, referentes a tributos de competncia municipal e seus acessrios, desde que institua fundo de reserva, destinado a garantir eventual restituio da parcela. Os outros 30% (trinta por cento) ficam mantidos na instituio financeira recebedora. 2. Contudo, conforme dispe o 2 da mesma lei, a habilitao para o recebimento das transferncias fica condicionada apresentao de termo de compromisso firmado pelo Prefeito, que preveja, a cada repasse, a destinao automtica ao fundo de reserva do valor correspondente parcela dos depsitos judiciais mantida na instituio financeira. Em sntese, dos 70% (setenta por cento) repassados ao municpio 30% (trinta por cento) tm destinao automtica para o fundo de reserva. 3. Recurso especial improvido. (REsp n. 773.066-RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30.8.2006, p. 175). Processual Civil. Medida cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso especial. Levantamento, pelo Municpio, de valores depositados conta do juzo. Lei n. 10.819/2003. ISS. Leasing. Incidncia. Smula n. 138-STJ. 1. legitimo o levantamento do depsito, pelo Municpio, na forma da Lei n. 10.819/2003, mxime quando ostenta o fundo de reserva, autorizado por lei, e que garante a restituio integral, diante do insucesso da demanda. 2. sumulado no Eg. STJ que: O ISS incide na operao de arrendamento mercantil de coisas mveis. 3. Sobressai o periculum in mora, da ordem mandamental que impe a devoluo de importncias consumidas com os interesses dos muncipes, em prol de dbito consagrado pelo Eg. STJ. 4. Deveras, a ratio essendi da Lei n. 10.819/2003 explcita na exposio de motivos ao justificar o diploma assentando: o presente projeto de lei tem por objetivo dar finalidade til aos recursos que forem objeto de depsito judicial ou extrajudicial de valores referentes a dbitos tributrios em litgio. A absoluta indisponibilidade destas receitas contrastam com a grave situao financeira dos municpios, legtimos credores de tais quantias, na maior parte dos casos. No h mais espao para a ociosidade de tamanho montante de recursos, enquanto processos judiciais tramitam por anos a fio pelas instncias judiciais do Pas. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg na MC n. 9.617-SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 30.5.2005, p. 209).
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Ao contrrio do que alega o recorrente, o repasse do percentual em questo no caracteriza a hiptese de converso de depsito em renda (art. 156, VI, do CTN), mas levantamento parcial sob a condio resolutiva de que o contribuinte venha a ser vencedor no processo. Com efeito, estabelece o art. 4 da Lei n. 10.819/2003: Encerrado o processo litigioso com ganho de causa para o depositante, mediante ordem judicial, o valor do depsito efetuado nos termos desta Lei, acrescido da remunerao que lhe foi originalmente atribuda, ser colocado disposio do depositante pela instituio financeira responsvel, no prazo de trs dias teis (...). Por fim, no h como rever a concluso do Tribunal a quo sobre o preenchimento dos requisitos legais para o levantamento parcial do depsito pelo Municpio, porquanto seria necessrio revolver o contexto ftico-probatrio, o que no admitido pela Smula n. 7-STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. A divergncia jurisprudencial apontada se refere aos pontos acima aludidos, os quais no ultrapassam o juzo de admissibilidade recursal. Diante do exposto, conheo parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.371.114-PE (2013/0057369-5) Relatora: Ministra Eliana Calmon Recorrente: Unio Recorrido: Municpio de Brejo da Madre de Deus Advogado: Bruno Romero Pedrosa Monteiro
EMENTA Administrativo. FUNDEB. Complementao da Unio. Valor mnimo nacional por aluno. Ajuste. Prazo quadrimestral. Art. 6, 2, da Lei n. 11.494/2007. Marco temporal no peremptrio. Prazo mnimo. Art. 54 da Lei n. 9.784/1999. Submisso.
1. Cabe Unio, a complementao de recursos do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao - FUNDEB, institudo pela Emenda Constitucional n. 53/2006 (que deu nova redao ao art. 60 do ADCT), regulamentada pela Lei n. 11.494/2007, a fim de garantir o valor mnimo nacional por aluno/ano no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, nos casos em que esse limite no for alcanado com os recursos dos prprios entes federativos. 2. O prazo quadrimestral previsto no art. 6, 2, da Lei n. 11.494/2007, para que a Unio proceda ao ajuste de complementao de valores, no tem carter peremptrio, deixando o legislador de prever qualquer penalidade em caso de descumprimento. 3. O referido marco temporal deve ser compreendido como prazo mnimo, a fim conferir estabilidade e equilbrio s relaes dos entes participativos do Fundo, aplicando-se, por analogia, o prazo previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, para a Unio rever seus prprios atos. 4. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 24 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJe 1.10.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial fundado na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio, assim ementado (fl. 429):
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Administrativo e Constitucional. FUNDEB. Ajuste de repasse do FUNDEB decorrente da Portaria n. 1.462/2008 do Ministrio da Educao. Violao literal do art. 6, 2, da Lei n. 11.494/2007. Apelao e remessa improvidas. I - Ausncia da obrigatoriedade de formao de litisconsrcio passivo, tendo em vista que o ato impugnado foi praticado pela Unio Federal, nica responsvel pelo ato impugnado. II - Nos termos da redao do art. 6, 2, da Lei n. 11.494/2007, os ajustes no pagamento da complementao para o FUNDEB devem ser efetuados at o trmino do primeiro quadrimestre do exerccio financeiro seguinte, razo pela qual, com relao aos valores quitados em 2007, tal medida deveria ter lugar at 30 de abril de 2008, no devendo ser determinado pela Portaria n. 1.462, editada em dezembro de 2008. IV - Apelao provida. Sentena reformada.
Ambos os embargos de declarao opostos pela Unio foram parcialmente acolhidos, os primeiros para suprir omisso quanto aos juros moratrios, os quais devem incidir nos termos do art. 1-F da Lei n. 9.494/1997, com a redao conferida pela Lei n. 11.960/2009, j os segundos para esclarecer que na fixao dos honorrios advocatcios, quando vencida a Fazenda Pblica, a despeito do 4 do art. 20 do CPC, pode o juiz estabelec-los dentro dos limites previstos no 3 (fls. 478-482 e 493-496). A recorrente aponta contrariedade ao art. 6, 2, da Lei n. 11.494/2007, ao argumento de prever o dispositivo o ajuste da complementao repassada pela Unio, a maior ou a menor, a ser realizado no primeiro quadrimestre do ano seguinte ao ano de referncia do repasse. Sustenta que no presente caso, o ajuste realizado em dezembro de 2008, referente ao repasse de 2007, com base na Portaria n. 1.462/2008, conferiu ao Municpio prazo superior previso legal para devolver os valores que no lhe pertenciam, inexistindo, deste modo, qualquer prejuzo. Aduz que os clculos de ajuste apenas podem ser realizados aps a consolidao do valor nacional do Fundo, desdobrado por Estado, j que a forma como se estruturou o FUNDEB impe a observao de critrios nacionais e regionais (fl. 511), sendo o atraso motivado pelo fato de os dados no terem sido fornecidos tempestivamente pelos Estados. De outra parte, defende a negativa de vigncia ao art. 20, 4, do CPC, na medida em que a fixao dos honorrios advocatcios na importncia de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa revela-se exorbitante, por se tratar de causa de baixa complexidade.
Com contrarrazes s fls. 525-536, o Tribunal de origem admitiu o recurso especial (fls. 538-539). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Inicialmente, entendo necessrio tecer alguns breves esclarecimentos acerca do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao - FUNDEB, institudo pela Emenda Constitucional n. 53/2006 (que deu nova redao ao art. 60 do ADCT), regulamentada pela Lei n. 11.494/2007 (oriunda da converso da Medida Provisria n. 339/2006), que por sua vez, foi regulamentada pelo Decreto n. 6.253/2007. Enquanto o FUNDEF, que vigorou de 1998 a 2006, se limitava ao ensino fundamental, o FUNDEB, seu substituto, abrange a educao bsica, nela compreendida a educao infantil, o ensino fundamental e mdio, e a educao de jovens e adultos, alm de estender a remunerao proporcional a todos os trabalhadores da educao, e no apenas aos do magistrio. O F UNDEB, em seu aspecto contbil, se constitui de recursos provenientes de impostos e de transferncias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, destinados educao (art. 212 da CF), e de parcela de recursos federais (Unio), a ttulo de complementao financeira. Como se v, o objetivo primordial do Fundo promover a redistribuio dos recursos vinculados educao, que se d proporcionalmente ao nmero de alunos das diversas etapas e modalidades da educao bsica presencial, matriculados nas respectivas redes de ensino. O clculo da proporcionalidade est definido no art. 212 da Constituio Federal. De acordo com os arts. 44 e 48 da Lei n. 11.494/2007, a vigncia do fundo compreende o perodo 2007 a 2020, sendo que a partir do seu terceiro ano a alquota de reteno do fundo atingir o patamar de 20% (vinte por cento), calculada sobre as seguintes fontes de impostos e transferncias de ordem constitucional (art. 3 do mesmo diploma legal): 1) Fundo de Participao dos Estados - FPE; 2) Fundo de Participao dos Municpios - FPM; 3) Imposto sobre Circulao de Mercadorias e sobre prestao de Servios - ICMS;
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4) Imposto sobre Produtos Industrializados, proporcional s exportaes IPIexp; 5) Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doaes de quaisquer bens ou direitos - ITCMD; 6) Imposto sobre Propriedade de Veculos Automotores - IPVA; 7) Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (cota-parte dos Municpios) - ITRm; 8) Recursos relativos desonerao de exportaes de que trata a LC n. 87/1996; 9) Arrecadao de imposto que a Unio eventualmente instituir no exerccio de sua competncia (cotas-partes dos Estados, Distrito Federal e Municpios); 10) Receita da dvida ativa tributria, juros e multas relativas aos impostos acima relacionados. A complementao da Unio, no inferior a 10% (dez por cento) do total dos recursos apresentados acima, tem por escopo garantir o valor mnimo nacional por aluno/ano no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, nos casos em que esse limite no for alcanado com os recursos dos prprios entes federativos. Isso significa que a Unio complementar o fundo to-somente nos Estados cujo per capita se situe abaixo do mnimo nacional, o qual calculado levando em considerao os seguintes fatores: total geral da receita prevista para o Fundo, em vista das contribuies de Estados, DF e Municpios; nmero de alunos matriculados nos vrios segmentos da educao bsica; fatores de diferenciao; e valor da complementao da Unio para o exerccio. O Manual de Orientao do FUNDEB, expedido pelo Fundao Nacional do Desenvolvimento da Educao - FNDE (disponvel em www.fnde.gov.br), em relao estimativa da complementao da Unio, esclarece:
Apenas os repasses da complementao da Unio tm os seus valores previamente conhecidos, j que os valores mensais so calculados e publicados no incio do exerccio, por meio de Portaria Interministerial dos Ministrios da Educao e da Fazenda. No final de cada ano, so realizadas estimativas dos valores anuais do Fundo de cada estado para o ano seguinte. Essas estimativas servem de base realizao dos clculos dos valores por aluno/ano de cada estado e do valor
mnimo nacional por aluno/ano. No final de cada exerccio, entretanto, essas estimativas so confrontadas com os valores efetivamente arrecadados. As diferenas identificadas so contornadas por meio de ajustes de contas anuais do Fundo, podendo gerar valores financeiros a creditar ou a debitar aos estados e municpios.
Assim, o ajuste da contas do Fundo, levado a efeito pela Unio, realiza-se com o confronto dos valores estimados com os efetivamente arrecadados pelos Entes Federativos, permitindo, conforme o caso, creditar ou debitar quantias dos municpios e estados. Feitas essas consideraes, passo ao exame da presente demanda. Cuida-se, na origem, de ao ordinria ajuizada pelo Ente Municipal, objetivando a declarao de ilegalidade da deduo do valor de R$ 97.492,95 (noventa e sete mil e quatrocentos e noventa e dois reais e noventa e cinco centavos) da conta do FUNDEB, a ttulo de ajuste financeiro, em razo da incidncia da Portaria n. 1.462/2008-MEC, editada pelo Ministro da Educao, por suposta violao do prazo previsto no 2 do art. 6 da Lei n. 11.494/2007, que limita o referido ajuste ao primeiro quadrimestre do exerccio financeiro seguinte. Sobrevindo sentena pela improcedncia do pedido, apelou o municpio, ora recorrido, reafirmando direito ao estorno da reteno da cota do FUNDEB com base na citada portaria, em razo da ilegalidade do procedimento adotado. O Tribunal de origem deu provimento apelao do municpio, sob o fundamento seguinte (fls. 426-427):
Consoante o texto legal, permitido Unio proceder a ajustes nos valores da complementao para o FUNDEB, mas desde que realizados dentro do 1 (primeiro) quadrimestre do exerccio financeiro seguinte. No foi o que ocorreu no caso dos autos. Tratando-se das complementaes quitadas durante o exerccio de 2007, os ajustes, na forma prevista no dispositivo legal transcrito, somente poderiam ocorrer at o primeiro quadrimestre do ano seguinte, ou seja, at 30 de abril de 2008. Por outro lado, observa-se, com clareza, do teor da Portaria n. 1.462/2008, mais precisamente do seu art. 1, 1, a determinao de ajustes nos valores repassados aos municpios. No caso em tela, tal ocorreu em dezembro de 2008, ms no qual fora editada a Portaria n. 1.462/2008, de modo que houve violao literal ao art. 6, 2, da Lei n. 11.494/2007.
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(...) induvidoso que, em cabendo ao municpio o direito de no ver executado o ajuste a que se refere referida Portaria, h de restaurado seu direito ao recebimento do que lhe era devido, no se podendo cogitar de qualquer ofensa ao art. 167, IV, da Lei Maior. Com essas consideraes, dou provimento apelao para condenar a Unio a estornar, em favor do municpio, acima epigrafado, o quantum debitado de sua conta do FUNDEB, a ttulo de complementao da Unio, em virtude do afastamento da incidncia da Portaria n. 1.462/2008, editada pelo Ministro da Educao.
A Corte a quo considerou que o ajuste fora do prazo, levado a cabo pela Unio, violou o 2 art. 6 da Lei n. 11.494/2007, devendo o dbito ser restitudo conta municipal. De fato, a Portaria n. 1.462/2008, editada pelo Ministrio da Educao, foi publicada em dezembro de 2008, alm do prazo conferido pela Lei para realizar o ajuste financeiro. A questo controversa pode ser assim sintetizada: possvel o acerto de contas pela Unio fora do perodo fixado na lei (1 quadrimestre do exerccio seguinte)? Transcrevo o teor do dispositivo tido por violado:
Lei n. 11.494/2007 Art. 6 A complementao da Unio ser de, no mnimo, 10% (dez por cento) do total dos recursos a que se refere o inciso II do caput do art. 60 do ADCT. (...) 2 A complementao da Unio a maior ou a menor em funo da diferena entre a receita utilizada para o clculo e a receita realizada do exerccio de referncia ser ajustada no 1 (primeiro) quadrimestre do exerccio imediatamente subseqente e debitada ou creditada conta especfica dos Fundos, conforme o caso (grifei).
Pela literalidade da norma, no h indicao de que o prazo em questo seja peremptrio, nem h previso de penalidade em caso de seu descumprimento. Decerto que o marco temporal tem a finalidade de fazer com que as relaes entre os entes participativos do Fundo sejam marcadas pela estabilidade e equilbrio das contas pblicas, pois se certo que um determinado municpio recebeu a complementao da Unio a maior, no menos certo deduzir que
outro recebeu a menor, e justamente neste lapso de tempo que, ordinariamente, acontece a realocao desses recursos, de forma que nenhum dos participantes sofram prejuzos ou se locupletem com o que no lhe de direito, em respeito ao equilbrio federativo. No caso dos autos, a Unio aduz que o ajuste foi publicado a destempo em razo de vrios Estados no terem enviado tempestivamente os dados Secretaria do Tesouro Nacional, o que gerou atraso na publicao da Portaria, definidora da complementao e redistribuio dos recursos. Como bem explica a Unio, os Estados, no incio do ano seguinte ao exerccio financeiro do FUNDEB, devero informar as diferenas entre o valor projetado da arrecadao e os valores efetivamente arrecadados, para que o repasse do FUNDEB seja o espelho da realidade e no realizado atravs de meras suposies. Assim, o ajuste adequa o repasse ao que cada ente federativo arrecadou, sendo, acima de tudo, um instrumento de justia no aprimoramento do custeio da educao (fl. 508). Com efeito, o artigo 15 e seu pargrafo nico da referida norma estabelecem prazos para a Unio, os Estados e o Distrito Federal, nos seguintes termos:
Lei n. 11.494/2007 Art. 15. O Poder Executivo federal publicar, at 31 de dezembro de cada exerccio, para vigncia no exerccio subseqente: I - a estimativa da receita total dos Fundos; II - a estimativa do valor da complementao da Unio; III - a estimativa dos valores anuais por aluno no mbito do Distrito Federal e de cada Estado; IV - o valor anual mnimo por aluno definido nacionalmente. Pargrafo nico. Para o ajuste da complementao da Unio de que trata o 2 do art. 6 desta Lei, os Estados e o Distrito Federal devero publicar na imprensa oficial e encaminhar Secretaria do Tesouro Nacional do Ministrio da Fazenda, at o dia 31 de janeiro, os valores da arrecadao efetiva dos impostos e das transferncias de que trata o art. 3 desta Lei referentes ao exerccio imediatamente anterior (grifei).
Ocorre que no foi ventilada na instncia ordinria, nem mesmo foi objeto de alegao do municpio em sua exordial, haver descumprimento desses prazos pelos Estados e Distrito Federal referentes divulgao dos dados de arrecadao a justificar a extemporaneidade do acerto realizado pela Unio. De toda forma, o certo que o ajuste financeiro de contas referentes em questo decorre de previso legal, no sendo imprescindvel a instaurao
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de processo administrativo, o que afasta as alegaes formuladas pelo Ente Municipal, no sentido de se garantir eventual contraditrio e ampla defesa. Todavia, apesar de o prazo estabelecido no art. 6, 2, da Lei n. 11.494/2007 no ser peremptrio, isso no quer dizer que seja indefinido. Assim, atendendo aos ditames da segurana jurdica, para evitar que o errio federal faa ajustes ad eternum, tenho que deve ser aplicada Unio, por analogia, o prazo previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, o qual estipula prazo decadencial de 5 (cinco) anos para rever os seus atos. Essa interpretao no tem o condo de esvaziar o contedo da lei em referncia, mas o termo previsto (1 quadrimestre do exerccio subsequente) deve ser compreendido como prazo mnimo para que a Unio proceda esse acerto, notadamente quando implicar no estorno de valor j depositado, a fim de evitar o efeito surpresa nos cofres municipais. de relevo mencionar que outros tribunais adotam essa mesma interpretao legal. Cito precedentes:
Constitucional, Financeiro e Processual Civil. FUNDEB (EC n. 53/2006). Portaria MEC n. 1.462/2008 (Lei n. 11.494/2007). Litisconsrcio necessrio com o FNDE: inexistncia. Competncia do Ministro da Educao para a edio do ato. 1 - O FNDE no tem pertinncia subjetiva passiva necessria em aes em que se busca o estorno de valores deduzidos por ato do Ministro da Educao, pois agente vinculado Unio, a qual deve ser a nica r do processo, notadamente porque a ela compete efetuar as complementaes s cotas do FUNDEB. 2 - Inexiste a alegada incompetncia do Ministro da Educao para editar a portaria impugnada, pois compete a sua pasta, como rgo superior do Poder Executivo Federal, efetuar os ajustes no FUNDEB, monitorar a aplicao dos recursos e divulgar orientaes sobre a sua operalizao (art. 6, 2, e art. 30 da Lei n. 11.494/2007), no se podendo olvidar, ainda, de sua competncia de expedir instrues para execuo das leis correlatas a suas atribuies (art. 87 da CF/1988). 3 - A EC n. 53, de 19 de dezembro de 2006, regulamentada pela Lei n. 11.494/2007, instituiu, no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, um Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao - FUNDEB. 4 - Segundo a Lei n. 11.494/2007, os recursos do FUNDEB so compostos de percentuais da arrecadao dos impostos estaduais (art. 3), devendo a Unio complement-los sempre que o valor mdio ponderado por aluno no alcanar o mnimo definido nacionalmente (art. 4).
5 - A Portaria n. 1.462, de 1 de dezembro de 2008, do Ministro de Estado da Educao, foi editada com o objetivo de divulgar a o demonstrativo da distribuio dos recursos do FUNDEB no ano de 2007 e os ajustes decorrentes da diferena entre os valores estimado se as receitas efetivas do fundo. A Unio deduziu parcelas das cotas dos municpios com fundamento no 2 do art. 1 da portaria. 6 - Os ajustes promovidos pela portaria fundaram-se em autorizao [rectius: dever/obrigao] de a Unio recuperar os valores por ela repassados a maior quando das complementaes ao FUNDEF e so presumidamente corretos. 7 - O ajuste na distribuio da complementao da Unio est previsto em lei e o espao temporal previsto no art. 6, pargrafo 2, da Lei n. 11.494/2007 (1 quadrimestre do exerccio imediatamente subseqente) representa o lapso mnimo em que deve ser realizada a compensao, inexistindo o alegado prazo decadencial para a promoo dos ajustes. Nesse sentido: AI n. 2009.01.00.017178-6-MA, Rel. Juiz Federal Osmane Antnio dos Santos (Conv.), T8-TRF1, DJe 4.9.2009. 8 - A verba honorria fixada na sentena em R$ 1.000,00 no se mostra excessiva, pois representa somente 0,69% do valor das dedues que o autor pretendia ver estornadas. 9 - Apelao no provida. 10 - Peas liberadas pelo Relator, em Braslia, 22 de janeiro de 2013, para publicao do acrdo. (Tribunal Regional da 1 Regio. Processo: AC n. 0020472-90.2010.4.01.3400DF, Relator: Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Stima Turma, e-DJF1. p. 417, 1.2.2013, grifei) Constitucional e Administrativo. Municpio. FUNDEB. Portaria n. 1.462/2008, editada pelo Ministrio da Educao. Estorno. Lei n. 11.494/2007. Ajustes de dbitos. Prazo quadrimestral inobservado. Presuno de legalidade dos atos administrativos. Possibilidade de desconto ulterior. Princpios da razoabilidade e da vedao ao enriquecimento ilcito. Honorrios. Manuteno. 1. Trata-se de apelaes cveis interpostas tanto pelo Municpio de Exu-PE quanto pela Unio, contra sentena prolatada pelo douto Juzo da 9 Vara Federal da SJ-PE, que julgou improcedente o pedido que visava declarao da nulidade da Portaria n. 1.462, de 1.12.2008, do Ministrio da Educao do Brasil, e o conseqente ressarcimento da quantia deduzida da cota-parte da Edilidade do FUNDEB, em face do referido texto normativo. Fixou honorrios advocatcios sucumbenciais no valor de R$ 700,00, com fulcro no art. 20, pargrafo 4 do CPC. 2. Da leitura do disposto nos artigos 4, 5, 6 e 15, da Lei n. 11.494/2007, infere-se claramente que a Unio detm a prerrogativa de realizar o ajuste da complementao a seu cargo efetivada, para mais ou para menos, em funo da diferena entre a receita utilizada para o clculo e a receita realizada no exerccio de referncia, sendo certo que dito ajuste haver de ser procedido no primeiro quadrimestre do exerccio imediatamente subseqente, dizer, entre os meses de janeiro e abril.
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3. Ao fixar um perodo determinado para o exerccio daquele direito, de natureza meramente programtica, a lei no instituiu um prazo decadencial em prejuzo da Unio, dado que ali no existe a previso de qualquer penalidade na hiptese de sua inobservncia. Alis, a Lei n. 11.494 foi promulgada com o propsito de resguardar direitos da Unio, no restringi-los. 4. Ainda que os descontos tenham sido realizados intempestivamente, tem-se que tal fato, s por si, no suficiente para o reconhecimento do alegado direito invocado pelo Municpio, uma vez que o ente, em questo, era sabedor que os valores recebidos a maior seriam passveis de estorno e, portanto, esperava que isso ocorresse. 5. Desse modo, no h que se falar em ilegalidade da Portaria n. 1.462, a qual est em conformidade com a lei do FUNDEB (Lei n. 11.494), consoante vem entendendo a jurisprudncia deste TRF, do que so exemplos os seguintes precedentes: APELREEX n. 200980000037676, Rel. Des. Federal Francisco Barros Dias, DJU 16.6.2011 e AC n. 502.579-AL, Rel. Des. Federal Francisco Wildo, Julgado em 21 de setembro de 2010. 6. Honorrios mantidos no valor de R$ 700,00. 7. Apelaes a que se nega provimento. (Tribunal Regional da 5 Regio. Processo: 00034095120114058300, AC n. 557.755-PE, Relatora: Desembargadora Federal Niliane Meira Lima (convocada), Primeira Turma, julgamento: 6.6.2013, publicao: DJe 13.6.2013 - p. 189, grifei)
Assim, diversamente da concluso adotada pelo Tribunal a quo, entendo que o acerto realizado pela Unio, ainda que transcorrido 8 (oito) meses aps o termo previsto no art. 6, 2, da Lei n. 11.494/2007, no gera automaticamente ao municpio o direito de reter os respectivos valores, sob pena de evidente enriquecimento ilcito. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso da Unio, invertendo os nus sucumbenciais, nos moldes fixados na sentena (fls. 328-332). o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.372.512-PR (2013/0064955-0) Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Municpio de Toledo Advogados: Assis Corra
Wilma Moreira da Cruz Gilson Goulart Jnior e outro(s) Recorrido: Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S/A Advogado: Adilson de Castro Junior Advogados: Daniella Letcia Broering e outro(s) Ivy Manfredini Barbosa
EMENTA Processual Civil. Recurso especial. Tributrio. ISS. Tributo sujeito a lanamento por homologao. No ocorrncia de pagamento antecipado. Aplicao do art. 173, I, do CTN. Alquota mxima de 5% prevista na LC n. 100/1999. Limitao que se aplica ao servio de explorao de rodovia mediante cobrana de preo dos usurios. 1. A orientao da Primeira Seo desta Corte firmou-se no sentido de que, em regra, o prazo para se efetuar o lanamento o previsto no art. 173, I, do CTN, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado. Contudo, tratando-se de tributo sujeito a lanamento por homologao, cujo pagamento ocorreu de modo antecipado, o prazo de que dispe o Fisco para constituir o crdito tributrio de cinco anos, contados a partir do fato gerador. No caso concreto, no havendo pagamento antecipado, aplica-se a regra prevista no art. 173, I, do CTN (EREsp n. 413.265-SC, 1 Seo, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 30.10.2006). 2. A Lei Complementar n. 100/1999 alterou o Decreto-Lei n. 406/1968 e a Lei Complementar n. 56/1987, acrescentando servio sujeito ao Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (item 101), qual seja, explorao de rodovia mediante cobrana de preo dos usurios, envolvendo execuo de servios de conservao, manuteno, melhoramentos para adequao de capacidade e segurana de trnsito, operao, monitorao, assistncia aos usurios e outros definidos em contratos, atos de concesso ou de permisso ou em normas oficiais. No que concerne ao servio mencionado, a referida Lei Complementar uniformizou a cobrana do ISS em todo territrio nacional, estipulando para tal servio e to somente para ele uma alquota mxima de 5%. Essa alquota mxima
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no foi estendida aos demais servios constantes da lista do ISS e, sim, apenas aquele institudo pela Lei Complementar n. 100/1999. Nesse sentido: REsp n. 1.182.860-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.6.2010. 3. No caso dos autos, em se tratando de servios bancrios cobrados com base no Decreto-Lei n. 406/1968 (regime anterior vigncia da LC n. 116/2003), no aplicvel a limitao prevista no art. 4 da LC n. 100/1999. 4. A reforar essa tese, h que se destacar que, apenas com o advento da EC n. 37/2002 - que, entre outras disposies, alterou o art. 156, 3, I, da CF/1988 - foi estabelecida a previso de fixao das alquotas mximas e mnimas do ISS atravs de lei complementar (federal), em relao aos servios sujeitos incidncia desse imposto, o que se efetivou apenas com a vigncia da LC n. 116/2003 (que regulamentou o preceito constitucional referido). No mesmo sentido, em sede doutrinria, destaca-se o entendimento de Roque Antnio Carrazza. 5. Recurso especial parcialmente provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Braslia (DF), 10 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 17.9.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de recurso especial interposto pelo Municpio de Toledo em face de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran, assim ementado:
Tributrio. Apelao cvel. Embargos a execuo fiscal. ISS. Servios bancrios. Incidncia de alquota no percentual de 5% para os meses de maio de 2002 a julho de 2003 nos termos da LC n. 100/1999. Legislao que se aplica ao imposto em geral e no apenas para determinado servio. Recurso desprovido. Em relao aos meses de maio de 2002 a julho de 2003 de se aplicar a alquota no importe de 5%, conforme previso trazida pela LC n. 100199, que se aplica ao caso j que a mesma se refere ao ISS e no a determinado servio.
Houve a oposio de aclaratrios, os quais foram rejeitados pelo Tribunal de origem. No recurso especial, manifestado com fulcro nas alneas a e c do permissivo constitucional, sustenta o recorrente que a interpretao dada pelo acrdo recorrido afronta diretamente o contedo do o entendimento exposto no acrdo recorrido afronta diretamente o pargrafo nico do art. 173 do CTN, que disciplina a matria. Aduz, ainda, que o acrdo posicionou-se no sentido de que a limitao de alquota prevista na LC n. 100/1999 se aplica ao ISS e no a determinado servio. Todavia, este E. Superior Tribunal de Justia j se manifestou em sentido contrrio, definindo que a alquota mxima no foi estendida aos demais servios constantes da lista do ISS e, sim, apenas aquele institudo pela Lei Complementar n. 100/1999. Contrarrazes s fls. 729-745 (e-STJ). Juzo positivo de admissibilidade s fls. 747-750 (e-STJ). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Merece parcial acolhida a pretenso recursal. De incio, verifica-se que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem est em consonncia com a orientao da Primeira Seo desta Corte que se firmou no sentido de que, em regra, o prazo para se efetuar o lanamento o
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previsto no art. 173, I, do CTN, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado. Contudo, tratando-se de tributo sujeito a lanamento por homologao, cujo pagamento ocorreu de modo antecipado, o prazo de que dispe o Fisco para constituir o crdito tributrio de cinco anos, contados a partir do fato gerador. No caso concreto, no havendo pagamento antecipado, aplica-se a regra prevista no art. 173, I, do CTN. Nesse sentido:
Tributrio. Embargos de divergncia. Embargos execuo fiscal. Extino do processo de execuo. Decadncia. Tributo sujeito a lanamento por homologao declarado e no-pago. Correta aplicao do art. 173, I, do CTN. Precedentes. Recurso desprovido. 1. Esta Corte tem-se pronunciado no sentido de que o prazo decadencial para constituio do crdito tributrio pode ser estabelecido da seguinte maneira: (a) em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; (b) nos tributos sujeitos a lanamento por homologao cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, 4, do CTN. 2. No caso dos autos, no houve antecipao do pagamento pela contribuinte, razo pela qual se aplica a orientao no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lanamento por homologao cujo pagamento no foi antecipado pelo devedor, incide a regra do art. 173, I, do CTN. 3. Desse modo, conforme bem salientado no acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, mantido pelo aresto embargado, declarado o dbito e no pago, em dezembro/1991, o Fisco tinha cinco anos, contados a partir de 1.1.1992 para constituir o crdito; no o fazendo, configurada est a decadncia. 4. Embargos de divergncia desprovidos. (EREsp n. 413.265-SC, 1 Seo, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 30.10.2006)
Assevera mais o recorrente que o aresto recorrido diverge da orientao desta Corte Superior sobre a matria. Sustenta que o acrdo posicionou-se no sentido de que a limitao de alquota prevista na LC n. 100/1999 se aplica ao ISS e no a determinado servio. Todavia, este E. Superior Tribunal de Justia j se manifestou em sentido contrrio, definindo que a alquota mxima no foi estendida aos demais servios constantes da lista do ISS e, sim, apenas aquele institudo pela Lei Complementar n. 100/1999. No ponto, assiste razo ao recorrente. Dispe a Lei Complementar n. 100/1999:
Art. 3 A Lista de servios anexa ao Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redao dada pela Lei Complementar n. 56, de 15 de dezembro de 1987, passa a vigorar acrescida do seguinte item: 101 - explorao de rodovia mediante cobrana de preo dos usurios, envolvendo execuo de servios de conservao, manuteno, melhoramentos para adequao de capacidade e segurana de trnsito, operao, monitorao, assistncia aos usurios e outros definidos em contratos, atos de concesso ou de permisso ou em normas oficiais. Art. 4 A alquota mxima de incidncia do imposto de que trata esta Lei Complementar fixada em cinco por cento. (grifo nosso)
A Lei Complementar n. 100/1999 alterou o Decreto-Lei n. 406/1968 e a Lei Complementar n. 56/1987, acrescentando servio sujeito ao Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (item 101), qual seja, explorao de rodovia mediante cobrana de preo dos usurios, envolvendo execuo de servios de conservao, manuteno, melhoramentos para adequao de capacidade e segurana de trnsito, operao, monitorao, assistncia aos usurios e outros definidos em contratos, atos de concesso ou de permisso ou em normas oficiais. No que concerne ao servio mencionado, a referida Lei Complementar uniformizou a cobrana do ISS em todo territrio nacional, estipulando para tal servio e to somente para ele uma alquota mxima de 5%. Essa alquota mxima no foi estendida aos demais servios constantes da lista do ISS e, sim, apenas aquele institudo pela Lei Complementar n. 100/1999. A corroborar esse entendimento, destaca-se:
Processual Civil. Tributrio. Ausncia de violao ao art. 535 do CPC. Smula n. 284-STF. ISS. Alquota mxima de 5%. Explorao de rodovia mediante cobrana de preo dos usurios. Art. 4 da Lei Complementar n. 100/1999. Lei Municipal n. 2.461/2001. Confronto entre lei local e lei federal. Anlise de direito local por esta Corte Superior. Impossibilidade. Smula n. 280-STF. Ausncia de violao ao art. 111, inciso I, do CTN. 1. Se o recorrente no aponta o relevante vcio capaz de ensejar a nulidade do acrdo, restringindo-se afirmao genrica no sentido de que no houve esclarecimento das omisses apontadas nos embargos declaratrios, h incidncia da Smula n. 284 do STF. 2. A Lei Complementar n. 100/1999, - que alterou o Decreto-Lei no 406/1968 e a Lei Complementar no 56/1987, acrescentando servio sujeito ao Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (item 101), qual seja, explorao de rodovia mediante cobrana de preo dos usurios, envolvendo execuo de
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servios de conservao, manuteno, melhoramentos para adequao de capacidade e segurana de trnsito, operao, monitorao, assistncia aos usurios e outros definidos em contratos, atos de concesso ou de permisso ou em normas oficiais-, uniformizou a cobrana do ISS em todo territrio nacional, estipulando para o referido servio e to somente para ele uma alquota mxima de 5%, ou seja, no estendeu tal alquota mxima aos demais servios constantes da lista do ISS e, sim, apenas aquele institudo pela Lei Complementar n. 100/1999. Dessa forma, tal alquota mxima no aplicada ao servio de motel prestado pelo recorrente. 3. No h que se falar em violao ao art. 111, inciso I, do CTN, uma vez que a Lei Complementar n. 100/1999 no disps acerca da excluso ou suspenso do crdito tributrio, apenas alterou o Decreto-Lei n. 406/1968 para acrescentar um servio sujeito ao ISS e fixar sua alquota mxima em 5%, percentual esse no aplicvel aos demais servios previstos na lista do ISS. 4. A pretenso da parte recorrente confrontar a Lei Municipal n. 2.461/2001, que estabeleceu a alquota do ISS em 12% no Municpio de Serra-ES, com o art. 4 da Lei Complementar n. 100/1999, que estabeleceu alquota mxima de 5% ao servio de explorao de rodovia mediante preo dos usurios. 5. Mesmo que assim no fosse, confrontar a Lei Municipal n. 2.461/2001 (Cdigo Tributrio do Municpio de Serra) com o art. 4 da Lei Complementar n. 100/1999, como pretende o recorrente, no possvel nesta Corte Superior, tendo em vista ser incabvel rediscusso de matria decidida com base em direito local, sendo devida a aplicao, por analogia, do Enunciado n. 280 da Smula do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Por ofensa a direito local, no cabe recurso extraordinrio. Precedentes: AgRg no REsp n. 745.269-MA, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 19.9.2008; REsp n. 782.394, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 2.8.2007. Ademais, a Emenda Constitucional n. 45/2004 modificou a alnea b do art. 105, III, para atribuir ao STJ apenas os casos em que se julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal, restando a competncia acerca do confronto entre lei local e lei federal conferida ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, d, da CF/1988). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido. (REsp n. 1.182.860-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.6.2010 - grifou-se)
No caso dos autos, em se tratando de servios bancrios cobrados com base no Decreto-Lei n. 406/1968 (regime anterior vigncia da LC n. 116/2003), no aplicvel a limitao prevista no art. 4 da LC n. 100/1999. A reforar essa tese, h que se destacar que, apenas com o advento da EC n. 37/2002 - que, entre outras disposies, alterou o art. 156, 3, I, da CF/1988
- foi estabelecida a previso de fixao das alquotas mximas e mnimas do ISS atravs de lei complementar (federal), em relao aos servios sujeitos incidncia desse imposto, o que se efetivou apenas com a vigncia da LC n. 116/2003 (que regulamentou o preceito constitucional referido). Sobre a matria, invoco, ainda, a lio do renomado tributarista Roque Antnio Carrazza:
O art. 156, 3, I, da CF, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n. 37/2002, atribui lei complementar competncia para fixar as alquotas mximas e mnimas do imposto sobre servios de qualquer natureza (ISS). (...) De qualquer modo, enquanto tal lei complementar no foi editada, os Municpios eram livres para, atendidos seus peculiares interesses, estabelecer as alquotas do ISS que bem lhes aprouvessem. S no poderiam, por bvio, imprimir a tal imposto feies confiscatrias, para que no houvesse infringncia ao art. 150, IV, da CF. (Curso de Direito Constitucional Tributrio. 25 ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 988-999).
Quanto aos nus sucumbenciais, mantenho o valor fixado no acrdo de fls. 597-628 (e-STJ), apenas redistribuindo-os, a fim de que o recorrido seja condenado em 60% do valor devido e o recorrente em 40% sobre o montante das custas processuais e dos honorrios advocatcios. Do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.382.954-PR (2013/0120920-0) Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Banco Volkswagen S/A Advogado: Slvio Osmar Martins Jnior e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
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EMENTA Recurso especial. Processual Civil. Tributrio. Aduaneiro. Pena de perdimento de veculo objeto de alienao fiduciria. Possibilidade. Conveno particular no oponvel Fazenda Pblica. Aplicao do art. 123, do CTN. Princpios da eticidade e da funo social do contrato. Arts. 421 e 2.035, do CC/2002. Jurisprudncia do extinto Tribunal Federal de Recursos. Compatibilidade com a Smula n. 138TFR. 1. admitida a aplicao da pena de perdimento de veculo objeto de alienao fiduciria. Precedentes: REsp n. 1.268.210-PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 21.2.2013; REsp n. 1.153.767-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17.8.2010; extinto TFR, ACR n. 7.962-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Costa Leite, julgado em 26.4.1988. 2. Tal ocorre porque o contrato de alienao fiduciria no oponvel ao Fisco, na forma do que preceitua o art. 123, do Cdigo Tributrio Nacional: Salvo disposies de lei em contrrio, as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica, para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias correspondentes. 3. Desse modo, perante o Fisco e para a aplicao da pena de perdimento, o contrato de alienao fiduciria no produz o efeito de retirar a propriedade do devedor fiduciante, subordinando o bem perda como se dele fosse, sem anular o contrato de alienao fiduciria em garantia efetuado entre credor e devedor que havero de discutir os efeitos dessa perda na esfera civil. 4. Acaso fosse entregue o bem para a instituio financeira, dar-se-ia a sua venda para abater a dvida do fiduciante que se livraria tanto da pena de perda quanto da dvida perante a instituio financeira, pois esta seria paga com o produto da alienao do bem, e o fiduciante infrator ainda ficaria com o saldo do produto da venda em flagrante confronto com os Princpios de Eticidade e Funo Social dos Contratos (art. 421 e 2.035, pargrafo nico, do CC/2002), alm de retirar a efetividade da legislao tributria. 5. Reviso de entendimento pessoal, restando superados os seguintes precedentes que entendiam de forma contrria: AgRg no
REsp n. 1.313.331-PR, Segunda Tuma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 11 de junho de 2013; AgRg no REsp n. 952.222-RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 1.9.2009, DJe 16.9.2009. 6. Posio compatvel com o enunciado da Smula n. 138, do extinto TFR (A pena de perdimento de veculo utilizado em contrabando ou descaminho somente aplicada se demonstrada a responsabilidade do proprietrio na prtica do delito) porque a smula opera em situao outra onde o direito de propriedade invocado produz efeitos contra a Fazenda Pblica, diferente da situao em discusso. 7. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Eliana Calmon, acompanhando o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon (voto-vista) e o Sr. Ministro Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. No participou do julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes, nos termos do Art. 162, 2, do RISTJ. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Braslia (DF), 3 de outubro de 2013 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 8.11.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, a e c, da Constituio
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Federal de 1988, contra acrdo que ao reconhecer a aplicao da pena de perdimento a veculo sob alienao fiduciria restou assim ementado (e-STJ fls. 324-329):
Tributrio. Veculo utilizado como instrumento de ilcito. Contrabando/ descaminho. Aplicao da pena de perdimento. Contrato de alienao fiduciria. Possibilidade. O contrato de alienao fiduciria no impede, por si s, a aplicao da pena de perdimento devida a veculo transportador de mercadoria contrabandeada, haja vista a primazia do interesse pblico sobre o particular. Precedentes desta Corte.
Alega a recorrente que houve violao ao art. 513, V e 2, e ao art. 688, do Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 6.759/2009). Afirma que o credor fiducirio terceiro de boa-f que no teve participao na infrao cometida pelo agente e que o direito de propriedade do credor fiducirio deve se sobrepor aos interesses econmicos do fisco. Procura demonstrar o dissdio (e-STJ fls. 357-384). Contrarrazes nas e-STJ fls. 467-471. Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ fls. 477). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Devidamente prequestionados, ainda que implicitamente, os dispositivos legais questionados, conheo do recurso especial. Prejudicado o exame pela alnea c. Quanto ao mrito, observo que o tema no pacfico neste STJ. Por um lado, h julgados exclusivamente da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que a pena de perdimento de veculo no pode alcanar aqueles que so objeto de alienao fiduciria. Esta jurisprudncia parte da premissa de que para haver a perda necessrio provar que o credor fiducirio proprietrio (normalmente instituio financeira) agiu em concurso, ou com dolo ou culpa na infrao cometida pelo devedor fiduciante (normalmente pessoa fsica), ou dela se beneficiou. Invoca-se, nessa linha jurisprudencial, a aplicao da Smula n. 138, do extinto Tribunal Federal de Recursos: A pena de perdimento de veculo utilizado em contrabando ou descaminho somente aplicada
se demonstrada a responsabilidade do proprietrio na prtica do delito. Seguem precedentes:

Tributrio e Aduaneiro. Apreenso de veculo alienado fiduciariamente. Transporte de mercadorias internadas irregularmente. Perdimento. 1. Somente cabvel a aplicao de pena de perdimento de veculo quando houver clara demonstrao da responsabilidade do proprietrio na prtica do ilcito. Precedentes. 2. Agravo regimental no provido (AgRg no REsp n. 1.313.331-PR, Segunda Tuma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 11 de junho de 2013). Processual Civil e Administrativo. Agravo regimental. Pena de perdimento de veculo. Smula n. 138 do extinto TFR. Argumento no combatido nas razes do recurso especial. Incidncia da Smula n. 283 do STF. Veculo objeto de contrato de alienao fiduciria. Necessidade de demonstrao de participao do proprietrio do veculo na prtica do ato ilcito. Precedente. Revolvimento do contexto ftico-probatrio dos autos. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. 1. Da anlise dos autos, verifica-se que em momento algum a Corte a quo exclui a possibilidade de aplicao da legislao aduaneira, mormente quanto pena de perdimento de veculo com base no art. 617, V, do RA, quando o bem for objeto de contrato de alienao fiduciria, antes, o entendimento adotado foi no sentido de que, nesses casos, deve ser demonstrada a participao do proprietrio na prtica ilcita que motivou a aplicao da referida pena, nos termos da Smula n. 138 do extinto TFR. 2. [...] 3. Por outro lado, cumpre registrar que a pena de perdimento de veculo utilizado em contrabando ou descaminho somente aplicada se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do proprietrio na prtica do ilcito, consoante previso expressa no 2 do art. 617 do RA. Precedentes. 4. O Tribunal a quo , para chegar a concluso de que no houve responsabilidade do proprietrio do veculo na prtica do ato ilcito, pautou-se no conjunto ftico-probatrio dos autos. Portanto, no possvel a esta Corte adotar entendimento diverso do aresto hostilizado, haja vista que tal procedimento esbarra na orientao consagrada na Smula n. 7 desta Corte. 5. Agravo regimental no provido (AgRg no REsp n. 952.222-RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 1.9.2009, DJe 16.9.2009).
Por outro lado, na linha de julgado do extinto Tribunal Federal de Recursos, h posicionamento da Primeira Turma e tambm da Segunda Turma, no sentido de que a pena de perdimento pode ser aplicada a veculo objeto de alienao fiduciria. Transcrevo:
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Administrativo. Recurso especial. Veculo objeto de contrato de leasing. Transporte irregular. Descaminho. Perdimento de bem. Possibilidade . Proporcionalidade da sano. Habitualidade. 1. A pena de perdimento de veculo por transporte de mercadorias objeto de descaminho ou contrabando pode atingir os veculos sujeitos a contrato de arrendamento mercantil que possuam clusula de aquisio ao seu trmino, pois ainda que, nessas hipteses, o veculo seja de propriedade da instituio bancria arrendadora, o arrendatrio o possuidor direto do bem e, portanto, o responsvel por sua guarda, conservao e utilizao regular. 2. Como j preconizado por ocasio do julgamento do REsp n. 1.153.767-PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26.8.2010, admitir que veculo objeto de leasing no possa ser alvo da pena de perdimento seria verdadeiro salvo-conduto para a prtica de ilcitos fiscais, com veculos sujeitos a tal regime contratual. 3. A jurisprudncia desta Corte no sentido de que a reiterao da conduta ilcita d ensejo pena de perdimento, ainda que no haja proporcionalidade entre o valor das mercadorias apreendidas e o do veculo (AgRg no REsp n. 1.302.615-GO, Rel. Ministro Teori Zavascki, Primeira Turma, DJe 30.3.2012). 4. Recurso especial no provido (REsp n. 1.268.210-PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 21.2.2013). Administrativo. Pena de perdimento de veculo . Transporte irregular de mercadorias. Possibilidade. Veculo adquirido em contrato de leasing. 1. No se aplica a Smula n. 7-STJ, quando a matria a ser decidida exclusivamente de direito. 2. A pena de perdimento de veculo por transporte irregular de mercadoria pode atingir os veculos adquiridos em contrato de leasing, quando h clusula de aquisio ao final do contrato. 3. A pena de perdimento no altera a obrigao do arrendatrio do veculo, que continua vinculado ao contrato. 4. Admitir que veculo objeto de leasing no possa ser alvo da pena de perdimento seria verdadeiro salvo-conduto para a prtica de ilcitos fiscais. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido (REsp n. 1.153.767-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17.8.2010). Processo Penal. Veiculo apreendido. Deposito. I- O contrato de alienao fiduciria opera efeito apenas entre o credor e o devedor, alm do que o veiculo apreendido, com pena de perdimento decretada na esfera administrativa, foi especialmente adaptado para o transporte de mercadorias descaminhadas, no sendo o caso, pois, de nomear-se o requerente fiel depositrio do mesmo. II- Apelao provida (extinto TFR, ACR n. 7.962-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Costa Leite, julgado em 26.4.1988).
Esta segunda posio parte do pressuposto firmado pelo extinto TFR de que o contrato de alienao fiduciria no oponvel ao Fisco, na forma do que preceitua o art. 123, do Cdigo Tributrio Nacional, a saber:
Art. 123. Salvo disposies de lei em contrrio, as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica, para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias correspondentes.
Desse modo, perante o Fisco e para a aplicao da pena de perdimento, o contrato de alienao fiduciria no produz o efeito de retirar a propriedade do devedor fiduciante, subordinando o bem perda como se dele fosse, sem anular o contrato de alienao fiduciria em garantia efetuado entre credor e devedor que havero de discutir os efeitos dessa perda na esfera civil. Com efeito, depois de muito refletir sobre o tema, com a devida vnia, revejo minha posio adotada no suso transcrito AgRg no REsp n. 952.222RS, de minha relatoria, para adotar o entendimento que historicamente j vinha sendo construdo pelo extinto TFR. Isto dada grande proliferao dos contratos de alienao fiduciria em garantia que se generalizaram em casos que tais onde o infrator se escuda da pena de perda atrs de um contrato firmado com instituio financeira que lhe garante, por lei, somente em caso de inadimplemento, a venda do bem para o pagamento de sua dvida (art. 66, 4, da Lei n. 4.728/1965; art. 2 do Decreto-Lei n. 911/1969; art. 1.364, do CC/2002). Transcrevo:
Lei n. 4.728/1965 Art. 66. A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com tdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. (Redao dada pelo Decreto n. 911, de 1.10.1969) (Revogado pela Lei n. 10.931, de 2004) [...] 4 No caso de inadimplemento da obrigao garantida, o proprietrio fiducirio pode vender a coisa a terceiros e aplicar preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver. (Redao dada pelo Decreto n. 911, de 1.10.1969) [...]
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Decreto-Lei n. 911/1969 Art. 2 No caso de inadimplemento ou mora nas obrigaes contratuais garantidas mediante alienao fiduciria, o proprietrio fiducirio ou credor poder vender a coisa a terceiros, independentemente de leilo, hasta pblica, avaliao prvia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposio expressa em contrrio prevista no contrato, devendo aplicar o preo da venda no pagamento de seu crdito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. Lei n. 10.406/2002 - CC/2002 Art. 1.364. Vencida a dvida, e no paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preo no pagamento de seu crdito e das despesas de cobrana, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.
Nessa toada, acaso fosse entregue o bem para a instituio financeira, dar-se-ia a sua venda para abater a dvida do fiduciante que se livraria das duas coisas: da perda (pois o bem pertence instituio financeira) e da dvida perante a instituio financeira (pois seria paga com o produto da alienao do bem). E mais, se sobejasse algum valor, o devedor fiduciante ainda ficaria com o saldo!!! toda evidncia, esse resultado indesejvel, no s sob o ponto de vista de poltica fiscal e de preveno geral e especial da infrao tributria cometida, como tambm do ponto de vista negocial, j que opera contra a Funo Social do Contrato (arts. 421 e 2.035, pargrafo nico, do CC/2002) e contra o Princpio da Eticidade desejvel nas relaes civis. Transcrevo:
Lei n. 10.406/2002 - CC/2002 Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. [...] Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
A soluo, portanto, aplicar a pena de perdimento de veculo em favor da Fazenda Nacional e manter o direito do credor em reaver o seu crdito junto ao
devedor fiducirio, consoante o art. 123, do CTN. Tal caminho traz os benefcios de manter a efetividade da legislao tributria e, simultaneamente, preservar o direito de crdito da instituio financeira contra o devedor fiduciante. Considero no haver compreenso melhor para preservar o interesse pblico. Por fim, registro que o entendimento perfeitamente compatvel com o Enunciado da Smula n. 138, do extinto TFR (A pena de perdimento de veculo utilizado em contrabando ou descaminho somente aplicada se demonstrada a responsabilidade do proprietrio na prtica do delito). Tal se d porque a smula opera em situao outra onde o direito de propriedade invocado produz efeitos contra a Fazenda Pblica, diferente da situao em discusso. Desse modo, entendo correta a posio firmada pelo Tribunal de Origem a qual passo a acolher em meus julgados. Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso especial. como voto. VOTO-VISTA A Sra. Ministra Eliana Calmon: O presente recurso especial tem como relator o Ministro Mauro Campbell Marques que em judicioso voto negou provimento ao recurso do Banco Volkswagen S.A. para proclamar a possibilidade de ser aplicada a pena de perdimento de veculo, quando usado em operao de contrabando ou descaminho, mesmo que tenha sido adquirido na modalidade de alienao fiduciria em garantia, considerando no ser possvel oponvel ao fisco, nos termos do artigo 123 do CTN, conveno particular. Apoiou-se o relator, para tanto, em inmeros precedentes da Primeira e da Segunda Turmas. Pedi vista dos autos em razo de uma das ltimas consideraes do relator no final do seu voto quando afirma: caso fosse entregue o bem para a instituio financeira, dar-se-ia a sua venda para abater a dvida do fiduciante que se livraria das duas coisas: da perda (pois o bem pertence instituio financeira) e da dvida perante a instituio financeira (pois seria paga com o produto da alienao do bem), ficando o devedor fiduciante com o que sobejasse do valor da dvida. Verifico que a posio adotada pelo relator firme na jurisprudncia reiterada desta Corte, razo pela qual acompanho o relator, negando provimento ao recurso especial. o voto.
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Terceira Turma
RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 31.942-SP (2012/0008871-4) Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha Recorrente: D de S Advogado: Marcio Bastiglia Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
EMENTA Recurso em habeas corpus. Alimentos. Aceitao de herana pelos credores. Renncia translativa operada pelo executado. Art. 1.813 do CC. Iliquidez da dvida. Inexistncia. Necessidade de simples clculos matemticos. Inadimplncia de dbito alimentar atual. Inadimplemento dos trs ltimos meses e dos vencidos aps o ajuizamento da execuo. Smula n. 309-STJ. 1. Os credores de prestaes alimentcias podem aceitar a herana deixada ao devedor de alimentos e qual ele renunciou (art. 1.813 do Cdigo Civil). 2. A aceitao de herana pelos credores no importa em alterao de rito da ao de execuo, sendo cabvel apenas que o valor recebido seja subtrado do valor cobrado. 3. No carece de liquidez a dvida de alimentos quantificvel por simples clculos matemticos. 4. cabvel o decreto de priso civil em razo do inadimplemento de dvida atual, assim consideradas as parcelas alimentares vencidas nos trs meses antecedentes ao ajuizamento da execuo, bem como aquelas que se vencerem no curso da lide. Smula n. 309-STJ. 5. Recurso em habeas corpus desprovido. Ordem concedida de ofcio para que o decreto de priso se adeque Smula n. 309-STJ. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso em habeas corpus, concedendo de ofcio a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 28 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 13.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por D de S contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e assim ementado:
Execuo de alimentos. Possibilidade de adoo do rito do art. 733 do Cdigo de Processo Civil. Abatimento do dbito que no impede a priso do devedor. Ordem denegada (fl. 283).
Dessume-se dos autos que o recorrente foi condenado ao pagamento de penso alimentcia em favor de seus dois filhos, no valor total de 7,47 salrios mnimos. Em razo do inadimplemento, em 25.9.2002, foi ajuizada ao de execuo em desfavor do recorrente para a cobrana dos alimentos devidos desde dezembro de 2001. A priso foi decretada em 10.12.2003 pela dvida referente a todo o perodo executado (fl. 18). No ano de 2006, o genitor do recorrente faleceu, deixando herana. O recorrente renunciou ao seu quinho em favor de outra herdeira, mas os exequentes aceitaram herana na condio de credores do renunciante, na forma do art. 1.813 do CC. Neste recurso, a parte alega que houve alterao tcita de ritos, uma vez que a execuo iniciou-se pelo rito do art. 733 do CPC, com o pedido de priso, mas foi alterada para a modalidade do art. 732, do CPC, com a efetiva expropriao de bens no inventrio. Afirma tambm a ausncia de liquidez do dbito, tendo em vista que o valor dos bens excutidos no foi abatido da dvida.
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo no provimento do recurso:

- Recurso ordinrio em habeas corpus objetivando a revogao do decreto prisional. - O pagamento parcial do dbito no afasta a possibilidade de priso civil do devedor de alimentos. Apenas o pagamento integral da dvida alimentar pode afastar a ordem de priso decretada com base no art. 733, 1, do CPC. Precedentes do STJ. - Parecer, preliminarmente, pelo conhecimento do presente recurso ordinrio em habeas corpus e, no mrito, pelo seu no provimento (fl. 341).
o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): A pretenso no merece prosperar. De incio, destaca-se que a forma de execuo adotada pelos exequentes a do art. 733 do CPC, pela qual o devedor chamado para efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo, cabendo o decreto de priso caso o devedor no pague nem se escuse. O recorrente assevera que os credores teriam expropriado bens seus. Como a expropriao incompatvel com o pedido de priso civil, o rito teria se alterado para a forma da execuo por quantia certa contra devedor solvente (art. 732 do CPC). Em verdade, no houve expropriao de bens do recorrente, mas aceitao de herana, nos moldes tratados pelo art. 1.813 do CC, que cobe a renncia lesiva aos credores:
Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando herana, podero eles, com autorizao do juiz, aceit-la em nome do renunciante.
O dispositivo legal mencionado protege aquelas situaes em que a renncia do direito hereditrio conflite com direitos de terceiros, ou seja, tenha a aptido de fraudar credores. Nessa situao, os credores podem aceitar a herana em nome do renunciante at o limite dos seus crditos. No caso dos autos, o genitor do recorrente faleceu, deixando herana, mas este realizou renncia translativa em favor de outra herdeira. Ao tomar
conhecimento do fato, os exeqentes, na qualidade de credores, valeram-se da prerrogativa legal e aceitaram a herana em nome do renunciante. O ato de aceitao da herana deu-se nos autos da ao de inventrio e foi tomado to somente para evitar a fraude que o recorrente tentou levar a efeito. Em momento nenhum da execuo houve ato dos exeqentes que importassem em transmudao do rito para aquele previsto no art. 732 do CPC. A conseqncia da aceitao, aqui, to somente a subtrao do valor recebido daquele valor que vem sendo cobrado. Tambm no prospera a alegao de ausncia de liquidez do ttulo em razo do no abatimento do valor da herana do montante da dvida. A liquidez a possibilidade de quantificao do valor da dvida. No caso dos autos, no h nenhuma dificuldade em se determinar o valor devido, bastando, para tanto, que se proceda a simples clculos matemticos. Por outro lado, observo que a ao foi ajuizada em 25.9.2002 para executar as prestaes vencidas desde dezembro de 2001. A priso foi decretada por todo o perodo cobrado, que representa 10 (dez) meses antes do ajuizamento da ao. A Smula n. 309-STJ dispe que o dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo. A smula mencionada preceitua que a priso pode ser decretada pelo inadimplemento das trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e daquelas que se vencerem no curso do processo. Logo, a deciso que decreta a priso pelo inadimplemento de dez prestaes contraria a determinao e deve se adequar ao comando sumular. Ante o exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus e, de ofcio, concedo a ordem para que se adeque a execuo ao enunciado da Smula n. 309-STJ. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 594.404-DF (2003/0168857-8) Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Recorrente: Condomnio Conjunto Nacional
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Advogado: Gilberto Ferraro e outro(s) Recorrido: Ancar Gesto de Empreendimentos Ltda Advogado: Arnaldo Versiani Leite Soares e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Ao de absteno de uso. Nome empresarial. Nome de domnio na internet. Registro. Legitimidade. Contestao. Ausncia de m-f. Divergncia jurisprudencial no demonstrada. Ausncia de similitude ftica. 1. A anterioridade do registro no nome empresarial no rgo competente no assegura, por si s, ao seu titular o direito de exigir a absteno de uso do nome de domnio na rede mundial de computadores (internet) registrado por estabelecimento empresarial que tambm ostenta direitos acerca do mesmo signo distintivo. 2. No Brasil, o registro de nomes de domnio na internet regido pelo princpio First Come, First Served, segundo o qual concedido o domnio ao primeiro requerente que satisfizer as exigncias para o registro. 3. A legitimidade do registro do nome do domnio obtido pelo primeiro requerente pode ser contestada pelo titular de signo distintivo similar ou idntico anteriormente registrado - seja nome empresarial, seja marca. 4. Tal pleito, contudo, no pode prescindir da demonstrao de m-f, a ser aferida caso a caso, podendo, se configurada, ensejar inclusive o cancelamento ou a transferncia do domnio e a responsabilidade por eventuais prejuzos. 5. No caso dos autos, no possvel identificar nenhuma circunstncia que constitua sequer indcio de m-f na utilizao do nome pelo primeiro requerente do domnio. 6. A demonstrao do dissdio jurisprudencial pressupe a ocorrncia de similitude ftica entre o acrdo atacado e os paradigmas. 7. Recurso especial no provido.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide A Terceira Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Braslia (DF), 5 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 11.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial interposto pelo Condomnio Conjunto Nacional, com fundamento nas alneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Noticiam os autos que, em 12.2.2001, o ora recorrente, Condomnio Conjunto Nacional, situado em So Paulo, props ao contra Ancar - Gesto de Empreendimentos Ltda., nova denominao de ncora Planejamento e Gerncia de Empreendimentos Ltda., estabelecida em Braslia, objetivando pronunciamento judicial que determinasse a absteno pela r do uso do signo distintivo Conjunto Nacional em stios da internet, especialmente como nome de domnio. O juzo de primeiro grau julgou improcedente o pedido (e-STJ fls. 574580). Os embargos de declarao opostos sentena foram parcialmente acolhidos para a correo de erro material (e-STJ fls. 585-588). Irresignado, o autor interps recurso de apelao, no provido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios em acrdo assim ementado:
Processual Civil. Civil. Nome de domnio na internet. Registro. Atribuio da FAPESP - Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo, por delegao do Comit Gestor Internet do Brasil. Primazia do direito do primeiro requerente. Inexistncia de prtica de concorrncia desleal. Sentena confirmada.
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I - O registro de nome de domnio ou concesso de endereo IP na rede internet funo atribuda FAPESP - Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo, por delegao do Comit Gestor Internet do Brasil, rgo a quem incumbe coordenar e integrar todas as iniciativas de servios Internet no pas, consoante os termos da Portaria Interministerial MCT/MC n. 147/95. II - Dessa forma, diante da especificidade da matria que encontra fundamento na Resoluo n. 001, de 15.4.1998, do Comit Gestor Internet do Brasil, resoluo da lide indiferente as disposies da legislao que cuida da propriedade industrial e do registro pblico de empresas mercantis e atividades afins, respectivamente, Leis n. 9.279/1996 e 8.934/1994. III - Assim, de se conferir proteo judicial a quem primeiramente registrou o nome de domnio no referido rgo, que na hiptese foi a apelada. IV - Sem comprovao a alegao de prtica de ilcito penal, qual seja, concorrncia desleal, de rigor a rejeio de tal pretenso. V - Recurso improvido (e-STJ fls. 665-666).
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 680-691). No recurso especial (e-STJ fls. 694-706), o recorrente aponta, alm de dissdio jurisprudencial, violao dos artigos 34 e 35, inciso V, da Lei n. 8.934/1995, 124, inciso V, da Lei n. 9.279/1996 e 8 da Conveno de Paris. Sustenta, em sntese, que o registro no nome comercial Condomnio Conjunto Nacional no rgo competente (13 Cartrio de Registro de Imveis da Comarca da Capital do Estado de So Paulo) desde 1956 lhe assegura o direito de utilizao exclusiva do nome de domnio equivalente na internet. Com as contrarrazes (e-STJ fls. 755-759), e admitido o recurso na origem (e-STJ fls. 767-769), subiram os autos a esta colenda Corte. O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 811-817). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): A irresignao no merece prosperar. Cinge-se a controvrsia a perquirir se a anterioridade do registro no nome empresarial no rgo competente confere automaticamente ao seu titular o direito de utilizao exclusiva do nome de domnio equivalente na internet.
Relevante, para a compreenso do debate, a enumerao dos registros envolvidos na causa, em ordem cronolgica: 1) o autor teve o seu nome empresarial Condomnio Conjunto Nacional registrado no cartrio de registro de imveis da comarca de So Paulo em 4.9.1956 (e-STJ fl. 586); 2) a r requereu o depsito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI para o registro da marca Conjunto Nacional Braslia em 5.3.1997, tendo sido concedido o registro em 20.7.1999 (e-STJ fl. 449); 3) a r efetuou o registro do nome de domnio www.conjuntonacional. com.br na internet em 11.11.1997 (e-STJ fls. 224 e 406) e 4) o autor efetuou o registro do nome de domnico www. condominioconjuntonacional.com.br na internet em 16.4.1999 (e-STJ fl. 448). Segundo a argumentao da inicial, o autor titular do nome empresarial Condomnio Conjunto Nacional desde quando concluiu o empreendimento em 4.9.1956, conforme se extrai da Escritura Pblica de Especificao, Diviso e Conveno do mesmo, em 16.6.1969 - oportunidade em que o tabelio reportava-se ao registro do plano geral do Condomnio em 4.9.1956 (13 Registro de imveis da Capital do Estado de So Paulo - (...) (e-STJ fl. 10). Sob a tica do autor, a precedncia do registro no nome empresarial lhe conferiria o direito de uso exclusivo sobre o signo distintivo Conjunto Nacional no mbito da internet. Invoca, para tanto, a infringncia dos seguintes dispositivos da Lei n. 8.934/1994 (que dispe sobre o registro pblico de empresas mercantis e atividades afins), da Lei n. 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial) e da Conveno de Paris:
Lei n. 8.934/1994 Art. 34. O nome empresarial obedecer aos princpios da veracidade e da novidade Art. 35. No podem ser arquivados: (...) V - os atos de empresas mercantis com nome idntico ou semelhante a outro j existente; Lei n. 9.279/1996 Art. 124. No so registrveis como marca:
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(...) V - reproduo ou imitao de elemento caracterstico ou diferenciador de ttulo de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetvel de causar confuso ou associao com estes sinais distintivos; Conveno de Paris Art. 8 - O nome comercial ser protegido em todos os pases da Unio sem obrigaes de depsito ou de registro, quer faa ou no parte de uma marca de fbrica ou de comrcio.
Da simples leitura dos dispositivos apontados como violados no apelo nobre nota-se que no fazem referncia especfica sobre a proteo do nome empresarial em relao ao nome de domnio - matria em debate nos presentes autos -, o que por si s seria suficiente para ensejar o no conhecimento do recurso especial por ausncia de comando normativo suficiente para fundamentar a tese defendida nas razes recursais. A despeito disso, e considerando a razoabilidade da invocao da legislao relativa proteo marcria e ao nome empresarial, na ausncia de dispositivos legislativos infraconstitucionais especficos acerca dos nomes de domnio no ordenamento jurdico, tenho que merece ser conhecido o mrito da insurgncia recursal que se passa a analisar. O nome empresarial a denominao que identifica o empresrio no exerccio de suas atividades e, segundo o art. 1.166 do Cdigo Civil, sua inscrio no registro prprio assegura o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. J o nome de domnio o conjunto de caracteres utilizado para facilitar a localizao de endereos eletrnicos na rede mundial de computadores (internet). No mbito empresarial, muitas vezes assume funo semelhante do nome empresarial, qual seja, a de permitir a identificao da atividade econmica desenvolvida por determinada sociedade empresria. O registro de nomes de domnio no Brasil feito pelo Comit Gestor da Internet - CGI e, poca do ajuizamento da presente ao, era regrado pela Resoluo n. 1/1998 que, em seu artigo 1, dispe que o direito ao nome do domnio ser conferido ao primeiro requerente que satisfizer, quando do requerimento, as exigncias para o registro do nome. Trata-se do princpio First Come, First Served , segundo o qual o registro atribudo ao primeiro requerente que preencher os requisitos,
independentemente da anlise mais aprofundada acerca da eventual colidncia com marcas ou nomes comerciais registrados anteriormente em outros rgos (Fonte: http://www.cgi.br/faq/problemas.htm). A adoo de tal preceito no significa, contudo, que a legitimidade do registro do nome do domnio obtido pelo primeiro requerente no possa ser contestada pelo titular de signo distintivo similar ou idntico anteriormente registrado - seja nome empresarial, seja marca. Tal pleito, contudo, no pode prescindir da demonstrao de m-f, a ser aferida caso a caso, podendo, se configurada, ensejar inclusive o cancelamento ou a transferncia do domnio e a responsabilidade por eventuais prejuzos. No caso dos autos, no possvel identificar nenhuma circunstncia que constitua sequer indcio de m-f na utilizao do nome do domnio pelo primeiro requerente - Conjunto Nacional Braslia. Em primeiro lugar porque, segundo constatado pelas instncias de cognio plena, nenhuma das partes comprovou o registro especfico do termo isolado Conjunto Nacional em Junta Comercial, no INPI ou em qualquer outro rgo de registro (e-STJ fl. 578). Alm disso, o domnio obtido pela r (www.conjuntonacional.com.br) identifica-se, ainda que parcialmente, com o signo do qual ela titular no INPI (Conjunto Nacional Braslia); Ademais, no h sequer alegao de que o registro de domnio tenha sido requerido com o objetivo de prejudicar a atividade comercial do autor ou de desviar clientela a fim de auferir lucros indevidos. At porque as atividades empresariais do autor e da r so desenvolvidas em unidades federativas distintas (respectivamente So Paulo e Distrito Federal). Outrossim, o registro do nome de domnio www.conjuntonacional.com. br obtido pela r no impediu que o autor obtivesse nome de domnio idntico ao seu nome empresarial (www.condominioconjuntonacional.com.br) (e-STJ fl. 448), que permite, nos mais populares mecanismos de busca da internet, a rpida localizao do stio pelos usurios, j na primeira pgina da pesquisa. Tampouco foi identificada pelas instncias de cognio plena situao que pudesse criar confuso entre os estabelecimentos, o que poderia ensejar crime de concorrncia desleal. Vale colacionar, no ponto, as consideraes da sentena e do acrdo recorrido que ora se reproduzem, respectivamente:
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(...) Alega o Autor que o uso de domnio idntico ou semelhante com sua marca Condomnio Conjunto Nacional causa confuso aos usurios da Internet que procuram obter informaes sobre o empreendimento paulista. Todavia, tal alegao no merece acolhida vez que no h nos autos qualquer comprovao da ocorrncia de concorrncia desleal. A utilizao do referido nome de domnio com o termo Conjunto Nacional no evidenciou em momento algum a inteno de confundir ou desviar clientes da Autora para o empreendimento da R. Ademais, a veiculao do termo conforme documentao acostada aos autos sempre faz referncia cidade de Braslia impedindo a alegada confuso. (...) Pela documentao acostada aos autos s folhas 324-329, verifica-se que a expresso de busca conjunto nacional na Internet faz espelhar ao usurio lista de endereos de diversos sites que fazem referncia a tais palavras. Note-se que ao proceder tal busca o usurio encontra na listagem que apresenta os nomes de ambos os empreendimentos referidos nos presentes autos, inclusive com referncia cidade em que exercem suas atividades, restando evidente a distino entre ambos. Certo que o fato de o domnio estar intimamente ligado ao nome empresarial e ao ttulo do estabelecimento comercial, seja esta virtual ou no, aquele indivduo que astuciosamente registra endereo eletrnico para confundir usurio ou consumidor, registrando como ncleo marca ou ttulo de estabelecimento comercial de outrem, objetivando assim iludir ou induzir a erro o consumidor, e tambm lesionar e obter vantagens pecunirias das empresas titulares das respectivas marcas e ttulos, estar praticando o crime de concorrncia desleal. Todavia, este no o caso dos presentes autos. No h que se falar em impossibilidade da r em utilizar-se do domnio www.conjuntonacional.com. br pois no registrou o domnio com o intuito fraudulento de vender ao Autor o domnio registrado ou desviar em proveito prprio a clientela de outrem, apenas procurou difundir suas atividades por essa nova via eletrnica e utilizando como ncleo de domnio nome que j conhecido em sua localidade. No h confuso entre os dois empreendimentos, pois sempre faz aluso cidade em que se localiza, Braslia, e evidencia suas caractersticas prprias. Desse modo, a parte autora no pode pretender impedir a utilizao do desgnio conjunto nacional num nome de domnio da Internet ou fora dela, pois o registro do domnio foi efetuado pela R antecipadamente e a utilizao da expresso referida pelo Conjunto Nacional Braslia se concilia com os bons costumes, pois trata-se de um empreendimento que se situa no centro da capital federal como sempre registrado nos meios de publicidade que veicula (e-STJ fls. 578-579). (...) Cumpre salientar que o site pelo qual a apelada se identificou na rede internet guarda ntima relao com seu estabelecimento comercial que a individualiza no trnsito comercial - sendo conhecido shopping em Braslia -, no havendo sinal
de que tenha se apropriado indevidamente de um nome sem qualquer liame com suas atividades ou fins, apenas com a finalidade de auferir ilicitamente benefcio econmico em detrimento alheio, ou promover confuso entre estabelecimentos ou nome comercial com conseqente desvio de clientela, fato que se comprovado tipificaria o delito de concorrncia desleal, nos moldes do art. 195 da Lei n. 9.279/1996 (e-STJ fl. 671).
Acrescente-se, por fim, que, nos termos dos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 1 e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, invivel o conhecimento do recurso especial pela alnea c do permissivo constitucional quando no demonstrada, como na hiptese, a similitude ftica entre as hipteses confrontadas, inviabilizando a anlise da divergncia de interpretao da lei federal invocada. Assim, sob qualquer ngulo que se analise a matria, o no provimento do recurso desponta como nica soluo possvel. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.198.168-RJ (2010/0112326-9) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: Odmar Loesch Pereira - Esplio Representado por: Leila Harbache Loesch Pereira - Inventariante Advogado: Maria Helena de Carvalho Bulco - Defensora Pblica e outros Recorrido: Paulo Henrique Machado Pereira e outro Advogado: Jos Roberto Branco de Oliveira e outro(s)
EMENTA Processual Civil. Civil. Recurso especial. Sucesso. Doao. Validade. Doao de pais a filhos. Inoficiosidade. Existncia. Arts.: 134, 1.176, 1.576, 1.721 e 1.722 do CC-1916. 1. Recurso especial, concluso ao Gabinete em 20.7.2010, no qual se discute a validade de doao tida como inoficiosa, efetuada pelo de
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cujus aos filhos do primeiro casamento. Inventrio de O.L.P., aberto em 1999. 2. A existncia de sentena homologatria de acordo, em separao judicial, pela qual o antigo casal doa imvel aos filhos, tem idntica eficcia da escritura pblica. Precedentes. 3. A caracterizao de doao inoficiosa vcio que, se no invalida o negcio jurdico originrio doao , impe ao donatrioherdeiro, obrigao protrada no tempo: de, poca do bito do doador, trazer o patrimnio colao, para igualar as legtimas, caso no seja herdeiro necessrio nico, no grau em que figura. 4. A busca da invalidade da doao, ante o preterimento dos herdeiros nascidos do segundo relacionamento do de cujus, somente cabvel se, e na medida em que, seja constatado um indevido avano da munificncia sobre a legtima, fato aferido no momento do negcio jurdico. 5. O sobejo patrimonial do de cujus o objeto da herana, apenas devendo a frao correspondente ao adiantamento da legtima, in casu, j embutido na doao aos dois primeiros descendentes, ser equalizado com o direito legtima dos herdeiros no contemplados na doao, para assegurar a esses outros, a respectiva quota da legtima, e ainda, s respectivas participaes em eventuais sobras patrimoniais. 6. Recurso no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 6 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 22.8.2013
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RELATRIO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto por Odmar Loesch Pereira - Esplio, fundamentado na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo TJ-RJ. Ao: inventrio de Odmar Loesch Pereira. Deciso interlocutria: aps sucessivas manifestaes da inventariante, quanto aos bens componentes do monte-mor, notadamente com alteraes relativas loja comercial, foi reconhecida a nulidade da doao feita a dois herdeiros, considerando-a inoficiosa por violao da legtima. Acrdo: por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento interposto interposta pelos recorridos, nos termos da seguinte ementa:
Inventrio. Doao inoficiosa. 1. A doao de bem imvel negcio jurdico consensual, porque se aperfeioa com o acordo de vontades entre doador e donatrio, independentemente da entrega da coisa. A doao de pais aos filhos no segue a regra geral da inoficiosidade uma vez que o referido ato, na forma do artigo 1.171 do Cdigo Civil de 1916, implica adiantamento de legtima. 3. Os donatrios esto obrigados a conferir no inventrio do doador, por meio de colao, os bens recebidos, pelo valor que lhes atribuir o ato de liberalidade ou a estimativa feita naquela poca, para que sejam igualados os quinhes dos herdeiros necessrios, conforme artigo 1.792, 1 do Cdigo Civil de 1916. (fl. 230, e-STJ).
Acrdo em Embargos de Declarao: por unanimidade, rejeitou os embargos de declarao interpostos pelos recorrentes. Recurso especial: Alega violao dos arts. 535 do CPC; 134, 1.721, 1.722, 1.176 e 1.576 do CC-1916. Aponta a falta de prequestionamento de vrios dispositivos de lei, que deram suporte ao recurso especial, apesar de ter, na origem, interposto embargos de declarao para sanar a falta. Sustenta que a doao no foi perfectibilizada porquanto no cumpridas as formalidades legais e, ainda que essa tese no seja corroborada, teria ocorrido doao inoficiosa, pelo desrespeito legtima, fato que daria ensejo anulao da doao.
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Inadmitido o recurso na origem, foi dado provimento ao agravo de instrumento interposto, para melhor exame da matria (fl. 165, e-STJ). s fls. 179-182, Parecer do Ministrio Pblico Federal, de lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Antnio Fonseca, pelo no provimento do recurso especial. Relatado o processo, decide-se. VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a controvrsia em dizer da validade de doao de imvel feita a descendentes, no momento da separao do casal, tanto pelo seu aspecto formal, quanto pela sua regularidade em face da vedao doao inoficiosa. De se ressaltar que, independentemente da manifestao expressa do Tribunal de origem quanto a todos os dispositivos de lei tidos por violados, fato que houve debate na origem sobre os motes de lastro do recurso especial, o que torna incua possvel discusso quanto ao prequestionamento dos dispositivos legais e, por conseguinte, a anlise da alegada violao do art. 535 do CPC. I. Lineamentos Gerais. Historiando os eventos, para melhor compreenso da controvrsia, verificase que o imvel, que est no centro da discusso, foi doado aos recorridos quando seus pais se separaram, com reserva de usufruto ao ex-cnjuge varo, declarao de vontade que foi parte integrante de acordo de separao homologado judicialmente, mas da qual no foi feita a correspondente escritura pblica nem formalizada, junto ao Registro Pblico, a correspondente transferncia de propriedade. poca da manifestao da vontade, tinha o doador de cujus conhecimento da existncia do nascituro B.H.P., que no foi contemplado na doao. II. Da validade da doao. A primeira questo que impe o enfrentamento diz respeito validade da doao efetuada pelo casal, no ato de sua separao, que foi homologada em juzo, mas no teve o correspondente ato solene de transmisso da propriedade.
Aqui se confronta a necessidade da efetiva escritura pblica para efeitos de validade do negcio jurdico doao, como pugnava o art. 134, II, do CC-1916 vigente poca, e uma situao ftico-jurdica consolidada sob os auspcios do Estado-Juiz, por meio de sentena homologatria de acordo. Nessa senda, no se nega a relevncia e necessidade de efetuao do devida escritura pblica, como alis, repetidamente afirmado, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. No entanto, no se pode ignorar a vlida manifestao de vontade, mormente quando formalizada em Juzo, at mesmo, porque razovel se dessumir que essa doao fosse uma condio pr-acertada para a separao consensual do casal, e para a amigvel composio sobre o patrimnio mobilirio e imobilirio que seria dividido. Note-se, no se trata aqui de promessa de doao, frmula repelida pelo ordenamento jurdico, porquanto o que no existiu foi a formalizao cartorial do ato, que pode ser suprida, quando a doao estiver inserida em acordo de separao judicial. Nesse sentido, cita-se posicionamento j cristalizado nesta Turma, do que exemplo o (REsp n. 32.895-SP, Rel. Min. Castro Filho, DJ 1.7.2002).
Direito Civil. Separao consensual. Partilha de bens. Doao pura e simples de bem imvel ao filho. Homologao. Sentena com eficcia de escritura pblica. Admissibilidade. Doado o imvel ao filho do casal, por ocasio do acordo realizado em autos de separao consensual, a sentena homologatria tem a mesma eficcia da escritura pblica, pouco importando que o bem esteja gravado por hipoteca. Recurso especial no conhecido, com ressalvas do relator quanto terminologia.
Nesse toada, mantm-se o acrdo, quanto ao ponto. III. Da doao inoficiosa. A caracterizao de doao inoficiosa vcio que, se no invalida o negcio jurdico originrio doao , impe ao donatrio-herdeiro, obrigao protrada no tempo, de que, poca do bito do doador, dever trazer o patrimnio colao, para igualar as legtimas, caso no seja herdeiro necessrio nico, no grau em que figura. A razo de ser da frmula a necessidade de igualdade entre os descendentes e o cnjuge suprstite quando este concorre na herana -, frmula de h muito adotada pelo Direito ptrio, que consolidou a ideia de
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que mesmo quando, por qualquer razo o ascendente quiser privilegiar algum de seus possveis herdeiros, com quinho diferenciado, fica limitado em sua liberalidade pela legtima. Nessa senda, e tomando por premissa que a doao inoficiosa aferida no momento da liberalidade, nota-se claramente que houve preterio do nascituro B.H.P., que no foi elencado como donatrio por seu pai. No entanto, tal fato, por si, no gera a invalidade perseguida pelo esplio recorrente porque, nos termos do art. 1.171 do CC-1916 aplicvel espcie por fora do momento em que foi entabulado o negcio jurdico doao a legtima do no-donatrio, individualmente tomada, o quantum que deve estar salvaguardado da doao, sob pena de caracterizar a inoficiosidade da liberalidade. Trs eram os herdeiros necessrios poca da doao: os recorridos (filhos do primeiro casamento do de cujus) e o nascituro prole de um segundo relacionamento , e apenas os dois primeiros foram contemplados com a liberalidade. Nesse contexto, podia ser doado, para os dois descendentes, at, aproximadamente 83,3% (oitenta e trs inteiros e trs dcimos por cento) do patrimnio total (50% da parte disponvel acrescido das correspondentes fraes da legtima, que importavam em, aproximadamente, 33,2% (aproximadamente trinta e trs inteiros e dois dcimos por cento). Como a doao no atingiu 57% do patrimnio existente poca, doao inoficiosa no houve, cabendo, agora, apenas se trazer o bem doado colao, para fins de equilibrar ou igualar a legtima. Note-se que aqui, o sobejo patrimonial do de cujus o objeto da herana, apenas devendo a frao correspondente ao adiantamento da legtima, j embutido na doao aos dois primeiros descendentes, ser equalizado com o direito legtima dos herdeiros no contemplados na doao, para assegurar a esses outros, a respectiva quota da legtima, e ainda, s respectivas participaes em eventuais sobras patrimoniais. Cita-se nesse sentido o posicionamento de Arnaldo Rizzardo:
Da depreender-se que o art. 549 (art. 1.176 do Cdigo anterior) no probe a doao que ultrapassar a metade dos bens, e sim a que ultrapassar o valor que o testador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Necessrio, pois, que se tenha em vista a norma do art. 1.846 (art. 1.721 do Cdigo revogado): Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima. De onde se chega a que, possuindo um pai vivo
cem mil metro quadrados de terra apenas, e doando a um estranho sessenta por cento do imvel, configurar-se- doao inoficiosa. Mas no se o pai tem dois filhos, e o beneficiado for um deles. Isto porque, segundo ilustra Agostinho Alvim, a legtima dos descendentes a metade do patrimnio, ou seja, cinquenta por cento dos bens, que, no caso, equivale ao disponvel. Portanto, cada filho far jus a vinte e cinco por cento do patrimnio, o que importa em afirmar que a um deles faculta-se ao pai doar toda a sua parte disponvel (cinquenta por cento) e mais a legtima do filho (vinte e cinco por cento), atingindo o quanto de setenta e cinco por cento.
Assim, a busca da invalidade da doao, ante o preterimento dos herdeiros nascidos do segundo relacionamento do de cujus, somente seria cabvel se, e na medida em que, fosse constatado um indevido avano da munificncia sobre a legtima que, repita-se, no debate envolvendo a inoficiosidade da doao, deve ser aferida no momento do negcio jurdico. No mais, o instituto da colao ir, por primeiro, assegurar que os no contemplados com a doao possam, ainda assim, terem resguardo o seu quinho na legtima, mesmo que seja por reduo na doao e, de outra banda, garantir que a vontade do doador seja respeitada no limite da possibilidade legal. Essa a essncia da construo terica que desagua na frmula da colao, pois no se pode tolher a liberdade do indivduo em beneficiar algum com o patrimnio que lhe prprio, desde que respeite os limites legais 50% do patrimnio. Se terceiros podem ser alvo dessa munificncia, quanto mais os descendentes, mesmo porque, pode o ascendente doador querer, em face de relaes peculiares de gratido, ou situao pessoal do donatrio, diferenciar positivamente, na parte que lhe disponvel, o quinho hereditrio de um dos seus filhos. Dessa forma, no merece reforma o acrdo recorrido. Forte em tais razes, nego provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.209.474-SP (2010/0148220-2) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: Edson Coelho - Esplio e outro Representado por: Durvalino Coelho - Inventariante
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Advogado: Eugnio Carlos Barboza e outro(s) Recorrido: Tempo Servios Ltda Advogado: lvin Figueiredo Leite e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Responsabilidade civil. Dano moral. Contrato de carto de crdito celebrado aps a morte do usurio. Inscrio indevida nos rgos de proteo ao crdito. Eficcia post mortem dos direitos da personalidade. Legitimidade ativa da viva para postular a reparao dos prejuzos causados imagem do falecido. Inteligncia do artigo 12, pargrafo nico, do Cdigo Civil. 1. Contratao de carto de crdito aps a morte do usurio, ensejando a inscrio do seu nome nos cadastros de devedores inadimplentes. 2. Propositura de ao declaratria de inexistncia de contrato de carto de crdito, cumulada com pedido de indenizao por danos morais, pelo esplio e pela viva. 3. Legitimidade ativa da viva tanto para o pedido declaratrio como para o pedido de indenizao pelos prejuzos decorrentes da ofensa imagem do falecido marido, conforme previsto no art. 12, pargrafo nico, do Cdigo Civil. 4. Ausncia de legitimidade ativa do esplio para o pedido indenizatrio, pois a personalidade do de cujus se encerrara com seu bito, tendo sido o contrato celebrado posteriormente. 5. Doutrina e jurisprudncia acerca do tema. 6. Restabelecimento dos comandos da sentena acerca da indenizao por dano moral. 7. Recurso especial parcialmente provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de
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Justia, Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi (voto-vista), Joo Otvio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 10 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 23.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial interposto pelo Esplio de Edson Coelho e por Auciliadora Maria Pereira Coelho contra acrdo da 13 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Na origem, o Esplio de Edson Coelho e Auciliadora Maria Pereira Coelho, viva de Edson, ajuizaram contra American Express Tempo e Cia. ao declaratria de inexigibilidade de cobrana de valores indevidos cumulada com danos morais e antecipao de tutela. Os pedidos da inicial eram (i) a declarao de inexistncia de contrato, supostamente, havido entre o falecido e a parte r; (ii) a indenizao pelos prejuzos morais sofridos da cobrana indevida e do apontamento indevido do nome do de cujus nos rgos de proteo ao crdito. Alegaram que tomaram conhecimento, nos idos de 2006, via cobrana extrajudicial feita pela r, de um dbito em nome do falecido no valor de R$ 15.973,20 (quinze mil novecentos e setenta e trs reais e vinte centavos), decorrente de contrato de carto de crdito adquirido aps a sua morte (2004). Por fim, noticiaram o apontamento do nome do falecido nos cadastros de maus pagadores. Citada, a empresa r arguiu a ilegitimidade ativa da parte para a pretenso indenizatria pelos danos morais, vez que se trata de direito personalssimo que no se transmite ao esplio, alm da ilegitimidade ativa da viva tanto para o pedido declaratrio, quanto indenizatrio, por no ter havido envolvimento do seu nome nem na cobrana, nem no apontamento litigioso.
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Em julgamento antecipado, a sentena acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa da viva, ora recorrente, quanto pretenso declaratria, sob o fundamento de que no h meno ao seu nome quanto alegada falsa contratao, carecendo, assim, inclusive de interesse jurdico. Na mesma linha, acolheu tambm, a preliminar de ilegitimidade ativa do esplio, tambm ora recorrente, quanto pretenso indenizatria, sob o fundamento de que os danos extrapatrimoniais dizem com a dignidade da pessoa humana, tendo esta findado com o passamento do Sr. Edson, ou seja, encerrou-se com a morte. No mrito, a sentena julgou parcialmente procedente o pedido do esplio de ver declarado inexistente o contrato havido entre o falecido e a empresa administradora de carto de crdito, bem como acolheu o pleito indenizatrio da viva, condenando a r no pagamento de indenizao por danos morais no valor arbitrado em R$ 5.700,00 (cinco mil e setecentos reais), acrescidos de juros de mora da data do apontamento e correo monetria do arbitramento. Irresignadas, as duas partes apelaram da sentena. O Tribunal a quo, no julgamento das apelaes cveis, negou provimento ao recurso da parte autora e deu parcial provimento apelao da administradora de carto de crdito, reformando a sentena no tocante condenao da r no pagamento de indenizao, sob o fundamento de que a viva no sofreu cobrana vexatria, atribuda esta exclusivamente ao seu falecido marido, no constando o nome dela em rgos de proteo ao crdito, mantendo, no mais, a sentena recorrida, em acrdo ementado nos seguintes termos:
Declaratria de inexistncia de dbito. Indenizao por danos morais. Dvida atribuda pessoa j falecida poca da celebrao do contrato. Inexigibilidade inequvoca. Inexistncia de danos morais, entretanto, nem com relao ao morto e nem com relao viva, cujo nome no foi envolvido, no sofrendo pessoalmente cobrana alguma. Apelo da r provido em parte, no provido o dos autores.
Na seqncia, os autores (esplio e viva) interpuseram o presente recurso especial, defendendo, em sntese, que h legitimidade ativa de ambos para a ao indenizatria. Por fim, postularam a indenizao pelos prejuzos extrapatrimoniais sofridos decorrentes da cobrana e do apontamento indevidos em nome do falecido. Em suas razes, a parte recorrente sustentou que o acrdo violou os artigos 5, X e XXXV, e 104, I a III, da Constituio Federal; 113, 139, 159, 166
e 169 do Cdigo Civil/1916; 186 do Cdigo Civil de 2002; 3, 12, 535, I e II, do Cdigo de Processo Civil e 39, 46 e 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como apontou dissdio jurisprudencial. Requereu a reforma do julgado com a condenao da parte recorrida para que a indenize pelos prejuzos extrapatrimoniais sofridos. Presentes as contrarrazes, o recurso especial no foi admitido na origem, ensejando a interposio de agravo de instrumento, que foi provido pelo Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes Colegas, adianto que merece parcial acolhimento a irresignao recursal. O caso dos autos peculiar, situando-se em torno de pretenso indenizatria por danos morais em face da celebrao de contrato de carto de crdito entre a administradora demandada e pessoa j falecida quando da sua falsa pactuao. Tem-se tornado fato corriqueiro a ao de pessoas inescrupulosas especializadas na contratao de cartes de crdito com o CPF de pessoas j falecidas. Esses estelionatrios utilizam-se do nmero do CPF de pessoa falecida para adquirir um carto de crdito e utiliz-lo at a sua suspenso pelo inadimplemento das faturas. Como o titular do carto j faleceu e, at o momento da cobrana do valor da fatura perante os sucessores, passa um tempo razovel, o ilcito de demorada constatao e de difcil represso. A administradora de carto de crdito, que normalmente celebra seus contratos via telefone ou internet, sem exigir a presena fsica do consumidor usurio do carto de crdito, s toma conhecimento da fraude quando deflagra os procedimentos de cobrana extrajudicial. A jurisprudncia desta Corte tranquila no sentido de que o apontamento indevido do nome de consumidores em rgos de proteo ao crdito produz danos morais, gerando obrigao de indenizar por quem procede inscrio. No presente caso, porm, a peculiaridade a celebrao do contrato de carto de crdito aps o bito do usurio, ensejando a inscrio do seu nome nos rgos de proteo ao crdito como devedor inadimplente.
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A legitimidade para a postulao de danos morais nessas situaes constitui matria bastante complexa, que enseja debate doutrinrio a luz das normas do Cdigo Civil acerca dos direitos da personalidade. Antes, porm, de enfrentar essa questo, relembro que, na presente demanda, foram cumuladas duas pretenses (art. 292 do CPC). A primeira pretenso de natureza declaratria busca o reconhecimento da inexistncia de contrato entre o de cujus e a empresa administradora do carto de crdito, que, naturalmente, foi julgada procedente, no ensejando mais discusso. A segunda pretenso, de cunho indenizatrio, refere-se cobrana e ao consequente apontamento indevido do nome do falecido nos rgos de proteo ao crdito como devedor inadimplente, tendo sido formulada tanto pelo esplio, quanto pela viva. Com efeito, a sentena julgou procedente o pedido do esplio de declarao de inexistncia da dvida, mas afastou o pedido de indenizao por danos morais. Em relao viva, inversamente, afastou a sua legitimidade para o pedido declaratrio, mas acolheu o seu pedido indenizatrio. O acrdo recorrido, ao negar provimento ao apelo dos autores e dar parcial provimento ao recurso de apelao da administradora de cartes de crdito, reformou, em parte, a sentena, afastando a condenao da r ao pagamento de indenizao tambm viva, por consider-la parte ilegtima para postular indenizao por danos morais ao seu falecido esposo. Asseverou-se, no acrdo recorrido, que o morto no poderia ter sido vtima de danos morais por ter sido o ato praticado depois de sua morte, no reconhecendo, tambm, legitimidade ao esplio para postular indenizao nesse sentido. Manteve, assim, apenas a procedncia da pretenso declaratria de inexistncia de contrato por ter sido pactuado aps o passamento do devedor, o que no objeto de discusso neste recurso especial. Desse modo, a controvrsia devolvida ao conhecimento desta Corte situase em torno de estabelecer a legitimidade das duas partes autoras (esplio e viva) para o pedido de indenizao por danos morais, bem como a legitimidade da viva para o pedido de declarao de inexistncia do contrato. Primeiro, quanto pretenso declaratria de inexistncia de contrato, no h falar em ilegitimidade da viva ou em falta de interesse processual em ver declarado inexistente o contrato que poderia repercutir em seu quinho hereditrio.
Prev o enunciado normativo do art. 597 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 597. O esplio responde pelas dvidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporo da parte na herana que lhe coube. (grifei)
Incontroverso nos autos que foi cobrado, extrajudicialmente, dos autores, dvida no montante de R$ 15.973,20 (quinze mil novecentos e setenta e trs reais e vinte centavos), supostamente contrada pelo de cujus. Portanto, tanto o esplio, quanto a viva tinham interesse e legitimidade de ver declarada inexistente a obrigao. Esta, enquanto herdeira legtima (art. 1.829, I, II e II, do CC), e, aquele, como responsvel por responder pelas dvidas deixadas pelo falecido (art. 597 do CPC). De todo modo, julgado procedente o pedido de declarao de inexistncia de contrato formulado pelo esplio, restou prejudicado o mesmo pedido declaratrio formulado pela viva. O cerne do recurso especial concentra-se, assim, na fixao da legitimidade para o pedido indenizatrio, exigindo o debate estabelecido nos autos resposta para duas complexas questes: 1. Pode o esplio sofrer dano moral? 2. Pode a viva postular a reparao de dano moral por ofensa imagem do falecido esposo? Antes de responder a tais questionamentos, deve-se distinguir o presente caso das hipteses j julgadas por esta Corte Superior, quando a ofensa moral ocorre antes do passamento do ofendido, sendo a demanda proposta aps a sua morte. Esta Terceira Turma, em acrdo anterior ao Cdigo Civil de 2002, enfrentou a questo no julgamento do Recurso Especial n. 302.029-TJ, relatoria da Ministra Nancy Andrighi, no reconhecendo a legitimidade ativa dos herdeiros, sendo a seguinte a sua ementa:
Recurso especial. Processual Civil. Acrdo. Omisso. Invalidade. Inexistncia. Divergncia jurisprudencial. Comprovao. Dano moral. Ao de indenizao. Herdeiro da vtima. Legitimidade ativa ad causam. Inexistncia de invalidade do acrdo recorrido, o qual, de forma clara e precisa, pronunciou-se acerca dos fundamentos suficientes prestao jurisdicional invocada. No se conhece o Recurso Especial pela divergncia se inexiste a confrontao analtica dos
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julgados. Na ao de indenizao de danos morais, os herdeiros da vtima carecem de legitimidade ativa ad causam. (REsp n. 302.029-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 29.5.2001, DJ 1.10.2001, p. 212)
Diversamente, porm, no presente caso, a violao moral ocorreu aps o passamento da vtima. Ou seja, a contratao irregular do carto de crdito, a cobrana indevida da dvida constante das faturas e o apontamento indevido nos rgos de proteo ao crdito, deram-se aps a morte do suposto devedor. O acrdo recorrido entendeu que nem o esplio, nem a viva poderiam postular indenizao por ofensa contra o nome e a imagem do falecido. Penso que, nesse ponto, o acrdo recorrido merece parcial reforma. Diz um vetusto adgio jurdico: mors omnia solvit (a morte tudo resolve). Isso inclui os direitos da personalidade, que se encerram com a morte da pessoa natural, consoante expresso na norma do artigo 6 do Cdigo Civil (a existncia da pessoa natural termina com a morte). Remanesce, porm, divergncia doutrinria acerca da possibilidade de uma eficcia post mortem dos direitos da personalidade. Na doutrina, trs correntes foram construdos acerca do tema, merecendo lembrana a didtica sntese feita por Ney Rodrigo Lima Ribeiro, em seu artigo denominado Direito proteo de pessoas falecidas. Enfoque luso-brasileito, na obra Direitos da Personalidade, coordenada pelos Professores Jorge Miranda, Otvio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato Fruet, (So Paulo: Atlas, 2012, p. 442):
a) sustentam que a personalidade cessa com a morte (art. 6 do CC), ou seja, que uma regra absoluta e, por conseguinte, a morte tudo resolve (mors omnia solvit), bem como no h extenso dos direitos de personalidade, os seguintes doutrinadores: Slvio de Salvo Venosa; Cristiano Chaves; Pontes de Miranda e Silvio Romero Beltro; b) defendem que a personalidade cessa com a morte (art. 6 do CC), entretanto, uma regra relativa e, por decorrncia, o brocardo jurdico mors omnia solvit no absoluto, h extenso dos direitos de personalidade aps a morte e tambm cabvel a indenizao diante de leso pessoa falecida, os seguintes autores: lvaro Villaa, Silmara J. Chinellato; Ruibens Limongi Frana; Ingo Wolfgang Sarlet; Gustavo Tepedino; Maria Helena Diniz; Flvio Tartuce; Paulo Lbo; Francisco Amaral e Jos Rogrio Cruz e Tucci;
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c) a doutrina brasileira quase unssona em afirmar que o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF/1988) o sustentculo de proteo das pessoas falecidas.
No Direito portugus, o Cdigo Civil de 1966, em seu art. 71, n. 1, prev uma permanncia genrica dos direitos da personalidade post mortem, nos seguintes termos, verbis:
Art. 71 (Ofensa a pessoas j falecidas) 1. Os direitos de personalidade gozam igualmente de proteco depois da morte do respectivo titular. 2. Tem legitimidade, neste caso, para requerer as providncias previstas no n. 2 do artigo anterior o cnjuge sobrevivo ou qualquer descendente, ascendente, irmo, sobrinho ou herdeiro do falecido. 3. Se a ilicitude da ofensa resultar da falta de consentimento, s as pessoas que o deveriam prestar tm legitimidade, conjunta ou separadamente, para requerer as providncias a que o nmero anterior se refere.
Na mesma linha, no Direito brasileiro, apesar do encerramento dos direitos da personalidade com a morte de seu titular, h previso legal expressa de proteo post mortem desses direitos em alguns casos especficos. O Cdigo Civil brasileiro de 2002 estatuiu duas formas de tutela pstuma dos direitos da personalidade nos pargrafos nicos dos seus artigos 12 e 20, verbis:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse ameaa, ou leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimidade para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. (grifos meus)
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Na I e na V Jornada de Direito Civil, promovidas pelo Conselho da Justia Federal do Superior Tribunal de Justia, foram aprovados proposies acerca desse tema, mediante os Enunciados n. 5 e 275, verbis:
Enunciado n. 5: 1) as disposies do art. 12 tm carter geral e aplicam-se, inclusive, s situaes previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposies do art. 20 do novo Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos expressos de legitimao que se conformem com a tipificao preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art. 12. Enunciado n. 12: O rol dos legitimados de que tratam os art. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do Cdigo Civil tambm compreende o companheiro.
Na jurisprudncia do STJ, destaca-se acrdo da Quarta Turma, relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha, que se pronunciou sobre o tema, reconhecendo proteo honra de pessoa falecida, em conhecido caso envolvendo a filha da escritora Glria Perez, que fora assassinada e que teve publicada a sua foto pela editora carioca O Dia, ao lado de matria denominada O Beijo da Traio. A ementa do acrdo foi a seguinte, verbis:
Civil. Danos morais e materiais. Direito imagem e honra de pai falecido. Os direitos da personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteo a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ningum, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memrias, como bens imortais que se prolongam para muito alm da vida, estando at acima desta, como sentenciou Ariosto. Da porque no se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, so os que mais se desvanecem com a exaltao feita sua memria, como so os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agresso que lhe possa trazer mcula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econmicos para alm de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito prprio, legitimidade para postularem indenizao em juzo, seja por dano moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso especial das autoras no conhecido. Recurso da r conhecido pelo dissdio, mas improvido. (REsp n. 521.697-RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 16.2.2006, DJ 20.3.2006, p. 276)
Com efeito, o esplio no pode sofrer dano moral por constituir uma universalidade de bens e direitos, sendo representado pelo inventariante (art. 12, V, do CPC) para questes relativas ao patrimnio do de cujus. Entretanto, o cnjuge sobrevivente e os herdeiros da pessoa falecida podem postular uma reparao pelos prejuzos causados, aps a sua morte, por um ato ilcito que atinge a imagem e a memria da pessoa falecida, conforme previsto no art. 12, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002. Assim, no presente caso, apenas a viva detm legitimidade para reclamar a indenizao pelos prejuzos decorrente da ofensa imagem (direito de personalidade) do falecido marido. Incontroverso o fato de que foi cobrado, extrajudicialmente, da viva, dvida indevida de R$ 15.973,20 (quinze mil novecentos e setenta e trs reais e vinte centavos), supostamente, contrada pelo de cujus, alm do apontamento do nome dele nos cadastros de maus pagadores. Desse modo, impe-se o provimento do recurso especial em relao viva, restabelecendo-se os comandos da sentena no que concerne indenizao por dano moral. Ante todo exposto, voto pelo parcial provimento do recurso para julgar procedente o pedido indenizatrio formulado por Auciliadora Maria Pereira contra American Express Tempo e Cia, condenando a r no pagamento da indenizao por danos morais arbitrada na sentena. Quanto sucumbncia, considerando-a recproca em diferentes percentuais, condeno o ru no pagamento de trs quartos (75%) das custas processuais e honorrios advocatcios, que ora arbitro em 15% sobre o valor atualizado da condenao. Arcar a parte autora com um quarto (25%) das custas e honorrios advocatcios de quinhentos reais, autorizada a compensao, nos termos da Smula n. 306-STJ. Em sntese, voto no sentido do parcial provimento do recurso especial. VOTO-VISTA A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial, nos autos de ao declaratria de inexigibilidade de cobrana de valores indevidos c/c compensao por danos morais, ajuizada por Edson Coelho - Esplio e Auciliadora Maria Pereira Coelho (viva), em face de American Express Tempo e Cia (Tempo Servios Ltda).
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Sentena (fls. 254-262, e-STJ): preliminarmente, reconheceu a ilegitimidade ativa da viva para a pretenso declaratria, bem como a do esplio, para a pretenso indenizatria. No mrito, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para declarar a inexistncia do contrato de carto de crdito e a inexigibilidade dos dbitos dele decorrentes (pedido formulado pelo esplio) e condenar a r a pagar a Auciliadora Maria Pereira Coelho indenizao por danos morais, arbitrada em R$ 5.700,00 (cinco mil e setecentos reais). Acrdo (fls. 363-365, e-STJ): negou provimento ao recurso dos autores e deu parcial provimento ao recurso interposto por Tempo Servios Ltda, para excluir da condenao a indenizao por danos morais. Recurso especial (fls. 379-405, e-STJ): interposto pelos autores, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, em cujas razes alegam violao do art. 186 do CC/2002 e negativa de prestao jurisdicional. Juzo de admissibilidade (fls. 1.011-1.013, e-STJ) : o recurso foi inadmitido na origem, dando azo interposio de agravo de instrumento, provido pelo Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), em deciso de fl. 451, e-STJ. Voto do Relator: d parcial provimento ao recurso especial para restabelecer a sentena, no que concerne indenizao pelos danos morais suportados pela viva, e, considerando a sucumbncia recproca, em diferentes percentuais, condenar o ru ao pagamento de 75% das custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em 15% sobre o valor atualizado da condenao, arcando os autores com os 25% restantes das custas e com verbas honorrias de R$ 500,00 (quinhentos reais). Revisados os fatos, decido. Inicialmente, consigno que acompanho o Min. Relator, nos termos do voto proferido na sesso de 5.9.2013, pedindo vnia, apenas, para tecer algumas consideraes acerca da legitimidade ativa de Auciliadora Maria Pereira Coelho para pleitear a indenizao por danos morais. Na hiptese, o dano moral suportado pela viva, reconhecido na sentena que foi restabelecida pelo Relator, refere-se ofensa ao prprio direito da personalidade, efeito da cobrana de dvida inexistente, de elevada quantia, e da inscrio indevida do nome do falecido marido nos cadastros de proteo ao crdito. Com efeito, o pargrafo nico do art. 12 do CC/2002 no prev hiptese de substituio processual do falecido pelo cnjuge suprstite ou por parentes,
mas de exerccio do direito prprio destes, quando afetados pela ofensa a um direito da personalidade daquele, aps a sua morte. Esses legitimados so, em verdade, lesados indiretos, pois sofrem os efeitos do dano causado pessoa morta, um dano moral reflexo, portanto. Nesse contexto, deve ser ressaltado que no se est diante de pretenso compensatria do dano moral da pessoa morta por leso honra ou imagem desta, mas do dano indireto que essa circunstncia causou ao cnjuge sobrevivente, consubstanciado na angstia e indignao sofridas por ele. Forte nessas razes, acompanho o Min. Relator e dou parcial provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.234.887-RJ (2011/0016624-7) Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Recorrente: STM Networks Inc Advogados: Gustavo Fernandes de Andrade e outro(s) Andr Luiz Souza da Silveira e outro(s) Maria Azevedo Salgado Recorrente: STM Wireless Telecomunicaes Ltda Advogados: Antnio Carlos Amorim e outro(s) Cairo Roberto Bittar Ham Silva Jnior e outro(s) Recorrido: Os mesmos EMENTA Recursos especiais. Processual Civil. Negativa de prestao jurisdicional. No ocorrncia. Violao do art. 273, 1, do Cdigo de Processo Civil. Ausncia de prequestionamento. Artigo 273, 6, do CPC. Antecipao de tutela para levantamento do valor incontroverso do crdito. Possibilidade. Consectrios da condenao. Cabimento. 1. No importa negativa de prestao jurisdicional o acrdo que adotou, para a resoluo da causa, fundamentao suficiente, porm
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diversa da pretendida pela recorrente, para decidir de modo integral a controvrsia posta. De tanto resulta que no h falar, na espcie, em violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, visto que inexiste qualquer vcio a ser sanado em sede de embargos de declarao. 2. A tese recursal vinculada ao 1 do artigo 273 do CPC, diversa da suscitada nas razes dos aclaratrios, no foi debatida no acrdo hostilizado, sequer de modo implcito, no tendo servido de fundamento concluso adotada pelo Tribunal de origem. Resta desatendido, portanto, o requisito especfico de admissibilidade do recurso especial concernente ao prequestionamento, o que atrai o bice constante na Smula n. 211 desta Corte (v.g.: REsp n. 775.841RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 26.3.2009). 3. Se um dos pedidos, ou parte deles, j se encontre comprovado, confessado ou reconhecido pelo ru, no h razo que justifique o seu adiamento at a deciso final que aprecie a parte controversa da demanda que carece de instruo probatria, podendo ser deferida a antecipao de tutela para o levantamento da parte incontrovesa (art. 273, 6, do Cdigo de Processo Civil). 4. No se discute que a tutela prevista no 6 do artigo 273 do CPC atende aos princpios constitucionais ligados efetividade da prestao jurisdicional, ao devido processo legal, economia processual e durao razovel do processo, e que a antecipao em comento no baseada em urgncia, nem muito menos se refere a um juzo de probabilidade (ao contrrio, concedida mediante tcnica de cognio exauriente aps a oportunidade do contraditrio). Porm, por questo de poltica legislativa, a tutela do incontroverso, acrescentada pela Lei n. 10.444/2002, no suscetvel de imunidade pela coisa julgada, inviabilizando o adiantamento dos consectrios legais da condenao (juros de mora e honorrios advocatcios). 6. Recursos especiais da STM Networks Inc. e da STM Wireless Telecomunicaes Ltda. no providos. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide A Terceira Turma, por unanimidade, negar provimento a ambos os recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy
Andrighi, Joo Otvio de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Braslia (DF), 19 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 2.10.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: STM Networks Inc. e STM Wireless Telecomunicaes Ltda. interpem recursos especiais, ambos com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:
1. Agravo inominado em agravo de instrumento. 2. O valor incontroverso do crdito discutido pode ser levantado pelo credor. 3. Precedentes. 4. Recurso provido (fl. 241).
Foram acolhidos os declaratrios opostos pela r e rejeitados os da parte autora (fls. 275-280). Na origem, a STM Wireless Telecomunicaes Ltda. props ao de cobrana contra a STM Networks Inc. buscando o pagamento de diferenas de comisses, porquanto seria representante e distribuidora exclusiva no Brasil dos produtos de comunicao de satlites pertencentes empresa r, situada nos Estados Unidos, percebendo, a princpio, como comisso, 20% (vinte por cento) sobre toda e qualquer venda realizada no territrio brasileiro. Sustenta STM Wireless que, no curso da negociao do contrato com a Brasil Telecom, firmou um aditivo ao contrato principal com a r reduzindo a sua comisso para 2,5% (dois vrgula cinco por cento) apenas em relao a dois projetos (PGMU 2005 da Brasil Telecom e da Telemar). A STM Networks, por sua vez, resiste pretenso, afirmando que o percentual de 2,5% abrange todo o contrato e no somente os dois projetos citados. Em linhas gerais, essa a controvrsia principal. Em sede cautelar, foi determinado o depsito, em juzo, do valor total pretendido (20% sobre todos os contratos).
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Inconformada com a deciso que indeferiu o pedido de levantamento do montante incontroverso (2,5%), ao fundamento de inexistncia de liquidez e certeza do crdito, a STM Wirelles interps agravo de instrumento que, por maioria, foi provido para deferir o levantamento pela autora/recorrente do valor, em moeda nacional, correspondente a US$ 1.616.765,34 (um milho seiscentos e dezesseis mil setecentos e sessenta e cinco dlares e trinta e quatro centavos), observada a cotao que tiver na data da emisso do mandado de pagamento. contra esse acrdo que se insurgem as partes. A autora, STM Wireless Telecomunicaes Ltda. aponta como violado o artigo 273, 6, do Cdigo de Processo Civil, pois,
(...) Apesar da discordncia no que tange a alguns pontos da demanda, certo que as partes jamais divergiram sobre os 2,5% de comisso devidos Recorrente. (...) Ao conceder o levantamento do valor correspondente parcela incontroversa da demanda, a 4 CCTJ nada mais fez do que aplicar o 6 do artigo 273, do CPC, que assim dispe: Art. 273 - (...) 6 - A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. No entanto, ao aplicar tal dispositivo, o v. acrdo deveria ter includo na indenizao, obrigatoriamente, os juros legais e os honorrios advocaticios. A explicao simples: nos casos de reconhecimento parcial do pedido no h antecipao dos efeitos da tutela final, mas verdadeiro julgamento antecipado de parte do mrito da demanda. (...) E assim porque nada mais resta a decidir em relao a essa parte da demanda, que se exauriu quando a Recorrida reconheceu a procedncia parcial do pedido formulado pela Recorrente. Dessa forma, o r. decisum proferido pelo c. Tribunal de origem no consiste em mera cognio sumria, mas em provimento exauriente, capaz, inclusive, de produzir coisa julgada material. Por consequncia, a execuo do julgado definitiva, e no provisria, no se aplicando o art. 475-O, do CPC. (...) Sendo definitivo o julgado, no existe fundamento para retardar a incidncia dos juros e dos honorrios para ocasio da sentena, que decidir somente a parcela do mrito no enfrentada na ocasio da antecipao. (...)
Dessa forma, os juros de mora, no h dvidas, devero incidir a partir da citao inicial. (...) Sendo indiscutvel que a Recorrida reconheceu em parte a procedncia dos pedidos formulados pela Recorrente - tanto que formulou pedido de procedncia de parte deles (fls. 75) -, e certo que o julgado equivocou-se ao deixar de arbitrar a verba honorria. (...) (fls. 282-297 - grifou-se).
Por sua vez, a segunda recorrente, STM Networks Inc. (fls. 306-320), afirma que, alm da negativa de prestao jurisdicional (art. 535, II, do Cdigo de Processo Civil), restou violado o artigo 273, 1 e 6, do Cdigo de Processo Civil, pois
(...) o levantamento de tal quantia, fixada em moeda estrangeira, exige, como antecedente lgico, a sua converso para o valor correspondente na moeda nacional (Real). Esta converso, contudo, est atrelada cotao da moeda estrangeira, que, como se sabe, altamente varivel, estando sujeita a constantes flutuaes, mesmo em um curto espao de tempo. Como intuitivo, a noo de variao cambial traz em seu mago a idia de inconstncia e instabilidade, o que afasta qualquer tentativa de se atribuir preciso e certeza a algo extremamente mutvel. Considerando-se que a constante variao cambial pode alterar o valor correspondente em reais da apontada quantia de US$ 1,616,765.34 de dlares, de acordo com o dia em que a converso seja realizada, inexiste hoje liquidez quanto ao valor que se pretende imediatamente levantar, pelo singelo motivo que a cotao da moeda estrangeira na presente data muito provavelmente no ser a mesma do dia de amanh, muito menos ser igual a do dia do trnsito em julgado desta ao ordinria, o que d boa mostra dos prejuzos que ambas as partes podem sofrer em razo da converso antecipada desses valores, antes mesmo que a percia j determinada em primeira instncia indique os valores efetivamente devidos. (...) Nem uma nica linha foi dedicada descrio da forma pela qual foi superada a indefinio acerca da converso da dita quantia em dlares norte-americanos para a moeda corrente no Brasil (Real). (...) Ao no explicitar, de forma clara e expressa, os motivos que permitem afastar a impreciso e inexatido sobre os valores que se pretendem antecipadamente levantar (...) o v. acrdo hostilizado acabou violando o dever legal inserto no 1, do art. 273, do CPC (fls. 315-319).
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Recursos respondidos (fls. 344-356 e 357-375) e admitidos (fls. 377-379 e 433-435). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): As razes recursais permitem a exata compreenso da controvrsia, no exigindo revolvimento probatrio a atrair o bice da Smula n. 7-STJ. Posto isso, para melhor clareza, analiso os pontos suscitados nas razes recursais, iniciando pelo especial interposto pela STM Networks Inc. I. Negativa de prestao jurisdicional Aduz o recorrente que o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro violou o art. 535, II, do CPC, pois no enfrentou a questo da variao cambial suscitada nas razes dos aclaratrios. Contudo, ao que se tem dos autos, entendeu o Tribunal local que (...) o valor final permanece ilquido, porm a parte r, aqui agravada, desde a contestao reconheceu como devido o percentual de 2,5% (dois e meio por cento), e quantifica essa dvida em US$ 1.616.765,34 (um milho, seiscentos e dezesseis mil, setecentos e sessenta e cinco dlares e trinta e quatro centavos). Ora, se esse valor indiscutvel e se h quantia depositada superior na nossa moeda, nada impede o correspondente levantamento pelo credor (fl. 243). Assim, deferiu o levantamento pela autora do valor em reais, correspondente a US$ 1.616.765,34 (um milho, seiscentos e dezesseis mil, setecentos e sessenta e cinco dlares e trinta e quatro centavos), observada a cotao que tiver na data da emisso do mandado de pagamento (fl. 245 - grifou-se). Ora, os embargos declaratrios no se prestam ao reexame de matria j decidida luz dos fundamentos jurdicos e legais aplicados, tampouco servem para forar o ingresso na instncia extraordinria se no houver omisso, contradio ou obscuridade a serem supridas no acrdo, nem fica o juiz obriga a responder todas as alegaes das partes quando j encontrou motivo suficiente para fundar a deciso. Com efeito, no importa negativa de prestao jurisdicional o acrdo que adotou, para a resoluo da causa, fundamentao suficiente, porm diversa da pretendida pela recorrente, para decidir de modo integral a controvrsia posta.
Em resumo, no h falar, na espcie, em violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, visto que inexiste vcio a ser sanado em sede de embargos de declarao. II. Violao do artigo 273, 1, do Cdigo de Processo Civil. A tese recursal vinculada ao 1 do artigo 273 do CPC, diversa da suscitada nas razes dos aclaratrios, no foi debatida no acrdo hostilizado, sequer de modo implcito, no tendo servido de fundamento concluso adotada pelo Tribunal de origem. Resta desatendido, portanto, o requisito especfico de admissibilidade do recurso especial concernente ao prequestionamento, o que atrai o bice constante na Smula n. 211 desta Corte (v.g.: REsp n. 775.841-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 26.3.2009). Registre-se, outrossim, que a questo federal ventilada somente no voto vencido no atende ao pressuposto do prequestionamento (Smula n. 320-STJ). III. Violao do artigo 273, 6, do Cdigo de Processo Civil. Em virtude da conexo das teses recursais atinentes ao referido dispositivo, as razes dos dois apelos especiais so analisadas concomitantemente. Buscando atender ao preceito constitucional que assegura a todos a durao razovel do processo e os meios que garantam a celeridade em sua tramitao (art. 5, LXXVIII), a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, inseriu o 6 ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil:
6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
primeira vista, com essa nova disposio legal, permitiu-se ao juiz antecipar a tutela jurisdicional quando uma parte da demanda restar incontroversa. Porm, o que parece ser de simples interpretao, acabou por desafiar abalizada doutrina, que se dividiu quanto natureza e efeitos da referida deciso. Na Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 3.476, que originou a Lei n. 10.444/2002, l-se que tal dispositivo explicita a possibilidade de o juiz, nos casos em que uma parte do pedido ou dos pedidos se torne incontroversa, conceder desde logo a esse respeito a tutela antecipada. Essa sugesto apresentase consentnea com as preocupaes de eficincia do novo processo civil.
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Criou-se, assim, uma nova modalidade de tutela antecipatria, como bem observa Wilson Alves de Souza:
Disciplinou-se expressamente a possibilidade de mais uma hiptese de concesso da tutela antecipada. J estavam expressamente previstas as hipteses de antecipao assecuratria (fundada na situao de urgncia receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, nos termos do art. 273, I) e antecipao punitiva (fundada no abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, nos termos do art. 273, II). A nova hiptese est fundada na incontrovrsia parcial da demanda. (Tutela antecipada em caso de incontrovrsia parcial da demanda - breves comentrios proposta do Poder Executivo de alterao do 1 do art. 273 do Cdigo de Processo Civil - a segunda etapa da reforma processual civil, - Coordenadores Luiz Guilherme Marinoni e Fredie Didier Jr., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 54)
Como observa Marinoni, seria injusto obrigar o autor a esperar a realizao de um direito que no se mostra mais controvertido. Assim, se o processo prosseguir, no obstante a evidncia de um direito, a tutela antecipatria o nico instrumento, dentro do atual sistema processual, que permite que o procedimento comum atenda ao direito constitucional tempestividade da tutela jurisdicional, evitando que o autor seja obrigado a esperar indevidamente a tutela de um direito incontrovertido (Tutela Antecipatria, Julgamento Antecipado e Execuo Imediata da Sentena. So Paulo: RT, 1997, p. 162-163). Indiscutvel, por conseguinte, a clara inteno do legislador de acelerar a prestao jurisdicional de um direito manifestamente evidente, incontroverso, que, por circunstncias meramente processuais, est atrelado a outro direito, controvertido. Vale dizer, enquanto nos demais casos de antecipao de tutela so indispensveis os requisitos do perigo de dano, da aparncia e da verossimilhana para a sua concesso, na tutela antecipada prevista no 6 do art. 273 do CPC basta a incontrovrsia de uma parte dos pedidos. Com efeito, a tutela antecipada, se vista apenas a regra do caput do art. 273 do estatuto processual civil, confere ao autor, desde que preenchidos os requisitos autorizadores, a antecipao dos efeitos da deciso final de mrito a fim de que, tutelado desde o incio, possa suportar todo o trmite processual at que seus efeitos sejam confirmados pela sentena. O pargrafo 6 do mencionado dispositivo, ao contrrio, permite a antecipao baseada na incontrovrsia, seja esta por reconhecimento parcial do pedido pelo ru, pela confisso, pela revelia e ainda pela prpria prova inequvoca.
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o que elucida Cndido Rangel Dinamarco (A reforma da reforma, So Paulo, Malheiros, 6 ed., 2003): Diante do disposto no 6 do art. 273 e da pujante segurana para julgar, emergente da incontrovrsia sobre fatos, nessa hiptese se dispensa o periculum in mora, ou fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ordinariamente exigido pelo inc. I desse artigo. Na prtica, a tutela do direito evidente, objetivando a celeridade da prestao jurisdicional. Quanto ao reconhecimento parcial do pedido, hiptese que interessa ao caso, Rogria Dotti Doria esclarece que verdadeira adeso do ru ao pedido do autor, ensejando autocomposio do litgio e dispensando o juiz de dar a sua prpria soluo ao mrito. O juiz apenas encerra o processo, reconhecendo que a lide se extinguiu por eliminao da resistncia do ru pretenso do autor. (A tutela antecipada em relao parte incontroversa da demanda, 2 ed. So Paulo: RT, 2004) Isto , se um dos pedidos, ou parcela deles, j se encontre comprovado, confessado ou reconhecido, no h razo que justifique o seu adiamento at a deciso final que aprecie a parte controversa da demanda que carece de instruo probatria. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery bem exemplificam a situao:
Havendo admisso parcial da pretenso pelo ru, quando, por exemplo, o autor pede 200 e o ru admite a dvida mas diz que o valor de 100, na verdade h parte de pretenso sobre a qual no houve controvrsia. Nada consta que o autor pea adiantamento da parte incontrovertida, sob a forma de tutela antecipatria, como, alis, vem previsto no art. 186 bis do Cdigo de Processo Civil italiano (...) (Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante, So Paulo: RT, 2003, p. 652).
Neste ponto, por necessrio, volta-se ao caso sob anlise. O Tribunal de origem determinou o levantamento da quantia que entendeu incontroversa, observada a cotao que tiver na data da emisso do mandado de pagamento (fl. 245), haja vista que a parte r, aqui agravada, desde a contestao reconheceu como devido o percentual de 2,5% (dois e meio por cento), e quantifica essa dvida em US$ 1.616.765,34 (um milho, seiscentos e dezesseis mil, setecentos e sessenta e cinco dlares e trinta e quatro centavos). Ora, se esse valor indiscutvel e se h quantia depositada superior na nossa moeda, nada impede o correspondente levantamento pelo credor (fl. 243 - grifou-se).
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Extraem-se dos autos, sem nenhum revolvimento probatrio, porquanto constantes das peties da empresa americana, as seguintes afirmaes:
STM Networks INC., nos autos da ao de cobrana que lhe move STM Wireless Telecomunicaes Ltda. (...) vem expor e requerer a V.Exa, o que se segue: (...) As partes reconhecem que celebraram um Acordo de Distribuio Internacional e posteriormente um aditivo ao mesmo Acordo, em que o percentual de comisso da autora foi reduzido de 20% (vinte por cento) para 2,5% (dois e meio por cento). No existe nenhuma controvrsia sobre esses dois pontos. (...) Assim, reiterando os termos de sua contestao e demais manifestaes constantes dos autos e estando a causa madura para julgamento, requer, nos termos do r. despacho de fls. 407, que seja proferida a sentena, julgando/ condenando: a) procedente o pedido formulado na pea inicial, referente ao percentual de 2,5% sobre os contratos celebrados pela r, sem condenao em honorrios, tendo em vista que, quanto a aquele percentual, nunca houve lide; b) improcedente o pedido formulado, referente ao percentual de 20%; (...) (fls. 7684 - grifou-se). O que reconhece a agravada e sempre reconheceu, o direito da agravante de receber a comisso de 2,5% sobre o valor do contrato, ou seja, das vendas efetivas dos equipamentos efetuadas pela agravada a Brasil Telecom no tal de (...) o que corresponde a US$ 1,616,765.34. Em todas as peties apresentadas pela ora agravada, somente houve o reconhecimento deste valor. Na petio de fls. 418, a agravante, no item 19, reconhece expressamente somente este valor (...) (fl. 90 grifou-se).
Sendo, portanto, indubitavelmente incontroversa essa quantia, cujo valor, a ser levantado, ser apurado pela converso da moeda no dia do pagamento, de ser reconhecido o direito do autor, no havendo falar em iliquidez do montante. Em outras hipteses, o STJ tem reconhecido a possibilidade de levantamento parcial, referente parte incontroversa do crdito:
Processual Civil. Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Desapropriao. Execuo de sentena. Expedio de precatrio. Valor incontroverso. Violao do art. 535 do CPC. No-ocorrncia. Reexame de matria ftica. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Expedio de precatrio alusivo parte incontroversa da dvida. Possibilidade.
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(...) 3. Qualquer concluso em sentido contrrio ao que decidiu o aresto atacado, relativamente existncia ou no de manifestao expressa contra a expedio do precatrio, envolve o reexame do contexto ftico-probatrio dos autos, invivel em sede de recurso especial, conforme o disposto na Smula n. 7-STJ. 4. A orientao que tem sido adotada no mbito desta Superior Corte de Justia no sentido de que a impugnao parcial da dvida torna incontroversa a parte que no foi objeto de contestao, havendo, em relao a ela, o efetivo trnsito em julgado, requisito indispensvel para a expedio do competente precatrio, conforme o disposto no art. 100, 1, da Constituio Federal, com a redao dada pela EC n. 30/2000. 5. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp n. 1.073.490-PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 3.3.2009, DJe 1.4.2009 - grifou-se). Agravo regimental. Execuo de ttulo judicial. Embargos do devedor parciais. Omisso do acrdo recorrido. Inexistncia. Levantamento da parcela incontroversa. Possibilidade. Art. 739, 2, do CPC. I - Consoante dispe o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, destinam-se os embargos de declarao a expungir do julgado eventuais omisso, obscuridade ou contradio, no se caracterizando via prpria rediscusso do mrito da causa. II - Embora o devedor tenha oferecido embargos execuo alegando a iliquidez do ttulo, tal fato no tem o condo de impedir o levantamento do valor incontroverso da dvida, reconhecido como tal pelos clculos que foram apresentados pelo prprio embargante. Ademais, o fato de haver diferena entre o valor executado e o efetivamente devido no torna nula a execuo. Agravo improvido (AgRg no Ag n. 831.868-RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 26.5.2009, DJe 9.6.2009 - grifou-se). Processo Civil. Negativa de prestao jurisdicional. Omisso no verificada. Impugnao ao cumprimento de sentena. Valor incontroverso. Levantamento. Desnecessidade de cauo. Coisa julgada. (...) 2. A Jurisprudncia desta Corte j assentou que no necessria cauo para levantamento de valores incontroversos, mesmo em sede de execuo provisria. Com muito maior razo no h de se exigir cauo quando se tratar de execuo definitiva com impugnao ao cumprimento de sentena recebida no efeito suspensivo. Isso porque o efeito suspensivo s alcana a parte controvertida da dvida. 3. Os demais temas trazidos no Recurso Especial esbarram na existncia de coisa julgada.
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4. Recurso Especial a que se nega provimento (REsp n. 1.069.189-DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 4.10.2011, DJe 17.10.2011). Processo Civil. CPC arts. 126 e 515. Reconhecimento parcial do pedido. Pedidos remanescentes. Se o reu, aps interposta a apelao, reconhece parcialmente o pedido, no pode o tribunal julgar prejudicado o recurso. Impe-se-lhe o julgamento da apelao, na parte remanescente, no atingida pelo reconhecimento (CPC, arts. 126 e 515). Recurso provido para que o Tribunal a quo prossiga no julgamento da apelao (REsp n. 13.678-SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 2.10.1991, DJ 4.11.1991).
Diante do exposto, nego provimento ao recurso da STM Networks Inc. Por outro lado, ao argumento de deciso exauriente, pretende a STM Wireless a incidncia dos consectrios legais da condenao sobre a parte incontroversa, ou seja, os juros de mora e a fixao da verba honorria. Quanto ao tema, entendeu o Tribunal de origem que os juros de mora e os honorrios advocatcios no so compatveis com o momento processual e devero ser decididas na sentena (fl. 280). de se recordar que a tutela antecipada, antes da reforma trazida pela Lei n. 10.442/2002, sempre foi vista como medida provisria, oriunda de cognio sumria, na qual o juiz realizava, para sua concesso, um juzo de verossimilhana da alegao, desde que houvesse prova inequvoca do direito alegado. No se olvide, contudo, que a nova regra trouxe novidade ao tema, quando passou a retratar um caso tpico de julgamento antecipado parcial ou fracionado da prpria lide. Joel Dias Figueira Junior (Comentrios novssima reforma do CPC Lei 10.444, de 07 de maio de 2002 -, Ed. Forense, 2002), por exemplo, afirma que se a antecipao da tutela tomou como fundamento o reconhecimento parcial do pedido, ou, no caso de cumulao de aes, o reconhecimento integral de uma das demandas, a deciso concessiva dos efeitos fticos, nada obstante interlocutria (de mrito), no ser provisria, mas satisfativa definitiva, sendo impossvel, por conseguinte, o juiz modificar o contedo decisrio, quando da prolao de sentena de mrito. Nesse caso, estamos diante, na realidade, no de tutela antecipada, mas de verdadeiro julgamento antecipado e fracionado da lide com execuo imediata da deciso em sua parte incontroversa, decorrente do reconhecimento do pedido (parcial) ou integral de uma das aes cumuladas. Na mesma linha, Marinoni esclarece que, segundo o 4 do art. 273, a tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
deciso fundamentada. Este preceito no se aplica hiptese de tutela antecipatria em caso de no contestao ou de reconhecimento jurdico do pedido. Nestes casos, a tutela antecipatria fundada em cognio exauriente, e no em cognio sumria. A cognio sumria a cognio tpica dos juzos de probabilidade e de verossimilhana, e somente um juzo provvel, porque provisrio, pode racionalmente justificar a revogao ou modificao da tutela. (Tutela antecipatria e julgamento antecipado - parte incontroversa da demanda - RT, 5 ed., p. 105) Fredie Didier Jr., analisando o mesmo artigo, afirma que a deciso interlocutria que versa sobre parte do mrito, definitiva, fundada em cognio exauriente (juzo de certeza, no de verossimilhana), apta a ficar imune pela coisa julgada material e passvel de execuo tambm definitiva. (Inovaes na antecipao dos efeitos da tutela e a resoluo parcial do mrito. Revista Gnesis de Direito Processual Civil, n. 26, out. 2002, p. 717) Igualmente, Luiz Rodrigues Wambier defende que Na hiptese do 6, vai-se ainda mais longe: parte do objeto do processo tornou-se incontroversa de modo tal que no fosse a necessidade de instruo probatria quanto outra parte, ainda incontroversa j seria possvel proferir sentena de procedncia. (Curso avanado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. vol. 1. 11. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 384 - grifou-se) A contrario sensu, parte da doutrina entende que o dispositivo encerra to somente um novo caso de antecipao de tutela, exatamente por no ser possvel, na atual sistemtica do Cdigo de Processo Civil brasileiro, fracionar ou cindirem momentos distintos do julgamento, mesmo com a nova definio de sentena contida no art. 162, 1, do Cdigo de Processo Civil, dada pela Lei n. 11.232/2005. Em verdade, seguindo a nova escola italiana e passando a conceituar os tipos de provimento judicial pelo seu contedo, avanamos pouco em relao celeridade processual, mormente pelo fato de que, no sistema italiano vigente, afastou-se a necessidade de a sentena ter seus captulos julgados em um nico momento, justamente visando evitar o retardamento e o prejuzo ao processo. Conceituou-se sentenza non-definitiva como la sentenza che non definisce il giudizio, cosich il processo debba continuare dopo la sua pronuncia (cfr. art. 279, secondo comma, n. 4); con essa il giudice decide una parte della materia controversa, che pu riguardare tanto il merito, quanto le questioni preliminari (traduo livre: a sentena que no define o julgamento, assim o processo deve continuar depois de sua pronncia (cf. art. 279, segundo pargrafo, n. 4); com ela, o juiz
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decide uma parte da matria controvertida, que pode concernir tanto ao mrito, quanto a questes preliminares). Como bem lembra Rogria Dotti Dria, contudo, sempre predominou em nosso ordenamento jurdico o princpio chiovendiano della unit e unicit della decisione. Isso significava que mesmo diante de um pedido referente a questo unicamente de direito e outro dependente de instruo probatria, o juiz deveria proferir uma nica deciso ao final do processo e aps a colheita das provas. Em outras palavras, no lhe era permitido antecipar o julgamento daquele pedido que j se encontrava maduro para aprecio (A Tutela antecipada em relao parte incontroversa da demanda, So Paulo: RT, 2000, p. 92). No mesmo sentido, a ponderao de Teori Albino Zavascki ao argumentar que para a imediata tutela da parte incontroversa do pedido, talvez a melhor soluo tivesse sido a da ciso do julgamento, permitindo sentena parcial, mas definitiva, de mrito. Ter-se-ia, com essa soluo, a possibilidade de outorgar, relativamente ao pedido incontroverso, a imediata, completa e definitiva tutela jurisdicional. No foi essa, todavia, a opo do legislador, que preferiu o caminho da tutela antecipada provisria. Com isso, limitou-se o mbito da antecipao aos efeitos executivos da tutela pretendida. (Antecipao da tutela em face de pedido incontroverso. Revista Jurdica, n. 301, Nov/2002, p. 30-35) Tambm exigindo a expressa e inequvoca previso normativa para o fim do princpio da unidade da sentena, posicionou-se Athos Gusmo Carneiro, porquanto a melhor soluo, pelo menos no aguardo de novidades legislativas (...), ser manter sobre o carter de antecipao propriamente dita as parcelas dos pedidos no contestados, portanto, sem formao de coisa julgada, subsistindo a possibilidade de sua alterao ou revogao na pendncia da demanda. A deciso interlocutria ser confirmada, ou no, na sentena a ser prolatada aps o contraditrio pleno. (Da antecipao da tutela. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 64) Cndido Rangel Dinarmarco, no mesmo sentido, lembra que o legislador no quis ousar mais, a ponto de autorizar nesses casos um parcial julgamento antecipado do mrito, prevalecendo rigidez do procedimento brasileiro, no qual o mrito deve ser julgado em sentena e a sentena ser sempre uma s no processo (Art. 459, c/c art. 269, II, e art. 162, 1) (Tutela jurisdicional, vol. 81, So Paulo, Revista dos Tribunais). Assim, a despeito das reformas que se sucederam visando modernizao do sistema processual ptrio, deixou o legislador de prever expressamente a
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possibilidade de ciso da sentena. Da a diretiva de que o processo brasileiro no admite sentenas parciais, recaindo sobre as decises no extintivas o conceito de deciso interlocutria de mrito. Outra no tem sido a linha de pensamento adotada por esta Corte, conforme se verifica nos seguintes precedentes:
- A jurisprudncia desta Corte admite a Ao Rescisria no caso de falsa deciso interlocutria, isto , de sentenas substancialmente de mrito, entendido como o ncleo da pretenso deduzida em Juzo, o que se evidencia em situaes como a de rejeio de pedidos cumulados ou julgamento incidental de reconveno (REsp n. 628.464-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi) (REsp n. 685.738-PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 24.11.2009, DJe 3.12.2009 - grifou-se). - A ao rescisria pode ser utilizada para a impugnao de decises com contedo de mrito e que tenham adquirido a autoridade da coisa julgada material. Em que pese incomum, possvel que tais decises sejam proferidas incidentalmente no processo, antes da sentena. Isso pode ocorrer em trs hipteses: (i) em diplomas anteriores ao CPC/1973; (ii) nos processos regulados pelo CPC em que, por algum motivo, um dos captulos da sentena a respeito do mrito antecipadamente decidido, de maneira definitiva; e, finalmente (iii) sempre que surja uma pretenso e um direito independentes do direito em causa, para serem decididos no curso do processo. Exemplo desta ltima hiptese a definio dos honorrios dos peritos judiciais e do sndico na falncia: o direito remunerao desses profissionais nasce de forma autnoma no curso do feito, e no prprio processo decidido, em carter definitivo. No h por que negar a via da ao rescisria para impugnar tal deciso (REsp n. 711.794-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5.10.2006, DJ 23.10.2006 - grifou-se).
Desse ltimo precedente vale destacar o seguinte excerto:

Mesmo no processo de conhecimento regulado pelo CPC, comumente aceita na doutrina a idia de que a sentena, ainda que, materialmente, consista de um ato uno, pode ser compartimentalizada e, do ponto de vista substancial, dividir-se em tantos captulos quantos sejam os pedidos formulados pelo autor (ou pelo ru, em hiptese de reconveno, declarao incidental ou pedido contraposto). Essa idia, que tem sua origem no pensamento de Chiovenda, foi amplamente desenvolvida no direito italiano. Nada obsta, porm, que ela seja tambm aplicada no mbito do direito brasileiro. Nesse sentido, confira-se, por todos, Cndido Rangel Dinamarco, Captulos da sentena, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 63. O mais comum que todos esses captulos sejam decididos ao mesmo tempo, no mesmo ato. Mas possvel que haja a antecipao da deciso em relao a algum ou alguns deles. Nessas hipteses, no h por que negar ao prejudicado o direito propositura da ao rescisria. Essa a opinio de Flvio Luis Yarshell (Ao
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rescisria: Juzos rescindente e rescisrio, Malheiros, 2005, p. 187), para quem o julgamento de cada captulo ganha autonomia, de tal sorte, inclusive, que o trnsito em julgado passa, na hiptese de fracionamento, a se operar em momentos diversos, com implicaes importantes, uma das quais talvez a mais evidente atinente ao prazo para o ajuizamento da ao rescisria. Uma situao como essa, naturalmente, seria excepcional. Porm, no se pode afastar a possibilidade de sua ocorrncia. A 4 Turma do STJ j a enfrentou, por ocasio do julgamento do REsp n. 100.902-BA, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 29.9.1997, assim ementado: Processual Civil. Ao rescisria. Deciso rescindenda tomada em agravo de instrumento. Se a prestao jurisdicional principal pode ser compartimentalizada, no caso de cumulao de pedidos, de sorte ser dirimida por etapas, qualquer deciso parcial que destrama o mrito de cada pedido, ainda que seja tomada em agravo de instrumento e mesmo que tenha natureza processual, enseja, em tese, o ingresso de ao rescisria. Hiptese em que a deciso rescindenda, improvendo agravo de instrumento, desconstituiu a garantia hipotecria e criou intransponvel obstculo capaz de impedir que prosperasse a pretenso do ento exeqente deduzida na execuo, pelo menos na parte de ter o seu crdito assegurado com a garantia hipotecria daquele bem. Recurso conhecido e provido. (grifou-se).
Com efeito, Flvio Luiz Yarshell, bem lembrado no referido voto, j defendia que situao diversa ocorre se a antecipao da tutela se d porque parte da demanda incontroversa, conforme dico do 6 do art. 273 do CPC. que, nesse caso, conforme anteriormente acenado, parece lcito afirmar que no h mais o carter de provisrio no ato; tanto que a doutrina tem afirmado que, nessa hiptese, no vigora o limite do perigo de irreversibilidade de que fala o 2 do art. 273 da lei processual. E, conclui, afirmando que, mesmo veiculado por deciso interlocutria, h julgamento do mrito, a ensejar desconstituio por ao rescisria. (Ao rescisria: juzos rescindente e rescisrio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 197). Ao que se tem, portanto, a deciso que antecipa a tutela da parte incontroversa da demanda, a bem da verdade, de natureza meritria e satisfativa, porm, por questo de poltica legislativa, foi mantida no rol do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, relacionando-se, erroneamente, com o juzo de cognio sumria.
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Corroborando tal entendimento, Marinoni ensina que:

obvio que esta tutela antecipatria fundada em cognio exauriente, e no em cognio sumria. Se o julgamento ocorre quando no faltam provas para a elucidao da matria ftica, no h juzo de probabilidade, mas sim juzo capaz de permitir a declarao da existncia do direito. No presente caso, em que aplicvel o 6 do art. 273, somente no h coisa julgada material em razo de uma questo de poltica legislativa. Em outros termos, tendo permanecido inalterado o art. 273 quanto ao aspecto da possibilidade de revogao e modificao da tutela (art. 273, 4), esta pode ser revogada ou modificada ao final, muito embora somente possa ser concedida no caso de cognio exauriente (Tutela antecipatria e julgamento antecipado: parte incontroversa da demanda. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 146 - grifou-se).
Daniel Amorim Assuno Neves, na mesma linha, assevera que a necessidade de julgamento antecipado de parte da lide, embora se reconhea poder de fato trazer mais benefcios efetividade da entrega jurisdicional, necessita obrigatoriamente de mudana legislativa, de forma a recepcionar circunstncias com modificaes procedimentais e mesmo de conceituao de alguns institutos processuais. (A reforma do CPC, So Paulo: RT, 2003 grifou-se) Em vista do quanto exposto, no se discute que a tutela prevista no 6 do artigo 273 do CPC atende aos princpios constitucionais ligados efetividade da prestao jurisdicional, ao devido processo legal, economia processual e durao razovel do processo, e que a antecipao em comento no baseada em urgncia, nem muito menos se refere a um juzo de probabilidade (ao contrrio, concedida mediante tcnica de cognio exauriente aps a oportunidade do contraditrio). Porm, como j dito, por questo de poltica legislativa a tutela acrescentada pela Lei n. 10.444/2002 no suscetvel de imunizao pela coisa julgada. Assim sendo, no h como na fase de antecipao da tutela, ainda que com fundamento no 6 do artigo 273 do CPC, permitir o levantamento dos consectrios legais (juros de mora e honorrios advocatcios), que devero ser decididos em sentena. Caso , portanto, de negar provimento tambm ao recurso especial interposto por STM Wireless Telecomunicaes Ltda. Em vista de todo o exposto, nego provimento aos dois recursos especiais. o voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.291.808-SP (2011/0142982-9) Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha Recorrente: Ricardo Priolli da Cunha Advogados: Marcio de Oliveira Risi e outro(s) Marcus Vinicius Souza Mamede Igor Carneiro de Matos Recorrido: Advocacia Gonalves Coelho S/C e outros Advogado: Cndido da Silva Dinamarco e outro(s)
EMENTA Processual Civil. Execuo. Intimao com hora certa. Equiparao ao procedimento de citao. Comunicado previsto no art. 229 do CPC. 1. O procedimento de intimao da penhora com hora certa, na vigncia da Lei n. 8.953/1994, perfeitamente admissvel nos casos em que, como o dos autos, caracterizar-se o intuito de ocultao do devedor. 2. Na citao com hora certa, o prazo da contestao comea a fluir com a juntada aos autos do mandado respectivo, e no do comprovante de recepo do comunicado a que se refere o art. 229 do CPC. 3. Recurso especial desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Dr(a). Marcio de Oliveira Risi, pela parte recorrente: Ricardo Priolli da Cunha Braslia (DF), 28 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 7.10.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Ricardo Priolli da Cunha interpe recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Carta Magna, a fim de que seja reformado acrdo do TJSP que julgou intempestivos embargos execuo, afastando a nulidade de penhora realizada com base no art. 227 e segs. do CPC (intimao com hora certa), por entender que a comunicao prevista no art. 229 (Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia), no obstante obrigatria, no invalida o ato se realizada aps o prazo de 48 horas a que se refere o art. 190. Eis a ementa do julgado:
Execuo . Contrato de honorrios advocatcios. Embargos do devedor rejeitados por intempestivos. Prazo para oposio dos embargos iniciado no dia seguinte ao da juntada aos autos da execuo do mandado de intimao do devedor dos termos da penhora. Intimao que, no caso, se deu com hora certa. Alegao de que a comunicao prevista no artigo 229, do Cdigo de Processo Civil, no ocorreu no prazo previsto pelo artigo 190 do mesmo codex, nem dentro do prazo para oposio dos embargos. Nulidade no reconhecida. Recurso no provido (e-STJ, fl. 131).
Nas razes do especial, pugna o recorrente pela tempestividade dos embargos do devedor, aduzindo violao dos arts. 190 e 229 do CPC, alm de divergncia jurisprudencial. Argumenta, em sntese, que a intimao com hora certa somente se aperfeioa com os procedimentos previstos nos arts. 190 e 229 do CPC. Assevera que, no caso em tela, temos que o cumprimento pelo serventurio [...] se deu aps mais de trinta dias da realizao do ato, o que o torna incuo para o fim que se destina, pois, em tese, j havia a muito se escoado o prazo para eventual defesa (fl. 149).
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As contrarrazes foram apresentadas s fls. 229-253. Inadmitido o recurso no Juzo de origem (fls. 255-256) e interposto o respectivo agravo (AREsp) da citada deciso, foram os autos encaminhados ao STJ, tendo o Ministro Massami Uyeda, ento relator do feito, convertido os autos em recurso especial para melhor anlise da matria (fl. 343). o breve relatrio. VOTO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): Ab initio, cumpre salientar que o procedimento de intimao da penhora com hora certa, na vigncia da Lei n. 8.953/1994, perfeitamente admissvel nos casos em que, como o dos autos, ficar caracterizado o intuito de ocultao do devedor. Confiram-se os seguintes precedentes do STJ:
Processo Civil. Penhora. Intimao com hora certa. - A intimao da penhora com hora certa admissvel, desde que presentes os pressupostos a que alude o art. 227 do CPC. - Recurso no conhecido. (REsp n. 38.127-SP, relator Ministro Antnio Torreo Braz, DJ de 21.2.1994.) Civil/Processual penhora. Intimao com hora certa. A intimao do art. 669 pode ser feita pela forma prevista no art. 227, ambos do Cdigo de Processo Civil, verificados os pressupostos, no exigindo este ltimo que se consigne na certido do Oficial de Justia as horas em que procurado o intimando em seu endereo. (REsp n. 7.737-SP, relator Ministro Dias Trindade, DJ de 22.4.1991.)
Do ltimo, destaco os seguintes fundamentos:

O art. 227 do Cdigo de Processo Civil estabelece a forma de intimao com hora certa, quando h suspeita de ocultao do intimando, procurado por trs vezes em seu endereo. E essa forma de intimao, tanto quanto as demais previstas no Cdigo aplicvel no apenas ao processo de conhecimento, mas dado o seu carter de norma geral, a todas as outras dos demais processos, inclusive o de execuo. Da se conclui que tambm a intimao a que se refere o art. 669, para dar cincia da intimao da penhora ao devedor, pode ser feita pela forma prescrita no art. 227, no havendo incompatibilidade entre os dois dispositivos, que, ao contrrio, se completam.
Esclarecida a questo, passo ao exame da matria de fundo suscitada no especial, que diz respeito ao aperfeioamento da citao (no caso, intimao) realizada com base no art. 227 do CPC. Ao justificar a intempestividade dos embargos execuo opostos pelo ora recorrente, pontuou o acrdo recorrido que a comunicao prevista no art. 229 do CPC no interfere no prazo da contestao, constituindo mera formalidade complementar (fl. 133). Tal entendimento est em perfeita harmonia com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, conforme demonstram os seguintes precedentes:
Processual Civil. Citao. Hora certa. Prazo de defesa. Cmputo. Comunicado do art. 229 do CPC. Relao. Inexistncia. 1. O comunicado previsto no art. 229 do CPC serve apenas para incrementar a certeza de que o ru foi efetivamente cientificado acerca dos procedimentos inerentes citao com hora certa, sendo uma formalidade absolutamente desvinculada do exerccio do direito de defesa pelo ru. Sendo assim, a expedio do referido comunicado no tem o condo de alterar a natureza jurdica da citao com hora certa, que continua sendo ficta, tampouco interfere na fluncia do prazo de defesa do ru. 2. O comunicado do art. 229 do CPC no integra os atos solenes da citao com hora certa, computando-se o prazo de defesa a partir da juntada do mandado citatrio aos autos. Precedentes. 3. Recurso especial no provido. (REsp n. 1.084.030-MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 18.10.2011.) Processual Civil. Citao com hora certa. Prazo. O prazo da contestao, na citao com hora certa, inicia-se a partir da juntada do mandado aos autos e no da data da recepo da carta enviada pelo escrivo. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 180.917-SP, relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 16.6.2003.) Processual Civil. Citao com hora certa. Validade. I - Na citao com hora certa o prazo da contestao comea a fluir da juntada do mandado e no do comprovante de recepo da correspondncia do escrivo. II - Recurso conhecido e provido para anular o processo a partir do saneador. (REsp n. 8.633-MG, relator Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 29.4.1991).
Na mesma linha, veja-se a doutrina de Humberto Theodoro Jnior:

Recebido o mandado, o escrivo proceder sua juntada aos autos e expedir, em seguida, carta, telegrama ou radiograma, dando ao ru cincia da citao concluda por hora certa (art. 229).
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Essa comunicao obrigatria, mas no integra os atos de solenidade da citao, tanto que o prazo de contestao comea a fluir da juntada do mandado e no do comprovante de recepo da correspondncia do escrivo (art. 241, n. I). Trata-se, na verdade, de reforo das cautelas impostas ao oficial de justia e que tendem a diminuir o risco de que a ocorrncia no chegue ao efetivo conhecimento do ru. A citao em causa, no entanto, no depende do conhecimento real do citando, pois o Cdigo a trata como forma de citao ficta e presumida, tanto que d curador especial parte, caso incorra em revelia (art. 9, n. II). (Curso de Direito Processual Civil, 50 ed. Forense, 2009, vol. 1, p. 266).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. o voto. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Srs. Ministros, acompanho integralmente o voto do Sr. Ministro Relator. Na verdade, a citao por hora certa ficta at certo ponto, porque o art. 228 determina a cincia de uma pessoa da famlia ou de algum vizinho. Ento, na verdade, de algum modo, ele teve conhecimento, no havendo impugnao da citao por hora certa em si, apenas da questo relativa comunicao. Alm disso, segundo uma certido do escrivo judicial, ele no era o nico ru; havia o coexecutado, Fbio, que foi citado em momento processual anterior, em funo de uma petio juntada aos autos. Ento, com certeza, ele j tinha tido cincia anterior e estava realmente se ocultando; com isso, fica bem claro que as providncias foram todas legais. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.321.739-SP (2012/0088797-0) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: Mapfre Vera Cruz Seguradora S/A
Advogado: Magda Lcia das Neves e outro(s) Recorrido: Butoh Restaurante Ltda Advogado: Paulo Alves Esteves e outro(s) EMENTA Recurso especial. Civil, Processual Civil e Consumidor. Responsabilidade civil. Roubo de veculo. Manobrista de restaurante (valet). Ruptura do nexo causal. Fato exclusivo de terceiro. Ao regressiva da seguradora. Excludente da responsabilidade civil. Consumidora por sub-rogao (seguradora). 1. Ao de regresso movida por seguradora contra restaurante para se ressarcir dos valores pagos a segurado, que teve seu veculo roubado quando estava na guarda de manobrista vinculado ao restaurante (valet). 2. Legitimidade da seguradora prevista pelo artigo 349 do Cdigo Civil/2002, conferindo-lhe ao de regresso em relao a todos os direitos do seu segurado. 3. Em se tratando de consumidor, h plena incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, agindo a seguradora como consumidora por sub-rogao, exercendo direitos, privilgios e garantias do seu segurado/consumidor. 4. A responsabilidade civil pelo fato do servio, embora exercida por uma seguradora, mantem-se objetiva, forte no artigo 14 do CDC. 5. O fato de terceiro, como excludente da responsabilidade pelo fato do servio (art. 14, 3, II, do CDC), deve surgir como causa exclusiva do evento danoso para ensejar o rompimento do nexo causal. 6. No servio de manobristas de rua (valets), as hipteses de roubo constituem, em princpio, fato exclusivo de terceiro, no havendo prova da concorrncia do fornecedor, mediante defeito na prestao do servio, para o evento danoso. 7. Reconhecimento pelo acrdo recorrido do rompimento do nexo causal pelo roubo praticado por terceiro, excluindo a responsabilidade civil do restaurante fornecedor do servio do manobrista (art. 14, 3, II, do CDC). 8. Recurso especial desprovido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, A Terceira Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Braslia (DF), 5 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 10.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial interposto por Mapfre Vera Cruz Seguradora S.A. contra acrdo da 32 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que, dando provimento ao recurso da parte recorrida (Butoh Restaurante Ltda.), reformou a sentena que a condenara em ao de regresso a ressarcir a seguradora os valores pagos a consumidor que teve o seu veculo roubado, quando estava sendo conduzido por manobrista (valet) do restaurante ru, ementado nos seguintes termos:
Seguradora. Ao Regressiva. Roubo de Veculo conduzido por motorista de servio de estacionamento valet. Culpa do proprietrio do estabelecimento ou qualquer preposto no configurada. Fora maior. Excludente reconhecida. Indenizao indevida. Sentena reformada. Recurso provido.
Em suas razes, a seguradora/recorrente sustentou que o acrdo recorrido violou os artigos 186 e 349 do Cdigo Civil, bem como apontou dissdio jurisprudencial com precedentes especficos do Superior Tribunal de Justia, onde a interpretao acenou para o sentido de que roubo ou furto no configuram caso fortuito, por se tratar de evento previsvel. Postulou conhecimento e provimento do recurso. Presentes as contrarrazes, o recurso especial foi admitido. o relatrio.
VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes Colegas. O caso dos autos merece destaque por duas questes jurdicas relevantes devolvidas ao conhecimento desta Corte. A primeira delas a possibilidade de a seguradora atuar como consumidora, por sub-rogao, em ao de regresso, pleiteando direitos e garantias do seu segurado/consumidor contra o causador do dano (fornecedor de servio). A segunda questo diz com a ocorrncia de fora maior ou fato exclusivo de terceiro, como causa de rompimento do nexo de causalidade e consequente afastamento da responsabilidade civil na hiptese do roubo de veculo conduzido por manobrista de restaurante (servio de valet). Na origem, a seguradora, ora recorrente, ajuizou ao de regresso contra restaurante que oferecera servio de manobrista ao seu segurado, momento em que o veculo foi roubado. A sentena julgou procedente o pedido, condenando o restaurante a ressarcir seguradora os gastos tidos com o seu segurado, reconhecendo defeito na prestao do servio prestado, por entender no haver quebra do nexo causal o roubo ocorrido com o veculo do consumidor, sendo a seguinte a sua motivao:
O furto e/ou roubo de veculo na regio dos Jardins, em So Paulo, fato absolutamente previsvel. At por isso h na regio inmeros estacionamentos e restaurantes que proporcionam servio de manobrista para os veculos de seus clientes. a insegurana quanto possibilidade de furto e roubo que fez gerar a necessidade de oferecimento desse servio diferencial aos clientes dos restaurantes daquela regio. Portanto, no possvel afirmar que a ocorrncia de um fato esperado possa ser eximente de responsabilidade objetiva.
O Tribunal de origem, dando provimento ao recurso de apelao do restaurante, reformou a sentena, julgando improcedente o pedido da seguradora, reconhecendo a quebra do nexo causal, com a seguinte fundamentao, verbis:
Ocorre, porm, que a excepcionalidade do evento que resultou no despojamento da coisa, que difere da ocorrncia de simples furto, ou mesmo de qualquer descuido de preposto da r, bastante para a configurao da excludente de responsabilidade.
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Com efeito, respeitado o entendimento do magistrado a quo, foroso reconhecer que a ao violenta, praticada mediante emprego de arma de fogo, embora previsvel, torna inevitvel o ato, levando ao desaparecimento do nexo causal, valendo anotar que a obrigao de cuidar da segurana pblica incumbe ao estado e no ao particular.
Destaco ainda, que no acrdo recorrido, da sua ementa, extrai-se a anlise da ausncia de prova de participao culposa, tanto do proprietrio do restaurante, quanto do seu preposto/manobrista, verbis:
Seguradora. Ao Regressiva. Roubo de Veculo conduzido por motorista de servio de estacionamento valet. Culpa do proprietrio do estabelecimento ou qualquer preposto no configurada. Fora maior. Excludente reconhecida. Indenizao indevida. Sentena reformada. Recurso provido. (grifos meus)
Eis a moldura ftica desenhada pelas instncias de origem, que permite reconhecer que o roubo do veculo foi a causa exclusiva do evento danoso, independentemente de se qualific-lo como fora maior ou como fato exclusivo de terceiro. Adianto no merecer provimento ao recurso especial. O primeiro ponto a destacar a possibilidade de a seguradora aturar como consumidor por sub-rogao. O dispositivo do artigo 349 do Cdigo Civil/2002 legitima a seguradora a pleitear em ao de regresso todos os direitos do seu segurado, que, no caso, era consumidor do restaurante, verbis:
Art. 349. A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao divida, contra o devedor principal e os fiadores. (grifei)
Assim, no caso, h plena incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois a hiptese dos autos de responsabilidade civil pelo fato do servio (art. 14 do CDC). Nesse sentido, merecem lembrana alguns precedentes desta Corte:
Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Ao de reparao por perdas e danos. Aplicao do CDC. Smula n. 83 do STJ. Responsabilidade da recorrente. Smula n. 283-STF. 1. A relao entre a segurada e a recorrente de consumo. Assim, incide o Cdigo de Defesa do Consumidor na relao entre a seguradora - que se sub-rogou nos direitos da segurada - e a recorrente. Incidncia da Smula n. 83 desta Corte.
2. Ademais, a recorrente no cuidou de impugnar o fundamento do acrdo recorrido de que sua responsabilidade permaneceria, ainda que afastada a inverso do nus da prova prevista no CDC, uma vez que no demonstrou a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da recorrida. Incidncia da Smula n. 283-STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 271.489-SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 11.4.2013, DJe 17.4.2013) Agravo regimental. Recurso especial. Responsabilidade civil. Ao regressiva da seguradora contra o causador do dano. Transporte martimo. Relao de consumo. Prescrio. Inocorrncia. Smula n. 83-STJ. Deciso agravada mantida. Improvimento. I. A relao entre a segurada e a transportadora de consumo. Assim, incide o Cdigo de Defesa do Consumidor na relao entre a seguradora - que se sub-rogou nos direitos da segurada - e a transportadora, aplicando-se o prazo prescricional do artigo 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Incidncia da Smula n. 83 desta Corte. II. O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.202.756-RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 14.12.2010, DJe 17.2.2011) Agravo regimental. Extravio de bagagem. Indenizao. Ao regressiva. Seguradora. Inverso do nus da prova. Falta de prequestionamento. Smulas n. 282 e 356-STF. CDC. Cdigo Brasileiro de Aeronutica. Inaplicvel. - A inverso do nus da prova no foi objeto de discusso na formao do acrdo recorrido. Smulas n. 282 e 356-STF. - Em casos de extravio de bagagem incide o CDC, no mais se aplicando os limites indenizatrios do Cdigo Brasileiro de Aeronutica, ainda que em aes regressivas movidas por seguradoras. Precedentes. (AgRg no AgRg no Ag n. 256.225-SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 24.5.2005, DJ 27.6.2005, p. 361)
Dessa forma, a responsabilidade civil do restaurante recorrido, embora diante de uma seguradora, permanece objetiva, forte no artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios (...) (grifei).
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Assim, no se discute a culpa do restaurante, devendo a sua defesa ser concentrada nas hipteses previstas no pargrafo 3 do artigo supracitado, que constituem as causas de excluso da responsabilidade civil do fornecedor, verbis:
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (grifei)
O fato exclusivo de terceiro, que importa ao deslinde da demanda, para ser caracterizado, para excluir a responsabilidade objetiva, deve ser a causa adequada e exclusiva do dano, sem a concorrncia de outros fatores, especialmente o defeito na prestao do servio pelo fornecedor demandado, hiptese em que persistiria a plena responsabilidade do fornecedor de servios. Em sntese, o fato de terceiro ou a fora maior, como reconhecido pelo acrdo recorrido, devem surgir como causa adequada e exclusiva do dano sofrido pelo prejudicado para ensejar o rompimento do nexo causal. Nos servios de manobristas (valets) ofertados por restaurantes nas grandes cidades, deve-se estabelecer uma distino entre a ocorrncia de furto ou roubo de veculo para efeito de responsabilidade civil. Nas hipteses de roubo, caracteriza-se o fato de terceiro ou a fora maior, podendo-se discutir apenas eventual concorrncia do demandado, mediante uma prestao defeituosa do seu servio, para o evento danoso (fato exclusivo ou concorrrente). Nas hipteses de furto, em que no h violncia, permanece a responsabilidade, pois o servio prestado mostra-se defeituoso por no apresentar a segurana legitimamente esperada pelo consumidor. No caso concreto, a sentena entendeu no ter sido rompido o nexo causal entre o roubo do veculo e o servio de manobrista oferecido dada a previsibilidade pelo restaurante da ocorrncia desse tipo de evento danoso naquela localidade, devendo responder tanto pelo furto, quanto pelo roubo. O Tribunal de origem, diversamente, entendeu que o caso de roubo, embora previsvel, inevitvel, rompendo esse fato de terceiro o nexo de causalidade entre o dano causado ao consumidor (perda patrimonial) e o servio prestado pelo estabelecimento (manobrista). Correta a concluso do acrdo recorrido, esposando a orientao jurisprudencial tradicional desta Corte Superior, traada pelo eminente Ministro
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Eduardo Ribeiro, acerca da distino entre a previsibilidade e a inevitabilidade do fato para caracterizao da fora maior, verbis:
Automvel. Roubo ocorrido em posto de lavagem. Fora maior. Iseno de responsabilidade. O fato de o artigo 14, 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor no se referir ao caso fortuito e fora maior, ao arrolar as causas de iseno de responsabilidade do fornecedor de servios, no significa que, no sistema por ele institudo, no possam ser invocadas. Aplicao do artigo 1.058 do Cdigo Civil. A inevitabilidade e no a imprevisibilidade que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E aquela h de entender-se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitvel em funo do que seria razovel exigirse. (REsp n. 120.647-SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16.3.2000, DJ 15.5.2000, p. 156)
Em recente julgamento, esta Terceira Turma, em acrdo da minha relatoria, analisou a hiptese do roubo em estacionamento de supermercado, quando no se reconheceu a ocorrncia de quebra do nexo causal, sendo a deciso ementada nos seguintes termos:
Recurso especial. Civil e Processo Civil. Responsabilidade civil. Consumidor. Roubo de veculo em estacionamento de supermercado. Denunciao lide da seguradora do estabelecimento comercial. Danos materiais e morais. 1. Roubo de camionete, mediante assalto a mo armada, em estacionamento de supermercado. 2. A ocorrncia de roubo no constitui causa excludente de responsabilidade civil nos casos em que a garantia de segurana fsica e patrimonial do consumidor inerente ao servio prestado pelo estabelecimento comercial. 3. Reconhecimento da ocorrncia de danos materiais e morais. 4. Procedncia do pedido formulado na denunciao da lide da seguradora, na forma do art. 101, II, do CDC respeitados os limites da aplice de seguro. 5. Jurisprudncia atual do STJ acerca do tema. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.182.072-PR, desta relatoria, Terceira Turma, julgado em 3 de outubro de 2012).
Como pode ser observado, a tese jurdica esposada naquele julgado foi no sentido de que a ocorrncia de roubo no constitui causa excludente de responsabilidade civil nos casos em que a garantia de segurana fsica e patrimonial do consumidor inerente ao servio prestado pelo estabelecimento comercial. Assim, o servio prestado mostrou-se defeituoso por no atender
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segurana legitimamente esperada pelo consumidor, no sendo o roubo a causa exclusiva do evento danoso. Na mesma linha, merecem referncia dois acrdos desta Terceira Turma, cujas ementas so as seguintes, verbis:
Recurso especial. Ao de indenizao por danos morais em razo de roubo sofrido em estacionamento de supermercado. Procedncia da pretenso. Fora maior ou caso fortuito. No reconhecimento. Conduta omissiva e negligente do estabelecimento comercial. Verificao. Dever de propiciar a seus clientes integral segurana em rea de seu domnio. Aplicao do direito espcie. Possibilidade, in casu. Dano moral. Comprovao. Desnecessidade. Damnum in re ipsa, na espcie. Fixao do quantum. Observncia dos parmetros da razoabilidade. Recurso especial provido. I - dever de estabelecimentos como shoppings centers e hipermercados zelar pela segurana de seu ambiente, de modo que no se h falar em fora maior para eximi-los da responsabilidade civil decorrente de assaltos violentos aos consumidores; II - Afastado o fundamento jurdico do acrdo a quo, cumpre a esta Corte Superior julgar a causa, aplicando, se necessrio, o direito espcie; III - Por se estar diante da figura do damnum in re ipsa, ou seja, a configurao do dano est nsita prpria ecloso do fato pernicioso, despicienda a comprovao do dano. IV - A fixao da indenizao por dano moral deve revestir-se de carter indenizatrio e sancionatrio, adstrito ao princpio da razoabilidade e, de outro lado, h de servir como meio propedutico ao agente causador do dano; V - Recurso Especial conhecido e provido. (REsp n. 582.047-RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 4.8.2009) Responsabilidade civil. Ao de conhecimento sob o rito ordinrio. Assalto mo armada iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vtima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contnuo. Relao de consumo. Fato do servio. Fora maior. Hipermercado e shopping center. Prestao de segurana aos bens e integridade fsica do consumidor. Atividade inerente ao negcio. Excludente afastada. Danos materiais. Julgamento alm do pedido. Danos morais. Valor razovel. Fixao em salriosmnimos. Inadmissibilidade. Morte da genitora. Filhos. Termo final da penso por danos materiais. Vinte e quatro anos. - A prestao de segurana aos bens e integridade fsica do consumidor inerente atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping
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center, porquanto a principal diferena existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais reside justamente na criao de um ambiente seguro para a realizao de compras e afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais praas privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas. - Por ser a prestao de segurana e o risco nsitos atividade dos hipermercados e shoppings certers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou integridade fsica do consumidor no admite a excludente de fora maior derivada de assalto mo arma ou qualquer outro meio irresistvel de violncia. - A condenao em danos materiais e morais deve estar adstrita aos limites do pedido, sendo vedada a fixao dos valores em salrios-mnimos. - O termo final da penso devida aos filhos por danos materiais advindos de morte do genitor deve ser a data em que aqueles venham a completar 24 anos. - Primeiro e segundo recursos especiais parcialmente providos e terceiro recurso especial no conhecido. (REsp n. 419.059-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19.10.2004, DJ 29.11.2004, p. 315)
Na colenda Quarta Turma do STJ, no mesmo sentido, monocraticamente, o ilustre Ministro Luis Felipe Salomo, reforou esse entendimento de que a ocorrncia de roubo no constitui fora maior como causa excludente de responsabilidade civil de hipermercado, nos casos em que o risco e a prestao de segurana so inerentes atividade do estabelecimento, verbis:
Processual Civil. Direito Civil. Recurso especial. Ausncia. Preqestionamento. Smula n. 211-STJ. Ao de indenizao por danos materiais e morais. Fora maior ou caso fortuito. No-reconhecimento. Roubo. Estacionamento. Hipermercado. Responsabilidade objetiva. Aplicao. Direito espcie. Danos morais. Fixao. Quantum. Danos materiais. Apurao. Liquidao por arbitramento. Recurso conhecido em parte e, na extenso, provido. (REsp n. 601.026-SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, deciso monocrtica, julgado em 30.4.2010).
Nesse mesmo sentido, foi a alegao da parte recorrente sustentando dissdio jurisprudencial entre o acrdo recorrido e a orientao acima assinalada. Todavia, tanto a jurisprudncia indicada no recurso especial, quanto a acima aludida acenam para hipteses de responsabilizao de supermercados, bancos, shopping centers, enfim, empresas que fornecem estacionamentos aos seus consumidores como tcnica para captao de clientela, no apenas em face do conforto, mas tambm da segurana oferecida, que se torna uma legtima expectativa do pblico consumidor.
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No caso dos autos, diferentemente, h um restaurante que oferta servio de manobrista (valet) aos seus clientes. No h explorao de um estacionamento cercado com grades, tratando-se de simples comodidade ao cliente que no deseja ficar rodando com seu veculo na busca de uma vaga para estacionar o seu carro na rua. Evidente que a diligncia na guarda da coisa, preservando a sua integridade material, includa neste servio. Entretanto, as exigncias de garantia da segurana fsica e patrimonial do consumidor so menos contundentes do que os estacionamentos de shopping centers e hipermercados, pois o servio prestado na via pblica, no podendo responder pela ocorrncia de assalto a mo armada (roubo). Portanto, mostrou-se correta a concluso do acrdo recorrido, que deve ser mantida. Ante todo exposto, nego provimento ao recurso especial. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.353.907-RJ (2012/0152053-4) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Cavalo Marinho Comestveis Ltda Advogados: Luiz Eduardo Marinho de Brito Chaves e outro(s) Gustavo Coutinho Barros da Silva e outro(s) Mario Victor Vida Azevedo e outro(s) Recorrido: Joo Correa de Mendona e outros Advogados: Leonardo Orsini de Castro Amarante e outro(s) Thalles Messias de Andrade
EMENTA Recurso especial. Direito Processual Civil. Impugnao ao cumprimento de sentena. Garantia integral do juzo. Exigncia.
1.- Os embargos opostos contra a execuo fundada em ttulo extrajudicial dispensam, para o seu conhecimento e processamento, que o Juzo esteja seguro, mas o mesmo no ocorre, na fase de cumprimento de sentena, em relao impugnao a esse cumprimento. Precedentes. 2.- A garantia integral do juzo pressuposto para o processamento da impugnao ao cumprimento de sentena, no bastando que tenha havido penhora de valor correspondente a apenas parte da dvida. Inteligncia do Art. 475-J, 1, do CPC. 3.- Recurso Especial improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). Mario Victor Vida Azevedo, pela parte recorrente: Cavalo Marinho Comestveis Ltda Braslia (DF), 6 de agosto de 2013 (data do julgamento) Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 21.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Cavalo Marinho Comestveis Ltda interpe Recurso Especial com fundamento nas alneas a do inciso III, do artigo 105, do permissivo constitucional, manejado contra Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Relator o Desembargador Marcelo Lima Buhatem, assim ementado (fls. 612-614):
Agravo interno no agravo de instrumento deciso monocrtica que deu parcial provimento ao recurso, nos termos do art. 557, 1-A, do CPC. Recurso de agravo interno de mrito prprio, ora dialogando com os requisitos genricos da aplicao do art. 557 do CPC, ora com o prprio mrito do recurso originrio. Essncia infringente do recurso de agravo interno. Necessidade de levar ao
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colegiado deciso monocrtica proferida pelo relator. Deciso unipessoal que deve ser mantida j que preencheu os requisitos para a sua aplicao no mrito. Processual Civil. Agravo de instrumento. Demanda indenizatria em fase de cumprimento de sentena. Impugnao. Rejeio liminar. Garantia do juzo. Valor integral do crdito exequendo. Requisito de admissibilidade precedentes. Hiptese de no conhecimento. Recurso principal que restou assim subementado: 1. Agravo de instrumento interposto contra deciso que, nos autos da demanda indenizatria, em fase de cumprimento de sentena, rejeitou liminarmente a impugnao sob o argumento de que o impugnante no garantiu o Juzo pelo valor total da execuo. 2. Alega a agravante, em sntese, que a garantia do juzo no requisito de admissibilidade da impugnao, ressaltando, a ttulo de argumentao, que no h norma ou dispositivo legal prevendo que a garantia deva ser integral. 3. Aduz que o juzo se encontra devidamente garantido, uma vez que o valor penhorado, j levantado pelos agravados, corresponde a 84% do valor incontroverso. 4. Ab initio, rejeito a preliminar arguida pelos agravados, uma vez que o juzo a quo informou s fls. 548 que a agravante cumpriu o disposto no art. 526, do CPC. 5. Pela nova sistemtica do CPC, introduzida pela Lei n. 11.232/2005, na execuo de sentena, que se faz pelo instituto do cumprimento da sentena, o oferecimento da impugnao pressupe a prvia garantia do juzo, mediante a penhora ou depsito integral do valor exequendo, consoante o disposto no art.475-J, 1 do CPC. 6. Ressalta-se, que o tratamento aqui dispensado diverso daquele previsto para os embargos do devedor execuo por ttulo extrajudicial, que no exige a garantia do juzo. Tal distino se faz ante a necessidade de se impor maior garantia ao cumprimento de um ttulo executivo formado sob o plio do contraditrio e da ampla defesa, onde foi oportunizada parte a defesa de seus interesses e a produo probatria. 7. In casu, a penhora efetuada apurou um valor menor do que o crdito executado, de modo que o juzo no se encontra totalmente garantido. 8. No obstante, tratando-se de requisito formal, a ausncia de garantia do juzo enseja apenas o no conhecimento da impugnao, e no sua rejeio, sob pena de se furtar ao devedor discutir o quantum exequendo. 9. Assim, impe-se a reforma da deciso agravada apenas para afastar a liminar rejeio da impugnao viabilizando, de tal forma, posterior conhecimento da mesma, desde que garantido integralmente o juzo. Nega-se provimento ao agravo interno.
2.- O agravante, nas razes do especial, sustenta em sntese, que a admissibilidade da impugnao ao cumprimento da sentena no est
condicionada ao depsito ou penhora da integralidade do valor requerido na execuo como forma de garantia da execuo. O Tribunal de origem, assim no o reconhecendo, teria violado o artigo 475-J, 1, do Cdigo de Processo Civil o qual mencionaria apenas a necessidade de que tenha havido penhora, para que possa ser apresentada a impugnao, sem exigir que essa penhora corresponda ao total da dvida. Acrescenta que, na hiptese dos autos, com maior razo seria necessrio apreciar a impugnao ao cumprimento de sentena, porque verificada a garantia parcial do juzo pela penhora on line. 3.- No admitido na origem, o Recurso Especial teve seguimento por forma de Agravo ao qual se deu provimento em sede de embargos declaratrios com efeitos infringentes (fls. 714-717 e 748-749). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 4.- Trata-se, na origem, de ao ordinria pelo rito sumrio proposta em 1999 por Joo Correa de Mendona, Terezinha Maria de Mendona e Jorge Diego de Mendona contra Cavalo Marinho Comestveis Ltda, visando ao recebimento de indenizao por danos morais e materiais decorrentes do falecimento de ente querido ocorrido no naufrgio do barco Bateau Mouche IV, no litoral do estado do Rio de Janeiro, durante o reveillon de 1988/1989 (fls. 20-31). 5.- A Sentena (fls. 51-56) julgou procedente o pedido condenando a R ao pagamento: a) de penso correspondente 1/3 dos vencimentos da vtima, desde o seu falecimento at a idade em que completaria 65 anos, b) indenizao pelos custos do funeral, e c) danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada um dos autores. 6.- Em sede de apelao, a penso mensal foi majorada para 2/3 dos vencimentos da vtima e a indenizao por danos morais, para R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais) (fls. 60-70). 7.- Em 12.7.2006 os Autores pleitearam o cumprimento da sentena, na forma do artigo 475-A, 1, do Cdigo de Processo Civil (fls. 86-87) trazendo planilha que indicou, como valor da execuo, o total de R$ 717.754,42 (setecentos e dezessete mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e quarenta e dois centavos) (fls. 94).
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8.- Intimada a efetuar o pagamento do valor indicado no prazo de 15 dias (fls. 98) a R ofereceu bens penhora (fls. 127-130) que foram recusados pelos Exequentes (fls. 152). Deu-se, ento, nova intimao da R para que efetuasse o pagamento voluntrio da dvida, sob pena de incidncia da multa prevista no artigo 475-J (fls. 173). No verificado o pagamento voluntrio, deu-se a penhora on line, com bloqueio de R$ 369.251,77 (fls. 334), sento que a Executada admitiu como devida a quantia de R$ 436.366,00 (fls. 366). 9.- Tendo em vista a ausncia de garantia total do juzo, sobreveio a rejeio da impugnao ao cumprimento da sentena ofertada pelo Recorrido (fls. 381-390). 10.- No presente Recurso Especial importa saber em primeiro lugar se necessrio garantir o juzo para que se possa apresentar impugnao ao cumprimento da sentena e, em segundo lugar, admitindo-se que seja necessria essa garantia, se ela deve corresponder totalidade ad dvida ou se, ao contrrio, basta que a penhora represente uma parcela dessa mesma dvida. 11.- A turmas que compe a 2 Seo desta Corte j se manifestaram no sentido de que os embargos opostos contra a execuo fundada em ttulo extrajudicial dispensam, para o seu conhecimento e processamento, que o Juzo esteja garantido, mas que o mesmo no ocorre, na fase de cumprimento de sentena, em relao impugnao ao cumprimento da sentena. Na linha desses precedentes, a garantia do juzo condio de admissibilidade para a impugnao ao cumprimento da sentena. Nesse sentido:
Recurso especial. Fase de cumprimento de sentena. Impugnao. Garantia do juzo. Insurgncia da executada. 1. Violao aos artigos 165, 458, II e 535 do CPC no configurada. Acrdo hostilizado que enfrentou, de modo fundamentado, todos os aspectos essenciais resoluo da lide. 2. A garantia do juzo pressuposto para o processamento da impugnao ao cumprimento de sentena, nos termos do art. 475-J, 1 do CPC. Se o dispositivo - art. 475-J, 1, do CPC - prev a impugnao posteriormente lavratura do auto de penhora e avaliao, de se concluir pela exigncia de garantia do juzo anterior ao oferecimento da impugnao. (REsp n. 1.195.929-SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 24.4.2012). (REsp n. 1.303.508-RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21.6.2012, DJe 29.6.2012);
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Recurso especial. Direito Processual Civil. Cumprimento de sentena. Garantia do juzo. Exigncia. Exegese do art. 475-J, 1, do Cdigo de Processo Civil. Impugnao. Cabimento. Registro da penhora. Necessidade. Recurso provido. I - A garantia do juzo pressuposto para o processamento da impugnao ao cumprimento de sentena. Inteligncia do Art. 475-J, 1, do CPC. II - No cumprimento de sentena, executa-se ttulo executivo judicial, em que a instruo probatria ampla. Por seu turno, nos embargos do devedor, de ttulo executivo extrajudicial, a situao difere-se, sensivelmente, na medida em que o embargante no tem oportunidade de contraditrio e ampla defesa. III - Se o dispositivo - art. 475-J, 1, do CPC - prev a impugnao posteriormente lavratura do auto de penhora e avaliao, de se concluir pela exigncia de garantia do juzo anterior ao oferecimento da impugnao. Tal exegese respaldada pelo disposto no inciso III do artigo 475-L do Cdigo de Processo Civil, que admite como uma das matrias a serem alegadas por meio da impugnao a penhora incorreta ou avaliao errnea, que deve, assim, preceder impugnao. (REsp n. 1.195.929-SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 24.4.2012, DJe 9.5.2012).
12.- Dessa forma, assentada a necessidade de que o juzo deve estar seguro para que seja admitida a impugnao ao cumprimento da sentena possvel avanar e afirmar que a admissibilidade da impugnao pressupe a garantia integral do Juzo. No se pode interpretar a lei de modo a se permitir que a exigncia destacada apenas parcial, porque isso abriria as portas para uma srie de manobras as quais, em ltima anlise, acabariam por esvaziar o prprio escopo da regra, que o de abreviar a realizao, em concreto, de um direito que foi depurado a longo de todo um processo de conhecimento no qual observada a ampla defesa, o contraditrio e a cognio plena e exauriente, em mais de um grau de jurisdio. 13.- Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.383.354-SP (2013/0074298-9) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: Citizen Watch do Brasil S/A
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Advogado: Eduardo de Freitas Alvarenga Recorrido: Mercadolivre.com Atividades de Internet Ltda e outro Advogados: Antnio de Figueiredo Murta Filho e outro(s) Andr Luiz Souza da Silveira e outro(s) Luis Henrique do Carmo Porangaba e outro(s) Daniele Maia Teixeira Coelho Conrado Steinbruck Frazao e outro(s)
EMENTA Civil e Comercial. Comrcio eletrnico. Site voltado para a intermediao de venda e compra de produtos. Violao de marca. Inexistncia. Princpio do exaurimento da marca. Aplicabilidade. Natureza do servio. Provedoria de contedo. Prvia fiscalizao da origem dos produtos anunciados. Desnecessidade. Risco no inerente ao negcio. Cincia da existncia de violao de propriedade industrial. Remoo imediata do anncio. Dever. Disponibilizao de meios para identificao de cada usurio. Dever. 1. O art. 132, III, da Lei n. 9.279/1996 consagra o princpio do exaurimento da marca, com base no qual fica o titular da marca impossibilitado de impedir a circulao (revenda) do produto, inclusive por meios virtuais, aps este haver sido regularmente introduzido no mercado nacional. 2. O servio de intermediao virtual de venda e compra de produtos caracteriza uma espcie do gnero provedoria de contedo, pois no h edio, organizao ou qualquer outra forma de gerenciamento das informaes relativas s mercadorias inseridas pelos usurios. 3. No se pode impor aos sites de intermediao de venda e compra a prvia fiscalizao sobre a origem de todos os produtos anunciados, na medida em que no constitui atividade intrnseca ao servio prestado. 4. No se pode, sob o pretexto de dificultar a propagao de contedo ilcito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade informao. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial
de violao de cada um deles, o fiel da balana deve pender para a garantia da liberdade de informao assegurada pelo art. 220, 1, da CF/1988, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veculo de comunicao social de massa. 5. Ao ser comunicado da existncia de oferta de produtos com violao de propriedade industrial, deve o intermediador virtual de venda e compra agir de forma enrgica, removendo o anncio do site imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omisso praticada. 6. Ao oferecer um servio virtual por meio do qual se possibilita o anncio para venda dos mais variados produtos, deve o intermediador ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um dos usurios, a fim de que eventuais ilcitos no caiam no anonimato. Sob a tica da diligncia mdia que se espera desse intermediador virtual, deve este adotar as providncias que, conforme as circunstncias especficas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualizao dos usurios do site, sob pena de responsabilizao subjetiva por culpa in omittendo. 7. Recurso especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Dr(a). Antnio de Figueiredo Murta Filho, pela parte recorrida: Mercadolivre.Com Atividades de Internet Ltda. Braslia (DF), 27 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 26.9.2013
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RELATRIO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto por Citizen Watch do Brasil S.A., com fulcro no art. 105, III, a e c, da CF, contra acrdo proferido pelo TJ-SP. Ao: medida cautelar inominada, ajuizada pela recorrente em desfavor de Mercadolivre.com Atividades de Internet Ltda. e Ebazar.com.br Ltda., objetivando impedir as recorridas de praticarem, em seus sites na Internet, atos de comrcio tendentes venda de produtos com a marca Citizen. Deciso interlocutria: o Juiz de primeiro grau de jurisdio deferiu o pedido liminar, impedindo a comercializao de produtos da marca Citizen por meio dos sites eletrnicos mercadolivre.com.br e arremate.com.br, mantidos pelas recorridas. A deciso foi impugnada pelas recorridas via agravo de instrumento. Acrdo: o TJ-SP deu provimento ao agravo, revogando a liminar, nos termos do acrdo (fls. 480-483, e-STJ) assim ementado:
Medida cautelar destinada a obstar o uso da marca Citizen em comrcio eletrnico. Revogao da liminar concedida para este fim. Possibilidade de regular comercializao de produtos por terceiros, sem violao dos direitos da marca. Providncia que fica condicionada comprovao de efetiva violao de direitos.
Embargos de declarao: interpostos pelas recorridas, foram rejeitados pelo TJ-SP (fls. 500-503, e-STJ). Recurso especial: alega violao dos arts. 476, I, e 535, I e II, do CPC; e 129 e 132, III, da Lei n. 9.279/1996, alm de dissdio jurisprudencial (fls. 506524, e-STJ). Prvio juzo de admissibilidade: o TJ-SP negou seguimento ao especial, dando azo interposio do AREsp n. 314.602-SP, conhecido para determinar o julgamento do recurso principal (fl. 598, e-STJ). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a lide a determinar se a intermediao de compra e venda de produtos via Internet, sem autorizao
dos titulares das respectivas marcas, caracteriza violao de propriedade industrial. I. Da negativa de prestao jurisdicional. Violao dos arts. 476, II, e 535, I e II, do CPC. Da anlise do acrdo recorrido verifica-se que a prestao jurisdicional dada corresponde quela efetivamente objetivada pelas partes, sem vcio a ser sanado. O TJ-SP se pronunciou de maneira a abordar todos os aspectos fundamentais do julgado, dentro dos limites que lhe so impostos por lei, tanto que integram o objeto do prprio recurso especial e sero enfrentados adiante. O no acolhimento das teses contidas no recurso no implica obscuridade, contradio ou omisso, pois ao julgador cabe apreciar a questo conforme o que ele entender relevante lide. No est o Tribunal obrigado a julgar a matria posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispe o art. 131 do CPC. Constata-se, em verdade, a irresignao da recorrente com o resultado do julgamento e a tentativa de emprestar aos embargos de declarao efeitos infringentes, o que no se mostra vivel no contexto do art. 535 do CPC. Outrossim, no que tange suposta violao do art. 476, II, do CPC, a simples recusa do TJ-SP, ainda que de forma implcita, de instaurar o incidente de uniformizao de jurisprudncia permite inferir pela inexistncia de similitude entre o acrdo recorrido e os julgados alados a paradigma pela recorrente. Dessa forma, no se vislumbra a violao dos arts. 476 e 535 do CPC. II. Da intermediao de compra e venda de produtos via Internet. Violao dos arts. 129 e 132, III, da Lei n. 9.279/1996. Inicialmente, cumpre delimitar a controvrsia posta a desate nestes autos. Na espcie, estamos diante de empresas que mantm sites voltados para a intermediao de venda e compra de produtos via Internet. Sendo assim, o presente julgamento examinar a alegao de violao de propriedade industrial nica e exclusivamente luz dessa modalidade de servio virtual intermediao de venda e compra de produtos de maneira que as concluses aqui alcanadas, salvo melhor juzo, a ser exercido oportunamente em processos especficos, no se aplicam a outras espcies de servios de venda
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e compra via Internet, notadamente aqueles prestados por sites especializados na venda direta de produtos ou na pesquisa e comparao de preos e de produtos anunciados on-line. A recorrente ajuizou medida cautelar objetivando segundo transcrio feita nas razes recursais, do prprio pedido formulado na petio inicial compelir as recorridas a se absterem de praticar quaisquer atos de comrcio, tais como a exposio venda e compra, diretamente ou a pedido de terceiros, em qualquer meio material e, principalmente, em seus sites de compra e venda (...) quaisquer produtos assinalados com a marca nominativa Citizen e suas variaes figurativas (...), bem como de todo material de propaganda e impressos onde as mesmas apaream, a qualquer ttulo (fl. 508, e-STJ). A liminar pleiteada pela recorrente foi deferida, mas revogada pelo TJ-SP em sede de agravo de instrumento, sob a alegao de que a comercializao de produtos com a marca Citizen, por si, no configura violao dos direitos da marca, ressalvando que nada obsta que aqueles que os tenham adquirido de forma regular, os vendam. Nem configura ilcito algum a atividade comercial especializada de compra de relgios desta marca para subsequente revenda (fl. 482, e-STJ). Na tica da recorrente, porm, o acrdo recorrido negou vigncia aos arts. 129 e 132, III, da LPI, na medida em que a proteo conferida ao titular do registro [da marca] lhe garante o direito de uso exclusivo no territrio nacional, podendo este, por consequncia, determinar distribuidores e vedar as importaes paralelas, acrescentando que, na espcie, os contratos de distribuio firmados pelo titular da marca em outros territrios no permitem a exportao dos produtos para o Brasil (fls. 516-517, e-STJ). Acrescenta, ainda, que a procedncia ilcita dos produtos vendidos, tanto de contrafao como de importao paralela, pode ser extrada, por exemplo, dos prprios preos anunciados (fl. 513, e-STJ). Nota-se, em primeiro lugar, que as razes recursais induzem a modificao do pedido, uma aparente tentativa de correo da pretenso inicial, com vistas a infirmar os fundamentos do acrdo recorrido. Nesse aspecto, vale repisar que, originalmente, a recorrente buscou impedir as recorridas de praticarem atos de comrcio oriundos de quaisquer produtos assinalados com a marca nominativa Citizen e suas variaes figurativas (fl. 508, e-STJ), ou seja, no foi feita nenhuma ressalva limitando a proibio a produtos de procedncia ilcita, como os fruto de contrafao ou importao paralela.
O prprio TJ-SP destaca que a pretenso da recorrente foi deduzida de forma genrica, contra qualquer referncia sua marca (fl. 482, e-STJ). Ainda que se possa supor que, entre os milhares de anunciantes dos sites das recorridas, exista a oferta de produtos de procedncia ilcita, constitui fato notrio que a grande maioria dos usurios est atuando dentro da legalidade, bastando que qualquer um acesse as respectivas pginas na Internet para confirmar a existncia de inmeras mercadorias originais, novas e usadas, postas a venda ou revenda no apenas por pessoas jurdicas, mas tambm por pessoas fsicas. No bastasse isso, o acrdo recorrido afasta categoricamente qualquer demonstrao de que tenha havido a violao de direitos marcrios da recorrente, de sorte que o acolhimento da tese recursal exigiria o revolvimento do substrato ftico-probatrio dos autos, procedimento que encontra bice no Enunciado n. 7 da Smula-STJ. Quanto assertiva de que os preos anunciados dos produtos evidenciariam a origem ilcita dos produtos, no se pode esquecer que os sites em questo possibilitam vendas na forma de leilo, em que o vendedor assume o risco no oferecimento de produtos a preo inicial bastante reduzido. Assim, cumpria recorrente demonstrar nos autos em que circunstncias houve o oferecimento de produtos com a sua marca a preos supostamente baixos, e no apenas formular alegaes genricas que, vale repisar, no foram acompanhadas das devidas provas. Seja como for, a procedncia ou no do presente recurso especial deve ser analisada a partir da pretenso contida na petio inicial, de impedir a intermediao da venda e compra virtual, pelas recorridas, de todo e qualquer produto da marca Citizen. Assim posta a questo, e partindo da premissa adrede fixada de que, na sua maioria, os produtos ofertados em sites como os das recorridas so de origem lcita (ou pelo menos de que inexiste prova em sentido contrrio), no h como livrar a hiptese dos autos da incidncia do comando do art. 132, III, da LPI, segundo o qual o titular da marca no poder impedir a livre circulao de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento. Cuida-se do denominado princpio do exaurimento da marca, pelo qual, aps a primeira venda do produto no mercado, o direito sobre a marca se esvazia, impedindo o seu titular de invocar a exclusividade para obstar as vendas subsequentes.
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Ao comentar o mencionado dispositivo legal, Luiz Guilherme Loureiro esclarece haver o esgotamento do direito de propriedade industrial, salientando que se ele [titular da marca], ou um seu licenciado, promoveu a venda do produto onde se encontra aposta a marca, no pode impedir que este produto seja redistribudo pelo comprador (A lei de propriedade industrial comentada. So Paulo: LEJUS, 1999, p. 276). Tambm o STJ j teve a oportunidade de se manifestar acerca da exausto do direito marca, consignando tratar-se da impossibilidade de o titular da marca impedir a circulao do produto aps este haver sido introduzido no mercado nacional (REsp n. 930.491-SP, 3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 19.4.2011). Dessarte, depois de os produtos da recorrente serem lanados no mercado nacional por intermdio de distribuidores oficiais, no h como impedir a livre revenda dessa mercadoria por pessoas fsicas e jurdicas, inclusive pelo meio virtual. Por outro lado, ainda que, apenas para argumentar, se pudesse admitir a tese recursal de impedir as recorridas de promoverem atos de comrcio envolvendo produtos de procedncia ilcita, no se pode ignorar que os sites por elas mantidos mercadolivre.com.br e arremate.com.br se dedicam exclusivamente a intermediar a venda e compra de produtos, aproximando as partes interessadas, disponibilizando ferramentas que, em princpio, tornam o negcio mais fcil, rpido e seguro. Em outras palavras, esses sites disponibilizam ofertas criadas por terceiros, interessados em vender produtos, recebendo o acesso de outras pessoas, interessadas em compra-los, qualificando-se, no mbito da Internet, ao menos de forma preponderante, como uma espcie do gnero provedor de contedo, pois no editam, organizam ou de qualquer outra forma gerenciam as informaes relativas s mercadorias inseridas pelos usurios. Nesse contexto, no se lhes pode impor a responsabilidade de realizar a prvia fiscalizao sobre a origem de todos os produtos cuja venda intermediam, por no se tratar de atividade intrnseca ao servio prestado. Vale dizer, sites como os mantidos pelas recorridas em momento algum garantem a qualidade ou a procedncia dos produtos, limitando-se a estabelecer mecanismos para que o prprio comprador, sentindo-se de alguma forma insatisfeito ou ludibriado pelo vendedor, no conclua a negociao. Rui Stocco bem observa que quando o provedor de Internet age como mero fornecedor de meios fsicos, que serve apenas de intermedirio, repassando
mensagens e imagens transmitidas por outras pessoas e, portanto, no as produziu nem sobre elas exerceu fiscalizao ou juzo de valor, no pode ser responsabilizado por eventuais excessos (Tratado de responsabilidade civil, 6 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 901). Conforme destaquei no julgamento do REsp n. 1.316.921-RJ, 3 Turma, minha relatoria, DJe de 29.6.2012, no se pode, sob o pretexto de dificultar a propagao de contedo ilcito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade informao. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violao de cada um deles, o fiel da balana deve pender para a garantia da liberdade de informao assegurada pelo art. 220, 1, da CF/1988, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veculo de comunicao social de massa. O servio prestado pelas recorridas no deixa de ter carter informativo, propiciando, por exemplo, a aproximao de pessoas com interesses comuns e a obteno do histrico de vendedores e compradores. Oportuna, tambm, meno a voto vista que proferi no julgamento do REsp n. 1.125.739-SP, 3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 10.2.2012, versando sobre os limites de responsabilidade de proprietrios e administradores de shopping center pela comercializao de produtos contrafeitos nos espaos por eles alugados. Ainda que na espcie estejamos em um ambiente virtual, me parece que as recorridas podem ser de alguma forma equiparadas a locadoras de espao em seus sites para o desenvolvimento do comrcio eletrnico. Naquela ocasio, ponderei que no h como imputar ao locador o dever de fiscalizar a atividade efetivamente desenvolvida por cada locatrio, de sorte a confirmar a eventual prtica de algum ilcito civil ou criminal. A relao locatcia no confere ao locador poder de polcia sobre os locatrios. O raciocnio se aplica ao meio virtual. No h como impor quele que mantm site de intermediao de vendas o dever de prvia fiscalizao das atividades desenvolvidas por cada um dos anunciantes, de modo a verificar se o produto oferecido de procedncia lcita. Note, por oportuno, que isso no significa deixar a sociedade, notadamente empresrios, desamparada frente prtica crescente de contrafao e importao paralela. Alm do dever do Estado de atuar na fiscalizao, controle e represso de atividades ilcitas, sobretudo aquelas notrias, nada impede o prprio titular
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da marca ou at mesmo terceiros de denunciarem a oferta de produtos com violao de propriedade industrial, hiptese em que, ciente da ilegalidade, caber ao provedor providenciar a imediata remoo do anncio do site, sob pena, a sim, de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omisso praticada. Outra no foi a soluo encontrada por esta Corte para a responsabilidade dos provedores de rede social de relacionamento via Internet pelo contedo das informaes veiculadas nos respectivos sites, em relao qual se considerou razovel exigir dos provedores um controle posterior, vinculado sua efetiva cincia quanto existncia de contedo ilcito (REsp n. 1.308.830-RS, 3 Turma, minha relatoria, DJe de 19.6.2012. No mesmo sentido: AgRg no AREsp n. 308.163-RS, 4 Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe de 21.5.2013; AgRg no AREsp n. 137.944-RS, 4 Turma, Rel. Min. Antnio Carlos Ferreira, DJe de 8.4.2013; e 1.300.161-RS, 3 Turma, minha relatoria, DJe de 26.6.2012.) No caso especfico dos autos, por exemplo, o prprio Mercadolivre admite disponibilizar um veculo para que qualquer interessado denuncie gratuitamente a violao de direitos do autor, marcas, patentes, modelos e desenhos industriais, bem como solicite a remoo do respectivo anncio. Mais do que isso, de forma anloga ao que foi decidido em relao aos provedores de rede social de relacionamento, mostra-se razovel exigir que sites de intermediao de venda de produtos mantenham condies de identificar cada um de seus anunciantes, a fim de que nenhum ilcito caia no anonimato. Portanto, sob a tica da diligncia mdia que se espera do provedor, deve este adotar as providncias que, conforme as circunstncias especficas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualizao dos usurios do site, sob pena de responsabilizao subjetiva por culpa in omittendo. Como tenho ressalvado em outros processos envolvendo direito digital, ainda que no ideais, certamente incapazes de conter por completo a utilizao da rede para fins nocivos, a soluo ora proposta se afigura como a que melhor equaciona os direitos e deveres dos diversos players do mundo virtual. Na anlise de Newton De Lucca a implementao de medidas drsticas de controle de contedos na Internet deve ser reservada para casos extremos, quando estiver presente manifesto interesse pblico e desde que ponderado o potencial prejuzo causado a terceiros, no havendo de ser adotada nas demais hipteses, principalmente quando se tratar de interesse individual, salvo em situaes absolutamente excepcionais, que representaro excees rarssimas (op. cit., p. 400).
As adversidades indissociveis da tutela das inovaes criadas pela era digital do origem a situaes cuja soluo pode causar certa perplexidade. H de se ter em mente, no entanto, que a Internet reflexo da sociedade e de seus constantes avanos. Se, ainda hoje, no conseguimos tutelar com total equidade direitos seculares e consagrados, seria utpico contar com resultados mais eficientes nos conflitos relativos rede mundial de computadores. Forte nessas razes, nego provimento ao recurso especial.
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Quarta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.232.385-MG (2011/0012085-6) Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira Agravante: Nutrivip do Brasil Comrcio de Alimentos Construo Papelaria e Eletro Eletrnicos Ltda. Advogado: Maria Cludia Salles Nogueira e outro(s) Agravado: Millenium S/A Fomento Mercantil Ltda. Advogado: Mrio Cezar Pedrosa Soares e outro(s)
EMENTA Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Recolhimento de custas e porte de remessa e retorno via internet. Possibilidade. Ausncia de impugnao em contrarrazes. Petio enviada por fax. Falta de pgina. No conhecimento. Deciso mantida. 1. A Resoluo do STJ n. 4/2010, vigente poca da interposio do especial, admite a emisso das guias de recolhimento por meio da internet. Quanto ao recolhimento, o referido texto normativo no veda o pagamento por meio da rede mundial de computadores. 2. O prprio stio do Tesouro Nacional, cuja utilizao recomendada pela referida Resoluo, estabelece que a GRU Simples poder ser paga no Banco do Brasil por meio da internet. No pode a parte de boa-f ser prejudicada, devendo ser admitido o recolhimento pela internet, com a juntada de comprovante emitido pelo stio do banco. Aplicao, ademais, do art. 11 da Lei n. 11.419/2006. 3. Havendo dvida acerca da autenticidade do comprovante de recolhimento de custas, pode-se determinar, de ofcio ou a requerimento da parte, a apresentao de documento idneo. No suprida a irregularidade, ser reconhecida a desero. 4. No caso, no houve impugnao da parte em contrarrazes de recurso especial, mas somente no agravo regimental, aps o provimento da irresignao da parte contrria. 5. No mrito recursal, nos termos da pacfica jurisprudncia do STJ, a falta de pgina da petio enviada por fax desrespeita o art. 4
da Lei n. 9.800/1999 e impede o conhecimento do correspondente recurso. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. ACRDO A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo Filho e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 6 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 22.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se de agravo regimental (e-STJ fls. 670-685) interposto contra deciso desta relatoria que deu provimento ao recurso especial para cassar o acrdo recorrido e restabelecer a sentena. Em suas razes, a agravante aponta desero do recurso especial (e-STJ fl. 670):
Cabe informar que Vossa Excelncia deu provimento a um recurso deserto, nulidade absoluta que poder ser reconhecida de ofcio, posto que as custas processuais (guia GRU) foram recolhidas pela internet (fls. 500), o que deixa dvidas sobre a f pblica do documento.
No mrito, argumenta a aplicabilidade, ao seu recurso, do princpio da instrumentalidade, tendo em vista que a ausncia de pgina na petio enviada por fax no acarretaria prejuzo ao cabal entendimento da apelao (e-STJ fls. 678-679). Ao final, requer o provimento do presente agravo regimental, para no se conhecer do recurso especial. o relatrio.
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Jurisprudncia da QUARTA TURMA
VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): A insurgncia no merece ser acolhida. A agravante no trouxe nenhum argumento capaz de afastar os termos da deciso agravada, razo pela qual deve ser mantida por seus prprios fundamentos (e-STJ fls. 666-667):
Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo do TJMG assim ementado (e-STJ 456-457): Ao ordinria. Duplicata. Inexistncia de relao negocial. Cobrana e protesto. Irregularidade. Consectrios. Demonstrado nos autos que as duplicatas levadas a protesto padecem de lastro, isto bastante para autorizar o acolhimento da pretenso declaratria de inexistncia de relao jurdica, bem assim a reparao de danos morais vista disto experimentados por cuja indenizao respondem endossante e endossatrio, este ltimo porque cientificado a respeito do desfazimento do negcio jurdico. Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (e-STJ 494-497). Nas razes do recurso, fundamentado no art. 105, III, alneas a e c, da CF, a recorrente alega ofensa aos arts. 7, 13 e 15 da Lei n. 5.474/1968, 515 e 535 do CPC, 4 da Lei n. 9.800/1999, 96 e 188 do CC/2002. o relatrio. Decido. O recurso merece provimento. De acordo com a jurisprudncia desta Corte, nus da parte, ao utilizar mecanismos digitais ou mecnicos de remessa de peties ao STJ, zelar pela integridade, idoneidade e conformao adequada das peas (AgRg no AREsp n. 2.857-PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5.5.2011, DJe 12.5.2011). Nesse sentido, entende-se que, ausente uma das pginas da petio encaminhada por fax, resta descumprida a norma do art. 4 da Lei n. 9.800/1999 (AgRg nos EDcl na Pet n. 4.772-RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, julgado em 9.11.2006, DJ 5.2.2007, p. 175), no podendo ser conhecido o recurso. Assim, sendo incontroverso que a petio de apelao interposta via fax no estava completa (e-STJ fl. 470), o recurso no podia ter sido conhecido. Diante do exposto, com fundamento no art. 557 do CPC, dou provimento ao recurso especial, para cassar o acrdo recorrido e restaurar a sentena de primeiro grau. Publique-se e intimem-se.
Em relao ao argumento de desero do recurso especial, no assiste razo agravante. De incio, cumpre registrar que realmente existem precedentes desta Corte inadmitindo o pagamento das despesas processuais via internet. Esta egrgia Quarta Turma teve a oportunidade de enfrentar a questo no julgamento do AgRg no REsp n. 1.103.021-DF, julgado em 26.5.2009, DJe 8.6.2009. Naquela ocasio, prevaleceu o entendimento do relator, o eminente Ministro Luis Felipe Salomo, segundo o qual os comprovantes de pagamento das despesas processuais extrados, pela internet, do stio do banco, seriam incapazes de comprovar a autenticidade do preparo. Contudo, naquele caso, havia uma peculiaridade, pois o comprovante juntado pela parte no possua cabealho nem rodap, circunstncia que conduzia a dvidas acerca de sua idoneidade, dando a entender que poderia ter sido criado em editor de textos. Importante, a propsito, reportar-se ao voto vencido, proferido no mencionado julgamento pelo eminente Ministro Joo Otvio de Noronha, no qual Sua Excelncia afirma:
Por ocasio da Lei n. 11.636/2007, quando este Tribunal passou a cobrar custas judiciais em processos originrios e tambm recursais, foi editada a Resoluo n. 1-STJ, segundo a qual as custas devero ser recolhidas mediante GRU disponvel no site deste Tribunal (...). Como se v, a resoluo indica que o pagamento deve ser realizado no Banco do Brasil, mas no faz nenhuma restrio quanto a que seja feito via internet. No se pode descartar que a utilizao do meio eletrnico para pagamento de quaisquer dbitos/contas que necessitem de intermediao bancria avana freneticamente. Trata-se de uma realidade e pode-se dizer que a sociedade est passando por uma espcie de desmaterializao de documentos. Isso fato e no pode ser olvidado pelo julgador. Nesse contexto, no creio que possa ser contestada a validade jurdica dos documentos de fls. 990-991 to-somente porque foram impressos pelo contribuinte, que preferiu a utilizao da internet para recolhimento das custas. Soma-se a isso mais um fator: o de que as relaes sociais partem do pressuposto de que h boa-f entre seus co-partcipes. Nas mais diversas reas das relaes humanas, esse princpio vigora. Ele vai desde as relaes ntimas pessoais, tal como a confiana que se deposita em parentes e amigos, cujos compromissos so selados por um mero aperto de mos, estendendo-se s relaes obrigacionais reguladas pelo direito.
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Na esfera jurdica, passando pelas relaes contratuais, chega-se ao direito processual de forma geral, o qual no constitui exceo regra de que as partes, em princpio, agem de boa-f. Tanto assim que a exceo prevista expressamente nos artigos 14 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, outorgando-se poderes ao julgador para penalizar aquele que foge regra geral, ou seja, aquele que age de m-f.
Penso que a orientao contida no citado voto vencido deva ser adotada no presente agravo regimental. De fato, no caso concreto, os comprovantes de pagamento das custas e do porte de remessa e retorno foram extrados da internet. Todavia, tal circunstncia, por si s, no suficiente para conduzir desero do recurso. O processo civil brasileiro vem passando por contnuas alteraes legislativas, de modo a se modernizar e a buscar celeridade, visando a efetivar o princpio da razovel durao do processo. Nesse contexto, insere-se a Lei n. 11.419/2006, que dispe sobre a informatizao do processo judicial. Na vida cotidiana, cada vez mais frequente a realizao de mltiplas transaes por meio dos mecanismos oferecidos pelos avanos da tecnologia da informao, particularmente no meio bancrio (internet banking), em razo das facilidades e da celeridade que essas modalidades de operao proporcionam. H, inclusive, um forte incentivo das instituies financeiras nesse sentido. No que diz respeito ao recolhimento das despesas processuais, no mbito deste Superior Tribunal, a Resoluo n. 4/2010, vigente poca da interposio do especial, estabelecia, em seu art. 6, 1, que as guias de recolhimento das custas e do porte e remessa e retorno deveriam ser emitidas no stio do Tesouro Nacional (o mesmo se verifica nas posteriores resolues). Confira-se:
Art. 6 O recolhimento das custas judiciais e do porte de remessa e retorno dos autos ser realizado mediante Guia de Recolhimento da Unio GRU Simples. 1 A GRU emitida no stio do Tesouro Nacional, podendo ser acessada por meio do stio do Tribunal: http://www.stj.jus.br/.
Como se v, a referida resoluo expressamente previa a utilizao da internet como o meio para emisso das guias referentes s despesas processuais. Quanto ao pagamento, o referido texto normativo no fixava a maneira pela qual deveria ocorrer, isto , no estabelecia se o pagamento deveria ser feito obrigatoriamente na agncia bancria, ou se poderia ser utilizado outro modo. Em tais condies, no h como deixar de admitir o pagamento das guias por meio da internet. Parece ser um contrassenso o uso do meio eletrnico na
tramitao do processo judicial, a emisso das guias por meio da rede mundial de computadores e, ao mesmo tempo, coibir o seu pagamento pela mesma via, obrigando o jurisdicionado a se dirigir a uma agncia bancria. Com efeito, no h, na legislao de regncia, norma que vede expressamente o pagamento pela internet ou determine que este ocorra na agncia bancria ou em terminal de auto atendimento. No caso dos autos, o recorrente recolheu as custas pela internet e juntou o comprovante, de forma eletrnica. O prprio stio do Tesouro Nacional, cuja utilizao recomendada pela Resoluo n. 4/2010, informa ao contribuinte, in verbis:
Quais so os tipos de GRU? Existem 2 tipos de GRU: a GRU Simples e a GRU Cobrana, cada qual com uma aplicao especfica. A GRU Cobrana pode ser paga em qualquer instituio financeira at a data de vencimento. J no caso da GRU Simples, seu pagamento tem de ser efetuado exclusivamente no Banco do Brasil por meio da internet, dos terminais de auto-atendimento, diretamente no guich do caixa ou, em casos especficos, por meio de depsito (GRU Depsito) ou de DOC ou TED (GRU DOC/ TED). (...) Como efetuar o pagamento da GRU em caso de greve do Banco do Brasil? O contribuinte que for cliente do Banco do Brasil poder efetuar o pagamento da GRU pela internet ou por meio dos terminais de auto-atendimento. O contribuinte que no for cliente do Banco do Brasil dever entrar em contato com o rgo Pblico para o qual ser efetuado o pagamento a fim de obter orientaes sobre como proceder. O rgo o responsvel por fornecer uma alternativa para o pagamento como, por exemplo, a autorizao do pagamento por meio de DOC/TED (https://www.tesouro.fazenda.gov.br/pt/politica-fiscal/ gru, acesso em 17.4.2013).
Com a devida vnia, o argumento segundo o qual o comprovante emitido pela internet no goza de f pblica no pode conduzir desero do recurso especial. A legislao processual presume a boa-f dos atos praticados pelas partes e por seus procuradores. Nesse sentido, os arts. 365, IV, e 736, pargrafo nico, do CPC preveem a possibilidade de o prprio advogado declarar como autnticas cpias de peas processuais juntadas aos autos. Ademais, cabe lembrar a Lei n. 11.419/2006:
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Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrnicos com garantia da origem e de seu signatrio, na forma estabelecida nesta Lei, sero considerados originais para todos os efeitos legais.
Por essas razes, penso ser possvel admitir o recolhimento das custas e do porte de remessa e retorno por meio da internet, com a consequente possibilidade de juntada de comprovantes emitidos pelo stio do banco. No pode a parte de boa-f ser surpreendida com a declarao de desero do recurso apenas pelo fato de ter optado pelo pagamento das custas por meio da internet, sobretudo porque, (i) inexiste norma que expressamente vede que o recolhimento ocorra dessa forma, (ii) a informatizao do processo uma realidade, positivada na Lei n. 11.419/2006, devendo o Poder Judicirio prestigiar os instrumentos que facilitem o cumprimento das formalidades processuais por meio eletrnico e (iii) o prprio Tesouro Nacional autoriza o pagamento pela internet. Tratando de situao anloga e reconhecendo a possibilidade de uso de guias recolhidas pela internet, o seguinte recente julgado do egrgio TST:
Recurso de revista. Recurso ordinrio. Desero. Na hiptese, o Tribunal de origem no conheceu do Recurso Ordinrio, por desero. O protocolo do Recurso Ordinrio foi realizado pelo sistema e-doc, razo pela qual fica dispensada a autenticao das guias de recolhimento de custas e do depsito recursal. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo: RR-1170-96.2010.5.18.0012, Data de julgamento: 29.5.2013, Relator: Desembargador convocado Joo Pedro Silvestrin, 8 Turma, DEJT 3.6.2013).
Contudo, por bvio, havendo dvida acerca da autenticidade do comprovante (como no precedente desta Quarta Turma antes mencionado), o Tribunal a quo ou o relator poder, de ofcio ou a requerimento da parte contrria, determinar a apresentao de documento idneo e, caso no suprida a irregularidade, declarar a desero. No caso concreto, todavia, no vislumbro indcio de irregularidades nos comprovantes de fls. 549-552 (e-STJ), especialmente considerando a identidade entre o cdigo de barras constante da guia GRU e aquele presente no comprovante de pagamento emitido pelo banco.
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Alm disso, o recorrente no impugnou o recolhimento das custas nas contrarrazes do recurso especial, mas apenas no agravo regimental, aps o provimento do recurso da parte contrria. Assim, rejeito a preliminar de desero do recurso especial. Quanto ao mrito recursal, em que pese a argumentao apresentada pela agravante, o recurso no deve prosperar. Com efeito, a egrgia Corte Especial pacificou o entendimento segundo o qual a falta de uma das pginas da petio encaminhada por fax descumpre o art. 4 da Lei n. 9.800/1999 e impede o conhecimento do recurso. Nesse sentido:
Agravo regimental. Embargos de divergncia. Smula n. 315-STJ. Fax. Indeferimento liminar. 1. Ausente uma das pginas da petio encaminhada por fax, resta descumprida a norma do art. 4 da Lei n. 9.800/1999. 2. No cabem embargos de divergncia no mbito do agravo de instrumento que no admite recurso especial (Smula n. 315-STJ). 3. No h ilegalidade no indeferimento liminar dos embargos de divergncia quando no satisfeita a norma do art. 4 da Lei n. 9.800/1999 ou quando no cabvel o mencionado recurso. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl na Pet n. 4.772-RJ, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, julgado em 9.11.2006, DJ 5.2.2007, p. 175). Processo Civil. Agravo regimental nos embargos de divergncia. Fac-smile. Ilegvel. Impossibilidade de verificar a identidade entre a petio enviada e a via original. Responsabilidade do recorrente. No conhecimento. 1. dever das partes zelar pela qualidade e fidelidade do material transmitido via fac-smile, nos termos do art. 4 da Lei n. 9.800/1999. 2. Sendo a pea transmitida via fax ilegvel, por conter diversas pginas com letras extremamente reduzidas ao ponto de inviabilizar sua leitura, no possvel verificar a identidade entre o material transmitido e seu original, o que impede o conhecimento do recurso. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EAg n. 777.376-MS, de minha relatoria, Segunda Seo, julgado em 14.3.2012, DJe 20.3.2012). Processual Civil. Recurso especial. Medida cautelar. Apelao. Intempestividade. No comprovao de apresentao da via fac-smile. Agravo regimental improvido.
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I. Nos termos do art. 4 da Lei n. 9.800/1999, a parte que fizer uso de sistema de transmisso via fax torna-se responsvel pela qualidade e fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao rgo judicirio. II. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na MC n. 12.458-DF, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 6.3.2007, DJ 2.4.2007, p. 273).
Portanto, a deciso agravada, no mrito, encontra-se em consonncia com a pacfica jurisprudncia desta Corte Superior, razo pela qual deve ser mantida por seus prprios fundamentos. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto.
VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: Srs. Ministros, acompanharei o voto do eminente Relator e justificarei a alterao do entendimento, porque naquela ocasio em que proferido o voto e que acabou prevalecendo no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.103.021, no sentido de que os comprovantes de pagamentos das despesas extradas da Internet, no stio do Banco, seriam incapazes de comprovar a autenticidade do preparo, j, hoje, no mais se justificam, primeiro pelos motivos invocados pelo Ministro Relator. Alm dessas circunstncias, que tornaram aquele caso peculiar e alm dos fundamentos que traz V. Exa., apenas justifico que o olhar para a questo da admissibilidade, naquele momento, em 2009, era um, e o julgador no pode estar afastado do momento em que decide. Hoje, a situao outra. A segurana em relao ao tema avanou bastante, e tambm a questo da admissibilidade do recurso j no se faz mais, pelo menos em relao guia, to rigorosa como se fez no passado. De modo que com essa fundamentao, a justificar a mudana de posicionamento, diante da peculiaridade do caso, dos fundamentos que traz V. Exa. e das novas circunstncias que advieram depois da prolao daquele voto, acompanho o voto de V. Exa. no sentido de negar provimento ao agravo regimental.
RECURSO ESPECIAL N. 684.648-RS (2004/0114530-1) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Banco do Brasil S/A Advogado: ngelo Aurlio Gonalves Pariz e outro(s) Recorrido: Egdio Tranquilo Piaia Advogado: Vera Regina Alves Adegas - Defensora Pblica Interessado: Dlcio Afonso Swarowski
EMENTA Recurso especial. Civil. Execuo por quantia certa. Cdula rural pignoratcia. Garantia do penhor no honrada. Penhora de rea de terras rurais anteriormente hipotecada ao mesmo credor em execuo diversa. Embargos execuo. Alegao de impenhorabilidade do bem (CF, art. 5, XXVI; CPC, art. 649, VIII (antes inciso X); DecretoLei n. 167/1967, art. 69). Procedncia. Recurso desprovido. 1 - A pequena propriedade rural, ainda que oferecida anteriormente em hipoteca ao mesmo credor, no pode ser penhorada para pagamento de cdula rural pignoratcia, no honrada com o penhor inicialmente contratado. 2 - Em harmonia com o disposto no art. 5, XXVI, da Constituio da Repblica, a nova redao do inciso VIII (antigo inciso X) do art. 649 do CPC suprimiu a anterior exceo legal, afastando qualquer dvida: nem mesmo eventual hipoteca capaz de excepcionar a regra que consagra a impenhorabilidade da pequena propriedade rural sob explorao familiar. 3 - Recurso especial desprovido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Braslia (DF), 8 de outubro de 2013 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 21.10.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Banco do Brasil S/A ajuizou ao de execuo por quantia certa contra Egdio Tranquilo Piaia, em junho de 2002, com fundamento em uma cdula rural pignoratcia no valor de R$ 7.260,00 (sete mil, duzentos e sessenta reais), com garantia constituda na colheita da lavoura de milho, especificada fl. 4 dos autos em apenso. fl. 28, tambm em apenso, consta certido do Oficial de Justia acerca do no pagamento do dbito e da ausncia de nomeao de bens, o que levou a que se procedesse a buscas no Cartrio de Registro de Imveis local, tendo ocorrido a consequente penhora de uma rea de terras rurais de propriedade do executado (71.250 metros quadrados), que j estavam hipotecadas ao Banco do Brasil em razo de anterior dvida entre as mesmas partes. Egdio Tranquilo Piaia ops embargos execuo, alegando, na parte que interessa ao presente julgamento, que a penhora no poderia recair sobre o referido imvel de sua propriedade, por se tratar da nica rea de terra que possui, da qual retira o seu sustento e de sua famlia, sendo o bem, por isso, impenhorvel. A r. sentena (fls. 71-77) julgou parcialmente procedentes os embargos, to somente para determinar a limitao dos juros remuneratrios em 12% ao ano. Acerca da questo da impenhorabilidade, que o que efetivamente interessa ao presente julgamento, assim decidiu o magistrado de piso:
No h que se falar em impenhorabilidade do imvel constrito, pois o embargante, juntamente com sua esposa, ofereceram em hipoteca o imvel penhorado na fl. 21 dos autos da execuo, renunciando, desta forma, ao beneficio insculpido na Lei n. 8.009/1990. Por ter o embargante a liberdade de dispor de seus bens, tinha ele a faculdade, como o fez, de dar em hipoteca a pequena propriedade, abrindo mo da impenhorabilidade legalmente instituda. A hipoteca cedular do imvel rural penhorado foi convencionada pelas partes, onde seguramente consta a anuncia expressa do embargante e sua esposa com a constituio do direito real de garantia, tendo sido o mesmo devidamente registrado, consoante se depreende da fl. 21 da execuo apensa.
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Assim, por j ter sido o bem constrito dado em hipoteca, para garantia de outra dvida contrada junto ao embargado, a impenhorabilidade no pode ser oposta pelo embargante tambm no presente caso, nos exatos termos do art. 3, inc. V, da Lei n. 8.009/1990, aplicado por analogia. Dessa forma, sendo penhorvel o imvel constrito, perfeitamente vlida a penhora efetivada nos autos da execuo, at porque o embargante no ofereceu nenhum outro bem para garantir o processo executivo.
Interpostas apelaes por ambas as partes, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso do embargante e negou provimento ao do Bancoembargado, em aresto que guarda a seguinte ementa:
Ao revisional. Cdula de crdito rural. Contra-razes de apelao. Intempestividade. A interposio das contra-razes de apelao fora do prazo previsto no art. 508 do CPC leva ao seu no-conhecimento. Formulao de pedido diverso dos submetidos apreciao do magistrado a quo. Inovao. No-conhecimento, sob pena de supresso de instncia. No se conhece de pedido formulado em sede recursal diverso daqueles submetidos apreciao do 1 Grau, sendo vedada a inovao, sob pena de supresso de instncia. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Diante do teor do art. 3, 2, do CDC, no h qualquer dvida de que as operaes bancrias esto sujeitas aplicao de tal diploma legal. Juros remuneratrios. Os juros remuneratrios so limitados a 12% ao ano, observado o caso concreto. Capitalizao. A capitalizao mensal vedada, a no ser nas operaes com nota de crdito comercial, industrial ou rural, desde que pactuada, como no presente caso. Multa moratria. A reduo da multa moratria para 2% somente possvel nas cdulas e contratos celebrados aps a alterao do art. 52 do CDC, ocorrida em 1.8.1996. Impenhorabilidade. Hipoteca. Imvel rural. Aplicao dos artigo 5, XXVI, da CF e 649, X, do CPC. No caracterizao da renncia prevista na Lei n. 8.009/1990. No admissvel a penhora de propriedade rural quando se tratar de terras que servem de sustento para a famlia do pequeno agricultor, aplicando-se ao caso o
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disposto no artigo 5, XXVI, da CF e artigo 649 , X, do CPC, desimportando que o mesmo tenha sido oferecido para hipoteca, no havendo que se falar em renncia ao benefcio insculpido na Lei n. 8.009/1990. Prequestionamento. A apresentao de questes para fins de prequestionamento no induz resposta de todos os artigos referidos pela parte, mormente porque foram analisadas todas as questes que entendeu o julgador pertinentes para solucionar a controvrsia posta na apelao. Apelao do autor parcialmente conhecida e provida em parte. Desprovida a apelao do demandado. (fls. 138-139).
Opostos embargos de declarao pelo Banco do Brasil S/A, foram rejeitados (fls. 164-168). Banco do Brasil S/A interpe, ento, o presente recurso especial, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, sustentando, preliminarmente, violao ao art. 535, II, do CPC, por negativa de prestao jurisdicional. No mrito, alega violao aos arts. 649, X, do CPC (com a redao existente poca), e 3, V, da Lei n. 8.009/1990, e, para tanto, defende o seguinte:
Dispe o art. 649, X, do CPC, que so absolutamente impenhorveis, entre outros, o imvel at um mdulo, desde que seja o nico de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecurio. V-se, claramente, que o legislador definiu com bastante preciso os bens, absolutamente insuscetveis de penhora, dentre eles a pequena propriedade rural - at um mdulo -, excepcionando a hiptese do proprietrio ter dado esse bem em garantia de financiamento agropecurio, exatamente, como na espcie. (..) De outro lado, a Lei n. 8.009/1990, que trata da impenhorabilidade do bem de famlia, regulamentando o art. 5, XXVI da Carta Magna, dispe no seu art. 3, V: Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista, ou de outra natureza, salvo se movido: (...) V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; A interpretao sistemtica dos diversos dispositivos infraconstitucionais que tratam da justa impenhorabilidade do bem de famlia, enquanto regra, ao
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contrrio do entendimento esposado no acrdo recorrido, permite a penhora da pequena propriedade desde que dada em garantia real de financiamento agropecurio, sendo inaplicvel espcie o 2, art. 4 da Lei n. 8.009/1990 que, alis, em artigo precedente - art. 3, V - admite esta exceo. Impende observar que a Lei n. 8.009/1990, veio a regulamentar o art. 5, XXVI, definindo o que pequena propriedade rural, outrossim, como e quando deve ser protegida. Assim, o pressuposto fundamental que resta nsito em toda legislao acerca da proteo ao bem de famlia, no caso, uma pequena propriedade rural, a sua impenhorabilidade, ressalvada a hiptese do devedor, livremente, dela dispor, dando em garantia de financiamento agrcola. Destarte, temos que a proteo pequena propriedade rural, discutida no presente recurso, no encontra respaldo na legislao infraconstitucional, devendo o devedor responder pelas dividas que assumiu, com as demais propriedades (...). A impenhorabilidade de bens do devedor uma exceo, enquanto a regra a penhorabilidade, de tal sorte que a interpretao do art. 649, VI (sic), dever ser restrita. De outra parte, necessrio considerar que o imvel penhorado foi hipotecado ao Banco em diversas operaes. As conseqncias que da resultam atingem diretamente o benefcio da impenhorabilidade de todos os bens que a tenham, por fora de lei. Parece bvio que, ao indicar o bem de sua propriedade para garantia do emprstimo que fez junto a uma Instituio Financeira, o devedor entende que o bem suprfluo. Ou, ainda, pode o devedor necessitar do financiamento para negcios prprios, e tirar vantagens outras com ditos negcios, assim d em garantia os bens que possui, para poder alcanar os benefcios que comina. Assim, apresenta-se procedimento eivado de m-f, aquele do Recorrido que, aps indicar imvel para garantia do financiamento, e obter os recursos desejados, vem alegar, em Embargos, sua impenhorabilidade. Ora, h que se ressalvar que no art. 649, inc. X, a indicao de bem penhora equivale ressalva feita quanto hipoteca para fins de financiamento agropecurio, onde o mdulo, a princpio impenhorvel, perde tal qualidade, podendo ser excutido para pagamento de obrigaes contratadas. A v. deciso recorrida merece reforma tambm se analisada, por analogia, sob o aspecto regulado pela Lei n. 8.009190, que em seu art. 3, excepciona a impenhorabilidade do bem de famlia, quando ocorrente execuo de hipoteca sobre o imvel, oferecido como garantia real (....) Tal dispositivo aplica-se ao caso presente, eis que a exceo funda-se, em espcie, sobre a existncia de oferecimento do imvel (em tese impenhorvel) como garantia da dvida em execuo.
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(...) Aqui, referimos, especialmente, o art. 3, inc. V, da Lei n. 8.009/1990 que excepciona a regra geral sobre a impenhorabilidade, sendo certo que, tendo sido o imvel oferecido como garantia real, inaplicvel a Lei n. 8.009/1990, com o objetivo de declarar insubsistente penhora. Como bem relatado e demonstrado nos autos, a penhora foi concretizada sobre bem dado como garantia espontaneamente pelo devedor. A letra da lei clara, e inequvoca sua interpretao. A vontade do devedor afasta a impenhorabilidade de um bem, quando este oferecido penhora. (fls. 179-182)
Apresentadas contrarrazes (fls. 205-228), o recurso foi admitido (fls. 241244) e encaminhado a esta Corte. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): De incio, em relao suposta ofensa ao artigo 535, II, do CPC, cumpre salientar que o recorrente fez apenas alegao genrica de sua vulnerao, apresentando uma fundamentao deficiente que impede a exata compreenso da controvrsia. Incide, na hiptese, a Smula n. 284-STF. Nesse sentido, salienta o Ministro Sidnei Beneti, que a ausncia de demonstrao de como ocorreu a ofensa ao art. 535, do CPC deficincia, com sede na prpria fundamentao da insurgncia recursal, que impede a abertura da instncia especial, a teor do Enunciado n. 284 da Smula do Supremo Tribunal Federal, aplicvel por analogia, tambm ao Recurso Especial (AgRg no Ag n. 1.162.073-MG, Terceira Turma, DJe de 12.5.2010). No mrito, o thema decidendum apenas o referente impenhorabilidade do bem em questo. No ponto, como relatado, assim decidiu o v. aresto recorrido:
Com relao impenhorabilidade dos bens, merece provimento a apelao do autor, uma vez que descabe a penhora de propriedade rural quando se tratar de terras que servem de sustento para a famlia do pequeno agricultor, aplicando-se ao caso o disposto no artigo 5, XXVI, da CF e artigo 649, X, do CPC, desimportando que o mesmo tenha sido oferecido para hipoteca, no havendo que se falar em renncia ao benefcio insculpido na Lei n. 8.009/1990 (fls. 146-147).
So os seguintes os dispositivos legais apontados como violados nas razes de recurso especial.
Do Cdigo de Processo Civil:

Art. 649. So absolutamente impenhorveis: (...) X - O imvel rural, at um mdulo, desde que este seja o nico de que disponha o devedor, ressalvadas a hipoteca para fins de financiamento agropecurio.
Os incisos do referido artigo do CPC tiveram nova redao e renumerao a partir da Lei n. 11.382/2006, tendo agora o inciso VIII, antes inciso X, acima transcrito, o seguinte teor:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis: (...) VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; (Redao dada pela Lei n. 11.382, de 2006).
Da Lei n. 8.009/1990, so questionados os seguintes dispositivos:

Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...) V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; (...)
Portanto, no est em discusso a caracterizao do bem penhorado como sendo pequena propriedade rural, ressaltando-se, inclusive, que o Banco no impugnou tal alegao. Cinge-se a controvrsia em determinar se a pequena propriedade rural oferecida primeiramente em hipoteca, como garantia de pagamento de dvida anterior entre as mesmas partes, pode ser posteriormente penhorada para pagamento de cdula rural pignoratcia, no honrada com o penhor inicialmente contratado. Em relao ao mencionado art. 3, V, da Lei n. 8.009/1990, sua anlise no pertinente ao caso dos autos, pois no se trata, como dispe o texto de lei, de execuo da hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real (na primeira dvida entre as partes), mas sim de execuo da cdula rural pignoratcia (segunda dvida entre as mesmas partes), na qual foi penhorado o imvel rural em virtude de no ter sido honrado o pagamento da cdula apesar da garantia pignoratcia.
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Ressalte-se, ademais, que a regra a impenhorabilidade e as suas excees devem ser interpretadas restritivamente. Nesse sentido, confira-se:
Recurso especial. Ao anulatria. Acordo homologado judicialmente. Oferecimento de bem em garantia. Pequena propriedade rural. Impenhorabilidade. Equiparao garantia real hipotecria. Descabimento. 1. - A proteo legal assegurada ao bem de famlia pela Lei n. 8.009/1990 no pode ser afastada por renncia, por tratar-se de princpio de ordem pblica, que visa a garantia da entidade familiar. 2. - A ressalva prevista no art. 3, inciso V, da Lei n. 8.009/1990 no alcana a hiptese dos autos, limitando-se, unicamente, execuo hipotecria, no podendo benefcio da impenhorabilidade ser afastado para a execuo de outras dvidas. Por tratar-se de norma de ordem pblica, que visa a proteo da entidade familiar, e no do devedor, a sua interpretao h de ser restritiva hiptese contida na norma. 3. - Recurso Especial improvido. (REsp n. 1.115.265-RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 24.4.2012, DJe de 10.5.2012).
importante citar tambm o disposto no art. 69 do Decreto-Lei n. 167/1967, que dispe sobre ttulos de crdito rural e d outras providncias, nestes termos:
Art. 69. Os bens objeto de penhor ou de hipoteca constitudos pela cdula de crdito rural no sero penhorados, arrestados ou seqestrados por outras dvidas do emitente ou do terceiro empenhador ou hipotecante, cumprindo ao emitente ou ao terceiro empenhador ou hipotecante denunciar a existncia da cdula s autoridades incumbidas da diligncia ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos prejuzos resultantes de sua omisso.
simples e clara a redao da aludida norma, tendo o Superior Tribunal de Justia se pronunciado, quando de sua anlise, nos seguintes precedentes, dentre outros:
Processual Civil. Execuo. Embargos de terceiro. Penhora incidente sobre bem hipotecado com base em cdula de crdito rural. Inexistncia de concordncia do credor privilegiado. Interesse processual. Existncia. Nulidade da constrio. Decreto-Lei n. 167/1967, art. 69. Verba honorria. Manuteno. I. O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento pacfico no sentido da impossibilidade de penhora de bem j hipotecado por fora de cdula de crdito rural, ex vi da vedao contida no art. 69 do Decreto-Lei n. 167/1967. II. Hiptese em que no foi demonstrado ter havido anuncia do credor hipotecrio, ainda que intimado o credor para manifestar-se na execuo,
circunstncia que possibilitaria a atenuao da regra (REsp n. 13.682-SP, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, unnime, DJU de 16.5.1994). III. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp n. 471.313-MT, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 18.2.2003, DJ de 14.4.2003, p. 231). Cdula rural. Hipoteca. Execuo de terceiro. Penhora dos bens hipotecados. Imunidade. Os bens hipotecados em garantia de cdula rural esto imunes penhora por outras dvidas do devedor. Inocorrncia, no caso dos autos, das circunstncias que poderiam ser consideradas para abrandamento do privilgio (vencimento da dvida hipotecria; anuncia do credor). Precedentes. A alegao de insolvncia de terceira pessoa no tem importncia para o julgamento da causa. Recurso conhecido e provido para acolhimento dos embargos de terceiro oferecidos pelo banco credor da cdula rural. (REsp n. 325.079-RO, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 12.3.2002, DJ de 20.5.2002, p. 149). Crdito rural. Penhora. Art. 69 do Decreto-Lei n. 167/1967. Precedentes da Corte. 1. Na linha de precedentes da Corte, os bens vinculados cdula de crdito rural no podem ser penhorados em execuo de outra dvida. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 255.092-SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 17.5.2001, DJ de 13.8.2001, p. 147).
Analisando controvrsia anloga, esta eg. Quarta Turma, no julgamento do REsp n. 262.641-RS, da relatoria do saudoso Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, concluiu que a parte final do art. 649, X, CPC no restou recepcionada pela Constituio de 1988, cujo art. 5, XXVI, considera impenhorvel a pequena propriedade rural de explorao familiar. Entendeu-se, naquela ocasio, que o art. 649, X, do CPC, estava em desconformidade com a norma inserta no art. 5, XXVI, da CF/1988, a qual dispe que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.
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A nova redao do inciso VIII do art. 649 do CPC suprimiu a anterior exceo legal, no restando nenhuma dvida: nem mesmo eventual hipoteca capaz de excepcionar a regra que consagra a impenhorabilidade da pequena propriedade rural sob explorao familiar. Portanto, no h violao aos dispositivos legais apontados nas razes de recurso especial. Por fim, o alegado dissdio jurisprudencial no foi comprovado nos moldes exigidos pelo RISTJ, pois foram colacionadas apenas ementas dos julgados paradigmas, sem que tenha havido meno s circunstncias que identificam ou assemelham os acrdos confrontados. No procedeu, portanto, ao devido cotejo analtico entre os arestos paradigmas trazidos no especial e a hiptese dos autos, de modo que no ficou evidenciada a sugerida divergncia pretoriana. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 959.213-PR (2007/0132051-3) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Relator para o acrdo: Ministra Maria Isabel Gallotti Recorrente: R M K T e outro Advogados: Andra Gomes e outro(s) Vanessa Cristina Cruz Scheremeta e outro(s) Recorrido: N K V Advogado: Carlos Joaquim de Oliveira Franco e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Unio estvel. Incio anterior e dissoluo posterior edio da Lei n. 9.278/1996. Bens adquiridos onerosamente antes da vigncia da norma legal. 1. No configura ofende o art. 535 do CPC a deciso que examina, de forma fundamentada, todas as questes submetidas apreciao judicial.
2. Demonstrado que as instncias de origem no apreciaram a efetiva contribuio de um dos conviventes para a construo do patrimnio comum, prova considerada irrelevante para o deslinde da controvrsia, mas entenderam aplicvel a presuno legal do esforo comum prevista na Lei n. 9.278/1996, tambm em relao aos bens adquiridos antes de sua entrada em vigor, no tem incidncia, no caso presente, o bice da Smula n. 7-STJ. 3. A violao aos princpios do direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada encontra vedao em dispositivo constitucional (art. 5 XXXVI), mas seus conceitos so estabelecidos em lei ordinria (LINDB, art. 6). Dessa forma, no havendo na Lei n. 9.278/1996 comando que determine a sua retroatividade, mas deciso judicial acerca da aplicao da lei nova a determinada relao jurdica existente quando de sua entrada em vigor - hiptese dos autos - a questo ser infraconstitucional, passvel de exame mediante recurso especial. Precedentes do STF e deste Tribunal. 4. A presuno legal de esforo comum na aquisio do patrimnio dos conviventes foi introduzida pela Lei n. 9.278/1996, devendo os bens amealhados no perodo anterior a sua vigncia, portanto, serem divididos proporcionalmente ao esforo comprovado, direito ou indireto, de cada convivente, conforme disciplinado pelo ordenamento jurdico vigente quando da respectiva aquisio (Smula n. 380-STF). 5. Os bens adquiridos anteriormente Lei n. 9.278/1996 tm a propriedade - e, consequentemente, a partilha ao cabo da unio disciplinada pelo ordenamento jurdico vigente quando respectiva aquisio, que ocorre no momento em que se aperfeioam os requisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua titularidade no pode ser alterada por lei posterior em prejuzo ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito (CF, art. 5, XXXVI e Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6). 6. Os princpios legais que regem a sucesso e a partilha de bens no se confundem: a sucesso disciplinada pela lei em vigor na data do bito; a partilha de bens, ao contrrio, seja em razo do trmino, em vida, do relacionamento, seja em decorrncia do bito do companheiro ou cnjuge, deve observar o regime de bens e o ordenamento jurdico vigente ao tempo da aquisio de cada bem a partilhar.
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7. A aplicao da lei vigente ao trmino do relacionamento a todo o perodo de unio implicaria expropriao do patrimnio adquirido segundo a disciplina da lei anterior, em manifesta ofensa ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito. 8. Recurso especial parcialmente provido. ACRDO Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista da Ministra Maria Isabel Gallotti, dando parcial provimento ao recurso, divergindo do relator, e o voto do Ministro Antonio Carlos Ferreira, no mesmo sentido, e a refificao do voto do Ministro Raul Arajo, para acompanhar a divergncia, e o voto do Ministro Marco Buzzi, acompanhando a divergencia, a Quarta Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso. Vencido o relator. Lavrar o acrdo a Ministra Maria Isabel Gallotti, nos termos do art. 52, II, do RISTJ. Votaram com a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti os Srs. Ministros Raul Arajo Filho, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi. Braslia (DF), 6 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora p/ acrdo
DJe 10.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. N. K. do V. ajuizou ao de dissoluo de unio estvel cumulada com partilha de bens em face dos herdeiros de seu falecido companheiro J. R. F. T. Narra que aps a dissoluo da sociedade conjugal que mantinha, passou a viver com J. R. F. T, constituindo nova entidade familiar. Afirma que a unio foi mantida publicamente, perdurando do incio do ano de 1985 at o falecimento de seu companheiro, em outubro de 1998. Assevera que a unio era notria, inclusive perante a comunidade, tendo sido inscrita pelo de cujus em rgos previdencirios, na qualidade de sua dependente. Sustenta ser psicloga, com cursos de especializao e mestrado, e que ministra aulas, participa de congressos, seminrios e treinamentos. Alega que consta do testamento pblico, providenciado pelo seu falecido companheiro, que instrui a inicial, o reconhecimento da unio e os invocados direitos patrimoniais.
O Juzo da 2 Vara de Famlia da Comarca de Curitiba prolatou deciso interlocutria, antecipando a questo de mrito, manifestando o entendimento de que, comprovada a existncia de unio estvel, deve a sua dissoluo ser regida pela Lei n. 9.278/1996, que instituiu a presuno de condomnio sobre os bens adquiridos pelos companheiros. (fls. 28-32) Interpuseram as rs R. M. K. T. e T. C. K. T. agravo de instrumento para o Tribunal de Justia do Paran, que negou provimento ao recurso. O acrdo tem a seguinte ementa:
Agravo de instrumento. Ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel c.c. partilha de bens. Procedncia do pedido com determinao de partilha dos bens amealhados pelo casal. Agravo das herdeiras do de cujus alegando que no houve comprovao do esforo comum para aquisio do patrimnio como requer a Lei n. 8.971/1994. Desprovimento. Se a unio estvel nasceu em 1985 e teve seu trmino em 1998, aplica-se a Lei n. 9.278/1996, mesmo que constituda anteriormente sua publicao, uma vez que a lei tem efeito imediato e geral. Presuno de que o patrimnio foi adquirido em comum esforo de ambos os conviventes. Recurso desprovido. A Lei n. 9.278/1996, tem aplicao imediata e geral, conforme preconiza o art. 6 da LICC, inclusive para as unies estveis surgidas anteriormente a sua publicao e que no estava rompida quando surgiu a Lei, portanto a Lei n. 9.278/1996 deve ser aplicada no caso concreto, pois a convivncia more uxrio nasceu em 1985 e somente terminou em 1998. irrelevante saber, se a Agravada tinha condies de contribuir financeiramente direta ou indiretamente para a formao do patrimnio, pois uma vez reconhecida a unio estvel se aplica a regra da comunho parcial.
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados. Inconformadas com a deciso colegiada, interpuseram as rs recurso especial com fundamento no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, sustentando divergncia jurisprudencial e violao dos artigos 6 da Lei de Introduo Normas do Direito Brasileiro e 5 da Lei n. 9.278/1996. Afirmam que a questo em discusso influencia diretamente a fase probatria, porquanto se discute nos autos justamente a necessidade de comprovao do esforo comum, no que tange aos bens adquiridos na constncia da unio. Alegam que a questo central quanto aos efeitos criados pela Lei n. 9.278/1996, se podem atingir as unies iniciadas onze (11) anos antes de sua vigncia.
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Sustentam, ademais, o que se poderia admitir em relao comunho dos bens unicamente a presuno do esforo comum quanto aqueles adquiridos aps a vigncia da Lei n. 9.278/1996, mas no em relao aos absorvidos anteriormente ao advento do referido diploma legal. Asseveram que o de cujus, quando se uniu a recorrida, j era advogado de renome, fundador de um dos maiores escritrios de advocacia trabalhista do Paran. Expem ter havido o prequestionamento da tese recursal, todavia, caso se entenda que no houve, requerem a anulao do acrdo dos embargos de declarao, por violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. Em contrarrazes, afirma a recorrida que: a) o recurso veicula tese contrria jurisprudncia do STJ; b) no houve demonstrao da divergncia jurisprudencial; c) no houve violao do princpio da irretroatividade da lei, pois a unio foi extinta pelo falecimento do companheiro aps a vigncia da Lei n. 9.278/1996. Opina o Ministrio Pblico Federal pelo improvimento do presente recurso. o relatrio. VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Preliminarmente, observo que, conforme decidido fl. 238 pelo ilustre Vice-Presidente do Tribunal de origem, no caso de reteno do recurso especial, pois a deciso recorrida apreciou a tese de mrito central, que constitui a causa de pedir da ao, de modo que a deciso interlocutria enseja o exaurimento do objeto do prprio recurso especial (nesse sentido, so os seguintes precedentes: AgRg na MC n. 18.176-DF, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma; REsp n. 966.163-RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma). Ademais, a questo tem reflexos no inventrio que, segundo narrado pela autora na inicial, encontra-se em trmite em outro Juzo, visto que os bens que pertencerem companheira no integram o acervo hereditrio:
Direito Civil e Processual Civil. Famlia e sucesses. Inventrio e partilha. Agravo de instrumento. Tempestividade e correta formao do recurso. Reserva de bens sobre a provvel meao da ex-companheira anteriormente deferida. Posse e administrao dos bens que a integram. Princpio da dignidade da pessoa humana.
1. Consiste o litgio entre o inventariante, sobrinho do falecido, e aquela que afirma ser ex-companheira do autor da herana, pelo perodo de 37 anos, at seu falecimento, tendo por base ftica a estabelecida pelo TJ-BA, no sentido de que alta a probabilidade de que a unio estvel perdurou o tempo aludido, pendente ainda de julgamento ao para o seu reconhecimento. 2. A administrao pelo inventariante do acervo hereditrio, tornado indivisvel pelas regras do Direito das Sucesses, no esbarra no direito de meao, este oriundo do Direito de Famlia, e que conferido ao companheiro quando da dissoluo da unio estvel ou pela morte de um dos consortes. 3. O art. 1.725 do CC/2002 estabelece o regime da comunho parcial de bens para reger as relaes patrimoniais entre os companheiros, excetuando estipulao escrita em contrrio. Assim, com a morte de um dos companheiros, do patrimnio do autor da herana retira-se a meao do companheiro sobrevivente, que no se transmite aos herdeiros do falecido por ser decorrncia patrimonial do trmino da unio estvel, conforme os postulados do Direito de Famlia. Ou seja, entrega-se a meao ao companheiro sobrevivo, e, somente ento, defere-se a herana aos herdeiros do falecido, conforme as normas que regem o Direito Sucessrio. 4. Frisa-se, contudo, que, sobre a provvel ex-companheira, incidiro as mesmas obrigaes que oneram o inventariante, devendo ela requerer autorizao judicial para promover qualquer alienao, bem como prestar contas dos bens sob sua administrao. 5. Recurso especial conhecido, mas no provido. (REsp n. 975.964-BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15.2.2011, DJe 16.5.2011).
Outrossim, o acrdo recorrido obtempera a respeito do perigo de dano de difcil reparao:

Entretanto, se no for apreciado o agravo de instrumento transformando-o em retido, tudo indica, que as ora Agravantes, como herdeiras da herana, podero ter um prejuzo irremedivel, pois estes bens uma vez partilhados pertencero aos seus respectivos beneficirios, nada impedindo a alienao, o que exigiriam delas um enorme esforo jurdico para tentar recuperar o prejuzo. Destarte, o presente recurso deve ser apreciado como agravo de instrumento, para que se evite s Agravantes, leso grave e de difcil reparao. (fl. 163)
3. A questo controvertida consiste em saber se podem ser aplicadas as mesmas regras da Lei n. 9.278/1996, no que tange comunho de bens adquiridos por unio estvel (concubinato puro) iniciada antes de sua vigncia, mas que perdurou e encerrou-se em outubro/1998, com a morte do varo. A deciso de primeira instncia disps:
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A persistncia em produzir provas inteis, me obriga a antecipar a questo de mrito. O que se busca com a presente ao to somente o reconhecimento da unio estvel com os efeitos patrimoniais sobre a meao dos bens adquiridos durante a unio. No mximo, alm do reconhecimento da unio, ser decidido se os bens indicados na exordial foram adquiridos durante a unio e podem ser objeto de partilha no inventrio. [...] 3) Outrossim, cumpre destacar que qualquer prova no sentido de saber se a autora tinha condies de contribuir financeiramente para a formao do patrimnio irrelevante, pois uma vez reconhecida a unio estvel, se aplica a regra da comunho parcial. Irrelevante o elemento dependncia econmica para a configurao da unio livre estvel, ao contrrio do sistema anterior em que a diviso dependia da prova de colaborao conjunta para a formao do acervo patrimonial. [...] Cumpre destacar que a Lei n. 9.278/1996 aplica-se s unies estveis existentes quando da sua vigncia, ainda que iniciada a convivncia anteriormente, mas no atinge as relaes extintas at 29.12.1994. Como no presente caso a unio inicouse em 1984 e somente se extinguiu em 1998, por certo a ela se aplicam as regras do 3, do artigo 226 da CF., posteriormente regulamentada pela Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996 e atualmente pelo artigo 1.723 do Cdigo Civil. (fls. 28-30).
O acrdo recorrido, por seu turno, consigna:

Quanto ao mrito, sem razo as ora Agravantes, que tentam crer que a ora Agravada no possui direito a meao, sob o pressuposto que a unio estvel foi constituda anteriormente a Lei n. 9.278/1996, necessitando de prova da contribuio efetiva da companheira nos bens adquiridos durante a unio estvel. Dispe o artigo 5, da Lei n. 9.278/1996, que: Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou pro ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrrio e em contrato escrito. Conforme denota-se dos autos, a unio estvel do casal j existia desde 1985, e durante a vigncia da unio estvel do casal, presumi-se que os bens foram contrados pelo esforo de ambos. Por outro lado, no h como acolher a pretenso das Agravantes, de que a Lei somente regularia situaes futuras, no podendo ter seus efeitos estendidos em relaes anteriores a sua vigncia, ainda que essas relaes jurdicas tivessem continuidade aps o nascimento da Lei. [...]
Desta feita, percebe-se que a Lei n. 9.278/1996 tem aplicao imediata e geral, inclusive para as unies estveis surgidas anteriormente a sua publicao, conseqentemente deve ser aplicada ao caso concreto, pois, frisa-se a convivncia more uxrio comeou em 1985 e teve seu trmino em 1998, com o falecimento do companheiro J. R. Dessa forma, irrelevante saber se a Agravada tinha condies de contribuir financeiramente para a formao do patrimnio, afinal uma vez reconhecida a unio estvel se aplica a regra da comunho parcial. Assim, tendo em vista que os bens foram adquiridos por esforo comum dos conviventes, agiu bem o Magistrado (....) [...] A douta Procuradoria Geral de Justia, em seu parecer de fls. 134-146, esgotou o tema, pois vejamos: totalmente sem suporte algum tal teoria levantada pelas agravantes, uma vez que era aplicada ao caso sub judice as regras da unio estvel apontada na Lei n. 9.278/1996 (atualmente o Cdigo Civil de 2002) que no estabelecia prazo mnimo para constituio de uma unio estvel, devendo esta ser apenas duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia, conforme estabelece o art. 1 da referida Lei, no apontando qualquer lapso temporal mnimo para sua constituio. Outrossim, mesmo que fosse aplicada a Lei n. 8.971/1994, que estabelecia que o prazo mnimo para que se constitusse uma unio estvel era de cinco anos, sabe-se que a sentena que reconhece a unio estvel uma sentena declaratria e que, portanto, tem seus efeitos ex tunc, retroagindo a data do incio do convvio, sendo absurdo pensar que a unio estvel s teria incio aps os cinco anos. Portanto todo patrimnio adquirido por qualquer dos companheiros a ttulo oneroso deve ser partilhado entre ambos (fls. 145-146) Diante do exposto, voto pelo desprovimento do agravo de instrumento, mantendo-se inalterada a deciso monocrtica, por esses e por seus prprios fundamentos. (fls. 164-168).
No controvertem as partes, portanto, quanto ao fato de que houve unio estvel entre o genitor das recorrentes e a recorrida, no perodo de 1985 a 1998, tendo a convivncia se findado em decorrncia do falecimento daquele. 3.1. O concubinato, anteriormente Constituio Federal de 1988 (que reconhece, no artigo 226, 3, a unio estvel como entidade familiar) e s Leis n. 8.971/1994 e n. 9.278/1996, j era realidade social reconhecida pela jurisprudncia, inclusive do STF, que editara vrias smulas dispondo a respeito do tema. Igualmente, havia normas infraconstitucionais dispondo a respeito de algumas questes relativas ao concubinato, bem como a Smula n. 159
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- do extinto TFR -, a qual estabelecia que legitima a diviso da penso previdenciria entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos. Como havia lacuna na legislao, nos termos dos artigos 126 do Cdigo de Processo Civil e 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, o caso deve ser solucionado de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Com efeito, para colmatar a lacuna, o STF veio a editar o Enunciado da Smula n. 380-STF, no j distante ano de 1964:
As lacunas voluntrias ou intencionais so as que o legislador, propositadamente, deixa em aberto, porque a matria, por ser assaz complexa, exigiria normas excessivamente minuciosas ou porque, por no se sentir em condies adequadas, entende ser mais propcio confiar ao juiz a misso de encontrar a norma mais especfica. As no-intencionais ou involuntrias so as que podem surgir quando o elaborador da norma no observou o direito cabalmente (lacuna da previso), seja porque a matria no existia na poca (lacuna desculpvel), seja porque no examinou o caso corretamente (lacuna indesculpvel). Por outras palavras, as lacunas podem ser intencionais ou involuntrias conforme resultem da deliberao do legislador em no regular certas situaes por no reput-las amadurecidas, deixando-as entregue deciso judicial, ou da omisso decorrente da pouca viso do elaborador de normas. [...] Endossando essas idias, podemos dizer que a elaborao das normas individuais, no cumprimento da misso integradora, no uma criao autnoma do juiz, mas conforme o sistema, recorrendo-se to-somente s pautas autorizadas pela norma. Alm disso, o processo judicial no tem por escopo acabar com ressentimentos, eliminar conflitos, mas pr-lhes fim. A deciso, em seu conceito moderno, soluciona uma questo sem elimin-la, pois ressentimentos, decepes no podem ser institucionalizados. A deciso jurdica distingue-se das demais, porque idnea para terminar conflitos, pondo-lhes um fim. Pr fim no quer dizer eliminar incompatibilidades; significa to-somente que os conflitos no podem mais ser retomados no plano institucional (coisa julgada), no tendo, portanto, o poder de eliminar as dvidas, que podem subsistir aps a deciso dos conflitos. (DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, ps. 87 e 106)
Dessarte, embora seja certo que, anteriormente s Leis n. 8.971/1994 e n. 9.278/1996, no havia normatizao dispondo a respeito dos bens adquiridos durante a sociedade conjugal; existia, inequivocamente, o reconhecimento
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de que da unio exsurgia direitos de natureza patrimonial, que deveriam ser reconhecidos, no caso de sua dissoluo. A doutrina esclarece:
Desfeito o equvoco de que unio estvel no famlia, ela deixa o campo meramente do Direito das Obrigaes para ser tratado, convenientemente, pelo Direito de Famlia. Orlando Gomes, muito antes da Constituio de 1988, quem nos garante: No deixam de ser de famlia as relaes ente concubinos e entre eles e sua prole. No o ato formal de casamento que que realmente interessa ao Estado, mas o que ele representa como forma de unio duradoura entre um homem e uma mulher para finalidades essenciais vida social (...). Da mesma forma no se pode condenar a poltica de reconhecimento dos efeitos da unio livre, em nome de falsos pressupostos ticos. [...] Nas palavras do cientista de Direito Joo Baptista Villela, em trabalho intitulado Concubinato e Sociedade de Fato: fenmeno presumivelmente to antigo quanto as primeiras manifestaes gregrias do ser humano, o concubinato adquiriu na sociedade contempornea, depois de ter sido exorcizado, a princpio pelo casamento e logo depois pelo casamento civil, ampla extenso e importncia decididamente singular. Esta importncia tem sido cada vez mais absorvida pelo Direito. Podemos observar isto, principalmente, pelas decises dos Tribunais, que so os grandes responsveis pelo estabelecimento dos parmetros de proteo a estes casamentos informais, j que a normatizao e textos legislativos esbarra em dificuldades e contradies, como se disse no captulo anterior. As tendncias e as tentativas de estabelecer os efeitos da unio estvel so sempre no sentido de equipar-la a um casamento oficial, fazendo-se uma analogia s regras definidas de um casamento civil, mas com as peculiaridades e os cuidados morais, s vezes at mesmo moralistas, de cada Tribunal. Podemos dizer, ento, que de um casamento informal, ou seja, de uma unio estvel, estabelecem-se relaes pessoais e patrimoniais com conseqentes efeitos jurdicos. [...] Provavelmente, os motivos pelos quais se opta pelo no-casamento transcendem uma simples escolha consciente, se considerarmos os efeitos jurdicos das relaes pessoais de unio estvel.
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[...] Mas o que est no cerne dessa relao a comunho de afetos, e esta no se rompe sem dor, sem sofrimento. [...] Alguns autores chegam a enumerar como causa da opo pela unio estvel alguns fatores de ordem prtica e de convenincia, como leis previdencirias que favorecem a mulher solteira e vivas pensionistas, empresas que no admitem mulheres casadas etc. [...] Apesar de todas as tentativas de regulamentar este tipo de relao, no h, no Direito brasileiro, um estatuto que discipline ou regule por completo a unio estvel. [...] Os textos legislativos, ou dispositivos em leis esparsas, surgiram em decorrncia de uma evoluo jurisprudencial, como as normas em matria previdenciria ou os dispositivos da lei de locao. Os efeitos patrimoniais dessas relaes foram demarcados, em nosso Direito, principalmente pela jurisprudncia. Esta, por muito tempo, foi vacilante em relao matria. [...] O esprito jurisprudencial sobre o direito concubinrio, para suas conseqentes repercusses patrimoniais, teve como esteio, por muito tempo, trs smulas do Supremo Tribunal Federal, que contm os elementos balizadores e refletem uma evoluo que se vem fazendo. [...] A partir da temos os elementos referenciais, nos quais os Tribunais sempre se pautaram. certo que h posies diferenciadas sobre o assunto e mesmo interpretaes menos e mais extensivas sobre essas smulas. Por exemplo, quando se fala, na Smula n. 380, em esforo comum para efeitos de partilha, o entendimento mais recente de que no necessrio que a contribuio de uma das partes tenha sido financeira. Basta que uma delas tenha dado suporte domstico para que a outra pudesse construir ou realizar, ou seja, basta que tenha sido uma contribuio indireta. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 7 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, ps. 50-65). A comear de 1950, alcanou a matria grande desenvolvimento, gerando debates e dirigindo-se para o reconhecimento do direito da mulher (...) chegando a culminar no Supremo Tribunal Federal que, num dos muitos julgamentos, assentou: A jurisprudncia do STF predomina no sentido de
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que se for reconhecida no curso da unio livre more uxorio a existncia de uma sociedade de fato, pela conjugao de esforos entre os concubino na formao do patrimnio, tem direito a mulher partilha dos bens. A medida maior ou menor da colaborao da mulher naqueles esforos secundria e se reconhecida pelo Tribunal que julgou os fatos, no pode ser reexaminada em recurso extraordinrio. Ao homem se estendeu o mesmo direito, em tempos pretritos: O concubinrio tem o direito de pleitear a partilha dos bens do casal, adquiridos com as economias de ambos durante a mancebia. Ficou praticamente cristalizado o direito com a Smula n. 380 do STF, que assegurava: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. [...] Foi com a Constituio Federal de 1988 que se tornou dogma o direito a ponto de inserir o concubinato estvel em uma forma de famlia, proclamando o artigo 226, 3: [...] Nada mais fez a Carta Federal que reconhecer um fenmeno social comum e generalizado em todo o pas, tornando-se necessria a sua regulamentao. Seguiram-se, nesse intento, a Lei n. 8.971, de 29.12.1994, tratando dos direitos dos companheiros a alimentos e a sucesses; e a Lei n. 9.278, de 13.5.1996, com regras sobre a converso da unio estvel em casamento. [...] No entram na comunho, os bens que um dos conviventes trouxe, o que um paradigma universal, segundo revela Humberto Ruiz: [...] No mnimo h de se comprovar a presena do convivente no lar, dando suporte vida do outro convivente, nem que seja em atividades domsticas, como desde o incio pontifica na antiga jurisprudncia: [...] O Superior Tribunal de Justia implantou essa mesma linha: Constatada a contribuio indireta da ex-companheira na constituio do patrimnio amealhado durante o perodo de convivncia more uxrio, a contribuio consistente na realizao das tarefas necessrias ao regular gerenciamento da casa, a includa a prestao de servios domsticos, admissvel o reconhecimento da existncia da sociedade de fato e conseqente direito partilha proporcional. Este o ponto de vista defendido por lvaro Villaa Azevedo, autor do anteprojeto da Lei n. 9.278, reportando-se em vasta jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
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Mesmo a admitir-se, com a citada Smula n. 380, que indispensvel o esforo comum dos concubinos nessa formao do seu patrimnio, h que entender-se esse esforo em sentido amplo, pois nem sempre ele resulta de natureza econmica, podendo implicar estreita colaborao de ordem pessoal, s vezes de muito maior valia. Reala-se, no Superior Tribunal de Justia, a contribuio indireta do (a) companheiro (a), podendo essa contribuio consistir na realizao das tarefas necessrias ao regular gerenciamento da casa, a includa a prestao de servios domsticos. Importa, ainda, que, durante a administrao do lar por qualquer um dos conviventes, se formem ou ampliem as economias das quais resultar o patrimnio comum, o que no acontece na hiptese do companheiro ou da companheira, antes da unio de fato, j ser rico e no tendo havido, posteriormente, um acrscimo de bens em virtude da concorrncia, na sua formao, da outra pessoa a quem se ligou. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, ps. 913-925). A jurisprudncia do STF, sintetizando as decises retiradas das Cortes locais, firmou, nas suas smulas, as seguintes teses em relao ao concubinato: a) Smula n. 382: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato. b) Smula n. 35: Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio. c) Smula n. 380: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. [...] A Constituio Federal de 1988 elevou a unio estvel entre o homem e a mulher ao status de entidade familiar, a merecer a proteo do Estado. [...] A inovao foi amplamente louvvel. Como afirmamos antes, no era possvel ignorar o concubinato. [...] O Min. Carlos Alberto Direito, em trabalho a respeito da matria, afirmou que: Ora, se a unio estvel entidade familiar, como determinado pela Constituio, no se pode mais tratar a unio entre homem e a mulher, sem o ato civil do casamento, como sociedade de fato, ou concubinato, eis que no se trata mais de mancebia, amasiamento, mas de entidade familiar. [...]
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Tivemos o ensejo de historiar a evoluo do concubinato/unio estvel, evidenciando que, por longo tempo, s ensejou restries por parte do legislador e que, finalmente, a partir da dcada de 1960, quando ainda no se admitia o divrcio em nosso pas, a doutrina e a jurisprudncia foram, aos poucos, afastando as sanes que pesavam sobre a relao entre companheiros, especialmente quando no envolvendo o adultrio, com a conseqncia de admitir que os efeitos patrimoniais de uma sociedade de fato deveriam ser reconhecidos mesmo quando tinha suas origens na coabitao entre um homem e uma mulher que, embora no casados, viviam como se o fossem. Na mesma fase houve uma evoluo quanto aos direitos no patrimoniais, admitindo-se, em virtude da Lei n. 6.515, de 26.12.1977, que a concubina pudesse usar o nome do companheiro no caso de unio estvel. [...] Na realidade, tambm surgiram dvidas quanto ao efeito imediato do art. 226, 3, da CF, entendendo alguns que a sua vigncia deveria depender de regulamentao pela lei ordinria, enquanto outros preferiam consider-lo de carter auto-aplicvel. [...] Para maior segurana jurdica, formou-se rapidamente um consenso no sentido de ser aconselhvel a elaborao de uma lei que completasse o texto constitucional, permitindo a uniformizao da jurisprudncia e o consenso da doutrina . Foi respondendo a esses anseios do mundo jurdico que veio a ser aprovada a Lei n. 8.971, de 29.12.1994, que introduziu definitivamente o concubinato no direito de famlia e no direito sucessrio. (WALD, Arnold. O Novo Direito de Famlia. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, ps. 297-305). Alm disso, antes mesmo da edio dessas duas Leis da entidade familiar, a doutrina e a jurisprudncia vinham concedendo aos companheiros os mesmos direitos dos casados, no havendo razoabilidade, pois, em edificar-se um retrocesso social. [...] Porm, se a entidade familiar foi desfeita antes da Constituio Federal de 1988, a no podero ser aplicadas as Leis n. 8.971/1994, n. 9.278/1996 e o Cdigo Civil de 2002, visto que somente a partir da maior Carta Jurdica do Pas que foi criado um estatuto legal, que resguardou os direitos dos casados aos companheiros. Em outros termos, se a unio estvel foi criada e dissolvida antes da Constituio Federal de 1988, aplica-se o Direito das Obrigaes. Agora, se a entidade familiar foi criada e desfeita a contar da Carta Magna, ou, ainda, se edificada e rompida durante a vigncia dessa Carta Cidad, a sim se aplicam todas as regras do Direito de Famlia. (WELTER, Pedro Belmiro. Estatuto da Unio Estvel. 2 ed.: Porto Alegre: Sntese, 2003, ps. 111-113).
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3.2. Desse modo, no despiciendo consignar que, em data mais prxima ao incio do concubinato mantido pela recorrida e o de cujus - e, portanto, da realidade social dentro da qual foi mantida a unio estvel, o legislador, suprindo a omisso de outrora, veio a regular a matria. As Leis n. 8.971/1994 e n. 9.278/1996 vieram a regulamentar as matrias relativas unio estvel, atinentes aos alimentos, sucesso e ao regime de bens. Prescreve o artigo 5 da Lei n. 9.278/1996, dispositivo tido por violado:
Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito.
Como bem observa Reinaldo Franceschini, no que diz respeito ao patrimnio, em relao jurisprudncia dos Tribunais ptrios, esse dispositivo apenas explicitou a presuno de que a aquisio decorreu do esforo comum:
No que diz respeito ao patrimnio, o art. 5 da referida lei trata dos bens mveis e imveis adquiridos pelos conviventes na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, considerando-os fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao escrita em contrrio. O disposto neste artigo j era o entendimento do Judicirio, externado na Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal. Com a redao do art. 5 da Lei n. 9.278/1996, criou a presuno de que o patrimnio adquirido durante a unio estvel foi gerado pelo esforo comum, devendo ser partilhado em partes iguais, na hiptese de dissoluo da unio estvel, caso no tenha sido ajustado nada em sentido contrrio, por escrito. Essa presuno relativa, como ressalva Euclides Benedito de Oliveira, pois o condomnio se exclui por estipulao contratual em contrrio, e pode haver a hiptese de o bem ter sido adquirido com o produto da venda de outros adquiridos anteriormente unio. (FREIRE, Reinaldo Franceschini. Concorrncia Sucessria na Unio Estvel. Curitiba: Juru, 2009, p. 38).
Rodrigo da Cunha Pereira, com propriedade, pondera que a presuno do esforo comum um tardio reconhecimento ao papel historicamente desempenhado pelas mulheres na sociedade brasileira, visto que significa conferir o necessrio e merecido valor ao suporte domstico (esforo indireto) prestado pelo convivente que, evidentemente, no se restringe ao mesmo trabalho realizado por uma empregada domstica:
O esprito jurisprudencial sobre o direito concubinrio, para suas conseqentes repercusses patrimoniais, teve como esteio, por muito tempo, trs smulas do Supremo Tribunal Federal, que contm os elementos balizadores e refletem uma evoluo que se vem fazendo. [...] A partir da temos os elementos referenciais, nos quais os Tribunais sempre se pautaram. certo que h posies diferenciadas sobre o assunto e mesmo interpretaes menos e mais extensivas sobre essas smulas. Por exemplo, quando se fala, na Smula n. 380, em esforo comum para efeitos de partilha, o entendimento mais recente de que no necessrio que a contribuio de uma das partes tenha sido financeira. Basta que uma delas tenha dado suporte domstico para que a outra pudesse construir ou realizar, ou seja, basta que tenha sido uma contribuio indireta: [...] Com isto e sempre refletindo as alteraes dos costumes, o Superior Tribunal de Justia, por sua 4 Turma, em acrdo do Ministro Fontes de Alencar, inclinou-se a adotar a posio mais liberal, reconhecendo a contribuio indireta para a formao do patrimnio formado durante a relao conbinria, na seguinte deciso em um Recurso Especial: [...] Parece-nos ser mesmo esta a posio mais moderna do Direito corroborada mais de uma vez pelo Superior tribunal de Justia. [...] O significado e a importncia da contribuio indireta esto muito alm das relaes decorrentes de uma unio estvel. Este entendimento significa o reconhecimento do necessrio suporte domstico, historicamente dado pelas mulheres. Significa atribuir um contedo econmico a esse to desvalorizado trabalho. A atribuio de um valor econmico a esse trabalho significa dar-lhe seu merecido valor. [...] Suporte domstico no significa as tarefas desenvolvidas muitas vezes por uma empregada domstica. muito mais que isso. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 7 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, ps. 50-65).
3.3. No caso, so possveis, em tese, duas solues jurdicas para o perodo de vazio legal, isto , anteriormente ao instituto jurdico da unio estvel: adotar a literalidade da vetusta Smula n. 380-STF, ou aplicar as regras da lei que veio a ser editada no decurso do concubinato. No que tange Smula n. 380-STF, embora no se cuide de regra legal, o esclio de Eros Roberto Grau valioso para a compreenso de seu texto contemporaneamente:
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33. A atualizao do direito Um outro aspecto reclama ponderao. que a interpretao do direito encaminha a atualizao do direito. Ela sempre, necessariamente, se d no quadro de uma situao determinada e, por isso, deve expor o enunciado semntico do texto no contexto histrico presente (no no contexto da redao do texto). Todo texto pretende ser compreendido em cada momento e em cada situao concreta de uma maneira nova e distinta. Isto - observa Mar [1991:243] - e a afirmao de Gadamer, de que compreender e aplicar constituem o anverso e o reverso de uma mesma medalha. As leis - segundo Gadamer [1991:380 e ss.] - no pretendem ser interpretadas historicamente, cabendo interpretao torn-las concretas em sua validade jurdica. O texto deve ser compreendido em cada situao concreta de maneira nova e distinta. A mobilidade histrica da compreenso, relegada a segundo plano pela hermenutica romntica, representa o verdadeiro centro de uma hermenutica adequada conscincia histrica (o intrprete tem de apreender a tenso natural entre o momento da construo do texto - o passado- e o momento da construo da norma - o presente- e, assim, enfrentar a mobilidade da situao concreta qual se h de aplicar essa norma) [p. 380]. O intrprete no pretende outra coisa seno compreender o texto, compreender o que diz a tradio e o que d sentido e significao a ele. Para compreender isso no lhe dado querer ignorar-se a si prprio e situao hermenutica em que se encontra. Est obrigado a relacionar o texto a esta situao, se que pretende discernir algo nele [p. 396]. [...] Pelo contrrio, est obrigado a reconhecer que as circunstncias sofreram alteraes e, conseqentemente, a determinar em novos termos a funo normativa da lei [pp. 389-390]. A tarefa da interpretao consiste em dar concreo lei em cada caso, isto , em sua aplicao. Linhas acima afirmei que se d na interpretao de textos normativos algo anlogo ao que se passa na interpretao musical. No h uma nica interpretao correta (exata) da Sexta Sinfonia de Beethoven: a Pastoral regida por Toscanini, com a Sinfnica de Milo, diferente da Pastoral regida por Von Karajan, com a Filarmnica de Berlim. No obstante uma seja mais romntica, mais derramada, a outra mais longilnea as duas so autnticas - e corretas. Mais do que isso ocorre, pois se altera, no tempo, o modo de ouvir as sinfonias, de modo que poderamos dizer que o intrprete da Sexta Sinfonia a interpreta em coerncia com as circunstncias determinantes dessas alteraes no modo de ouvir a msica, e - paradoxalmente - a interpretao, hoje, sob a regncia do
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prprio Beethoven, da Sexta Sinfonia no seria tida como correta (...) (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, ps. 120-122).
A matria, relativa regulao de fatos pretritos do concubinato puro, com base na soluo ulteriormente conferida pelo legislador, foi apreciada por este colegiado no julgamento do REsp n. 397.168-SP, assim ementado:
Civil. Recurso especial. Unio estvel. Herana. Falecimento do companheiro sem ascendentes ou descendentes. Aplicabilidade da Lei n. 8.971/1994 a fatos pendentes. Possibilidade. Sociedade de fato. Comunho de aqestos. Inexistncia de retroatividade (art. 6 da LICC). 1 - A unio estvel, quer antes, quer depois da edio da Lei n. 8.971/1994, gera direitos e obrigaes, j que um fato jurdico, e, como tal, desafia a proteo estatal. Logo, tais relaes foram equiparadas as sociedades de fato, sendo os bens sujeitos ao chamado regime de comunho de aqestos. 2 - Se tal relao, que se perpetua durante um longo perodo, configura-se pelo animus que inspira os companheiros a viverem como casados fossem, no se pode alegar que a Lei n. 8.971/1994, ao regular a matria acerca dos alimentos e da sucesso de tais pessoas, somente surtiria efeitos futuros, deixando ao desabrigo toda a construo legislativa e pretoriana de que se tem noticia. Inexistindo referncia na lei do termo inicial da contagem do prazo qinqenal para aquisio do direito, deve-se aplic-la, revestida que do carter benfico, a todos os fatos pendentes. 3 - Assim, no caso concreto, j que dvidas no h nos autos de que a autora era companheira do falecido por longos 07 (sete) anos; que o mesmo no deixou descendentes e ascendentes; que nos termos da lei esta herdeira da totalidade dos bens deixados (art. 2, III, da Lei n. 8.971/1994), porquanto a mesma atinge as situaes pendentes; no h que se falar em violao ao art. 6 da LICC. 4 - Recurso no conhecido. (REsp n. 397.168-SP, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 26.10.2004, DJ 6.12.2004, p. 315).
No mencionado precedente, relatado pelo eminente Ministro Jorge Scartezzini, Sua Excelncia - mencionando precedentes desta Corte e do STF, da relatoria do Ministro Moreira Alves conferindo soluo que destoa da literalidade da Smula n. 380-STF - alertou que, desprezar o disposto na Lei n. 8.971/1994, significaria deixar ao desabrigo toda a construo legislativa e pretoriana de que se tem noticia:
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Inicialmente, anoto que o cerne da questo no presente recurso especial cinge-se na aplicabilidade imediata ou no da Lei n. 8.971/1994 aos direitos sucessrios das pessoas que vivem no regime de comunho estvel. A comunho de bens entre marido e mulher, ou entre companheiros, no tem antecedentes romanos, como alguns pensam (Digesto XXXIV, 1, 16, 3), mas sim, tm suas origens nos costumes germnicos da idade mdia (in, Direito de Famlia, SILVIO RODRIGUES, p. 165). Chegou ao nosso ordenamento, atravs das Ordenaes Afonsinas (Livro 4, Ttulo 12, parg. 5) e, posteriormente, as Manuelinas e Filipinas. Antes mesmo da edio da Lei n. 8.971/1994 e da prpria Constituio Federal da 1988, mais exatamente a cinco decnios, a jurisprudncia pontificou o reconhecimento da sociedade de fato entre concubinos para fins patrimoniais, havendo inclusive, verbete sumular no Pretrio Excelso (Smula n. 380-STF). Alguns dizem que os direitos da concubina ou da companheira so frutos da criao jurisprudencial, consolidados pela Magna Carta de 1988. Todavia, conforme ensina-nos ANTNIO CHAVES (in, RT 623/13), (...) assim ter sido a princpio. Mas Jos Tavares (O Concubinato, Suplemento Jurdico do DER, PJ, 108, julho-setembro/1982) enumera a srie de textos legais que j regulamentam a matria: reconhecimento de filhos (Lei n. 6.515, de 26.12.1977); Lei de Acidentes do Trabalho (Dec.-Lei n. 7.036, de 10.11.1944); seguro de acidentes do trabalho (Lei n. 6.367, de 19.10.1976); renda do presidirio (Lei n. 2.699, de 17.6.1954); em matria previdenciria (Lei n. 4.297, de 23.12.1963), Dec. n. 76.022, de 24.7.1975 e n. 77.077, de 24.1.1976; salrio-famlia do funcionrio pblico, a penso de viva, tanto a de servidor com a de empregado vinculado ao Sistema da Previdncia Social, e o imposto de renda (onde a concubina pode ser considerada dependente para efeitos de iseno) (...). Desta forma, dvidas no h que a unio estvel, quer antes, quer depois da edio da Lei n. 8.971/1994, irradia direitos e obrigaes, j que um fato jurdico, e, como tal, desafia a proteo estatal. Logo, equiparou-se tais relaes as sociedades de fato, sendo os bens sujeitos ao chamado regime de comunho de aqestos. MOURA BITTENCOURT, com preciso, assevera acerca da colaborao da companheira na aquisio ou manuteno dos bens, o seguinte: Se o dever de conscincia no chega a ditar o cumprimento da obrigao natural, pelo espontneo atendimento, - ter lugar a obrigao jurdica. Os repertrios de jurisprudncia do notcia de decises assim norteadoras. suficiente a permanncia da concubina no lar, nas lides domsticas, em cooperao til e, s com isso, reconhecem-se efeitos patrimoniais sociedade more uxorio, no se precisando exigir participao da companheira fora do lar, em trabalho produtivo. Serve, pois, para demonstrao da sociedade de fato a colaborao da concubina no lar, deduzida de uma abnegada vida em comum, ou da
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convivncia more uxorio, por muitos anos, j decidiu o Supremo Tribunal. (in, Concubinato, 3a. edio, 1985, p. 104). Na mesma esteira, ou seja, pela contribuio indireta, voto do ilustre Ministro Moreira Alves, in RSTJ 25/335, ao registrar que (....) admite-se que essa colaborao possa decorrer do prprio labor domstico, nos casos em que, graas administrao do lar pela mulher, se faam, ou se ampliem economias, graas as quais se forma o patrimnio comum. Elucidativas, neste particular, as palavras do Ministro Athos Carneiro, quando Relator do REsp n. 13.785-PR: Realmente, se do trabalho e da atividade de duas pessoas em conjunto surge um patrimnio, ou resultam acrscimos ao patrimnio j existente de uma delas, evidente que no plano do direito das obrigaes e do direito das coisas resultou um condomnio sobre o patrimnio surgido, ou sobre a parcela acrescida, pouco importando se um dos partcipes na formao do patrimnio j casado, e pouco importando se os partcipes mantm ou no convivncia more uxrio. No mesmo sentido, os precedentes contidos nos REsp n. 60.073-DF, Rel. p/ acrdo Ministro Cesar Asfor Rocha, DJU 15.5.2000 e REsp n. 38.657-SP, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU 25.4.1994. Logo, se a unio estvel se configura pelo animus que inspira os companheiros a viverem como casados fossem, no se pode alegar que a Lei n. 8.971/1994, ao regular a matria acerca dos alimentos e da sucesso de tais pessoas, somente surtiria efeitos futuros, deixando ao desabrigo toda a construo legislativa e pretoriana de que se tem noticia. Inexistindo referncia na lei do termo inicial da contagem do prazo qinqenal para aquisio do direito, deve-se aplica-la, revestida que do carter benfico, a todos os fatos pendentes.
Nesse passo, cabe destacar que, no caso, no h falar em conflito, pois isso s se poderia ser cogitado caso houvesse norma anterior versando acerca do patrimnio adquirido pelos conviventes, pois h possibilidade de conflito somente entre duas normas positivas que se achem em p de igualdade. (MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 27) A doutrina esclarece esse fenmeno de aparente retroatividade da Lei:
Realmente, fosse o mundo jurdico de outra natureza, e no seria possvel falar-se em retroatividade, ao menos nesta acepo. No mundo fsico ou material, ningum pode voltar ao passado, de forma que aquilo que aconteceu no mais acontea, ou aquilo que se processou de uma certa forma deixe de ter assim se processado. No h como retro-agir neste particular campo da realidade. O mesmo, todavia, no acontece no universo dos fenmenos ideais.
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[...] Hoje, em pensamento, perfeitamente possvel se considerar que o passado no se fez idealmente realizar desta ou daquela forma, para os fins presentes que de momento se pretendem ver alcanados. o que ocorre com o universo formado pelas normas jurdicas. Por serem realidades ideais, podem agir valorativamente sobre o passado, para disciplinar condutas no tempo presente. Valoram o que ocorreu no tempo anterior sua prpria existncia, para hoje ditarem comandos ou prescries acerca do que pode, deve ou no ser realizado de forma lcita. Tal constatao, alis, nos bem esclarecida, com inigualvel maestria, por Gaetano Pace. Sustentando que a retroatividade deve sempre ser entendida como uma valorao jurdica do passado (valutazione giurdica del passato), afirma que se la norma, come comando, rivolta essenzialmente verso il futuro, la norma come valutazione (cio come criterio di valutazione dei fatti umani), pu anche rivolgersi verso il passato. Assim, acaba por concluir, la valutazione retroattiva viene a consistere in uma nuova e diversa valutazione che si sostituisce a quella originria cio in una rivalutazione giuridica. Claro, assim, ao contrrio do que parecem mesmo pensar alguns, a retroatividade de uma lei no implica que se pretenda comandar (dirigir comandos) o passado, visto que tal seria impossvel. Sua invaso ao perodo anterior sua vigncia implica unicamente que juridicamente o passado ser valorado diferentemente, para fins de que no presente sejam dadas de certa forma as condutas humanas que se pretende prescrever. Valorar um passado (positivo ou negativo), anteriormente considerado como juridicamente irrelevante, como relevante, (ou vice-versa); afirmar que os efeitos de um fato jurdico passado, definidos de acordo com a lei de seu tempo, passam a ser valorativamente outros, desde o incio da sua projeo. [...] Seu conceito recai unicamente na funo valorativa destas normas, e nunca propriamente na sua funo de prescrever condutas, tambm chamada por alguns de imperativa. Por fim, para que no passe sem o devido realce, torna-se importante assentar a constatao que resta implcita em tudo que acabamos de afirmar, que a de que a valorao que decorre da ao retroativa da lei nova sempre uma ao jurdica modificadora do passado. Uma norma que em nada altera juridicamente o perodo que antecedeu a sua vigncia no pode, por conseguinte, ser entendida como retroativa. [...] Realmente, sendo a lei o instrumento pelo qual se institui em um dado plano hierrquico do ordenamento jurdico certas normas de direito positivo, nada mais bvio que o agir retroativo de um diploma legislativo seja, em ltima instncia,
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o agir sobre o passado das prprias normas que o integram. E sendo assim, nada mais evidente, ainda, que o modus pelo qual uma norma valorativamente invade o perodo jurdico decorrido antes da sua vigncia deva ser, em alguma medida, ditado pelos prprios elementos que constituem a sua estrutura. Donde decorrer a necessidade, para a precisa delimitao conceitual da retroatividade, do estudo dos componentes da norma jurdica que, em princpio, podem dar ensejo prpria configurao da ao pretrita de uma lei, em uma dada situao concreta de alterao legislativa. (CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Da Retroatividade da Lei. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, ps. 257-260).
Calha novamente a abalizada lio de Carlos Maximiliano, quanto aos fatos, que os classifica como pendentes, em regra, prevalece a norma recente. Outrossim, o renomado doutrinador observa que a norma recente, que reconhece um princpio de justia ou que cria um novo instituto jurdico, aplica-se aos fatos pretritos; fazendo, ainda, com meno lio de Ihering, ponderao que reputo, no caso em apreo, irretorquvel: A conservao de institutos caducos, inspirada pelo respeito a indivduo, no corresponde idia do Direito; ofende-a; porquanto, onde esta impera, tda injustia, uma vez reconhecida, cessa. Desarrazoado seria mant-los, quando no passam de mscaras vazias, das quais a vida se retirou desde que as doutrinas e os princpios aos quais les deviam a existncia, sucumbiram sob a antema da Histria.:
A lei aplica-se imediatamente. A regra, para o juiz, fazer observar o Direito vigente, salvo nos casos em que o Direito revogado conserva uma certa ultraatividade. O princpio dominante consiste em que as leis novas se aplicam s relaes jurdicas permanentes, ou constitudas depois de entrar em vigor a norma recente, isto , as relaes que surgem ou perduram na vigncia do ltimo diploma. (20) [...] 9- Retroatividade o transporte da aplicao da lei a uma data anterior de sua publicao, a fico da preexistncia da lei. [...] No h conflito entre Costumes, nem entre Jurisprudncias. [...] Efeitos de situaes anteriores, os quais se desenvolvem ainda e no chegaram ao seu estado final antes do advento da lei nova, pela mesma se regem. [...] Quanto aos fatos pendentes (facta pendentia) em geral, prevalece a norma recente. Ocorrem quatro espcies ou possibilidades: a) situaes jurdicas em
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curso de constituio no momento do advento da lei nova; b) situao jurdica em curso de efeitos, isto , efeitos posteriores ao momento referido; c) situao jurdica em curso de extino, ao tempo em que sobrevem o diploma modificador das condies de extino; d) situaes de puro fato, de carter durvel, que, na vigncia das regras abrogadas, no haviam produzido a constituio, nem a extino de uma situao jurdica, e que estavam ainda em curso ao surgirem os ltimos mandamentos atribuindo-lhes aqule poder de constituir ou extinguir. Nas quatro hipteses formuladas a soluo uma s: imperam os derradeiros preceitos. [...] 44 - O excesso de cautela em evitar o parcel de retroatividade levaria o temeroso de Silas a esbarrar em Caribides; fugindo de um mal, cairia em outro, e maior: o direito do povo vida, o da conscincia geral de desenvolver-se e expandir-se, correria o risco de ser sacrificado pela superabundncia de cuidados e atenes para com prerrogativas individuais. Um direito, embora concreto, que pretenda ilimitada, eterna durao, assemelhase criana que levanta a mo contra a prpria me; pois tda franquia jurdica advm do perptuo evolver. Aplica-se aos fatos que nasceram sob o domnio da lei antiga, a norma recente que reconhece um princpio cientfico ou de justia: por exemplo, supresso da pena cominada para certos atos; investigao da paternidade. No h direito adquirido no tocante a instituies, ou institutos jurdicos. Aplicase logo, no s a lei abolitiva, mas tambm a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza. Em nenhuma hiptese granja acolhida qualquer alegao de retroatividade, posto que, s vzes, tais institutos envolvam certas vantagens patrimoniais que, por equidade, o diploma ltimo ressalve ou mande indenizar. 45 - A conservao de institutos caducos, inspirada pelo respeito a indivduo, no corresponde idia do Direito; ofende-a; porquanto, onde esta impera, tda injustia, uma vez reconhecida, cessa. Desarrazoado seria mant-los, quando no passam de mscaras vazias, das quais a vida se retirou desde que as doutrinas e os princpios aos quais les deviam a existncia, sucumbiram sob a antema da Histria. No se acoima de retroativa a aplicao integral e imediata de uma lei abolitiva da escravido, da enfiteuse, do fideicomisso perptuo, da hereditariedade de funes pblicas, de equiparao de ginasios particulares aos oficiais. A norma que ampara os filhos naturais, observa-se em relao ao tempo anterior, favorece - a prole nascida antes da promulgao. [...] A lei criadora de um instituto jurdico observa-se com amplitude, sem restrio alguma; no h perigo de incorrer em retroatividade, de prejudicar situao
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estabelecida . (MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, ps. 20-63).
Fbio Ulhoa Coelho leciona que, pela analogia, o magistrado deve buscar no ordenamento uma norma que diga respeito situao assemelhada, j que de se pressupor que o Poder, com competncia para disciplinar a matria, tenderia a prestigiar os mesmos valores ou adotar iguais critrios aos que o inspiraram na edio de norma regulando situao semelhante:
Pela analogia, o juiz deve buscar, no ordenamento em vigor, uma norma jurdica que diga respeito situao semelhante do caso em julgamento. J que no existe nenhuma norma que trate especificamente do caso, determina a lei que o juiz se valha de norma aplicvel a fatos assemelhados. O emprego da analogia pressupe que a autoridade com competncia para disciplinar em termos gerais aquela matria, quando fosse faz-lo, tenderia a prestigiar os mesmos valores ou adotar iguais critrios aos que a inspiraram na edio de outra norma para uma situao prxima. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: parte geral. 3 ed.: So Paulo, Saraiva, vol. 1, 2009, p. 75).
No mesmo diapaso:
Direito Civil. Previdncia privada. Embargos de declarao no recurso especial. Benefcios. Complementao. Penso post mortem. Unio entre pessoas do mesmo sexo. Princpios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstrao inequvoca da presena dos elementos essenciais caracterizao da unio estvel, com a evidente exceo da diversidade de sexos. Igualdade de condies entre beneficirios. [...] - Conquanto questionvel a premissa constitucional fixada pelo TJ-RJ, de que o conceito de unio estvel no contempla unies entre pessoas do mesmo sexo, o recurso especial trouxe debate diverso e sob vis igualmente distinto foi a matria tratada no STJ, porquanto ao integrar a lei por meio da aplicao analgica do art. 1.723 do CC/2002, o acrdo embargado decidiu a temtica sob tica nitidamente diversa daquela adotada no acrdo recorrido sem necessidade de tanger o fundamento constitucional nele inserto, porque no definiu a unio homoafetiva como unio estvel, mas apenas emprestou-lhe as consequncias jurdicas dela derivadas. - Vale dizer, a deciso do STJ ter plena eficcia no sendo, de forma alguma, limitada em seu alcance pela fixao da tese constitucional, transitada em julgado, ainda que o STF viesse a referendar a concluso de ndole constitucional albergada pelo TJ-RJ. - Assim, inaplicvel, na hiptese julgada, o entendimento da Smula n. 126 do STJ, que apenas aponta a inviabilidade de recurso especial quando o recurso extraordinrio que veicule idntica temtica for obstado na origem. A sim,
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ocorrendo efetiva prejudicialidade entre possvel deciso do STJ e a existncia, na origem, de fundamento constitucional inatacado, de rigor a incidncia do aludido bice. - A embargante pretende, em suas ponderaes, to somente rediscutir matria jurdica j decidida, sem concretizar alegaes que se amoldem s particularidades de que devem se revestir as peas dos embargos declaratrios. - A tentativa obstinada no sentido de que incidam bices ao conhecimento do recurso especial deve ser contemporizada quando em contraposio a matria de inegvel relevo social e humanitrio. - Ao STJ no dado imiscuir-se na competncia do STF, sequer para prequestionar questo constitucional suscitada em sede de embargos de declarao, sob pena de violar a rgida distribuio de competncia recursal disposta na CF/1988. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no REsp n. 1.026.981-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22.6.2010, DJe 4.8.2010).
Nesse passo, conveniente trazer novamente baila as lies de Maria Helena Diniz e Eros Roberto Grau:
A analogia legis ou individual, na terminologia de Karl Larenz, consiste na aplicao de uma norma existente destinada a reger caso semelhante ao no previsto, importando uma maior vinculao a uma determinada norma, partindo da similitude entre as hipteses (prevista e no prevista) quanto a seus aspectos essenciais, chegando assim concluso da igualdade da conseqncia jurdica. Gostaramos de trazer colao os dizeres de Del vecchio: merced a la analoga, el mbito de aplicacin de la ley, se extiende ms all del repertorio de caso, originariamente, previsto, con tal de que se trata de supuesto similar o afin a aqullo, y siempre que la ratio legis valga igualmente para un y para otro. A analogia legis apia-se num dispositivo legal existente, que aplicvel hiptese similar, constituindo-se, portanto, num argumento lgico, numa autntica reconstruo normativa, produto, por um lado, de uma segurana e estabilidade jurdica e, de outro lado, da flexibilidade do direito. Procura encontrar um fundamento valorativo da norma que permita que nela se englobe a situao no regulada, que, por sua vez, apresenta certa semelhana com o fato contido nessa norma. (DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, ps. 87 e 106). 35. A vontade do legislador [...] A respeito dela Carlos Maximiliano [1957:33-51] produziu libelo contundente: A lei no brota do crebro de seu elaborador, completa,
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perfeita, como um ato de vontade independente, espontneo [p. 35]. O legislador no tira do nada, como se fora um Deus; apenas o rgo da conscincia nacional - da por que pode a lei ser mais sbia do que o legislador (...) [...] Em uma das forjas da lei, no Parlamento, composto, em regra, de duas Cmaras, fundem-se opinies mltiplas, o conjunto resulta de fraes de idias, amalgamadas; cada representante do povo aceita por um motivo pessoal a incluso de palavra ou frase, visando a um objetivo particular a que a mesma se presta; h o acordo aparente, resultado de profundas contradies. Bastas vezes a redao final resulta imprecisa, ambgua, revelando-se o produto da inelutvel necessidade de transigir com exigncias pequeninas a fim de conseguir a passagem da idia principal [p. 39]. O projeto peregrina pelos dois ramos do Poder Legislativo, em marchas e contramarchas, recebendo retoques de toda ordem, a ponto de renegar afinal, espantado do aspecto definitivo da prpria obra, o autor primitivo da medida. Como descobrir, naquele labirinto de idias contraditrias e todas parcialmente vencedoras, a vontade, o pensamento, a inteno diretora e triunfante? [p. 40]. [...] Com a promulgao, a lei adquire vida prpria, autonomia relativa; separa-se do legislador; contrape-se a ele como um produto novo; dilata e at substitui o contedo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se, na prtica, mais previdente que o seu autor [p. 48]. [...] A lei, alis - o texto normativo, em verdade -, j foi dito, costuma ser mais inteligente do que o legislador. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, ps. 124127).
4. O caso em julgamento peculiar, pois h norma tratando da mesma situao jurdica que, inclusive, inequivocamente a abrange, pois o concubinato perdurou durante a sua vigncia. Bem por isso, salta aos olhos a seguinte indagao: em havendo constatao de que havia inequvoca lacuna da lei a respeito da matria em debate, razovel conferir duas solues para a mesma situao jurdica?! Ademais, cabe consignar haver tambm outra singularidade que reputo relevante: o artigo 5, caput, da Lei n. 9.278/1996 previu que os conviventes poderiam dispor a respeito do patrimnio adquirido na constncia da unio para que, portanto, no se presumisse o esforo comum:
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Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito. 1 Cessa a presuno do caput deste artigo se a aquisio patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio. 2 A administrao do patrimnio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulao contrria em contrato escrito.
Ora, se no perodo de incidncia da Lei, o de cujus, que segundo aduzem as recorrentes, era advogado conceituado, no buscou afastar a presuno de haver um condomnio - no que tange ao acervo patrimonial obtido no decorrer da unio - prudente, e coerente com a autonomia da vontade, presumir, desprezando a soluo oferecida pela lei, que quisesse afastar a presuno para o perodo de lacuna da lei?! 5. Ademais, em recente julgado da Segunda Seo, relativo ao EREsp n. 964.780-SP, ficou definido que, quando o legislador silente a respeito do efeito temporal de determinado instituto jurdico que vem a ser consagrado pela lei (caso do instituto da unio estvel, criado para disciplinar o concubinato puro), por tcnica de poltica judiciria, cabe ao Poder Judicirio suprir a lacuna:
Processo Civil. Embargos de divergncia em recurso especial. Desero e ausncia de representao processual inocorrentes. Civil. Propriedade industrial. Marca. Caducidade. Efeitos prospectivos (ex nunc). Finalidade da lei. [...] 3. Denomina-se tcnica de poltica judiciria a discusso sobre a direo para frente (ex nunc) ou para trs (ex tunc) - e a extenso - limitada ou ilimitada - da atividade temporal dos efeitos de determinado instituto jurdico. Quando o legislador silente acerca de sua definio, cabe ao Poder Judicirio preencher essa lacuna. Precedente do STF. [...] 6. A prospectividade dos efeitos da caducidade a mais adequada finalidade do registro industrial, pois confere maior segurana jurdica aos agentes econmicos e desestimula a contrafao. 7. Embargos de divergncia acolhidos para prevalecer a orientao do REsp n. 330.175-PR, que reconhece efeitos prospectivos (ex nunc) da declarao de caducidade da marca industrial. (EREsp n. 964.780-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seo, julgado em 10.8.2011, DJe 29.8.2011).
No mencionado precedente, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, Sua Excelncia disps:
Antes de se fazer essa distino, devemos compreender a finalidade que se pretende conferir compreenso da mens legis. Essa finalidade denominada tcnica de poltica judiciria. Ou seja: quando o legislador no optou por definir de forma explcita a atividade temporal de determinado instituto jurdico, cabe ao Poder Judicirio delimitar sua direo para frente (ex nunc) ou para trs (ex tunc) e sua extenso limitada a um ponto no tempo ou ilimitada. Essa tcnica advm da jurisprudncia da Corte Suprema dos Estados Unidos e foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 2.240-BA. Naquela situao, o STF diante de uma situao ftica consolidada no tempo (criao do Municpio Luis Eduardo Magalhes-BA) debateu a atividade dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade da lei estadual que formalizou o novo ente municipal. A precitada tcnica foi esmiuada no voto-vista do Min. Gilmar Mendes na seguinte passagem (fl. 315 do acrdo): (...) a jurisprudncia americana evoluiu para admitir, ao lado da deciso de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superao prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicvel aos processos iniciados aps a deciso, inclusive ao processo originrio, como ilimitada (pure prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem. V-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu at mesmo a pura declarao de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro. [...] Diante dessas premissas, a direo temporal dos efeitos da caducidade mais adequada finalidade do registro industrial sem dvidas a prospectividade (ex nunc).
Nesse passo, como a Corte local apura que houve esforo (direto) comum na formao do acervo patrimonial, tambm Rodrigo da Cunha Pereira que alerta sobre a dificuldade de se chegar a outra deciso que no seja a de dividir o patrimnio por igual:
nesse pressuposto que a nossa jurisprudncia evoluiu. a que a Smula n. 380 do STF se assenta, considerando a comunho da companheira como participao em uma sociedade de fato e que, dissolvida, deve ter o conseqente partilhamento patrimonial. justo que da vida em comum, da comunho de
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interesses, quando de sua dissoluo, se busque, uns contra os outros, o arrimo necessrio aos seus direitos. Nesta sociedade h tambm uma comunho de direitos e obrigaes. com base na teoria da sociedade de fato que os Tribunais buscaram, inicialmente, o suporte de suas decises. Foi no campo do Direito das obrigaes que eles se sustentaram. Com o art. 226, 3, da Carta Constitucional estabelecendo que a unio estvel tambm famlia, a doutrina tomou outro rumo. Mas a evoluo vem se fazendo. Basta voltarmos aos exemplos de reconhecimento da participao indireta na construo do patrimnio do casalde-fato e o da Smula n. 382 do STF, que diz ser dispensvel, na caracterizao do concubinato, a vida sob o mesmo teto. O art. 3 da Lei n. 8.971/1994 e o art. 5 da Lei n. 9.278/1996 constituem a sntese e o reflexo dessa evoluo quando estabelecem que se os bens deixados pelo (a) autor (a) da herana resultarem de atividade em que haja colaborao do (a) companheiro (a), ter o sobrevivente direito metade dos bens, e os bens mveis e imveis adquiridos por um ou ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito. O Cdigo Civil de 2002 consolidou esse entendimento, estabelecendo que na Unio Estvel, salvo conveno vlida entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens (art. 1.725). 3.1 Critrio de partilhamento Uma outra dificuldade que vinham encontrando os julgadores para estar mais prximos do justo, j que se esteiavam na teoria da sociedade de fato, diz respeito ao critrio de partilha, ou seja, se se poder dividir em partes iguais, ou qual o percentual que caber a cada um no partilhamento. Na verdade, so raros os casos em que se torna possvel, mesmo por estimativa, chegar a percentuais que no sejam de 50% para cada um. que essas sociedades tm como essncia a informalidade e longe esto de controles contbeis, embora em alguns raros casos seja possvel proceder a uma medio contbil. Mas a maioria das decises so no sentido de se estabelecer uma meao, semelhana de um casamento pelo regime da comunho parcial de bens. [...] Em sntese, se os conviventes nada pactuarem, sero condminos dos bens cuja origem for a aquisio onerosa, isto , exclui-se doaes ou heranas recebidas. Cessa, tambm, a comunho em caso de sub-rogao, isto , aquisio de um acervo, durante a convivncia, com o produto de bens, cuja aquisio data anteriormente unio. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 7 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, ps. 50-65).
A soluo legislativa, alm de ser a mais razovel para disciplinar a situao jurdica dos companheiros, mostra-se sbia e de todo conveniente. que o afastamento da presuno de que o patrimnio - adquirido na constncia da unio - foi amealhado por meio do trabalho e da colaborao comum dos companheiros traria, nos casos em que a unio for dissolvida pela morte de um dos conviventes, em regra, desequilbrio processual em prejuzo dos herdeiros do de cujus; visto que, normalmente, tero maior dificuldade - se comparado ao companheiro sobrevivente -, em demonstrar quais so os bens adquiridos pelo esforo direto de cada um dos companheiros. 6. Igualmente, em julgado realizado neste ano, referente ao REsp n. 1.171.820-PR, a Terceira Turma se valeu, sem qualquer ressalva, da presuno constante no artigo 5 da Lei n. 9.278/1996 para a partilha de patrimnio adquirido no decorrer de unio iniciada anteriormente vigncia desse Diploma legal:
Direito Civil. Famlia. Alimentos. Unio estvel entre sexagenrios. Regime de bens aplicvel. Distino entre frutos e produto. 1. Se o TJ-PR fixou os alimentos levando em considerao o binmio necessidades da alimentanda e possibilidades do alimentante, suas concluses so infensas ao reexame do STJ nesta sede recursal. 2. O regime de bens aplicvel na unio estvel o da comunho parcial, pelo qual h comunicabilidade ou meao dos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio, prescindindo-se, para tanto, da prova de que a aquisio decorreu do esforo comum de ambos os companheiros. 3. A comunicabilidade dos bens adquiridos na constncia da unio estvel regra e, como tal, deve prevalecer sobre as excees, as quais merecem interpretao restritiva, devendo ser consideradas as peculiaridades de cada caso. 4. A restrio aos atos praticados por pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos representa ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana. 5. Embora tenha prevalecido no mbito do STJ o entendimento de que o regime aplicvel na unio estvel entre sexagenrios o da separao obrigatria de bens, segue esse regime temperado pela Smula n. 377 do STF, com a comunicao dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio, sendo presumido o esforo comum, o que equivale aplicao do regime da comunho parcial. 6. salutar a distino entre a incomunicabilidade do produto dos bens adquiridos anteriormente ao incio da unio, contida no 1 do art. 5 da Lei n. 9.278, de 1996, e a comunicabilidade dos frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cnjuge percebidos na constncia do casamento ou
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pendentes ao tempo de cessar a comunho, conforme previso do art. 1.660, V, do CC/2002, correspondente ao art. 271, V, do CC/1916, aplicvel na espcie. 7. Se o acrdo recorrido categoriza como frutos dos bens particulares do excompanheiro aqueles adquiridos ao longo da unio estvel, e no como produto de bens eventualmente adquiridos anteriormente ao incio da unio, opera-se a comunicao desses frutos para fins de partilha. 8. Recurso especial de G. T. N. no provido. 9. Recurso especial de M. DE L. P. S. provido. (REsp n. 1.171.820-PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Rel. p/ Acrdo Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7.12.2010, DJe 27.4.2011).
No invocado precedente, cuja relatora para o acrdo foi a ilustre Ministra Nancy Andrighi, Sua Excelncia registrou:
Vale dizer, a lide resume-se a perquirir acerca da necessidade ou no da comprovao do esforo comum para a aquisio do patrimnio a ser partilhado, com a peculiaridade de que, no incio da unio estvel, assim reconhecida pelo TJ-PR pelo perodo de 12 anos (de 1990 a 2002), um dos companheiros era sexagenrio. [...] E exatamente nesse ponto do voto do i. Min. Relator que rogo as mximas vnias para dele divergir, pois, ao mesmo tempo em que adere ao posicionamento sufragado pela 3 Turma e tambm pelo STF, a considerar presumido o esforo comum para a aquisio do patrimnio do casal, declara no haver espao para presunes ante a afirmao contida no acrdo recorrido de que a companheira no teria contribudo para a constituio do patrimnio a ser partilhado. Ora, se a hiptese de presuno do esforo comum, irrelevante a declarao contida no acrdo impugnado de que inexistente a colaborao mtua. Se essa contribuio legalmente presumida, no h necessidade de ser perquirida a sua existncia. Afinal, a questo jurdica posta a desate exatamente a de se a hiptese de presuno ou de comprovao do esforo comum. Aderindo-se ao posicionamento de que o esforo presumido, afasta-se, por decorrncia lgica, a necessidade de sua comprovao ou, ainda, de sua ausncia, ou qualquer declarao a esse respeito contida no acrdo recorrido. Avanando-se nessa ordem de ideias para adentrar nas peculiaridades da lide em julgamento e verificando-se que o patrimnio composto apenas de bens imveis e rendas provenientes de aluguis oriundos desses mesmos imveis, chega-se concluso de que, do ponto de vista prtico, para efeitos patrimoniais, no h diferena no que se refere partilha dos bens com base no regime da comunho parcial ou no da separao legal contemporizado pela Smula n. 377 do STF.
Assim acontece porque, ao sofrer essa contemporizao, o regime da separao legal adquire contornos idnticos aos da comunho parcial de bens, que permite a comunicao dos aquestos. As feies de ambos os regimes o da comunho parcial e o da separao legal portanto, confundem-se, ante a incidncia da Smula n. 377 do STF. Reputo pertinente, por fim, a distino entre a incomunicabilidade do produto dos bens adquiridos anteriormente ao incio da unio, contida no 1 do art. 5 da Lei n. 9.278, de 1996, e da comunicabilidade dos frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cnjuge percebidos na constncia do casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunho, conforme previso do art. 1.660, V, do CC/2002, correspondente ao art. 271, V, do CC/1916, aplicvel na espcie. Essa diferenciao salutar para o julgamento deste processo, porque o acrdo recorrido categoriza como frutos dos bens particulares do excompanheiro aqueles adquiridos ao longo da unio estvel, e no como produto de bens eventualmente adquiridos anteriormente ao incio da unio, o que permite, por assim dizer, a comunicao desses frutos para fins de partilha, com a j mencionada contemporizao permitida pela incidncia, na espcie, da Smula n. 377 do STF, que tem o condo de desvirtuar o regime da separao legal para igual-lo ao da comunho parcial de bens. Forte nessas razes, nego provimento ao recurso especial interposto por G. T. N., pedindo vnia ao i. Min. Rel. para divergir apenas no tocante ao recurso especial de M. DE L. P. S., dando-lhe provimento e determinando, por consequncia, o retorno do processo origem a fim de que se proceda partilha dos bens comuns do casal, declarando, por conseguinte, a presuno do esforo comum para a sua aquisio.
No mesmo diapaso, confiram-se precedentes desta Turma:

Recurso especial. Unio estvel. Reconhecimento judicial. Trmino da relao aps a edio da Lei n. 9.278/1996. Partilha de bens. Impossibilidade de responsabilizar a recorrida pelos dbitos da empresa. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte no provido. 1. No h que se falar em ofensa ao artigo 535 do CPC, se o Tribunal recorrido examinou as questes pertinentes ao litgio, sabendo-se que ao rgo julgador suficiente que apresente os fundamentos de sua convico. 2. Esbarra no bice na Smula n. 7-STJ, o exame de afronta ao 1 do artigo 5 da Lei n. 9.278/1996, alegada ao fundamento de que os bens havidos na constncia da unio estvel, foram adquiridos por sub-rogao. 3. Afirmando o acrdo que inexiste responsabilidade solidria da convivente pelas dvidas da empresa, por no haver a comprovao que qualquer dos dbitos tenha sido contrado em data anterior a 1999, poca do trmino da unio, impossvel se afigura a apreciao dessa matria em sede de recurso especial. 4. Incontroversa a unio estvel pelo perodo de 18 anos, cujo trmino se deu sob a vigncia da Lei n. 9.278/1996, cabvel a partilha dos bens adquiridos durante o convvio.
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5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido. (REsp n. 986.290-RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 22.2.2011, DJe 28.2.2011). Recurso especial. Reexame de prova. I - Impossibilidade de reexame de prova em recurso especial. II - No ofende o art. 1719, III, do Codigo Civil o acordo que, tendo admitido o companheirato, reconheceu a presuno do esforo comum na aquisio daquele imovel, pouco importando que a companheira (obreira sem empregada) no exercesse, ao tempo de sua aquisio, trabalho remunerado. III - Conflito pretoriano no demonstrado. IV - Recurso no conhecido. Deciso unanime. (REsp n. 361-RJ, Rel. Ministro Fontes de Alencar, Quarta Turma, julgado em 25.9.1989, DJ 30.10.1989, p. 16.510).
7. Destarte, incontroversa a unio estvel, cujo trmino se deu sob a vigncia da Lei n. 9.278/1996, cabvel a partilha dos bens adquiridos durante o convvio, nos termos desse Diploma. Ademais, o acrdo recorrido pondera, fl. 165, que tendo em vista que os bens foram adquiridos por esforo comum dos conviventes, agiu bem o Magistrado. Desse modo, fica lmpido que o Tribunal reconhece a contribuio da recorrente na construo do patrimnio comum dos conviventes, nos moldes da literalidade do Enunciado da Smula n. 380-STF; e que a deciso tomada pelo Tribunal de origem decorreu de fundamentada convico amparada na anlise dos elementos existentes nos autos, de modo que a eventual reviso da deciso recorrida esbarraria no bice intransponvel imposto pela Smula n. 7 desta Corte. Note-se:
Processo Civil. Recurso especial. Causa decidida base de fatos, segundo a soluo pretoriana consolidada na Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 92.131-ES, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 16.12.1999, DJ 21.2.2000, p. 119).
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Agravo. Sociedade de fato. Patrimonio comum. Dissidio. Ausencia. No provimento. Sociedade de fato entre concubinos e formao do patrimonio resultante do esforo comum reconhecidas com apoio nas provas dos autos. Inadmissibilidade de reexame das provas e dos fatos atraves do recurso extremo. Inexistencia de dissidio com a Sumula n. 380 do STF. Agravo desprovido. (AgRg no Ag n. 9.206-RS, Rel. Min. Claudio Santos, Terceira Turma, julgado em 21.6.1991, DJ 2.9.1991, p. 11.811).
8. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto. VOTO-VISTA A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Trata-se de recurso especial interposto por R.M.K.T e outra, com base nas alneas a e c, do art. 105, da Constituio, contra acrdo proferido pela 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Paran, que, em agravo de instrumento, confirmou deciso de indeferimento de provas em ao de reconhecimento de unio estvel e partilha de bens entre o pai das recorrentes e N.K.V, ora recorrida, com incio em 1985 e dissoluo em 1998, em razo da morte do varo, considerando aplicveis as regras estabelecidas pela Lei n. 9.278/1996 durante todo o perodo. A referida deciso declarou o direito meao da companheira sobrevivente em decorrncia da presuno legal de esforo comum na aquisio do patrimnio constitudo durante todo o relacionamento, inclusive em relao aos bens adquiridos em perodo anterior vigncia da referida lei (13.5.1996). Alegam as recorrentes violao aos arts. 535, do CPC, em razo de o acrdo recorrido no ter se manifestado sobre o princpio da irretroatividade das leis; 6 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), sob o argumento de que os dispositivos da Lei n. 9.278/1996 no podem retroagir para atingir e modificar relaes patrimoniais definitivamente constitudas quando de sua edio; e 5, da Lei n. 9.278/1996, porque aplicado a situao por ele no abrangida, que, segundo entende, passou a dispensar a prova do esforo comum na constituio do patrimnio dos companheiros apenas em relao aos bens adquiridos a partir de sua vigncia. Afirmam, ainda, que o acrdo recorrido adotou entendimento divergente do TJMG e do TJRJ.
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O relator, Ministro Lus Felipe Salomo, preliminarmente, afastou a reteno do recurso especial (CPC, art. 542, 3), por considerar que a deciso interlocutria confirmada pelo acrdo recorrido examinou o mrito da questo submetida apreciao judicial, esgotando, dessa forma, o prprio mrito da causa. Em relao s demais alegaes, conheceu do recurso e a ele negou provimento, entendendo aplicvel a regra da Lei n. 9.278/1996 relativa presuno de condomnio dos bens dos companheiros adquiridos durante toda a unio estvel, iniciada em data anterior referida lei e extinta em 1998, com a morte de um dos conviventes. Aps vista dos autos, passo a proferir meu voto. Anoto, inicialmente, que N. K. V. ajuizou ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel com J.R.F.T., cumulada com partilha dos bens adquiridos onerosamente durante de convivncia, que alegou compreender o perodo de janeiro de 1985 a outubro de 1998, reconhecendo-se o direito meao da autora da ao (fls. 53-67). Mediante a deciso interlocutria de fls. 28-32, foi determinada a aplicao das regras de condomnio estabelecidas pela Lei n. 9.278/1996, em relao aos bens adquiridos a ttulo oneroso durante todo o perodo da unio estvel, abrangido o patrimnio constitudo em data anterior vigncia da referida lei, independentemente da comprovao do esforo comum, posicionamento confirmado pelos acrdos de fls. 160-168 e 180-186, ora impugnados. O presente recurso tem por objeto, portanto, a aplicao das regras de presuno do esforo comum aos bens adquiridos em data anterior vigncia da Lei n. 9.278/1996, nas hipteses de unies estveis iniciadas em data anterior, mas dissolvidas j na vigncia da referida lei. I Assim delimitada a questo, acompanho o entendimento do relator de afastar a reteno de recurso especial. Rejeito, igualmente, a alegao de ofensa ao art. 535 do CPC. Com efeito, o voto condutor do acrdo proferido nos embargos de declarao opostos pelas oras recorrentes examinou a questo relativa alegao de violao ao princpio a irretroatividade da lei, como se observa na seguinte passagem (fls. 183-184):
Ora, se a Cmara entendeu que a Lei n. 8.278/1996, embora tenha sido editada aps o incio da unio estvel versada nos autos teria aplicabilidade ao caso concreto, porque passou a viger antes do trmino da convivncia comum, no se h de falar em omisso na anlise especfica do principio da irretroatividade das leis, conforme pretende fazer crer as embargantes. Ao reconhecer que a Lei n. 8.278/1996 aplica-se unio estvel havida entre a Agravada e seu finado companheiro, porque o trmino da convivncia entre ambos findou-se quando j editada e em pleno vigor a referida lei, evidentemente entendeu-se tambm que no houve infringncia ao princpio da irretroatividade das leis, sendo desnecessrio a abordagem desse tema.
No existe, pois, ofensa ao art. 535 do CPC. II O voto do eminente relator, aps tecer minuciosa anlise da questo jurdica posta no recurso especial - aplicabilidade do regime de comunho parcial aos bens adquiridos onerosamente, durante a unio estvel, mas antes da entrada em vigor da Lei n. 9.278/1996 - afirma que o Tribunal de origem reconheceu a contribuio da recorrente na construo do patrimnio comum dos conviventes, nos moldes da literalidade do Enunciado da Smula n. 380STF, convico esta formada com base nos elementos de prova existentes nos autos, o que atrairia o bice da Smula n. 7. Com a devida vnia, as instncias de origem no concluram, com base na anlise das provas dos autos, tenham sido os bens descritos na inicial adquiridos por esforo comum dos conviventes. Decidiu-se pela existncia de presuno legal de esforo comum, com base na aplicao do regime da Lei n. 9.278/1996, tambm em relao aos bens adquiridos antes de sua entrada em vigor, sendo precisamente este o motivo pelo qual a deciso agravada, confirmada pelo acrdo recorrido, indeferiu o pedido de produo de provas. A prova de esforo comum foi considerada irrelevante para o deslinde da controvrsia, como se observa das seguintes passagens da referida deciso (fls. 28-30):
A persistncia em produzir provas inteis me obriga a antecipar questo de mrito. O que se busca com a presente ao to somente o reconhecimento da unio estvel com os efeitos patrimoniais sobre a meao dos bens adquiridos durante a unio. No mximo, alm do reconhecimento da unio, ser decidido se os bens indicados na exordial foram adquiridos durante a unio e podem ser objeto de partilha no inventrio. A inicial e contestao limitam os termos da entrega da atividade jurisdicional. Vale dizer, que a lide se limita a discutir se houve a unio pelo perodo apontado,
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bem como que bens foram efetivamente adquiridos durante o perodo da unio ou se foram adquiridos no perodo, mas com recursos anteriores a existncia da unio. Qualquer outra questo, deve ser discutida em ao prpria em sede do Juzo universal do Inventrio. Outrossim, cumpre destacar que qualquer prova no sentido de se saber se a autora tinha condies de contribuir financeiramente para formao do patrimnio irrelevante, pois uma vez reconhecida a unio estvel, se aplica regra da comunho parcial. Irrelevante o elemento dependncia econmica para a configurao da unio livre estvel, ao contrrio do sistema anterior em que a diviso de bens entre os parceiros dependia de prova de colaborao conjunta para formao do acervo patrimonial. A Lei n. 9.278/1996 confere aos conviventes a co-propriedade dos bens adquiridos na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso; presumem juris tantum fruto do trabalho e da colaborao comum. A luz do quanto disposto na Lei n. 9.278/1996 que regulamentou o 3 do art. 226 da Constituio Federal, h que se partilhar igualmente entre as partes todo o patrimnio na constncia da unio estvel ainda que, para tanto, a mulher s tenha contribudo indiretamente atravs da prestao de servio domstico. Cumpre destacar que a Lei n. 9.278/1996, aplica-se s unies estveis existentes quando da sua vigncia, ainda que iniciada a convivncia anteriormente, mas no atinge as relaes extintas at 29.12.1994. Como no presente caso a unio iniciouse em 1984 e somente se extinguiu em 1998, por certo a ela se aplicam as regras do 3, do artigo 226 da CF, posteriormente regulamentada pela Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996 e atualmente pelo artigo 1.723 do Cdigo Civil. Vale dizer, que comprovada a existncia da unio estvel, deve a sua dissoluo ser regida pela Lei n. 9.278/1996, que instituiu a presuno de condomnio sobre os bens adquiridos pelos companheiros, sendo desnecessria, a partir de ento, a comprovao da contribuio econmica formao do patrimnio erguido na vigncia da sociedade de fato.
E do voto condutor do acrdo recorrido (fls. 164-167):

Quanto ao mrito, sem razo as ora Agravantes, que tentam crer que a ora Agravada no possui direito a meao, sob o pressuposto de que a unio estvel foi constituda anteriormente a Lei n. 9.278/1996, necessitando de prova da contribuio efetiva da companheira nos bens adquiridos durante a unio estvel. Dispe o artigo 50, da Lei no. 9.278/1996, que: Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrrio e em contrato escrito.
Conforme, denota-se dos autos, a unio estvel do casal j existia, desde 1985, e durante a vigncia da unio estvel do casal, presume- se que os bens, foram contrados pelo esforo de ambos. Por outro lado, no h como acolher a pretenso das Agravantes, de que a Lei somente regularia situaes futuras, no podendo ter seus efeitos estendidos em relaes anteriores a sua vigncia, ainda que essas relaes jurdicas tivessem continuidade aps o nascimento da Lei. (...) Desta feita, percebe-se que a Lei n. 9.278/1996 tem aplicao imediata e geral, inclusive para as unies estveis surgidas anteriormente a sua publicao, conseqentemente deve ser aplicada ao caso concreto, pois, frisa-se a convivncia more uxrio comeou em 1985 e teve seu trmino em 1998, com o falecimento do companheiro Joo Regis. Dessa forma, irrelevante saber se a Agravada tinha condies de contribuir financeiramente para formao do patrimnio, afinal um vez reconhecida a unio estvel se aplica a regra da comunho parcial.
Afasto, portanto, o bice da Smula n. 7-STJ. III Em relao ao art. 6 da Lei de Introduo, disciplinador do ato jurdico perfeito e do direito adquirido, e ao art. 5 da Lei n. 9.278/1996, anoto, em primeiro lugar, que foi atendido o prequestionamento da questo federal, sendo certo, de outra parte, que o deslinde da controvrsia no demanda reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos. Embora no seja pacfico o tema, reconheo que h acrdos do STJ segundo os quais, havendo dispositivo constitucional com o mesmo contedo da regra legal cuja violao se alega, como o caso do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, a questo constitucional, no susceptvel de apreciao na via do recurso especial. Orienta-se a jurisprudncia do Supremo Tribunal, todavia, no sentido de que no cabe recurso extraordinrio por ofensa aos princpios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da coisa julgada, do direito adquirido, entre outros, se, para apreci-la, for necessria a interpretao de legislao ordinria. elucidativo o acrdo no AgRg no AG n. 135.632-RS, cuja ementa, lavrada pelo eminente Ministro Celso de Mello, tem o seguinte teor:
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Agravo de instrumento. Recurso extraordinrio. Servidores administrativos. Vantagens pecunirias. Alegao de ofensa constituio. Inocorrncia de conflito direto e imediato com o texto da lei fundamental. Aspectos meramente legais pertinentes noo de direito adquirido (LICC, art. 6, 2). Ofensa constituio por via reflexa. Ausncia de impugnao dos fundamentos em que se assentou o ato decisrio questionado. Pretendido desdobramento do recurso extraordinrio em recurso especial. Impossibilidade. Recurso improvido. Carter ordinrio do conceito de direito adquirido. - O sistema constitucional brasileiro, em clusula de salvaguarda, impe que se respeite o direito adquirido (CF, art. 5, XXXVI). A Constituio da Repblica, no entanto, no apresenta qualquer definio de direito adquirido, pois, em nosso ordenamento positivo, o conceito de direito adquirido representa matria de carter meramente legal. No se pode confundir, desse modo, a noo conceitual de direito adquirido (tema da legislao ordinria) com o princpio inerente proteo das situaes definitivamente consolidadas (matria de extrao constitucional), pois apenas a tutela do direito adquirido que ostenta natureza constitucional, a partir da norma de sobredireito inscrita no art. 5, XXXVI, da Carta Poltica. Tendo-se presente o contexto normativo que vigora no Brasil, na lei, e nesta, somente - que repousa o delineamento dos requisitos concernentes caracterizao do significado da expresso direito adquirido. ao legislador comum, portanto - sempre a partir de uma livre opo doutrinria feita dentre as diversas correntes tericas que buscam determinar o sentido conceitual desse instituto - que compete definir os elementos essenciais configurao do perfil e da noo mesma de direito adquirido. Cabe ter presente, por isso mesmo, a ampla discusso, que, travada entre os adeptos da teoria subjetiva e os seguidores da teoria objetiva, influenciou, decisivamente, o legislador ordinrio brasileiro na elaborao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), pois, como se sabe, a LICC de 1916 (que entrou em vigor em 1917) consagrou a doutrina sustentada pelos subjetivistas (art. 3), enquanto a LICC de 1942, em seu texto, prestigiou a teoria formulada pelos objetivistas (art. 6), muito embora o legislador, com edio da Lei n. 3.238/1957), que alterou a redao do art. 6 da LICC/42, houvesse retomado os cnones inspiradores da formulao doutrinria de ndole subjetivista que prevaleceu, sob a gide dos princpios tradicionais, na vigncia da primeira Lei de Introduo ao Cdigo Civil (1916). Em suma: se certo que a proteo ao direito adquirido reveste-se de qualificao constitucional, consagrada que foi em norma de sobredireito que disciplina os conflitos das leis no tempo (CF, art. 5, XXXVI), no menos exato - considerados os dados concretos de nossa prpria experincia jurdica - que a positivao do conceito normativo de direito adquirido, ainda que veiculvel
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em sede constitucional, submete-se, no entanto, de lege lata, ao plano estrito da atividade legislativa comum. (...) (DJ 3.9.1999).
Os conceitos de direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada so dados por lei ordinria (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6), sem aptido, portanto, para inibir o legislador infraconstitucional. Assim, se a lei ordinria contiver regra de cujo texto se extraia ordem de retroatividade, em prejuzo de situao jurdica anteriormente constituda, a ofensa ser direta ao art. 5 inciso XXXVI da Constituio, passvel de exame em recurso extraordinrio. Diversamente, caso se cuide de decidir acerca da aplicao da lei nova a determinada relao jurdica existente quando de sua edio, a questo ser infraconstitucional, impugnvel mediante recurso especial. precisamente este o caso dos autos. Com efeito, no h dispositivo algum na Lei n. 9.278/1996 que determine a aplicao retroativa de seus dispositivos. O art. 10 estabelece sua vigncia a partir da correspondente publicao (13.5.1996), sem ordenar a retroatividade de nenhum de seus preceitos. Dessa forma, se ofensa houve ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito - questo debatida no presente recurso especial - ela no decorre do texto da Lei n. 9.278/1996 (caso em que haveria alegao de ofensa direta ao art. 5 inciso XXXVI da CF), mas da interpretao feita pelo acrdo recorrido dos conceitos legais de direito adquirido e ato jurdico perfeito (possvel ofensa ao art. 6 da LICC), ensejadora da aplicao de lei nova (Lei n. 9.278/1996) situao jurdica j constituda quando de sua edio. Conheo, pois, do recurso especial em relao violao de ambos os dispositivos legais (art. 6 da Lei de Introduo e art. 5 da Lei n. 9.278/1996) e passo a examinar o mrito. IV A despeito da existncia de precedente desta Turma no REsp n. 986.290RS, tambm da relatoria do Ministro Lus Felipe Salomo, penso que a questo merece mais profunda reflexo, instigada pelo bem elaborado voto de Sua Excelncia no presente caso. Divirjo, com a devida vnia, do eminente relator, quando entende que, antes da edio da Lei n. 9.278/1996, havia lacuna legal acerca do regime de bens dos conviventes no casados, passvel de suprimento pelo Poder Judicirio,
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mediante a aplicao retroativa da referida lei para disciplinar a partilha dos bens adquiridos antes de sua entrada em vigor. At a entrada em vigor da Constituio de 1988, as relaes patrimoniais entre pessoas no casadas eram regidas por regras de direito civil estranhas ao direito de famlia. O entendimento jurisprudencial sobre a matria encontravase consolidado no Enunciado n. 380 da Smula do STF, assim redigido:
Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Como se extrai dos precedentes da referida smula, notadamente o RE n. 9.855, relator o Ministro Orozimbo Nonato, a partilha do patrimnio se dava no como reconhecimento de direito derivado de convivncia familiar, mas de contrato informal de sociedade civil, cujos frutos fossem resultado de contribuio direta dos conviventes (scios de fato) por meio de trabalho e/ou dinheiro. certo que a evoluo da realidade social foi ensejando normas legais e jurisprudncia protegendo a companheira, em matria previdenciria e acidentria (Smulas n. 159-TFR e n. 35-STF). No campo das relaes patrimoniais entre conviventes, no havia, porm, at outubro de 1988, fundamento para a invocao, sequer por analogia, de princpios de direito de famlia. Editada a Constituio de 1988, seu art. 226 reconheceu a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. Friso que a Constituio no equiparou a unio estvel ao casamento, tanto que preconizou fosse facilitada, por lei, a sua converso em matrimnio. O compromisso formal assumido com o casamento evidencia a estabilidade jurdica da relao, dando segurana recproca aos cnjuges e tambm aos terceiros que com eles mantm relaes jurdicas, favorecendo, portanto, a organizao da vida social. Por fora da nova Constituio, os litgios cuja causa de pedir seja a relao entre os conviventes passaram a ser da competncia de varas de famlia, tendo suas decises inspiradas, nos limites do compatvel com as leis em vigor, por princpios extrados analogicamente do direito de famlia.
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A interpretao do que fosse contribuio para a formao do patrimnio comum tornou-se mais abrangente, compreendendo no apenas a contribuio direta em determinada atividade econmica, por meio de trabalho ou capital, e a indireta, por meio de servios domsticos que resultassem em economia para a famlia, mas tambm a solidariedade e o apoio recprocos no mbito familiar. Esta evoluo jurisprudencial, com base na Constituio de 1988, est bem clara no seguinte precedente:
Direito Civil. Sociedade de fato. Reconhecimento de participao indireta da ex-companheira na formao do patrimnio adquirido durante a vida em comum. Partilha proporcional. Cabimento. Fixao nesta instncia. Possibilidade. Critrios. Indenizao por servios prestados. Ressalva. Recurso parcialmente provido. I - Constatada a contribuio indireta da ex-companheira na constituio do patrimnio amealhado durante o perodo de convivncia more uxrio, contribuio consistente na realizao das tarefas necessrias ao regular gerenciamento da casa, a includa a prestao de servios domsticos, admissvel o reconhecimento da existncia de sociedade de fato e conseqente direito partilha proporcional. II - Verificando-se que haja diminuio de despesas (economia) proporcionada pela execuo das atividades de cunho domstico pela ex-companheira, h que se reconhecer patenteado o esforo comum a que alude o Enunciado n. 380 da Smula-STF. III - Salvo casos especiais, a exemplo de inexistncia de patrimnio a partilhar, a concesso de uma indenizao por servios domsticos prestados, prtica de longa data consagrada pela jurisprudncia, no se afeioa nova realidade constitucional, que reconhece a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar (art. 226, 3, da Constituio). IV - O arbitramento da parcela devida companheira pode ser fixado nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso, com objetivo de evitar inconvenientes e atraso na soluo jurisdicional. V - Na fixao do percentual, que necessariamente no implica meao no seu sentido estrito (50%), recomendvel que o seu arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao tempo de durao da sociedade, a idade das partes e a contribuio indireta prestada pela concubina, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso. (REsp n. 183.718-SP, Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 18.12.1998).
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A Lei n. 8.971, de 29.12.1994, foi a primeira a regulamentar o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. A condio de companheiro foi reconhecida desde que comprovado prazo de convivncia de mais de cinco anos ou a existncia de prole em comum (art. 1). Quanto sucesso, foi reconhecido ao companheiro, enquanto no constituir nova unio, o direito de usufruto de parte dos bens da herana e, na falta de descendentes ou ascendentes, o direito totalidade da herana (art. 2). Disps o art. 3 que quando os bens deixados pelo autor da herana resultarem de atividade em que haja colaborao do (a) companheiro, ter o sobrevivente direito metade dos bens. At ento, no se cogitava de presuno legal de esforo comum, para efeito de partilha igualitria de patrimnio entre os conviventes. A partilha de bens, ao cabo da unio estvel, dava-se mediante a comprovao, e na proporo respectiva, do esforo de cada companheiro, direto ou indireto, para a formao do patrimnio amealhado durante a convivncia. Foi, ento, editada a Lei n. 9.278, de 10.5.1996, a partir da qual o reconhecimento da unio estvel no mais depende de tempo de convivncia e nem da existncia de prole, sendo seus requisitos legais a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, com o objetivo de constituio de famlia. A Lei n. 9.278/1996 estabeleceu presuno legal relativa de comunho dos bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio estvel. No h esta presuno se a aquisio se der com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio. Trata-se de regime legal dispositivo, na medida em que podem os conviventes estipular em sentido contrrio (art. 5). O entendimento de ambas as Turmas que compem a 2 Seo deste Tribunal encontra-se pacificado no sentido de que as regras relativas ao patrimnio dos companheiros estabelecidas pela Lei n. 9.278/1996 no se aplicam s unies estveis dissolvidas antes de sua vigncia, devendo a partilha de bens submeter-se prova do esforo comum (REsp n. 147.098-DF, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 7.8.2000; REsp n. 174.051RJ, 3 Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ 1.7.2002; REsp n. 1.097.581-GO, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 9.12.1999). Nessa mesma linha, a 2 Seo, ao examinar o REsp n. 914.811-SP, pacificou a orientao de que, na hiptese de sociedade de fato dissolvida antes da vigncia da Lei n. 9.278/1996 e de participao indireta na constituio do patrimnio, afasta-se a meao, devendo a partilha ser estabelecida com
observncia dos critrios de razoabilidade e proporcionalidade, encontrando-se a ementa do acrdo assim redigida:
Processual Civil e Civil. Recurso especial. Concubinato. Reconhecimento e dissoluo. Art. 6, 1, da LICC. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 7 do STJ. Inaplicabilidade. Partilha de bens. Contribuio indireta. Lei n. 9.278/1996. No-incidncia. Percentual compatvel. Princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes do STJ. 1. invivel o conhecimento de suposta ofensa a norma infraconstitucional se no houve prequestionamento nem a oposio de embargos declaratrios para provocar o seu exame pelo Tribunal de origem. 2. Afasta-se o bice da Smula n. 7 do STJ quando no se est a perquirir as circunstncias fticas do feito, mas to-somente saber se a maternidade, criao e formao dos filhos pela concubina, bem como a dedicao por ela proporcionada ao ru para o exerccio de suas atividades como reconhecidamente albergado no aresto de origem , mostram-se aptas, bastantes por si ss, para embasar a meao dos bens arrolados na pea preambular. 3. Demonstrado no acrdo recorrido, de forma inconteste, que a contribuio da concubina-autora para formao do patrimnio comum dos conviventes ocorreu de forma indireta, impe-se o afastamento da meao, por sucumbir frente prevalncia da partilha dos bens que, a par das circunstncias dos autos, no h que ser em partes iguais. 4. Inaplicabilidade, ainda que por analogia, das disposies prescritas na Lei n. 9.278/1996. 5. Incidncia de normas legais e orientaes jurisprudenciais que versam sobre concubinato, especialmente a Lei n. 8.971/1994 e a Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, delimitando que a atribuio companheira ou ao companheiro de metade do patrimnio vincula-se diretamente ao esforo comum, consagrado na contribuio direta para o acrscimo ou a aquisio de bens mediante o aporte de recursos ou fora de trabalho. 6. Levando-se em conta a moderao e o bom senso recomendados para a hiptese em apreo, o arbitramento, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o valor dos bens adquiridos na constncia do concubinato e apurados na instncia ordinria, apresenta-se compatvel com o caso em apreo, por encontrar amparo nos sempre requeridos critrios de razoabilidade e proporcionalidade. 7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (Rel. p/ acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 21.11.2008).
Destaco do voto condutor do referido acrdo as seguintes passagens:

Ausente a demonstrao da ocorrncia de igualitrias participaes ou esforos comuns direcionados aquisio de bens constitutivos do acervo
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patrimonial em nome do recorrente, a concubina-autora, ora recorrida, est a carecer da pretenso formulada no juzo a quo, diante da ausncia de fato gerador permissivo do estabelecimento de seu direito metade dos bens. E assim quero entender, porque, somente a partir do regime da Lei n. 9.278/1996 cuja aplicao fora afastada na espcie, ainda que por analogia , que se estabeleceu que os bens adquiridos na constncia da unio estvel por um ou pelos conviventes passariam a pertencer a ambos, em condomnio ou partes iguais. No no caso destes autos, pois as normas legais e orientaes jurisprudenciais versando especificamente sobre concubinato, entre as quais a Lei n. 8.971/1994 e a Smula n. 380 do Pretrio Excelso, bem delimitam que a atribuio companheira ou ao companheiro de metade do patrimnio vincula-se diretamente ao esforo comum, consagrado na contribuio direta para o acrscimo ou aquisio de bens, mediante o aporte de recursos ou fora de trabalho. A propsito do tema, leio SLVIO RODRIGUES, in Direito Civil Aplicado, volume 8, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 85: Portanto, at o advento da Lei de 1996 e do preceito acima transcrito, a mera existncia da unio estvel no gerava a presuno de serem comuns os bens adquiridos em nome de um dos conviventes durante aquela convivncia. Continuava a viger, em sua plenitude, a Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, que para possibilitar a diviso daquele patrimnio exigia a demonstrao do concurso de esforo comum. Tal situao no foi alterada pela supervenincia da Constituio de 1988, porque o 3 do art. 226 daquela Carta no era auto-aplicvel e dependia de regulamentao. Tanto que dependia de regulamentao que o legislador ordinrio, por duas vezes, a regulamentou. F-lo, a primeira vez, na Lei n. 8.971/1994 e f-lo, pela segunda vez, na Lei n. 9.278/1996. E s a partir da publicao desta ltima que se dispensou o companheiro, ou a companheira, de provar sua participao no granjeio do patrimnio comum, para poder pleitear sua diviso (Smula n. 380 do STF). (...) Destarte, levando-se em conta a moderao e o bom senso recomendados para a hiptese em apreo, o arbitramento, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o valor dos bens adquiridos na constncia do concubinato e apurados na instncia ordinria, apresenta-se compatvel com o caso em apreo, por encontrar amparo nos sempre requeridos critrios de razoabilidade e proporcionalidade (...)
Esta era a regncia legal e jurisprudencial das relaes patrimoniais entre companheiros at a entrada em vigor da Lei n. 9.278/1996: no havia presuno
legal de esforo comum para a partilha de bens. Ao final do relacionamento, os bens amealhados no perodo eram divididos proporcionalmente ao esforo comprovado, direto ou indireto, de cada convivente. Com a edio da Lei n. 9.278/1996, os bens a partir de ento adquiridos por pessoas em unio estvel passaram a pertencer a ambos em meao, salvo se houvesse estipulao em sentido contrrio ou se a aquisio patrimonial decorresse do produto de bens anteriores ao incio da unio. Os bens adquiridos anteriormente Lei n. 9.278/1996 tm a propriedade - e, consequentemente, a partilha ao cabo da unio - disciplinada pelo ordenamento jurdico vigente quando respectiva aquisio (Smula n. 380 do STF). Com efeito, a aquisio da propriedade d-se no momento em que se aperfeioam os requisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua titularidade no pode ser alterada por lei posterior em prejuzo ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito (CF, art. 5, XXXVI e Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6). O tema analisado de forma exaustiva por Francisco Jos Cahali, em seu livro Contrato de Convivncia na Unio Estvel, do qual transcrevo:
Com o advento da Lei n. 9.278/1996, pelo seu art. 5, foi criado um novo sistema jurdico para prevalecer quanto s relaes patrimoniais decorrentes da unio estvel. At ento no existia comando normativo prprio para a questo, sendo alicerada a repercusso patrimonial da unio estvel pela jurisprudncia, consagrando a Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, com sua diversidade de interpretao at mesmo nos Tribunais Superiores. Em transitrio momento, tambm por criao doutrinria e jurisprudencial, estendeu-se dissoluo em vida da unio o primeiro dispositivo legal sobre os efeitos patrimoniais da relao, consistente na participao do vivo nos bens adquiridos durante a convivncia, quando do falecimento do convivente, introduzido pela Lei n. 8.971/1994. De qualquer forma, sua interpretao coincidia com aquela dada ao enunciado sumular, de tal sorte que a polmica para a aferio da contribuio ou colaborao recproca ainda longe estava de encontrar unidade no pensamento jurdico refletido pela doutrina e jurisprudncia. Da por que se ter na Lei n. 9.278/1996 a pioneira previso legislativa de efeitos patrimoniais da unio estvel, introduzindo, enquanto fonte normativa, o regime jurdico prprio dessa relao.
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Como lei nova, sua incidncia segue o princpio geral de irretroatividade previsto no art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, admitida a aplicao imediata situao jurdica em curso. Esse panorama, em superficial anlise, poderia levar a crer que a lei nova incide diretamente nas unies estveis em curso, fazendo prevalecer o comando contido na norma a todos os efeitos jurdicos da unio. Entretanto, a amplitude na produo de efeitos encontra limite na disposio maior, contida no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal, segundo o qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Compatibilizando essas duas regras, temos a imediata aplicao da novel legislao situao em curso, mas sem atingir os efeitos da unio estvel j produzidos e os atos jurdicos j aperfeioados antes da lei. A hiptese de incidncia da norma a aquisio patrimonial durante a convivncia; e o preceito a previso de participao conjunta sobre os bens, a partir do momento em que entrar em vigor a presuno legal. Nesse contexto, o regime patrimonial criado s pode ter incidncia com relao aos bens adquiridos a partir de ento. Sobre o patrimnio preexistente, tem aplicao o ordenamento jurdico ento vigente (STF, Smula n. 380, e, posteriormente, Lei n. 8.971/1994). Isto porque a titularidade dos bens se consuma no momento da respectiva aquisio, tornando-se um ato jurdico perfeito, com a realidade jurdica ento existente, alm de outorgar ao titular o direito adquirido, tornando o negcio jurdico imune nova legislao. Exemplificando, o domnio sobre um imvel adquirido em 1970 segue as regras da poca quanto sua constituio. Uma vez aperfeioado o ato pelo sistema normativo ento vigente, o ato jurdico fica imune modificao legislativa, conferindo ao respectivo titular o direito adquirido de fazer prevalecer a sua propriedade regularmente constituda. A seu turno, a unio estvel vivenciada em 1970 possua a repercusso patrimonial existente poca, irradiando efeitos patrimoniais das luzes refletidas pela Smula n. 380. Assim, aquele imvel adquirido pelo convivente em 1970 ter sua situao jurdica realizada pelo sistema normativo da poca, imune s modificaes posteriores. Em linhas gerais, pois, em funo da irretroatividade da norma ao patrimnio adquirido anteriormente Lei n. 9.278/1996 no se aplica a regra de comunicabilidade nesta prevista, presumindo a participao comum e outorgando o condomnio em partes iguais de 50%. Concluindo taxativamente pela inaplicabilidade da Lei n. 9.278/1996 s situaes patrimoniais pretritas, YUSSEF SAID CAHALI assim se manifestou em parecer:
Estamos agora diante de um direito novo, modificador do anterior. (...) Ora, essa presuno, que assim se pretenda absoluta (juris et de jure), irrefragvel, de participao igualitria dos companheiros na formao do patrimnio durante a unio estvel, consubstancia uma inovao legal relevante em favor da concubina. E como tal, somente pode ser aplicada em relao aos bens adquiridos aps a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, que regulou o pargrafo 3 do artigo 226 da Constituio Federal de 1988. Pois de outra forma, estaria sendo violado o direito de propriedade exclusiva do bem adquirido pelo esforo nico de um dos concubinos, direito adquirido de propriedade exclusiva este definitivamente adquirido antes da entrada em vigor da referida Lei; portanto, com ofensa a um direito adquirido de propriedade individual e exclusiva, diante da imposio, por lei posterior, de um condomnio ou co-propriedade ou perda da metade daquele direito exclusivo de propriedade, que resultaria do artigo 5 da mencionada Lei. (...) Uma coisa a unio concubinria que, facta pendenti, sujeita-se regncia do direito adquirido; e coisa diversa o ato de aquisio da propriedade conceitualmente unus actus, representando facta pretrita, que, ocorrido na vigncia do direito anterior, assegura ao respectivo titular a plenitude dos direitos enunciados no artigo 524 do Cdigo Civil, na sua condio de proprietrio exclusivo do bem por ele ento adquirido com seu nico esforo. Essa distino em nada interfere no princpio de efeito imediato da lei nova: Dans cette situation, chacune des deus lois en prsence, la loi ancienne et la loi nouvelle, sapplique strictement dans son domaine: la loi nouvelle respecte tous les effets juridiques produits dans le pass, mais elle gouverne seule et sans partage lavenir compter du jour de as promulgation (PAUL ROUBIER, Le Droit Transitoire, p. 10; 2 Ed., d.Dalloz, 1960). Nesse sentido escreve GUILHERME CALMON NOGUEIRA GAMA, com preciosa profundidade na anlise da questo, como a tnica de seu completo trabalho: Uma observao importante no que se refere ao regime de bens: mesmo que em 30 de dezembro de 1994 ainda vigorasse a unio extramatrimonial fundada no companheirismo com aquisio patrimonial anterior vigncia da lei, de se notar que com relao aos bens adquiridos anteriores quela data no prevalece o disposto no artigo 3, da Lei n. 8.971/1994, pois caso contrrio haveria retroatividade, o que vedado no ordenamento jurdico brasileiro nestas situaes, aplicando-se, portanto, o sistema vigente na poca da aquisio do bem (Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, com a interpretao jurisprudencial mais consentnea com a realidade, admitindo-se a contribuio indireta) (...) Quanto aos bens adquiridos a partir de 30 de dezembro de 1994, prevalece o disposto no artigo 3, da Lei citada, inclusive quanto ao critrio de partilhamento dos bens, ou seja, a metade. Todas as ponderaes feitas relativamente s inovaes da Lei n. 8.971/1994, so vlidas para s matrias introduzidas pela Lei n. 9.278/1996.
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Tambm CLAUDIA GRIECO TABOSA PESSOA: (...) a criao de um regime de bens para as unies estveis no teve o condo de puramente suprimir as hipteses de incidncia da Smula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, que ainda continuar sendo pertinente para todos os casos de unies concubinrias extintas anteriormente ao Estatuto do Concubinato (ou, no tocante s unies ainda subsistentes, para os bens adquiridos anteriormente ao advento do novo diploma legal). EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA: Incidem os mesmos princpios da irretroatividade quanto ao direito de meao, desde sua previso nas Leis n. 8.971/1994 e n. 9.278/1996. Mas com importante ressalva quanto s situaes anteriores, que j eram admitidas na jurisprudncia, nos termos da Smula n. 380 do STF (partilha dos bens adquiridos pelo esforo comum, na dissoluo da sociedade de fato), de tal sorte que a disposio legal sobre meao ou condomnio no constitui propriamente uma inovao, mas simples explicitao do direito e dos pressupostos para a sua aquisio. E SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA: evidente que tal regime, que inclui tanto os bens mveis quanto imveis, s se aplica a partir da vigncia da Lei n. 9.278. Assim sendo, aqueles bens adquiridos por um dos companheiros antes de 10 de maio de 1996 no sero alcanados por esta presuno de esforo comum, no se considerando em condomnio, e sua partilha, entre os companheiros, uma vez dissolvida a unio, obedecer s regras do sistema antigo, aplicando-se a Smula n. 380 do STF, que exige a prova da efetiva contribuio para a aquisio. (Saraiva, 2002, p. 153-158).
Em idntico sentido, o parecer do Ministro Eduardo Ribeiro, exarado em caso semelhante de partilha de bens adquiridos antes da vigncia da Lei n. 9.478/1996, cuja unio estvel perdurou aps a sua edio:
A primeira lei que, no mbito do direito privado, cuidou da situao jurdica dos companheiros foi a que tomou o n. 8.971, de dezembro de 1994. Nela se reconheceu direito a alimentos e, em certas circunstncias, a usufruto dos bens do companheiro ou companheira, em caso de morte de um deles. Estabeleceu, ainda, que teria o(a) companheiro(a) sobrevivente direito a metade dos bens deixados pelo autor(a) da herana se resultarem de atividade em que haja colaborao do(a) companheiro(a). (...) Com a edio da Lei n. 9.278, de 10.5.1996, que se estabeleceu que os bens adquiridos por um ou por ambos os conviventes, a ttulo oneroso, na constncia da unio estvel, seriam considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, a ambos passando a pertencer em condomnio. Como se verifica do 1 do artigo 5, estabeleceu-se uma presuno, que s se afasta se a aquisio se fizer com o produto de bens adquiridos antes de iniciada a unio.
Em 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor o novo Cdigo Civil, que disps ser aplicvel aos conviventes o regime da comunho parcial, salvo se houver contrato escrito. Isso posto, cumpre verificar qual o direito incidente, quanto aos bens adquiridos no perodo em que, segundo o acrdo, houve unio estvel, ou seja, de 1974 a setembro de 2004, quando se deu o bito de MG. No parece seja possvel contestar que, quando LB, uma vez realizados os pressupostos a isso necessrios, adquiriu determinado bem, passou a ter direito adquirido em relao propriedade desse, que ingressou em seu patrimnio. No estando em vigor a Lei n. 9.278/1996, tornou-se sua proprietria exclusiva. A acolher-se a tese do acrdo, ter-se-ia de admitir, como juridicamente aceitvel, que, por fora de lei superveniente, parte ideal, correspondente a metade desse bem, teria sido retirada de seu patrimnio e transferida para o companheiro. Ora, se o bem integra o patrimnio de algum e dele retirado, em virtude de lei ulteriormente editada, parece manifesto que configurado desrespeito frontal ao direito adquirido. O acrdo recorrido, como assinalado, sustentou que o relacionamento entre as partes havia de ser encarado como um todo, no podendo ser seccionado em vrios momentos como se ele houvesse se iniciado e acabado conforme foram sendo editadas e derrogadas as vrias leis que se sucederam ao longo de sua durao. O argumento, pede-se vnia para ponderar, de manifesta fragilidade. No h dvida de que o relacionamento foi um s, protrado no tempo. A regulamentao jurdica, entretanto, variou, da advindo consequncias diferenciadas. A soluo nada tem de surpreendente ou de heterodoxa. isso mesmo que se verifica, quando h sucesso de leis. Inmeras relaes perduram por largos perodos e os direitos vo sendo adquiridos, em seu curso, tendo em vista as normas que sucessivamente as regulem. De todo injustificvel que se aplique a lei por ltimo vigente a todo o tempo em que se deu a relao continuativa, de molde a desconstituir direitos j formados, integrantes do patrimnio dos respectivos titulares. Note-se, ainda, que nem mesmo se poderia invocar a doutrina, aceita por alguns, embora contrastante com o direito brasileiro, de que o princpio do respeito aos direitos adquiridos no se aplicaria, quando se tratasse de lei de ordem pblica. Com efeito, da regulamentao da matria relativa a regime de bens resulta que disponvel o direito dos companheiros. De acordo com o artigo 5 da Lei n. 9.278/1996 e, de igual modo, com o artigo 1.725 do Cdigo Civil, possvel, mediante contrato escrito, afastar a incidncia das normas legais que cuidam da comunicao dos bens havidos durante a unio. Em suma, aplicar a lei nova, de maneira a transferir significativa parcela do patrimnio de uma pessoa para outra, constitui violncia a direito adquirido, que no tolerado por nosso ordenamento jurdico (nomes abreviados pela signatria).
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Este entendimento em nada confrontante com o acrdo da 4 Turma, da relatoria do Ministro Jorge Scartezzini no REsp n. 397.168-SP, assim ementado:
Civil. Recurso especial. Unio estvel. Herana. Falecimento do companheiro sem ascendentes ou descendentes. Aplicabilidade da Lei n. 8.971/1994 a fatos pendentes. Possibilidade. Sociedade de fato. Comunho de aqestos. Inexistncia de retroatividade (art. 6 da LICC). 1 - A unio estvel, quer antes, quer depois da edio da Lei n. 8.971/1994, gera direitos e obrigaes, j que um fato jurdico, e, como tal, desafia a proteo estatal. Logo, tais relaes foram equiparadas s sociedades de fato, sendo os bens sujeitos ao chamado regime de comunho de aqestos. 2 - Se tal relao, que se perpetua durante um longo perodo, configura-se pelo animus que inspira os companheiros a viverem como casados fossem, no se pode alegar que a Lei n. 8.971/1994, ao regular a matria acerca dos alimentos e da sucesso de tais pessoas, somente surtiria efeitos futuros, deixando ao desabrigo toda a construo legislativa e pretoriana de que se tem noticia. Inexistindo referncia na lei do termo inicial da contagem do prazo qinqenal para aquisio do direito, deve-se aplic-la, revestida que do carter benfico, a todos os fatos pendentes. 3 - Assim, no caso concreto, j que dvidas no h nos autos de que a autora era companheira do falecido por longos 07 (sete) anos; que o mesmo no deixou descendentes e ascendentes; que nos termos da lei esta herdeira da totalidade dos bens deixados (art. 2, III, da Lei n. 8.971/1994), porquanto a mesma atinge as situaes pendentes; no h que se falar em violao ao art. 6 da LICC. 4 - Recurso no conhecido. (REsp n. 397.168-SP, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 26.10.2004, DJ 6.12.2004, p. 315).
A unio estvel caracteriza-se como sequncia de fatos contnuos cujo conjunto qualificado pelo direito. Aos que j viviam ou passassem a viver em unio estvel por cinco anos a lei conferiu os direitos nela especificados a partir do momento em que entrou em vigor. s unies pendentes, quando da edio da Lei n. 8.971/1994 e, depois, da Lei n. 9.278/1996, aplicam-se imediatamente as respectivas regras em relao aos fatos ocorridos aps a respectiva entrada em vigor. Assim, no dia da entrada em vigor da Lei n. 8.971/1994, os que se encontravam em unio estvel h mais de cinco anos (ou tinham prole comum), passaram, imediatamente, a ter direito a alimentos recprocos em caso de
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necessidade, sem ter que esperar o decurso de outros cinco anos aps a lei para obter tal tipo de amparo. Igualmente, a sucesso do companheiro morto aps a entrada em vigor da Lei n. 8.971/1994 regida por tal diploma legal. Com a edio da Lei n. 9.278/1996, deixou de ser necessrio o prazo de convivncia de 5 anos para a caracterizao de unio estvel. Assim, dada a conjugao da Lei n. 8.971/1994 com a Lei n. 9.278/1996, conviventes h menos de 5 anos, sem prole, passaram a integrar a ordem de vocao hereditria um do outro se o bito ocorreu aps a edio da lei de 1996. importante distinguir, todavia, os princpios legais que regem a sucesso dos aplicveis partilha de bens. A sucesso disciplinada pela lei em vigor na data do bito. Sendo o bito posterior Lei n. 8.971/1994, naturalmente o companheiro ter direito herana desde que satisfeitos os requisitos legais nela prescritos. Da o acrdo no REsp n. 397.168-SP ter deferido o direito sucesso em favor de quem, na data do bito, qualificava-se como companheira do falecido, ou seja, possua, com ele, vida em comum, independentemente de o perodo haver sido iniciado antes da entrada em vigor da Lei n. 8.971/1994. A partilha de bens, ao contrrio, seja em razo do trmino, em vida, do relacionamento, seja em decorrncia do bito do companheiro ou cnjuge, deve observar o regime de bens e o ordenamento jurdico vigente ao tempo da aquisio de cada bem a partilhar. A aplicao da lei vigente ao trmino do relacionamento a todo o perodo de unio implicaria expropriao do patrimnio adquirido segundo a disciplina da lei anterior, em manifesta ofensa ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, como j longamente demonstrado, alm de causar insegurana jurdica, podendo atingir at mesmo terceiros. O caso dos autos emblemtico da expropriao e insegurana jurdica que resultariam do acolhimento da tese sustentada na inicial, a saber, meao de patrimnio adquirido pelo companheiro desde os primeiros dias de unio estvel, quando no vigorava sequer a Constituio de 1988, sem necessidade de prova de esforo comum. Com efeito, a recorrida ajuizou ao em face dos herdeiros de seu falecido companheiro, afirmando que por volta de janeiro de 1985, passou a viver com Joo Rgis Fassbender Teixeira, relacionamento que perdurou at o seu bito em outubro de 1998 (e-STJ fl. 54). Narra que ele a inscreveu como sua dependente junto aos rgos previdencirios e fez lavrar testamento pblico, no qual lhe legou o usufruto de
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dois imveis e a totalidade das suas cotas no escritrio de advocacia Professor Joo Rgis Fassbender Teixeira Sociedade de Advogados, conforme contrato social, alm de design-la como beneficiria de seguros de vida e penses previdencirias. (e-STJ fl. 55). Passa, ento, a descrever o patrimnio acumulado durante a convivncia, enumerando diversos imveis, dois deles adquiridos no prprio ano de 1985 quando iniciada a convivncia (discriminados nas letra l e m, fl. e-STJ 59). Prossegue afirmando que, alm dos doze imveis descritos no captulo anterior da inicial, o falecido doou, por ato unilateral, a filhos seus, trs imveis, adquiridos em agosto de 1986, em setembro de 1986 e em dezembro de 1987. Ressalva a possibilidade de existncia de outros bens cuja existncia desconhea adquiridos durante a convivncia, os quais se reserva o direito de trazer aos autos uma vez localizados (e-STJ fl. 60). As instncias de origem reconheceram o direito de meao da recorrida sobre todos os bens adquiridos de 1985 at o bito de Joo Rgis Fassbender. Somente no foram deferidas providncias em relao aos bens registrados em nome dos dependentes do falecido, os quais entendeu o juzo de primeiro grau no poderem ser objeto de deciso nestes autos, devendo os direitos da autora ser buscados em ao prpria, para posteriormente ser efetuada eventual partilha em sede de inventrio (adiantamento de legtima). (e-STJ fl. 28). Isso significa que bens adquiridos pelo falecido no prprio ano em que iniciada a convivncia, muitos anos antes da promulgao da Constituio, foram declarados como propriedade comum da autora e seu companheiro, independentemente de prova de esforo comum, a serem partilhados meio a meio. Nesta poca, a legislao em vigor no reconhecia a existncia de unio estvel. A diviso do patrimnio dependia do reconhecimento da existncia de sociedade de fato, segundo normas de direito civil, alheias ao direito de famlia (Smula n. 380-STF). Esses bens pertenciam apenas ao falecido e, se ele deles disps, o fez validamente de acordo com as leis da poca. Hoje podem estar sob o domnio de seus filhos ou de qualquer terceiro, no sendo jurdico que seus titulares sejam expropriados por fora de aplicao retroativa de lei editada em 1996. Observo que o falecido legou o usufruto de bens imveis e cotas societrias recorrida, buscando ampar-la, em poca na qual a partilha de bens entre conviventes dependia de prova de esforo comum. de se indagar se tomaria
a iniciativa de legar-lhe bens, se pudesse antever, luz do direito ento vigente, que seria ela titular da metade de todos os bens adquiridos desde 1985, a includos os que doou a seus filhos. Penso, pois, com a devida vnia, que o entendimento do eminente relator, no sentido da existncia de lacuna legislativa ensejadora da retroao da Lei n. 9.278/1996, por analogia, para atingir a propriedade de bens adquiridos em data anterior sua edio, representa radical alterao de antiga orientao do STF e deste Tribunal sobre o tema, consolidada desde a Smula n. 380-STF, publicada em 3.4.1964. Anoto que esse mesmo posicionamento poderia ser invocado para sustentar o direito meao tambm nas unies dissolvidas antes da Lei n. 9.278/1996, presumindo-se o condomnio em todos os casos. Ademais, antes da edio da Lei n. 9.278/1996, os companheiros no dispunham de instrumento eficaz, caso desejassem dispor sobre a forma de aquisio do patrimnio durante a unio estvel, sendo certo que a presuno relativa do condomnio e a possibilidade de celebrao de contrato escrito em sentido contrrio foram inseridas no ordenamento jurdico em conjunto pela norma do art. 5 da referida lei, vigendo, at ento, a regra da comprovao do esforo comum dos conviventes, baseada em slida orientao jurisprudencial, inclusive do STF. Antes disso, no havendo presuno legal de meao de bens entre conviventes, no haveria sequer razo para que os conviventes fizessem estipulao escrita em contrrio a direito dispositivo inexistente. Assinalo que a convico manifestada no presente voto limita-se a afastar a presuno de condomnio dos bens adquiridos onerosamente antes da vigncia da Lei n. 9.278/1996 contida no acrdo recorrido, o que no significa vedar qualquer possibilidade de partilha de bens, mas apenas estabelecer os parmetros para que as instncias de origem, aps a fase de instruo, examinem a presena do esforo comum e estabeleam, como entenderem de direito e com a observncia dos critrios da razoabilidade e proporcionalidade, a forma de diviso do patrimnio adquirido antes da vigncia da referida lei. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para determinar que a partilha dos bens adquiridos onerosamente antes da entrada em vigor da Lei n. 9.278/1996 obedea a critrios norteados pelo esforo comum. como voto.
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VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, inicialmente cumprimento V. Exa. e a Sra. Ministra Isabel Gallotti pelos votos primorosos e instigantes. Independentemente das caractersticas deste caso, nossa deciso contribuir para a uniformizao da interpretao do Direito Federal sobre as diversas repercusses patrimoniais que podem advir das situaes da espcie da que ora se trata. Com a devida vnia de V. Exa., acompanho a divergncia no sentido de observar, porque na partilha dos bens inventariados, o regime jurdico vigente poca da aquisio do patrimnio na forma delineada pelo voto da Sra. Ministra Isabel Gallotti. Entendo que essa a maneira mais justa de resolver as controvrsia da espcie e de respeitar o direito adquirido. Peo vnia a V. Exa., e acompanho o voto da Sra. Ministra Isabel Gallotti no sentido de dar parcial provimento ao recurso especial. RETIFICAO DE VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, com a devida vnia de V. Exa., modifico meu voto anterior e adiro divergncia. Dou parcial provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.155.395-PR (2009/0170609-0) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Nilson de Jesus Baptista Ribas Filho Advogado: Mariana Lobato Silva Matida e outro(s) Recorrido: Caixa Econmica Federal - CEF Advogado: Augusto Carlos Carrano Camargo
EMENTA Civil e Consumidor. Recurso especial. Contrato de penhor. Joias. Furto. Fortuito interno. Reconhecimento de abuso de clusula
contratual que limita o valor da indenizao em face de extravio dos bens empenhados. Violao ao art. 51, I, do CDC. Ocorrncia de danos materiais e morais. Recurso especial provido. 1. No contrato de penhor notria a hipossuficincia do consumidor, pois este, necessitando de emprstimo, apenas adere a um contrato cujas clusulas so inegociveis, submetendo-se avaliao unilateral realizada pela instituio financeira. Nesse contexto, deve-se reconhecer a violao ao art. 51, I, do CDC, pois mostra-se abusiva a clusula contratual que limita, em uma vez e meia o valor da avaliao, a indenizao devida no caso de extravio, furto ou roubo das joias que deveriam estar sob a segura guarda da recorrida. 2. O consumidor que opta pelo penhor assim o faz pretendendo receber o bem de volta, e, para tanto, confia que o mutuante o guardar pelo prazo ajustado. Se a joia empenhada fosse para o proprietrio um bem qualquer, sem valor sentimental, provavelmente o consumidor optaria pela venda da joia, pois, certamente, obteria um valor maior. 3. Anulada a clusula que limita o valor da indenizao, o quantum a ttulo de danos materiais e morais deve ser estabelecido conforme as peculiaridades do caso, sempre com observncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. Recurso especial provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Braslia (DF), 1 de outubro de 2013 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 29.10.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Cuida-se de recurso especial interposto por Nilson de Jesus Baptista Ribas Filho, com fundamento nas alneas a e c do
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permissivo constitucional, contra v. acrdo proferido pelo eg. Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF - 4 Regio). Narram os autos que, em 2.10.2007, Nilson de Jesus Baptista Ribas Filho props ao declaratria de nulidade de clusula de contrato de penhor cumulada com reparao de danos materiais e morais contra a Caixa Econmica Federal, doravante Caixa, ora recorrida, tendo em vista o furto de joias que o promovente penhorara perante a ora recorrida. Em sentena s fls. 123-139, o il. magistrado de piso julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a Caixa ao pagamento de indenizao a ttulo de danos materiais de at 4 (quatro) vezes o valor das avaliaes das joias empenhadas, observado o limite de 100% (cem por cento) do valor de mercado destes bens, abatendo-se o valor do emprstimo no quitado. Inconformadas, ambas as partes interpuseram apelaes. O recurso da Caixa foi provido, ao passo que o apelo do ora recorrente foi desprovido, nos termos do v. acrdo assim ementado (fl. 205):
Responsabilidade civil. Dano material e moral contrato de penhor de jias. Furto. Indenizao. CDC. Validade. Ausncia de nexo causal. Indenizao indevida. Sucumbncia. Honorrios advocatcios. Ausncia de mcula que invalide a clusula de contrato de penhor de jias, que limita o valor da indenizao devida em caso de furto, roubo ou, extravio dos objetos. Situao justificvel, amparada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 51, inciso I, segunda parte). Precedentes desta Turma. A indenizao correspondente a 1,5 vezes o valor de avaliao dos bens empenhados, acrescida da devida atualizao, se mostra razovel e proporcional perda material sofrida pela autora. Ausentes os requisitos previstos na legislao civil que justifiquem a condenao da r reparao dos abalos emocionais sofridos em face do evento danoso. Sucumbncia da Autora. Honorrios advocatcios fixados com base no art. 20, 4, do CPC.
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (acrdo s fls. 221232). Irresignado, Nilson de Jesus Baptista Ribas Filho interps o presente recurso especial, no qual alega violao aos arts. 4, 6, IV e VI, 14, 3, 24, 25 e 51, I, do CDC.
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Assevera que a clusula do contrato de penhor que limita a indenizao a 1,5 vezes o valor de avaliao do bem empenhado abusiva e, por consequncia, deve ser considerada nula, pois visa limitar a responsabilidade civil do fornecedor do servio. Aduz que a prpria Caixa admite a existncia do dano material, pois o extravio das joias decorrente do furto ocorrido em sua agncia bancria. Sustenta tambm a ocorrncia de dano moral. Aduz, ainda, que a responsabilidade do fornecedor somente pode ser afastada se comprovada a culpa do consumidor ou de terceiro, o que no teria ocorrido no caso em lia. Pela divergncia jurisprudencial, o recorrente aponta dois paradigmas que, no seu entender, corroboram suas alegaes. Sem contrarrazes (certido fl. 342). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): Inicialmente, no se discute no presente recurso o dever da recorrida de indenizar os danos materiais sofridos pelo recorrente. Os bens empenhados estavam sob a guarda da Caixa e se deve levar em considerao a natureza da atividade exercida pela instituio financeira. Dessa forma, o furto ocorrido deve ser entendido como fortuito interno, inerente atividade explorada pela ora recorrida. Nesse sentido, confira-se precedente desta eg. Quarta Turma que reconhece a responsabilidade de instituio financeira em caso de furto a seu cofre:
Recurso especial (art. 105, III, a e c da CFRB). Ao de indenizao de danos morais e materiais. Furto a cofre de banco. Inocorrncia de caso fortuito. Aresto estadual reconhecendo a responsabilidade civil da instituio financeira. (...) 6. A disponibilizao de cofre em banco a clientes evidencia ntida relao contratual com multiplicidade de causas, defluentes da concorrncia de elementos comuns aos ajustes de locao, de depsito e de cesso de uso, sem que qualquer dessas modalidades prepondere sobre as demais, decorrendo dessa natureza heterognea um plexo de deveres aos quais se aderem naturalmente uma infinidade de riscos.
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7. Por isso, mais do que mera cesso de espao ou a simples guarda, a efetiva segurana e vigilncia dos objetos depositados nos cofres pelos clientes so caractersticas essenciais a negcio jurdico desta natureza, razo pela qual o desafio de frustrar aes criminosas contra o patrimnio a que se presta a resguardar constitui nus da instituio financeira, em virtude de o exerccio profissional deste empreendimento torn-la mais suscetvel aos crimes patrimoniais, haja vista a presuno de que custodia capitais elevados e de que mantm em seus cofres, sob vigilncia, bens de clientes. 8. Da porque inarredvel a concluso de que o roubo ou furto perpetrado contra a instituio financeira, com repercusso negativa ao cofre locado ao consumidor, constitui risco assumido pelo fornecedor do servio, haja vista compreender-se na prpria atividade empresarial, configurando, assim, hiptese de fortuito interno. (...) 11. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.250.997-SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 5.2.2013, DJe de 14.2.2013).
O cerne da irresignao, no tocante indenizao por danos materiais, consiste em definir se a clusula que limita a indenizao pelo furto, roubo ou extravio da joia empenhada no contrato de penhor celebrado entre o ora recorrente e a Caixa abusiva e, por consequncia, nula. Acerca do tema, assim assentou o v. acrdo regional (fl. 202):
A clusula contratual que estabelece o valor da indenizao devida pela Caixa - nos casos de roubo, furto ou extravio das jias empenhadas - era de pleito conhecimento da contratante, que anuiu s condies estabelecidas para a obteno do emprstimo e resgate da dvida, quando necessitou dos servios oferecidos pela instituio financeira reconhecida. luz da regra de proteo do consumidor, para que seja reconhecida a nulidade da referida clusula, impe-se demonstrar que o limite da indenizao esteja relacionado a presena de vcios (de qualquer natureza) nos produtos ou servios prestados, renncia ou disposio de direitos, conforme refere a primeira parte da redao do inciso I do art. 51. Todavia, tais hipteses no se confirmam no caso destes autos. Do contrrio, na interpretao deste Relator, o limite imposto pela Caixa est relacionado a situaes excepcionais (roubo, furto ou extravio), plenamente justificveis, conforme ressalva introduzida pelo legislador na segunda parte do inciso I. Pelo que, no vislumbro a presena de mcula que invalide a regra contratual, tampouco de condio demasiadamente desproporcional e equidistante dos princpios da boa-f e da livre vontade, que devem balizar o contrato.
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Por conseguinte, reputo razovel e proporcional o valor correspondente a 1,5 vezes o de avaliao das jias, para fim de reparao da perda material sofrida pela autora, uma vez que os bens objeto do penhor no receberam classificao superior, que denotasse a presena de complementos preciosos, valor inestimvel ou marca superavaliada pelo mercado.
O entendimento exarado pelo eg. Tribunal a quo, data venia, no parece acertado. Com efeito, no contrato de penhor celebrado com a Caixa, notria a hipossuficincia do consumidor, pois este, necessitando de emprstimo, apenas adere a um contrato cujas clusulas so inegociveis, submetendo-se, inclusive, avaliao unilateral realizada pela instituio financeira. Nesse avena, a avaliao, alm de unilateral, focada precipuamente nos interesses da recorrida, sendo que o valor da avaliao sempre inferior ao preo cobrado do consumidor no mercado varejista de joias. Nesse contexto, mostra-se abusiva a clusula contratual que limita, em uma vez e meia o valor da avaliao, a indenizao devida no caso de extravio, furto ou roubo das joias que devem estar sob a segura guarda da recorrida (v. CC/202, art. 1.435: CC/1916, art. 774). Note-se que, ao submeter-se ao contrato de penhor perante a Caixa, que detm o monoplio de emprstimo sob penhor de bens pessoais, o consumidor demonstra no estar interessado em vender as joias empenhadas, preferindo transferir apenas a posse temporria delas ao agente financeiro, em garantia do emprstimo. Pago o emprstimo, tem plena expectativa de retorno dos bens. Por isso mesmo, muito comum que pessoas de classe mdia recorram a tal modalidade de emprstimo, justamente por terem alguma estima pelas joias que, s vezes, so at de tradio familiar, confiando no retorno certo dos bens aps a quitao do emprstimo. Na hiptese, o promovente trouxe, com a inicial, avaliao que aponta o valor de mercado das joias como sendo de R$ 29.688,00 (vinte e nove mil, seiscentos e oitenta e oito reais). Por sua vez, a Caixa, segundo o autor, se props a pagar o montante de R$ 3.280,59 (trs mil, duzentos e oitenta reais e cinquenta e nove centavos) pelas joias, descontado o valor do emprstimo. Na mesma linha de raciocnio ora estabelecida, convm destacar o julgamento do REsp n. 273.089-SP, de relatoria do em. Ministro Raphael de
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Barros Monteiro, DJ de 24.10.2005, desta eg. Quarta Turma, de cujo judicioso voto se extrai o seguinte excerto:
O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras dilo a Smula n. 297 desta Casa. Se o , pode reputar-se como abusiva a clusula que limita o quantum indenizatrio a 1,5 da avaliao unilateral procedida pela ora recursante. Invocvel, a respeito, o disposto no art. 51, inciso IV, da Lei n. 8.078, de 11.9.1990. A propsito, confira-se o que j teve ocasio de decidir esta Turma quando do julgamento do REsp n. 83.717-MG, relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, cujo voto focou o carter de adeso celebrado entre as partes, assim como a situao de dependncia do consumidor em relao entidade financeira, a despeito de o CDC no ser aplicvel quele caso por ter sido a avena firmada antes de sua edio.
No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado da eg. Terceira Turma:

Direito Civil. Penhor. Danos morais e materiais. Roubo/furto de jias empenhadas. Contrato de seguro. Direito do Consumidor. Limitao da responsabilidade do fornecedor. Clusula abusiva. Ausncia de indcio de fraude por parte da depositante. I - O contrato de penhor traz embutido o de depsito do bem e, por conseguinte, a obrigao acessria do credor pignoratcio de devolver esse bem aps o pagamento do mtuo. II - Nos termos do artigo 51, I, da Lei n. 8.078/1990, so abusivas e, portanto, nulas, as clusulas que de alguma forma exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios no fornecimento do produto ou do servio, mesmo que o consumidor as tenha pactuado livre e conscientemente. III - Inexistente o menor indcio de alegao de fraude ou abusividade de valores por parte da depositante, reconhece-se o dever de ressarcimento integral pelos prejuzos morais e materiais experimentados pela falha na prestao do servio. IV - Na hiptese dos autos, em que o credor pignoratcio um banco e o bem ficou depositado em cofre desse mesmo banco, no possvel admitir o furto ou o roubo como causas excludentes do dever de indenizar. H de se levar em conta a natureza especfica da empresa explorada pela instituio financeira, de modo a considerar esse tipo de evento, como um fortuito interno, inerente prpria atividade, incapaz de afastar, portanto, a responsabilidade do depositrio. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.133.111-PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 6.10.2009, DJe de 5.11.2009).
Assim, reconhecida a violao ao art. 51, I, do CDC, deve-se estabelecer o valor justo da indenizao por danos materiais, a qual deve atender estritamente aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. No caso em lia, considerando-se suas peculiaridades, em que as joias furtadas foram avaliadas pela Caixa em menos de R$ 3.500,00 (trs mil e quinhentos reais), mostrase adequada a fixao da referida indenizao segundo os dois parmetros limitadores fixados na r. sentena, a qual determinou (...) o valor da indenizao por danos materiais em quatro vezes o valor da avaliao, para atingir os 100% (cem por cento) do valor de mercado, devendo ser abatido o valor do emprstimo ainda no quitado (fl. 128). Por sua vez, anulada a referida clusula contratual, deve-se examinar a responsabilidade da Caixa no tocante tambm aos danos morais pleiteados. Quanto a essa temtica, assim assentou o v. acrdo vergastado (fl. 203):
No tocante aos danos morais alegados, no h dvida de que o furto das jias tenha promovido dissabores autora, em razo da impossibilidade de resgate futuro dos bens. No entanto, no esto presentes os requisitos legais que autorizam a responsabilizao da r pelos abalos emocionais sofridos, quais sejam, ausncia de conduta imputvel e, consequentemente, de nexo causal em relao ao evento danoso, conforme j referido nesta deciso, com base nos arts. 186, 1.188 e 927 do Cdigo Civil.
Novamente, merece reforma o v. acrdo vergastado, porque a clusula que restringia a responsabilidade da Caixa j foi anulada, por ser considerada abusiva, nos termos do art. 51, I, do CDC. Conforme j salientado, o consumidor que decide pelo penhor assim o faz pretendendo receber o bem de volta, e, para tanto, confia que o mutuante o guardar pelo prazo ajustado. Se a joia empenhada fosse para o proprietrio um bem qualquer, sem nenhum valor sentimental, provavelmente o consumidor optaria pela venda da joia, e, certamente, obteria um valor maior. Assim, entende-se presente o dano moral pleiteado, o qual, nas circunstncias do caso, deve corresponder ao valor do dano material apurado, o que, no panorama formado nos autos, mostra-se proporcional e razovel. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, reconhecendo a violao ao art. 51, I, do CDC, condenar a Caixa ao pagamento de indenizao a ttulo de danos materiais de at 4 (quatro) vezes o valor das avaliaes das joias empenhadas, observado o limite de 100% (cem por cento) do valor de mercado desses bens, abatendo-se o valor do emprstimo no quitado, bem como fixar
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o quantum devido a ttulo de danos morais no valor correspondente aos danos materiais apurados, sem o abate do valor do emprstimo, invertendo-se os nus da sucumbncia, com honorrios advocatcios de 20% do valor da condenao (CPC, art. 20, 3). como voto. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, acompanho, inclusive quando indenizao, tendo em vista os parmetros dados pela sentena restaurada por V. Exa., que se baseia nas peculiaridades do caso e, tambm, em depoimento de servidor da Caixa Econmica Federal. Portanto, dou provimento ao recurso especial, acompanhando o voto de Vossa Excelncia.
RECURSO ESPECIAL N. 1.170.239-RJ (2009/0240262-7) Relator: Ministro Marco Buzzi Recorrente: Luciana Couto Sanches e outros Advogado: Diogo Gomes de Oliveira e outro(s) Recorrente: Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda. Advogado: Renato Jos Lagun e outro(s) Recorrido: Os mesmos Recorrido: Centro Radiolgico da Lagoa Ltda. Advogado: Slvio Viola
EMENTA Recursos especiais. Ao de indenizao por danos morais, decorrentes de exame mdico, cujo resultado indicou, erroneamente, ser o feto portador de sndrome de down. Transao celebrada entre um dos devedores solidrios e os demandantes. Instncias ordinrias
que condenaram o codevedor solidrio ao pagamento de indenizao aos pais, excluda a hiptese de reparao filha, ento nascituro poca dos fatos. Insurgncia dos demandantes e da operadora de plano de sade. 1. Hiptese em que pais e filho ingressaram em juzo postulando danos morais suportados durante a gestao, em razo de erro mdico, consistente em diagnstico indicativo de ser o feto portador de Sndrome de Down. Exames posteriores que afastaram a aludida patologia cromossmica. Demanda deflagrada contra a operadora de plano de sade e nosocmio. Transao entabulada entre os autores e este ltimo, nico no insurgente. 2. Irresignao interposta por Golden Cross S/A. 2.1 Violao ao art. 535 do CPC inocorrente. Acrdo local devidamente fundamentado, tendo enfrentado os aspectos fticojurdicos essenciais resoluo da controvrsia. Desnecessidade de a autoridade judiciria enfrentar todas as alegaes veiculadas pelas partes, quando invocada motivao suficiente ao escorreito desate da lide. No h vcio que possa nulificar o acrdo recorrido ou ensejar negativa de prestao jurisdicional, mormente na espcie em que houve exame explcito do tema reputado no analisado. 2.2 Extino da obrigao (dever de indenizar) ante a transao e quitao parcial firmada entre os demandantes e um dos devedores solidrios (hospital). Tese afastada. Subsistncia da obrigao quanto ao codevedor solidrio, no abrangido pelo instrumento liberatrio, cujos efeitos devem ser aquilatados por meio de interpretao restritiva (art. 843 do CPC). Precedentes. 2.2.1 A quitao da dvida outorgada pelo credor a um dos devedores solidrios por meio de transao, no aproveita aos codevedores, seno at a concorrncia da quota-parte pela qual era responsvel, sobretudo quando o acordo expressamente exclui de sua abrangncia o codevedor, no caso, a operadora do plano de sade, a qual responde pelo saldo, pro rata. 3. Apelo extremo dos autores. 3.1 Em que pese entender o STJ que o nascituro tambm tem direito a indenizao por danos morais (Ag n. 1.268.980-PR, Rel.
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Ministro Herman Benjamin, DJ de 2.3.2010), no so todas as situaes jurdicas a que submetidas o concebido que ensejaro o dever de reparao, seno aquelas das quais decorram consequncias funestas sade do nascituro ou suprimam-no do convvio de seus pais ante a morte destes. Precedentes. 3.2 Na hiptese dos autos, o fato que teria ocasionado danos morais quela que era nascituro poca dos fatos, seria o resultado equivocado do exame de ultrassonografia com Translucncia Nucal, que indicou ser ela portadora de Sndrome de Down. Contudo, segundo a moldura ftica delineada pela Corte a quo, a genitora, no dia seguinte ao recebimento do resultado equivocado, submeteu-se, novamente, ao mesmo exame, cujo diagnstico mostrou-se diverso, isto , descartou a sobredita patologia. No se ignora o abalo psquico que os pais suportaram em virtude de tal equvoco, dano, contudo, que no se pode estender ao nascituro. 3.3. Almejada majorao do quantum indenizatrio fixado a ttulo de reparao pelos danos morais suportados pelos pais. Inviabilidade. Necessidade, para tal reconhecimento, de revolvimento dos aspectos fticos delineados nas instncias ordinrias. Inadmissibilidade em sede de recurso especial, ante o bice da Smula n. 7 do STJ. 3.4 O vnculo que une as partes e do qual exsurge o dever de indenizar , inequivocamente, contratual, razo pela qual os juros moratrios referentes reparao por dano moral, em tal caso, incidem a partir da citao. A correo monetria do valor da indenizao pelo dano moral d-se a partir da data em que restou arbitrada, no caso, do acrdo que julgou a apelao, consoante o Enunciado n. 362 da Smula do STJ. 4. Recursos especiais improvidos. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por maioria, negar provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Vencidos os Senhores Ministros Maria Isabel Gallotti e Raul Araujo que davam provimento ao recurso da Golden Cross e julgava prejudicado o recurso
de Luciana Couto Sanches e outros. Votaram vencidos os Srs. Ministros Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 21 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Presidente Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 28.8.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Buzzi: Trata-se de recursos especiais, interpostos por Luciana Couto Sanches e Outros, de um lado, e Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda., de outro, no intuito de reformar o acrdo proferido pela colenda Stima Cmara Cvel do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Na origem, Luciana Couto Sanches, Waldir Moreira Corra Junior e Gabriela Sanches Corra promoveram ao de indenizao em face de Centro Radiolgico da Lagoa e Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda., tendo por desiderato a condenao das empresas rs ao pagamento de indenizao por danos morais a ser fixada judicialmente, em virtude da elaborao de exame de ultrassonografia com Translucncia Nucal, cujo resultado, erroneamente, indicou que o feto gestado por Luciana seria portador de Sndrome de Down. Expuseram os autores, em sua pea exordial, que Luciana Couto Sanches, grvida de quatorze semanas da terceira autora, em 13.9.2003, procedeu ao exame de ultrassonografia com Translucncia Nucal, destinado a identificar a ocorrncia ou no de sndromes cromossmicas no feto, dentre elas, a Sndrome de Down. Noticiaram que o referido exame, ministrado por mdica e funcionria do Centro Radiolgico da Lagoa, apontou, como resultado, translucncia nucal de 3 mm de espessura, o que indicaria ser o feto portador de Sndrome de Down (diagnstico que se d aos resultados de translucncia nucal superiores a 2,5 mm). Narraram os autores que, diante do referido resultado, a mdica recomendou que a primeira autora realizasse outros exames (Amniocentese e bipsia de vilo corial), os quais trariam riscos gestao, alm de no serem indicados para gestantes com idade inferior a trinta e cinco anos de idade, caso
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da primeira autora. Alegaram que tal situao lhes causou indescritvel estado de aflio, consternao e drama emocional, a ponto de a primeira autora, no dia seguinte ao do exame (4.9.2003), ter sido levada emergncia do Hospital Reno Lambert, em decorrncia do grande estresse e nervosismo em que se encontrava. Relataram, ainda, que, nesse mesmo dia, segundo a orientao de uma mdica particular, a primeira autora efetuou novo exame de ultrassonografia, ocasio em que se constatou diagnstico no indicativo de Sndrome de Down, pois o exame apresentou, como resultado, translucncia nucal normal, medindo 1,4 mm de espessura, com a identificao da presena de osso nasal. Ressaltaram, no ponto, que o exame do osso nasal restou completamente desconsiderado na primeira oportunidade, o que evidencia a ocorrncia de erro grosseiro. Anotaram que a primeira autora repetiu o retrocitado exame (pela terceira vez, portanto), ocasio em que obtiveram a confirmao de que os rus incorreram em inadmissvel equvoco. No obstante, afirmaram que o abalo emocional perdurou durante todo o perodo gestacional. Por tais fatos, sustentaram a legitimidade passiva dos rus para responder pelos danos morais suportados, anotando, ainda a possibilidade de a terceira autora (filha dos primeiros autores, sobre quem recaiu o diagnstico) fazer jus pretendida indenizao (fls. 03-44). Em sede de contestao, Centro Radiolgico da Lagoa Ltda. rechaou integralmente a pretenso expendida na inicial. Apontou a ilegitimidade da terceira autora, que, poca dos fatos ainda era um nascituro, no se afigurando possvel, por isso, suportar danos morais. No mrito, consignou, citando doutrina mdica, que, quando se detecta um aumento da translucncia nucal, deve-se fazer exames de acompanhamento at a 20 semana de gestao para ver se ela desapareceu ou evolui para um espessamento nucal. Conclui, assim, que, em se tratando de responsabilidade de mdico, curial a demonstrao de culpa, inocorrente na espcie (fls. 139-155). Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda., em sua contestao, aduziu no ser parte legtima para responder pelos danos descritos na inicial, notadamente por ser mera administradora de planos de sade. Ressaltou, ainda, que a primeira r no sua preposta, tampouco sua representante autnoma, o que inviabiliza, de acordo com a legislao consumerista, a responsabilidade solidria. No mrito, aponta a inexistncia de erro laboratorial, afirmando que a margem de erro do exame em tela de 3 a 4% (fls. 158-166). Os autores e a r, Centro Radiolgico da Lagoa Ltda., firmaram, entre si, acordo, homologado judicialmente, culminando na extino do processo, com fulcro no artigo 269, III, do CPC, apenas em relao a esta (fls. 317-320 e 326).
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O r. juzo a quo (37 Vara Cvel da Comarca da Capital-RJ), ao final, entendeu por bem julgar improcedente o pedido indenizatrio delineado na inicial, sob os seguintes fundamentos: I) inviabilidade da ocorrncia de abalo psicolgico da terceira autora, na condio de nascituro, poca dos fatos; II) o diagnstico de existncia de anomalia s surgiu das concluses dos dois primeiros autores da ao, j que nada nos autos contribui para que se infira que a mdica houvesse aventado essa possibilidade, III) o acordo celebrado entre os autores e o devedor solidrio, aproveita o outro, extinguindo, por conseguinte, a obrigao (fls. 131-133). Irresignados, os autores apresentaram recurso de apelao, ao qual o egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro conferiu parcial provimento, para condenar a r, Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda. a pagar aos dois primeiros autores, a ttulo de danos morais a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), divididos em partes iguais entre eles, corrigida a partir desta deciso e com juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao, impondo-se apelada os nus sucumbenciais, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. O aresto restou assim ementado:
Responsabilidade civil. Erro de diagnstico mdico. Falha na prestao do servio. Dever de indenizar. Dano moral. A falha na prestao do servio, concernente a diagnstico, que indicou equivocadamente feto portador de anomalia gentica, enseja o dever de reparao moral. Provimento parcial do apelo.
Opostos embargos de declarao, estes foram rejeitados (fls. 581-585). Os autores da ao interpem recurso especial, fundamentado nas alneas a e c, do permissivo constitucional, apontando dissdio jurisprudencial e ofensa aos artigos 2, 286, 255, 277 e 927, todos do Cdigo Civil; e 4, I, do Pacto de So Jos da Costa Rica. Pugnam pela majorao da verba indenizatria, ao argumento de que fazem jus integral reparao do dano, no se revelando razovel a fixao R$ 6.000,00 (seis mil reais), to-somente por ter sido este o valor, objeto de transao, que redundou na extino do processo em relao r, Centro Radiolgico da Lagoa Ltda. Insurgem-se contra a improcedncia do pedido indenizatrio, em relao terceira autora, nascituro poca dos fatos, ao argumento de que este ser, j dotado de personalidade jurdica, passou por dor, sofrimento e constrangimento o suficiente para ter sua vida ameaada e colocada em risco. Aduzem, ainda, que, em se tratando de dbito decorrente de ato ilcito, a correo monetria e os juros de mora devem incidir desde o evento danoso. Por fim, suscita a existncia de dissenso jurisprudencial (fls. 587-616).
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Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda., em seu apelo nobre, fundado na alnea a, inciso III, do artigo 105 da CF, indica violao dos artigos 535 do Cdigo de Processo Civil; 275 e 844, 3, do Cdigo Civil. Preliminarmente, alega que o Tribunal de origem incorreu em omisso, pois, embora instado, deixou de se manifestar sobre o argumento consistente na inexistncia de dvida comum, notadamente porque o quantum perseguido deveria ser arbitrado judicialmente. No mrito, aduz, em suma, que, inexistindo cobrana de valor certo ou determinado, a ttulo de indenizao por danos morais, jamais se poderia afirmar que a transao celebrada entre os recorridos e a 1 r compreenderia pagamento parcial de dvida (fls. 664-676). Aps deciso de admisso do recurso especial, em razo do provimento do Agravo de Instrumento n. 1.112.751-RJ (fl. 730), exarado pelo eminente Ministro Joo Otvio de Noronha, os autos ascenderam a esta egrgia Corte de Justia. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): As insurgncias recursais no merecem prosperar. 1. Passa-se, inicialmente, analise do recurso especial interposto por Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda., j que veicula questes que, a depender do desfecho a elas conferido, repercutem no recurso contraposto pela parte adversa. 1.1. Sobre a prefacial aventada, a alegao de negativa de prestao jurisdicional no encontra respaldo nos autos. Efetivamente, o Tribunal de origem enfrentou, detidamente, as matrias que lhe foram submetidas em sede de recurso de apelao, adotando, segundo sua convico, fundamentao suficiente, porm, contrria s pretenses exaradas pela parte recorrente, o que no autoriza, a toda evidncia, a oposio dos embargos de declarao, os quais, como de sabena, tm cabimento apenas quando a deciso objurgada apresentar qualquer dos vcios de julgamento constantes do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. Na hiptese dos autos, ao contrrio do sustentado pela recorrente, a Corte de Justia Estadual reconheceu expressamente a existncia de dvida comum,
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consistente na obrigao solidria de ressarcir os danos morais sofridos pelos autores da ao, conforme se denota, claramente, do seguinte excerto do acrdo recorrido:
[...] Apesar de se tratar de uma pretenso de reparao moral decorrente de obrigao solidria, o seu valor foi dimensionado em quantia certa no pedido inicial. Destarte, a transao com um dos rus no impede que os autores busquem a reparao integral, cobrando a diferena da outra co-obrigada, conforme dispe o artigo 275 do Cdigo Civil: O credor tem direito a exigir e receber de um dou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto Ademais, na avena celebrada s fls. 252255 h expressa referncia (itens 2 e 4) que o conflito se encerraria to somente em relao ao transacionante (Centro Radiolgico da Lagoa) e que os autores continuariam a demanda em face da Apelada, para reparar integralmente os danos que sofreram.
V-se, portanto, que a apontada omisso atribuda ao acrdo objurgado revela-se insubsistente. 1.2. No mrito, controverte-se, no presente recurso especial, se a transao efetivada entre os credores e o codevedor de obrigao solidria (consistente no ressarcimento dos prejuzos, de ordem moral, suportados por aqueles), em que se consigna expressamente que a quitao no extensiva ao codevedor remanescente, tem o condo de extinguir, como um todo, a dvida. Esclarea-se, de plano, que a recorrente no se insurge quanto ao reconhecimento de sua responsabilidade solidria, tampouco em relao ocorrncia dos danos morais suportados pelos recorridos. Tais matrias esto, portanto, preclusas. Enfatize-se: no houve impugnao quanto aos mencionados temas, motivo pelo qual no se pode considera-los devolvidos a esta instncia Superior. No obstante, apenas para efeito de esclarecimento, a relao existente entre as requeridas, segundo veiculado na petio inicial (f. 27), d-se pelo fato de a Clnica Centro Radiolgico da Lagoa Ltda. consubstanciar servio mdico credenciado pela Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda., operadora do plano de sade contratado pelos autores da ao. Como de sabena, o Superior Tribunal de Justia perfilha o posicionamento de ser solidria a responsabilidade entre a operadora de plano de sade e o hospital (ou clnica) conveniado/credenciado, decorrente da m prestao de servio, pelos prejuzos da percebidos pelo contratante do plano.
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Nesse sentido:
Responsabilidade solidria das operadoras de plano de sade. Erro mdico. Defeito na prestao do servio. Dano moral reconhecido. Valor da indenizao. Majorao. Recurso provido. 1. Se o contrato for fundado na livre escolha pelo beneficirio/segurado de mdicos e hospitais com reembolso das despesas no limite da aplice, conforme ocorre, em regra, nos chamados seguros-sade, no se poder falar em responsabilidade da seguradora pela m prestao do servio, na medida em que a eleio dos mdicos ou hospitais aqui feita pelo prprio paciente ou por pessoa de sua confiana, sem indicao de profissionais credenciados ou diretamente vinculados referida seguradora. A responsabilidade ser direta do mdico e/ou hospital, se for o caso. 2. Se o contrato fundado na prestao de servios mdicos e hospitalares prprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de sade mantm hospitais e emprega mdicos ou indica um rol de conveniados, no h como afastar sua responsabilidade solidria pela m prestao do servio. 3. A operadora do plano de sade, na condio de fornecedora de servio, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestao, seja quando os fornece por meio de hospital prprio e mdicos contratados ou por meio de mdicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2, 3, 14 e 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 1.521, III, do Cdigo Civil de 1916 e art. 932, III, do Cdigo Civil de 2002. Essa responsabilidade objetiva e solidria em relao ao consumidor, mas, na relao interna, respondem o hospital, o mdico e a operadora do plano de sade nos limites da sua culpa. 4. Tendo em vista as peculiaridades do caso, entende-se devida a alterao do montante indenizatrio, com a devida incidncia de correo monetria e juros moratrios. 5. Recurso especial provido. (REsp n. 866.371-RS, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 20.8.2012). Agravo regimental. Recurso especial. Ao de indenizao. Erro mdico. Falecimento do paciente. Preliminar de negativa de prestao jurisdicional afastada. Ausncia de contradio e omisso no acrdo recorrido. Responsabilidade solidria. Empresa prestadora do plano de assistncia sade. Legitimidade passiva para figurar na ao indenizatria. Dano moral. Quantum indenizatrio fixado dentro dos padres de razoabilidade e proporcionalidade. Recurso improvido. 1. Ausente a ocorrncia de contradio e omisso no julgado recorrido, afastase a preliminar de negativa de prestao jurisdicional. 2. Em caso de erro cometido por mdico credenciado empresa prestadora do plano de assistncia sade, esta parte legtima para figurar no plo passivo da
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ao indenizatria movida pelo associado, respondendo solidariamente pela m prestao do servio mdico. 3. A reviso por esta Corte do montante fixado pelas Instncias ordinrias a ttulo de dano moral, exige que o valor tenha sido arbitrado de forma irrisria ou exorbitante, circunstncia que no se verifica no caso concreto. A condenao solidria das rs por dano moral em R$ 380.000,00 (trezentos e oitenta mil reais), tendo em vista o erro mdico que resultou em bito do paciente, no se encontra fora dos padres de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 4. Recurso improvido. (AgRg no REsp n. 1.037.348-SP, Terceira Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 17.8.2011). Civil e Processual. Ao de reparao de danos. Plano de sade. Erro em tratamento odontolgico. Responsabilidade civil. Litisconsrcio necessrio no configurado. Cerceamento de defesa inocorrente. Matria de prova. Reexame. Impossibilidade. Prequestionamento. Ausncia. Smulas n. 282 e n. 356-STF. I. A empresa prestadora do plano de assistncia sade parte legitimada passivamente para a ao indenizatria movida por filiado em face de erro verificado em tratamento odontolgico realizado por dentistas por ela credenciados, ressalvado o direito de regresso contra os profissionais responsveis pelos danos materiais e morais causados. II. Inexistncia, na espcie, de litisconsrcio passivo necessrio. III. Cerceamento de defesa inocorrente, fundado o acrdo em prova tcnica produzida nos autos, tida como satisfatria e esclarecedora, cuja desconstituio, para considerar-se necessria a colheita de testemunhos, exige o reexame do quadro ftico, com bice na Smula n. 7 do STJ. IV. Ausncia de suficiente prequestionamento em relao a tema suscitado. V. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 328.309-RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 17.3.2003. Civil e Processual. Ao de indenizao. Erro mdico. Cooperativa de assistncia de sade. Legitimidade passiva. CDC, arts. 3 e 14. I. A Cooperativa que mantm plano de assistncia sade parte legitimada passivamente para ao indenizatria movida por associada em face de erro mdico originrio de tratamento ps-cirrgico realizado com mdico cooperativado. II. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 309.760-RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 18.3.2002). Civil e Processual. Ao indenizatria. Ressarcimento de despesas mdicohospitalares. Plano de sade. Alegao de erro de diagnstico no atendimento
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pela rede credenciada. Cirurgia de urgncia realizada em nosocmio diverso. Cobertura negada. Extino do processo por ilegitimidade passiva ad causam. Incorreo. Procedimento da lide. I. A prestadora de servios de plano de sade responsvel, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por mdicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de no fruir da cobertura respectiva. II. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a legitimidade passiva da r e determinar o prosseguimento do feito. (REsp n. 164.084-SP, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir passarinho Junior, DJ de 17.4.2000). Civil. Responsabilidade civil. Prestao de servios mdicos. Quem se compromete a prestar assistncia mdica por meio de profissionais que indica, responsvel pelos servios que estes prestam. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 138.059-MG, Relator Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma Data do Julgamento 13.3.2001).
Ressalte-se novamente, a questo da origem da solidariedade est preclusa. Fez-se a ponderao acima apenas para delimitar a controvrsia ora em exame. Retomando o tema principal. A insurgente questiona, to-somente, os reflexos da transao operada entre os credores e o codevedor, que, segundo sua compreenso, por se tratar de obrigao solidria, ensejariam a quitao do dbito tambm em relao a sua obrigao, na dico do 3 do artigo 844 do Cdigo Civil. Razo, entretanto, no lhe assiste. Na realidade, a transao realizada entre codevedor solidrio e o credor somente enseja a extino da dvida em relao aos demais devedores, nos termos do 3 do artigo 844 do Cdigo Civil, se a referida contratao abarcar a dvida em comum, como um todo. Diversamente, caso a quitao decorrente da transao referir-se, apenas, parte da dvida, os demais devedores permanecero vinculados ao dbito, solidariamente, descontado, contudo, o valor afeto ao pagamento parcial. Os efeitos jurdicos decorrentes do pagamento parcial, efetivado por um dos devedores solidrios, no tocante subsistncia da obrigao comum em relao aos demais obrigados, so peremptoriamente delimitados pelo Cdigo Civil, especificamente em seus artigos 275 e 277. Pela pertinncia, transcreve-se os mencionados dispositivos legais:
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propositura da ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da quantia paga ou relevada.
Na solidariedade passiva, constituda para atender os interesses do credor, a este dada a possibilidade de cobrar integralmente o dbito de um dos devedores solidrios, sem que tal proceder encerre qualquer ato de liberao em relao aos demais devedores. Da mesma forma, o credor pode cobrar de cada devedor a respectiva quota-parte da dvida em comum, hiptese em que o pagamento por um dos devedores (de sua parte, to-somente) no importa, a toda evidncia, na quitao integral da obrigao. Por bvio, nesse caso, os demais devedores permanecero obrigados solidariamente pelo remanescente do dbito (descontado, portanto, o valor referente ao pagamento parcial). Na hiptese dos autos, como se trata de apenas dois devedores solidrios, a liberao do devedor que, por meio da transao, obteve a quitao de sua quota parte, faz com que o devedor remanescente responda pelo saldo, pro rata. Caio Mrio, referindo-se abrangncia do pagamento parcial efetivado por um dos devedores solidrios, ou remisso por ele obtida, assente em fixar a aludida linha de exegese, evidenciando a conservao da obrigao em relao aos demais, deduzido desta o valor afeto parcial quitao:
todos os devedores continuam obrigados pelo remanescente, acrescendo que o vnculo continua com as mesmas caractersticas, isto , subsiste a solidariedade entre todos os devedores pelo saldo devedor. Da a consequncia imediata: efetuando um dos devedores pagamento parcial, ficam os demais exonerados at a concorrncia da quantia paga, e solidariamente devedores do restante (...). A remisso, obtida por um dos devedores, prevalece na extenso em que foi concedida, aproveitando aos demais co-devedores, at a concorrncia da quantia relevada (Cdigo Civil de 2002, art. 277). H, pois, diferena nos efeitos da remisso, na solidariedade ativa e na passiva, pois que, se naquela a que concede qualquer credor extingue a obrigao, nesta opera a extino at a concorrncia da quantia remitida, ou seja, na parte correspondente ao devedor perdoado. Por isso que a doutrina aconselha uma ressalva: em se tratando de remisso pessoal, isto ,
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o perdo dado pelo credor a um determinado devedor, somente este se exonera da obrigao, e nada mais deve, cabendo to-somente abater, na totalidade da dvida, a parte correspondente ao devedor forro (...). Se o credor houver perdoado toda a dvida, extingue-se a obrigao, e oponvel a todos os co-obrigados. Sendo a remisso dada a um dos co-devedores, Fica este liberado, mas a faculdade de demandar o pagamento aos demais co-obrigados est subordinada deduo da parte relevada. Se o credor exigir de qualquer delas a soluo da obrigao, o devedor demandado pode opor ao credor a remisso, somente at concorrncia da parte remetida, pois quanto ao remanescente a solidariedade sobrevive. O mesmo que ocorre com a remisso estende-se a qualquer outra modalidade de soluo da obrigao (...). Renunciando em favor de um ou de alguns dos devedores, altera-se a situao de todos os coobrigados, em situao anloga a do credor que recebe pagamento parcial de um dos devedores, ou lhe remite parte da dvida. Exonerando da solidariedade um ou mais devedores, subsiste ela quanto aos demais. A redao do pargrafo nico do art. 282 do Cdigo Civil de 2002 no foi feliz. Reproduzindo sempre, quase literalmente, o velho Cdigo, deixou uma dvida que ele afastava. Dizia, ento, que ao credor renunciante somente era lcito acionar aos demais, abatendo no crdito a parte correspondente ao devedor remitido. Embora no o diga expressamente, outro no deve ser o entendimento do pargrafo. Se ao credor, renunciando solidariedade em favor de um dos co-devedores, fosse lcito reclamar a dvida toda contra qualquer dos outros, estaria realizando uma renncia apenas nominal, sem efeito prtico. Demais disso, beneficiando um credor com a renncia, estaria agravando a situao dos demais, contra o disposto no art. 278 do novo Diploma. O conceito de renncia o mesmo que advm do art. 114 do Cdigo Civil de 2002. Pode ser expressa, quando o credor declara, sem reservas, que abre mo da solidariedade e restitui aos devedores a faculdade de solver por partes. tcita quando resulta de uma atitude ou comportamento do credor, incompatvel com a solidariedade. Lembram os autores, como casos de renncia tcita: a) receber o credor quota parte de um devedor, dando-lhe quitao; b) demandar judicialmente um dos devedores, pela sua parte na dvida: no se confunde a situao com a do credor que ajuza ao contra um devedor pela dvida toda; c) receber o credor, habitualmente, a partir de um dos devedores nos juros e frutos. Essas outras hipteses ocorrentes deixam, entretanto, de constituir uma renncia solidariedade, se o credor ressalvar o direito de manter o vnculo da solidariedade (Cdigo Civil de 2002, art. 282) (Instituies de direito civil, vol. 02. Teoria geral das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 20 ed. pp. 96, 104).
Outro no o esclio de Slvio de Salvo Venosa:

[...] Se o credor j recebeu parcialmente a dvida, no poder exigir dos demais codevedores a totalidade, mas dever abater o que j recebeu. O credor pode exigir parcialmente a dvida apenas se desejar, porque a obrigao no essa. No entanto, se j foi paga parcialmente, por iniciativa de um dos devedores e com a concordncia do credor, os demais devedores podem pagar o saldo, no sendo
mais obrigados pela dvida toda (cf. MONTEIRO, 1979, v. 4, p. 188, LOPES, 1966, v. 2, p. 162; e WALD, 1979, P. 41, entre outros). Da mesma forma operamos com a remisso parcial. Ocorre o contrrio, porm, do que sucede na solidariedade ativa (art. 269). Quando o credor perdoa a dvida em relao a um dos devedores solidrios, isso no faz com que a dvida desaparea com relao aos demais devedores, que permanecem vinculados soluo da dvida, com abatimento daquela parte que foi dispensada pelo credor. Se, contudo, a remisso ocorrer totalmente e sem ressalvas, atinge toda a dvida e todos os devedores. O mesmo contexto se aplica a todas as modalidades de extino das obrigaes (Cdigo Civil Interpretado, Editora Atlas, So Paulo, 2010, p. 308).
Na espcie, o instrumento particular de transao celebrado entre os recorridos e o Centro Radiolgico da Lagoa Ltda., conforme reconhecido pelo Tribunal de origem, no deixa margem de dvida acerca da abrangncia do pacto, consignando expressamente que o acordo teve por finalidade encerrar o conflito de interesse existente entre as partes contratantes, to-somente, perdurando assim o litgio somente em face de Golden Cross. Conforme preceitua o artigo 843 da lei adjetiva civil, os termos de uma transao devem ser interpretados restritivamente. Nessa medida, os direitos declarados ou reconhecidos em tal contratao produzem efeitos em relao s partes nela envolvidas, sem beneficiar ou prejudicar terceiros que dela no fizeram parte (res inter alios acta). Assim, atendo-se aos termos pactuados, no se afigura possvel estender os efeitos da quitao conferida ao devedor solidrio, relativa, nica e exclusivamente, sua quota-parte da dvida em comum, ao codevedor que, na transao, no interveio. Em situao similar a tratada nos autos, destaca-se os seguintes precedentes desta Corte:
Responsabilidade civil. Indenizao. Exploso de navio. Derramamento de leo. Conteno. No ocorrncia. Responsabilidade solidria entre a administradora do porto e empresa proprietria do navio. Transao. Quitao parcial. Excluso de um dos devedores. Quantum indenizatrio remanescente. Diviso pro rata. 1. A quitao dada a um dos responsveis pelo fato, ru da ao indenizatria, no limite de sua responsabilidade, no inibe a ao contra o outro devedor solidrio. 2. Quando o credor d quitao parcial da dvida - mesmo que seja por meio de transao - tal remisso por ele obtida no aproveita aos outros devedores, seno at a concorrncia da quantia paga ou relevada.
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3. Fica explicitado que a transao significou a liberao do devedor que dela participou com relao quota-parte pela qual era responsvel. Em razo disso, a ao contra a Recorrida somente pode ser pelo saldo que, pro rata, esta cabe. 4. Recurso Especial no provido. (REsp n. 1.079.293-PR, Relator Ministro Carlos Fernando Mathias - Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio, Quarta Turma, DJe 28.10.2008) grifos desta Relatoria. Dirieto Civil. Solidariedade passiva. Transao com um dos co-devedordes. Outorga de quitao plena. Presuno de renncia solidariedade. Direito Civil. Indenizao. Dano efetivo. Danos morais. Alterao pelo STJ. Valor exorbitante ou nifmo. Possibilidade. Direito Processual Civil. Sucumbncia. Fixao. Pedidos formulados e pedidos efetivamente procedentes. - Na solidariedade passiva o credor tem a faculdade de exigir e receber, de qualquer dos co-devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum. Havendo pagamento parcial, todos os demais co-devedores continuam obrigados solidariamente pelo valor remanescente. O pagamento parcial efetivado por um dos co-devedores e a remisso a ele concedida, no alcana os demais, seno at a concorrncia da quantia paga ou relevada. - Na presente lide, contudo, a sobrevivncia da solidariedade no possvel, pois resta apenas um devedor, o qual permaneceu responsvel por metade da obrigao. Diante disso, a conseqncia lgica que apenas a recorrida permanea no plo passivo da obrigao, visto que a relao solidria era constituda de to-somente dois co-devedores. - O acolhimento da tese da recorrente, no sentido de que a recorrida respondesse pela integralidade do valor remanescente da dvida, implicaria, a rigor, na burla da transao firmada com a outra devedora. Isso porque, na hiptese da recorrida se ver obrigada a satisfazer o resto do dbito, lhe caberia, a teor do que estipula o art. 283 do CC/2002, o direito de exigir da outra devedora a sua quota, no obstante, nos termos da transao, esta j tenha obtido plena quitao em relao sua parte na dvida. A transao implica em concesses recprocas, no cabendo dvida de que a recorrente, ao firm-la, aceitou receber da outra devedora, pelos prejuzos sofridos (correspondentes a metade do dbito total), a quantia prevista no acordo. Assim, no seria razovel que a outra devedora, ainda que por via indireta, se visse obrigada a despender qualquer outro valor por conta do evento em relao ao qual transigiu e obteve quitao plena. - Os arts. 1.059 e 1.060 do CC/2002 exigem dano material efetivo como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Precedentes. - A interveno do STJ, para alterar valor fixado a ttulo de danos morais, sempre excepcional e justifica-se to-somente nas hipteses em que o quantum seja nfimo ou exorbitante, diante do quadro delimitado pelas instncias ordinrias. Precedentes.
- A proporcionalidade da sucumbncia deve levar em considerao o nmero de pedidos formulados na inicial e o nmero de pedidos efetivamente julgados procedentes ao final da demanda. Precedentes. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesse ponto, provido. (REsp n. 1.089.444-PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma DJe 3.2.2009) grifos desta Relatoria. Direito Civil. Responsabilidade solidria. Acordo entre as partes. Quitao parcial. Excluso de um dos devedores 1. O art. 844, 3, do Cdigo Civil estabelece que a transao no aproveita nem prejudica seno aos que nela intervierem. Contudo, se realizada entre um dos devedores solidrios e seu credor, extingue-se a dvida em relao aos codevedores. 2. A quitao parcial da dvida dada pelo credor a um dos devedores solidrios por meio de transao, tal como ocorre na remisso no aproveita aos outros devedores, seno at a concorrncia da quantia paga. 3. Se, na transao, libera-se o devedor que dela participou com relao quota-parte pela qual era responsvel, ficam os devedores remanescentes responsveis somente pelo saldo que, pro rata, lhes cabe. 4. Agravo provido. (AgRg no REsp n. 1.002.491-RN, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, DJe 1.7.2011) grifos desta relatoria.
Ressalta-se, ainda, que a argumentao expendida pela recorrente, no sentido de que a dvida no poderia ser considerada comum, pois pendente de fixao do valor devido no bojo da ao indenizatria, no prospera, pois carente de amparo legal. Assinala-se, no ponto, restar incontroverso nos autos que Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda. e Centro de Radiolgico da Lagoa Ltda. so solidariamente responsveis pela obrigao de ressarcir os prejuzos, de ordem moral, suportados pelos ora recorridos. Assim, o fato de o valor do dbito depender de definio judicial, efetivamente, no desnatura a obrigao que solidria, tampouco leva concluso de que a retrocitada transao abarcaria, como um todo, o valor devido. Em se tratando de ao de indenizao por danos morais, no demasiado destacar que, mesmo que os autores tivessem requerido a condenao dos rus ao pagamento de determinado valor, este seria meramente estimativo, e, como tal, igualmente dependente de fixao judicial. No obstante, a solidariedade da obrigao remanesceria inclume. No caso em exame, levando-se em conta o valor despendido pelo codevedor, Centro de Radiolgico da Lagoa Ltda., para quitar a sua parcela do dbito (R$
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6.000,00 - seis mil reais), devidamente aceito pelos recorridos, o Tribunal de origem arbitrou, de forma equnime, como seria de rigor, a mesma quantia, referente parte da dvida de responsabilidade da ora recorrente, Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda. Referido quantum consiste justamente no saldo, pro rata, da obrigao. Conclui-se, portanto, que a transao entabulada entre os credores e o codevedor solidrio, por se referir exclusivamente a sua quota-parte do dbito, no enseja a extino da obrigao em relao ao outro devedor, no se aplicando espcie o 3 do artigo 844 do Cdigo Civil, tal como pretendido pela recorrente. 2. Passa-se, doravante, a sopesar as razes do recurso especial interposto por Luciana Couto Sanches, Waldir Moreira Corra Junior e Gabriela Sanches Corra. Discute-se, no presente apelo nobre, se a terceira autora, poca dos fatos, na condio de nascituro, faz jus indenizao por danos morais, em virtude da elaborao de exame de ultrassonografia com Translucncia Nucal, cujo resultado, erroneamente, indicou que seria portadora de Sndrome de Down. Debate-se, tambm, se a fixao de R$ 6.000,00, a ttulo de indenizao por danos morais, relativo quota-parte do dbito da Golden Cross, revela-se irrisrio. Questiona-se, ainda, o termo a quo para a incidncia da correo monetria e dos juros de mora. 2.1. No ponto, os insurgentes proclamam a possibilidade de a terceira recorrente sofrer danos morais, mesmo ostentando a qualidade de nascituro quando do erro de diagnstico j aludido, o qual teria lhe impingido efeitos psicolgicos deletrios. A insurgncia no merece prosperar. Primeiramente, ressalte-se o inequvoco avano, na doutrina, assim como na jurisprudncia, acerca da proteo dos direitos do nascituro. A par das teorias que objetivam definir, com preciso, o momento em que o indivduo adquire personalidade jurdica, assim compreendida como a capacidade de titularizar direitos e obrigaes (em destaque, as teorias natalista, da personalidade condicional e a concepcionista), certo que o nascituro, ainda que considerado como realidade jurdica distinta da pessoa natural, , igualmente, titular de direitos das personalidade (ao menos, reflexamente). Os direitos da personalidade, por sua vez, abrangem todas as situaes jurdicas existenciais que se relacionam, de forma indissocivel, aos atributos
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essenciais do ser humano. Segundo a doutrina mais moderna sobre o tema, no h um rol, uma delimitao de tais direitos. Tem-se, na verdade, uma clusula geral de tutela da pessoa humana, que encontra fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana, norteador do Estado democrtico de direito. Nesse sentido, manifesta-se autorizada doutrina:
Em especial, a consagrao do princpio da dignidade da pessoa humana no texto constitucional permitiu que fosse superada a controvrsia entre as teorias pluralistas, defensora da existncia de mltiplos direitos da personalidade, e monista, que sustentava a existncia de um nico direito de personalidade, originrio e geral. Ambas revelam-se insuficientes, mostrando-se vinculadas ao paradigma dos direitos subjetivos patrimoniais, em especial ao modelo do direito de propriedade (Gustavo Tepedino, A tutela da Personalidade, p. 45). [...] Como ressalta Pietro Perlingieri: A esta matria no se pode aplicar o direito subjetivo elaborado sobre a categoria do ter. Na categoria do ser no h a dualidade entre sujeito e objeto, porque ambos representam o ser, e a titularidade institucional, orgnica (Perfis, p. 155). Portanto o princpio previsto no artigo 1, III, da Constituio funciona como uma clusula geral da personalidade, permitindo a utilizao dos mais diversos instrumentos jurdicos para sua salvaguarda (Tepedino, Gustavo; Barboza, Helosa Helena; Moraes, Maria Celina Bodin de, Cdigo Civil Interpretado conforme Constituio da Repblica, Vol I, 2 Edio Revista e Atualizada, Ed. Renovar, 2007, p.33)
Assim, a retrocitada clusula geral permite ao magistrado, com esteio no princpio da dignidade da pessoa humana, conferir, em cada caso concreto, proteo aos bens da personalidade, consistentes na composio da integridade fsica, moral e psquica do indivduo, compatvel com o contexto cultural e social de seu tempo. Nessa linha de raciocnio, certo que o nascituro, compreendido como o ser j concebido, mas ainda inserido no ventre materno, por guardar em si a potencialidade de se tornar a pessoa humana, merecedor de toda proteo do ordenamento jurdico, destinada a garantir o desenvolvimento digno e saudvel no meio intra-uterino e o conseqente nascimento com vida. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em deciso clebre e paradigmtica, exarada no bojo da Ao Direita de Inconstitucionalidade sobre a Lei de Biossegurana (ADI n. 3.510-DF), bem delimitou o parmetro de proteo que se deve conferir vida, em desenvolvimento no meio intra-uterino. Traz-se colao a ementa do julgado, deveras esclarecedora, no que importa controvrsia:
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[....] III - A Proteo constitucional do direito vida e os direitos infraconstitucionais do embrio pr-implanto. O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias concepcionista ou da personalidade condicional). E quando se reporta a direitos da pessoa humana e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei de Biossegurana (in vitro apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio. [...] (STF, ADI n. 3.510-DF, Relator Ministro Ayres Brito, DJ. 28.5.2010).
Delineados tais apontamentos, reconhece-se a possibilidade, em tese, de o nascituro vir a sofrer danos morais, decorrentes da violao da dignidade da pessoa humana (em potencial), desde que estes, de alguma forma, comprometam o seu desenvolvimento digno e saudvel no meio intra-uterino e o consequente nascimento com vida, ou repercutam na vida aps o nascimento. bem verdade que a possibilidade de o nascituro ser indenizado por danos extrapatrimoniais excepcional, somente se justificando a condenao, na linha de precedentes deste Superior Tribunal de Justia, ante a projeo de danos por sobre a qualidade da gestao, aptos a afetarem a sade fetal, ou que resultem na privao da convivncia com seus genitores (AREsp n. 150.297-DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJ de 10.12.2012; Ag n. 1.268.980-PR; AgRg no
Ag n. 1.092.134-SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, julgado em 17.2.2009, DJe 6.3.2009; e, REsp n. 931.556-RS, Relator Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 5.8.2008). Assim, em que pese entender o STJ que o nascituro tambm tem direito a indenizao por danos morais (Ag n. 1.268.980-PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJ de 2.3.2010), no toda situao jurdica a que submetida o concebido que ensejar o dever de reparao, seno aquelas, conforme enfatizado, das quais decorram consequncias funestas sade do nascituro ou suprimamno do convvio de seus pais ante a morte destes (REsp n. 399.028-SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 15.4.2002). Na hiptese dos autos, o fato que teria ocasionado danos morais terceira autora, nascituro poca dos fatos, seria o resultado equivocado do exame de ultrassonografia com Translucncia Nucal, que indicou ser ela portadora de Sndrome de Down. Ocorre que, segundo a moldura ftica delineada pela Corte a quo, a genitora, no dia seguinte ao recebimento do resultado do exame que trazia a equivocada informao quanto sndrome cromossmica, submeteu-se, novamente, ao mesmo exame, cujo resultado mostrou-se diverso, isto , descartou a sobredita patologia. No se olvida, tampouco se minimiza, o abalo psquico que os pais suportaram em virtude de tal equvoco, dano, contudo, que no se pode estender ao nascituro, na esteira dos precedentes desta Corte Superior. Portanto, no h se falar em dano moral suportado pelo nascituro, pois, dos contornos fticos estabelecidos pelas instncias ordinrias, sobressai clarividente que tal erro no colocou em risco a gestao, e tampouco repercutiu na vida da terceira autora, aps seu nascimento. No ponto, registre-se que os exames que poderiam colocar a gravidez em risco (Amniocentese e bipsia de vilo corial), como sustentado, no foram realizados. Mesmo o mal-estar suportado pela primeira-autora, aps o recebimento da notcia, no importou em riscos gravidez, a considerar a documentao colacionada aos autos e levada em conta pelo Tribunal de piso. Assim, irretorquvel as decises exaradas pelas instncias ordinrias, que, de forma unssona, afastaram o pedido de indenizao por dano moral efetivado pela terceira autora, na condio de nascituro, poca dos fatos. 2.2. Da mesma forma, razo no assiste aos recorrentes, no que se refere pretenso de majorar a verba indenizatria a ser paga pela codevedora Golden Cross, fixada pela Corte de Justia Estadual em R$ 6.000,00 (seis mil reais).
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A argumentao expendida pelos recorrentes, em que se argumenta ser nfimo o quantum indenizatrio, alm de encerrar inequvoca contradio no proceder dos recorrentes, que reputaram tal valor absolutamente suficiente para reparar o dano moral suportado, em relao parte da obrigao de responsabilidade da outra codevedora, desconsidera, em absoluto, o regramento pertinente s obrigaes solidrias, j exposto. Efetivamente, no h uma razo lgica para que os recorrentes, ao mesmo tempo em que consideram justo e razovel o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), para que a devedora solidria (Centro de Radiolgico do Lago Ltda.) quite sua quota-parte da obrigao, conforme acordado nos termos da transao entre eles entabulada, reputem irrisrio tal valor, em relao parte da obrigao a ser suportada pelo devedor remanescente (Golden Cross). Como assinalado, quando da anlise do recurso especial da Golden Cross, em se tratando de apenas dois devedores solidrios, a liberao do devedor que, por meio da transao, obteve a quitao de sua quota parte, faz com que o devedor remanescente responda pelo saldo, pro rata. Desta forma, o Tribunal de origem, ao fixar o referido valor, tambm para o devedor solidrio, bem observou, como seria de rigor, os efeitos gerados pelo pagamento parcial efetuado por um devedor, em se tratando de obrigao solidria. Ademais, o quantum indenizatrio arbitrado, isoladamente considerado, no pode ser considerado nfimo. No obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema, uma vez que no existem critrios predeterminados para a quantificao do dano moral, esta Corte Superior tem reiteradamente se pronunciado no sentido de que a indenizao deve ser suficiente a restaurar o bem estar da vtima, desestimular o ofensor em repetir a falta, no podendo, ainda, constituir enriquecimento sem causa ao ofendido. Com a apreciao reiterada de casos semelhantes, concluiu-se que a interveno desta Corte ficaria limitada aos casos em que o quantum fosse irrisrio ou excessivo, diante do quadro ftico delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdio. Assim, se o arbitramento do valor da compensao por danos morais foi realizado com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel scio-econmico do recorrido e, ainda, ao porte econmico do recorrente, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, fazendo uso de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, o STJ tem
por coerente a prestao jurisdicional fornecida (REsp n. 259.816-RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 27.11.2000). Na espcie, em que pese o abalo psquico suportado pelos dois primeiros autores, decorrente do resultado da ultrassonografia que indicava, erroneamente, ser o feto portador de Sndrome de Down, certo que, j no dia seguinte, mediante a repetio do exame, a verdade dos fatos foi restabelecida. Um terceiro exame, efetuado imediatamente, dissipou, conforme noticiado, as dvidas do casal sobre a sade do filho vindouro. Ainda que se repute verossmil a alegao de que o sentimento de angstia dos pais tenha perdurado por algum tempo, o equvoco do exame, em si, no influiu no sadio desenvolvimento da gestao. Assim, a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), somada ao valor despendido pela outra devedora solidria (Centro Radiolgico do Lago Ltda. (no mesmo valor), perfazendo a importncia de R$ 12.000,00 (doze mil reais), revela-se razovel e proporcional aos danos suportados, guardadas as peculiaridades do caso. Portanto, o pedido de majorao da verba indenizatria, por todos os ngulos que se aborde a questo, no comporta acolhimento. 2.3. Por fim, os recorrentes insurgem-se contra o termo a quo, fixado, pelo Tribunal de origem, para a incidncia da correo monetria e dos juros moratrios. Conforme relatado, a Corte de Justia Estadual condenou a ora recorrida, ao pagamento, a ttulo de danos morais, no importe de R$ 6.000,00, a ser corrigido a partir daquela deciso e com juros de mora de 1% ao ms, a incidir da citao. O vnculo que une as partes e do qual exsurge o dever de indenizar , inequivocamente, contratual, razo pela qual os juros moratrios referentes reparao por dano moral, em tal caso, incidem a partir da citao. A correo monetria do valor da indenizao pelo dano moral d-se a partir da data em que restou arbitrada, no caso, por ocasio da prolao do acrdo que julgou a apelao, consoante o Enunciado n. 362 da Smula do STJ. Nesse sentido:
Agravo regimental em recurso especial. Ao de indenizao por danos morais. Erro mdico. Negativa de prestao jurisdicional. Responsabilidade contratual. Juros moratrios. Correo monetria. Termo inicial. 1. No h falar em negativa de prestao jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua deciso, solucionando a controvrsia com a aplicao do direito que entende cabvel hiptese, apenas no no sentido pretendido pela parte.
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2. Os juros moratrios referentes reparao por dano moral, na responsabilidade contratual, incidem a partir da citao. 3. A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento, consoante a Smula n. 362-STJ. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.132.658-MG, Relator Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Terceira Turma, DJe 29.8.2012). E ainda: AgRg no AREsp n. 182.174-PA, Relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 29.8.2012, REsp n. 933.067-MG, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma DJe 17.12.2010; REsp n. 1.127.279 Relator Ministro Luis Felipe Salomo, Data da Publicao 19.2.2013; Ag n. 1.390.524 Relator Ministro Raul Arajo, Data da Publicao 9.3.2012.
Escorreito, portanto, os termos iniciais da correo monetria e dos juros monetrios fixados na origem. 3. Do exposto, nego provimento aos recursos especiais interpostos por Luciana Couto Sanches, Waldir Moreira Corra Junior e Gabriela Sanches Corra e Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda. como voto. VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, reputo relevantes salientar os aspectos que restam preclusos, nos termos do voto do eminente Relator, para evitar que repassemos determinados pontos envolvidos na lide. Peo vnia para acompanhar a divergncia inaugurada pela eminente Ministra Isabel Gallotti. Entendo tambm que a regra do 3 do art. 844 do Cdigo de Processo Civil tem o exato significado para situaes como essa que temos sob julgamento, e no para aquelas referidas no judicioso voto do eminente Relator. Temos aqui a solidariedade entre a clnica e o plano de sade, mas, na cadeia interna, a causadora nica do dano sendo a clnica, a Golden Cross poderia, mediante ao regressiva, cobrar o que tivesse de pagar ao consumidor em razo da solidariedade. A cadeia externa de solidariedade, mas a interna regressiva. Neste caso, pode-se facilmente distinguir entre a cadeia externa e a cadeia interna, sendo aplicvel a regra do 3 do art. 844.
VOTO-ANTECIPADO (VENCIDO) A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, acompanho as teses expostas pelo eminente Relator, quando afirma que se trata de relao de consumo e que, portanto, h relao de solidariedade entre o hospital e o plano de sade. Se o plano de sade credenciou o hospital e o hospital cometeu um vcio de servio - e aqui no se discute se esse exame com resultado errado foi um vcio de servio, isso j est precluso, se houve dano moral a despeito de no dia seguinte ter sido refeito o exame, tudo isso matria preclusa que no est em discusso - ento, de fato, temos um servio prestado defeituosamente pelo Hospital da Lagoa, que causou dano moral. E temos a responsabilidade solidria do plano de sade que credenciou esse hospital. Toda essa parte do voto do Relator no me causa dvida, est na linha da jurisprudncia deste Tribunal. Mas na solidariedade, que pode resultar da lei ou do contrato, h uma relao interna e uma relao externa. Na relao externa, ou seja, dos devedores solidrios em relao a esse casal, no h dvida de que o casal poderia cobrar toda a reparao s da Golden Cross, s do hospital ou de ambos. Minha divergncia se situa quanto relao interna. Ensina Caio Mrio da Silva Pereira:
Tambm uma consequncia da distino entre as relaes internas e as relaes externas na solidariedade passiva esta: independentemente de ser a dvida solidria do interesse de um s dos devedores, o credor pode hav-la de qualquer deles. Mas, internamente, se for do interesse exclusivo de um s, responder este por toda ela para com aquele que houver pago (Cdigo Civil de 2002, art. 285). Neste ponto, abre o Cdigo exceo regra do art. 283. Ao aludir divida que interessar exclusivamente a um dos devedores, o Cdigo refere-se ao fato de, pelo ttulo, ou pelas circunstncias, um dos devedores for o obrigado principal. o que ocorre com a solidariedade decorrente de fiana ou aval, em que a dvida interessa ao devedor principal. Solvida a obrigao pelo fiador ou avalista, tem o direito de ser reembolsado, na sua totalidade, contra o afianado ou avalizado. Corolrio deste princpio que, se a obrigao for solvida pelo devedor principal, no tem direito a agir contra os fiadores ou avalistas para deles haver sua quota na dvida, embora esta, em relao ao credor, seja comum a todos os sujeitos ao vnculo de solidariedade.
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Ento, em relao ao credor, havia uma dvida comum que ele poderia exigir tanto do plano de sade quanto do hospital. Ele tinha essa opo. Fez, ento, uma transao com um dos devedores solidrios, que era o hospital. O hospital foi o causador direto do dano; era o devedor principal. O plano somente era responsvel por haver credenciado o hospital. Nenhum outro ato era imputado ao plano. Essa transao no foi parcial, foi total, porque deu plena quitao quele devedor solidrio, ao causador do dano. Entendo que essa quitao foi total, porque, a partir dela, eximiu-se totalmente a responsabilidade da Clnica da Lagoa. certo que, no instrumento de transao, expressou o credor que pretendia continuar com a ao contra a Golden Cross. Isso, a meu ver, no torna a quitao parcial. Parcial seria se o credor afirmasse estou dando quitao s dos danos materiais, mas no dos morais, caso em que poderia prosseguir em relao parte no quitada perante ambos os devedores solidrios. Mas no, ele deu quitao total para o Hospital da Lagoa e disse que pretendia prosseguir em relao Golden Cross. Impe-se, portanto, a aplicao do art. 844, 3, do Cdigo Civil, fundamento do recurso especial, segundo o qual:
A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel. (...) 3 Se entre um dos devedores solidrios e seu credor, extingue a dvida em relao aos codevedores.
O Relator citou precedentes deste Tribunal, um deles bastante interessante, do Ministro Joo Otvio de Noronha (REsp n. 1.002.491-RN), em que havia um dano causado por um erro mdico, e a ao foi proposta contra o anestesista e contra a clnica. Houve um acordo entre a vtima e o anestesista. A vtima prosseguiu com a ao contra a clnica e se entendeu que o fato de ter sido dada a quitao ao anestesista no impedia o prosseguimento da ao contra a clnica. A soluo foi perfeita, no caso julgado pelo Ministro Joo Otvio de Noronha, porque havia a imputao de responsabilidade clnica por uma circunstncia diversa da imputada ao anestesista. No citado precedente, houve um erro do mdico, e, alm desse erro, a clnica contribuiu para o resultado danoso, porque no tinha suporte para prestar socorro em caso de eventual reao adversa.
Houve, portanto, duas causas as quais contriburam para o resultado: o erro do mdico e a falta de estrutura da clnica. Quando o credor fez o acordo com o mdico, o mdico, naturalmente, s pode responder pelo erro que cometeu, e no pela falta de estrutura da clnica. Por isso afirma o voto do Ministro Joo Otvio de Noronha, que a ao contra a clnica pode prosseguir em relao a sua quota-parte de responsabilidade. Ele concluiu que a clnica ficava liberada apenas no limite da quota-parte do mdico por ele j quitada, e disse o seguinte na ementa:
A quitao parcial da dvida dada pelo credor a um dos devedores solidrios por meio de transao no aproveita aos outros devedores, seno at a concorrncia da quantia paga. Se, na transao, libera-se o devedor que dela participou com relao quota-parte pela qual era responsvel, ficam os devedores remanescentes responsveis somente pelo saldo que, pro rata, lhes cabe.
O acrdo do Ministro Carlos Mathias (REsp n. 1.079.293) tambm aprecia circunstncia muito parecida, em que possvel verificar um ato ilcito ou um defeito praticado por ambos os elementos da cadeia. Aqui foi acidente em que um navio explodiu. A ao de indenizao foi proposta contra o proprietrio do navio que explodiu e contra a empresa responsvel pelo porto. Houve um acordo com o proprietrio do navio e prosseguiu-se com ao contra o porto. E se concluiu que o acordo com o proprietrio do navio no isentava, no abrangia a quota-parte do porto, porque o porto falhou na conteno de leo em caso de vazamento. Houve uma falta de servio da empresa do porto. Nesses dois casos, e naquele da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, tambm referente a esse acidente no porto, pode-se dizer que o dano decorreu de uma conduta do dono do navio e de outra do porto, ou uma do mdico e outra do hospital. Assim, das circunstncias de fato da causa, na relao interna da solidariedade, no se pode dizer que o mdico, ao indenizar, tenha respondido tambm pela deficincia de estrutura do hospital e nem que o dono do navio, ao indenizar, tenha respondido pela deficincia da estrutura do porto. O credor poderia exigir a composio do dano plenamente de cada um dos dois. Mas no se pode dizer que cada um dos responsveis fosse o responsvel nico na relao interna. Na relao interna da solidariedade, ambos eram responsveis, e na falta de especificao no ttulo judicial, presume-se que meio a meio era a responsabilidade.
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No caso ora em julgamento, o que acontece? Houve erro de diagnstico em um exame. Esse erro no foi causado pelo plano de sade. O plano de sade est respondendo apenas porque ele garante o servio prestado pelo hospital que ele credenciou. Ou seja, o hospital fez o exame, houve um erro no exame, o hospital pagou a indenizao pactuada com a vtima. Fez uma transao por meio da qual nada mais poder ser exigido dele, hospital, porque ele fez uma composio. O autor pretende que essa composio seja parcial, porque ele pretende mais um pouco de indenizao da parte do plano de sade. Mas no se alega, por exemplo, que o plano tenha atrasado dias na expedio de uma guia de autorizao ou tenha cometido qualquer falha que pudesse justificar responsabilidade prpria, que no a de garante da qualidade do servio do profissional credenciado. Poderia, em tese, haver a situao de uma pessoa doente pedindo ao plano uma guia para tratamento, e o plano demorasse dez dias para liberar a guia, e depois o mdico ainda cometesse um erro de procedimento, e ele viesse a sofrer leso grave ou at morrer. Nesta hiptese figurada, a culpa seria do plano que atrasou a autorizao para o tratamento e do mdico que cometeu o erro de procedimento, e, na relao interna da solidariedade, haveria responsabilidade de ambas as partes. Neste caso, no. O erro foi todo do hospital. O hospital recebeu quitao plena. Por este motivo, penso que quando dada quitao integral ao devedor principal, nada mais pode ser exigido contra aquele que tinha obrigao solidria em face do credor, mas que tinha o direito de ser ressarcido em face daquele que pagou. O que vai acontecer nesse caso? Se entendermos que essa obrigao da Golden Cross no apenas de garante da qualidade do servio prestado pelo seu credenciado, se entendermos o autor pode exigir uma indenizao autnoma da Golden Cross, a Golden Cross ter direito de cobrar dele, hospital, em regresso, porque ela foi condenada a esse pagamento simplesmente porque o credenciado prestou mal o servio. E, neste ponto, lembro o acrdo do Ministro Aldir Passarinho Junior, no REsp n. 328.309-RJ, tambm citado no voto do eminente Relator, em que ele diz:
A empresa prestadora do plano de assistncia sade parte legitimada passivamente em ao de indenizao movida por filiado em face de erro verificado em tratamento odontolgico realizado por dentistas por ela
credenciados, ressalvado o direito de regresso contra os profissionais responsveis pelos danos materiais e morais causados. (grifo no constante do original).
Ou seja, se o dano j foi indenizado pelos profissionais credenciados, nada mais pode ser cobrado do garante, no caso, o plano de sade, tendo em vista o disposto no art. 844, 3, do Cdigo Civil. No presente caso, j houve quitao dada ao Hospital da Lagoa. No se imputa nenhum ato ao plano de sade, exceto haver credenciado esse hospital. Se no se considerar, na linha do que dispe o art. 844, 3, do Cdigo Civil, que a quitao dada ao hospital que cometeu o erro no abrange a quitao do plano de sade e se condenar o plano de sade a uma indenizao autnoma, que, ao meu ver, se justificaria se houvesse uma parcela de sua responsabilidade na relao interna da solidariedade, estar-se- dando margem para que o plano v exercer direito de regresso contra o Hospital da Lagoa, nico causador do erro de procedimento. Figuro outro exemplo de cadeia de consumo. Se algum compra um carro com vcio de fabricao, respondem pelo defeito do carro, perante o consumidor, tanto o fabricante quanto a concessionria. Ambos respondem solidariamente. Pode ser exigido um carro novo tanto da fbrica quanto da concessionria. Mas, se a fbrica compuser o dano, fornecendo um carro novo, no se pode exigir um outro carro da concessionria. Ao contrrio, se a concessionria repuser o carro, ela poder pedir fbrica o ressarcimento pelo prejuzo de ter tido que recompor. Isso porque a obrigao de interesse exclusivo da fbrica, nica causadora do dano. Se houver uma transao entre o consumidor e a fbrica, mediante a qual o consumidor aceite ficar com o carro defeituoso e mais metade do valor de um carro novo, sendo dada quitao fbrica, no poder o consumidor exigir mais valor algum da concessionria, a qual respondia solidariamente, na relao externa, perante o consumidor, mas nenhuma responsabilidade tinha, pelo defeito de fabricao, na relao interna da solidariedade. Em sntese: no caso dos autos foi dada quitao ao devedor principal. A despeito da afirmao feita no termo de quitao de que pretendia o consumidor prosseguir com seu pleito perante o plano de sade, nada mais pode ser exigido daquele que responderia apenas como garante, com direito de regresso contra o causador do dano. A circunstncia de haver solidariedade entre todos os integrantes da cadeia de consumo no significa que, na relao interna entre eles, no se deva observar
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quem foi o causador do dano; se ambos tm parcela de culpa pelo evento e quais esto respondendo apenas como garantes em razo do privilgio que a lei d ao consumidor de poder se ressarcir plenamente perante cada um dos integrantes da cadeia de fornecedores. Pedindo vnia ao relator, dou provimento ao recurso especial da Golden Cross e julgo prejudicados os demais recursos. VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, com a devida vnia da divergncia, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator.
RECURSO ESPECIAL N. 1.327.619-MG (2012/0114670-9) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Recorrente: Samarco Minerao S/A Advogado: Joo Dcio de Souza Pereira Rolim e outro(s) Recorrido: Ana Maria da Costa Pereira Advogado: Antnio Marques Carraro Jnior e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Juzo arbitral. Cassao de sentena extintiva sem exame de mrito. Reforma. Maioria. Embargos infringentes. Descabimento. Instncias ordinrias esgotadas. Clusula compromissria cheia. Vcio de consentimento alegado. Artigo 8, pargrafo nico, 20, 32 e 33, da Lei n. 9.307/1996. Recurso especial provido. 1. No so cabveis embargos infringentes contra acrdo que, conquanto por maioria, cassa a sentena extintiva e determina a reapreciao da questo na primeira instncia. 2. Tratando-se de clusula compromissria cheia, na qual designado o rgo arbitral eleito, estabelecida em documento
escrito, por partes maiores e capazes, acerca direitos disponveis, devem as questes acerca de sua interpretao, validade e eficcia ser, em princpio, dirimidas pelo rbitro, restando parte interessada a possibilidade de impugnao da sentena arbitral nas hipteses previstas no art. 33 da Lei n. 9.307/1996. 3. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO A Quarta Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deulhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo e Raul Arajo Filho votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 20 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 28.8.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Samarco Minerao S/A interpe recurso especial, no qual se alega violao aos artigos 535, 267, V, 269, III, 467, 468, 471, do Cdigo de Processo Civil, 104, 171, 849, do Cdigo Civil, 4, 8, pargrafo nico, 20 e 33, da Lei n. 9.307/1996, associada a dissdio jurisprudencial, em face de acrdo com a seguinte ementa (e-stj fl. 921):
Apelao cvel. Ao anulatria. Agravo retido. No conhecimento. Recurso. Negativa de seguimento. Hipteses. No caracterizao. Acordo. Compromisso arbitral. Nulidade. Competncia do Poder Judicirio. Sentena cassada. No se conhece o agravo retido interposto pela parte se no existe, em sede de apelao ou contrarrazes, pedido expresso de sua apreciao. O recurso de apelao deve ser admitido quando as alegaes da parte so suficientes demonstrao do interesse pela reforma do julgado. Cabe ao Poder Judicirio decidir sobre nulidade de clusula compromissria fundada em vcio de consentimento. V.v. A sentena de mrito demanda, pela sua natureza e forma, meios prprios de resciso ou anulao de seu contedo e no pode expor-se, depois de transitada em julgado, a demanda anulatria de ato jurdico cumulada com indenizao.
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Seguiram-se-lhe embargos de declarao, rejeitados. Colhe-se dos autos que a recorrida, Ana Maria da Costa Pereira, ajuizou ao visando anulao de clusula de arbitragem, cumulada com outros pedidos. A sentena extinguiu o processo sem resoluo de mrito, nos termos do artigo 267, VII, do Cdigo de Processo Civil, ao fundamento de que o pedido anulatrio h de ser apreciado no juzo arbitral, haja vista a existncia da referida clusula de arbitragem homologada judicialmente. Assim consignou o Tribunal Estadual, e-stj fl. 923:
Trata-se de apelao interposta sentena que, nos autos da ao anulatria de ato jurdico, cumulada com indenizao e com medida cautelar de bloqueio de honorrios periciais, movida por Ana Maria da Costa Pereira em face de Samarco Minerao S/A, julgou extinto o processo sem resoluo do mrito, por entender que a existncia de compromisso arbitral afasta a competncia da Justia Estadual para o exame das pretenses, inclusive aquela correspondente anulao do compromisso arbitral.
A Corte mineira, todavia, cassou a sentena, determinando-se a apreciao do mrito. Afirmou o acrdo local que foi celebrado acordo em medida cautelar de Produo Antecipada de Provas, homologado em audincia perante o Juzo de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Ponte Nova, no qual se instituiu a clusula compromissria de arbitragem (e-stj fl. 933). Entendeu, contudo, o Tribunal de origem que, a despeito da existncia de clusula compromissria em negcio jurdico homologado judicialmente, a ao de origem veicula pretenso de sua anulao com fundamento em vcio de consentimento, o que devolve ao Poder Judicirio o monoplio da jurisdio, afastada a incidncia do artigo 267, inciso VII do CPC (e-stj fl. 933). Isso porque o suposto vcio da referida clusula precede instaurao do juzo arbitral (e-stj fl. 935), a par de que a prpria sentena do Juzo Arbitral est sujeita ao crivo do Poder Judicirio, quando questionada a validade do compromisso, a teor do disposto nos arts. 32, I e 33 da Lei n. 9.307/1996 (...). Concluiu, assim, que se a parte interessada pode pleitear a nulidade da sentena arbitral sob a alegao de nulidade do compromisso, nada obsta que desde logo pea que este seja anulado (e-stj fl. 936). O acrdo deu provimento apelao por maioria, vencido o revisor, que mantinha a sentena, da o recurso especial, no qual se sustenta omisso pelo
Tribunal local, violao coisa julgada e competncia do juzo arbitral para decidir a questo acerca da validade da clusula de arbitragem. A recorrida apresentou contrarrazes, nas quais alega o cabimento de embargos infringentes, de modo que instncia ordinria no estaria esgotada, requerendo que no se conhea do recurso especial. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Com razo o recorrente. De incio, afasta-se a alegao de que a instncia ordinria no foi exaurida. Isso porque no houve apreciao de mrito pela sentena e nem pelo acrdo estadual, que se limitou ao juzo de cassao, o qual antecede, como se sabe, ao de reforma, determinando-se o prosseguimento do processo na primeira instncia. Nesse caso, ainda que por maioria o julgamento proferido pelo Tribunal de segundo grau, so incabveis embargos infringentes. Para exame, mutatis mutandis:
Processual Civil. Violao do art. 530 do CPC. Acrdo que, por maioria, anula sentena. No cabimento dos embargos infringentes. 1. O art. 530 do CPC dispe que cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. 2. Portanto, para o cabimento dos embargos infringentes, deve haver uma reforma da sentena de mrito. O juzo de reforma, mediante um julgamento em que se reconhece um error in judicando, no se confunde com o juzo de anulao, em que h a constatao de error in procedendo. 3. O juzo de anulao jamais poderia levar reforma da sentena, pois, em razo dele, esta deixaria de existir. No h a substituio da sentena pelo acrdo, mas simplesmente a decretao da sua inexistncia jurdica em razo da nulidade processual. 4. Assim, quando a lei condiciona a interposio dos embargos infringentes reforma da sentena de mrito, no inclui a situao na qual o acrdo exerce um juzo de anulao, ainda que proferido em processo de execuo. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.296.769-AL, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13.11.2012, DJe 20.11.2012).
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No mrito, a mesma sorte lhe assiste. Esta Corte Superior, por meio das Turmas que compem a Segunda Seo, tem sufragado a tese de que quando pactuada clusula compromissria cheia, ou seja, ao menos com a eleio do rgo arbitral, cabe ao juzo arbitral o exame de eventual vcio da clusula de arbitragem ou compromisso arbitral. Assim, prematuro o ajuizamento de ao anulatria antes que o juzo arbitral institudo livremente pelas partes, ao menos em princpio, analise suas alegaes, haja vista que, nos termos do artigo 8, pargrafo nico, 20, 32 e 33, da Lei n. 9.307/2006, cabe ao rbitro decidir acerca da existncia, validade e eficcia do compromisso arbitral ou da clusula compromissria. Para exame:
Processo Civil. Conveno arbitral. Violao ao art. 535 do CPC no configurada. Anlise da validade de clusula compromissria cheia. Competncia exclusiva do juzo convencional na fase inicial do procedimento arbitral. Possibilidade de exame pelo judicirio somente aps a sentena arbitral. 1. No ocorre violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil quando o Juzo, embora de forma sucinta, aprecia fundamentadamente todas as questes relevantes ao deslinde do feito, apenas adotando fundamentos divergentes da pretenso do recorrente. Precedentes. 2. A clusula compromissria cheia, ou seja, aquela que contm, como elemento mnimo a eleio do rgo convencional de soluo de conflitos, tem o condo de afastar a competncia estatal para apreciar a questo relativa validade da clusula arbitral na fase inicial do procedimento (pargrafo nico do art. 8, c.c. o art. 20 da LArb). 3. De fato, certa a coexistncia das competncias dos juzos arbitral e togado relativamente s questes inerentes existncia, validade, extenso e eficcia da conveno de arbitragem. Em verdade - excluindo-se a hiptese de clusula compromissria patolgica (em branco) -, o que se nota uma alternncia de competncia entre os referidos rgos, porquanto a ostentam em momentos procedimentais distintos, ou seja, a possibilidade de atuao do Poder Judicirio possvel to somente aps a prolao da sentena arbitral, nos termos dos arts. 32, I e 33 da Lei de Arbitragem. 4. No caso dos autos, desponta inconteste a eleio da Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil (Camarb) como tribunal arbitral para dirimir as questes oriundas do acordo celebrado, o que aponta forosamente para a competncia exclusiva desse rgo relativamente anlise da validade da clusula arbitral, impondo-se ao Poder Judicirio a extino do processo sem resoluo de mrito, consoante implementado de forma escorreita pelo magistrado de piso. Precedentes da Terceira Turma do STJ.
5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.278.852-MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 21.5.2013, DJe 19.6.2013). Direito Civil e Processual Civil. Arbitragem. Acordo optando pela arbitragem homologado em juzo. Pretenso anulatria. Competncia do juzo arbitral. Inadmissibilidade da judicializao prematura. 1. - Nos termos do artigo 8, pargrafo nico, da Lei de Arbitragem a alegao de nulidade da clusula arbitral instituda em Acordo Judicial homologado e, bem assim, do contrato que a contm, deve ser submetida, em primeiro lugar, deciso do prprio rbitro, inadmissvel a judicializao prematura pela via oblqua do retorno ao Juzo. 2. - Mesmo no caso de o acordo de vontades no qual estabelecida a clusula arbitral no caso de haver sido homologado judicialmente, no se admite prematura ao anulatria diretamente perante o Poder Judicirio, devendo ser preservada a soluo arbitral, sob pena de se abrir caminho para a frustrao do instrumento alternativo de soluo da controvrsia. 3. - Extingue-se, sem julgamento do mrito (CPC, art. 267, VII), ao que visa anular acordo de soluo de controvrsias via arbitragem, preservando-se a jurisdio arbitral consensual para o julgamento das controvrsias entre as partes, ante a opo das partes pela forma alternativa de jurisdio. 4. - Recurso Especial provido e sentena que julgou extinto o processo judicial restabelecida. (REsp n. 1.302.900-MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 9.10.2012, DJe 16.10.2012).
No caso em exame, a clusula compromissria, estabelecida em acordo homologado em juzo, elegeu a Cmara Arbitral Empresarial - Brasil - Camarb, com foro em Belo Horizonte, para dirimir quaisquer dvidas ou controvrsias decorrentes dos fatos em questo (implantao do mineroduto). No questiona a recorrida haver celebrado o acordo no qual contida a clusula. Igualmente no h dvidas acerca de sua capacidade civil. Conforme ressaltado pela sentena, a clusula compromissria formalmente vlida, consta de acordo escrito, celebrado por partes maiores e capazes, acerca de direitos disponveis, e foi, inclusive, homologada em audincia (Lei n. 9.307/1996, arts. 1 e 2). Trata-se de clusula cheia, de forma que correta a extino do processo judicial sem exame do mrito (CPC, art. 267, VII). As questes referentes ao alegado vcio de consentimento devero ser apreciadas pelo juzo arbitral,
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restando parte interessada a possibilidade de impugnao da respectiva deciso final nas hipteses previstas no art. 33 da Lei n. 9.307/1996. Em face do exposto, conheo e dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentena, que extinguira o processo sem exame de mrito. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.334.097-RJ (2012/0144910-7) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Globo Comunicaes e Participaes S/A Advogados: Jos Perdiz de Jesus e outro(s) Joo Carlos Miranda Garcia de Sousa e outro(s) Recorrido: Jurandir Gomes de Frana Advogado: Pedro Dalcntara Miranda Filho e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Direito Civil-Constitucional. Liberdade de imprensa vs. Direitos da personalidade. Litgio de soluo transversal. Competncia do Superior Tribunal de Justia. Documentrio exibido em rede nacional. Linha Direta-Justia. Sequncia de homicdios conhecida como Chacina da Candelria. Reportagem que reacende o tema treze anos depois do fato. Veiculao inconsentida de nome e imagem de indiciado nos crimes. Absolvio posterior por negativa de autoria. Direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram pena e dos absolvidos. Acolhimento. Decorrncia da proteo legal e constitucional da dignidade da pessoa humana e das limitaes positivadas atividade informativa. Presuno legal e constitucional de ressocializao da pessoa. Ponderao de valores. Precedentes de direito comparado. 1. Avulta a responsabilidade do Superior Tribunal de Justia em demandas cuja soluo transversal, interdisciplinar, e que abrange,
necessariamente, uma controvrsia constitucional oblqua, antecedente, ou inerente apenas fundamentao do acolhimento ou rejeio de ponto situado no mbito do contencioso infraconstitucional, questes essas que, em princpio, no so apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Nos presentes autos, o cerne da controvrsia passa pela ausncia de contemporaneidade da notcia de fatos passados, que reabriu antigas feridas j superadas pelo autor e reacendeu a desconfiana da sociedade quanto sua ndole. O autor busca a proclamao do seu direito ao esquecimento, um direito de no ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado. 3. No caso, o julgamento restringe-se a analisar a adequao do direito ao esquecimento ao ordenamento jurdico brasileiro, especificamente para o caso de publicaes na mdia televisiva, porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando transposto para internet, que desafia solues de ndole tcnica, com ateno, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informaes e circulao internacional do contedo, o que pode tangenciar temas sensveis, como a soberania dos Estados-naes. 4. Um dos danos colaterais da modernidade lquida tem sido a progressiva eliminao da diviso, antes sacrossanta, entre as esferas do privado e do pblico no que se refere vida humana, de modo que, na atual sociedade da hiperinformao, parecem evidentes os riscos terminais privacidade e autonomia individual, emanados da ampla abertura da arena pblica aos interesses privados [e tambm o inverso], e sua gradual mas incessante transformao numa espcie de teatro de variedades dedicado diverso ligeira (BAUMAN, Zygmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, pp. 111-113). Diante dessas preocupantes constataes, o momento de novas e necessrias reflexes, das quais podem mesmo advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados. 5. H um estreito e indissolvel vnculo entre a liberdade de imprensa e todo e qualquer Estado de Direito que pretenda
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se autoafirmar como Democrtico. Uma imprensa livre galvaniza contnua e diariamente os pilares da democracia, que, em boa verdade, projeto para sempre inacabado e que nunca atingir um pice de otimizao a partir do qual nada se ter a agregar. Esse processo interminvel, do qual no se pode descurar - nem o povo, nem as instituies democrticas -, encontra na imprensa livre um vital combustvel para sua sobrevivncia, e bem por isso que a mnima cogitao em torno de alguma limitao da imprensa traz naturalmente consigo reminiscncias de um passado sombrio de descontinuidade democrtica. 6. No obstante o cenrio de perseguio e tolhimento pelo qual passou a imprensa brasileira em dcadas pretritas, e a par de sua inegvel virtude histrica, a mdia do sculo XXI deve fincar a legitimao de sua liberdade em valores atuais, prprios e decorrentes diretamente da importncia e nobreza da atividade. Os antigos fantasmas da liberdade de imprensa, embora deles no se possa esquecer jamais, atualmente, no autorizam a atuao informativa desprendida de regras e princpios a todos impostos. 7. Assim, a liberdade de imprensa h de ser analisada a partir de dois paradigmas jurdicos bem distantes um do outro. O primeiro, de completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela constitucional de ambos os valores. 8. Nesse passo, a explcita conteno constitucional liberdade de informao, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da famlia, prevista no art. 220, 1, art. 221 e no 3 do art. 222 da Carta de 1988, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurdicos de especialssima grandeza, h, de regra, uma inclinao ou predileo constitucional para solues protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa constatao se mostra consentnea com o fato de que, a despeito de a informao livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5, inciso IX), a Constituio Federal mostrou sua vocao antropocntrica no momento em que gravou, j na porta de entrada (art. 1, inciso III),
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a dignidade da pessoa humana como - mais que um direito - um fundamento da Repblica, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriormente reconhecidos. Exegese dos arts. 11, 20 e 21 do Cdigo Civil de 2002. Aplicao da filosofia kantiana, base da teoria da dignidade da pessoa humana, segundo a qual o ser humano tem um valor em si que supera o das coisas humanas. 9. No h dvida de que a histria da sociedade patrimnio imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para o futuro, os traos polticos, sociais ou culturais de determinada poca. Todavia, a historicidade da notcia jornalstica, em se tratando de jornalismo policial, h de ser vista com cautela. H, de fato, crimes histricos e criminosos famosos; mas tambm h crimes e criminosos que se tornaram artificialmente histricos e famosos, obra da explorao miditica exacerbada e de um populismo penal satisfativo dos prazeres primrios das multides, que simplifica o fenmeno criminal s estigmatizadas figuras do bandido vs. cidado de bem. 10. que a historicidade de determinados crimes por vezes edificada custa de vrios desvios de legalidade, por isso no deve constituir bice em si intransponvel ao reconhecimento de direitos como o vindicado nos presentes autos. Na verdade, a permisso ampla e irrestrita a que um crime e as pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo a pretexto da historicidade do fato pode significar permisso de um segundo abuso dignidade humana, simplesmente porque o primeiro j fora cometido no passado. Por isso, nesses casos, o reconhecimento do direito ao esquecimento pode significar um corretivo tardio, mas possvel das vicissitudes do passado, seja de inquritos policiais ou processos judiciais pirotcnicos e injustos, seja da explorao populista da mdia. 11. evidente o legtimo interesse pblico em que seja dada publicidade da resposta estatal ao fenmeno criminal. No obstante, imperioso tambm ressaltar que o interesse pblico alm de ser conceito de significao fluida no coincide com o interesse do pblico, que guiado, no mais das vezes, por sentimento de execrao pblica, praceamento da pessoa humana, condenao sumria e vingana continuada.
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12. Assim como acolhido no direito estrangeiro, imperiosa a aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenrio interno, com base no s na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas tambm diretamente do direito positivo infraconstitucional. A assertiva de que uma notcia lcita no se transforma em ilcita com o simples passar do tempo no tem nenhuma base jurdica. O ordenamento repleto de previses em que a significao conferida pelo Direito passagem do tempo exatamente o esquecimento e a estabilizao do passado, mostrandose ilcito sim reagitar o que a lei pretende sepultar. Precedentes de direito comparado. 13. Nesse passo, o Direito estabiliza o passado e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos: prescrio, decadncia, perdo, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao direito adquirido, ato jurdico perfeito, coisa julgada, prazo mximo para que o nome de inadimplentes figure em cadastros restritivos de crdito, reabilitao penal e o direito ao sigilo quanto folha de antecedentes daqueles que j cumpriram pena (art. 93 do Cdigo Penal, art. 748 do Cdigo de Processo Penal e art. 202 da Lei de Execues Penais). Doutrina e precedentes. 14. Se os condenados que j cumpriram a pena tm direito ao sigilo da folha de antecedentes, assim tambm a excluso dos registros da condenao no Instituto de Identificao, por maiores e melhores razes aqueles que foram absolvidos no podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos. 15. Ao crime, por si s, subjaz um natural interesse pblico, caso contrrio nem seria crime, e eventuais violaes de direito resolver-seiam nos domnios da responsabilidade civil. E esse interesse pblico, que , em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo penal, finca razes essencialmente na fiscalizao social da resposta estatal que ser dada ao fato. Se assim, o interesse pblico que orbita o fenmeno criminal tende a desaparecer na medida em que tambm se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu ltimo suspiro, com a extino da pena ou com a absolvio, ambas consumadas irreversivelmente. E nesse interregno temporal que se perfaz tambm a vida til da informao
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criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Aps essa vida til da informao seu uso s pode ambicionar, ou um interesse histrico, ou uma pretenso subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misrias humanas. 16. Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, alm de sinalizar uma evoluo cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurdico que, entre a memria que a conexo do presente com o passado e a esperana que o vnculo do futuro com o presente , fez clara opo pela segunda. E por essa tica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito esperana, em absoluta sintonia com a presuno legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. 17. Ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente histricos - historicidade essa que deve ser analisada em concreto -, cujo interesse pblico e social deve sobreviver passagem do tempo, desde que a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticvel. 18. No caso concreto, a despeito de a Chacina da Candelria ter se tornado com muita razo um fato histrico, que exps as chagas do Pas ao mundo, tornando-se smbolo da precria proteo estatal conferida aos direitos humanos da criana e do adolescente em situao de risco, o certo que a fatdica histria seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional. Nem a liberdade de imprensa seria tolhida, nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderao de valores que, no caso, seria a melhor soluo ao conflito. 19. Muito embora tenham as instncias ordinrias reconhecido que a reportagem se mostrou fidedigna com a realidade, a receptividade do homem mdio brasileiro a noticirios desse jaez apta a reacender a desconfiana geral acerca da ndole do autor, o qual, certamente, no teve reforada sua imagem de inocentado, mas sim a de indiciado. No caso, permitir nova veiculao do fato, com a indicao precisa do nome e imagem do autor, significaria a permisso de uma segunda
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ofensa sua dignidade, s porque a primeira j ocorrera no passado, uma vez que, como bem reconheceu o acrdo recorrido, alm do crime em si, o inqurito policial consubstanciou uma reconhecida vergonha nacional parte. 20. Condenao mantida em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por no se mostrar exorbitante. 21. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo Filho, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 28 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 10.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Jurandir Gomes de Frana ajuizou ao de reparao de danos morais em face da TV Globo Ltda. (Globo Comunicaes e Participaes S.A.). Informou o autor ter sido indiciado como coautor/partcipe da sequncia de homicdios ocorridos em 23 de julho de 1993, na cidade do Rio de Janeiro, conhecidos como Chacina da Candelria, mas que, ao final, submetido a Jri, foi absolvido por negativa de autoria pela unanimidade dos membros do Conselho de Sentena. Noticiou que a r o procurou com o intuito de entevist-lo em programa televisivo (Linha Direta - Justia) - posteriormente veiculado -, tendo sido recusada a realizao da referida entrevista e mencionado o desinteresse do autor em ter sua imagem apresentada em rede nacional. Porm, em junho de 2006, foi
ao ar o programa, tendo sido o autor apontado como um dos envolvidos na chacina, mas que fora absolvido. Segundo entende, levou-se a pblico situao que j havia superado, reacendendo na comunidade onde reside a imagem de chacinador e o dio social, ferindo, assim, seu direito paz, anonimato e privacidade pessoal, com prejuzos diretos tambm a seus familiares. Alega que essa situao o prejudicou sobremaneira em sua vida profissional, no tendo mais conseguido emprego, alm de ter sido obrigado a desfazer-se de todos os seus bens e abandonar a comunidade para no ser morto por justiceiros e traficantes e tambm para proteger a segurana de seus familiares. Por entender que a exposio de sua imagem e nome no mencionado programa foi ilcita e causou-lhe intenso abalo moral, pleiteou o autor indenizao no valor de 300 (trezentos) salrios mnimos. O Juzo de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca da Capital-RJ, sopesando, de um lado, o interesse pblico da notcia acerca de evento traumtico da histria nacional e que repercutiu de forma desastrosa na imagem do pas junto comunidade internacional, e, de outro, o direito ao anonimato e ao esquecimento do autor, entendeu por bem mitigar o segundo, julgando improcedente o pedido indenizatrio (fls. 130-137). Em grau de apelao, a sentena foi reformada, por maioria, nos termos da seguinte ementa:
Apelao. Autor que, acusado de envolvimento na Chacina da Candelria, vem a ser absolvido pelo Tribunal do Jri por unanimidade. Posterior veiculao do episdio, contra sua vontade expressa, no programa Linha Direta, que declinou seu nome verdadeiro e reacendeu na comunidade em que vivia o autor o interesse e a desconfiana de todos. Conflito de valores constitucionais. Direito de Informar e Direito de Ser Esquecido, derivado da dignidade da pessoa humana, prevista no art.1, III, da Constituio Federal. I - O dever de informar, consagrado no art. 220 da Carta de 1988, faz-se no interesse do cidado e do pas, em particular para a formao da identidade cultural deste ltimo. II - Constituindo os episdios histricos patrimnio de um povo, reconhece-se imprensa o direito/dever de recont-los indefinidamente, bem como rediscutilos, em dilogo com a sociedade civil. III - Do Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, e do direito que tem todo cidado de alcanar a felicidade, restringe-se a informao, contudo, no que toca queles que, antes annimos, foram absolvidos em processos criminais e retornaram ao esquecimento.
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IV - Por isto, se o autor, antes ru, viu-se envolvido em carter meramente lateral e acessrio, em processo do qual foi absolvido, e se aps este voltou ao anonimato, e ainda sendo possvel contar a estria da Chacina da Candelria sem a meno de seu nome, constitui abuso do direito de informar e violao da imagem do cidado a edio de programa jornalstico contra a vontade expressamente manifestada de quem deseja prosseguir no esquecimento. V - Precedentes dos tribunais estrangeiros. Recurso ao qual se d provimento para condenar a r ao pagamento de R$ 50.000,00 a ttulo de indenizao (fls. 195-196).
Opostos embargos infringentes, tambm por maioria, foram eles rejeitados nos termos da seguinte ementa:
Embargos infringentes. Indenizatria. Matria televisivo-jornalstica: chacina da Candelria. Pessoa acusada de participao no hediondo crime e, alfim, inocentada. Uso inconsentido de sua imagem e nome. Conflito aparente entre princpios fundamentais de Direito: Informao vs Vida Privada, Intimidade e Imagem. Direito ao esquecimento e direito de ser deixado em paz: sua aplicao. Proteo da identidade e imagem de pessoa no-pblica. Dados dispensveis boa qualidade jornalstica da reportagem. Dano moral e dano imagem: distino e autonomia relativa. Indenizao. Quantificao: critrios. 1. Trata-se de ao indenizatria por dano moral e imagem, fundada no em publicao caluniosa ou imprecisa, mas no s revolver de fatos pretritos que impactaram drasticamente a esfera da vida privada do autor - acusado que fora, injustamente, de participao na autoria de crime de inglria lembrana, a chacina da Candelria. Por isto mesmo, no aproveita r a alegao de cuidado com a verdade dos fatos e sua no distoro - alegao que, conquanto veraz, no guarda relao com a causa de pedir. 2. Conquanto inegvel seja o interesse pblico na discusso aberta de fatos histricos pertencentes memria coletiva, e de todos os pormenores a ele relacionados, por outro lado contestvel a necessidade de revelarem-se nome completo e imagem de pessoa envolvida, involuntariamente, em episdio to funesto, se esses dados j no mais constituem novidade jornalstica nem acrescem substncia ao teor da matria vocacionada a revisitar fatos ocorridos h mais de dcada. No leviano asseverar que, atendido fosse o clamor do autor de no ter revelados o nome e a imagem, o distinto pblico no estaria menos bem informado sobre a Chacina da Candelria e o desarranjado inqurito policial que lhe sucedeu, formando uma vergonha nacional parte. 3. Recorre-se ao juzo de ponderao de valores para solver conflito (aparente) de princpios de Direito: no caso, o da livre informao, a proteger o interesse
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privado do veculo de comunicao voltado ao lucro, e o interesse pblico dos destinatrios da notcia; e o da inviolabilidade da intimidade, da imagem e da vida privada. A desfigurao eletrnica da imagem do autor e o uso de um pseudnimo (como se faz, em observncia a nosso ordenamento, para proteo de menores infratores) consistiria em sacrifcio mnimo liberdade de expresso, em favor de um outro direito fundamental que, no caso concreto, merecia maior ateno e preponderncia. 4. Das garantias fundamentais intimidade e vida privada, bem assim do princpio basilar da dignidade da pessoa humana, extraram a doutrina e a jurisprudncia de diversos pases, como uma sua derivao, o chamado direito ao esquecimento, tambm chamado pelos norte-amercianos de direito de ser deixado em paz. Historicamente, a construo desses conceitos jurdicos fez- se a bem da ressocializao de autores de atos delituosos, sobretudo quando libertados ou em vias de o serem. Se o direito ao esquecimento beneficia os que j pagaram por crimes que de fato cometeram, com maior razo se deve observ-lo em favor dos inocentes, involuntariamente tragados por um furaco de eventos nefastos para sua vida pessoal, e que no se convm revolver depois que, com esforo, a vtima logra reconstruir sua vida. 5. Analisado como sistema que , nosso ordenamento jurdico, que protege o direito de ressocializao do apenado (art. 748 do CPP) e o direito do menor infrator (arts. 17 e 18 do ECA), decerto proteger tambm, por analogia, a vida privada do inocente injustamente acusado pelo Estado. 6. O direito de imagem no se confunde com o direito honra: para a violao daquele, basta o uso inconsentido da imagem, pouco importando se associada ou no a um contedo que a denigra. No sendo o autor pessoa pblica, porque a revelao de sua imagem j no traz novidade jornalstica alguma (pois longnqua a data dos fatos), o uso de sua imagem, a despeito da expressa resistncia do titular, constitui violao de direito a todos oponvel, violao essa que difere da ofensa moral (CF. art. 5, V, da CF). 7. Tomando em linha de conta a centralidade do princpio da dignidade da pessoa humana, a severidade dos danos decorrentes da exibio do programa televisivo na vida privada do autor (relanado na persona de suspeito entre as pessoas de sua convivncia comunal), e o contedo punitivo-pedaggico do instituto da indenizao por dano moral, a verba aparentemente exagerada de R$ 50.000,00 se torna adequada - tanto mais em se tratando do veculo de comunicao de maior audincia e, talvez, de maior porte econmico. Desprovimento do recurso (fls. 297-299).
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Opostos embargos de declarao (fls. 315-320), foram eles rejeitado (fls. 323-326). Sobrevieram, assim, recursos especial e extraordinrio. O recurso especial est apoiado na alnea a do permissivo constitucional, no qual se alegou ofensa aos artigos 333, inciso I, e 535 do Cdigo de Processo Civil e artigos 186, 188, inciso I, 927 e 944 do Cdigo Civil. Sustenta a recorrente, Globo Comunicaes e Participaes S.A., inexistir dever de indenizar por ausncia de ilicitude, uma vez que a ideia do programa Linha Direta Justia absolutamente comum no Brasil e no exterior e que incontveis vezes veculos de comunicao divulgaram programas jornalsticos sobre casos criminais clebres (livros, jornais, revistas, rdio, cinema e televiso se dedicam rotineiramente a publicar matrias sobre crimes de grande repercusso no passado). Aduz, por outro lado, no ter havido nenhuma invaso privacidade/ intimidade do autor, porque os fatos noticiados j eram pblicos e fartamente discutidos na sociedade, fazendo parte do acervo histrico do povo. Argumenta que se tratou de programa jornalstico, sob forma de documentrio, acerca de acontecimento de relevante interesse pblico, tendo a emissora se limitado a narrar os fatos tais como ocorridos, sem dirigir nenhuma ofensa pessoa do autor, ao contrrio, deixando claro que teria sido inocentado. Assim, mostrar-se-ia incabvel o acolhimento de um direito ao esquecimento ou o direito de ser deixado em paz, que sobrepujaria o direito de informar da recorrente. Informa tambm que no seria possvel retratar a trgica histria dos homicdios da Candelria sem mencionar o recorrido, porque se tornou, infelizmente, uma pea chave do episdio e do conturbado inqurito policial. Assim, a ocultao do recorrido ou dos demais inocentados pelo crime seria o mesmo que deixar o programa jornalstico sem qualquer lgica, pois um dos mais relevantes aspectos que envolveram o crime foi justamente a conturbada e incompetente investigao promovida pela policia (fl. 343). Nesse passo, sintetiza a recorrente que o simples fato da pessoa se relacionar com a notcia ou fato histrico de interesse coletivo j suficiente para mitigar seu direito intimidade, tornando lcita a divulgao de seu nome e de sua imagem independentemente de autorizao. Pleiteia, subsidiariamente, o reconhecimento de inexistncia de dano moral ou a exorbitncia da indenizao.
Na origem, negou-se seguimento aos recursos especial e extraordinrio (fls. 444-460) em deciso contra a qual foram opostos agravos para o STJ e para o STF (fl. 462). Os autos ascenderam a esta Corte por fora de deciso proferida no Ag. n. 1.306.644-RS, ao qual dei provimento para melhor exame da matria (fl. 519). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Em termos de conhecimento deste recurso especial, uma observao inicial se impe. inegvel que o conflito aparente entre a liberdade de expresso/ informao, ora materializada na liberdade de imprensa, e atributos individuais da pessoa humana - como intimidade, privacidade e honra - possui estatura constitucional (art. 5, incisos IV, V, IX, X e XIV, arts. 220 e 221 da Constituio Federal), no sendo raras as decises apoiadas predominantemente no cotejo hermenutico entre os valores constitucionais em confronto. Porm, em contrapartida, de alada legal a exata delimitao dos valores que podem ser, eventualmente, violados nesse conflito, como a honra, a privacidade e a intimidade da pessoa, o que, em ltima anlise, atribui jurisdio infraconstitucional a incumbncia de aferio da ilicitude de condutas potencialmente danosas e, de resto, da extenso do dano delas resultante. Forma-se, a partir da, um cenrio perigoso ao jurisdicionado, que, em no raras vezes, tem subtradas ambas as vias recursais, a do recurso especial e a do recurso extraordinrio. Diversos precedentes h, nesta Corte Superior de Justia, a afirmar que a celeuma instalada entre a alegao de dano moral e a liberdade de imprensa resolve-se pela via do recurso extraordinrio, ora negando o especial interposto, ora exigindo a interposio de recurso extraordinrio simultneo, por fora da Smula n. 126-STJ. Nesse sentido, entre muitos outros, so os seguintes precedentes, nos quais se afirmou ser de ndole parcial ou totalmente constitucional controvrsia anloga que ora se analisa: AgRg no Ag n. 1.340.505-SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.4.2012; REsp n. 1.001.923PB, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 13.3.2012;
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AgRg no Ag n. 1.185.400-SP, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 19.5.2011; AgRg no REsp n. 1.125.127-RJ, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 10.5.2011. No obstante, quando a controvrsia chega ao Supremo Tribunal Federal no se conhece do recurso extraordinrio interposto, quase sempre por se entender que a celeuma instalou-se no mbito infraconstitucional e a violao Constituio Federal, se existente, seria reflexa. Nesse sentido, apenas a ttulo de exemplos, confiram-se os seguintes precedentes: AI n. 685.054 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 21.8.2012; AI n. 763.284 AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.6.2012; RE n. 597.962 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em 27.3.2012; AI n. 766.309 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 10.11.2009; Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 16.9.2008; AI n. 631.548 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em 6.4.2010. Apenas para registro, o primeiro precedente acima citado corresponde, no STJ, ao Ag. n. 1.394.533-DF, ao qual foi negado provimento por razes j mencionadas. Por sua vez, o Ag. n. 851.325-RJ (referente ao conhecido caso Doca Street), tambm foi negado no STJ por fundamentos anlogos, por entender que a controvrsia era exclusivamente constitucional, e, ascendendo os autos ao STF, tambm no se conheceu do recurso (AI n. 679.343 AgR, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 11.12.2012). Na verdade, a mesma controvrsia ocorre quando se analisam questes alusivas, por exemplo, a direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito, institutos todos regulados pela Constituio de 1988 e pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil (atual Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro LINDB). certo que h diversos precedentes do STJ entendendo que a matria contida no art. 6 da LINDB, relativa preservao do ato jurdico perfeito, por exemplo, tem natureza constitucional. E, ao reverso, o STF, de forma incisiva, abraa entendimento de que a alegao de ofensa aos princpios da legalidade, prestao jurisdicional, direito adquirido, ato jurdico perfeito, limites da coisa julgada, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa configura, quando muito, ofensa meramente reflexa s normas constitucionais (RE n. 563.816 AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 26.10.2010).
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Adota-se a doutrina segundo a qual constituem coisas diversas a proteo constitucional de determinado princpio e o alcance normativo do seu contedo. De fato, diversas vezes o Poder Constituinte, sem embargo de indicar determinado valor como objeto de proteo constitucional, no aprofundou sua definio conceitual ou seu alcance. Nessa linha, Rubens Limongi Frana quem delimita, de um lado, a proteo constitucional do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, e, de outro, o ntido contorno infraconstitucional adotado no sistema brasileiro no que tange a esses valores:
A Constituio vigente determina simplesmente o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. No apresenta, como se deu com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem assim a Lei n. 3.238, de 1957, uma definio de Direito Adquirido. De onde a questo: o conceito de Direito Adquirido constitui matria constitucional ou de carter ordinrio? [...] A previso, no texto constitucional, que no existe, ainda que houvesse, no traria como consequncia o corolrio de que de natura o assunto apresenta carter constitucional. Por outro lado, a realidade jurdica, face das leis extravagantes e do teor dos pronunciamentos dos nossos colgios judicantes, nos mostra que, muito embora a Constituio tenha consagrado um instituto de bases assentadas na conscincia jurdica nacional, essas bases no so rgidas e absolutas, mas sujeitas, em vrios dos seus aspectos, a mutaes e aprimoramentos. Desse modo, formular na Constituio um conceito de Direito Adquirido implicaria em subtrair-lhe muitas das suas possibilidades de progresso, tanto atravs da Doutrina e da Jurisprudncia, como da prpria legislao extravagante (FRANA, Rubens Limongi. Direito intertemporal brasileiro: doutrina da irretroatividade das leis e do direito adquirido. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 403-404).
Na Corte Especial, questo anloga j foi enfrentada, recebendo tratamento sintetizado na seguinte ementa (nas partes que interessam):
Processual Civil. Embargos de divergncia. Dissenso interno a respeito da interpretao de normas processuais que disciplinam o incidente de declarao de inconstitucionalidade. CPC, arts. 480 a 482. Controle por recurso especial. Cabimento. [...] 2. A concretizao das normas constitucionais depende, em muitos casos, da intermediao do legislador ordinrio, a quem compete prover o sistema com
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indispensveis preceitos complementares, regulamentares ou procedimentais. Dessa pluralidade de fontes normativas resulta a significativa presena, em nosso sistema, de matrias juridicamente miscigenadas, a ensejar (a) que as decises judiciais invoquem, simultaneamente, tanto as normas primrias superiores, quanto as normas secundrias e derivadas e (b) que tambm nos recursos possa ser alegada, de modo concomitante, ofensa a preceitos constitucionais e a infraconstitucionais, tornando problemtica a definio do recurso cabvel para as instncias extraordinrias (STF e STJ). [...] 4. [...] Assim, embora, na prtica, a violao da lei federal possa representar tambm violao Constituio, o que em casos tais um fenmeno inafastvel, cumpre ao STJ atuar na parte que lhe toca, relativa correta aplicao da lei federal ao caso, admitindo o recurso especial. 5. Embargos de divergncia conhecidos e providos. (EREsp n. 547.653-RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 15.12.2010, DJe 29.3.2011).
Com efeito, avulta a responsabilidade do Superior em demandas cuja soluo transversal, interdisciplinar, e que abrange, necessariamente, uma controvrsia constitucional oblqua, antecedente, ou inerente apenas fundamentao do acolhimento ou rejeio de ponto situado no mbito do contencioso infraconstitucional, questes essas que, em princpio, no so apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse passo, a partir dessa reflexo, penso que a jurisprudncia do STJ deve ser atualizada e harmonizada, principalmente porque: a) com a Emenda Constitucional n. 45, o cenrio tornou-se objetivamente diverso daquele que antes circunscrevia a interposio de recursos especial e extraordinrio, pois, se anteriormente todos os fundamentos constitucionais que serviram ao acrdos eram impugnveis - e deviam ser, nos termos da Smula n. 126-STJ - mediante recurso extraordinrio, agora, somente as questes que, efetivamente, ostentarem repercusso geral (art. 102, 3, da Constituio Federal) que podem ascender Suprema Corte (art. 543-A, 1, do CPC); b) no atual momento de desenvolvimento do direito inconcebvel a anlise encapsulada dos litgios, de forma estanque, como se os direitos civil, penal ou processual pudessem ser encaixotados de modo a no sofrer ingerncias do direito constitucional. Esta Turma j afirmou, no julgamento do REsp. n. 1.183.378-RS, que, depois da publicizao do direito privado, vive-se a chamada constitucionalizao
do direito civil, momento em que o foco transmudou-se definitivamente do Cdigo Civil para a prpria Constituio Federal, de modo que os princpios constitucionais alusivos a institutos tpicos de direito privado (como famlia e propriedade) passaram a condicionar a interpretao da legislao infraconstitucional. Na expresso certeira de Lus Roberto Barroso, a dignidade da pessoa humana assume dimenso transcendental e normativa, e a Constituio passa a ser no somente o documento maior do direito pblico, mas o centro de todo o sistema jurdico, irradiando seus valores e conferindo-lhe unidade (BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 60). Nessa linha de evoluo, penso que tambm por essa tica deva ser analisado o papel do Superior Tribunal de Justia, notadamente das Turmas de Direito Privado. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito privado, no me parece possvel a esta Corte de Justia analisar as celeumas que lhe aportam de costas para a Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Em sntese, o Superior Tribunal de Justia, cumprindo sua misso de uniformizar o direito infraconstitucional, no pode conferir lei uma interpretao que no seja constitucionalmente aceita (REsp n. 1.183.378-RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 25.10.2011); e assim o fazendo, no se h falar tambm em usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, j decidiu o STF no haver usurpao, pelo STJ, no julgamento de demanda com causa de pedir fundada em princpios constitucionais genricos, que encontram sua concreta realizao nas normas infraconstitucionais (Rcl n. 2.252 AgR-ED, Relator(a): Min. Maurcio Corra, Tribunal Pleno, julgado em 18.3.2004). Na mesma direo, afirmou-se na Suprema Corte que o Superior Tribunal de Justia, ao negar seguimento ao recurso especial com fundamento constitucional, exerc[e] o chamado controle difuso de constitucionalidade, que possibilitado a todos os rgos judiciais indistintamente (Rcl n. 8.163 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 3.11.2011).
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No ltimo precedente acima citado, o eminente Ministro Marco Aurlio interveio aduzindo que, ultrapassada a barreira de conhecimento do especial, o Superior Tribunal de Justia, como todo e qualquer rgo investido do ofcio judicante, exerce e deve exercer - no est compelido a aplicar uma lei inconstitucional - o controle difuso de constitucionalidade. Nessa ordem de ideias, em artigo jurdico recm publicado, o eminente Ministro Teori Albino Zavascki tambm lana novas luzes sobre a celeuma e esquadrinha com clareza a possibilidade de jurisdio constitucional no mbito do recurso especial, sobretudo em questes interdisciplinares, com solues apoiadas transversalmente em diversos setores do direito, concluindo que, no mais das vezes, as posies simplificadoras que afirmam, peremptoriamente, ser competncia exclusiva do STF o conhecimento de questes constitucionais partem de uma m compreenso do sistema. Nesse sentido, confiram-se as palavras de Sua Exa.:
Foi talvez a dificuldade de acomodao a essa nova sistemtica, indita em nossa histria, o fator determinante da acentuada tendncia a estratificar, de modo quase absoluto, a competncia das duas Cortes Superiores, como se no houvesse a abertura de vasos comunicantes entre as suas principais funes institucionais. H certamente equvocos e exageros nessas posies estremadas, notadamente se considerarmos o sentido amplo de que se reveste o conceito de guarda da Constituio e, por consequncia, o vasto domnio jurdico em que atua a jurisdio constitucional. Realmente, a fora normativa da Constituio a todos vincula e a todos submete. [...] Pois bem: qualquer que seja o modo como se apresenta o fenmeno da inconstitucionalidade ou o seu agente causador, ele est sujeito a controle pelo Poder Judicirio. A reside justamente a essncia do que se denomina jurisdio constitucional: a atividade jurisdicional do Poder Judicirio na interpretao e aplicao da Constituio. Nessa seara, no h dvida que ao STF cabe, precipuamente, a guarda da Constituio; todavia, tambm certo que essa no atribuio exclusivamente sua. Pelo contrrio, se nos tocasse apontar um signo marcante e especial do Poder Judicirio brasileiro, esse certamente o da competncia difusa atribuda a todos os seus rgos e a todos os seus agentes para, at mesmo de ofcio, cumprir e fazer cumprir as normas constitucionais, anulando, se necessrio, atos jurdicos, particulares ou administrativos, concretos ou normativos, com elas incompatveis. Em outras palavras: todos os rgos do Poder Judicirio esto investidos da jurisdio constitucional, no se podendo imaginar que tal atribuio seja estranha ao plexo de competncia de um dos principais tribunais da Federao, que o STJ.
[...] No parece equivocado, de qualquer modo, o alvitre segundo o qual o controle de constitucionalidade de normas uma funo subutilizada no STJ, o que se explica, em alguma medida, pelo desconhecimento de seu manejo e das suas virtualidades, mas, sobretudo, porque, no sendo uma de suas funes tpicas, o Tribunal prefere devolver o julgamento da matria constitucional s instncias ordinrias, a exemplo do que faz com as questes de fato e de prova, em hipteses em que indispensvel um novo julgamento da causa. [...] preciso anotar, todavia, que as estatsticas registram apenas os incidentes de inconstitucionalidade efetivamente instaurados e levados apreciao da Corte Especial, em observncia norma do art. 97 da CF (LGL 1988\3) (princpio da reserva de plenrio). Ora, essa uma - talvez a menos significativa - das vrias faces com que se apresenta a jurisdio constitucional do Tribunal. Referidos incidentes, com efeito, somente so instaurados nas limitadas situaes em que um dos rgos fracionrios, valendo-se da tcnica da declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto, faz juzo positivo de ilegitimidade da norma; no, porm, quando faz juzo negativo, hiptese em que a apreciao da questo se esgota no mbito do prprio rgo fracionrio, dispensada a observncia da reserva de plenrio. E certamente h jurisdio constitucional tambm nessa segunda hiptese. O incidente dispensado, ademais, quando h precedente do STF ou da prpria Corte Especial a respeito da questo constitucional (art. 481, pargrafo nico, CPC (LGL 1973\5)). [...] Se acrescentarmos a todas essas situaes as muitas e muitas outras em que as normas e princpios constitucionais so invocados na jurisprudncia do STJ como parmetro para a adequada interpretao e aplicao das leis federais e dos tratados, haveremos de concluir que, mesmo em julgamentos de recursos especiais, muito mais fecunda do que parece a jurisdio constitucional do STJ (ZAVASCKI, Teori Albino. Jurisdio Constitucional do Superior Tribunal de Justia. In. Revista de Processo, v. 212, Set/2012. p. 13).
De fato, o que se veda o conhecimento do recurso especial com base em alegao de ofensa a dispositivo constitucional, no sendo defeso ao STJ - alis, bastante aconselhvel - que, admitido o recurso, aplique o direito espcie, buscando na prpria Constituio Federal o fundamento para acolher ou rejeitar a violao do direito infraconstitucional invocado ou para conferir lei a interpretao que melhor se ajusta ao texto constitucional. Por exemplo, em demandas de responsabilidade civil, como no caso em exame, o comando legal segundo o qual aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo (art. 927 do CC/2002), somente bem
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aplicado se a aventada ilicitude for investigada em todo ordenamento jurdico, no plano legal e constitucional. No caso em apreo, o confronto entre liberdade de informao e os direitos da personalidade, a par de transitar tambm pelos domnios do direito constitucional, pode ser bem solucionado a partir da exegese dos arts. 11, 12, 17, 20 e 21, do Cdigo Civil. 3. No mrito, afasto a alegao de ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que o acrdo ora hostilizado enfrentou todas as questes essenciais ao desate da controvrsia, no havendo ponto omisso, obscuro ou contraditrio apto a nulific-lo. Na verdade, tanto os acrdos proferidos em grau de apelao e embargos infringentes quanto a sentena ostentam fundamentaes robustas, tendo sido o delicado tema ora em exame enfrentado com bastante esmero e profundidade em todas as instncias - embora com solues opostas -, um sinal de que o Poder Judicirio, a despeito da avalanche de processos que o soterra, mostra-se sensvel a demandas paradigmticas como a presente. 4. Nesse passo - e j avanando para a questo de fundo -, a controvrsia ora instalada nos presentes autos diz respeito a conhecido conflito de valores e direitos, todos acolhidos pelo mais alto diploma do ordenamento jurdico, mas que as transformaes sociais, culturais e tecnolgicas encarregaram-se de lhe atribuir tambm uma nova feio, confirmando a mxima segundo a qual o ser humano e a vida em sociedade so bem mais inventivos que o esttico direito legislado. Neste campo, o Judicirio foi instado a resolver os conflitos por demais recorrentes entre a liberdade de informao e de expresso e os direitos inerentes personalidade, ambos de estatura constitucional. Na verdade, o mencionado conflito mesmo imanente prpria opo constitucional pela proteo de valores quase sempre antagnicos, os quais, em ltima anlise, representam, de um lado, o legtimo interesse de querer ocultarse e, de outro, o tambm legtimo interesse de se fazer revelar. Diversos precedentes deste Superior Tribunal de Justia analisaram casos de confronto entre publicaes jornalsticas e alegadas ofensas aos direitos da personalidade. As solues conferidas, nesses casos, quase sempre estiveram inseridas em um contexto de ilicitude da publicao - em razo de contedo difamatrio ou inverdico - e em um cenrio de contemporaneidade da notcia.
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Bem por isso esta Quarta Turma, analisando os contornos de eventual ilicitude de matrias jornalsticas, abraou a tese segundo a qual a liberdade de imprensa, por no ser absoluta, encontra algumas limitaes, como: (I) o compromisso tico com a informao verossmil; (II) a preservao dos chamados direitos da personalidade, entre os quais incluem-se os direitos honra, imagem, privacidade e intimidade; e (III) a vedao de veiculao de crtica jornalstica com intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa (animus injuriandi vel diffamandi) (REsp n. 801.109-DF, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 12.6.2012). Por outro enfoque, assinalando o trao da contemporaneidade que, de regra, marca a atividade jornalstica, no REsp n. 680.794-PR, de minha relatoria, desta Turma, julgado em 17.6.2010, afirmei que, embora no se permitam leviandades por parte do jornalista, tambm no so exigidas verdades absolutas, provadas previamente em sede de investigaes no mbito administrativo, policial ou judicial. Exige-se - como assinalado no voto condutor do citado precedente -, com a rapidez e velocidade possveis, uma diligncia sria que vai alm de meros rumores, razo por que reafirmei tambm o dito popular segundo o qual informao velha no vira notcia, adgio que a histria, nos presentes autos, parece estar a desmentir. Agora, uma vez mais, o conflito entre liberdade de informao e direitos da personalidade ganha a tnica da modernidade, analisado por outro prisma, desafiando o julgador a solucion-lo a partir de nova realidade social, ancorada na informao massificada que, diariamente, se choca com a invocao de novos direitos, hauridos que sejam dos j conhecidos direitos honra, privacidade e intimidade, todos eles, por sua vez, resultantes da proteo constitucional conferida dignidade da pessoa humana. Nos presentes autos, o cerne da controvrsia transita exatamente na ausncia de contemporaneidade da notcia de fatos passados, a qual, segundo o entendimento do autor, reabriu antigas feridas j superadas e reacendeu a desconfiana da sociedade quanto sua ndole, circunstncia que lhe teria causado abalo cuja reparao ora se pleiteia. O autor busca a proclamao do seu direito ao esquecimento, um direito de no ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado. 5. A tese do direito ao esquecimento ganha fora na doutrina jurdica brasileira e estrangeira, tendo sido aprovado, recentemente, o Enunciado n. 531
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na VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF-STJ, cujo teor e justificativa ora se transcrevem:
Enunciado n. 531 A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Cdigo Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informao vm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histrica no campo das condenaes criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento ressocializao. No atribui a ningum o direito de apagar fatos ou reescrever a prpria histria, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que dado aos fatos pretritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que so lembrados.
5.1. Cabe desde logo separar o joio do trigo e assentar uma advertncia. A ideia de um direito ao esquecimento ganha ainda mais visibilidade - mas tambm se torna mais complexa - quando aplicada internet, ambiente que, por excelncia, no esquece o que nele divulgado e pereniza tanto informaes honorveis quanto aviltantes pessoa do noticiado, sendo desnecessrio lembrar o alcance potencializado de divulgao prprio desse cyberespao. At agora, temse mostrado inerente internet - mas no exclusivamente a ela - a existncia de um resduo informacional que supera a contemporaneidade da notcia e, por vezes, pode ser, no mnimo, desconfortante quele que noticiado. Em razo da relevncia supranacional do tema, os limites e possibilidades do tratamento e da preservao de dados pessoais esto na pauta dos mais atuais debates internacionais acerca da necessidade de regulao do trfego informacional, levantando-se, tambm no mbito do direito comparado, o conflituoso encontro entre o direito de publicao - que pode ser potencialmente mais gravoso na internet - e o alcance da proteo internacional dos direitos humanos. A Unio Europeia, depois de mais de quinze anos da adoo da Diretiva n. 46/1995/CE (relativa proteo das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao da informao), que foi seguida pela Diretiva n. 2002/58/CE (concernente privacidade e s comunicaes eletrnicas), acendeu, uma vez mais, o debate acerca da perenizao de informaes pessoais em poder de terceiros, assim como o possvel controle de seu uso - sobretudo na internet.
A Vice-Presidente da Comisso de Justia da Unio Europeia, Viviane Reding, apresentou proposta de reviso das diretivas anteriores, para que se contemple, expressamente, o direito ao esquecimento dos usurios de internet, afirmando que al modernizar la legislacin, quiero clarificar especficamente que las personas deben tener el derecho, y no slo la posibilidad, de retirar su consentimiento al procesamiento de datos [...], e que o primeiro pilar da reforma ser el derecho a ser olvidado: un conjunto completo de reglas nuevas y existentes para afrontar mejor los riesgos para la privacidad en Internet (http://www.20minutos.es/ noticia/991340/0/derecho/olvido/facebook/. Acesso em 2 de maio de 2013). Na mesma linha, em recente palestra proferida na Universidade de Nova York, o alto executivo da Google Eric Schmidt afirmou que a internet precisa de um boto de delete. Informaes relativas ao passado distante de uma pessoa podem assombr-la para sempre, causando entraves, inclusive, em sua vida profissional, como no exemplo dado na ocasio, de um jovem que cometeu um crime em relao ao qual as informaes seriam expurgadas de seu registro na fase adulta, mas que o mencionado crime poderia permanecer on-line, impedindo a pessoa de conseguir emprego. Na Amrica - afirmou Schimidt -, h um senso de justia que culturalmente vlido para todos ns. A falta de um boto delete na internet um problema significativo. H um momento em que o apagamento uma coisa certa (Googles Schmidt: The Internet needs a delete button. Googles Executive Chairman Eric Shmidt says mistakes people make when young can haut them forever. (Disponvel em: <http://news.cnet.com/8301-1023_3-57583022-93/ googles-schmidt-the-internet-needs-a-delete-button/>. Acesso em 10 de maio de 2013). Em maio de 2011, o espanhol El Pas, por intermdio da jornalista Milagros Prez Oliva, tambm publicou interessante reportagem acerca do denominado derecho al olvido, retratando caso da ginasta Marta Bobo, noticiada no ano de 1984, no mesmo El Pas, em uma matria curta, mas categrica: Marta Bobo sufre anorexia. A reportagem dava conta de que trs atletas, entre elas Marta Bobo, disputariam as medalhas de ginstica rtmica nos Jogos Olmpicos, pero Marta, con 29 kilos a sus 18 aos, con anorexia diagnosticada, se encuentra en Los ngeles en contra de los consejos del psiquiatra. Su situacin, no ya anmica, sino fsica, ha podido ser peligrosa. Agora, com 45 (quarenta e cinco) anos, Marta Bobo convive com a mencionada notcia, que garante ser falsa, em pginas da internet, que converte o passado em um presente
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contnuo. Tal circunstncia, noticia Milgros Prez, tem dado lugar a uma nova demanda social - el derecho al olvido - que afeta a todos, em relao qual se espera que a Unio Europia se pronuncie (Disponvel: http://elpais.com/ diario/2011/05/15/opinion/1305410404_850215.html. Acesso em 2 de maio de 2013). Com efeito, atual e relevante o debate acerca do chamado direito ao esquecimento, seja no Brasil, seja nos discursos estrangeiros, debate que, no caso em exame, simplificado por no se tratar de informaes publicadas na internet, cujo domnio do trfego evidentemente mais complicado e reclama mesmo uma soluo - legislativa ou judicial - especfica. Portanto, a seguir, analisa-se a possvel adequao (ou inadequao) do mencionado direito ao esquecimento ao ordenamento jurdico brasileiro, especificamente para o caso de publicaes na mdia televisiva, porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando transposto para internet, que desafia solues de ndole tcnica, com ateno, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informaes e circulao internacional do contedo, o que pode tangenciar temas sensveis, como a soberania dos Estados-naes. 6. Grosso modo, entre outras assertivas contrrias tese do direito ao esquecimento, afirmam-se que: i) o acolhimento do chamado direito ao esquecimento constitui atentado liberdade de expresso e de imprensa; ii) o direito de fazer desaparecer as informaes que retratam uma pessoa significa perda da prpria histria, o que vale dizer que o direito ao esquecimento afronta o direito memria de toda a sociedade; iii) cogitar de um direito ao esquecimento sinal de que a privacidade a censura do nosso tempo; iv) o mencionado direito ao esquecimento colidiria com a prpria ideia de direitos, porque estes tm aptido de regular a relao entre o indivduo e a sociedade, ao passo que aquele finge que essa relao no existe - um delrio da modernidade; v) o direito ao esquecimento teria o condo de fazer desaparecer registros sobre crimes e criminosos perversos, que entraram para a histria social, policial e judiciria, informaes de inegvel interesse pblico; vi) ou uma coisa , na sua essncia, lcita ou ilcita, no sendo possvel que uma informao lcita transforme-se em ilcita pela simples passagem do tempo; vii) quando algum se insere em um fato de interesse coletivo, mitiga-se a proteo intimidade e privacidade em benefcio do interesse pblico e, ademais, uma segunda publicao (a lembrana, que conflita com o esquecimento) nada mais faz do que reafirmar um fato que j de conhecimento pblico; viii) e,
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finalmente, que programas policiais relatando acontecimentos passados, como crimes cruis ou assassinos clebres, so e sempre foram absolutamente normais no Brasil e no exterior, sendo inerentes prpria atividade jornalstica. 7. Zygmunt Bauman, socilogo polons, unanimemente reconhecido como um dos mais perspicazes pensadores do nosso tempo e preciso intrprete dos sinais da modernidade - por ele nomeada de modernidade lquida -, lana novas luzes acerca da atual configurao do antigo conflito entre os espaos pblico e privado - entre a informao e a privacidade. Com boa dose de desesperana, Bauman afirma que um dos danos colaterais dessa modernidade lquida tem sido a progressiva eliminao da diviso, antes sacrossanta, entre as esferas do privado e do pblico no que se refere vida humana, tendo nascido uma indita sociedade confessional, em que espaos antes reservados explorao de questes de interesses e preocupaes comuns so agora utilizados como depositrios geradores dos segredos mais secretos, aqueles a serem divulgados apenas a Deus ou a seus mensageiros e plenipotencirios terrestres:
Se voc quer saber qual dos lados [das esferas pblica e privada] est hoje na ofensiva e qual est (tenaz ou tibiamente) tentando defender dos invasores seus direitos herdados ou adquiridos, h coisas piores a fazer que meditar sobre o proftico pressentimento de Peter Ustinov (expresso em 1956): Este um pas livre, madame. Ns temos o direito de compartilhar a sua privacidade no espao pblico (BAUMAN, Zygmunt. Privacidade, sigilo, intimidade, vnculos humanos - e outras baixas colaterais da modernidade lquida. In. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, p. 110).
De fato, na atual sociedade da hiperinformao parecem evidentes os riscos terminais privacidade e autonomia individual, emanados da ampla abertura da arena pblica aos interesses privados [e tambm o inverso], e sua gradual mas incessante transformao numa espcie de teatro de variedades dedicado diverso ligeira (BAUMAN, Zygmunt. Op. cit., p. 113). Por outro lado, o antigo conflito entre o pblico e o privado ganha uma nova roupagem na modernidade: a inundao do espao pblico com questes estritamente privadas decorre, a um s tempo, da expropriao da intimidade/ privacidade por terceiros, mas tambm da voluntria entrega desses bens arena pblica. Constroem-se amizades em redes sociais em um dia, em nmero superior ao que antes se construa em uma vida, e essa fragilidade de vnculos humanos contribui para o processo erosivo da privacidade.
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Porm, sem nenhuma dvida, mais grave que a venda ou a entrega graciosa da privacidade arena pblica, como uma nova mercadoria para o consumo da coletividade, sua expropriao contra a vontade do titular do direito, por vezes um annimo que pretende assim permanecer. Essa tem sido uma importante - se no a mais importante - face do atual processo de esgaramento da intimidade e da privacidade, e o que estarrece perceber certo sentimento difuso de conformismo, quando se assiste a olhos nus a perda de bens caros ao ser humano, conquistados no sem enorme esforo por geraes passadas; sentimento difundido por indita filosofia tecnolgica do tempo atual pautada na permissividade, para a qual ser devassado ou espionado , em alguma medida, tornar-se importante e popular, invertendo-se valores e tornando a vida privada um prazer ilegtimo e excntrico, seguro sinal de atraso e de mediocridade. Como bem observa Paulo Jos da Costa Jnior, dissertando acerca do direito de ser deixado em paz ou o direito de estar s (the right to be let alone):
Aceita-se hoje, com surpreendente passividade, que o nosso passado e o nosso presente, os aspectos personalssimos de nossa vida, at mesmo sejam objeto de investigao e todas as informaes arquivadas e livremente comercializadas. O conceito de vida privada como algo precioso, parece estar sofrendo uma deformao progressiva em muitas camadas da populao. Realmente, na moderna sociedade de massas, a existncia da intimidade, privatividade, contemplao e interiorizao vem sendo posta em xeque, numa escala de assdio crescente, sem que reaes proporcionais possam ser notadas (COSTA JNIOR, Paulo Jos. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 16-17).
Portanto, diante dessas preocupantes constataes acerca do talvez inevitvel - mas Admirvel - Mundo Novo do hiperinformacionismo, o momento de novas e necessrias reflexes, das quais podem mesmo advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados. 8. Outro aspecto a ser analisado a aventada censura liberdade de imprensa. No ponto, nunca demais ressaltar o estreito e indissolvel vnculo entre a liberdade de imprensa e todo e qualquer Estado de Direito que pretenda se autoafirmar como Democrtico. Uma imprensa livre galvaniza contnua e diariamente os pilares da democracia, que, em boa verdade, projeto para sempre inacabado e que nunca atingir um pice de otimizao a partir do
qual nada se ter a agregar. Esse processo interminvel, do qual no se pode descurar - nem o povo nem as instituies democrticas -, encontra na imprensa livre um vital combustvel para sua sobrevivncia, e bem por isso que a mnima cogitao em torno de alguma limitao da imprensa traz naturalmente consigo reminiscncias de um passado sombrio de descontinuidade democrtica. sintomtica, nesse sentido, a mensagem conjunta de Ban Ki-moon, Secretrio-Geral da ONU, e Irina Bokova, Diretora-Geral da Unesco, proferida no dia 3 de maio de 2013 (Dia Mundial da Liberdade de Imprensa), dando conta de que, nos ltimos dez anos, mais de 600 (seiscentos) jornalistas foram mortos, muitos em cobertura de situaes no conflituosas, e que nove entre dez casos de homicdios de jornalistas permanecem impunes, circunstncia que renova a preocupao com a liberdade de imprensa ainda na atualidade (ntegra da mensagem disponvel em http://www.unesco.org/new/pt/brasilia/ about-this-office/single-view/news/joint_message_ununesco_on_the_ocasion_ of_world_press_freedom_day_2013/, acesso em 10.3.2013). No obstante o cenrio de perseguio e tolhimento pelo qual passou a imprensa brasileira em dcadas pretritas, e a par de sua inegvel virtude histrica, a mdia do sculo XXI deve fincar a legitimao de sua liberdade em valores atuais, prprios e decorrentes diretamente da importncia e nobreza da atividade. Os antigos fantasmas da liberdade de imprensa, embora deles no se possa esquecer jamais, atualmente, no autorizam a atuao informativa desprendida de regras e princpios a todos impostos. O novo cenrio jurdico subjacente atividade da imprensa apoia-se no fato de que a Constituio Federal, ao proclamar a liberdade de informao e de manifestao do pensamento, assim o faz traando as diretrizes principiolgicas de acordo com as quais essa liberdade ser exercida, reafirmando, assim como a doutrina sempre afirmou, que os direitos e garantias protegidos pela Constituio, em regra, no so absolutos. Desse modo, depois de a Carta da Repblica afirmar, no seu art. 220, que [a] manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, logo cuida de explicitar alguns princpios norteadores dessa liberdade, como a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 220, 1). Na mesma direo, como que o 3 do art. 222, em alguma medida, dirigisse o exerccio de tal liberdade, afirma-se que [os] meios de comunicao social eletrnica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestao do servio, devero
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observar os princpios enunciados no art. 221, princpios dos quais se destaca o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (inciso IV). Com isso, afirma-se com todas as letras que, no obstante a Carta estivesse rompendo com o paradigma do medo e da censura impostos manifestao do pensamento, no se poderia hipertrofiar a liberdade de informao, doravante garantida, custa do atrofiamento dos valores que apontam para a pessoa humana. E por isso que a liberdade de imprensa h de ser analisada a partir de dois paradigmas jurdicos bem distantes um do outro. O primeiro, de completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela constitucional de ambos os valores. Nos primeiros quadrantes do sculo passado, a atividade informativa - no obstante fosse diariamente confrontada pela fora opressiva do prprio Estado no o era com valores antes desprotegidos, e que s vieram a receber relevncia constitucional em 1988. Basta lembrar que a doutrina brasileira, em tempos pretritos, embora cogitasse da reparabilidade em tese do dano moral, resistia em reconhecer o acolhimento desse direito no ordenamento jurdico ptrio. Nesse sentido, confira-se o registro histrico de Yussef Said Cahali acerca do tema:
Uma coisa admitir a tese da reparabilidade do dano moral; outra coisa reconhecer que o nosso direito civil, em suas fases anteriores, a tivesse perfilhado. Na fase da legislao pr-codificada, Lacerda de Almeida manifestou-se adepto da teoria negativista da reparao: As cousas inestimveis repelem a sano do Direito Civil que com elas no se preocupa. Tambm Lafayette: O mal causado pelo delito pode constituir simplesmente em um sofrimento fsico ou moral, sem relao direta com o patrimnio do ofendido, como o que resulta do ferimento leve que no impede de exercer a profisso, ou de ataque honra. Nestes casos no h necessidade de satisfao pecuniria. Todavia, no tem faltado quem queira reduzir o simples sofrimento fsico ou moral a valor: so extravagncias do esprito humano. [...] Assim Orlando Gomes, reconhecendo que j ento prevalecia a doutrina da reparabilidade do dano moral, mas como o Cdigo Civil de 1916 no inseria qualquer preceito alusivo a ele, contestava os que se manifestavam no sentido de que, perante o nosso direito, o dano moral poderia ser reparado (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 39-40).
Vale dizer, o cenrio protetivo da atividade informativa que atualmente extrado diretamente da Constituio converge para a liberdade de expresso, da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, inciso IX), mas tambm para a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art. 5, inciso X). Nesse passo, a explcita conteno constitucional liberdade de informao, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da famlia, prevista no art. 220, 1, art. 221 e no 3 do art. 222 da Carta de 1988, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurdicos de especialssima grandeza, h, de regra, uma inclinao ou predileo constitucional para solues protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa constatao se mostra consentnea, a meu juzo, com o fato de que, a despeito de a informao livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5, inciso IX), a Constituio Federal mostrou sua vocao antropocntrica no momento em que gravou, j na porta de entrada (art. 1, inciso III), a dignidade da pessoa humana como - mais que um direito - um fundamento da Repblica, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriormente reconhecidos. A clusula constitucional da dignidade da pessoa humana garante que o homem seja tratado como sujeito cujo valor supera ao de todas as coisas criadas por ele prprio, como o mercado, a imprensa e at mesmo o Estado, edificando um ncleo intangvel de proteo oponvel erga omnes, circunstncia que legitima, em uma ponderao de valores constitucionalmente protegidos, sempre em vista os parmetros da proporcionalidade e razoabilidade, que algum sacrifcio possa ser suportado, caso a caso, pelos titulares de outros bens e direitos. Na verdade, essa ideia de que o ser humano tem um valor em si que supera o das coisas humanas, alm de ser a base da construo da doutrina da dignidade da pessoa humana, ensinamento que j vai para mais de dois sculos, e pode ser condensado nas seguintes palavras de Kant:
Agora eu afirmo: o homem - e, de uma maneira geral, todo o ser racional - existe como fim em si mesmo, e no apenas como meio para o uso arbitrrio desta ou
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daquela vontade. Em todas as suas aes, pelo contrrio, tanto nas direcionadas a ele mesmo como nas que o so a outros seres racionais, deve ser ele sempre considerado simultaneamente como fim. Todos os objetos das inclinaes tm um valor apenas condicional, pois se no existissem as inclinaes e as necessidades que nelas se fundamentam seria sem valor o seu objeto. As prprias inclinaes, porm, como fontes das necessidades, to longe esto de possuir um valor absoluto que as torne desejveis em si mesmas que, muito pelo contrrio, melhor deve ser o desejo universal de todos os seres racionais em libertar-se totalmente delas. Portanto, o valor de todos os objetos que possamos adquirir pelas nossas aes sempre condicional. Os seres, cuja existncia no assenta em nossa vontade, mas na natureza, tm, contudo, se so seres irracionais, um valor meramente relativo, como meios, e por isso denominam-se coisas, ao passo que os seres racionais denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, ou seja, como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, portanto, nessa medida, limita todo o arbtrio (e um objeto de respeito) (KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo: Guido Antnio de Almeida. So Paulo: Discurso Editorial: Barcarolla, 2009, pp. 58-59).
Na legislao infraconstitucional, adota-se com suficiente clareza essa pauta, em regra, preferencial pela dignidade da pessoa humana quando em conflito com outros valores, como, por exemplo, os arts. 11, 20 e 21 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
No Supremo Tribunal Federal, por ocasio da anlise de um conflito entre as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Brasileiro da Aeronutica, juntamente com tratados internacionais, prevaleceu o primeiro por
razes de natureza constitucional fundadas na proteo da pessoa em detrimento do servio (RE n. 351.750, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 17.3.2009). Colho do voto do Ministro Cezar Peluso o seguinte trecho:
Com efeito, o Cdigo de Defesa do Consumidor tem por escopo, no regrar determinada matria, mas proteger certa categoria de sujeito, ainda que tambm protegido por outros regimes jurdicos (art. 7). Da seu carter especialssimo. Enquanto as normas que compem o chamado Direito Aeronutico so especiais por fora da modalidade de prestao de servio, o Cdigo especial em razo do sujeito tutelado. E, como advm logo do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, h de, em caso de conflito aparente de normas, preponderar o sistema direto protetivo da pessoa em dano do regime jurdico do servio ou do produto.
Resolvendo controvrsia idntica, na relatoria do REsp n. 1.281.090-SP, Quarta Turma, julgado em 7.2.2012, asseverei, com amparo da doutrina do Ministro Herman Benjamin, que enquanto o CBA consubstancia-se como disciplina especial em razo da modalidade do servio prestado, o CDC norma especial em razo do sujeito tutelado, e, como no poderia deixar de ser, em um modelo constitucional cujo valor orientador a dignidade da pessoa humana, prevalece o regime protetivo do indivduo em detrimento do regime protetivo do servio (BENJAMIN, Antnio Herman V.. O transporte areo e o Cdigo de Defesa do Consumidor. in. Revista de direito do consumidor, n. 26, abril/julho, 1998, Editora Revista dos Tribunais, p. 41). Com efeito, no conflito entre a liberdade de informao e direitos da personalidade - aos quais subjaz a proteo legal e constitucional da pessoa humana -, eventual prevalncia pelos segundos, aps realizada a necessria ponderao para o caso concreto, encontra amparo no ordenamento jurdico, no consubstanciando, em si, a apontada censura vedada pela Constituio Federal de 1988. 9. Outro aspecto a ser abordado o suposto comprometimento da historicidade de um tempo com o acolhimento do direito vindicado no presente caso - crimes e criminosos que entraram para a histria poderiam simplesmente desaparecer -, assim tambm o conflito entre a tutela ora buscada e o inegvel interesse pblico que h por trs de noticirios criminais. 9.1. No h dvida de que a histria da sociedade patrimnio imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e personagens
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capazes de revelar, para o futuro, os traos polticos, sociais ou culturais de determinada poca. Assim, um crime, como qualquer fato social, pode entrar para os arquivos da histria de uma sociedade e deve ser lembrado por geraes futuras por inmeras razes. que a notcia de um delito, o registro de um acontecimento poltico, de costumes sociais ou at mesmo de fatos cotidianos (sobre trages de banho, por exemplo), quando unidos, constituem um recorte, um retrato de determinado momento e revelam as caractersticas de um povo na poca retratada. Nessa linha de raciocnio, a recordao de crimes passados pode significar uma anlise de como a sociedade - e o prprio ser humano - evolui ou regride, especialmente no que concerne ao respeito por valores ticos e humanos, assim tambm qual foi a resposta dos aparelhos judiciais ao fato, revelando, de certo modo, para onde est caminhando a humanidade e a criminologia. E, de fato, com uma inegvel sensao de progresso tico e moral que as pginas de Cesare Beccaria so lidas atualmente, quando do notcia de um gnero particular de delito:
[...] que cobriu a Europa de sangue humano e levantou funestas fogueiras, onde corpos vivos serviam de pasto s chamas. Era um alegre espetculo e uma grata harmonia para a cega multido ouvir os gemidos dos miserveis, que saam dos vrtices negros de fumaa, fumaa de membros humanos, entre o ranger dos ossos carbonizados e o frigir das vsceras ainda palpitantes [...] (BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Traduo: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013 (Coleo RT - Textos Fundamentais), p. 132).
O que se espera mesmo que as futuras geraes, por intermdio do registro histrico de crimes presentes e passados, experimentem idntico sentimento de evoluo cultural, quando, na posteridade, se falar em Chacina da Candelria, Chacina do Carandiru, Massacre de Realengo, Doroty Stang, Galdino Jesus dos Santos (ndio Galdino-Patax), Chico Mendes, Zuzu Angel, Honestino Guimares ou Vladimir Herzog. E h tambm quem queira exatamente o caminho inverso ao esquecimento, o de perpetuar no imaginrio de todos suas tragdias particulares at como forma de reivindicao por mudanas do sistema criminal, fazendo de suas feridas uma bandeira, como foi o caso da biofarmacutica Maria da Penha Maia Fernandes, importante personagem das reformas legislativas concernentes punio e preveno da histrica violncia domstica e familiar contra a mulher, cuja luta contribuiu para a edio da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).
A historicidade da notcia jornalstica, todavia, em se tratando de jornalismo policial, h de ser vista com cautela por razes bem conhecidas por todos. H, de fato, crimes histricos e criminosos famosos, mas tambm h crimes e criminosos que se tornaram artificialmente histricos e famosos, obra da explorao miditica exacerbada e de um populismo penal satisfativo dos prazeres primrios das multides, que simplifica o fenmeno criminal s estigmatizadas figuras do bandido vs. cidado de bem. No ponto, fazse necessrio desmistificar a postura da imprensa no noticirio criminal, a qual - muito embora seja uma instituio depositria de carssimos valores democrticos - no movida por um desinteressado compromisso social de combate ao crime. Essa caracterstica da imprensa voltada para o noticirio criminal muito bem explicitada pela Juza Federal Simone Schreiber, em tese de doutorado apresentada na UERJ sob a orientao de Lus Roberto Barroso, que traz diversos estudos na rea do jornalismo e do processo penal. Como exemplo, a autora citou o trabalho da jornalista e professora da Universidade Federal Fluminense Sylvia Moretzohn, acerca da lgica que guia a atividade de imprensa, pondo novas luzes na falsa ideia de mdia cidad:
A jornalista e professora da Universidade Federal Fluminense Sylvia Moretzohn, em acurado estudo sobre a lgica empresarial da fabricao de notcia e a construo da verdade jornalstica, pe em discusso algumas premissas de matriz iluministas que supostamente norteariam a atuao da mdia e que, na verdade, cumprem a funo (mistificadora) de conferir imprensa um lugar de autoridade, pairando acima das contradies sociais e ao mesmo tempo livre das burocracias e controles que amarram as instituies estatais. Segundo a autora, a ideia de que, no estado democrtico, a imprensa cumpre a funo social de esclarecer os cidados, reportando-lhes a verdade de forma desinteressada e neutra, esconde o fato de que as empresas de comunicao agem, como no poderia deixar de ser, sob uma lgica empresarial; de que as eleies de pauta envolvem decises polticas (e no tcnicas); e de que a verdade reportada nada mais do que uma verso dos fatos ocorridos, intermediada pela linha editorial do veculo e pela subjetividade dos jornalistas que redigem a matria (SCHREIBER, Simone. A publicidade opressiva de julgamentos criminais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 358).
O programa chamado Linha Direta - que guarda alguma semelhana com o seu posterior Linha Direta Justia -, veiculado pela emissora parte nos presentes autos, tambm ganhou especial ateno no mencionado trabalho. Segundo Schreiber, o programa valia-se das seguintes tcnicas:
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1. Em primeiro lugar, pontua flashes das cenas violentas protagonizadas por atores (apenas flashes da reconstituio dramatizada dos fatos, retratando o momento exato do cometimento do crime, pois a reconstituio integral ser apresentada ao longo do programa) e a apresentao da vtima, sua biografia, geralmente atravs de depoimentos de seus parentes e amigos, e naturalmente ressaltando suas qualidades e seus sonhos, dramaticamente interrompidos pela tragdia ocorrida. 2. A estria comea a ser contada atravs de dramatizao, conjugada com depoimentos das testemunhas (estas reais). Aquele que apontado como autor do fato criminoso raramente ouvido e quando o , sua verso dos fatos imediatamente colocada em dvida pelos esquetes de dramatizao. O ator que desempenha o papel de criminoso, alm de guardar sempre traos fsicos parecidos com os do prprio, semelhana que acentuada pela constante transposio entre os arquivos jornalsticos e a dramatizao, geralmente apresentado como uma pessoa cruel, fria, qualidades destacadas pelo sorriso irnico, pelo olhar, pela fala, e ainda pelos recursos sonoros utilizados. 3. A principal tcnica utilizada pelo Linha Direta a conjugao de jornalismo e dramatizao. A transposio de imagens e dados jornalsticos (fotos dos suspeitos, depoimentos dos familiares da vtima e de testemunhas, depoimentos de policiais e promotores responsveis pelo caso) para o ambiente de dramatizao se faz muitas vezes de maneira bastante sutil, de modo a criar no telespectador a certeza de que os fatos se passaram exatamente da maneira como esto sendo mostrados pelos esquetes de simulao. Ao final do programa, o telespectador estar convencido da verso apresentada, no restando qualquer dvida de que os fatos se passaram daquela forma. A culpa do criminoso est definitivamente comprovada. Saltam aos olhos, entretanto, os riscos que podem advir de tal certeza. No difcil verificar em alguns casos a fragilidade da verso dos fatos apresentados na televiso (SCHREIBER, Simone. Op. cit., p. 362-363).
Ainda conforme noticiado por Schreiber, o programa foi inclusive objeto de aprofundada pesquisa pela cadeira Laboratrio de Direitos Humanos, oferecida pelo Programa de Ps-Graduao da UERJ, tendo sido constatados episdios em que determinados fatos apresentados na reconstituio no pod[iam] ser confirmados por ningum, a no ser pelos prprios criminosos, que, at ento, estavam foragidos e portanto no foram ouvidos pela polcia ou pela Justia, assim tambm algumas cenas de simulao inspiradas em suposies, pois a verdade dos fatos apontados simplesmente impossvel de ser confirmada (MENDONA, Kleber. A punio pela audincia. Um estudo do linha direta. Rio de Janeiro: Editora Quartet, 2002).
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Outra perniciosa disfuno da explorao miditica do crime a potencial influncia direta no resultado do julgamento de delitos submetidos ao Jri, e, mais grave, mediante a veiculao de provas inadmissveis em juzo. No novidade o uso, pelo jornalismo investigativo, de microcmeras, de interceptao de som ambiente ou de depoimento de testemunhas no identificadas, espcies de prova cuja utilizao em processo criminal unanimemente rechaada pela jurisprudncia e doutrina. Porm, em um crime de repercusso nacional, a notcia jornalstica frequentemente est apoiada nessas provas colhidas informalmente, s quais o popular - que posteriormente compor o Conselho de Sentena - ter prvio acesso direto de forma massificada, insistente e cansativa. Em crimes dolosos contra a vida de grande repercusso, a explorao miditica exacerbada faz com que o Conselho de Sentena tenha contato com a verdade jornalstica em tempo imensamente superior verdade dos autos, extrada da prova legitimamente produzida no processo e submetida ao contraditrio, circunstncia que influencia - quando no efetivamente compromete - o julgamento justo, do ponto de vista do devido processo legal substantivo, a que todo acusado tem direito. Pelo menos em meia dzia de crimes noticiados nacionalmente na ltima dcada, no se pode negar, os acusados j iniciaram o julgamento condenados, e com essa condenao popular prvia e sumria, certamente, contribuiu a natural permeabilidade dos jurados ao hiperinformacionismo a que tiveram amplo contato anteriormente. Com efeito, a historicidade de determinados crimes por vezes edificada custa das mencionadas vicissitudes, e, por isso, penso que a historicidade do crime no deve constituir bice em si intransponvel ao reconhecimento de direitos como o vindicado nos presentes autos. Na verdade, a permisso ampla e irrestrita a que um crime e as pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo a pretexto da historicidade do fato pode significar permisso de um segundo abuso dignidade humana, simplesmente porque o primeiro j fora cometido no passado. Por isso, nesses casos, o reconhecimento do direito ao esquecimento pode significar um corretivo tardio, mas possvel das vicissitudes do passado, seja de inquritos policiais ou processos judiciais pirotcnicos e injustos, seja da explorao populista da mdia.
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Portanto, a questo da historicidade do crime, embora relevante para o desate de controvrsias como a dos autos, pode ser ponderada caso a caso, devendo ser aferida tambm a possvel artificiosidade da histria criada na poca. 9.2. Quanto ao interesse pblico subjacente ao delito, assim tambm na cobertura do processo criminal, cumpre ressaltar que, pelo menos nos crimes de ao penal pblica, esse interesse sempre existir, caso contrrio nem seria crime, e eventuais violaes de direito resolver-se-iam nos domnios da responsabilidade civil. Nesses casos, alm de violao a direitos individuais, o crime eleito pela lei como de ao penal pblica constitui leso a interesses da prpria sociedade ou no mnimo uma ameaa. Assim, h legtimo interesse pblico em que seja dada publicidade da resposta estatal ao fenmeno criminal, na esteira do alerta de Martin Luther King, para quem a injustia que se faz a um uma ameaa que se faz a todos. A injustia que se comete em um lugar uma ameaa justia em todos os lugares. No obstante, imperioso tambm ressaltar que o interesse pblico alm de ser conceito de significao fluida no coincide com o interesse do pblico, que guiado, no mais das vezes, por sentimento de execrao pblica, praceamento da pessoa humana, condenao sumria e vingana continuada. Essa a doutrina constitucionalista sobre o tema:
Decerto que interesse pblico no conceito coincidente com o de interesse do pblico. O conceito de notcias de relevncia pblica enfeixa as notcias relevantes para decises importantes do indivduo na sociedade. Em princpio, notcias necessrias para proteger a sade ou a segurana pblica, ou para prevenir que o pblico seja iludido por mensagens ou aes de indivduos que postulam a confiana da sociedade tm, prima facie, peso apto para superar a garantia da privacidade (MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 373).
Por outro lado, dizer que sempre e sempre o interesse pblico na divulgao de casos judiciais deve prevalecer sobre a privacidade ou intimidade dos envolvidos pode confrontar a prpria letra da Constituio, que prev soluo exatamente contrria, ou seja, de sacrifcio da publicidade (art. 5, inciso LX):
A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
A soluo que harmoniza esses dois interesses em conflito a preservao da pessoa, com a restrio publicidade do processo, tornando pblica apenas a resposta estatal aos conflitos a ele submetidos, dando-se publicidade da sentena ou do julgamento, nos termos do art. 155 do Cdigo de Processo Civil e art. 93, inciso IX, da Constituio Federal. 10. Cabe agora enfrentar a tese de aplicao do direito ao esquecimento no direito brasileiro. No ponto, ressalto que pelo Direito que o homem, cravado no tempo presente, adquire a capacidade de retomada reflexiva do passado estabilizando-o e antecipao programada do futuro ordenando-o e conferindo-lhe previsibilidade. Tempo e Direito, portanto, so fenmenos que guardam relao intrnseca, de modo que tanto o Direito confere significao passagem do tempo, quanto este interfere na manifestao do Direito. Caso contrrio, o tempo, para o ser humano, seria mero tempo cronolgico, uma coleo de surpresas desestabilizadoras da vida (FERRAZ JUNIOR, Trcio. Segurana jurdica, coisa julgada e justia. In. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, vol. 1, n. 3. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2005, p. 265). Sobre o tema, Franois Ost, filsofo do direito e professor na Faculdade Saint Louis, Bruxelas, assevera que a justa medida temporal que o Direito visa:
[...] permite entrever, na verdade, o duplo temor suscitado pela ao coletiva: de uma parte, do lado do passado, o perigo de permanecer fechado na irreversibilidade do j advindo, um destino de carncia ou de infelicidade, por exemplo, condenada a perpetuar-se eternamente; de outra parte, do lado do futuro, o pavor inverso que suscita um futuro indeterminado, cuja radical imprevisibilidade priva de qualquer referncia. Nenhuma sociedade se acomoda com seus temores; tanto que todas elas elaboram mecanismos destinados, pelo menos parcialmente, a desligar o passado e ligar o futuro (OST, Franois. O Tempo do direito. Traduo lcio Fernandes. Bauru, SP: Edusc, 2005, p. 38).
Em termos de instrumental jurdico, o Direito estabiliza o passado e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos: prescrio, decadncia, perdo, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Em alguns desses casos, a justia material, por vezes fetichista, sede vez segurana jurdica que deve existir nas relaes sociais.
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Especificamente quanto prescrio, afirma Ost ser ela o direito a um esquecimento programado, ressaltando tambm a especial aplicao do direito ao esquecimento no direito ao respeito vida privada:
Em outras hipteses, ainda, o direito ao esquecimento, consagrado pela jurisprudncia, surge mais claramente como uma das mltiplas facetas do direito a respeito da vida privada. Uma vez que, personagem pblica ou no, fomos lanados diante da cena e colocados sob os projetores da atualidade muitas vezes, preciso dizer, uma atualidade penal , temos o direito, depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais queramos ter sado. Em uma deciso de 20 de abril de 1983, Mme. Filipachi Cogedipresse, o Tribunal de ltima instncia de Paris consagrou este direito em termos muito claros: [...] qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos pblicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrana destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado ilegtima se no for fundada nas necessidades da histria ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dvida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela (OST, Franois. Op. cit. p. 160-161).
10.1. Sobre o caso Marlene Dietrich julgado no Tribunal de Paris -, Ren Ariel Dotti afirma ter sido uma pedra fundamental na construo do direito ao esquecimento, tendo a Corte parisiense reconhecido expressamente que
as recordaes da vida privada de cada indivduo pertencem ao seu patrimnio moral e ningum tem o direito de public-las mesmo sem inteno malvola, sem a autorizao expressa e inequvoca daquele de quem se narra a vida. O direito ao esquecimento, como uma das importantes manifestaes da vida privada, estava ento consagrado definitivamente pela jurisprudncia, aps um lenta evoluo que teve, por marco inicial, a frase lapidar pronunciada pelo advogado Pinard em 1858: O homem clebre, senhores, tem o direito a morrer em paz! (DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de informao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 92).
Na jurisprudncia de direito comparado, alm do que j foi acima citado, colacionam-se outros julgamentos que reconheceram explicitamente o direito ao esquecimento como uma decorrncia imediata do direito privacidade, notadamente no caso Melvin vs. Reid ocorrido em 1931, no Tribunal de Apelao da Califrnia e o caso Lebach Repblica Federal da Alemanha.
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Em Melvin vs. Reid, figurava no litgio Gabrielle Darley, que havia se prostitudo e acusada de homicdio no ano de 1918, posteriormente tendo sido inocentada. Gabrielle abandonara a vida licenciosa e constituiu famlia com Bernard Melvin, readquirindo novamente o prestgio social. Ocorre que, muitos anos depois, Doroty Davenport Reid produziu o filme chamado Red Kimono, no qual retratava com preciso a vida pregressa de Gabrielle. O marido Melvin, ento, buscou a reparao pela violao vida privada da esposa e da famlia, tendo a Corte californiana reconhecido a procedncia do pedido, entendendo que uma pessoa que vive um vida correta tem o direito felicidade, no qual se inclui estar livre de desnecessrios ataques a seu carter, posio social ou reputao (DOTTI, Ren Ariel. Op. cit. p. 90-91). Em Lebach, 1969, um lugarejo situado na Repblica Federal da Alemanha, ocorrera uma chacina de quatro soldados que guardavam um depsito de armas e munies, tendo sido condenados priso perptua dois acusados, e um terceiro partcipe a 6 anos de recluso. Uma TV alem produziu, ento, documentrio que retrataria o crime mediante dramatizao por atores contratados, em cuja veiculao, todavia, seriam apresentadas fotografias reais e os nomes de todos os condenados, inclusive as possveis ligaes homossexuais que existiam entre eles. O documentrio seria apresentado em uma noite de sexta-feira, dias antes de o terceiro condenado deixar a priso aps o cumprimento da pena. Este pleiteou uma tutela liminar para que o programa no fosse exibido, arguindo a proteo de seu direito ao desenvolvimento, previsto na Constituio alem. Ascendendo o caso at o Tribunal Constitucional alemo, a Corte decidiu que a rede de televiso no poderia transmitir o documentrio caso a fotografia ou o nome do reclamante fossem expostos. O acrdo recebeu a seguinte ementa:
1. Uma instituio de Rdio ou Televiso pode se valer, em princpio, em face de cada programa, primeiramente da proteo do Art. 5 I 2 GG. A liberdade de radiodifuso abrange tanto a seleo do contedo apresentado como tambm a deciso sobre o tipo e o modo da apresentao, incluindo a forma escolhida de programa. S quando a liberdade de radiodifuso colidir com outros bens jurdicos pode importar o interesse perseguido pelo programa concreto, o tipo e o modo de configurao e o efeito atingido ou previsto. 2. As normas dos 22, 23 da Lei da Propriedade Intelectual-Artstica ( Kunsturhebergesetz) oferecem espao suficiente para uma ponderao de interesses que leve em considerao a eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) da liberdade de radiodifuso segundo o Art. 5 I 2 GG, de um lado, e a proteo personalidade segundo o Art. 2 I c. c. Art. 5 I 2 GG, do outro. Aqui no se pode outorgar a nenhum dos dois valores constitucionais, em princpio, a prevalncia
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[absoluta] sobre o outro. No caso particular, a intensidade da interveno no mbito da personalidade deve ser ponderada com o interesse de informao da populao. 3. Em face do noticirio atual sobre delitos graves, o interesse de informao da populao merece em geral prevalncia sobre o direito de personalidade do criminoso. Porm, deve ser observado, alm do respeito mais ntima e intangvel rea da vida, o princpio da proporcionalidade: Segundo este, a informao do nome, foto ou outra identificao do criminoso nem sempre permitida. A proteo constitucional da personalidade, porm, no admite que a televiso se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo ilimitado e alm da notcia atual, p.ex. na forma de um documentrio. Um noticirio posterior ser, de qualquer forma, inadmissvel se ele tiver o condo, em face da informao atual, de provocar um prejuzo considervel novo ou adicional pessoa do criminoso, especialmente se ameaar sua reintegrao sociedade (ressocializao).
10.2. Assim como acolhido no direito estrangeiro, no tenho dvida da aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenrio interno, com olhos centrados no s na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas tambm diretamente no direito positivo infraconstitucional. A assertiva de que uma notcia lcita no se transforma em ilcita com o simples passar do tempo no tem nenhuma base jurdica. O ordenamento repleto de previses em que a significao conferida pelo Direito passagem do tempo exatamente o esquecimento e a estabilizao do passado, mostrando-se ilcito sim reagitar o que a lei pretende sepultar. No mbito civil, por exemplo, a prescrio um grande sinalizador da vocao do sistema estabilizao das relaes jurdicas. Tambm no direito do consumidor, o prazo mximo de cinco anos para que constem em bancos de dados informaes negativas acerca de inadimplncia (art. 43, 1) revela ntida acolhida tese do esquecimento, porquanto, paga ou no a dvida que ensejou a negativao, escoado esse prazo, a opo legislativa pendeu para a proteo da pessoa do consumidor que deve ser esquecida em detrimento dos interesses do mercado, quanto cincia de que determinada pessoa, um dia, foi um mau pagador. No crvel imaginar, por exemplo, que haveria alguma legalidade na conduta de uma empresa que, a despeito do escoamento do prazo de manuteno do nome do inadimplente nos bancos de proteo ao crdito, fizesse veicular na
mdia, para quem quisesse saber ou at mesmo ad aeternum , as mesmas informaes desabonadoras constantes no cadastro, a cuja passagem do tempo de manuteno a lei conferiu significado prprio, que o esquecimento. Porm, mesmo no direito penal que o direito ao esquecimento se faz mais vicejante. O art. 93 do Cdigo Penal prev o instituto da reabilitao, que alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenao. Na mesma linha, o art. 748 do Cdigo de Processo Penal afirma que, concedida a reabilitao:
A condenao ou condenaes anteriores no sero mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certido extrada dos livros do juzo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.
Ren Ariel Dotti, em comentrio ao instituto da reabilitao penal, assevera que:

A reabilitao medida de Poltica Criminal, consistente na restaurao da dignidade social e na reintegrao do condenado ao exerccio dos direitos e deveres sacrificados pela sentena. Nessa definio deve-se ter em linha de anlise dois aspectos distintos: a) a declarao judicial de recuperao do exerccio de direitos, interesses e deveres e da condio social de dignidade do ex-condenado; b) o asseguramento do sigilo dos registros sobre o processo e a condenao (DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 701).
A doutrina penalista, por outro lado, obtempera que o instituto da reabilitao penal que s se perfaz mediante pleito do egresso do sistema penitencirio, depois de cumpridas as exigncias do art. 94 do Cdigo Penal est at em absoluto desuso, diante da possibilidade de o ex-detento obter os mesmos efeitos de forma automtica por fora do art. 202 da Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210/1984), que possui a seguinte redao:
Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer notcia ou referncia condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos expressos em lei.
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci acrescenta:

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[...] no h razo para ingressar com pedido de reabilitao se a finalidade for garantir o sigilo da folha de antecedentes para fins civis, pois o art. 202 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) cuida disso [...]. Trata-se de medida automtica assim que julgada extinta a pena, pelo cumprimento ou outra causa qualquer, prescindindo inclusive de requerimento do condenado. Por outro lado, o mesmo se faz, isto , comunica-se ao Instituto de Identificao, quando h absolvio ou extino da punibilidade (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 973).
No ponto, importante o realce: se os condenados que j cumpriram a pena tem direito ao sigilo da folha de antecedentes, assim tambm a excluso dos registros da condenao no Instituto de Identificao, por maiores e melhores razes aqueles que foram absolvidos no podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos. A jurisprudncia do STJ tranquila em reconhecer o direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram pena ou dos absolvidos:
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Inqurito policial arquivado. Absolvio. Processo Penal. Cancelamento de registro na folha de antecedentes. Possibilidade. Recurso provido. 1. O cancelamento dos dados nos terminais de identificao, relativos a inqurito arquivado e a processo penal em que o ru foi absolvido, pura e legtima conseqncia da garantia constitucional da presuno de no culpabilidade. 2. Recurso provido. (RMS n. 15.634-SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 17.8.2006, DJ 5.2.2007, p. 379). Recurso especial. Penal. Inqurito policial. Arquivamento. Incluso do nome nos terminais do Instituto de Identificao. Sigilo das informaes. Se o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 748, assegura ao reabilitado o sigilo de registro das condenaes criminais anteriores, de rigor a excluso dos dados relativos a sentenas penais absolutrias e inquritos arquivados dos terminais de Instituto de Identificao, de modo a preservar as franquias democrticas consagradas em nosso ordenamento jurdico. Recurso provido. (REsp n. 443.927-SP, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10.6.2003, DJ 4.8.2003, p. 366). Recurso em mandado de segurana. Denunciao caluniosa. Trancamento da ao penal. Folha de antecedentes. Cancelamento de registro. Possibilidade. Precedentes do STJ. Recurso provido.
1. O Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento no sentido de que, por analogia aos termos do art. 748 do Cdigo de Processo Penal, devem ser excludos dos terminais dos Institutos de Identificao Criminal os dados relativos a inquritos arquivados, a aes penais trancadas, a processos em que tenha ocorrido a reabilitao do condenado e a absolvies por sentena penal transitada em julgado ou, ainda, que tenha sido reconhecida a extino da punibilidade do acusado decorrente da prescrio da pretenso punitiva do Estado. 2. Recurso provido para que sejam canceladas as anotaes realizadas pelo Instituto de Identificao Ricardo Glumbenton-IIRGD relativas ao Processo-Crime n. 240/92, em que ocorreu o trancamento da Ao Penal n. 240/05. (RMS n. 24.099-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 8.5.2008, DJe 23.6.2008). Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Antecedentes criminais. Inquritos arquivados. Excluso de dados do registro do Instituto de Identificao da Polcia Civil. 1. Por analogia ao que dispe o art. 748 do CPP, que assegura ao reabilitado o sigilo das condenaes criminais anteriores na sua folha de antecedentes, devem ser excludos dos terminais dos Institutos de Identificao Criminal os dados relativos a inquritos arquivados e a processos em que tenha ocorrido a absolvio do acusado por sentena penal transitada em julgado, de molde a preservar a intimidade do mesmo. 2. A lei confere ao condenado reabilitado direito ao sigilo de seus registros criminais, que no podem constar de folha de antecedentes ou certido (arts. 93, do CP e 748, do CPP). O ru absolvido, seja qual for o fundamento, faz jus ao cancelamento do registro pertinente, em sua folha de antecedentes. (RMS n. 17.774-SP. Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 1.7.2004, p. 278). Recurso provido. (RMS n. 18.540-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20.3.2007, DJ 30.3.2007, p. 300).
10.3. Desde sempre se reconheceu que a verdade uma limitao liberdade de informar. Vale dizer que a liberdade de informao deve sucumbir perante a notcia inverdica, como preceituam diversos precedentes da Casa. Em essncia, o que se prope aqui , a um s tempo, reafirmar essa mxima, mas fazer acerca dela uma nova reflexo, que conduz concluso de que essa assertiva, na verdade, de mo nica, e a recproca no verdadeira. Embora a notcia inverdica seja um obstculo liberdade de informao, a veracidade da notcia no confere a ela inquestionvel licitude, muito menos transforma a liberdade de imprensa em um direito absoluto e ilimitado.
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Nesse ponto, a verossimilhana da informao apenas um, mas no o nico, requisito interno do exerccio da liberdade de imprensa. Ningum teria dvida quanto ilicitude da divulgao inconsentida acerca de hbitos sexuais de duas pessoas (annimas ou pblicas), ou o modo pelo qual elas se relacionam na vida ntima, mesmo que se trate de uma verdade incontestada. Tomando-se como exemplo os j citados bancos de dados restritivos de crdito, a lei impe que eles no sejam eternos. Nunca se cogitou que a imposio a que se apaguem essas informaes consubstanciasse censura ao direito de informar ou ao direito de ser informado, mesmo que exista nisso um inegvel interesse pblico do mercado em se precaver contra quem, um dia, no honrou com suas obrigaes contratuais. Por esse motivo, fatos mais graves, do ponto de vista de seu potencial difamante, no podem tambm permanecer eternamente na memria da sociedade no por seu natural armazenamento neuropsquico, infenso a qualquer reao jurdica, mas por obra de veculos de informao. Como se afirmou anteriormente, ao crime, por si s, subjaz um natural interesse pblico, caso contrrio nem seria crime. E esse interesse pblico, que , em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo penal, finca razes essencialmente na fiscalizao social da resposta estatal que ser dada ao fato. Se assim, o interesse pblico que orbita o fenmeno criminal tende a desaparecer na medida em que tambm se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu ltimo suspiro com a extino da pena ou com a absolvio, ambas consumadas irreversivelmente. E nesse interregno temporal que se perfaz tambm a vida til da informao criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Aps essa vida til da informao, seu uso s pode ambicionar, ou um interesse histrico, ou uma pretenso subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misrias humanas. No se pode, pois, nesses casos, permitir a eternizao da informao. Especificamente no que concerne ao confronto entre o direito de informao e o direito ao esquecimento dos condenados e dos absolvidos em processo criminal, a doutrina no vacila em dar prevalncia, em regra, ao ltimo, ressalvando-se como aqui se ressalvou a hiptese de crimes genuinamente histricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticvel:
Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse pblico em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso tanto mais verdade com relao, por exemplo, a quem j cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se sociedade. Ele h de ter o direito a no ver repassados ao pblico os fatos que o levaram penitenciria (MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 374). Mas no por isso tudo que a informao ou comunicao de fatos criminosos sejam ilimitadas, infensas a qualquer restrio. Mxime quando se tem em conta a divulgao de um fato criminoso associado a certa pessoa a quem se atribua sua autoria. H uma primeira restrio que, na palavra de Hermano Duval, diz com o direito ao esquecimento que assiste ao condenado, o que para Costa Andrade representa um direito ressocializao do criminoso, no estranho legislao ptria [...]. Por esse direito, ento, aquele que tenha cometido um crime, todavia j cumprida a pena respectiva, v a propsito preservada sua privacidade, honra e imagem. Cuida-se inclusive de garantir ou facilitar a interao e reintegrao do indivduo sociedade, quando em liberdade, cujos direitos da personalidade no podem, por evento passado e expirado, ser diminudos. Isso encerra at corolrio da admisso, j antes externada, de que fatos passados, em geral, j no mais despertam interesse coletivo. Assim tambm com relao ao crime, que acaba perdendo, com o tempo, aquele interesse pblico que avultava no momento de seu cometimento ou mesmo de seu julgamento. claro que essa considerao no se aplica queles crimes histricos, que passam enfim para a histria, aos grandes genocdios, como o exemplo nazista, citado por Costa Andrade. Alis, pelo contrrio, esses so casos que no devem mesmo ser esquecidos (GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. So Paulo: Atlas, 2001, p. 89-90).
Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, alm de sinalizar uma evoluo cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurdico que, entre a memria que a conexo do presente com o passado e a esperana que o vnculo do futuro com o presente , fez clara opo pela segunda. E por essa tica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito esperana, em absoluta sintonia com a presuno legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.
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11. Voltando-me para o caso concreto, julgado na mesma assentada com o REsp. n. 1.335.153-RJ, no tenho dvida em manter o acrdo ora hostilizado. A despeito de a Chacina da Candelria ter se tornado com muita razo um fato histrico, que exps as chagas do Pas ao mundo, tornando-se smbolo da precria proteo estatal conferida aos direitos humanos da criana e do adolescente em situao de risco, o certo que a fatdica histria seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional. Nem a liberdade de imprensa seria tolhida nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderao de valores que, no caso, seria a melhor soluo ao conflito. Muito embora tenham as instncias ordinrias reconhecido que a reportagem mostrou-se fidedigna com a realidade, a receptividade do homem mdio brasileiro a noticirios desse jaez apta a reacender a desconfiana geral acerca da ndole do autor, o qual, certamente, no teve reforada sua imagem de inocentado, mas sim a de indiciado. No caso, permitir nova veiculao do fato, com a indicao precisa do nome e imagem do autor, significaria a permisso de uma segunda ofensa sua dignidade, s porque a primeira j ocorrera no passado, uma vez que, como bem reconheceu o acrdo recorrido, alm do crime em si, o inqurito policial consubstanciou uma reconhecida vergonha nacional parte. Nesse sentido, confira-se a fundamentao do acrdo, cujo voto condutor da lavra do eminente Desembargador Marcos Alcino de Azevedo Torres:
A prpria embargante, em suas profundas razes, nos fornece relato fidedigno dos fatos, em trecho que peo licena para reproduzir: Na realidade, o embargado, chamado a prestar depoimento apenas para confirmar o libe de seu cunhado, policial militar, foi equivocadamente reconhecido por alguns menores sobreviventes do crime. Note-se que toda a inconsistncia e contradio da atrapalhada investigao policial - que culminou com a priso de trs inocentes foram amplamente noticiadas no programa. Conforme fartamente divulgado na imprensa mundial, dois dias aps o brbaro crime, a policia do Rio de janeiro, numa atitude temerria, comunicou que os assassinatos haviam sido desvendados, com a priso de seus supostos autores, dentre os quais se encontrava, por uma infelicidade, o embargado, alm de dois policiais militares inocentes.
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Entretanto, cerca de trs anos aps o crime e apenas dias antes do julgamento, o ex-soldado da Polcia Militar Nelson Oliveira dos Santos Cunha, sofrendo, segundo consta, uma crise de conscincia, decidiu revelar a um pastor evanglico tudo o que sabia acerca daquele nefasto episdio. E apenas cinco dias antes do julgamento dos acusados da chacina, um advogado procurou os promotores de justia que atuavam no caso, com a informao de que seu cliente - o ex-soldado da Polcia Militar Nelson Oliveira dos Santos Cunha - estava envolvido no crime e tinha importantes revelaes a fazer. Poucos dias depois, o ex-soldado Nelson Oliveira dos Santos Cunha prestou depoimento diante de promotores e autoridades envolvidas na apurao da chacina e confessou a sua participao no crime. Em seu depoimento o ex-soldado inocentou trs dos quatro acusados, dentre os quais se encontrava o embargado, revelando o nome dos reais envolvidos. O depoimento do ex-soldado, obviamente, caiu como uma bomba sobre o processo criminal, gerando uma completa reviravolta no seu rumo. Aps o depoimento do ex-soldado, os outros envolvidos foram presos e condenados juntamente com ele pelos crimes cometidos na Candelria. E como no poderia deixar de ser, o embargante e os outros inocentes que se encontravam presos foram finalmente absolvidos e libertados. Resta incontroverso que a ora embargante no faltou com a verdade ao narrar os fatos, nem se reportou ao ora embargado de maneira desrespeitosa. No nesses termos que o pedido se coloca. Por outro lado, parece-nos de fato inquestionvel que a balbrdia que marcou a investigao policial da Chacina da Candelria se tornou fato indissocivel do prprio crime, e que qualquer documentrio que se disponha a revisitar aquele triste episdio cometeria falta jornalstica se no mencionasse as trapalhadas do inqurito. Tambm no se questiona que aquele inglrio episdio faz parte de nossa Histria coletiva, como um seu triste captulo, que convm recontar s presentes e futuras geraes, para que no mais se repita, e para que se especulem as razes de tal mazela. Mas no esta a questo central. No se quer negar imprensa o direito de recontar fatos notrios, nem seus pormenores. Quer-se, antes, chamar ateno para a necessria ponderao entre o direito de informar, que diz com toda a coletividade, de um lado, e o direito vida privada e intimidade, de outro - ambos, direitos fundamentais garantidos por clusula ptrea da Constituio Federal. [...]
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Mas, embora no haja dvida do interesse pblico em revisitar os fatos envolvidos na investigao da Chacina da Candelria, ser correto supor que a omisso do nome e imagem do autor, ora embargado, atentaria conta o interesse pblico? Estaria a reportagem comprometida? Estaria comprometido o direito coletivo informao, caso fosse poupada a imagem do autor e se usasse um pseudnimo? Isto o que a Lei impe para o caso de infraes cometidas por menores de idade, em defesa dos direitos da criana e do adolescente que, porventura, tenha acabado de cometer ato delituoso. Sem dvida h, nisto, uma restrio informao; mas no nos parece que essa restrio atente contra o interesse pblico, nem contra o interesse privado do veculo de comunicao: a populao em geral no estar menos bem informada, nem estar o meio de comunicao impedido de transmitir a noticia em sua essncia. Igualmente, penso que, se houvesse sido atendido o clamor do ora embargado, tambm nessa hiptese o distinto pblico no estaria menos bem informado sobre a Chacina da Candelria, apenas e to-somente por ignorar o nome completo e a imagem de algum que, acusado h mais de dcada da prtica de crime hediondo, foi absolvido unanimidade pelo Tribunal do Jri. No seria leviano supor que o nome e a imagem do autor s foram memorizados por pessoas de seu crculo de convivncia, pois a enorme maioria dos telespectadores, minutos depois da exibio do programa, sequer lembraria o seu primeiro nome. Da que, num juzo de ponderao, nos parea foroso concluir que a omisso do nome e imagem do autor em nada comprometeria a qualidade jornalstica; mas, por outro lado, a sua publicao repercutiu, severamente, no mbito da vida privada do ora embargado. [...] A atitude de poupar o autor, como visto, no prejudicaria o contedo informativo da matria jornalstica; os fatos retratados no documentrio, ainda que pblicos e notrios, e ainda que muito alm de um crime corriqueiro, havia se passado mais de uma dcada atrs. No havia qualquer atualidade na revelao da identidade daquele homem acusado injustamente de to brbaro crime; no havia, tampouco, interesse pblico significativo na divulgao desse pormenor. Bem ao revs, havia grande, e justificado receio daquele homem em ter sua identidade religada ao episdio que, se foi triste para todo o nosso Povo, foi calamitoso para a histria pessoal do autor. A ora embargante, que entrou em contato com o embargado para dele tentar tomar depoimento na forma de entrevista jornalstica, foi plenamente
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informada da vontade do autor, de no se ver outra vez relembrado pelo infausto acontecimento. [...] Se o direito ao esquecimento vale para os que j pagaram por crimes que de fato cometeram, com to maior razo se deve observ-lo em favor dos inocentes, involuntariamente tragados por um processo kafkiano de eventos por si s nefastos para sua vida pessoal, e que no se convm revolver depois que, com esforo, a vtima logra reconstruir sua vida. No vejo como concluir que nosso ordenamento jurdico, que protege o direito de ressocializao do apenado e o direito do menor infrator, no proteja, com to mais razo, a vida privada do inocente injustamente acusado pelo Estado.
Deveras, os valores sociais ora cultuados conduzem a sociedade a uma percepo invertida dos fatos, o que gera tambm uma concluso s avessas: antes de enxergar um inocente injustamente acusado, visualiza um culpado acidentalmente absolvido. Por outro lado, o quantum da condenao imposta nas instncias ordinrias (R$ 50.000,00) no se mostra exorbitante, levando-se em considerao a gravidade dos fatos, bem como a slida posio financeira da recorrente, circunstncia que me faz manter o acrdo tambm nesse particular. 12. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, acompanho o voto de Vossa Excelncia. Ressalto que a controvrsia em exame nada se relaciona com censura, pois no foi inibida a apresentao do episdio na televiso, a despeito da vontade em sentido contrrio declarada pelo autor e da proteo ao direito de imagem consagrada no art. 20 do Cdigo Civil em vigor. Cuida-se, aps o fato consumado, de compor os prejuzos alegados na inicial. Registro que, neste caso, consta do acrdo recorrido que o autor alega ter tido que se mudar da comunidade onde morava; sofreu ameaas, dio social contra si e seus familiares; no foi admitido como porteiro; no recebeu servios de serralheria, e, da anlise dos documentos dos autos, concluiu o acrdo de origem, textualmente, que a posterior veiculao do episdio contra a sua vontade
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expressa no programa Linha Direta, que declinou seu nome verdadeiro, reacendeu, na comunidade em que vivia o autor, o interesse e a desconfiana de todos. Penso, portanto, assim como V. Exa., que o episdio, famoso na histria recente nacional, poderia ser rememorado sem mencionar o nome verdadeiro e a imagem do autor, contra sua manifestao de vontade expressa. E quanto ao valor da indenizao, tambm o mantenho. Nego provimento ao recurso especial. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi: O direito ao esquecimento admitido pelo direito ptrio, mas o exame quanto ao seu cabimento, por bvio, depende de cada caso concreto, conforme destacou o eminente Ministro Antnio Carlos Ferreira. Na hiptese em tela, como bem anotado pelo ilustre Relator, as instncias ordinrias firmaram que no houve a divulgao de dados inverdicos. Os dados so verdadeiros. Contudo, a reproduo em programa de TV do caso da Chacina da Candelria, que um fato internacionalmente conhecido, reacendeu a discusso e o interesse da comunidade pelo episdio, ensejando situaes de desconfiana em relao pessoa do recorrido. Mais do que isso, observa-se da moldura ftica j existente nos autos que o recorrido precisou sair da comunidade em que residia, foi alvo de ameaas, perdeu oportunidade de emprego, enfim, padeceu de uma srie de consequncias diretamente vinculadas divulgao da matria. Sem dvida, a posterior vinculao do episdio no programa Linha Direta, com meno ao nome verdadeiro do recorrido, contra sua vontade expressa, fez renascer na comunidade em que vivia o autor o interesse por esse episdio, e causou, como frisei, a desconfiana de muitos que o cercavam. Por essas razes, acompanho o voto do Relator, negando provimento ao recurso especial, cumprimentando-o pela qualidade, como sempre, de suas ponderaes. VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, atualizei a quantia, joguei rapidamente no sistema, e o valor atualizado seria de R$ 76.000,00
(setenta e seis mil reais), que entendo ser at baixo em relao repercusso que o fato trouxe para a vida do cidado. Portanto, acompanho o voto de V. Exa., negando provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.335.153-RJ (2011/0057428-0) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Nelson Curi e outros Advogado: Roberto Algranti e outro(s) Recorrido: Globo Comunicao e Participaes S/A Advogados: Jos Perdiz de Jesus Joo Carlos Miranda Garcia de Sousa e outro(s) Rodrigo Neiva Pinheiro e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Direito Civil-Constitucional. Liberdade de imprensa vs. Direitos da personalidade. Litgio de soluo transversal. Competncia do Superior Tribunal de Justia. Documentrio exibido em rede nacional. Linha Direta-Justia. Homicdio de repercusso nacional ocorrido no ano de 1958. Caso Aida Curi. Veiculao, meio sculo depois do fato, do nome e imagem da vtima. No consentimento dos familiares. Direito ao esquecimento. Acolhimento. No aplicao no caso concreto. Reconhecimento da historicidade do fato pelas instncias ordinrias. Impossibilidade de desvinculao do nome da vtima. Ademais, inexistncia, no caso concreto, de dano moral indenizvel. Violao ao direito de imagem. Smula n. 403STJ. No incidncia. 1. Avulta a responsabilidade do Superior Tribunal de Justia em demandas cuja soluo transversal, interdisciplinar, e que abrange, necessariamente, uma controvrsia constitucional oblqua, antecedente,
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ou inerente apenas fundamentao do acolhimento ou rejeio de ponto situado no mbito do contencioso infraconstitucional, questes essas que, em princpio, no so apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Nos presentes autos, o cerne da controvrsia passa pela ausncia de contemporaneidade da notcia de fatos passados, a qual, segundo o entendimento dos autores, reabriu antigas feridas j superadas quanto morte de sua irm, Aida Curi, no distante ano de 1958. Buscam a proclamao do seu direito ao esquecimento, de no ter revivida, contra a vontade deles, a dor antes experimentada por ocasio da morte de Aida Curi, assim tambm pela publicidade conferida ao caso dcadas passadas. 3. Assim como os condenados que cumpriram pena e os absolvidos que se envolveram em processo-crime (REsp. n. 1.334/097-RJ), as vtimas de crimes e seus familiares tm direito ao esquecimento se assim desejarem , direito esse consistente em no se submeterem a desnecessrias lembranas de fatos passados que lhes causaram, por si, inesquecveis feridas. Caso contrrio, chegar-se-ia antiptica e desumana soluo de reconhecer esse direito ao ofensor (que est relacionado com sua ressocializao) e retir-lo dos ofendidos, permitindo que os canais de informao se enriqueam mediante a indefinida explorao das desgraas privadas pelas quais passaram. 4. No obstante isso, assim como o direito ao esquecimento do ofensor condenado e j penalizado deve ser ponderado pela questo da historicidade do fato narrado, assim tambm o direito dos ofendidos deve observar esse mesmo parmetro. Em um crime de repercusso nacional, a vtima por torpeza do destino frequentemente se torna elemento indissocivel do delito, circunstncia que, na generalidade das vezes, inviabiliza a narrativa do crime caso se pretenda omitir a figura do ofendido. 5. Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, no alcana o caso dos autos, em que se reviveu, dcadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domnio pblico, de modo que se tornaria impraticvel a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi.
6. evidente ser possvel, caso a caso, a ponderao acerca de como o crime tornou-se histrico, podendo o julgador reconhecer que, desde sempre, o que houve foi uma exacerbada explorao miditica, e permitir novamente essa explorao significaria conformar-se com um segundo abuso s porque o primeiro j ocorrera. Porm, no caso em exame, no ficou reconhecida essa artificiosidade ou o abuso antecedente na cobertura do crime, inserindo-se, portanto, nas excees decorrentes da ampla publicidade a que podem se sujeitar alguns delitos. 7. No fosse por isso, o reconhecimento, em tese, de um direito de esquecimento no conduz necessariamente ao dever de indenizar. Em matria de responsabilidade civil, a violao de direitos encontra-se na seara da ilicitude, cuja existncia no dispensa tambm a ocorrncia de dano, com nexo causal, para chegar-se, finalmente, ao dever de indenizar. No caso de familiares de vtimas de crimes passados, que s querem esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida, h uma infeliz constatao: na medida em que o tempo passa e vai se adquirindo um direito ao esquecimento, na contramo, a dor vai diminuindo, de modo que, relembrar o fato trgico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa gerar desconforto, no causa o mesmo abalo de antes. 8. A reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, circunstncia da qual se conclui no ter havido abalo moral apto a gerar responsabilidade civil. Nesse particular, fazendo-se a indispensvel ponderao de valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a consequente indenizao, consubstancia desproporcional corte liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrana. 9. Por outro lado, mostra-se inaplicvel, no caso concreto, a Smula n. 403-STJ. As instncias ordinrias reconheceram que a imagem da falecida no foi utilizada de forma degradante ou desrespeitosa. Ademais, segundo a moldura ftica traada nas instncias ordinrias assim tambm ao que alegam os prprios recorrentes , no se vislumbra o uso comercial indevido da imagem da falecida, com os contornos que tem dado a jurisprudncia para franquear a via da indenizao. 10. Recurso especial no provido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Votaram vencidos os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti e Marco Buzzi. Os Srs. Ministros Raul Arajo Filho e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 28 de maio de 2013 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 10.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Nelson Curi, Roberto Curi, Waldir Cury e Maurcio Curi ajuizaram ao de reparao de danos morais, materiais e imagem em face da TV Globo Ltda. (Globo Comunicaes e Participaes S.A.). Afirmam os autores serem os nicos irmos vivos de Aida Curi, vtima de homicdio no ano de 1958, crime que ficou nacionalmente conhecido por fora do noticirio da poca, assim tambm o processo criminal subsequente. Sustentam que o crime fora esquecido pelo passar do tempo, mas que a emissora r cuidou de reabrir as antigas feridas dos autores, veiculando novamente a vida, a morte e a ps-morte de Aida Curi, inclusive explorando sua imagem, mediante a transmisso do programa chamado Linha Direta-Justia. Entendem que a explorao do caso pela emissora, depois de passados tantos anos, foi ilcita, tendo ela sido previamente notificada pelos autores para no faz-lo, indicando estes, ademais, que houve enriquecimento ilcito por parte da r com a explorao de tragdia familiar passada, auferindo lucros com audincia e publicidade. Por isso pleitearam indenizao por danos morais em razo de a reportagem ter feito os autores reviver a dor do passado , alm de danos materiais e imagem, consistentes na explorao comercial da falecida com objetivo econmico.
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O Juzo de Direito da 47 Vara Cvel da Comarca da Capital-RJ julgou improcedentes os pedidos dos autores (fls. 854-869), tendo a sentena sido mantida em grau de apelao, nos termos da seguinte ementa:
Indenizatria. Programa Linha Direta Justia. Ausncia de dano. Ao indenizatria objetivando a compensao pecuniria e a reparao material em razo do uso, no autorizado, da imagem da falecida irm dos Autores, em programa denominado Linha Direita Justia. 1 Preliminar o juiz no est obrigado a apreciar todas as questes desejadas pelas partes, se por uma delas, mais abrangente e adotada, as demais ficam prejudicadas. 2 A Constituio Federal garante a livre expresso da atividade de comunicao, independente de censura ou licena, franqueando a obrigao de indenizar apensa quando o uso da imagem ou informaes utilizada para denegrir ou atingir a honra da pessoa retrata, ou ainda, quando essa imagem/ nome foi utilizada para fins comerciais. Os fatos expostos no programa eram do conhecimento pblico e, no passado, foram amplamente divulgados pela imprensa. A matria foi, discutida e noticiada ao longo dos ltimos cinquenta anos, inclusive, nos meios acadmicos. A R cumpriu com sua funo social de informar, alertar e abrir o debate sobre o controvertido caso. Os meios de comunicao tambm tm este dever, que se sobrepe ao interesse individual de alguns, que querem e desejam esquecer o passado. O esquecimento no o caminho salvador para tudo. Muitas vezes necessrio reviver o passado para que as novas geraes fiquem alertas e repensem alguns procedimentos de conduta do presente. Tambm ningum nega que a R seja uma pessoa jurdica cujo fim o lucro. Ela precisa sobreviver porque gera riquezas, produz empregos e tudo mais que notrio no mundo capitalista. O que se pergunta se o uso do nome, da imagem da falecida, ou a reproduo miditica dos acontecimentos, trouxe, um aumento de seu lucro e isto me parece que no houve, ou se houve, no h dados nos autos. Recurso desprovido, por maioria, nos termos do voto do Desembargador Relator (fls. 974-975).
Opostos dois embargos de declarao, foram ambos rejeitados. Sobrevieram ento recursos especial e extraordinrio. No especial, que est apoiado nas alneas a e c do permissivo constitucional, alega-se, alm de dissdio, violao aos artigos 14, V, 17, IV e V, 18, caput e 2,
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131, 165, 286, II e III, 302, 334, IV, 436, 458, II, e 535 do Cdigo de Processo Civil; 12, 186, 884 e 927, caput e pargrafo nico, do Cdigo Civil; 6, VIII, e 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sustentam os recorrentes a nulidade dos acrdos e da sentena por deficincia de fundamentao, omisso, m apreciao das provas, equivocada distribuio do nus probatrio e indeferimento de outras provas necessrias ao desate da controvrsia. No mrito da causa, alegam os recorrentes o direito ao esquecimento acerca da tragdia familiar pela qual passaram na dcada de cinquenta do sculo passado, direito esse que foi violentado pela emissora r, por ocasio da veiculao da reportagem no autorizada da morte da irm dos autores. O especial, inicialmente, no foi admitido na origem. Com a interposio do AREsp. n. 15.007-RJ, dei-lhe provimento para melhor exame da questo (fl. 1.400). O recurso extraordinrio tambm no foi admitido, constando nos autos agravo pendente de apreciao pelo STF. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Em termos de conhecimento deste recurso especial, uma observao inicial se impe. inegvel que o conflito aparente entre a liberdade de expresso/ informao, ora materializada na liberdade de imprensa, e atributos individuais da pessoa humana - como intimidade, privacidade e honra - possui estatura constitucional (art. 5, incisos IV, V, IX, X e XIV, arts. 220 e 221 da Constituio Federal), no sendo raras as decises apoiadas predominantemente no cotejo hermenutico entre os valores constitucionais em confronto. Porm, em contrapartida, de alada legal a exata delimitao dos valores que podem ser, eventualmente, violados nesse conflito, como a honra, a privacidade e a intimidade da pessoa, o que, em ltima anlise, atribui jurisdio infraconstitucional a incumbncia de aferio da ilicitude de condutas potencialmente danosas e, de resto, da extenso do dano delas resultante. Forma-se, a partir da, um cenrio perigoso ao jurisdicionado, que, em no raras vezes, tem subtradas ambas as vias recursais, a do recurso especial e a do recurso extraordinrio.
Diversos precedentes h, nesta Corte Superior de Justia, a afirmar que a celeuma instalada entre a alegao de dano moral e a liberdade de imprensa resolve-se pela via do recurso extraordinrio, ora negando o especial interposto, ora exigindo a interposio de recurso extraordinrio simultneo, por fora da Smula n. 126-STJ. Nesse sentido, entre muitos outros, so os seguintes precedentes, nos quais se afirmou ser de ndole parcial ou totalmente constitucional controvrsia anloga que ora se analisa: AgRg no Ag n. 1.340.505-SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.4.2012; REsp n. 1.001.923PB, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 13.3.2012; AgRg no Ag n. 1.185.400-SP, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 19.5.2011; AgRg no REsp n. 1.125.127-RJ, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 10.5.2011. No obstante, quando a controvrsia chega ao Supremo Tribunal Federal no se conhece do recurso extraordinrio interposto, quase sempre por se entender que a celeuma instalou-se no mbito infraconstitucional e a violao Constituio Federal, se existente, seria reflexa. Nesse sentido, apenas a ttulo de exemplos, confiram-se os seguintes precedentes: AI n. 685.054 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 21.8.2012; AI n. 763.284 AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.6.2012; RE n. 597.962 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em 27.3.2012; AI n. 766.309 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 10.11.2009; Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 16.9.2008; AI n. 631.548 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em 6.4.2010. Apenas para registro, o primeiro precedente acima citado corresponde, no STJ, ao Ag. n. 1.394.533-DF, ao qual foi negado provimento por razes j mencionadas. Por sua vez, o Ag. n. 851.325-RJ (referente ao conhecido caso Doca Street), tambm foi negado no STJ por fundamentos anlogos, por entender que a controvrsia era exclusivamente constitucional, e, ascendendo os autos ao STF, tambm no se conheceu do recurso (AI n. 679.343 AgR, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 11.12.2012). Na verdade, a mesma controvrsia ocorre quando se analisam questes alusivas, por exemplo, a direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito, institutos todos regulados pela Constituio de 1988 e pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil (atual Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro - LINDB).
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certo que h diversos precedentes do STJ entendendo que a matria contida no art. 6 da LINDB, relativa preservao do ato jurdico perfeito, por exemplo, tem natureza constitucional. E, ao reverso, o STF, de forma incisiva, abraa entendimento de que a alegao de ofensa aos princpios da legalidade, prestao jurisdicional, direito adquirido, ato jurdico perfeito, limites da coisa julgada, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa configura, quando muito, ofensa meramente reflexa s normas constitucionais (RE n. 563.816 AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 26.10.2010). Adota-se a doutrina segundo a qual constituem coisas diversas a proteo constitucional de determinado princpio e o alcance normativo do seu contedo. De fato, diversas vezes o Poder Constituinte, sem embargo de indicar determinado valor como objeto de proteo constitucional, no aprofundou sua definio conceitual ou seu alcance. Nessa linha, Rubens Limongi Frana quem delimita, de um lado, a proteo constitucional do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, e, de outro, o ntido contorno infraconstitucional adotado no sistema brasileiro no que tange a esses valores:
A Constituio vigente determina simplesmente o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. No apresenta, como se deu com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem assim a Lei n. 3.238, de 1957, uma definio de Direito Adquirido. De onde a questo: o conceito de Direito Adquirido constitui matria constitucional ou de carter ordinrio? [...] A previso, no texto constitucional, que no existe, ainda que houvesse, no traria como consequncia o corolrio de que de natura o assunto apresenta carter constitucional. Por outro lado, a realidade jurdica, face das leis extravagantes e do teor dos pronunciamentos dos nossos colgios judicantes, nos mostra que, muito embora a Constituio tenha consagrado um instituto de bases assentadas na conscincia jurdica nacional, essas bases no so rgidas e absolutas, mas sujeitas, em vrios dos seus aspectos, a mutaes e aprimoramentos. Desse modo, formular na Constituio um conceito de Direito Adquirido implicaria em subtrair-lhe muitas das suas possibilidades de progresso, tanto atravs da Doutrina e da Jurisprudncia, como da prpria legislao extravagante (FRANA, Rubens Limongi. Direito intertemporal brasileiro: doutrina da irretroatividade das leis e do direito adquirido. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 403-404).
Na Corte Especial, questo anloga j foi enfrentada, recebendo tratamento sintetizado na seguinte ementa (nas partes que interessam):
Processual Civil. Embargos de divergncia. Dissenso interno a respeito da interpretao de normas processuais que disciplinam o incidente de declarao de inconstitucionalidade. CPC, arts. 480 a 482. Controle por recurso especial. Cabimento. [...] 2. A concretizao das normas constitucionais depende, em muitos casos, da intermediao do legislador ordinrio, a quem compete prover o sistema com indispensveis preceitos complementares, regulamentares ou procedimentais. Dessa pluralidade de fontes normativas resulta a significativa presena, em nosso sistema, de matrias juridicamente miscigenadas, a ensejar (a) que as decises judiciais invoquem, simultaneamente, tanto as normas primrias superiores, quanto as normas secundrias e derivadas e (b) que tambm nos recursos possa ser alegada, de modo concomitante, ofensa a preceitos constitucionais e a infraconstitucionais, tornando problemtica a definio do recurso cabvel para as instncias extraordinrias (STF e STJ). [...] 4. [...] Assim, embora, na prtica, a violao da lei federal possa representar tambm violao Constituio, o que em casos tais um fenmeno inafastvel, cumpre ao STJ atuar na parte que lhe toca, relativa correta aplicao da lei federal ao caso, admitindo o recurso especial. 5. Embargos de divergncia conhecidos e providos. (EREsp n. 547.653-RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 15.12.2010, DJe 29.3.2011).
Com efeito, avulta a responsabilidade do Superior em demandas cuja soluo transversal, interdisciplinar, e que abrange, necessariamente, uma controvrsia constitucional oblqua, antecedente, ou inerente apenas fundamentao do acolhimento ou rejeio de ponto situado no mbito do contencioso infraconstitucional, questes essas que, em princpio, no so apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse passo, a partir dessa reflexo, penso que a jurisprudncia do STJ deve ser atualizada e harmonizada, principalmente porque: a) com a Emenda Constitucional n. 45, o cenrio tornou-se objetivamente diverso daquele que antes circunscrevia a interposio de recursos especial e extraordinrio, pois, se anteriormente todos os fundamentos constitucionais que serviram ao acrdos eram impugnveis - e deviam ser, nos termos da Smula n. 126-STJ - mediante recurso extraordinrio, agora, somente as questes que, efetivamente, ostentarem repercusso geral (art. 102, 3, da Constituio Federal) que podem ascender Suprema Corte (art. 543-A, 1, do CPC);
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b) no atual momento de desenvolvimento do direito inconcebvel a anlise encapsulada dos litgios, de forma estanque, como se os direitos civil, penal ou processual pudessem ser encaixotados de modo a no sofrer ingerncias do direito constitucional. Esta Turma j afirmou, no julgamento do REsp. n. 1.183.378-RS, que, depois da publicizao do direito privado, vive-se a chamada constitucionalizao do direito civil, momento em que o foco transmudou-se definitivamente do Cdigo Civil para a prpria Constituio Federal, de modo que os princpios constitucionais alusivos a institutos tpicos de direito privado (como famlia e propriedade) passaram a condicionar a interpretao da legislao infraconstitucional. Na expresso certeira de Lus Roberto Barroso, a dignidade da pessoa humana assume dimenso transcendental e normativa, e a Constituio passa a ser no somente o documento maior do direito pblico, mas o centro de todo o sistema jurdico, irradiando seus valores e conferindo-lhe unidade (BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 60). Nessa linha de evoluo, penso que tambm por essa tica deva ser analisado o papel do Superior Tribunal de Justia, notadamente das Turmas de Direito Privado. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito privado, no me parece possvel a esta Corte de Justia analisar as celeumas que lhe aportam de costas para a Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Em sntese, o Superior Tribunal de Justia, cumprindo sua misso de uniformizar o direito infraconstitucional, no pode conferir lei uma interpretao que no seja constitucionalmente aceita (REsp n. 1.183.378-RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 25.10.2011); e assim o fazendo, no se h falar tambm em usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, j decidiu o STF no haver usurpao, pelo STJ, no julgamento de demanda com causa de pedir fundada em princpios constitucionais genricos, que encontram sua concreta realizao nas normas infraconstitucionais (Rcl n. 2.252 AgR-ED, Relator(a): Min. Maurcio Corra, Tribunal Pleno, julgado em 18.3.2004).
Na mesma direo, afirmou-se na Suprema Corte que o Superior Tribunal de Justia, ao negar seguimento ao recurso especial com fundamento constitucional, exerc[e] o chamado controle difuso de constitucionalidade, que possibilitado a todos os rgos judiciais indistintamente (Rcl n. 8.163 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 3.11.2011). No ltimo precedente acima citado, o eminente Ministro Marco Aurlio interveio aduzindo que, ultrapassada a barreira de conhecimento do especial, o Superior Tribunal de Justia, como todo e qualquer rgo investido do ofcio judicante, exerce e deve exercer - no est compelido a aplicar uma lei inconstitucional - o controle difuso de constitucionalidade. Nessa ordem de ideias, em artigo jurdico recm publicado, o eminente Ministro Teori Albino Zavascki tambm lana novas luzes sobre a celeuma e esquadrinha com clareza a possibilidade de jurisdio constitucional no mbito do recurso especial, sobretudo em questes interdisciplinares, com solues apoiadas transversalmente em diversos setores do direito, concluindo que, no mais das vezes, as posies simplificadoras que afirmam, peremptoriamente, ser competncia exclusiva do STF o conhecimento de questes constitucionais partem de uma m compreenso do sistema. Nesse sentido, confiram-se as palavras de Sua Exa.:
Foi talvez a dificuldade de acomodao a essa nova sistemtica, indita em nossa histria, o fator determinante da acentuada tendncia a estratificar, de modo quase absoluto, a competncia das duas Cortes Superiores, como se no houvesse a abertura de vasos comunicantes entre as suas principais funes institucionais. H certamente equvocos e exageros nessas posies estremadas, notadamente se considerarmos o sentido amplo de que se reveste o conceito de guarda da Constituio e, por consequncia, o vasto domnio jurdico em que atua a jurisdio constitucional. Realmente, a fora normativa da Constituio a todos vincula e a todos submete. [...] Pois bem: qualquer que seja o modo como se apresenta o fenmeno da inconstitucionalidade ou o seu agente causador, ele est sujeito a controle pelo Poder Judicirio. A reside justamente a essncia do que se denomina jurisdio constitucional: a atividade jurisdicional do Poder Judicirio na interpretao e aplicao da Constituio. Nessa seara, no h dvida que ao STF cabe, precipuamente, a guarda da Constituio; todavia, tambm certo que essa no atribuio exclusivamente sua. Pelo contrrio, se nos tocasse apontar um signo marcante e especial do Poder Judicirio brasileiro, esse certamente o da
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competncia difusa atribuda a todos os seus rgos e a todos os seus agentes para, at mesmo de ofcio, cumprir e fazer cumprir as normas constitucionais, anulando, se necessrio, atos jurdicos, particulares ou administrativos, concretos ou normativos, com elas incompatveis. Em outras palavras: todos os rgos do Poder Judicirio esto investidos da jurisdio constitucional, no se podendo imaginar que tal atribuio seja estranha ao plexo de competncia de um dos principais tribunais da Federao, que o STJ. [...] No parece equivocado, de qualquer modo, o alvitre segundo o qual o controle de constitucionalidade de normas uma funo subutilizada no STJ, o que se explica, em alguma medida, pelo desconhecimento de seu manejo e das suas virtualidades, mas, sobretudo, porque, no sendo uma de suas funes tpicas, o Tribunal prefere devolver o julgamento da matria constitucional s instncias ordinrias, a exemplo do que faz com as questes de fato e de prova, em hipteses em que indispensvel um novo julgamento da causa. [...] preciso anotar, todavia, que as estatsticas registram apenas os incidentes de inconstitucionalidade efetivamente instaurados e levados apreciao da Corte Especial, em observncia norma do art. 97 da CF (LGL 1988\3) (princpio da reserva de plenrio). Ora, essa uma - talvez a menos significativa - das vrias faces com que se apresenta a jurisdio constitucional do Tribunal. Referidos incidentes, com efeito, somente so instaurados nas limitadas situaes em que um dos rgos fracionrios, valendo-se da tcnica da declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto, faz juzo positivo de ilegitimidade da norma; no, porm, quando faz juzo negativo, hiptese em que a apreciao da questo se esgota no mbito do prprio rgo fracionrio, dispensada a observncia da reserva de plenrio. E certamente h jurisdio constitucional tambm nessa segunda hiptese. O incidente dispensado, ademais, quando h precedente do STF ou da prpria Corte Especial a respeito da questo constitucional (art. 481, pargrafo nico, CPC (LGL 1973\5)). [...] Se acrescentarmos a todas essas situaes as muitas e muitas outras em que as normas e princpios constitucionais so invocados na jurisprudncia do STJ como parmetro para a adequada interpretao e aplicao das leis federais e dos tratados, haveremos de concluir que, mesmo em julgamentos de recursos especiais, muito mais fecunda do que parece a jurisdio constitucional do STJ (ZAVASCKI, Teori Albino. Jurisdio Constitucional do Superior Tribunal de Justia. In. Revista de Processo, v. 212, Set/2012. p. 13).
De fato, o que se veda o conhecimento do recurso especial com base em alegao de ofensa a dispositivo constitucional, no sendo defeso ao STJ - alis, bastante aconselhvel - que, admitido o recurso, aplique o direito espcie,
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buscando na prpria Constituio Federal o fundamento para acolher ou rejeitar a violao do direito infraconstitucional invocado ou para conferir lei a interpretao que melhor se ajusta ao texto constitucional. Por exemplo, em demandas de responsabilidade civil, como no caso em exame, o comando legal segundo o qual aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo (art. 927 do CC/2002), somente bem aplicado se a aventada ilicitude for investigada em todo ordenamento jurdico, no plano legal e constitucional. No caso em apreo, o confronto entre liberdade de informao e os direitos da personalidade, a par de transitar tambm pelos domnios do direito constitucional, pode ser bem solucionado a partir da exegese dos arts. 11, 12, 17, 20 e 21, do Cdigo Civil. 3. No mrito, afasto a alegao de ofensa aos arts. 131, 165, 286, II e III, 302, 334, IV, 436, 458, II, e 535 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que o acrdo ora hostilizado enfrentou todas as questes essenciais ao desate da controvrsia, no havendo ponto omisso, obscuro ou contraditrio apto a nulific-lo. Na verdade, tanto o acrdo proferido em grau de apelao quanto a sentena ostentam fundamentaes robustas, tendo sido o delicado tema ora em exame enfrentado com bastante esmero e profundidade em todas as instncias, um sinal de que o Poder Judicirio, a despeito da avalanche de processos que o soterra, mostra-se sensvel a demandas paradigmticas como a presente. Os arts. 14, inciso V, 17, incisos IV e V, e 18, caput e 2, do Cdigo de Processo Civil, assim tambm os arts. 6, VIII, e 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor no foram objeto de prequestionamento, mostrando-se mesmo irrelevantes ao desate da controvrsia. 4. A questo posta nos presentes autos diz respeito a conhecido conflito de valores e direitos, todos acolhidos pelo mais alto diploma do ordenamento jurdico, mas que as transformaes sociais, culturais e tecnolgicas encarregaram-se de lhe atribuir tambm uma nova feio, confirmando a mxima segundo a qual o ser humano e a vida em sociedade so bem mais inventivos que o esttico direito legislado. Neste campo, o Judicirio foi instado a resolver os conflitos por demais recorrentes entre a liberdade de informao e de expresso e os direitos inerentes personalidade, ambos de estatura constitucional.
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Na verdade, o mencionado conflito mesmo imanente prpria opo constitucional pela proteo de valores quase sempre antagnicos, os quais, em ltima anlise, representam, de um lado, o legtimo interesse de querer ocultarse e, de outro, o tambm legtimo interesse de se fazer revelar. Diversos precedentes deste Superior Tribunal de Justia analisaram casos de confronto entre publicaes jornalsticas e alegadas ofensas aos direitos da personalidade. As solues conferidas, nesses casos, quase sempre estiveram inseridas em um contexto de ilicitude da publicao - em razo de contedo difamatrio ou inverdico - e em um cenrio de contemporaneidade da notcia. Bem por isso esta Quarta Turma, analisando os contornos de eventual ilicitude de matrias jornalsticas, abraou a tese segundo a qual a liberdade de imprensa, por no ser absoluta, encontra algumas limitaes, como: (I) o compromisso tico com a informao verossmil; (II) a preservao dos chamados direitos da personalidade, entre os quais incluem-se os direitos honra, imagem, privacidade e intimidade; e (III) a vedao de veiculao de crtica jornalstica com intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa (animus injuriandi vel diffamandi) (REsp n. 801.109-DF, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 12.6.2012). Por outro enfoque, assinalando o trao da contemporaneidade que, de regra, marca a atividade jornalstica, no REsp n. 680.794-PR, de minha relatoria, desta Turma, julgado em 17.6.2010, afirmei que, embora no se permitam leviandades por parte do jornalista, tambm no so exigidas verdades absolutas, provadas previamente em sede de investigaes no mbito administrativo, policial ou judicial. Exige-se - como assinalado no voto condutor do citado precedente -, com a rapidez e velocidade possveis, uma diligncia sria que vai alm de meros rumores, razo por que reafirmei tambm o dito popular segundo o qual informao velha no vira notcia, adgio que a histria, nos presentes autos, parece estar a desmentir. Agora, uma vez mais, o conflito entre liberdade de informao e direitos da personalidade ganha a tnica da modernidade, analisado por outro prisma, desafiando o julgador a solucion-lo a partir de nova realidade social, ancorada na informao massificada que, diariamente, se choca com a invocao de novos direitos, hauridos que sejam dos j conhecidos direitos honra, privacidade e intimidade, todos eles, por sua vez, resultantes da proteo constitucional conferida dignidade da pessoa humana. Nos presentes autos, o cerne da controvrsia transita exatamente na ausncia de contemporaneidade da notcia de fatos passados, a qual, segundo o
entendimento dos autores, reabriu antigas feridas j superadas quanto morte de sua irm, Aida Curi, no distante ano de 1958. A tese dos autores a proclamao do seu direito ao esquecimento, de no ter revivida, contra a vontade deles, a dor antes experimentada por ocasio da morte de Aida Curi, assim tambm pela publicidade conferida ao caso dcadas passadas. A tese do direito ao esquecimento ganha fora na doutrina jurdica brasileira e estrangeira, tendo sido aprovado, recentemente, o Enunciado n. 531 na VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF-STJ, cujo teor e justificativa ora se transcrevem:
Enunciado n. 531 A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Cdigo Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informao vm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histrica no campo das condenaes criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento ressocializao. No atribui a ningum o direito de apagar fatos ou reescrever a prpria histria, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que dado aos fatos pretritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que so lembrados.
1. Cabe desde logo separar o joio do trigo e assentar uma advertncia. A ideia de um direito ao esquecimento ganha ainda mais visibilidade - mas tambm se torna mais complexa - quando aplicada internet, ambiente que, por excelncia, no esquece o que nele divulgado e pereniza tanto informaes honorveis quanto aviltantes pessoa do noticiado, sendo desnecessrio lembrar o alcance potencializado de divulgao prprio desse cyberespao. At agora, temse mostrado inerente internet - mas no exclusivamente a ela - a existncia de um resduo informacional que supera a contemporaneidade da notcia e, por vezes, pode ser, no mnimo, desconfortante quele que noticiado. Em razo da relevncia supranacional do tema, os limites e possibilidades do tratamento e da preservao de dados pessoais esto na pauta dos mais atuais debates internacionais acerca da necessidade de regulao do trfego informacional, levantando-se, tambm no mbito do direito comparado, o conflituoso encontro entre o direito de publicao - que pode ser potencialmente mais gravoso na internet - e o alcance da proteo internacional dos direitos humanos.
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A Unio Europeia, depois de mais de quinze anos da adoo da Diretiva n. 46/1995/CE (relativa proteo das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao da informao), que foi seguida pela Diretiva n. 2002/58/CE (concernente privacidade e s comunicaes eletrnicas), acendeu, uma vez mais, o debate acerca da perenizao de informaes pessoais em poder de terceiros, assim como o possvel controle de seu uso - sobretudo na internet. A Vice-Presidente da Comisso de Justia da Unio Europeia, Viviane Reding, apresentou proposta de reviso das diretivas anteriores, para que se contemple, expressamente, o direito ao esquecimento dos usurios de internet, afirmando que al modernizar la legislacin, quiero clarificar especficamente que las personas deben tener el derecho, y no slo la posibilidad, de retirar su consentimiento al procesamiento de datos [...], e que o primeiro pilar da reforma ser el derecho a ser olvidado: un conjunto completo de reglas nuevas y existentes para afrontar mejor los riesgos para la privacidad en Internet (http://www.20minutos.es/ noticia/991340/0/derecho/olvido/facebook/. Acesso em 2 de maio de 2013). Na mesma linha, em recente palestra proferida na Universidade de Nova York, o alto executivo da Google Eric Schmidt afirmou que a internet precisa de um boto de delete. Informaes relativas ao passado distante de uma pessoa podem assombr-la para sempre, causando entraves, inclusive, em sua vida profissional, como no exemplo dado na ocasio, de um jovem que cometeu um crime em relao ao qual as informaes seriam expurgadas de seu registro na fase adulta, mas que o mencionado crime poderia permanecer on-line, impedindo a pessoa de conseguir emprego. Na Amrica - afirmou Schimidt -, h um senso de justia que culturalmente vlido para todos ns. A falta de um boto delete na internet um problema significativo. H um momento em que o apagamento uma coisa certa (Googles Schmidt: The Internet needs a delete button. Googles Executive Chairman Eric Shmidt says mistakes people make when young can haut them forever. (Disponvel em: <http://news.cnet.com/8301-1023_3-57583022-93/googlesschmidt-the-internet-needs-a-delete-button/>. Acesso em 10 de maio de 2013). Em maio de 2011, o espanhol El Pas, por intermdio da jornalista Milagros Prez Oliva, tambm publicou interessante reportagem acerca do denominado derecho al olvido, retratando caso da ginasta Marta Bobo, noticiada no ano de 1984, no mesmo El Pas, em uma matria curta, mas categrica: Marta Bobo sufre anorexia. A reportagem dava conta de que trs atletas, entre elas Marta Bobo,
disputariam as medalhas de ginstica rtmica nos Jogos Olmpicos, pero Marta, con 29 kilos a sus 18 aos, con anorexia diagnosticada, se encuentra en Los ngeles en contra de los consejos del psiquiatra. Su situacin, no ya anmica, sino fsica, ha podido ser peligrosa. Agora, com 45 (quarenta e cinco) anos, Marta Bobo convive com a mencionada notcia, que garante ser falsa, em pginas da internet, que converte o passado em um presente contnuo. Tal circunstncia, noticia Milgros Prez, tem dado lugar a uma nova demanda social - el derecho al olvido - que afeta a todos, em relao qual se espera que a Unio Europia se pronuncie (Disponvel: http://elpais.com/diario/2011/05/15/opinion/1305410404_850215.html. Acesso em 02 de maio de 2013). Com efeito, atual e relevante o debate acerca do chamado direito ao esquecimento, seja no Brasil, seja nos discursos estrangeiros, debate que, no caso em exame, simplificado por no se tratar de informaes publicadas na internet, cujo domnio do trfego evidentemente mais complicado e reclama mesmo uma soluo - legislativa ou judicial - especfica. Portanto, a seguir, analisa-se a possvel adequao (ou inadequao) do mencionado direito ao esquecimento ao ordenamento jurdico brasileiro, especificamente para o caso de publicaes na mdia televisiva, porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando transposto para internet, que desafia solues de ndole tcnica, com ateno, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informaes e circulao internacional do contedo, o que pode tangenciar temas sensveis, como a soberania dos Estados-naes. 6. Grosso modo, entre outras assertivas contrrias tese do direito ao esquecimento, afirmam-se que: i) o acolhimento do chamado direito ao esquecimento constitui atentado liberdade de expresso e de imprensa; ii) o direito de fazer desaparecer as informaes que retratam uma pessoa significa perda da prpria histria, o que vale dizer que o direito ao esquecimento afronta o direito memria de toda a sociedade; iii) cogitar de um direito ao esquecimento sinal de que a privacidade a censura do nosso tempo; iv) o mencionado direito ao esquecimento colidiria com a prpria ideia de direitos, porque estes tm aptido de regular a relao entre o indivduo e a sociedade, ao passo que aquele finge que essa relao no existe - um delrio da modernidade; v) o direito ao esquecimento teria o condo de fazer desaparecer registros sobre crimes e criminosos perversos, que entraram para a histria social, policial e judiciria, informaes de inegvel interesse pblico; vi) ou uma coisa , na sua essncia, lcita ou ilcita, no sendo possvel que uma informao lcita transforme-se em ilcita pela simples passagem do tempo; vii)
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quando algum se insere em um fato de interesse coletivo, mitiga-se a proteo intimidade e privacidade em benefcio do interesse pblico e, ademais, uma segunda publicao (a lembrana, que conflita com o esquecimento) nada mais faz do que reafirmar um fato que j de conhecimento pblico; viii) e, finalmente, que programas policiais relatando acontecimentos passados, como crimes cruis ou assassinos clebres, so e sempre foram absolutamente normais no Brasil e no exterior, sendo inerentes prpria atividade jornalstica. 7. Zygmunt Bauman, socilogo polons, unanimemente reconhecido como um dos mais perspicazes pensadores do nosso tempo e preciso intrprete dos sinais da modernidade - por ele nomeada de modernidade lquida -, lana novas luzes acerca da atual configurao do antigo conflito entre os espaos pblico e privado - entre a informao e a privacidade. Com boa dose de desesperana, Bauman afirma que um dos danos colaterais dessa modernidade lquida tem sido a progressiva eliminao da diviso, antes sacrossanta, entre as esferas do privado e do pblico no que se refere vida humana, tendo nascido uma indita sociedade confessional, em que espaos antes reservados explorao de questes de interesses e preocupaes comuns so agora utilizados como depositrios geradores dos segredos mais secretos, aqueles a serem divulgados apenas a Deus ou a seus mensageiros e plenipotencirios terrestres:
Se voc quer saber qual dos lados [das esferas pblica e privada] est hoje na ofensiva e qual est (tenaz ou tibiamente) tentando defender dos invasores seus direitos herdados ou adquiridos, h coisas piores a fazer que meditar sobre o proftico pressentimento de Peter Ustinov (expresso em 1956): Este um pas livre, madame. Ns temos o direito de compartilhar a sua privacidade no espao pblico (BAUMAN, Zygmunt. Privacidade, sigilo, intimidade, vnculos humanos - e outras baixas colaterais da modernidade lquida. In. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, p. 110).
De fato, na atual sociedade da hiperinformao parecem evidentes os riscos terminais privacidade e autonomia individual, emanados da ampla abertura da arena pblica aos interesses privados [e tambm o inverso], e sua gradual mas incessante transformao numa espcie de teatro de variedades dedicado diverso ligeira (BAUMAN, Zygmunt. Op. cit., p. 113). Por outro lado, o antigo conflito entre o pblico e o privado ganha uma nova roupagem na modernidade: a inundao do espao pblico com questes
estritamente privadas decorre, a um s tempo, da expropriao da intimidade/ privacidade por terceiros, mas tambm da voluntria entrega desses bens arena pblica. Constroem-se amizades em redes sociais em um dia, em nmero superior ao que antes se construa em uma vida, e essa fragilidade de vnculos humanos contribui para o processo erosivo da privacidade. Porm, sem nenhuma dvida, mais grave que a venda ou a entrega graciosa da privacidade arena pblica, como uma nova mercadoria para o consumo da coletividade, sua expropriao contra a vontade do titular do direito, por vezes um annimo que pretende assim permanecer. Essa tem sido uma importante - se no a mais importante - face do atual processo de esgaramento da intimidade e da privacidade, e o que estarrece perceber certo sentimento difuso de conformismo, quando se assiste a olhos nus a perda de bens caros ao ser humano, conquistados no sem enorme esforo por geraes passadas; sentimento difundido por indita filosofia tecnolgica do tempo atual pautada na permissividade, para a qual ser devassado ou espionado , em alguma medida, tornar-se importante e popular, invertendo-se valores e tornando a vida privada um prazer ilegtimo e excntrico, seguro sinal de atraso e de mediocridade. Como bem observa Paulo Jos da Costa Jnior, dissertando acerca do direito de ser deixado em paz ou o direito de estar s (the right to be let alone):
Aceita-se hoje, com surpreendente passividade, que o nosso passado e o nosso presente, os aspectos personalssimos de nossa vida, at mesmo sejam objeto de investigao e todas as informaes arquivadas e livremente comercializadas. O conceito de vida privada como algo precioso, parece estar sofrendo uma deformao progressiva em muitas camadas da populao. Realmente, na moderna sociedade de massas, a existncia da intimidade, privatividade, contemplao e interiorizao vem sendo posta em xeque, numa escala de assdio crescente, sem que reaes proporcionais possam ser notadas (COSTA JNIOR, Paulo Jos. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 16-17).
Portanto, diante dessas preocupantes constataes acerca do talvez inevitvel - mas Admirvel - Mundo Novo do hiperinformacionismo, o momento de novas e necessrias reflexes, das quais podem mesmo advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados. 8. Outro aspecto a ser analisado a aventada censura liberdade de imprensa.
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No ponto, nunca demais ressaltar o estreito e indissolvel vnculo entre a liberdade de imprensa e todo e qualquer Estado de Direito que pretenda se autoafirmar como Democrtico. Uma imprensa livre galvaniza contnua e diariamente os pilares da democracia, que, em boa verdade, projeto para sempre inacabado e que nunca atingir um pice de otimizao a partir do qual nada se ter a agregar. Esse processo interminvel, do qual no se pode descurar - nem o povo nem as instituies democrticas -, encontra na imprensa livre um vital combustvel para sua sobrevivncia, e bem por isso que a mnima cogitao em torno de alguma limitao da imprensa traz naturalmente consigo reminiscncias de um passado sombrio de descontinuidade democrtica. sintomtica, nesse sentido, a mensagem conjunta de Ban Ki-moon, Secretrio-Geral da ONU, e Irina Bokova, Diretora-Geral da Unesco, proferida no dia 3 de maio de 2013 (Dia Mundial da Liberdade de Imprensa), dando conta de que, nos ltimos dez anos, mais de 600 (seiscentos) jornalistas foram mortos, muitos em cobertura de situaes no conflituosas, e que nove entre dez casos de homicdios de jornalistas permanecem impunes, circunstncia que renova a preocupao com a liberdade de imprensa ainda na atualidade (ntegra da mensagem disponvel em http://www.unesco.org/new/pt/brasilia/ about-this-office/single-view/news/joint_message_ununesco_on_the_ocasion_ of_world_press_freedom_day_2013/, acesso em 10.3.2013). No obstante o cenrio de perseguio e tolhimento pelo qual passou a imprensa brasileira em dcadas pretritas, e a par de sua inegvel virtude histrica, a mdia do sculo XXI deve fincar a legitimao de sua liberdade em valores atuais, prprios e decorrentes diretamente da importncia e nobreza da atividade. Os antigos fantasmas da liberdade de imprensa, embora deles no se possa esquecer jamais, atualmente, no autorizam a atuao informativa desprendida de regras e princpios a todos impostos. O novo cenrio jurdico subjacente atividade da imprensa apoia-se no fato de que a Constituio Federal, ao proclamar a liberdade de informao e de manifestao do pensamento, assim o faz traando as diretrizes principiolgicas de acordo com as quais essa liberdade ser exercida, reafirmando, assim como a doutrina sempre afirmou, que os direitos e garantias protegidos pela Constituio, em regra, no so absolutos. Desse modo, depois de a Carta da Repblica afirmar, no seu art. 220, que [a] manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio,
logo cuida de explicitar alguns princpios norteadores dessa liberdade, como a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 220, 1). Na mesma direo, como que o 3 do art. 222, em alguma medida, dirigisse o exerccio de tal liberdade, afirma-se que [os] meios de comunicao social eletrnica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestao do servio, devero observar os princpios enunciados no art. 221, princpios dos quais se destaca o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (inciso IV). Com isso, afirma-se com todas as letras que, no obstante a Carta estivesse rompendo com o paradigma do medo e da censura impostos manifestao do pensamento, no se poderia hipertrofiar a liberdade de informao, doravante garantida, custa do atrofiamento dos valores que apontam para a pessoa humana. E por isso que a liberdade de imprensa h de ser analisada a partir de dois paradigmas jurdicos bem distantes um do outro. O primeiro, de completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela constitucional de ambos os valores. Nos primeiros quadrantes do sculo passado, a atividade informativa - no obstante fosse diariamente confrontada pela fora opressiva do prprio Estado no o era com valores antes desprotegidos, e que s vieram a receber relevncia constitucional em 1988. Basta lembrar que a doutrina brasileira, em tempos pretritos, embora cogitasse da reparabilidade em tese do dano moral, resistia em reconhecer o acolhimento desse direito no ordenamento jurdico ptrio. Nesse sentido, confira-se o registro histrico de Yussef Said Cahali acerca do tema:
Uma coisa admitir a tese da reparabilidade do dano moral; outra coisa reconhecer que o nosso direito civil, em suas fases anteriores, a tivesse perfilhado. Na fase da legislao pr-codificada, Lacerda de Almeida manifestou-se adepto da teoria negativista da reparao: As cousas inestimveis repelem a sano do Direito Civil que com elas no se preocupa. Tambm Lafayette: O mal causado pelo delito pode constituir simplesmente em um sofrimento fsico ou moral, sem relao direta com o patrimnio do ofendido, como o que resulta do ferimento leve que no impede de exercer a profisso, ou de ataque honra. Nestes casos no h necessidade de satisfao pecuniria. Todavia, no tem faltado quem queira reduzir o simples sofrimento fsico ou moral a valor: so extravagncias do esprito humano.
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[...] Assim Orlando Gomes, reconhecendo que j ento prevalecia a doutrina da reparabilidade do dano moral, mas como o Cdigo Civil de 1916 no inseria qualquer preceito alusivo a ele, contestava os que se manifestavam no sentido de que, perante o nosso direito, o dano moral poderia ser reparado (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 39-40).
Vale dizer, o cenrio protetivo da atividade informativa que atualmente extrado diretamente da Constituio converge para a liberdade de expresso, da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, inciso IX), mas tambm para a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art. 5, inciso X). Nesse passo, a explcita conteno constitucional liberdade de informao, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da famlia, prevista no art. 220, 1, art. 221 e no 3 do art. 222 da Carta de 1988, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurdicos de especialssima grandeza, h, de regra, uma inclinao ou predileo constitucional para solues protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa constatao se mostra consentnea, a meu juzo, com o fato de que, a despeito de a informao livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5, inciso IX), a Constituio Federal mostrou sua vocao antropocntrica no momento em que gravou, j na porta de entrada (art. 1, inciso III), a dignidade da pessoa humana como - mais que um direito - um fundamento da Repblica, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriormente reconhecidos. A clusula constitucional da dignidade da pessoa humana garante que o homem seja tratado como sujeito cujo valor supera ao de todas as coisas criadas por ele prprio, como o mercado, a imprensa e at mesmo o Estado, edificando um ncleo intangvel de proteo oponvel erga omnes, circunstncia que legitima, em uma ponderao de valores constitucionalmente protegidos, sempre em vista os parmetros da proporcionalidade e razoabilidade, que algum sacrifcio possa ser suportado, caso a caso, pelos titulares de outros bens e direitos.
Na verdade, essa ideia de que o ser humano tem um valor em si que supera o das coisas humanas, alm de ser a base da construo da doutrina da dignidade da pessoa humana, ensinamento que j vai para mais de dois sculos, e pode ser condensado nas seguintes palavras de Kant:
Agora eu afirmo: o homem - e, de uma maneira geral, todo o ser racional - existe como fim em si mesmo, e no apenas como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as suas aes, pelo contrrio, tanto nas direcionadas a ele mesmo como nas que o so a outros seres racionais, deve ser ele sempre considerado simultaneamente como fim. Todos os objetos das inclinaes tm um valor apenas condicional, pois se no existissem as inclinaes e as necessidades que nelas se fundamentam seria sem valor o seu objeto. As prprias inclinaes, porm, como fontes das necessidades, to longe esto de possuir um valor absoluto que as torne desejveis em si mesmas que, muito pelo contrrio, melhor deve ser o desejo universal de todos os seres racionais em libertar-se totalmente delas. Portanto, o valor de todos os objetos que possamos adquirir pelas nossas aes sempre condicional. Os seres, cuja existncia no assenta em nossa vontade, mas na natureza, tm, contudo, se so seres irracionais, um valor meramente relativo, como meios, e por isso denominam-se coisas, ao passo que os seres racionais denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, ou seja, como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, portanto, nessa medida, limita todo o arbtrio (e um objeto de respeito) (KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo: Guido Antnio de Almeida. So Paulo: Discurso Editorial: Barcarolla, 2009, pp. 58-59).
Na legislao infraconstitucional, adota-se com suficiente clareza essa pauta, em regra, preferencial pela dignidade da pessoa humana quando em conflito com outros valores, como, por exemplo, os arts. 11, 20 e 21 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
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Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
No Supremo Tribunal Federal, por ocasio da anlise de um conflito entre as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Brasileiro da Aeronutica, juntamente com tratados internacionais, prevaleceu o primeiro por razes de natureza constitucional fundadas na proteo da pessoa em detrimento do servio (RE n. 351.750, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 17.3.2009). Colho do voto do Ministro Cezar Peluso o seguinte trecho:
Com efeito, o Cdigo de Defesa do Consumidor tem por escopo, no regrar determinada matria, mas proteger certa categoria de sujeito, ainda que tambm protegido por outros regimes jurdicos (art. 7). Da seu carter especialssimo. Enquanto as normas que compem o chamado Direito Aeronutico so especiais por fora da modalidade de prestao de servio, o Cdigo especial em razo do sujeito tutelado. E, como advm logo do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, h de, em caso de conflito aparente de normas, preponderar o sistema direto protetivo da pessoa em dano do regime jurdico do servio ou do produto.
Resolvendo controvrsia idntica, na relatoria do REsp n. 1.281.090-SP, Quarta Turma, julgado em 7.2.2012, asseverei, com amparo da doutrina do Ministro Herman Benjamin, que enquanto o CBA consubstancia-se como disciplina especial em razo da modalidade do servio prestado, o CDC norma especial em razo do sujeito tutelado, e, como no poderia deixar de ser, em um modelo constitucional cujo valor orientador a dignidade da pessoa humana, prevalece o regime protetivo do indivduo em detrimento do regime protetivo do servio (BENJAMIN, Antnio Herman V.. O transporte areo e o Cdigo de Defesa do Consumidor. in. Revista de direito do consumidor, n. 26, abril/julho, 1998, Editora Revista dos Tribunais, p. 41). Com efeito, no conflito entre a liberdade de informao e direitos da personalidade - aos quais subjaz a proteo legal e constitucional da pessoa humana -, eventual prevalncia pelos segundos, aps realizada a necessria ponderao para o caso concreto, encontra amparo no ordenamento jurdico, no consubstanciando, em si, a apontada censura vedada pela Constituio Federal de 1988. 9. Outro aspecto a ser abordado o suposto comprometimento da historicidade de um tempo com o acolhimento do direito vindicado no presente
caso - crimes e criminosos que entraram para a histria poderiam simplesmente desaparecer -, assim tambm o conflito entre a tutela ora buscada e o inegvel interesse pblico que h por trs de noticirios criminais. 9.1. No h dvida de que a histria da sociedade patrimnio imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para o futuro, os traos polticos, sociais ou culturais de determinada poca. Assim, um crime, como qualquer fato social, pode entrar para os arquivos da histria de uma sociedade e deve ser lembrado por geraes futuras por inmeras razes. que a notcia de um delito, o registro de um acontecimento poltico, de costumes sociais ou at mesmo de fatos cotidianos (sobre trages de banho, por exemplo), quando unidos, constituem um recorte, um retrato de determinado momento e revelam as caractersticas de um povo na poca retratada. Nessa linha de raciocnio, a recordao de crimes passados pode significar uma anlise de como a sociedade - e o prprio ser humano - evolui ou regride, especialmente no que concerne ao respeito por valores ticos e humanos, assim tambm qual foi a resposta dos aparelhos judiciais ao fato, revelando, de certo modo, para onde est caminhando a humanidade e a criminologia. E, de fato, com uma inegvel sensao de progresso tico e moral que as pginas de Cesare Beccaria so lidas atualmente, quando do notcia de um gnero particular de delito:
[...] que cobriu a Europa de sangue humano e levantou funestas fogueiras, onde corpos vivos serviam de pasto s chamas. Era um alegre espetculo e uma grata harmonia para a cega multido ouvir os gemidos dos miserveis, que saam dos vrtices negros de fumaa, fumaa de membros humanos, entre o ranger dos ossos carbonizados e o frigir das vsceras ainda palpitantes [...] (BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Traduo: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013 (Coleo RT - Textos Fundamentais), p. 132).
O que se espera mesmo que as futuras geraes, por intermdio do registro histrico de crimes presentes e passados, experimentem idntico sentimento de evoluo cultural, quando, na posteridade, se falar em Chacina da Candelria, Chacina do Carandiru, Massacre de Realengo, Doroty Stang, Galdino Jesus dos Santos (ndio Galdino-Patax), Chico Mendes, Zuzu Angel, Honestino Guimares ou Vladimir Herzog.
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E h tambm quem queira exatamente o caminho inverso ao esquecimento, o de perpetuar no imaginrio de todos suas tragdias particulares at como forma de reivindicao por mudanas do sistema criminal, fazendo de suas feridas uma bandeira, como foi o caso da biofarmacutica Maria da Penha Maia Fernandes, importante personagem das reformas legislativas concernentes punio e preveno da histrica violncia domstica e familiar contra a mulher, cuja luta contribuiu para a edio da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). A historicidade da notcia jornalstica, todavia, em se tratando de jornalismo policial, h de ser vista com cautela por razes bem conhecidas por todos. H, de fato, crimes histricos e criminosos famosos, mas tambm h crimes e criminosos que se tornaram artificialmente histricos e famosos, obra da explorao miditica exacerbada e de um populismo penal satisfativo dos prazeres primrios das multides, que simplifica o fenmeno criminal s estigmatizadas figuras do bandido vs. cidado de bem. No ponto, fazse necessrio desmistificar a postura da imprensa no noticirio criminal, a qual - muito embora seja uma instituio depositria de carssimos valores democrticos - no movida por um desinteressado compromisso social de combate ao crime. Essa caracterstica da imprensa voltada para o noticirio criminal muito bem explicitada pela Juza Federal Simone Schreiber, em tese de doutorado apresentada na UERJ sob a orientao de Lus Roberto Barroso, que traz diversos estudos na rea do jornalismo e do processo penal. Como exemplo, a autora citou o trabalho da jornalista e professora da Universidade Federal Fluminense Sylvia Moretzohn, acerca da lgica que guia a atividade de imprensa, pondo novas luzes na falsa ideia de mdia cidad:
A jornalista e professora da Universidade Federal Fluminense Sylvia Moretzohn, em acurado estudo sobre a lgica empresarial da fabricao de notcia e a construo da verdade jornalstica, pe em discusso algumas premissas de matriz iluministas que supostamente norteariam a atuao da mdia e que, na verdade, cumprem a funo (mistificadora) de conferir imprensa um lugar de autoridade, pairando acima das contradies sociais e ao mesmo tempo livre das burocracias e controles que amarram as instituies estatais. Segundo a autora, a ideia de que, no estado democrtico, a imprensa cumpre a funo social de esclarecer os cidados, reportando-lhes a verdade de forma desinteressada e neutra, esconde o fato de que as empresas de comunicao agem, como no poderia deixar de ser, sob uma lgica empresarial; de que as eleies de pauta envolvem decises polticas (e no tcnicas); e de que
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a verdade reportada nada mais do que uma verso dos fatos ocorridos, intermediada pela linha editorial do veculo e pela subjetividade dos jornalistas que redigem a matria (SCHREIBER, Simone. A publicidade opressiva de julgamentos criminais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 358).
O programa chamado Linha Direta - que guarda alguma semelhana com o seu posterior Linha Direta Justia -, veiculado pela emissora parte nos presentes autos, tambm ganhou especial ateno no mencionado trabalho. Segundo Schreiber, o programa valia-se das seguintes tcnicas:
1. Em primeiro lugar, pontua flashes das cenas violentas protagonizadas por atores (apenas flashes da reconstituio dramatizada dos fatos, retratando o momento exato do cometimento do crime, pois a reconstituio integral ser apresentada ao longo do programa) e a apresentao da vtima, sua biografia, geralmente atravs de depoimentos de seus parentes e amigos, e naturalmente ressaltando suas qualidades e seus sonhos, dramaticamente interrompidos pela tragdia ocorrida. 2. A estria comea a ser contada atravs de dramatizao, conjugada com depoimentos das testemunhas (estas reais). Aquele que apontado como autor do fato criminoso raramente ouvido e quando o , sua verso dos fatos imediatamente colocada em dvida pelos esquetes de dramatizao. O ator que desempenha o papel de criminoso, alm de guardar sempre traos fsicos parecidos com os do prprio, semelhana que acentuada pela constante transposio entre os arquivos jornalsticos e a dramatizao, geralmente apresentado como uma pessoa cruel, fria, qualidades destacadas pelo sorriso irnico, pelo olhar, pela fala, e ainda pelos recursos sonoros utilizados. 3. A principal tcnica utilizada pelo Linha Direta a conjugao de jornalismo e dramatizao. A transposio de imagens e dados jornalsticos (fotos dos suspeitos, depoimentos dos familiares da vtima e de testemunhas, depoimentos de policiais e promotores responsveis pelo caso) para o ambiente de dramatizao se faz muitas vezes de maneira bastante sutil, de modo a criar no telespectador a certeza de que os fatos se passaram exatamente da maneira como esto sendo mostrados pelos esquetes de simulao. Ao final do programa, o telespectador estar convencido da verso apresentada, no restando qualquer dvida de que os fatos se passaram daquela forma. A culpa do criminoso est definitivamente comprovada. Saltam aos olhos, entretanto, os riscos que podem advir de tal certeza. No difcil verificar em alguns casos a fragilidade da verso dos fatos apresentados na televiso (SCHREIBER, Simone. Op. cit., p. 362-363).
Ainda conforme noticiado por Schreiber, o programa foi inclusive objeto de aprofundada pesquisa pela cadeira Laboratrio de Direitos Humanos,
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oferecida pelo Programa de Ps-Graduao da UERJ, tendo sido constatados episdios em que determinados fatos apresentados na reconstituio no pod[iam] ser confirmados por ningum, a no ser pelos prprios criminosos, que, at ento, estavam foragidos e portanto no foram ouvidos pela polcia ou pela Justia, assim tambm algumas cenas de simulao inspiradas em suposies, pois a verdade dos fatos apontados simplesmente impossvel de ser confirmada (MENDONA, Kleber. A punio pela audincia. Um estudo do linha direta. Rio de Janeiro: Editora Quartet, 2002). Outra perniciosa disfuno da explorao miditica do crime a potencial influncia direta no resultado do julgamento de delitos submetidos ao Jri, e, mais grave, mediante a veiculao de provas inadmissveis em juzo. No novidade o uso, pelo jornalismo investigativo, de microcmeras, de interceptao de som ambiente ou de depoimento de testemunhas no identificadas, espcies de prova cuja utilizao em processo criminal unanimemente rechaada pela jurisprudncia e doutrina. Porm, em um crime de repercusso nacional, a notcia jornalstica frequentemente est apoiada nessas provas colhidas informalmente, s quais o popular - que posteriormente compor o Conselho de Sentena - ter prvio acesso direto de forma massificada, insistente e cansativa. Em crimes dolosos contra a vida de grande repercusso, a explorao miditica exacerbada faz com que o Conselho de Sentena tenha contato com a verdade jornalstica em tempo imensamente superior verdade dos autos, extrada da prova legitimamente produzida no processo e submetida ao contraditrio, circunstncia que influencia - quando no efetivamente compromete - o julgamento justo, do ponto de vista do devido processo legal substantivo, a que todo acusado tem direito. Pelo menos em meia dzia de crimes noticiados nacionalmente na ltima dcada, no se pode negar, os acusados j iniciaram o julgamento condenados, e com essa condenao popular prvia e sumria, certamente, contribuiu a natural permeabilidade dos jurados ao hiperinformacionismo a que tiveram amplo contato anteriormente. Com efeito, a historicidade de determinados crimes por vezes edificada custa das mencionadas vicissitudes, e, por isso, penso que a historicidade do crime no deve constituir bice em si intransponvel ao reconhecimento de direitos como o vindicado nos presentes autos. Na verdade, a permisso ampla e irrestrita a que um crime e as pessoas nele envolvidas sejam retratados
indefinidamente no tempo a pretexto da historicidade do fato pode significar permisso de um segundo abuso dignidade humana, simplesmente porque o primeiro j fora cometido no passado. Por isso, nesses casos, o reconhecimento do direito ao esquecimento pode significar um corretivo tardio, mas possvel das vicissitudes do passado, seja de inquritos policiais ou processos judiciais pirotcnicos e injustos, seja da explorao populista da mdia. Portanto, a questo da historicidade do crime, embora relevante para o desate de controvrsias como a dos autos, pode ser ponderada caso a caso, devendo ser aferida tambm a possvel artificiosidade da histria criada na poca. 9.2. Quanto ao interesse pblico subjacente ao delito, assim tambm na cobertura do processo criminal, cumpre ressaltar que, pelo menos nos crimes de ao penal pblica, esse interesse sempre existir, caso contrrio nem seria crime, e eventuais violaes de direito resolver-se-iam nos domnios da responsabilidade civil. Nesses casos, alm de violao a direitos individuais, o crime eleito pela lei como de ao penal pblica constitui leso a interesses da prpria sociedade ou no mnimo uma ameaa. Assim, h legtimo interesse pblico em que seja dada publicidade da resposta estatal ao fenmeno criminal, na esteira do alerta de Martin Luther King, para quem a injustia que se faz a um uma ameaa que se faz a todos. A injustia que se comete em um lugar uma ameaa justia em todos os lugares. No obstante, imperioso tambm ressaltar que o interesse pblico alm de ser conceito de significao fluida no coincide com o interesse do pblico, que guiado, no mais das vezes, por sentimento de execrao pblica, praceamento da pessoa humana, condenao sumria e vingana continuada. Essa a doutrina constitucionalista sobre o tema:
Decerto que interesse pblico no conceito coincidente com o de interesse do pblico. O conceito de notcias de relevncia pblica enfeixa as notcias relevantes para decises importantes do indivduo na sociedade. Em princpio, notcias necessrias para proteger a sade ou a segurana pblica, ou para prevenir que o pblico seja iludido por mensagens ou aes de indivduos que postulam a confiana da sociedade tm, prima facie, peso apto para superar
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a garantia da privacidade (MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 373).
Por outro lado, dizer que sempre e sempre o interesse pblico na divulgao de casos judiciais deve prevalecer sobre a privacidade ou intimidade dos envolvidos pode confrontar a prpria letra da Constituio, que prev soluo exatamente contrria, ou seja, de sacrifcio da publicidade (art. 5, inciso LX):
A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
A soluo que harmoniza esses dois interesses em conflito a preservao da pessoa, com a restrio publicidade do processo, tornando pblica apenas a resposta estatal aos conflitos a ele submetidos, dando-se publicidade da sentena ou do julgamento, nos termos do art. 155 do Cdigo de Processo Civil e art. 93, inciso IX, da Constituio Federal. 10. Cabe agora enfrentar a tese de aplicao do direito ao esquecimento no direito brasileiro. No ponto, ressalto que pelo Direito que o homem, cravado no tempo presente, adquire a capacidade de retomada reflexiva do passado estabilizando-o e antecipao programada do futuro ordenando-o e conferindo-lhe previsibilidade. Tempo e Direito, portanto, so fenmenos que guardam relao intrnseca, de modo que tanto o Direito confere significao passagem do tempo, quanto este interfere na manifestao do Direito. Caso contrrio, o tempo, para o ser humano, seria mero tempo cronolgico, uma coleo de surpresas desestabilizadoras da vida (FERRAZ JUNIOR, Trcio. Segurana jurdica, coisa julgada e justia. In. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, vol. 1, n. 3. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2005, p. 265). Sobre o tema, Franois Ost, filsofo do direito e professor na Faculdade Saint Louis, Bruxelas, assevera que a justa medida temporal que o Direito visa:
[...] permite entrever, na verdade, o duplo temor suscitado pela ao coletiva: de uma parte, do lado do passado, o perigo de permanecer fechado na irreversibilidade do j advindo, um destino de carncia ou de infelicidade, por exemplo, condenada a perpetuar-se eternamente; de outra parte, do lado do futuro, o pavor inverso que suscita um futuro indeterminado, cuja radical imprevisibilidade
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priva de qualquer referncia. Nenhuma sociedade se acomoda com seus temores; tanto que todas elas elaboram mecanismos destinados, pelo menos parcialmente, a desligar o passado e ligar o futuro (OST, Franois. O Tempo do direito. Traduo lcio Fernandes. Bauru, SP: Edusc, 2005, p. 38).
Em termos de instrumental jurdico, o Direito estabiliza o passado e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos: prescrio, decadncia, perdo, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Em alguns desses casos, a justia material, por vezes fetichista, sede vez segurana jurdica que deve existir nas relaes sociais. Especificamente quanto prescrio, afirma Ost ser ela o direito a um esquecimento programado, ressaltando tambm a especial aplicao do direito ao esquecimento no direito ao respeito vida privada:
Em outras hipteses, ainda, o direito ao esquecimento, consagrado pela jurisprudncia, surge mais claramente como uma das mltiplas facetas do direito a respeito da vida privada. Uma vez que, personagem pblica ou no, fomos lanados diante da cena e colocados sob os projetores da atualidade muitas vezes, preciso dizer, uma atualidade penal , temos o direito, depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais queramos ter sado. Em uma deciso de 20 de abril de 1983, Mme. Filipachi Cogedipresse, o Tribunal de ltima instncia de Paris consagrou este direito em termos muito claros: [...] qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos pblicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrana destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado ilegtima se no for fundada nas necessidades da histria ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dvida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela (OST, Franois. Op. cit. p. 160-161).
10.1. Sobre o caso Marlene Dietrich julgado no Tribunal de Paris -, Ren Ariel Dotti afirma ter sido uma pedra fundamental na construo do direito ao esquecimento, tendo a Corte parisiense reconhecido expressamente que
as recordaes da vida privada de cada indivduo pertencem ao seu patrimnio moral e ningum tem o direito de public-las mesmo sem inteno malvola, sem a autorizao expressa e inequvoca daquele de quem se narra a vida. O direito ao esquecimento, como uma das importantes manifestaes da vida privada, estava ento consagrado definitivamente pela jurisprudncia, aps
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um lenta evoluo que teve, por marco inicial, a frase lapidar pronunciada pelo advogado Pinard em 1858: O homem clebre, senhores, tem o direito a morrer em paz! (DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de informao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 92).
Na jurisprudncia de direito comparado, alm do que j foi acima citado, colacionam-se outros julgamentos que reconheceram explicitamente o direito ao esquecimento como uma decorrncia imediata do direito privacidade, notadamente no caso Melvin vs. Reid ocorrido em 1931, no Tribunal de Apelao da Califrnia e o caso Lebach Repblica Federal da Alemanha. Em Melvin vs. Reid, figurava no litgio Gabrielle Darley, que havia se prostitudo e acusada de homicdio no ano de 1918, posteriormente tendo sido inocentada. Gabrielle abandonara a vida licenciosa e constituiu famlia com Bernard Melvin, readquirindo novamente o prestgio social. Ocorre que, muitos anos depois, Doroty Davenport Reid produziu o filme chamado Red Kimono, no qual retratava com preciso a vida pregressa de Gabrielle. O marido Melvin, ento, buscou a reparao pela violao vida privada da esposa e da famlia, tendo a Corte californiana reconhecido a procedncia do pedido, entendendo que uma pessoa que vive um vida correta tem o direito felicidade, no qual se inclui estar livre de desnecessrios ataques a seu carter, posio social ou reputao (DOTTI, Ren Ariel. Op. cit. p. 90-91). Em Lebach, 1969, um lugarejo situado na Repblica Federal da Alemanha, ocorrera uma chacina de quatro soldados que guardavam um depsito de armas e munies, tendo sido condenados priso perptua dois acusados, e um terceiro partcipe a 6 anos de recluso. Uma TV alem produziu, ento, documentrio que retrataria o crime mediante dramatizao por atores contratados, em cuja veiculao, todavia, seriam apresentadas fotografias reais e os nomes de todos os condenados, inclusive as possveis ligaes homossexuais que existiam entre eles. O documentrio seria apresentado em uma noite de sexta-feira, dias antes de o terceiro condenado deixar a priso aps o cumprimento da pena. Este pleiteou uma tutela liminar para que o programa no fosse exibido, arguindo a proteo de seu direito ao desenvolvimento, previsto na Constituio alem. Ascendendo o caso at o Tribunal Constitucional alemo, a Corte decidiu que a rede de televiso no poderia transmitir o documentrio caso a fotografia ou o nome do reclamante fossem expostos. O acrdo recebeu a seguinte ementa:
1. Uma instituio de Rdio ou Televiso pode se valer, em princpio, em face de cada programa, primeiramente da proteo do Art. 5 I 2 GG. A liberdade de
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radiodifuso abrange tanto a seleo do contedo apresentado como tambm a deciso sobre o tipo e o modo da apresentao, incluindo a forma escolhida de programa. S quando a liberdade de radiodifuso colidir com outros bens jurdicos pode importar o interesse perseguido pelo programa concreto, o tipo e o modo de configurao e o efeito atingido ou previsto. 2. As normas dos 22, 23 da Lei da Propriedade Intelectual-Artstica ( Kunsturhebergesetz) oferecem espao suficiente para uma ponderao de interesses que leve em considerao a eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) da liberdade de radiodifuso segundo o Art. 5 I 2 GG, de um lado, e a proteo personalidade segundo o Art. 2 I c. c. Art. 5 I 2 GG, do outro. Aqui no se pode outorgar a nenhum dos dois valores constitucionais, em princpio, a prevalncia [absoluta] sobre o outro. No caso particular, a intensidade da interveno no mbito da personalidade deve ser ponderada com o interesse de informao da populao. 3. Em face do noticirio atual sobre delitos graves, o interesse de informao da populao merece em geral prevalncia sobre o direito de personalidade do criminoso. Porm, deve ser observado, alm do respeito mais ntima e intangvel rea da vida, o princpio da proporcionalidade: Segundo este, a informao do nome, foto ou outra identificao do criminoso nem sempre permitida. A proteo constitucional da personalidade, porm, no admite que a televiso se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo ilimitado e alm da notcia atual, p.ex. na forma de um documentrio. Um noticirio posterior ser, de qualquer forma, inadmissvel se ele tiver o condo, em face da informao atual, de provocar um prejuzo considervel novo ou adicional pessoa do criminoso, especialmente se ameaar sua reintegrao sociedade (ressocializao).
10.2. Assim como acolhido no direito estrangeiro, no tenho dvida da aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenrio interno, com olhos centrados no s na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas tambm diretamente no direito positivo infraconstitucional. A assertiva de que uma notcia lcita no se transforma em ilcita com o simples passar do tempo no tem nenhuma base jurdica. O ordenamento repleto de previses em que a significao conferida pelo Direito passagem do tempo exatamente o esquecimento e a estabilizao do passado, mostrando-se ilcito sim reagitar o que a lei pretende sepultar. No mbito civil, por exemplo, a prescrio um grande sinalizador da vocao do sistema estabilizao das relaes jurdicas. Tambm no direito do consumidor, o prazo mximo de cinco anos para que constem em bancos de dados informaes negativas acerca de inadimplncia
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(art. 43, 1) revela ntida acolhida tese do esquecimento, porquanto, paga ou no a dvida que ensejou a negativao, escoado esse prazo, a opo legislativa pendeu para a proteo da pessoa do consumidor que deve ser esquecida em detrimento dos interesses do mercado, quanto cincia de que determinada pessoa, um dia, foi um mau pagador. No crvel imaginar, por exemplo, que haveria alguma legalidade na conduta de uma empresa que, a despeito do escoamento do prazo de manuteno do nome do inadimplente nos bancos de proteo ao crdito, fizesse veicular na mdia, para quem quisesse saber ou at mesmo ad aeternum , as mesmas informaes desabonadoras constantes no cadastro, a cuja passagem do tempo de manuteno a lei conferiu significado prprio, que o esquecimento. Porm, mesmo no direito penal que o direito ao esquecimento se faz mais vicejante. O art. 93 do Cdigo Penal prev o instituto da reabilitao, que alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenao. Na mesma linha, o art. 748 do Cdigo de Processo Penal afirma que, concedida a reabilitao:
A condenao ou condenaes anteriores no sero mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certido extrada dos livros do juzo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.
Ren Ariel Dotti, em comentrio ao instituto da reabilitao penal, assevera que:

A reabilitao medida de Poltica Criminal, consistente na restaurao da dignidade social e na reintegrao do condenado ao exerccio dos direitos e deveres sacrificados pela sentena. Nessa definio deve-se ter em linha de anlise dois aspectos distintos: a) a declarao judicial de recuperao do exerccio de direitos, interesses e deveres e da condio social de dignidade do ex-condenado; b) o asseguramento do sigilo dos registros sobre o processo e a condenao (DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 701).
A doutrina penalista, por outro lado, obtempera que o instituto da reabilitao penal que s se perfaz mediante pleito do egresso do sistema penitencirio, depois de cumpridas as exigncias do art. 94 do Cdigo Penal
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est at em absoluto desuso, diante da possibilidade de o ex-detento obter os mesmos efeitos de forma automtica por fora do art. 202 da Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210/1984), que possui a seguinte redao:
Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer notcia ou referncia condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos expressos em lei.
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci acrescenta:

[...] no h razo para ingressar com pedido de reabilitao se a finalidade for garantir o sigilo da folha de antecedentes para fins civis, pois o art. 202 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) cuida disso [...]. Trata-se de medida automtica assim que julgada extinta a pena, pelo cumprimento ou outra causa qualquer, prescindindo inclusive de requerimento do condenado. Por outro lado, o mesmo se faz, isto , comunica-se ao Instituto de Identificao, quando h absolvio ou extino da punibilidade (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 973).
No ponto, importante o realce: se os condenados que j cumpriram a pena tem direito ao sigilo da folha de antecedentes, assim tambm a excluso dos registros da condenao no Instituto de Identificao, por maiores e melhores razes aqueles que foram absolvidos no podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos. A jurisprudncia do STJ tranquila em reconhecer o direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram pena ou dos absolvidos:
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Inqurito policial arquivado. Absolvio. Processo Penal. Cancelamento de registro na folha de antecedentes. Possibilidade. Recurso provido. 1. O cancelamento dos dados nos terminais de identificao, relativos a inqurito arquivado e a processo penal em que o ru foi absolvido, pura e legtima conseqncia da garantia constitucional da presuno de no culpabilidade. 2. Recurso provido. (RMS n. 15.634-SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 17.8.2006, DJ 5.2.2007, p. 379).
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Recurso especial. Penal. Inqurito policial. Arquivamento. Incluso do nome nos terminais do Instituto de Identificao. Sigilo das informaes. Se o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 748, assegura ao reabilitado o sigilo de registro das condenaes criminais anteriores, de rigor a excluso dos dados relativos a sentenas penais absolutrias e inquritos arquivados dos terminais de Instituto de Identificao, de modo a preservar as franquias democrticas consagradas em nosso ordenamento jurdico. Recurso provido. (REsp n. 443.927-SP, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10.6.2003, DJ 4.8.2003, p. 366). Recurso em mandado de segurana. Denunciao caluniosa. Trancamento da ao penal. Folha de antecedentes. Cancelamento de registro. Possibilidade. Precedentes do STJ. Recurso provido. 1. O Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento no sentido de que, por analogia aos termos do art. 748 do Cdigo de Processo Penal, devem ser excludos dos terminais dos Institutos de Identificao Criminal os dados relativos a inquritos arquivados, a aes penais trancadas, a processos em que tenha ocorrido a reabilitao do condenado e a absolvies por sentena penal transitada em julgado ou, ainda, que tenha sido reconhecida a extino da punibilidade do acusado decorrente da prescrio da pretenso punitiva do Estado. 2. Recurso provido para que sejam canceladas as anotaes realizadas pelo Instituto de Identificao Ricardo Glumbenton-IIRGD relativas ao Processo-Crime n. 240/92, em que ocorreu o trancamento da Ao Penal n. 240/05. (RMS n. 24.099-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 8.5.2008, DJe 23.6.2008). Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Antecedentes criminais. Inquritos arquivados. Excluso de dados do registro do Instituto de Identificao da Polcia Civil. 1. Por analogia ao que dispe o art. 748 do CPP, que assegura ao reabilitado o sigilo das condenaes criminais anteriores na sua folha de antecedentes, devem ser excludos dos terminais dos Institutos de Identificao Criminal os dados relativos a inquritos arquivados e a processos em que tenha ocorrido a absolvio do acusado por sentena penal transitada em julgado, de molde a preservar a intimidade do mesmo. 2. A lei confere ao condenado reabilitado direito ao sigilo de seus registros criminais, que no podem constar de folha de antecedentes ou certido (arts. 93, do CP e 748, do CPP). O ru absolvido, seja qual for o fundamento, faz jus ao cancelamento do registro pertinente, em sua folha de antecedentes. (RMS n. 17.774-SP. Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 1.7.2004, p. 278).
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Recurso provido. (RMS n. 18.540-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20.3.2007, DJ 30.3.2007, p. 300).
10.3. Desde sempre se reconheceu que a verdade uma limitao liberdade de informar. Vale dizer que a liberdade de informao deve sucumbir perante a notcia inverdica, como preceituam diversos precedentes da Casa. Em essncia, o que se prope aqui , a um s tempo, reafirmar essa mxima, mas fazer acerca dela uma nova reflexo, que conduz concluso de que essa assertiva, na verdade, de mo nica, e a recproca no verdadeira. Embora a notcia inverdica seja um obstculo liberdade de informao, a veracidade da notcia no confere a ela inquestionvel licitude, muito menos transforma a liberdade de imprensa em um direito absoluto e ilimitado. Nesse ponto, a verossimilhana da informao apenas um, mas no o nico, requisito interno do exerccio da liberdade de imprensa. Ningum teria dvida quanto ilicitude da divulgao inconsentida acerca de hbitos sexuais de duas pessoas (annimas ou pblicas), ou o modo pelo qual elas se relacionam na vida ntima, mesmo que se trate de uma verdade incontestada. Tomando-se como exemplo os j citados bancos de dados restritivos de crdito, a lei impe que eles no sejam eternos. Nunca se cogitou que a imposio a que se apaguem essas informaes consubstanciasse censura ao direito de informar ou ao direito de ser informado, mesmo que exista nisso um inegvel interesse pblico do mercado em se precaver contra quem, um dia, no honrou com suas obrigaes contratuais. Por esse motivo, fatos mais graves, do ponto de vista de seu potencial difamante, no podem tambm permanecer eternamente na memria da sociedade no por seu natural armazenamento neuropsquico, infenso a qualquer reao jurdica, mas por obra de veculos de informao. Como se afirmou anteriormente, ao crime, por si s, subjaz um natural interesse pblico, caso contrrio nem seria crime. E esse interesse pblico, que , em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo penal, finca razes essencialmente na fiscalizao social da resposta estatal que ser dada ao fato. Se assim, o interesse pblico que orbita o fenmeno criminal tende a desaparecer na medida em que tambm se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu ltimo suspiro com a extino da pena ou com a absolvio, ambas consumadas irreversivelmente.
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E nesse interregno temporal que se perfaz tambm a vida til da informao criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Aps essa vida til da informao, seu uso s pode ambicionar, ou um interesse histrico, ou uma pretenso subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misrias humanas. No se pode, pois, nesses casos, permitir a eternizao da informao. Especificamente no que concerne ao confronto entre o direito de informao e o direito ao esquecimento dos condenados e dos absolvidos em processo criminal, a doutrina no vacila em dar prevalncia, em regra, ao ltimo, ressalvando-se como aqui se ressalvou a hiptese de crimes genuinamente histricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticvel:
Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse pblico em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso tanto mais verdade com relao, por exemplo, a quem j cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se sociedade. Ele h de ter o direito a no ver repassados ao pblico os fatos que o levaram penitenciria (MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 374). Mas no por isso tudo que a informao ou comunicao de fatos criminosos sejam ilimitadas, infensas a qualquer restrio. Mxime quando se tem em conta a divulgao de um fato criminoso associado a certa pessoa a quem se atribua sua autoria. H uma primeira restrio que, na palavra de Hermano Duval, diz com o direito ao esquecimento que assiste ao condenado, o que para Costa Andrade representa um direito ressocializao do criminoso, no estranho legislao ptria [...]. Por esse direito, ento, aquele que tenha cometido um crime, todavia j cumprida a pena respectiva, v a propsito preservada sua privacidade, honra e imagem. Cuida-se inclusive de garantir ou facilitar a interao e reintegrao do indivduo sociedade, quando em liberdade, cujos direitos da personalidade no podem, por evento passado e expirado, ser diminudos. Isso encerra at corolrio da admisso, j antes externada, de que fatos passados, em geral, j no mais despertam interesse coletivo. Assim tambm com relao ao crime, que acaba perdendo, com o tempo, aquele interesse pblico que avultava no momento de seu cometimento ou mesmo de seu julgamento. claro que essa considerao no se aplica queles crimes histricos, que passam enfim para a histria, aos grandes genocdios, como o exemplo nazista,
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citado por Costa Andrade. Alis, pelo contrrio, esses so casos que no devem mesmo ser esquecidos (GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. So Paulo: Atlas, 2001, p. 89-90).
Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, alm de sinalizar uma evoluo cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurdico que, entre a memria que a conexo do presente com o passado e a esperana que o vnculo do futuro com o presente , fez clara opo pela segunda. E por essa tica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito esperana, em absoluta sintonia com a presuno legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. 11. Voltando-me ao caso concreto, julgado em conjunto com o REsp. n. 1.334.097-RJ, de se ressaltar que a demanda ora entregue Corte pode ser subdividida em duas: a primeira, relativa ao pleito de indenizao pela lembrana das dores passadas (ponto em que se insere a discusso acerca do direito ao esquecimento), e uma segunda, relacionada ao uso comercial da imagem da falecida. 11.1. No tenho dvida, como antes salientado, em afirmar que, em princpio, assim como os condenados que cumpriram pena e os absolvidos que se envolveram em processo-crime, as vtimas de crimes e seus familiares tm direito ao esquecimento se assim desejarem , direito esse consistente em no se submeterem a desnecessrias lembranas de fatos passados que lhes causaram, por si, inesquecveis feridas. Caso contrrio, chegar-se-ia antiptica e desumana soluo de reconhecer esse direito ao ofensor (que est relacionado com sua ressocializao) e retir-lo dos ofendidos, permitindo que os canais de informao se enriqueam mediante a indefinida explorao das desgraas privadas pelas quais passaram. No obstante isso, assim como o direito ao esquecimento do ofensor condenado e j penalizado deve ser ponderado pela questo da historicidade do fato narrado, assim tambm o direito dos ofendidos deve observar esse mesmo parmetro. Em um crime de repercusso nacional, a vtima por torpeza do destino frequentemente se torna elemento indissocivel do delito, circunstncia que, na generalidade das vezes, inviabiliza a narrativa do crime caso se pretenda omitir a figura do ofendido.
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Tal pretenso significaria, em ltima anlise, por exemplo, tentar retratar o caso Doroty Stang, sem Doroty Stang; o caso Vladimir Herzog, sem Vladimir Herzog, e outros tantos que permearam a histria recente e passada do cenrio criminal brasileiro. 11.2. Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, no alcana o caso dos autos, em que se reviveu, dcadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domnio pblico, de modo que se tornaria impraticvel a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi. evidente ser possvel, caso a caso, a ponderao acerca de como o crime tornou-se histrico, podendo o julgador reconhecer que, desde sempre, o que houve foi uma exacerbada explorao miditica, e permitir novamente essa explorao significaria conformar-se com um segundo abuso s porque o primeiro j ocorrera. Porm, no caso em exame, no ficou reconhecida essa artificiosidade ou o abuso antecedente na cobertura do crime, inserindo-se, portanto, nas excees decorrentes da ampla publicidade a que podem se sujeitar alguns delitos. Nesse sentido, confira-se a fundamentao do acrdo recorrido:
No mais, cuida-se de ao indenizatria em decorrncia da exibio do nome e imagem de Aida Curi, vtima de homicdio ocorrido nos anos 50, em programa denominado Linha Direta Justia, que tem por objetivo abordar crimes marcantes na sociedade brasileira e informar aos telespectadores o resultado do julgamento dos processos. A publicao televisiva reconstruiu a histria, baseando-se em dados colhidos no acervo judicirio e depoimentos de testemunhas, jurados, familiares, promotores e magistrados. Todas as informaes a respeito do caso eram pblicas e de acesso a qualquer um que o desejasse. [...] Os fatos expostos no programa eram do conhecimento pblico e, no passado, foram amplamente divulgados pela imprensa. A matria foi e discutida e noticiada ao longo dos ltimos cinquenta anos, inclusive, nos meios acadmicos. Uma entrada no site de pesquisa Google registra mais de 470.000 anotaes com o nome Aida Curi, o que torna amplamente pblico toda a dinmica do evento retratado. A R nada criou ou inventou, mas apenas cumpriu com sua funo social de informar, alertar e abrir o debate sobre o controvertido caso. Os meios de comunicao tambm tm este dever, que se sobrepe ao interesse individual de alguns, que querem e desejam esquecer o passado.
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[...] Na trilha do entendimento deste relator, definir se o programa tinha cunho jornalstico ou era um documentrio questo secundria e que no subsidiar a deciso, exatamente porque entendo que como os fatos so pblicos e notrios, disponveis para todos que desejam esclarecimentos ou informaes, no se pode responsabilizar a r por disponibiliz-los para os seus telespectadores (fls. 977-978).
11.3. Por outro lado, o reconhecimento, em tese, de um direito de esquecimento no conduz necessariamente ao dever de indenizar. De fato, em matria de responsabilidade civil, a violao de direitos encontra-se na seara da ilicitude, cuja existncia no dispensa tambm a ocorrncia de dano, com nexo causal, para chegar-se, finalmente, ao dever de indenizar. No caso de familiares de vtimas de crimes passados, que s querem esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida, h uma infeliz constatao: na medida em que o tempo passa e vai se adquirindo um direito ao esquecimento, na contramo, a dor vai diminuindo, de modo que, relembrar o fato trgico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa gerar desconforto, no causa o mesmo abalo de antes. A reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, o que me faz concluir que no h o abalo moral. Nesse particular, fazendo-se a indispensvel ponderao de valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a consequente indenizao, consubstancia desproporcional corte liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrana. 11.4. Finalmente, analiso a questo do uso indevido da imagem da falecida irm dos recorrentes. No ponto, cumpre realar que o STJ tem jurisprudncia firme acerca do tema, que est cristalizada na Smula n. 403: Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais. O mencionado verbete tem especfica razo de ser, a qual nem sempre bem compreendida, inclusive pela doutrina: que a imagem da pessoa, alm de constituir um patrimnio autnomo do indivduo, ostenta um duplo aspecto, um moral e outro patrimonial.
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O valor moral da imagem vulnerado quando ela utilizada de forma degradante e desrespeitosa, ao passo que o patrimonial ofendido quando ocorre a explorao comercial direta da imagem de forma inconsentida, na esteira da mxima segundo a qual a ningum dado enriquecer-se custa de terceiros ou de sua imagem. Da por que, havendo utilizao para fins econmicos ou comerciais (segundo aspecto), dispensa-se a prova do dano (primeiro aspecto). Exatamente por isso que nem toda veiculao inconsentida da imagem indevida ou digna de reparao, mostrando-se frequentes os casos em que a imagem da pessoa publicada de forma respeitosa e sem nenhum vis comercial ou econmico. Basta mencionar hipteses em que pessoas so captadas em locais pblicos, sem destaque reforado, fazendo parte de um cenrio maior, que o objetivo buscado por quem retrata. Por isso que os precedentes que deram ensejo Smula n. 403 ou diziam respeito a uso degradante ou desrespeitoso da imagem, ou diziam respeito ao uso comercial, geralmente, no ltimo caso, com explorao direta da imagem e da notoriedade do retratado. Nesse sentido: 1) O REsp n. 1.082.878-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14.10.2008, retratava ator de TV, casado, fotografado por revistas de fofoca em local aberto, sem autorizao, beijando mulher que no era sua cnjuge; 2) REsp n. 1.053.534-RN, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado em 23.9.2008, dizia respeito a publicao de fotografia, sem autorizao, por coluna social, veiculando notcia no verdadeira, qual seja, a de que a recorrente e um ex-namorado se casariam naquele dia, quando, na verdade, o homem da foto se casaria com outra mulher; 3) REsp n. 207.165-SP, Rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 26.10.2004, em que o foco da notcia eram dois menores se beijando, cuja fotografia no fora consentida; 4) REsp n. 270.730-RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. p/ Acrdo Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19.12.2000, DJ 7.5.2001, caso de conhecida atriz (Mait Proena), em que houve publicao desautorizada de imagem exclusivamente destinada a certa revista, em veculo diverso do pretendido;
Outros casos em que ficou reconhecido o uso comercial indevido da imagem ocorreram em um cenrio em que a prpria imagem era o cerne da notcia, notadamente quando ela era potencial amplificador de publicidade: 1) REsp n. 521.697-RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 16.2.2006, em que se reconheceu o uso indevido da imagem de atleta famoso, em livro cujo ttulo era: Estrela solitria: Um brasileiro chamado Garrincha; 2) REsp n. 86.109-SP, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 28.6.2001, caso no qual se reconheceu o uso indevido para fins comerciais da imagem do casal conhecido como Lampio e Maria Bonita; 3) REsp n. 268.660-RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 21.11.2000, precedente em que a escritora Glria Perez pleiteava indenizao pelo uso comercial da imagem de sua filha falecida, Daniella Perez; 4) REsp n. 74.473-RJ, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 23.2.1999, caso em que, uma vez mais, se reconheceu o dever de indenizar em ao ajuizada por herdeiros do jogador Manuel Francisco dos Santos, conhecido como Garrincha, vista da utilizao de sua imagem em produo cinematogrfica intitulada Isto Pel. Por outro lado, quando a imagem no , em si, o cerne da publicao, e tambm no revela uma situao vexatria ou degradante, a soluo dada por esta Corte foi a ausncia de dever de indenizar, como, por exemplo, no REsp n. 85.905-RJ, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 19.11.1999, DJ 13.12.1999, caso em que no foi reconhecida a ilicitude da divulgao inconsentida de imagem, uma vez que o autor da ao foi retratado de forma acidental, num contexto em que o objetivo no foi a explorao de sua imagem. No caso em exame, as instncias ordinrias reconheceram que a imagem da falecida no foi utilizada de forma degradante ou desrespeitosa. Na verdade, como reconheceu a sentena:
[...] a r ateve-se reproduo dos fatos ocorridos na poca, enaltecendo, inclusive, a imagem da vtima (irm dos autores), ao ressaltar seu comportamento recatado, sua ingenuidade, e religiosidade, chegando a compar-la a Maria Gorete: (...) uma camponesa italiana que resistiu fria de um tarado sexual pois no queria perder a pureza. Maria Gorete foi santificada pela Igreja Catlica (fl. 864, com grifo no original).
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Por outro lado, segundo a moldura ftica traada nas instncias ordinrias assim tambm ao que alegam os prprios recorrentes , no se vislumbra o uso comercial indevido da imagem da falecida, com os contornos que tem dado a jurisprudncia para franquear a via da indenizao. Na verdade, os prprios recorrentes afirmam que, durante toda a matria, o caso Aida Curi foi retratado mediante dramatizaes realizadas por atores contratados, tendo havido uma nica exposio da imagem real da falecida. Tal circunstncia refora a concluso de que diferentemente de uma biografia no autorizada, em que se persegue a vida privada do retratado o cerne do programa foi mesmo o crime em si, e no a vtima ou sua imagem. No caso, a imagem da vtima no constituiu um chamariz de audincia, mostrando-se improvvel que uma nica fotografia ocasionasse um decrscimo ou acrscimo na receptividade da reconstituio pelo pblico expectador. 12. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto. VOTO VENCIDO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, gostaria, em primeiro lugar, de cumprimentar os eminentes advogados pelas belssimas sustentaes orais sobre tema to instigante, e o voto de V. Exa., como sempre, muito rico e laborioso, com o resumo da legislao, doutrina e jurisprudncia nacional e internacional pertinentes. Peo vnia, todavia, para divergir. Ressalto, em primeiro lugar, que a controvrsia em exame nada se relaciona com censura, pois no foi inibida a apresentao do episdio na televiso, a despeito da vontade em sentido contrrio declarada pelos autores e da proteo ao direito de imagem consagrada no art. 20 do Cdigo Civil em vigor. Cuida-se, aps o fato consumado, de compor os prejuzos alegados na inicial. Anoto, ainda, que incontroverso que se trata de fato verdadeiro. No pem em dvida os autores que houve esse delito horrendo, na dcada de cinquenta; igualmente no pem em dvida os autores que os fatos se passaram tal como retratados nesse episdio da Linha Direta-Justia. Portanto, no se questiona, aqui, o dever de veracidade da imprensa, mas, sim, o direito imagem do morto e seus familiares, que viveram os fatos e foram, inclusive, retratados ao
lado do corpo. Discute-se o direito da famlia de que seja por ela autorizado um programa de televiso de natureza comercial, que tenha se baseado em delito verdadeiro que envolveu um parente e, ainda por cima, com exibio de foto do corpo da vtima e de seus irmos, autores da ao. O art. 20 do Cdigo Civil em vigor dispe expressamente:
Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
No caso, no houve autorizao da vtima (falecida) e nem de seus familiares. Pelo contrrio, houve recusa expressa, com notificao extrajudicial enviada emissora. Igualmente, no se pode dizer que a exibio do programa, a respeito de fatos ocorridos h dcadas, com persecuo criminal j encerrada de h muito, fosse necessria para a administrao da justia ou para a manuteno de ordem pblica. Portanto, a conduta da emissora incide na proibio de exposio ou utilizao da imagem para fins comerciais sem autorizao. E, no caso, houve destinao a fim comercial. inequvoco que uma emissora de televiso comercial que exibe um programa como esse, um teleteatro como consta do voto-vencido do acrdo recorrido, o faz com o intuito de lucro, o que inerente atividade empresarial por ela desenvolvida. Considero relevante a argumentao dos autores de que, como se trata de fato ocorrido na dcada de cinquenta, no h a atualidade necessria para que se entenda que se trata de programa jornalstico. No h o interesse pblico envolvido na divulgao de crimes que ainda esto em fase de persecuo criminal. J houve o cumprimento das penas dos condenados e a retratada era uma pessoa comum, uma moa qualquer da cidade do Rio de Janeiro. O episdio de televiso aqui comentado no retratou investigao ou documentrio acerca da vida ou de fato que envolvesse personagem da histria do Pas, ou pessoa que, pelo seu modo de vida, por suas atitudes, ensejasse mitigao de seu direito intimidade, como polticos ou atores famosos.
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No caso ora em exame, no considero que a mera circunstncia de ter sido um crime amplamente noticiado na dcada de cinquenta, causando dores e sofrimentos inevitveis famlia, justifique que esses mesmos fatos voltem tona 50 anos depois, com exibio de fotos familiares e do nome das pessoas envolvidas, como personagens centrais de uma episdio de televiso comercial, contra a expressa vontade da famlia da vtima. Observo que a intimidade e a privacidade do morto so protegidas pelo ordenamento jurdico, tanto penal quanto cvel, e h um sentimento comum de que as famlias no desejam ver seus mortos ensanguentados expostos em mdia televisiva. H pessoas que, embora no estejam ensanguentadas, nem tenham sido vtimas de crime, colocam como disposio de ltima vontade serem veladas com caixo fechado, exatamente porque um sentimento normal no querer ser visto, mesmo depois de morto, em circunstncias bastante desagradveis, constrangimento pelo qual passaram os autores em funo da atividade comercial da emissora r. Penso que a circunstncia de ser exibida a foto da vtima, morta, ensanguentada e abraada com um dos autores, contra a vontade expressamente manifestada por esse autor, faz incidir a regra do art. 20, parte final, quando dispe que, se for uma imagem destinada a fim comercial, ela no ser exibida sem autorizao. A foto real, ou as fotos, da falecida e de seus familiares, faz, na mente do pblico, o elo entre essas imagens reais e todas as cenas que foram encenadas por atores. Essas fotos e a invocao dos nomes da vtima e de seus familiares trouxe mente das pessoas que conviveram com Ada Curi, que a conheceram, a dor dos fatos que ocorreram no passado, e isso foi destinado a uma finalidade comercial, e no a uma finalidade histrica ou investigativa. Portanto, penso que a ao merece guarida tambm com base na Smula n. 403 deste Tribunal, segundo a qual independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoas com fins econmicos ou comerciais. No concordo com a tese defendida em memorial pelo advogado da recorrida de que a circunstncia de Ada haver sido vtima de evento pblico, crime hediondo que suscitou, na poca, forte interesse coletivo, seja suficiente para mitigar seu direito e o de sua famlia, j to vilipendiado pelos criminosos, intimidade. Quanto alegao feita da tribuna e tambm em memorial de que h 470.000 links na internet sobre o crime, creio que agora, mais de cinquenta anos
depois, haver tanto interesse sobre esta desgraa que acometeu pessoa annima na dcada de cinquenta, evidncia de como esse programa Linha Direta pde resgatar um assunto que estava, de fato, esquecido. Portanto, com a devida vnia, penso que tem razo os autores ao pedirem indenizao. Em sntese, dou provimento ao recurso especial. VOTO O Sr. Ministro Marco Buzzi: De incio, cumprimento o trabalho tcnico e jurdico realizado pelos ilustres advogados, reconhecendo, tambm o brilho dos votos e das manifestaes bem lanadas pelos eminentes Pares. Quanto ao julgamento em si, estou acompanhando a divergncia, para dar provimento ao recurso. No h como desconsiderar o modo como a foto, a notcia, os fatos foram utilizados no programa televisivo. A concessionria do meio de comunicao, no caso, fez a sociedade rememorar de um crime horrendo, a respeito do qual a famlia da vtima no gostaria de recordar. Queriam que o fato ficasse no esquecimento. O delito representou um fato grave. Mas um fato que no est envolto em nenhuma atividade poltica, social ou sociolgica, de modo que no havia interesse pblico latente a autorizar a mitigao da privacidade em detrimento do direito de informar. Como de praxe, me preparei com certa antecedncia para esse julgamento, e procedi ao levantamento de algumas informaes. O fato refere-se morte de Ada Curi, de dezoito anos, ocorrida em 14 de julho de 1985, no bairro Copacabana, no Rio de Janeiro. Ada foi levada fora por Ronaldo Castro e Cssio Murilo ao topo do Edifcio Rio Nobre, onde dois rapazes foram ajudados pelo porteiro Antnio Souza a abusar sexualmente da jovem. Uma tentativa de estupro. De acordo com a percia, ela foi submetida a pelo menos trinta minutos de tortura e luta intensa contra os trs agressores, at vir a desmaiar. Para encobrir o crime, os agressores atiraram a jovem do terrao do dcimo segundo andar do prdio, a fim de simular um suicdio. Ada faleceu em funo da queda. Em razo disso, ocorreram trs julgamentos. Ao final, Ronaldo Castro foi inocentado da acusao de homicdio, sendo condenado apenas por atentado violento ao pudor e tentativa de estupro. Sua pena foi de oito anos e nove meses.
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O porteiro, Antnio Souza, tambm inocentado da acusao de homicdio, mas condenado pelos demais delitos, desapareceu. Nada mais se soube dele. J Cssio Murilo, menor de idade na poca do crime, foi condenado pelo homicdio de Ada e encaminhado ao Sistema de Assistncia ao Menor (SAM), de onde saiu direto para prestar servio militar. No incio dessa sistemtica de divulgao, eram abordados casos insolveis. Aps isso, foram abordados casos resolvidos, mas chocantes. Se o fato e as fotos esto disponveis ao acesso de todos nas redes eletrnicas de comunicao, a meu sentir, isso difere e muito da utilizao das mesmas fotos e dos mesmos fatos, trgicos, sem dvida, para fins preponderantemente comerciais, voltados ao lucro. A paz, viver em paz no contexto de hipteses como a presente, exige o pressuposto da tentativa de impedir a divulgao para, aps, exigir uma sano. Muito bem. Foi o que tivemos aqui. Esse requisito foi plenamente cumprido pela famlia. H uma foto em que no aparece apenas o corpo. E as instncias ordinrias referiram s fotos. Ento, h efetivamente, a exposio da famlia. O dever de informar no equivale, a meu sentir, a uma autorizao de explorar economicamente um fato de h muito sucedido, que no envolveu pessoas notrias, como foi aqui tambm abordado pela eminente Ministra Maria Isabel Gallotti. Nessas circunstncias, eternizar uma informao desprovida de interesse pblico ou histrico, viola o direito ao esquecimento. A famlia da vtima do crime deveria estar no esquecimento, na perspectiva do fato delituoso, podendo desfrutar da liberdade de no mais revolver memrias tristes. Registro que, segundo os autos, e tambm destacado da tribuna, a famlia fez a notificao, inclusive, da empresa ora recorrida, alertando-a de que o programa Linha Direta no tinha a concordncia dos familiares para veicular o que divulgou. Assim, o direito respectiva indenizao no decorre s do fato de ter ocorrido nova divulgao de fato pretrito, mas tambm do desatendimento ao pedido dos familiares, bem como pela forma grosseira e chocante com que os fatos foram encenados. Ademais, no houve mera veiculao de notcia. O que ocorreu foi uma encenao, com reproduo de cenas impactantes de radical e desnecessria violncia. Na realidade, o programa consubstanciou um verdadeiro filme adaptado para a televiso, um teleteatro, segundo o voto-vencido do recurso de apelao, sem nenhuma natureza jornalstica, sem nenhuma relevncia social.
Em linhas gerais, pode-se elencar que, com evidente intuito econmico, a TV Globo utilizou da histria da famlia Curi, sem autorizao, alm de ter empregado fotos verdadeiras de Ada e dos recorrentes, explorando comercialmente as imagens (Smula n. 403-STJ), enriquecendo indevidamente custa alheia. Desse modo, respeitando todos os demais pontos de vista, acompanho a divergncia. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, inicialmente, cumprimento o Dr. Roberto Algranti Filho e o Dr. Jos Perdiz de Jesus, que, a meu ver, produziram duas das melhores sustentaes que j tive oportunidade de ouvir nesta Quarta Turma. Cumprimento tambm V. Exa., que nos traz um voto magistral, ornado de densa doutrina, de precedentes da Corte e merecedor de todas as nossas homenagens. Os crimes rumorosos, a meu ver, podem sempre ser lembrados, at pelo aspecto pedaggico que essa lembrana traz, para evitar que sejam reproduzidos no futuro, desde que essa reproduo procure ser mais fiel aos fatos, segundo a verso que predominou como a correta em julgamento perante o Poder Judicirio. Os agentes desses crimes, condenados, que podero reclamar direito ao esquecimento, a ser examinado em cada caso concreto pelo Judicirio. Mas a vtima do crime, causa-me at uma certa perplexidade que se sinta importunada com a divulgao, porque, afinal, essa lembrana ir onerar ou penalizar, mais uma vez, os condenados pelo crime. As pessoas, normalmente, no querem mesmo o esquecimento do crime de que foram vtimas, a no ser quando a vtima tratada de uma forma em que ela quase que transformada em culpada pelo delito, como se tivesse uma parcela de culpa pelo evento. E isso parece que, no caso, segundo exposto da tribuna e relatado por V. Exa., no ocorreu. Quer dizer, no houve nenhuma deturpao, nenhuma degradao da imagem da vtima, que foi, ento, preservada na pureza que sempre se reconheceu em relao a ela, como vtima de um crime horroroso. Com essas razes, quero me acostar ao voto de V. Exa., o qual acompanho. Nego provimento ao recurso especial.
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VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, inicialmente, cumprimento o Dr. Roberto Algranti Filho e o Dr. Jos Perdiz de Jesus pelas brilhantes sustentaes orais e cumprimento V. Exa. pelo voto primoroso. Certamente, a discusso sobre o direito ao esquecimento no vai se encerrar neste julgamento. um assunto bastante polmico e instigante, que comporta ampla discusso. Entendo que o exame de situaes como essa devem ser ocorrer caso a caso. Para excluir do direito ao esquecimento, teremos que qualificar os fatos que so de interesse histrico e coletivo e separar daqueles que possam afrontar a personalidade. Neste caso especfico, o Tribunal registrou no acrdo:
Os fatos expostos no programa eram do conhecimento pblico e, no passado, foram amplamente divulgados pela imprensa. A matria foi/ discutida e noticiada ao longo dos ltimos cinquenta anos, inclusive nos meios acadmicos. A r cumpriu com a sua funo social de informar, alertar e abrir o debate sobre o controvertido caso. Os meios de comunicao tambm tm esse dever, que se sobrepe ao interesse individual de alguns, que querem e desejam esquecer o passado. O esquecimento no o caminho salvador para tudo. Muitas vezes, necessrio reviver o passado para que as novas geraes fiquem alertadas e repensem alguns procedimentos de conduta do presente. [E mais adiante concluiu]: no houve uso de informao ou imagem para denegrir ou atingir a honra.
Mais uma vez, na certeza de que esse assunto no se esgotar neste julgamento, peo vnia divergncia para acompanhar o voto de V. Exa. no sentido de negar provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.338.793-MS (2012/0077320-4) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Relator para o acrdo: Ministro Marco Buzzi Recorrente: HSBC Bank Brasil S/A Banco Mltiplo
Advogado: Paulo Guilherme de Mendona Lopes Advogados: Patrcia Rios Salles de Oliveira e outro(s) Cerilo Casanta Calegaro Neto e outro(s) Recorrido: Julio Assis Gehlen Advogado: Joao Alci Oliveira Padilha e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Cumprimento de sentena de valores referentes a honorrios advocatcios arbitrados no bojo do Processo n. 002.98.050031-0/002 em 20% (vinte por cento) sobre o valor da execuo, supostamente devidos pela instituio financeira HSBC Bank Brasil S/A, na qualidade de sucessora do Banco Bamerindus S/A. Em liquidao extrajudicial. Tribunal de origem que aplicou a teoria da aparncia a fim de reputar o banco HSBC como sucessor do Banco Bamerindus. Insurgncia da casa bancria HSBC. 1. Inaplicabilidade da teoria da aparncia, utilizada para hipteses nas quais, em razo da incidncia do CDC, reputa-se o HSBC e o Banco Bamerindus, solidariamente responsveis pelos servios bancrios e seus defeitos, ante a impossibilidade de definio escorreita a qual banco est o muturio/correntista vinculado e qual deles hospeda sua escrita contbil aps a sucesso parcial do Banco Bamerindus pelo HSBC, no tocante assuno de montante determinado de passivos, representados por conta de depsitos, cadernetas de poupana e aplicaes financeiras de pessoas fsicas e jurdicas. 2. Hiptese que no versa sobre relao de correntista considerado hipossuficiente e a instituio financeira, mas sim de crditos sucumbenciais do patrono que logrou xito em embargos de devedor e fulminou execuo lastrada em ttulo extrajudicial, considerado ilquido na relao processual anterior. 3. No caso ora em foco, h indcios objetivos de que no houve sucesso universal entre o HSBC e o Banco Bamerindus, bem como que o crdito ensejador da presente contenda remanesceu sob a titularidade do Bamerindus. Instncias ordinrias que se pautaram
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unicamente na teoria da aparncia, sem uma anlise aprofundada do contrato de compra e venda de ativos, assuno de direitos e obrigaes e outras avenas, alm dos termos anexos que respaldaram a negociao. 4. Recurso especial provido para afastar a aplicao da teoria da aparncia, com a anulao do acrdo recorrido, e determinao do retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento, desta feita, mediante o exame minudente do acervo ftico-probatrio existente nos autos. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, aps o voto-vista do Ministro Marco Buzzi, propondo soluo intermedira para determinar a anulao do acrdo recorrido, com a realizao de novo julgamento, o voto do Ministro Raul Araujo, acompanhando a divergncia da Ministra Maria Isabel Gallotti, e o voto do Ministro Antonio Carlos Ferreira, no sentido do voto do Ministro Marco Buzzi, por maioria, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto mdio do Ministro Marco Buzzi. Vencido o Ministro Luis Felipe Salomo, que negava provimento ao recurso especial. Braslia (DF), 20 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Presidente Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 17.9.2013
VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Julio Assis Gehlen executou honorrios sucumbenciais decorrentes de sentena exarada nos embargos execuo por ttulo extrajudicial movida pelo Banco Bamerindus do Brasil - em liquidao extrajudicial, os quais alcanavam o montante de R$ 728.144,75 poca (fls. 78-85). Na fase de cumprimento da sentena, foi prolatada deciso
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deferindo a incluso do HSBC no polo passivo, em virtude da sucesso daquela instituio financeira decorrente da celebrao de contrato de compra e venda de ativos, assuno de direitos e obrigaes e outras avenas por este banco (fl. 734). Foi interposto agravo de instrumento pelo ora recorrente (fls. 2-22), ao qual foi negado provimento (fls. 1.081-1.086). Intentado agravo regimental, foi-lhe negado provimento, nos termos da seguinte ementa (fls. 1.110-1.118):
Agravo regimental em agravo. Cumprimento de sentena. Honorrios. Cabimento de deciso monocrtica. Ilegitimidade passiva do HSBC Bank Brasil S/A. Teoria da aparncia. Argumentaes que no infirmam o decisum. Deciso monocrtica mantida. Recurso improvido. 1 - A nova redao conferida ao artigo 557, 1, do Cdigo de Processo Civil ampliou os poderes do Relator, mantendo-se alguns conhecidos e incluindo novas competncias. Dentre tais poderes podemos verificar, alm da anlise dos pressupostos de admissibilidade do recurso, os poderes para conhecer ou no do recurso, bem como a possibilidade de julgar seu mrito negando provimento aos recursos em confronto com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal ou dando provimento a recurso em consonncia com smula ou jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 2 - O banco que, a partir do ajuste, se apresenta ao pblico em geral como sucessor de outro banco, incorporando em seu patrimnio o prestgio do nome e a clientela deste, deve arcar com a responsabilidade que a teoria da aparncia lhe atribui. 3 - O Banco HSBC verdadeiro sucessor do banco Bamerindus, de modo que responde pela obrigao do sucedido e, por isto, parte legtima para arcar com os honorrios advocatcios aqui cobrados. 4 - No havendo nenhum fato novo que importasse na mudana de convencimento do relator, de ser mantida a deciso agravada, pelos seus prprios fundamentos.
Opostos embargos de declarao (fls. 1.121-1.132), foram rejeitados (fls. 1.155-1.161). Nas razes do recurso especial, interposto com base na alnea a do permissivo constitucional, foi alegada violao dos arts. 6 da Lei n. 9.447/1997; 16 e 50 da Lei n. 6.024/1974; e 267, VI, do CPC (fls. 1.164-1.179). Em suma, sustentou o recorrente a no ocorrncia de sucesso universal entre os bancos citados, haja vista que a transferncia de ativos e passivos derase de forma parcial e que o dbito cobrado na demanda de origem no faz parte do escopo do contrato celebrado (fl. 1.168).
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Outrossim, aduziu que os referidos valores originaram-se de relao jurdica anterior sucesso e que o Banco Bamerindus figurou no polo passivo dos embargos at o seu trnsito em julgado, bem como ajuizou demanda posterior com vistas cobrana do aludido crdito. Ademais, por ser o crdito do recorrido oriundo de verba sucumbencial, expressamente no assumida pelo recorrente, fica bvia sua ilegitimidade passiva ad causam. Foram apresentadas contrarrazes ao recurso pugnando a sua inadmissibilidade em virtude das Smulas n. 5 e n. 7 do STJ (fls. 1.203-1.228). O recorrente informou a ocorrncia de fato novo superveniente interposio do recurso especial, qual seja, transao efetuada nos autos da ao de responsabilidade proposta pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran contra administradores do Banco Bamerindus do Brasil, em que o Fundo Garantidor de Crdito - FGC - assumiu as dvidas da massa liquidanda perante os respectivos credores quirografrios (fls. 1.337-1.412). Devidamente intimado, o recorrido, s fls. 1.450-1.480, assevera a falta de prequestionamento da questo trazida extemporaneamente, bem como destaca o fato de que se trata de suposto acordo formalizado em autos diversos do presente, em que sequer comprovada a efetiva concretizao, atravs de sentena homologatria respectiva (fl. 1.451), sendo certo que o fato novo imprescinde de instruo probatria e contraditrio. Outrossim, ressalta que o referido acordo se refere e somente tem efeitos jurdicos aos credores quirografrios especficos constantes do Anexo II (fl. 1.452), e que o recorrido no consta da relao dos credores nele abrangidos, sendo foroso concluir, portanto, que o FGC no se sub-rogou expressamente nos seus direitos. o relatrio. 2. O cerne da controvrsia cinge-se definio acerca da legitimidade do HSBC Bank Brasil S.A. para figurar no polo passivo da ao de execuo inicialmente ajuizada em face do Banco Bamerindus S.A. - em liquidao extrajudicial - referente cobrana de honorrios sucumbenciais. A questo da legitimidade foi ventilada no acrdo recorrido, o qual versou em sua totalidade sobre o tema, ainda que sob o enfoque da assuno das obrigaes da massa liquidanda pelo ora recorrente. Confiram-se os excertos do voto condutor que mais evidenciam a questo (fls. 1.115-1.117):
O agravante assevera que parte passiva ilegtima para a demanda executiva porque, ao adquirir parte dos ativos do Banco Bamerindus, no assumiu todos os contratos civis e comerciais, de forma indistinta e geral, e que o Bamerindus, por estar em liquidao extrajudicial, continua a existir como pessoa jurdica apta a defender-se em juzo. [...] Ademais, por no ter o recorrente demonstrado se, na absoro do ativo e passivo do Banco Bamerindus, est includo ou no o crdito que originou a execuo, no pode ser acolhida a arguio de ilegitimidade passiva ad causam. Os documentos de f. 790-806 no apontam claramente se a operao de crdito operada entre o Banco Bamerindus S.A e a empresa Fatisul Indstria e Comrcio de leos Vegetais Ltda. est excluda dos crditos e dbitos que foram atingidos pela cesso. [...] Com relao ao argumento da agravante de que no parte legtima para figurar no plo passivo da lide, eis que no sucessor do banco Bamerindus em liquidao, ficou bem demonstrado na deciso recorrida que as relaes jurdicas existentes entre o Banco Bamerindus S.A foram automaticamente transferidas para o agravante, sendo, por conseguinte, parte legtima para figurar no plo passivo da execuo proposta pelo agravado.
Assim, demonstrada a possibilidade de conhecimento do recurso especial ante o patente prequestionamento da matria controvertida, passa-se sua anlise. 3. A Lei n. 6.024/1974, que regula o procedimento de liquidao extrajudicial das instituies financeiras, estabeleceu que incumbe ao liquidante, entre outras funes, a de acertamento dos crditos e a escolha da forma mais adequada de realizao do ativo e do passivo da entidade em liquidao, facultando-lhe, inclusive, ceder o ativo a terceiros e providenciar, junto a outras sociedades, a continuao integral ou parcial das atividades da entidade liquidanda, nos termos do art. 16 c.c. art. 31:
Art. 16. A liquidao extrajudicial ser executada por liquidante nomeado pelo Banco Central do Brasil, com amplos poderes de administrao e liquidao, especialmente os de verificao e classificao dos crditos, podendo nomear e demitir funcionrios, fixando-lhes os vencimentos, outorgar e cassar mandatos, propor aes e representar a massa em Juzo ou fora dele. 1 Com prvia e expressa autorizao do Banco Central do Brasil, poder o liquidante, em benefcio da massa, ultimar os negcios pendentes e, a qualquer tempo, onerar ou alienar seus bens, neste ltimo caso atravs de licitaes.
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Art. 31. No resguardo da economia pblica, da poupana privada e da segurana nacional, sempre que a atividade da entidade liquidanda colidir com os interesses daquelas reas, poder o liquidante, prvia e expressamente autorizado pelo Banco Central do Brasil, adotar qualquer forma especial ou qualificada de realizao do ativo e liquidao do passivo, ceder o ativo a terceiros, organizar ou reorganizar sociedade para continuao geral ou parcial do negcio ou atividade da liquidanda. 1 Os atos referidos neste artigo produzem efeitos jurdicos imediatos, independentemente de formalidades e registros.
De outra parte, a Lei n. 9.447/1997 regula a responsabilidade solidria de controladores de instituies submetidas aos regimes previstos na Lei n. 6.024/1974, preconizando, em seu art. 6, a possibilidade de transferncia parcial de bens, direitos e obrigaes da instituio liquidanda para outras sociedades:
Art. 6 No resguardo da economia pblica e dos interesses dos depositantes e investidores, o interventor, o liquidante ou o conselho diretor da instituio submetida aos regimes de interveno, liquidao extrajudicial ou administrao especial temporria, quando prvia e expressamente autorizado pelo Banco Central do Brasil, poder: I - transferir para outra ou outras sociedades, isoladamente ou em conjunto, bens, direitos e obrigaes da empresa ou de seus estabelecimentos; II - alienar ou ceder bens e direitos a terceiros e acordar a assuno de obrigaes por outra sociedade; III - proceder constituio ou reorganizao de sociedade ou sociedades para as quais sejam transferidos, no todo ou em parte, bens, direitos e obrigaes da instituio sob interveno, liquidao extrajudicial ou administrao especial temporria, objetivando a continuao geral ou parcial de seu negcio ou atividade.
foroso concluir, portanto, que o vnculo jurdico estabelecido entre as instituies financeiras e consubstanciado no contrato de Compra e Venda de Ativos e Assuno de Obrigaes no implica, necessariamente, a assuno da universalidade de direitos e obrigaes do banco liquidando. de se notar que os bancos em liquidao extrajudicial possuem personalidade jurdica prpria, razo pela qual eventuais credores devem-se habilitar no processo de liquidao na hiptese de s ter havido a assuno parcial de obrigaes e nessas no estar abrangido o crdito pleiteado. Nessa linha de inteleco, ressoa estreme de dvidas que a efetiva extenso das obrigaes assumidas pela instituio sucessora deve necessariamente
constar, de forma expressa, do referido instrumento contratual, competindo s instncias ordinrias a verificao acerca de o dbito em discusso ter sido ou no objeto da mencionada avena. Tal premissa reforada - impondo, instncia de origem, o exame dos contratos celebrados pelas instituies financeiras - pela ferrenha controvrsia existente nos autos e pela reiterada afirmao do HSBC de que no houve a transferncia de passivo, alm do que o patrimnio e a personalidade jurdica do Banco Bamerindus mantiveram-se intactos, assim como a possibilidade de sua responsabilizao pelos dbitos prprios. 4. Nesse passo, Fabio Ulhoa Coelho, esquadrinhando o fenmeno da sucesso na transferncia da atividade da instituio em crise, traa paralelo entre as medidas previstas nos arts. 5 e 6 da Lei n. 9.447/1997, concluindo pela inexistncia de obrigatoriedade da sucesso universal, o que, mais uma vez, indica a necessidade de exame do contrato celebrado entre as partes para se aferir o seu exato escopo. Confira-se:
H uma diferena fundamental entre as medidas do art. 5 e as do art. 6 da Lei n. 9.447/1997. No primeiro caso, o Banco Central determina ao banqueiro controlador a prtica de negcio jurdico que garanta os recursos necessrios recuperao da atividade em crise, fixando prazo para tanto. No segundo, o Banco Central autoriza a prtica de negcio jurdico que preserva a atividade, separando-a da instituio em crise e transferindo-a a novo empresrio. de suma importncia perceber que as medidas do art. 5 so adotadas para resguardar interesses dos depositantes, investidores e demais credores, enquanto as do art. 6 tutelam interesses dos depositantes e investidores. A lei, ao referir-se a interesses dos demais credores apenas no art. 5, e no no art. 6, no deixa dvidas de que os negcios fundados nesse ltimo dispositivo atendem condio essencial para a recuperao da empresa, atravs da transferncia de ativos ao novo empresrio: a inexistncia de sucesso relativamente a todas as obrigaes passivas da instituio financeira em crise. Como referido, na recuperao de empresas em crise, nem sempre so conciliveis os interesses privados dos credores com os difusos da coletividade. Se o novo empresrio, incumbido de promover a continuidade do negcio, estiver sujeito s mesmas obrigaes do anterior, dificilmente ter como cumprir esse objetivo. A tendncia, nesse caso, seria a repetio do mesmo quadro crtico. Assim, a preservao da atividade - e dos empregos, das empresas satlites, do nvel de arrecadao tributria, do atendimento aos consumidores etc. - entra em choque com o atendimento aos direitos de credores. Diante de um conflito de interesses, cabe evidentemente lei estabelecer qual o legtimo.
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Quando o art. 6 da Lei n. 9.447/1997 no elege o interesse dos demais credores como digno de resguardo nos negcios jurdicos nele mencionados, est resolvendo um conflito de interesses; e o faz em favor do interesse difuso da comunidade, beneficiada pela continuao da atividade financeira, e em desfavor de alguns credores. De fato, ela distingue, entre os titulares de crdito perante a instituio financeira, os depositantes e investidores, cujos interesses so protegidos como os da coletividade, dos demais credores (fornecedores, locadores, prestadores de servio, Fisco etc.). Em outros termos, a lei estabelece a seguinte alternativa: se o prprio banqueiro, atendendo determinao do Banco Central, capitaliza ou reorganiza a empresa, ou a aliena para quem pode faz-lo, preserva-se a instituio financeira e a atividade. Nesse caso, possvel atender-se aos interesses difusos da coletividade (normalidade da economia pblica), e aos dos depositantes, investidores e demais credores. Essa a previso do art. 5 da lei, que podemos denominar reorganizao interna. Se esta no se verifica, contudo, a recuperao depender de atuao do Banco Central. O interventor, liquidante ou conselho diretor por ele nomeado procura uma alternativa de mercado, para garantir a continuidade da atividade. Nesse caso, porm, no mais possvel atender-se a todos os interesses. A lei, ento, sacrifica os dos demais credores, para que se possam preservar os da coletividade, dos depositantes e investidores. Essa a previso do art. 6 da Lei n. 9.447/1997, que poderamos denominar de reorganizao externa. Nos negcios relativos reorganizao externa, no h sucesso universal. Os passivos relacionados a depositantes e investidores, conforme determina a lei, so obrigatoriamente assumidos pelo novo empresrio. Contudo, em relao aos demais passivos (trabalhista, fiscal, comercial, cvel etc), no h assuno obrigatria.
Analisando hiptese similar deste feito, esta Corte Superior concluiu, com base na alegao de negativa de prestao jurisdicional, pela necessidade de remessa dos autos ao Tribunal a quo para que fosse averiguada a efetiva ocorrncia de transferncia do dbito discutido entidade sucessora, em face da viabilidade de sucesso parcial:
Recurso especial. Legitimidade do Unibanco para figurar no plo passivo de execuo inicialmente promovida contra o Banco Nacional, lastreada em contrato de prestao de servios advocatcios celebrado entre este e o recorrido. Aferio, pelas instncias ordinrias, se o dbito em discusso (que, in casu, no se trata de responsabilidade decorrente da continuidade das atividades bancrias) foi, ou no, objeto de transferncia no contrato de compra e venda de ativos e assuno de obrigaes entabulado entre as instituies financeiras. Necessidade. Negativa de prestao jurisdicional. Ocorrncia. Recurso especial provido. I - O vnculo jurdico estabelecido entre as Instituies financeiras, consubstanciado no Contrato de Compra e Venda de Ativos e Assuno de Obrigaes, no implica,
necessariamente, a assuno de toda a universalidade de direitos e obrigaes do Banco Nacional pelo Unibanco, cabendo, portanto, s Instncias ordinrias assentar se o dbito em discusso, que, como visto, no se trata de responsabilidade decorrente da continuidade das atividades bancrias, foi ou no, objeto de transferncia; II - Este Superior Tribunal de Justia tem afirmado que dever do julgador manifestar-se sobre os pontos relevantes ao deslinde da controvrsia, sob pena de negar a prestao jurisdicional parte e impossibilitar o acesso s Instncias superiores, que tm sido rigorosas na exigncia do prequestionamento da matria e na necessidade de os aspectos fticos serem esclarecidos perante o Tribunal a quo, em razo da proibio de reexame de matria de prova e interpretao de clusula contratual; III - Recurso Especial provido. (REsp n. 1.096.916-PA, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 18.6.2009, DJe 17.7.2009). Processual Civil e Civil. Execuo de ttulo judicial. Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A. Banco Banerj S/A. Sucesso e solidariedade. Arts. 233 da Lei n. 6.404/1976 e 896 do Cdigo Civil de 1916. Embargos de declarao. Matrias relevantes. Art. 535, II, do CPC. Omisso. Nulidade de acrdo. Remessa dos autos ao Tribunal de origem. 1. Configura-se ofensa ao art. 535, II, do CPC quando o Tribunal de origem, apesar de instado na via recursal prpria e oportunamente pela parte, abstm-se de emitir pronunciamento sobre matrias indispensveis ao correto deslinde da causa. 2. Ao tratar da legitimidade do Banco Banerj S/A para responder pelas condenaes impostas ao Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A, o rgo julgador a quo limitou-se a transcrever excertos de precedentes sob o fundamento de j estar assentada a orientao pretoriana no sentido de que aquele seria sucessor das obrigaes do Banco do Estado. 3. Embora opostos embargos de declarao, no foi emitido juzo de valor a respeito de questes relevantes e peculiares da lide, mxime no tocante sucesso e solidariedade (arts. 233 da Lei n. 6.404/1976 e 896 do Cdigo Civil de 1916) do Banco Banerj S/A, em especfica visualizao do negcio jurdico estabelecido entre as instituies financeiras, bem como do instrumento de promessa de compra e venda de imvel firmado entre o Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A e a empresa Contal Projetos de Engenharia Construes S/A, ora recorrida. 4. Nada h a impedir que o Tribunal se reporte aos prprios julgados ou jurisprudncia dos Tribunais Superiores para dar motivao a seus atos decisrios. No entanto, para se concluir, sob o plio de provvel leading case, pela aplicabilidade de idntica equao jurdico-decisria hiptese outra, no se pode furtar ao devido cotejo das situaes postas ao seu juzo, abdicar da apurao de uma correlata identidade das controvrsias, deixar de se ater aos limites que as envolvem e permeiam-nas.
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5. Recurso especial provido para anular o v. acrdo recorrido, determinando a remessa dos autos ao e. Tribunal de origem com vista ao suprimento das omisses apontadas. (REsp n. 803.854-RJ, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Rel. p/ Acrdo Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 17.11.2008).
5. No caso concreto em julgamento, consignou o Tribunal a quo (fls. 1.1101.118):

O agravante assevera que parte passiva ilegtima para a demanda executiva porque, ao adquirir parte dos ativos do Banco Bamerindus, no assumiu todos os contratos civis e comerciais, de forma indistinta e geral, e que o Bamerindus, por estar em liquidao extrajudicial, continua a existir como pessoa jurdica apta a defender-se em juzo. Conforme tem sido sistematicamente reconhecido pela jurisprudncia nacional, o banco que se apresenta ao pblico em geral como sucessor de outro banco, por haver incorporado os ativos em seu patrimnio, deve arcar com a responsabilidade que a teoria da aparncia lhe atribuir, no que pertine s obrigaes assumidas pelo banco substitudo. [...] Ademais, por no ter o recorrente demonstrado se, na absoro do ativo e passivo do Banco Bamerindus, est includo ou no o crdito que originou a execuo, no pode ser acolhida a argio de ilegitimidade passiva ad causam. Os documentos de f. 790-806 no apontam claramente se a operao de crdito operada entre o Banco Bamerindus S/A e a empresa Fatisul Indstria e Comrcio de leos Vegetais Ltda. est excluda dos crditos e dbitos que foram atingidos pela cesso. Vale ressaltar, no entanto, que no h controvrsia de que so juridicamente distintos o patrimnio e a personalidade jurdica dos bancos em questo. Contudo, o que se observa a impossibilidade de distinguir quais os operaes, crditos e dbitos que foram atingidos pela cesso. [...] Com relao ao argumento da agravante de que no parte legtima para figurar no plo passivo da lide, eis que no sucessor do Banco Bamerindus em liquidao, ficou bem demonstrado na deciso recorrida que as relaes jurdicas existentes com o Banco Bamerindus S.A. foram automaticamente transferidas para o agravante, sendo, por conseguinte, parte legtima para figurar no plo passivo da execuo proposta pelo agravado.
Com efeito, de se notar que o Tribunal de origem assentou a falta de provas tendentes a demonstrar que os crditos ora pleiteados esto excludos das dvidas
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assumidas pelo Banco recorrente, enfatizando sobremaneira a impossibilidade de distino de quais operaes, crditos e dbitos ter-lhe-iam sido transferidos, o que, via de regra, atrai a incidncia das Smulas n. 5 e n. 7 do STJ. 6. O recorrente juntou petio informando a ocorrncia de fato novo superveniente interposio do recurso especial, qual seja, a transao efetuada nos autos da ao de responsabilidade proposta pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran contra administradores do Banco Bamerindus do Brasil, em que o Fundo Garantidor de Crdito - FGC - assumiu as dvidas da massa liquidanda perante os respectivos credores quirografrios. Impende registrar que o recurso especial foi interposto em 5.8.2011 (fl. 1.164); a petio do Ministrio Pblico informando a transao foi protocolada em maro de 2012 (fl. 1.272); e a publicao no Dirio Oficial da deciso que determinou a intimao dos credores para o recebimento deu-se em 23.4.2012 (fl. 1.318). O art. 462 do CPC dispe:
Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.
A diretriz traada pelo referido dispositivo deve ser observada tambm no mbito do Superior Tribunal de Justia, ainda que em sede de embargos de declarao ou de agravo regimental, uma vez que esse dispositivo legal atua como verdadeira mitigao dos princpios da congruncia objetiva da deciso e da estabilizao objetiva da demanda, com vistas a que o processo se atenha no a um momento esttico no tempo, mas ao dinamismo da vida, necessidade de maior celeridade e economia processuais, culminando com a busca da to almejada efetividade do processo. Nesse sentido, os seguintes julgados:
Ao civil pblica. Defesa do consumidor. Extino do processo sem julgamento do mrito por ilegitimidade ativa. Art. 82, III, do CDC. rgo tcnico vinculado ao Poder Legislativo. Ausncia de personalidade jurdica. Desnecessidade. Fato novo superveniente. Incluso, no regimento interno, de permisso para atuao na defesa dos direitos e interesses dos consumidores. Fato novo superveniente. Aplicao do art. 462 do CPC. 1. Os rgos que integram a Administrao Pblica direta ou indireta so legitimados para a defesa dos interesses transindividuais dos consumidores
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por fora da prerrogativa que lhes conferida pelo art. 82, III, do CDC, que deve sempre receber interpretao extensiva, sistemtica e teleolgica, de modo a conferir eficcia ao preceito constitucional que impe ao Estado o nus de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. 2. No que concerne defesa dos interesses transindividuais, o critrio para a aferio da legitimidade do agente pblico no deve ser limitado exigncia de personalidade jurdica ou mesmo ao rigorismo formal que reclama destinao especfica do rgo pblico para a defesa dos interesses tutelados pelo CDC. 3. A noticiada alterao do regimento interno da recorrente, efetuada com o intuito de permitir-lhe a representao, a ttulo coletivo, dos interesses e direitos previstos pelo art. 81 do CDC, faz surgir a necessidade de aplicao do art. 462 do CPC, segundo o qual a deciso deve refletir o estado de fato existente no momento do julgamento. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.002.813-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2.12.2010, DJe 17.6.2011). Processual Civil. Embargos de declarao do particular. Ausncia de omisso obscuridade, contradio ou erro material. Embargos de declarao rejeitados. 1. Se os crditos tributrios objeto do presente recurso especial j estavam na condio de exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN, o que exclui a compensao de ofcio, cumpria ao contribuinte embargante trazer tal notcia aos autos em sede de contrarrazes ao recurso especial (art. 462, do CPC), ou comprovar o fato novo por ocasio da interposio dos presentes aclaratrios, j que o acrdo proferido pela Corte de Origem no noticia tais fatos. No havendo qualquer documentao a respeito, a verificao das situaes de suspenso da exigibilidade dever se dar no momento em que for cumprido o decisum. 2. Ausentes a omisso, obscuridade, contradio ou erro material, merecem rejeio os presentes embargos de declarao. 3. Embargos de declarao do particular rejeitados. [...] (EDcl no REsp n. 1.213.082-PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, julgado em 9.11.2011, DJe 18.11.2011). Processual Civil e Tributrio. Recurso especial. Fato superveniente. Alegao de violao ao artigo 462, do CPC, no apreciada na instncia de origem. Omisso. Configurada a ofensa ao art. 535, do CPC. 1. O fato superveniente a que se refere o art. 462, do CPC, pode surgir at o ltimo pronunciamento de mrito, inclusive em embargos de declarao, obstando a ocorrncia da omisso. Precedentes do STJ: REsp n. 434.797-MS, Relator Ministro
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Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 10.2.2003, p. 221; REsp n. 734.598-MG, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 19.5.2005, DJ 1.7.2005, p. 442; REsp n. 325.024-SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 1.4.2002. [...] 5. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos instncia a quo para que examine a questo superveniente, nos termos do art. 462, do CPC, restando prejudicado o exame das demais alegaes da recorrente. (REsp n. 1.071.891-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.11.2010, DJe 30.11.2010). Civil e Processual Civil. Inventrio. Unio estvel. Reconhecimento superveniente. Incidncia do art. 462 do CPC. Possibilidade. Art. 2, inciso III, da Lei n. 8.971/1994. Ausncia de ascendentes e descendentes do de cujus. Companheiro. Totalidade da herana. 1. O art. 462 do CPC permite, tanto ao Juzo singular como ao Tribunal, a anlise de circunstncias outras que, devido a sua implementao tardia, no eram passveis de resenha inicial. 2. Tal diretriz deve ser observada no mbito do Superior Tribunal de Justia, porquanto o art. 462 no possui aplicao restrita s instncias ordinrias, conforme precedentes da Casa. 3. Havendo reconhecimento de unio estvel e inexistncia de ascendentes ou descendentes do falecido, sucesso aberta em 28.2.2000, antes do Cdigo Civil de 2002, aplica-se o disposto no art. 2, inciso III, da Lei n. 8.971/1994, circunstncia que garante ao companheiro a totalidade da herana e afasta a participao de colaterais do de cujus no inventrio. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 704.637-RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 17.3.2011, DJe 22.3.2011). Embargos declaratrios. Agravo de instrumento. Efeito suspensivo. Apelao. Julgamento. Fato superveniente. Recurso especial. Perda de objeto. 1 - Conforme precedente desta Corte, o juiz, em qualquer grau de jurisdio, deve levar em considerao a ocorrncia de fatos supervenientes propositura da ao que tenham fora suficiente para influenciar no resultado do decisum, nos termos do artigo 462 do CPC, sob pena de incorrer em omisso. (EDcl no REsp n. 132.877-SP, Relator o Ministro Vicente Leal, DJU de 25.2.1998). 2 - Perde o seu objeto o recurso especial no qual se discute os efeitos em que foi recebida a apelao, quando realizado o superveniente julgamento desta pelo Tribunal de origem (REsp n. 721.618-PR, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJU de 19.9.2005).
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3 - Embargos acolhidos com efeitos modificativos para declarar a perda de objeto do recurso especial. (EDcl no REsp n. 487.784-DF, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 26.5.2008, DJe 30.6.2008).
6.1. O fato novo apresentado pelo recorrente, na verdade, surge com o escopo de comprovar a matria sobre a qual o Tribunal de origem consignou a inconclusividade das provas, vale dizer, a no assuno, pelo recorrente, das obrigaes da massa liquidanda relativas aos seus crditos quirografrios, neles includo o valor exequendo. Consoante parecer de Ruy Rosado de Aguiar Junior juntado aos autos (fls. 1.443-1.444):
O acordo firmado entre o Banco Bamerindus do Brasil S.A., Em Liquidao, e o Fundo Garantidor de Crdito, aconteceu depois de interpostos os recursos especiais enumerados na consulta. Trata-se, portanto, de um fato superveniente. O efeito desse acordo atua sobre a legitimidade passiva do HSBC naquelas demandas, uma vez que foi alterado o plo passivo da relao obrigacional, assumindo o Fundo a dvida que se perseguia contra o HSBC. um fato modificativo da relao de crdito, fundamento material da demanda, que implica a extino do direito e da pretenso contra o primitivo ru na ao promovida pelo Ministrio Pblico, em virtude da cesso da posio contratual consubstanciada no acordo homologado. O Banco ru apresentou como defesa a tese da sua ilegitimidade passiva. Esse ponto, porque controverso, constituiu-se em uma questo. A questo permanece a mesma (a ilegitimidade passiva), o fato do acordo que novo, modificativo da relao jurdica at ali objeto da controvrsia, podendo por isso ser conhecido em grau de recurso especial. Sabe-se que invocao ao disposto no art. 462 do CPC pode ser apresentada tanto pelo autor como pelo ru. O acordo firmado pelo Banco na ao promovida pelo Ministrio Pblico fato superveniente que pode ser suscitado pelo ru, para ver reconhecida a sua tese de ilegitimidade passiva. No h modificao da tese, sendo novo apenas o fato do acordo.
6.2. Quanto ao momento em que surge o fato novo, trs situaes jurdicas diferentes podem ocorrer, gerando efeitos diversos: a) o fato novo surge na instncia ordinria e enfrentado pelo magistrado ou pelo Tribunal a quo, nos termos do art. 462 do CPC, o que autoriza a
interposio do recurso especial para veicular a matria, em vista do seu efetivo prequestionamento; b) o fato novo, conquanto ocorra na instncia ordinria, no por ela analisado, impelindo o recorrente alegao de violao do art. 462 do CPC, a qual, constatada na via do recurso especial, resultar na determinao do retorno dos autos quela instncia para que proceda a novo julgamento, desta feita, levando em considerao o direito superveniente (ante a ausncia de prequestionamento e a possibilidade de supresso de instncia); c) a apreciao do fato novo tendente a influir no julgamento da lide pode ocorrer aps esgotada a prestao jurisdicional na instncia ordinria, ou seja, aps a interposio do recurso especial e antes de seu julgamento, impondo-se instncia extraordinria a anlise da questo superveniente, em observncia ao art. 462 do CPC, no havendo falar em prequestionamento. 6.3. No caso sob anlise, o acordo firmado entre a massa liquidanda e o FGC ocorreu posteriormente interposio do recurso especial, razo pela qual, esgotada a jurisdio ordinria, cabe a esta Corte a apreciao do fato novo desde que afervel de plano, tendo em vista o teor das Smulas n. 5 e n. 7 do STJ, que impedem a anlise de matria ftico-probatria. Nesse sentido, confiram-se:
Administrativo. Processo Civil. Servio pblico. Telefonia. Tarifas de interconexo. Taxa de interconexo em chamadas de fixo para mvel (VU-M). Antecipao de tutela. Valor de uso de rede mvel (VU-M). Existncia de erro material na deciso embargada. Conexo entre recursos especiais. Existncia de fato novo. Inteligncia do art. 462 do CPC. Precedentes. [...] 6. O art. 462 do CPC permite que a existncia de fato novo possa ser levada em considerao pela autoridade julgadora no momento de proferir a deciso. Assim, desde que documentada nos autos, novas circunstncias podem ser conhecidas pelo rgo julgador, desde que, alm de relacionadas com o objeto de discusso, no influam na alterao da causa pretendi deduzida pelas partes. Frisa-se que, nos termos da jurisprudncia deste Sodalcio, o referido art. 462 do CPC tambm tem aplicao em recurso especial, desde que respeitadas as peculiaridades desta estreita via recursal, que destinada, em sntese, uniformizao do direito infraconstitucional federal, sem que venha a analisar provas e fatos. [...] 15. Embargos de declarao opostos pela Global Village Telecom Ltda. acolhidos para, em efeitos infringentes, anular a deciso embargada to somente no que
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determinou a adoo dos parmetros estipulados pela Anatel, restabelecendo, neste ponto, o acrdo prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Prejudicada a anlise das alegaes dos embargos de declarao opostos pela Tim Celular S/A. (EDcl no REsp n. 1.171.688-DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27.11.2012, DJe 4.12.2012). Agravo regimental. Liqidao por artigo. Comprovao de fato novo. Entendimento obtido da anlise do conjunto ftico-probatrio. Reexame de provas. Impossibilidade. Aplicao da Smula n. 7-STJ. Agravo improvido. 1. A averigao da comprovao de fato novo alegado em sede de liqidao por artigos no pode ser revista na via do recurso especial se demandar o revolvimento do suporte ftico-probatrio dos autos, vedado pela Smula n. 7-STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 694.994-DF, Rel. Ministro Massami Uyeda, Quarta Turma, julgado em 3.4.2008, DJe 22.4.2008). Processo Civil. Fato novo. CPC, art. 462. A aplicao do artigo 462 do Cdigo de Processo Civil s possvel, se observados os limites impostos no artigo 128 do mesmo diploma legal; o fato novo estranho causa petendi exige contraditrio regular em outra ao. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no REsp n. 222.312-RJ, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 9.5.2000, DJ 12.6.2000, p. 108).
Examinando-se os documentos anexados s fls. 1.272-1.318, verifica-se que: a) o objeto da transao efetuada entre as partes referiu-se (fl. 1.275):
[...] ao projeto de encerramento da liquidao extrajudicial a que esto submetidas as referidas empresas do Grupo Bamerindus, impondo-se, para tanto, que aos respectivos credores esteja previamente assegurado o oportuno recebimento de seus legtimos crditos;
b) o interveniente FGC, por via da novao por substituio do devedor (art. 326 do CC), assumiu a responsabilidade nica e exclusiva pelo pagamento integral dos crditos quirografrios existentes contra as massas liquidandas, com a consequente exonerao dessas to somente perante os credores listados no Anexo II (fls. 1.276 e 1.279):
2.5.1) o Anexo II contempla a relao dos crditos quirografrios cujo pagamento estar a cargo exclusivo do FGC, perfazendo o montante atualizado
de R$ 14.440.914,77 (quatorze milhes, quatrocentos e quarenta mil e novecentos e quatorze reais e setenta e sete centavos), valor em 31.12.2011;
c) o Bamerindus fez reserva de fundos para credores quirografrios contingenciais no montante de R$ 107.446.992,20 para atender a eventuais resultados de processos judiciais em andamento (fl. 1.277). Nessa linha, o recorrente afirmou que o crdito do agravado Julio Assis Gehlen encontra-se devidamente listado [no rol de credores quirografrios contingenciais] e deve ser quitado pelo Bamerindus, atravs do FGC, e nunca pelo HSBC, ora agravante (fl. 1.267). Ocorre que, da anlise do rol de credores quirografrios inserto no Anexo II - cuja responsabilidade pelo pagamento integral dos crditos do FGC -, constata-se que o nome do recorrido l no se encontra (fls. 1.287-1.292), tampouco da listagem de credores quirografrios contingenciais (fls. 1.3131.316), cujo pagamento coube ao Banco Bamerindus. Em verdade, verifica-se que o recorrido consta da listagem relativa aos credores privilegiados em geral (fl. 1.383), mas relativamente a crdito de R$ 2.035,73, sendo que o crdito ora pleiteado atingia o montante de R$ 728.144,75 poca, ressoando inequvoco que no se referem ao mesmo objeto. Assim, examinando-se to somente os documentos juntados aos autos, no h nenhuma evidncia de que os crditos do ora recorrido pleiteados no presente feito tenham sido objeto de assuno pelo Fundo Gestor ou de que sero quitados pela massa liquidanda. De igual modo, sem a abertura de dilao probatria, no h como ultrapassar a concluso do acrdo recorrido no sentido da inexistncia de provas tendentes a demonstrar que os crditos ora pleiteados estariam excludos das dvidas assumidas pelo Banco recorrente, sob pena de afronta ao teor das Smulas n. 5 e n. 7 do STJ. 7. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. o voto. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: O fundamento principal de direito do acrdo foi a teoria da aparncia, assim declinada no voto condutor do
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acrdo: O Banco se apresenta ao pblico em geral como sucessor de outro Banco por haver incorporado os ativos de seu patrimnio e deve arcar com a responsabilidade que a teoria da aparncia lhe atribuir no que permite s obrigaes assumidas pelo Banco substitudo. Penso ser pertinente a invocao da referida teoria nos inmeros casos de poupadores, de correntistas, em que, na origem, havia conta bancria mantida em agncia do Bamerindus que, posteriormente, passou a ser agncia do HSBC, com a migrao das contas por fora do negcio jurdico havido entre os bancos em 1997. Nestes casos, o consumidor ter dificuldade em saber se dirige a ao em que busca a reposio de expurgos inflacionrios ocorridos no final da dcada de oitenta e incio da de noventa contra o Bamerindus ou contra o HSBC. Ademais, somente a interpretao do contrato havido entre os bancos permitir saber a extenso em que foram transferidos os direitos e obrigaes pertinentes a tais contratos. Isso explica os incontveis precedentes do STJ, aceitando a sucesso do HSBC em relao ao Bamerindus, decretada na origem, matria insusceptvel de exame no mbito do recurso especial (Smula n. 5). Assim, nos casos em que a dvida executada deriva de contrato bancrio cujas obrigaes, segundo o acrdo recorrido, foram transferidas do Bamerindus para o HSBC, no cabe ao STJ, a rigor, sequer conhecer da questo de legitimidade de parte. No presente caso, com a devida vnia, considero a situao bastante diferente. Com efeito, em 1997 foi celebrado um contrato de compra e venda de ativos e passivos entre HSBC e o Bamerindus em interveno extrajudicial, na forma permitida pelo art. 6 da Lei n. 9.447/1997 e 16 da Lei n. 6.024/1974. No houve sucesso universal, na medida em que ambos os bancos continuaram a ter personalidade jurdica e patrimnios prprios. Em 1998, ou seja, depois desse contrato, o Bamerindus em liquidao extrajudicial ajuizou uma execuo extrajudicial pertinente a um contrato especfico. E se ele ajuizou essa ao pertinente a esse contrato, d-se como premissa que esse contrato no foi transferido. Porque se esse contrato tivesse sido transferido para o HSBC em 1997, faltaria legitimidade ativa e interesse ao Bamerindus em liquidao extrajudicial para iniciar a respectiva execuo. Se fosse um contrato transferido, essa execuo teria sido ajuizada pelo HSBC e no pelo Bamerindus. Trata-se de fato incontroverso: a execuo, aps o contrato de transferncia de ativos e passivos, foi ajuizada pelo o Banco Bamerindus em liquidao extrajudicial, e no pelo o HSBC.
A teoria da aparncia, a meu ver, protege consumidores em geral, que no tm como saber contra quem vo demandar, j que as cadernetas de poupana deles foram abertas no Bamerindus e, posteriormente, foram transferidas para o HSBC, mas o perodo em que ocorreu o expurgo inflacionrio cobrado anterior migrao da conta. No caso ora em exame, no se cuida de cobrana e nem de execuo de obrigao contratual, a respeito da qual pudesse haver dvida de se tratar de passivo transferido no contrato entre os bancos ocorrido em 1997. Cuida-se de execuo de honorrios de sucumbncia. Essa execuo foi ajuizada pelo Bamerindus. O Bamerindus foi autor, buscava reaver crdito de sua titularidade A execuo foi extinta, porque se entendeu que no havia titulo executivo hbil e, como foi extinta, houve condenao do exequente em honorrios de sucumbncia. Quem foi condenado nesses honorrios de sucumbncia? Foi o Bamerindus, que ajuizou ao inepta. O seu adversrio na execuo no ter dificuldade alguma em identificar qual o condenado pela sentena, a saber, o exequente Bamerindus. No h sentido algum, aqui, em invocar a teoria da aparncia. O Bamerindus agiu ineptamente, do ponto de vista processual, valendo-se de execuo, ao invs de ao de cobrana, matria processual controvertida na poca. No h motivo algum para supor que o contrato objeto da execuo promovida pelo Bamerindus em 1998 estivesse entre os transferidos para o HSBC desde o ano anterior. Isso no foi alegado. De qualquer forma, no seria relevante. Se o Bamerindus ajuizou, em 1998, execuo inepta, e se ele foi condenado a pagar honorrios, no se justificaria executar os honorrios contra o HSBC, pessoa jurdica diversa, qual, naturalmente, no poderia presumir ter sido transferido passivo judicial sequer existente em 1997. O acrdo recorrido, na realidade, afirmou a sucesso universal entre os bancos, a despeito de no negar a existncia de ambos com personalidade jurdica prpria, o que ofende o art. 6 da Lei n. 9.447/1997 e o art. 16 da Lei n. 6.024/1974, alm do art. 267, VI, do CPC, na medida em que permitiu o prosseguimento da execuo contra parte ilegtima. O presente recurso especial, a meu ver, comporta conhecimento e provimento, porque no se trata de verificar se houve, naquele contrato especfico, transferncia de obrigaes, mas de verificar se houve a sucesso universal extrada pelo acrdo recorrido, da teoria da aparncia, indevidamente aplicada no caso ora em exame.
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Portanto, nem tenho necessidade de apreciar esse alegado fato novo para concluir pelo provimento do recurso especial. Portanto, antecipo o voto, com a devida vnia, dando provimento ao recurso especial. VOTO VENCEDOR O Sr. Ministro Marco Buzzi: Cuida-se, na origem, de cumprimento de sentena (fls. 78-85) apresentada por Julio Assis Gehlen (advogado) relativo a valores referentes a honorrios advocatcios supostamente devidos pela instituio financeira HSBC Bank Brasil S/A, na qualidade de sucessora do Banco Bamerindus S/A - em liquidao extrajudicial, arbitrados no bojo do Processo n. 002.98.050031-0/002 em 20% (vinte por cento) sobre o valor da execuo. Depreende-se dos autos que o Banco Bamerindus S/A, em 28.5.1998, inadequadamente manejou execuo contra Fatisul Indstria e Comrcio de leos Vegetais Ltda. e outro, poca representados judicialmente pelo ora exequente, pela importncia de R$ 1.224.554.68 (um milho, duzentos e vinte quatro mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e oito centavos) decorrente de contrato de abertura de crdito de capital de giro que, nos termos da Smula n. 233-STJ, no possui exequibilidade por no preencher os requisitos do art. 586 do CPC. A aludida execuo foi extinta, em razo da procedncia de embargos execuo, tendo sido a casa bancria (Banco Bamerindus S/A - em liquidao extrajudicial) condenada aos nus sucumbenciais, com honorrios advocatcios arbitrados em 20% sobre o valor executado. A demanda transitou em julgado em 18.5.2010 aps deciso tomada no REsp n. 940.274-MS, Relator Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), dando ensejo presente fase de cumprimento de sentena, na qual foi prolatada deciso deferitria da incluso do HSBC Bank Brasil S/A no plo passivo da fase execucional, em razo da sucesso havida entre este e o Banco Bamerindus por conta de celebrao de contrato de compra e venda de ativos, assuno de direitos e obrigaes e outras avenas. Interposto agravo de instrumento pelo recorrente (HSBC), a Corte local negou-lhe provimento monocraticamente (fls. 1.081-1.086).
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Apresentado agravo regimental, o Tribunal de origem negou-lhe provimento nos termos da seguinte ementa (fls. 1.110-1.118):
Agravo regimental em agravo. Cumprimento de sentena. Honorrios. Cabimento de deciso monocrtica. Ilegitimidade passiva do HSBC Bank Brasil S/A. Teoria da aparncia. Argumentaes que no infirmam o decisum. Deciso monocrtica mantida. Recurso improvido. 1 - A nova redao conferida ao artigo 557, 10, do Cdigo de Processo Civil ampliou os poderes do Relator, mantendo-se alguns conhecidos e incluindo novas competncias. Dentre tais poderes podemos verificar, alm da anlise dos pressupostos de admissibilidade do recurso, os poderes para conhecer ou no do recurso, bem como a possibilidade de julgar seu mrito negando provimento aos recursos em confronto com jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal ou dando provimento a recurso em consonncia com smula ou jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 2 - O banco que, a partir do ajuste, se apresenta ao pblico em geral como sucessor de outro banco, incorporando em seu patrimnio o prestgio do nome e a clientela deste, deve arcar com a responsabilidade que a teoria da aparncia lhe atribui. 3 - O Banco HSBC verdadeiro sucessor do banco Bamerindus, de modo que responde pela obrigao do sucedido e, por isto, parte legtima para arcar com os honorrios advocatcios aqui cobrados. 4 - No havendo nenhum fato novo que importasse na mudana de convencimento do relator, de ser mantida a deciso agravada, pelos seus prprios fundamentos.
Opostos embargos de declarao, restaram rejeitados pelo acrdo de fls. 1.155-1.161. Nas razes do recurso especial (fls. 1.164-1.179), interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alnea a da Constituio Federal, alega o insurgente violao aso artigos 6 da Lei n. 9.447/1997; 16 e 50 da Lei n. 6.024/1974 e 267, VI do CPC. Sustenta: a) a inexistncia de sucesso universal entre o Banco Bamerindus e o HSBC; b) a ilegitimidade do HSBC para figurar no plo passivo da demanda, haja vista que a transferncia de ativos e passivos ocorreu de forma parcial, no estando o dbito cobrado nesta demanda no contrato entabulado; c) o Banco Bamerindus figurou no plo passivo dos embargos execuo at o seu trnsito em julgado, ocorrido em 2010, bem como ajuizou ao de cobrana referente ao mesmo crdito; d) no pode o Poder Judicirio, sumariamente, ampliar
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o objeto do contrato para imputar parte contratante a aquisio de algo que no tinha vontade de contratar, sob pena de violar peremptoriamente a liberdade de contratar; e, e) o eventual crdito do recorrido originrio de execuo apresentada pelo Banco Bamerindus, no qual foi-lhe imputado nus sucumbencial e honorrios advocatcios na ordem de 20% sobre o valor executado, o que no pode ser imputado ao HSBC, uma vez que sequer participou daquela demanda. Contrarrazes s fls. 1.185-1.197. importante ressaltar que em 5.11.2010, o Banco Bamerindus S/A - em liquidao extrajudicial, intentou ao de cobrana referente ao contrato de abertura de crdito de capital de giro (fls. 740-743) aduzindo que desde 28.5.1998, ou seja, data da propositura do processo executivo acima referido, o prazo prescricional restou interrompido; alega, ainda, ser credor da importncia de R$ 3.683.752,16 (trs milhes, seiscentos e oitenta e trs mil, setecentos e cinquenta e dois reais e dezesseis centavos), valor apurado at 5.11.2010. Na sesso de julgamento do dia 14.5.2013, aps o voto do relator negando provimento ao recurso especial mediante a aplicao dos bices Sumulares n. 5 e n. 7-STJ, e o voto antecipado da Ministra Maria Isabel Gallotti dando provimento ao recurso, divergindo do relator, para declarar o HSBC parte ilegtima para o feito, pedi vista antecipada para melhor exame da controvrsia. o relatrio. Ouso divergir do eminente relator. 1. Primeiramente, cumpre asseverar que a aplicao da teoria da aparncia nos moldes em que admitida em diversos processos envolvendo poupadores do ento Banco Bamerindus, o que inclusive alvo de jurisprudncia pacfica no mbito desta Corte, no encontra guarida na espcie. que, via de regra, a aludida teoria tem lugar em relaes envolvendo muturios/correntistas e o Bamerindus, nas quais, por ser aplicvel o CDC, tanto a aludida instituio financeira quanto o HSBC so reputados solidariamente responsveis pelos servios bancrios e seus defeitos, justamente para evitar prejuzos ao consumidor ante a impossibilidade de definir, afinal, a qual banco est vinculado e qual deles hospeda sua escrita contbil, j que fato notrio que o HSBC sucedeu em parte o Banco Bamerindus, no tocante a assuno, pelo primeiro, de montante determinado de passivos, representados por conta de depsitos, cadernetas de poupana e aplicaes financeiras de pessoas fsicas e jurdicas.
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Na hiptese, a Corte local, aps enfatizar a aplicao da teoria da aparncia, reconheceu a legitimidade do HSBC para figurar no plo passivo do cumprimento de sentena, nos seguintes termos:
[...] ficou bem demonstrado na deciso recorrida que as relaes jurdicas existentes com o Banco Bamerindus S.A. foram automaticamente transferidas para o agravante, sendo, por conseguinte, parte legtima para figurar no plo passivo da execuo proposta pelo agravado (fls. 1.117, e-STJ).
E a assertiva de que ficou bem demonstrado a transferncia ao HSBC, constante do acrdo impugnado, baseou-se na teoria da aparncia, sem um exame concreto de provas, como seria de rigor procedessem as instncias ordinrias. Basta a singela leitura da deciso monocrtica de fls. 1.085 (e-STJ) para se verificar que a teoria da aparncia, e puramente ela, norteou a concluso de que houve sucesso universal no caso em exame. Veja-se que a deliberao atacada enfatiza a impossibilidade de distinguir quais as operaes, crditos e dbitos foram atingidos pela cesso (fls. 1.085, e-STJ), ou seja, no houve anlise de provas. E seria possvel distinguir quais crditos foram repassados ou no mediante exame do contrato de compra e venda de ativos, assuno de direitos e obrigaes e outras avenas, alm dos termos anexos que respaldaram a negociao, os quais se encontram acostados ao processo. Reitere-se, as instncias ordinrias no avaliaram tais documentos, se pautando unicamente na mencionada teoria da aparncia, a qual no tem aplicao espcie, uma vez que a lide no versa sobre relao de correntista considerado hipossuficiente e a instituio financeira, mas refere-se sim aos crditos sucumbenciais do patrono que logrou xito em embargos de devedor e fulminou execuo lastrada em ttulo extrajudicial, considerado ilquido na relao processual anterior. Demonstrao disso que aps a formalizao do contrato de compra e venda de ativos entre o Bamerindus e o HSBC ocorrida em 26.3.1997, o Banco Bamerindus S/A, em 28.5.1998, representado pelo seu ento liquidante, intentou a malsinada execuo, tendo por anos a fio se apresentado, com personalidade jurdica prpria, na defesa de seu suposto crdito. Crdito este que igualmente foi invocado pelo Banco Bamerindus S/A - em liquidao extrajudicial quando da formalizao da ao de cobrana intentada em 5.11.2010, referente ao mesmo objeto que era perseguido na
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anterior frustrada execuo, desta feita pela importncia de R$ 3.683.752,16 (trs milhes, seiscentos e oitenta e trs mil, setecentos e cinquenta e dois reais e dezesseis centavos), valor apurado at a data de ingresso com a demanda de cobrana, o que denota, em princpio, a no transferncia do crdito perseguido na primeva execuo (a qual restou frustrada e fora deflagrada pelo Bamerindus!). Penso no existir nos autos qualquer justificativa para que o HSBC seja inserido no plo passivo da execuo de honorrios, pois to s a busca pela satisfao rpida do crdito do autor no autoriza apontar o HSBC como responsvel pela satisfao da dvida, diga-se, assumida pelo Banco Bamerindus em razo de inadequada provocao judicial. No se ignora a existncia de outros indcios apontando para a no transferncia do sobredito crdito ao HSBC. Conforme ressaltou o eminente relator, no h nos documentos juntados aos autos nenhuma evidncia de que o crdito do advogado, objeto desta execuo de honorrios, tenha sido assumido pelo Fundo Gestor de Crdito, porquanto o seu nome somente consta da listagem relativa aos credores privilegiados em geral pelo valor de R$ 2.035,73, o que no tem vinculao com o crdito aqui perseguido no valor de R$ 728.144,75; tampouco se observa que tenha figurado da listagem de credores quirografrios contingenciais, haja vista que o Bamerindus fez a reserva de fundos para atender eventuais resultados de processos judiciais em andamento poca da formalizao do acordo noticiado nos autos, que ocorreu em maro de 2012. Ressalte-se, tambm, que da proposta de acordo, constou expressamente do item 2.10:
J quanto aos crditos preferenciais/privilegiados e outros crditos ainda pendentes de liquidao, conforme relao constante do Anexo III (docs 20 a 43 anexos) os liquidantes das massas liquidandas declaram e atestam a existncia de recurso lquidos suficientes pronta liquidao de tais crditos, o que vem confirmado pelos trabalhos de Auditoria, conforme documentos que constituem o Anexo IV (docs 44 a 59 anexos). (grifos nossos)
Ademais, segundo se constata do ofcio de fls. 816, datado de 10 de junho de 1997, subscrito pelo interventor do Banco Bamerindus, verifica-se que a instituio financeira continuou a ter personalidade jurdica e patrimnio prprio (tanto que est em processo de liquidao extrajudicial e consta no plo ativo da ao de cobrana intentada em 5.11.2010).
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Confira-se o teor do ofcio:

Meritssimo Juiz Informamos a Vossa Excelncia que o Banco Central do Brasil, pelo Ato Presi n. 651, de 26.3.1997, publicado no D.O.U de 27.3.1997, decretou interveno neste Banco Bamerindus do Brasil S.A, com base na Lei n. 6.024, de 13.3.1974, tendo o signatrio sido nomeado Interventor. A propsito, permitimo-nos esclarecer a esse Digno Juzo que referido regime especial no afeta a personalidade jurdica da empresa a ele submetida, nem lhe retira a capacidade ativa e passiva de atuao em Juzo e de contrair direitos e obrigaes. Por oportuno, registramos que o Banco HSBC Bamerindus S.A adquiriu determinados bens e direitos e assumiu obrigaes especficas deste banco Bamerindus do Brasil S.A, no tendo sido vendidas, cedidas ou transferidas quaisquer partes da composio acionria deste Banco sob interveno, a qual permanece inalterada, remanescendo, em cada uma das instituies, patrimnio e administrao prprios e absolutamente distintos. (grifos nossos).
Nesse ponto, reitero que esses dados so indcios objetivos de que no houve sucesso universal, bem como que o crdito ensejador da presente contenda remanesceu sob a titularidade do Bamerindus, sem que fosse transferido, portanto, ao HSBC, o que inclusive corroborado por parecer do prprio Banco Central do Brasil. Do voto do colegiado do Banco Central do Brasil n. 088/97, constante de fls. 817-826, que conferiu autorizao para a assinatura de contratos de cesso de ativos e assuno de passivos e de alienao de bens e direitos do Banco Bamerindus, temos:
(...) 5. A obteno de soluo que garanta a continuidade das atividades operacionais bancrias do Bamerindus , entretanto, a que melhor se adequa ao objetivo de preservao da confiana do pblico nos Sistema Financeiro Nacional e dos interesses de depositantes, investidores e demais credores. 6. Vindo ao encontro desse objetivo, o Banco HSBC S.A. manifestou interesse na assuno da atividade operacional do Bamerindus mediante a transferncia de parte da sua estrutura de ativos e passivos. (...) 8. (...) (d) no sero transferidos para o HSBC: garantias e outras formas de coobrigao em favor de terceiros; passivos relativos a benefcios ps-aposentadoria, inclusive a fundos de penso dos empregados do Bamerindus ou de qualquer companhia adquirida; obrigaes com o Banco Central, BNDES, Finame e CEF; ativos e passivos das filiais, agncias e escritrios no exterior; obrigaes perante
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empresas relacionadas ao mesmo grupo econmico do Bamerindus; emprstimos sujeitos a reclassificao ou provisionamento; emprstimos e obrigaes relacionadas ao setor agropecurio; obrigaes trabalhistas, fiscais, para-fiscais, previdencirias e relacionadas ao FGTS do Bamerindus ou de qualquer empresa adquirida; (...)
E ainda, o ofcio do Banco Central do Brasil constante de fls. 827-828, que assim disps:
2. A propsito, ocorre-nos informar a V. Exa., que, quando da decretao da interveno, considerados os objetivos de preservao de confiana pblica nas instituies que operam o sistema de intermediao financeira e de pagamentos do pas, este Banco Central, respaldado nas disposies do art. 6 da Lei n. 9.447/1997, autorizou o Banco Bamerindus do Brasil S.A. - ora em liquidao extrajudicial, a firmar com o Banco HSBC S.A. operao que consistiu na assuno, pelo segundo, de montante determinado de passivos representados por conta de depsitos, cadernetas de poupana e aplicaes financeiras de pessoas fsicas e jurdicas e outras exigibilidades relacionadas atividade operacional bancria do primeiro. Em contrapartida, o Banco Bamerindus do Brasil cedeu ao Banco HSBC montante equivalente dos ativos integrantes de sua estrutura patrimonial, remanescendo no patrimnio do banco Bamerindus todos os ativos e passivos no negociados. 3. Acrescente-se que o Banco HSBC S.A. no comprou o Banco Bamerindus S.A. o qual, continua sob o regime de liquidao extrajudicial. O que ocorreu, na verdade, foi a transferncia das atividades bancrias da segunda instituio para o Banco HSBC, cujas condies foram estabelecidas no Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda de Ativos, Assuno de Direitos e Obrigaes e Outras Avenas, firmado entre as partes em 26.3.1997. Esclarecemos que esta Autarquia no figurou como parte ou interveniente. 4. Por oportuno, informamos que encaminhados cpia do ofcio de V. Ex, ao Banco HSBC Bamerindus S.A. E ao banco Bamerindus do Brasil S.A. - Em liquidao extrajudicial, que iro prestar-lhe maiores esclarecimentos. 5. Finalmente, enfatizamos, com a devida vnia, que a decretao do regime de liquidao no extingue a personalidade jurdica da sociedade a ele submetida nem lhe afeta a capacidade de atuao em juzo ou fora dele. (grifos nossos)
O fato que uma concluso segura, inevitavelmente demandaria, sim, uma anlise aprofundada de todas as provas e clusulas contratuais em que se assenta a presente contenda. E diga-se, material este que no foi examinado pelas instncias ordinrias, as quais limitaram-se a aplicar a teoria da aparncia, esta incabvel na hiptese ora em foco.
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Assim, seria de rigor, no sentir deste signatrio, o afastamento do fundamento relativo teoria da aparncia, com a anulao do acrdo local, para que o Tribunal estadual proceda ao reexame da questo, desta feita, levando em considerao as efetivas provas constantes dos autos. 2. Do exposto, divirjo do eminente relator para dar provimento ao recurso especial afastando a aplicao da teoria da aparncia, com a anulao do acrdo recorrido, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que realize novo julgamento, desta feita, mediante o exame do acervo fticoprobatrio existente nos autos. como voto. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, entendo que a soluo deste caso simples, mas est sendo um tanto complicada pelo prprio exame que o Judicirio est fazendo dele sem levar em conta a normalidade das coisas. O que temos aqui? Havia o Banco Bamerindus, e sempre houve o Banco HSBC. Em um determinado momento, o Bamerindus entrou em dificuldades, e o HSBC comprou alguns ativos do Bamerindus, assumindo tambm alguns passivos. Estes constam expressamente da negociao entabulada, a no ser que houvesse na negociao alguma clusula que dissesse que toda a parte residual tambm ficaria com o HSBC, mas no h isso. Ento, quem quiser transferir a responsabilidade que era do Bamerindus para o HSBC tem que comprovar que houve transferncia de alguma coisa, dessa responsabilidade para o HSBC, o que no existe no caso. O prprio HSBC nem pode fazer essa prova perversa, negativa, de que no comprou alguma coisa, porque ele s comprou aquilo que ele tem e adquiriu da sua relao. O que no lhe foi transferido, permanece como parte residual, ainda com o Bamerindus. A normalidade das coisas o qu? O Banco Bamerindus, em liquidao, portanto j depois da sua alienao, da alienao de parte dos seus ativos para o HSBC, entrou com a ao novamente - repetindo ao anterior -, cobrando seus crditos em relao quela empresa representada pelo advogado que aqui cobra os honorrios. Para mim, isso prova suficiente de que no houve a transferncia do crdito. a normalidade das coisas. O Bamerindus, em liquidao, entrou com ao para cobrar o seu crdito; ou seja, como ele foi sucumbente na primeira
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execuo, ele continua com a obrigao relativa a essa sucumbncia em que foi condenado - essa a normalidade das coisas -, salvo prova em contrrio. E essa prova em contrrio nunca veio, porque s poderia vir se fosse por parte do Bamerindus. O Bamerindus seria o primeiro interessado em demonstrar que transferira esses crditos, essa obrigao para o HSBC. Mas o Bamerindus no faz isso, assiste de camarote a uma discusso que vem provocada por um terceiro, credor interessado em agilizar a cobrana do seu crdito, que redireciona a execuo para um banco hgido, porque acha que, em um banco em liquidao, pode ser que ele tenha maior dificuldade para receber o seu crdito. s isso. E o Judicirio, ao invs de entender que isso no um comportamento assim to ingnuo da parte desse credor, que redireciona a execuo do seu crdito contra o Bamerindus para o HSBC, no percebe que apenas uma tentativa de obter de um banco hgido crditos que o credor tem junto a um banco em liquidao, em dificuldade, portanto, de duvidoso recebimento. Penso que s isso. O Sr. Ministro Raul Arajo: A teoria da aparncia no posso aceitar, no caso, pois algo que s se aplicaria a um correntista do banco. O Sr. Ministro Raul Arajo: No, de modo algum. A teoria da aparncia, no. Estou com a normalidade das coisas. Quem foi condenado, quem executou a primeira vez? O Bamerindus. Quem novamente executou j em liquidao, portanto depois de ter transferido certos crditos para o HSBC? O prprio Bamerindus, em liquidao. Logo, ele continuou detentor daqueles crditos. Quem continua condenado na deciso judicial que o ttulo executivo do advogado? O Banco Bamerindus. O que o Banco HSBC tem com isso? Nada. Ento, a ilegitimidade, a meu ver, patente, com a devida vnia. O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, acompanho a divergncia inaugurada pela Ministra Isabel Gallotti. Dou provimento ao recurso especial. VOTO O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, acho que vou complicar o que o Ministro Raul Arajo disse ser simples.
Pelo que percebi da leitura do acrdo, o Tribunal de origem assentou sua deciso em trs premissas: a primeira seria a sucesso universal (e, a propsito, ele cita a jurisprudncia do STJ); a segunda premissa, a teoria da aparncia; e a terceira, que incluo em discusso, seria a inverso do nus da prova, porque o Tribunal de Justia diz que o HSBC no provou que o contrato no foi por ele assumido. Provar que esse contrato no faz parte de sua carteira uma prova quase diablica. E o contexto ftico-probatrio que chega ao STJ que o HSBC adquiriu ativos e passivos que esto especificamente descritos em um contrato. Por isso, em princpio, a concluso do Tribunal segundo a qual ele no teria comprovado que no adquiriu um determinado contrato parece-me exigir da parte uma prova diablica. Pela linha do tempo oferecida nos autos, parece-me razovel a concluso de que essa dvida (honorrios advocatcios) foi constituda depois da assuno de crditos, ativos e passivos que esto determinados em um contrato. Aparentemente, foi constitudo depois mesmo. A concluso a que chegamos nesse sentido. E o Tribunal concluiu que isso pouco importa, porque o que importa o contrato original, contrato que o HSBC no provou que no adquiriu, e no a ocorrncia da sucumbncia. Por isso, Sr. Presidente, com a devida vnia, parece-me ter razo a Ministra Isabel Gallotti e o Ministro Marco Buzzi quando destacam as circunstncias que diferenciam este caso especfico dos demais que envolvem correntistas do banco, que so consumidores e, essa condio, justificaria, sim, a aplicao da teoria da aparncia e da inverso do nus da prova. So aqueles casos que a Ministra Isabel Gallotti mencionou na sesso anterior em que a pessoa acorda um belo dia e o banco do qual era cliente foi liquidado, sua conta vai para um banco de outro nome, mas a mesma agncia, a mesmas instalaes. Este caso um pouco diferente. Por isso, peo vnia a V. Exa. e Ministra Isabel Gallotti para acompanhar o Ministro Marco Buzzi. No divirjo de V. Exa. em relao aplicao ao caso das Smulas n. 5 e n. 7, mas exatamente por esse pressuposto que acompanho o Ministro Marco Buzzi no sentido de que essa matria de prova deve ser analisada pelo Tribunal de origem.
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Quinta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.094.894-SP (2008/0194369-0) Relator: Ministro Moura Ribeiro Agravante: W C de C Advogado: Antonio Claudio Mariz de Oliveira e outro(s) Agravado: Ministrio Pblico Federal
EMENTA Agravo regimental no recurso especial. Penal. Crime contra a f pblica. Corrupo ativa. Interceptaes telefnicas. Inicialmente como prova emprestada. Competncia dos juzos. Provas coletadas em conformidade com os ditames legais. Incidncia da Smula n. 83-STJ. Pena fixada de forma desproporcional e atravs de fundamentao inidnea. Reconhecimento. Alterao da pena em conformidade com o precedentes desta Corte. De ofcio, reconhecida a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva. Precedentes. 1. Induvidosa a necessidade e validade da interceptao telefnica. A sua fundamentao foi satisfatria, como visto e o que pretendem os recorrentes a extirpao de prova consistente quanto formao do juzo motivador do magistrado. Em verdade, no h nulidade nas citadas interceptaes ou ausncia de fundamentao quanto autorizao judicial. Incidncia da Smula n. 83, do STJ. 2. O acrdo a origem guarda fundamentao inidnea, merecendo ser corrigido na via especial, porque no buscou apoio em elementos concretos que permitissem a elevao da pena-base em percentual superior ao dobro do mnimo legal, alm de omitir quais os fatos mereciam maior reprovabilidade, j que s descreveu circunstncias inerentes ao prprio tipo penal. 3. O Tribunal a quo imputou a majorante prevista no art. 61, II, b, do Cdigo Penal, sem apresentar a motivao necessria para identificar a circunstncia agravante, muito menos descreveu a conexo consequencial que respaldasse a elevao da pena em 1/3 (um tero), fato este totalmente refutado por este rgo fracionrio.
4. Por fim, quando do aumento da reprimenda na ltima fase da dosimetria penal, o Colegiado entendeu por aplicar a frao de 1/3 sob o argumento da incidncia da previso do pargrafo nico, do art. 333, do CP. Contundo, novamente, no revelou quais os dados se faziam presentes para a elevao da pena, a contrrio sensu, a descrio dos fatos revelaram que o funcionrio pblico apenado por corrupo passiva no tinha como retardar ou omitir ato de ofcio, tornando impossvel, portanto, reconhecer a causa de elevao da pena, subsistindo a forma simples de crime descrita no caput do mencionado dispositivo. 5. Na esteira dos precedentes dos Tribunais Superiores, a pena em desfavor do agravante deve ser redefinida para 2 (dois) anos de recluso no regime inicial aberto e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa na proporo de 1/3 do salrio mnimo, admitindo-se a substituio por restritivas de direito e uma delas ter a benesse da suspenso. 6. Considerando a pena cominada (art. 119, CP), decorrido o transcurso do prazo de 4 anos estabelecido pelo art. 109, V, do Cdigo Penal, contados a partir da publicao do acrdo condenatrio, e verificado o trnsito em julgado para a acusao, de ser reconhecida a extino da punibilidade em razo da prescrio intercorrente da pretenso punitiva (art. 107, IV, do CP). 7. A prescrio do jus puniendi, por se tratar de matria de ordem pblica, deve ser declarada no momento em que ocorrer, em qualquer fase, ainda que em sede recursal nos Tribunais Superiores. 8. Agravo regimental, em parte, provido. De ofcio, declarase extinta a punibilidade do agravante, em razo da ocorrncia da prescrio intercorrente da pretenso punitiva estatal. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, em dar parcial provimento ao agravo regimental e, de ofcio, declarou extinta a punibilidade em razo da ocorrncia da prescrio intercorrente da pretenso punitiva estatal, nos termos do voto do Sr. Ministro
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Jurisprudncia da QUINTA TURMA
Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Laurita Vaz, Jorge Mussi e Marco Aurlio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 8 de outubro de 2013 (data do julgamento). Ministro Moura Ribeiro, Relator
DJe 14.10.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Moura Ribeiro: Trata-se de agravo regimental contra deciso monocrtica proferida pelo Exmo. Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), que negou seguimento aos recursos especiais interpostos, com a seguinte ementa:
Direito Penal e Processual Penal. Ausncia de prequestionamento. Incidncia das Smulas n. 282, 356-STF e 211-STJ. Dosimetria. Penas. Escuta telefnica. Alegao de ilegalidades no procedimento. No comprovao. Alegao de atipicidade das condutas. Arguio de falta de provas robustas para ensejar a condenao. Inocorrncia. Violao do sigilo funcional. Necessidade de amplo revolvimento do acervo ftico-probatrio. Incidncia da Smula n. 7-STJ. 1. Se o contedo normativo dos arts. 30, 59, 61, inciso II, alena b, e 68, todos do Cdigo Penal e 381, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, ora tidos por violados, no foram objeto de debate pelo Tribunal de origem, ressentem-se os recursos especiais, neste particular, do indispensvel prequestionamento, malgrado a oposio de embargos declaratrios. Aplicao, espcie, das Smulas n. 282 e 356-STF e 211-STJ. 2. O acolhimento das alegaes dos recorrentes quanto ilicitude das escutas telefnicas, atipicidade das condutas imputadas, inexistncia de provas a fundamentar o decreto condenatrio e, especialmente, pretendida ofensa aos arts. 333, do Cdigo Penal, 386, IV, do Cdigo de Processo Penal e 7 da Lei n. 8.906/1994, demandaria profundo reexame do contexto ftico-probatrio carreado aos autos, o que invivel em sede de recurso especial, a teor da Smula n. 7-STJ. 3. In casu, o Recurso Especial no se confunde com terceiro grau de jurisdio e no pode servir como subterfgio para postergar a efetiva e robusta fundamentao tecida pelo Tribunal a quo. 4. Recursos especiais a que se negam seguimento.
Nas razes do regimental o agravante alega que a violao apontada aos arts. 59, 61, 68 e 333, pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, foram
devidamente debatidos na origem, tanto que em primeiro grau ele havia sido absolvido, e o Tribunal a quo entendeu por reformar a sentena, lhe imputando a conduta de corrupo ativa resultando em uma pena de 7 (sete) anos de recluso no regime inicial semiaberto e ao pagamento de 150 (cento e cinquenta) diasmulta, alm de ter interposto embargos de declarao na origem perfazendo a hiptese prevista na Smula n. 211, deste Sodalcio. Aduz tambm, que a anlise por este Colegiado da violao dos arts. 1 e 2, ambos da Lei n. 9.296/1996, no redunda na incidncia da Smula n. 7, desta Corte Superior, pois o pleito se refere legalidade do atos praticados pelos Juzos federais que autorizaram as interceptaes telefnicas. Requer a reconsiderao da deciso atacada por esta Quinta Turma. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Moura Ribeiro (Relator): O pleito do agravante deve, em parte, ser admitido. Quanto a legalidade dos atos praticados pelos Juzos Federais que determinaram as escutas telefnicas e suas renovaes, que serviram como suporte para o oferecimento da denncia, tanto no que tange materialidade do delito como em relao aos indcios de autoria, a deciso atacada encontrou o seguinte fundamento:
Sobre o tema em comento, induvidosa a necessidade e validade da interceptao telefnica. A sua fundamentao foi satisfatria, como visto e o que pretendem os recorrentes a extirpao de prova consistente e induvidosa quanto formao do juzo motivador do magistrado. Em verdade, no h nulidade nas citadas interceptaes ou ausncia de fundamentao quanto autorizao judicial. O que h o mero inconformismo que culminou na condenao dos ora recorrentes (fl. 4.286).
Verifico que o decisum est em conformidade com o entendimento esposado em reiterados julgados desta Corte, como se v:
Embargos de declarao. Omisso. No configurada. Desnecessidade de exame de todos os argumentos das partes. Fundamentao do acrdo embargado suficiente. Questo apontada como omitida implicitamente afastada. Interceptao telefnica produzida no processo-crime. Prova emprestada.
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Processo administrativo disciplinar. Cabimento. Utilizao contra a mesma pessoa para que foi colhida ou contra outros servidores, cujas condutas irregulares foram noticiadas pela referida prova. (...) 3. de ser reconhecida a legalidade da utilizao da interceptao telefnica produzida na ao penal nos autos do processo administrativo disciplinar, ainda que instaurado (a) para apurao de ilcitos administrativos diversos dos delitos objeto do processo criminal; e (b) contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais a prova foi colhida, ou contra outros servidores cujo suposto ilcito tenha vindo tona em face da interceptao telefnica. 4. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no MS n. 13.099-DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, julgado em 25.4.2012, DJe 9.5.2012)
Destaco outros precedentes: HC n. 171.453-SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7.2.2013, DJe 19.2.2013; e, AgRg no REsp n. 1.198.468-SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6.8.2013, DJe 14.8.2013. Tendo em vista os precedentes supramencionados, forosa a aplicao, por analogia, da Smula n. 83, deste Tribunal, que veda o conhecimento de recurso especial quando a orientao a quo se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida. Por outro giro, a dosimetria da pena do agravante foi devidamente debatida na origem, estando patente inequvoca ofensa aos critrios legais que a regem quanto aos aspectos das circunstncias e da culpabilidade. Com o devido acatamento, no se trata aqui de reavaliar a justia da deciso mas sim, de ilegalidade decorrente da ausncia de fundamentao idnea e flagrante erro de tcnica. Por isso, merece reapreciao na via especial, principalmente quanto uniformizao da interpretao dos dispositivos infraconstitucionais elencados. Em relao aplicao do art. 59, do CP, verifico que o Tribunal a quo ao fixar a pena-base em desfavor do agravante admitiu que a nica circunstncia negativa era a culpabilidade, considerando todas as outras favorveis, como se extrai:
Quanto ao acusado (...), sua culpabilidade intensa, pois buscou corromper o co-ru (...) (e o agente da Polcia Federal (...), que na poca atuava como agente de segurana do ento Juiz Federal da 7 Vara Criminal da Justia Federal de So
Paulo), sendo ru nas Aes Penais n. 2003.61.81.001098-9 e 2003.61.81.001439-9 e indiciado no Inqurito Policial n. 2002.61.81.003540-4. Por outro lado, em relao a seus antecedentes (1.674/1.676 e 2.030), sua conduta social, sua personalidade, aos motivos do crime, s circunstncias e ao comportamento da vtima, nada h que autorize a fixao da pena-base acima do mnimo legal. Assim, considerando que a culpabilidade no crime lhe desfavorvel, fixo a pena-base em 4 anos e 6 meses de recluso (fl. 3.504).
certo que o acrdo objurgado no apresentou elementos concretos que justificassem a elevao de mais que o dobro do mnimo legal, alm de no ter elencado quais os fatos inusitados da conduta do ru, o faziam merecer especial reprovabilidade. Pelo contrrio descreveu, to somente, as circunstncias inerentes ao prprio tipo penal (fl. 3.504). Desta forma o decisum da origem se posicionou em dissonncia com a compreenso j pacificada desta Corte, de que ao individualizar a pena o julgador deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critrios estabelecidos no art. 59, do Cdigo Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, necessria e suficiente para reprovao do crime. A propsito:
Habeas corpus. Penal. Crime do art. 121, 2, incisos I, III e IV, do Cdigo Penal. Dosimetria da pena. Culpabilidade e conduta social. Exasperao mediante fundamentao genrica. Constrangimento ilegal evidenciado. Manuteno da pena-base acima do mnimo legal. Aplicao do princpio da proporcionalidade. Habeas corpus concedido. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessria e suficiente para reprovao do crime. 2. A pena-base deve pautar-se pelos critrios elencados no art. 59 do Cdigo Penal, de sorte que no se afigura legtima sua majorao sem a devida fundamentao, sob pena de violao ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituio Federal. 3. A fundamentao genrica e dissociada do caso concreto (v.g., altssimo grau de reprovao por sua conduta criminosa) no autoriza a manuteno da culpabilidade como desfavorvel ao agente.
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(...) 5. Ordem de habeas corpus concedida a fim de, mantida a condenao, reduzir a pena privativa de liberdade do Paciente para 14 (quatorze) anos e 06 (seis) meses de recluso, em regime inicial fechado. (HC n. 228.588-MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15.8.2013, DJe 26.8.2013)
De igual modo, outros julgados da Quinta Turma: AgRg no HC n. 191.748-MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 2.5.2013, DJe 16.5.2013; e, HC n. 227.973-DF, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), julgado em 4.6.2013, DJe 7.6.2013. Na segunda fase da fixao da pena, a Corte Regional imputou a majorante prevista no art. 61, II, b, do Cdigo Penal, sem apresentar a motivao necessria para identificar a circunstncia agravante (fl. 3.504), muito menos descreveu a conexo consequencial que respaldasse a elevao da pena em 1/3 (um tero), fato este totalmente refutado por este rgo fracionrio, para ilustrar: REsp n. 1.134.242-DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 7.2.2013, DJe 18.2.2013. Por fim, quando do aumento da pena na ltima fase da dosimetria penal, o Colegiado Federal entendeu por aplicar a frao de 1/3 sob o argumento da incidncia da previso legal do pargrafo nico, do art. 333, do CP. Contundo, novamente, no revelou quais os dados se faziam presentes para a elevao da pena (fl. 3.504). Ao contrrio sensu, a descrio dos fatos revelaram que o funcionrio pblico apenado por corrupo passiva no tinha como retardar ou omitir ato de ofcio, tornando impossvel, portanto, reconhecer a causa de elevao da pena, subsistindo a forma simples de crime descrita no caput do mencionado dispositivo. Este fundamento segue a esteira do julgado: AgRg no Ag n. 1.372.909-MG, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 16.4.2013, DJe 24.4.2013. Em face dos motivos articulados e na esteira dos recentes julgados desta Egrgia Corte, fixo a pena-base no mnimo legal, ante a ausncia de circunstncias desfavorveis que suplantem as demais reconhecidas como favorveis, conforme os elementos concretos coligidos aos autos. Por ter afastado as causas que majoraram e aumentaram a pena, a torno definitiva em 2 (dois) anos de recluso no regime inicial aberto e ao pagamento de 15 (quinze) diasmulta na proporo de 1/3 do salrio mnimo.
Diante da pena fixada e em conformidade com o artigo 44, 2, do Cdigo Penal, substituo a pena privativa de liberdade em 02 (duas) penas restritivas de direito que sero: 1) prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas razo de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenao, tudo em tarefa gratuita, com local, datas e horrios a serem estipulados em execuo de sentena e; 2) Prestao pecuniria consistente no pagamento em dinheiro de 25 (vinte e cinco) salrios mnimos entidade privada com destinao social e tambm designada na execuo de sentena. Considerando a primeira reprimenda restritiva de direito imposta com base no art. 77, do CP, determino sua suspenso condicional por igual prazo, devendo o Juzo da execuo de sentena aferir os prazos estipulados. Noticiam os autos que o acrdo condenatrio transitou em julgado para a acusao (fl. 4.111). Extrai-se, ainda, que a publicao do decisum ocorreu em 23.10.2007; portanto, h mais de quatro anos at a presente data, sem o trnsito em julgado para a defesa. Ante a pena cominada ao agravante, luz dos arts. 109, V e 110, 1, ambos do Cdigo Penal, verifica-se, na presente hiptese, a incidncia da prescrio intercorrente, devendo, por essa razo, ser declarada extinta a ao penal originria com relao a ele. Diante do exposto, dou parcial provimento ao agravo regimental para redimencionar a pena do agravante, e, de ofcio, reconhecer a extino da sua punibilidade, em virtude do implemento da prescrio da pretenso punitiva.
EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N. 42.537-RJ (2011/0176851-4) Relator: Ministro Moura Ribeiro Embargante: Csare Battisti Advogado: Alberto Zacharias Toron e outro(s) Embargado: Ministrio Pblico Federal
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EMENTA Embargos de declarao no agravo regimental no agravo em recurso especial. Omisso. No ocorrncia. Manifestao fundamentada do acrdo recorrido sobre todos os pontos suscitados no agravo regimental. Teoria da causa madura, art. 515, 3 do CPC. Anlise do conjunto ftico-probatrio. Possibilidade. Condenao baseada exclusivamente em prova colhida no inqurito. No ocorrncia. Embargos declaratrios rejeitados. 1. O acrdo recorrido, proferido em agravo regimental, no foi omisso e fundamentadamente a ele negou provimento. 2. A interpretao do artigo 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, deve ser feita de forma sistemtica, tomando em considerao o artigo 330, I, do mesmo Diploma. Com efeito, o Tribunal, caso propiciado o contraditrio e a ampla defesa com regular e completa instruo do processo, deve julgar o mrito da causa mesmo que para tanto seja necessria apreciao do acervo probatrio (REsp n. 1.018.635-ES, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, DJe 1.2.2012). 3. Inocorrncia de condenao baseada exclusivamente na prova colhida no inqurito. Argumentao da sentena condenatria baseada em elementos probatrios obtidos tanto na fase policial como em juzo. 4. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, o rgo julgador no obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pelas partes, mas somente sobre aqueles que entender necessrios para a sua deciso, de acordo com seu livre e fundamentado convencimento, no caracterizando omisso ou ofensa legislao infraconstitucional o resultado diferente do pretendido pela parte. 5. No h, que se falar em omisso no julgado, quando ausentes os requisitos previstos no art. 619, do Cdigo de Processo Penal. 6. Embargos declaratrios rejeitados.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, em rejeitar os embargos. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Laurita Vaz, Jorge Mussi e Marco Aurlio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 17 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Moura Ribeiro, Relator
DJe 23.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Moura Ribeiro: Trata-se de embargos de declarao opostos por Cesare Battisti contra acrdo de agravo regimental da Quinta Turma do STJ, assim ementado:
Agravo regimental no agravo em recurso especial. Falsificao de selo ou sinal pblico. 1. Inpcia da denncia. Inocorrncia. Pea acusatria que preenche os requisitos necessrios. 2. Audincia de inquirio de testemunhas via carta precatria. Requisio do paciente, que se encontrava preso. Desnecessidade, uma vez que este no manifestou, por meio de defensor, a vontade de estar presente. Ausncia, outrossim, da demonstrao de prejuzo. 3. Falta de intimao dos defensores para as audincias redesignadas no juzo deprecado. Inexistncia de nulidade, posto que se verificou a intimao da defesa da expedio da precatria. Inteligncia da Smula n. 273-STJ. 4. Inquirio de testemunha de acusao depois das de defesa. Possibilidade, j que foram ouvidas por carta precatria. Disposio expressa no art. 400, caput, do CPP. 5. Indeferimento de juntada de prova documental e desconsiderao de tal prova. Ausncia de prequestionamento. Matria no conhecida. 6. Condenao baseada exclusivamente na prova colhida no inqurito. Argumentao da sentena condenatria, contudo, baseada em elementos probatrios obtidos tanto na fase policial como em juzo. 7. Agravo regimental desprovido.
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Busca o embargante, postulando a atribuio de efeitos infringentes, o reconhecimento de contradio, pois ao entender que as matria arguidas podem merecer anlise, ultrapassando o bice sumular imposto pela r. deciso monocrtica, sem, contudo, reform-la, o v. acrdo contraditrio, porque constam do julgado duas proposies inconciliveis entre si (fl. 1.294). Sustenta contradio na deciso da colenda Quinta Turma, porque teria apreciado o mrito do recurso especial sem reformar a r. deciso monocrtica. Entende que as concluses dos jugados, monocrtico e colegiado, seriam incompatveis em seu contedo. Afirma, ainda, obscuridade quanto anlise da alegada ofensa ao art. 155 do Cdigo de Processo Penal pois a condenao estaria baseada apenas em elementos colhidos no inqurito policial; portanto, no submetidos ao contraditrio. o sucinto relatrio. VOTO O Sr. Ministro Moura Ribeiro (Relator): Observo que o acrdo recorrido no foi omisso e, fundamentadamente, negou provimento ao agravo regimental mantendo a inadmissibilidade do recurso especial, ainda que por outro fundamento. Alega o embargante que a deciso da c. Quinta Turma, teria sido contraditria na medida em que afastando o bice inicial, teria apreciado o mrito do recurso especial inadmitido, sem, contudo, reformar a r. deciso monocrtica. Considera, segundo seu entendimento, que as concluses dos julgados, monocrtico e colegiado, seriam incompatveis em seu contedo, o que estaria a ensejar o provimento do recurso integrativo. Para melhor anlise, deve-se cotejar a natureza e o contedo dos provimentos jurisdicionais combatidos, na medida em que tratam da admissibilidade do recurso especial interposto perante o e. Tribunal a quo, ao qual se negou seguimento. Com efeito, tanto o juzo de admissibilidade, quanto a deciso monocrtica, negaram seguimento ao apelo nobre, considerando que a matria no poderia ser objeto de debate na instncia superior, pela incidncia de bice processual, qual seja, a vedao ao reexame do contedo ftico-probatrio do processo.
Por seu turno, a deciso colegiada, entendendo que seria possvel superar o impedimento sumular, apreciou as causas do pedido feito no recurso especial, rechaando-as, e, ainda que por outros fundamentos, mantendo a negativa de seguimento do referido recurso. Assim, no h que se falar em contradio entre os termos das decises recorridas, porque a despeito da ampliao do alcance de seu julgado, mantevese o bice admissibilidade do recurso especial. Em suma, nos termos da deciso monocrtica ou nos fundamentos da colegiada, manteve a correlao entre seus contedos, apenas explicitando de maneira mais analtica as razes pelas quais no se poderia admitir o processamento do pretendido recurso. Nesse sentido, deve-se observar que sedimentado, no mbito deste Superior Tribunal, no h contradio entre as decises que mantm a negativa de seguimento a recurso, ainda que por outros fundamentos. Nesse sentido confira-se:
Processo Civil. Agravo em recurso especial. Ao de cobrana. Contrato de locao por tempo determinado. Fiana. Responsabilidade dos fiadores at a efetiva entrega das chaves do imvel. Matria pacificada. Deciso agravada mantida, ainda que por outros fundamentos. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 189.347-SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 14.8.2012, DJe 21.8.2012) Administrativo. Agravo regimental. Responsabilidade civil do Estado. Pretenso de reparao civil. Prazo prescricional. Irrelevncia. Autor absolutamente incapaz. Arts. 169, inc. I, do Cdigo Civil de 1916 e 198, inc. I, do novo Cdigo Civil. Prescrio no consumada. 1. No regimental, sustenta a parte agravante que o prazo prescricional para ao indenizatria com causa de pedir na responsabilidade civil do Estado trienal, caracterizando, na espcie, a prescrio. 2. caso de manter a deciso agravada, ainda que por outros fundamentos. (...) 6. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.196.900-RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26.10.2010, DJe 10.11.2010)
Ademais, acerca da alegada contradio, no prospera a tese de que a anlise dos temas julgados na deciso colegiada s poderia ter sido apreciada
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no mbito do recurso especial, mediante sua admisso, pois sabido que, na esfera do meio processual em comento, qual seja, o agravo previsto no art. 544, do Cdigo de Processo Civil, aqui aplicado de forma analgica, permitido ao relator apreciar o mrito do prprio recurso especial, dando ou negando provimento ao agravo. Sobre tema, colaciona-se os seguintes julgados:
Agravo regimental nos declaratrios no agravo em recurso especial. Processual Civil. Julgamento do mrito do recurso especial por deciso monocrtica. Cabimento. Violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil. Ocorrncia. 1. Nos termos dos arts. 544, 3, e 557 do CPC; 34, VII e XVIII, e 254, I, do RISTJ, permitido ao ministro relator, nos autos de agravo interposto com fundamento no art. 544 do Cdigo de Processo Civil, apreciar monocraticamente o mrito do recurso especial. (...) 3. Agravo regimental no provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 248.246-SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16.4.2013, DJe 25.4.2013) Penal. Agravo regimental. Agravo. Possibilidade de julgamento monocrtico do recurso. Ausncia de impugnao especfica. Smula n. 182-STJ. 1. O art. 544, 4, do CPC determina que o agravo de instrumento deve ser julgado monocraticamente pelo relator, sendo-lhe permitido adentrar no mrito do recurso especial. Precedentes. (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.174.096-AC, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20.9.2012, DJe 1.10.2012)
Por fim, no que diz respeito dita contradio, a jurisprudncia desta Corte preconiza que a interpretao do artigo 515, 3, do Cdigo de Processo Civil deve ser feita de forma sistemtica, tomando em considerao o artigo 330, I, do mesmo Diploma. Com efeito, o Tribunal, caso propiciado o contraditrio e a ampla defesa, com regular e completa instruo do processo, deve julgar o mrito da causa, mesmo que para tanto seja necessria apreciao do acervo probatrio (REsp n. 1.018.635-ES, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, DJe 1.2.2012). A propsito, os seguintes julgados:
Agravo regimental no recurso especial. Civil e Processual Civil. Indenizao. Danos materiais. Sentena de mrito decotada. Causa madura. Aplicao do art. 515, 3, do CPC. Possibilidade.
Precedentes. 1. A despeito de ter havido deciso de mrito na sentena, sendo esta decotada na parte extra petita, a interpretao extensiva do 3 do art. 515 do Cdigo de Processo Civil autoriza o Tribunal local adentrar na anlise do mrito da apelao, mormente quando se tratar de matria exclusivamente de direito, ou seja, quando o quadro ftico-probatrio estiver devidamente delineando, prescindindo de complementao, tal como ocorreu na espcie. Precedentes. 2. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.194.018-SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Terceira Turma, julgado em 7.5.2013, DJe 14.5.2013) Processual Civil. Recurso especial em ao rescisria. Ao anulatria de ato administrativo. Desligamento. Fundamentos da aplicao em concreto da teoria da causa madura. Smula n. 7-STJ. 1. Trata-se, originariamente, de Ao Anulatria de ato administrativo que desligou o autor de corporao, movida contra o Estado do Rio de Janeiro, extinta por prescrio. O acrdo afastou o fundamento da sentena, mas, com amparo no art. 515, 3, do CPC, julgou o feito improcedente por ausncia de ilegalidade. Inconformado, o agravante props Ao Rescisria com fulcro no art. 485, V, do CPC. 2. O acrdo da ao originria afastou a prescrio e, prosseguindo no julgamento, adotou a teoria da causa madura, prevista no art. 515, 3, do CPC, passando ao julgamento da questo de fundo. Ao fazer dessa forma, analisou a prova dos autos e afirmou que como se depreende dos documentos acostados aos autos, ao autor foi dada oportunidade, em sede administrativa, de exercer seu direito de defesa, permitindo-lhe a interposio de recursos, no se vislumbrando, assim, qualquer ilegalidade no ato administrativo, no podendo, o Judicirio, enfrentar o mrito da punio. 3. Para verificar eventual quebra de contraditrio por aplicao errnea da teoria da causa madura, seria imprescindvel examinar todo o contedo da ao originria e a documentao ali acostada, com especial destaque s provas produzidas em processo administrativo, no intuito de reavaliar se houve precipitao no julgamento meritrio. Incidncia da Smula n. 7-STJ. Precedentes do STJ. 4. Agravo Regimental no provido. (AgRg no AREsp n. 232.197-RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.11.2012, DJe 19.12.2012)
No tocante alegada obscuridade na anlise da alegada ofensa ao art. 155, do Cdigo de Processo Penal, pois a condenao estaria baseada apenas em
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elementos colhidos no inqurito policial, no submetidos ao contraditrio, a deciso agravada expressamente consignou (fl. 1.279):
Da condenao baseada exclusivamente na prova indiciria O recorrente ao invocar o disposto no art. 155 da citada legislao processual, ao invs de prova indiciria, quis referir-se seguramente, prova colhida na investigao policial. A Corte Regional, no entanto, afastou esta sustentao, consignando os laudos periciais que atestam a materialidade da infrao e, no tocante a autoria, fez referncia a confisso do agravante, tanto na fase policial, como em juzo, e, em relao a esta, fez constar que extraiu da prova que ele tinha plena conscincia da falsidade dos carimbos por ele utilizados (fls. 876-STJ), com especial realce na parte em que diz que recebeu um carimbo para colocar visto no passaporte e que o dito carimbo tinha algum problema com, salvo engano, inverso de dia e ms (fls. 877-STJ), o que, alis, restou observado pelo laudo pericial, conforme se constata, segundo o acrdo, a fls. 73-81. No procede, nestas condies a alegao de que a deciso est baseada to somente em elementos contidos no inqurito policial, e, alm disso, vale ressaltar que a ltima instncia no exame da prova concluiu que ficou evidenciado que o ora denunciado, de forma livre e consciente, fez uso de sinais pblicos falsificados em passaportes falsos e cartes de entrada-sada no intuito de entrar e permanecer clandestinamente em territrio nacional (fls. 877-STJ).
A afastar qualquer dvida acerca da matria j fartamente apreciada, transcreve-se, novamente, por oportuno, o seguinte trecho do v. acrdo do eg. Tribunal Regional Federal da 2 Regio:
Demais disso, possvel extrair das declaraes prestadas pelo acusado, em Juzo, que tinha plena conscincia da falsidade dos carimbos por ele utilizados, conforme se observa do excerto transcrito a seguir: (...) que ratifica em parte suas declaraes prestadas em sede policial de fls. 132-133, bem como reconhece como sua a assinatura ali lanada; que quer retificar o que se segue; que no chegou ao Brasil de barco; que naquele momento tinha um certo temor de declarar algumas coisas; que na realidade estava confuso e no sabia o que estava motivando a priso; que chegou de avio, passando pela Ilha da Madeira, Canrias, Cabo Verde e Fortaleza; que a viagem durou trs semanas; que acha que chegou a Fortaleza na primeira semana de setembro de 2004; que chegou com um passaporte italiano; que o passaporte autntico assim como o nome da pessoa, embora com a foto do interrogando; que o passaporte foi entregue por um agente do governo francs, no momento
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em que o interrogando estava na Frana; (...); que nunca usou o primeiro passaporte; que no passou pelo controle policial em Fortaleza; que este passaporte desapareceu e recebeu um outro falso atravs da comunidade de refugiados da Frana; que recebeu um carimbo para colocar visto no passaporte; que o passaporte j tinha alguns carimbos de entrada e sada; que o carimbo tinha algum problema com, salvo engano, inverso de dia e ms; que nunca precisou usar o segundo passaporte; (...) - fls. 518520. Grifei. Note-se que a inverso de datas mencionada pelo ora acusado, foi constatada pelos peritos no laudo de fls. 73-81, in verbis: (...) como tambm foi observado que a data 072505, constante do carimbado aposto na pgina 06, encontra-se invertida, com relao ao dia e ms da referida data, tendo em vista que no Brasil a posio correta seria: 250705, (...). Outrossim, deve ser rechaada a tese defensiva de que os passaportes falsos, bem como os carimbos inidneos, foram entregues ao apelante por um terceiro agente da polcia francesa -, que os teria confeccionado para o acusado, tendo em vista que no h qualquer indcio que aponte para essa situao, sendo certo que o ru, em sua defesa, limitou-se a fazer alegaes carentes de fundamento, nada apresentando durante a instruo probatria que as comprovasse. Dessa feita, ficou evidenciado que o ora denunciado, de forma livre e consciente, fez uso de sinais pblicos falsificados em passaportes falsos e cartes de entrada-sada no intuito de entrar e permanecer clandestinamente em territrio brasileiro, realizando, pois, a conduta descrita no artigo 296, 1, I, do Cdigo Penal. (fls. 876-877)
De outra parte, nos termos da jurisprudncia desta Corte, o rgo julgador no obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pelas partes, mas somente sobre aqueles que entender necessrios para a sua deciso, de acordo com seu livre e fundamentado convencimento, no caracterizando omisso ou ofensa legislao infraconstitucional o resultado diferente do pretendido pela parte. No h, portanto, que se falar em omisso no julgado porque ausentes os requisitos autorizadores dos embargos declaratrios previstos no art. 619, do Cdigo de Processo Penal. Ante o exposto, rejeito os embargos de declarao. Haja vista o que foi decidido e determinado no julgamento do agravo regimental ora embargado, e o disposto no art. 65, pargrafo nico, alnea a, da
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Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro), expea-se novo ofcio ao Exmo. Sr. Ministro da Justia, reiterando o encaminhamento de cpia da r. sentena (fls. 658-666), do v. acrdo (fls. 868-886), bem como dos julgados proferidos no mbito desta c. Corte para as providncias legais que entender cabveis. como voto.
HABEAS CORPUS N. 175.816-RS (2010/0105875-8) Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze Impetrante: Katerine Olmedo Braun - Defensora Pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Paciente: Tatiane Chaves Soares
EMENTA Habeas corpus impetrado em substituio ao recurso previsto no ordenamento jurdico. 1. No cabimento. Modificao de entendimento jurisprudencial. Restrio do remdio constitucional. Exame excepcional que visa privilegiar a ampla defesa e o devido processo legal. 2. Ameaa. Sogra e nora. 3. Competncia. Inaplicabilidade. Lei Maria da Penha. Abrangncia do conceito de violncia domstica e familiar. Divergncia doutrinria. Interpretao restritiva. Violncia de gnero. Relao de intimidade afetiva. 4. Competncia do Juizado Especial Criminal. 5. Ordem no conhecida. Habeas corpus concedido de ofcio. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, buscando a racionalidade do ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrio do cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. Nessa linha de evoluo hermenutica, o Supremo Tribunal Federal passou a no mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabvel para a espcie. Precedentes.
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Contudo, devem ser analisadas as questes suscitadas na inicial no intuito de verificar a existncia de constrangimento ilegal evidente a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitando-se prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal. 2. A incidncia da Lei n. 11.340/2006 reclama situao de violncia praticada contra a mulher, em contexto caracterizado por relao de poder e submisso, praticada por homem ou mulher sobre mulher em situao de vulnerabilidade. Precedentes. 3. No caso no se revela a presena dos requisitos cumulativos para a incidncia da Lei n. 11.340/2006, a relao ntima de afeto, a motivao de gnero e a situao de vulnerabilidade. Concesso da ordem. 4. Ordem no conhecida. Habeas corpus concedido de oficio, para declarar competente para processar e julgar o feito o Juizado Especial Criminal da Comarca de Santa Maria-RS. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder habeas corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE) e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. Braslia (DF), 20 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 28.6.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de Habeas corpus impetrado em favor de Tatiane Chaves Soares, apontando-se como autoridade
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coatora o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que, nos autos do Conflito de Competncia n. 70034043414, declarou a competncia do Juzo da 4 Vara Criminal de Santa Maria-RS para processar e julgar a ao ajuizada pela suposta prtica do delito de ameaa art. 147 do Cdigo Penal , praticado pela nora contra a sogra, em acrdo assim ementado (fl. 90):
Conflito de competncia/jurisdio. Lei Maria da Penha. Os conflitos entre sogra e nora esto ao abrigo da Lei Maria da Penha quando a agresso tem motivao de ordem familiar. No do Juizado Especial Criminal a competncia para processar e julgar os crimes de menor potencial ofensivo envolvendo violncia domstica e familiar contra a mulher - Lei n. 11.340/2006. Conflito julgado procedente. Deciso unnime. (fl. 90).
No Superior Tribunal de Justia alega a impetrante que no deve prosperar o entendimento da 1 Cmara Criminal do TJRS, eis que o suposto fato narrado na inicial teria se dado entre nora e sogra, que no residem na mesma casa, sendo que a paciente no sustenta sua sogra, no se enquadrando na proteo da Lei n. 11.304/2006 que trata da proteo da mulher em situao de vulnerabilidade ou hipossuficincia, e mais no caso concreto no h opresso de gnero, j que o suposto conflito teria ocorrido entre duas mulheres (fl. 3). Assevera, ainda, que no caso concreto no h demonstrao de hipossuficincia ou de vulnerabilidade da suposta vtima, o que deve ser demonstrado para o fim de aplicao da Lei n. 11.3340/2006. Deixar a cargo da parte acusada a sua prova uma exigncia que a lei no impe. Caso no demonstrado pelo acusador a vulnerabilidade da vtima, deve ser afastada a incidncia da Lei n. 11.340/2006, e com isso o art. 41, que impede a oferta de vrios benefcios a paciente, previstos na Lei n. 9.099/995 (fl. 6). Diante disso, pleiteia, inclusive liminarmente, pelo trancamento da Ao Penal n. 027/2.09.0001734-1, que tramita perante a 4 Vara Criminal da Comarca de Santa Maria. A liminar foi indeferida pelo Ministro Hamilton Carvalhido, no exerccio da presidncia deste Tribunal Superior (fls.126127). As informaes foram prestadas s fls. 133-152. O Ministrio Pblico Federal, ao se manifestar (fls. 156-160), opinou pela concesso da ordem. o relatrio.
VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): Consolidou-se, por meio de reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, a tendncia de se atenuar as hipteses de cabimento do mandamus, destacando-se que o habeas corpus remdio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal especfico de ato ou deciso que afete, potencial ou efetivamente, direito lquido e certo do cidado, com reflexo direto em sua liberdade. Assim, no se presta correo de deciso sujeita a recurso prprio, previsto no sistema processual penal, no sendo, pois, substituto de recursos ordinrios, especial ou extraordinrio. A mudana jurisprudencial consolidouse a partir dos seguintes julgamentos: Habeas Corpus n. 109.956-PR, Relator o Ministro Marco Aurlio; Habeas Corpus n. 104.045-RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber; Habeas Corpus n. 114.550-AC, Relator o Ministro Luiz Fux e Habeas Corpus n. 114.924-RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli. Entendo que boa razo tm os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando restringem o cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. que as vias recursais ordinrias passaram a ser atravessadas por incontveis possibilidades de deduo de insurgncias pela impetrao do writ, cujas origens me parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a mudana da orientao jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo a me valer com o objetivo de viabilizar o exerccio pleno, pelo Superior Tribunal de Justia, da nobre funo de uniformizar a interpretao da legislao federal brasileira. No entanto, apesar de no se ter utilizado, na espcie, do recurso previsto na legislao ordinria para a impugnao da deciso, em homenagem garantia constitucional constante do art. 5, inciso LXVIII, passo anlise das questes suscitadas na inicial no intuito de verificar a existncia de constrangimento ilegal evidente a ser sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitando-se, desse modo, prejuzos ampla defesa e ao devido processo legal. A presente impetrao busca o trancamento da ao penal a que responde a paciente, haja vista a incompetncia da 4 Vara Criminal da Comarca de Santa Maria-RS para processar e julgar o feito, ao entendimento de que as agresses narradas nos autos no caracterizam violncia domstica, pois foram praticadas por nora contra sogra fora do ambiente domstico, razo pela qual a competncia recai sobre o Juizado Especial de Pequenas Causas.
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A questo da inaplicabilidade da Lei Maria da Penha ao presente caso, atraindo a competncia do Juzo da 4 Vara Criminal da Comarca de Santa Maria-RS para julgar e processar o feito, foi decidida pelo Tribunal Estadual nos seguintes termos (fls. 92-96):
Pedido a mais respeitosa vnia s doutas e abalizadas opinies em contrrio, trago para a colao o que foi decidido quando do julgamento do Conflito de Competncia n. 70.022.033.989, julgado por esta Colenda Cmara, sesso de 6 de dezembro de 2007, da nossa relatoria, in vebis: lnicialmente, embora no desconhea o Ofcio Circular n. 327/06 - CGJ, tenho que o conflito pode ser resolvido na esfera Judicial. Depreende-se dos autos que foi lavrado termo circunstanciado de contraveno penal de vias de fato, tendo em vista fato acorrido em 20.2.2007, por volta das 12 horas, na residncia localizada na Rua Luiz Beck da Silva, n. 74, Bairro Faxinal, na cidade de Santa Cruz do Sul, visando a apurar a prtica, em tese, desta contraveno perpetrada por V. L. da S. que teria agredida sua filha M. da S., de 16 anos de idade (nascida em 9.12 1990). O cerne da questo refere-se definio se o delito ou contraveno cometido enquadra-se na Lei Maria da Penha Baseando-se em estudos sobre a matria, concluo que sim. Explico. Verificando quem pode ser sujeito passivo e ativo desses delitos, h posio no sentido de que os conflitos entre mes e filhas esto ao abrigo da Lei Maria da Penha quando a agresso tem motivao de ordem familiar (DIAS, MARIA BERENICE. A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIA: EFETIVIDADE DA LEI 11.340/2006 DE COMBATE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. SO PAULO: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2007, P. 41). No ponto, tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeito ativo, e, no sujeito passivo, h exigncia de uma qualidade especial: ser mulher. Outrossim, desimporta a idade da mulher. Cuidando-se de mulher menor como no caso em tela, poder ser aplicada quando compatvel e no conflitante a legislao especifica relativa criana e ao adolescente (ECA) conforme o art. 13 da Lei Maria da Penha. O ilustre Promotor de Justia Marcelo Lessa Batos, em seu artigo violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (BASTOS, MARCELO LESSA. VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. Quando trata deste tema, aduz: So os arts. 5 e 7 os responsveis por determinar o mbito de incidncia da Lei em comento, j que so eles que definem o que
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configura e quais as formos de violncia domstica e familiar contra a mulher. Seu exame conjunto, portento, mostra-se fundamental para estabelecer quando se aplica a Lei Maria da Penha. Uma primeira observao que se deve fazer diz respeito o que mulher est sujeita proteo legal. mngua de qualquer excluso constante do texto da Lei, conclui-se que qualquer mulher est por ela tutelada, independente da idade, seja adulta, idosa ou, at mesmo, criana ou adolescente. Nestes ltimos casos, haver superposio de normas protetivas, pela incldncla simultnea dos Estatutos do Idoso e da Crlana e Adolescente, que no parecem excluir as normas de proteo da Lei Maria da Penha que, lnclusive, complementam a abrangncia de tutela. Bom que se lembre que a Lei Maria da Penha no se restringe violncia domstica, abrangendo, igualmente, a violncia familiar, do que no esto livres, infelizmente, crianas, adolescentes e idosos. [...] Para ser sujeito passivo tutelado pela norma basta, portanto, que a pessoa se enquadre no conceito biolgico de mulher [grifo nosso]. De outra banda, conforme o ensinamento da eminente Desa. Maria Berenice Dias, ao enfrentar e competncia do juzo, o legislador deixou claro que a violncia contra a mulher no crime de pequeno potencial ofensivo (art. 41) Nesse particular, esclarece que (idem, pp.6162) 9.3 Competncia de Juzo. Quando entrou em vigor a Lei Maria da Penha chamou ateno e suscitou questionamento o fato de a vidncia domstica ter sido excluda do mbito dos Juizados Especiais Criminais - JECrIms (art. 41). Mas o legislador no quis deixar dvidas. Foi enftico e at repetitivo ao afastar os delitos que ocorrem no mbito da famlia do Juzo especial que aprecia infraes de pequena lesividade. Ntida a inteno de deixar claro que a violncia contra a mulher no crime de pequeno potencial ofensivo. A alterao de competncia Ievado a efeito justifica-se. A Constituio Federal assegurou alguns privilgios a delitos de menor potencial ofensivo e delegou legislao infraconstitucional definir os crimes que assim devem ser considerados (CF art. 98, I). Foi o que fez a Lei dos Juizados Especiais. Sem dar nova redao nem Lei das Contravenes Penais e nem ao Cdigo Penal, considerou de pequeno potencial ofensivo: a) as contravenes penais; b) os crimes que a lei comina pena mxima no superior a dois anos; e c) os delitos de leses corporais leves e culposas. A Lei Maria da Penha lei da mesma hierarquia afastou a violncia domstica da gide da Lei n. 9.099/1995. Assim, se a vtima mulher e o crime aconteceu no ambiente domstico, no pode ser
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considerado de pouca lesividade e no mais ser agraciado pelos JECrim. Mesmo que tenha o legislador usado a expresso crimes para repudiar os Juizados Especiais Criminais, as contravenes penais no continuam nesses juizados. [...]. Para o processo, o julgamento e o execuo das causas cveis e criminais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher foram criados os JVDFMS (art. 14). Mesmo que no tenha sido imposta a criao dos Juizados especializados e nem definido o prazo para seu funcionamento, enquanto no estruturado, foi deslocada a competncia dos Juzados Especiais Criminais para as Varas Criminais (art. 33) Com efeito, no do Juizado Especial Criminal a competncia para processar e julgar as Contravenes Penais envolvendo violncia domstica e familiar contra a mulher - Lel n. 11.340/06. Isso j foi estabelecido na Resoluo n. 562/06-COMAG, com as alteraes pertinentes, quais sejam, de n. 571/2006-COMAG e 574/2006-COMAG; no Ofcio Circular n. 327/06/CGJ, e em diversos julgados deste Colenda Cmara. Alm disso, o art. 41 da Lei Maria da Penha expresso ao mencionar que, independentemente da pena prevista, est vedada a aplicao da Lei n. 9.099/1995, verbis: Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n. 9.099, d 26 de setembro de 1995. Portanto, concluo que a lei dispe que compete aos JVDFM o julgamento das causas cveis e criminais (art. 33), enquanto no forem lmplementadas esses juizados a competncia da Vara Criminal e no h dvida que e expresso causas compreende as contravenes penais (nesse sentido, Conflito de Competncia n. 70020004339, D.J. 19 de julho de 2007 de minha relatoria). Assim, vista do que foi exposto, julgo procedente o presente conflito de competncia/jurisdio para declarar competente o Juzo de Direito da 4 vara Criminal da comarca de Santa Maria. o voto.
Ressalte-se, desde logo, a turbulncia dos entendimentos acerca do mbito de abrangncia do conceito de violncia domstica e familiar. O conceito legal tem sofrido severas crticas da doutrina, como ressalta Guilherme Nucci por se tratar de uma norma extremamente aberta.
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H os que afirmam, pela interpretao literal da lei, que a norma compreende relaes de casamento, unio estvel, famlia monoparental, homoafetiva, adotiva, vnculos de parentesco em sentido amplo e, ainda, introduz a idia de famlia de fato (aquela que no tem vnculo jurdico familiar, mas que se consideram aparentadas, como, por exemplo, amigos prximos e empregados domsticos), como tambm as relaes protegidas pelo biodireito. No entanto, entendo que o conceito de violncia domstica e familiar merece uma interpretao restritiva, sob pena de inviabilizao da prpria aplicao da norma, eis que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alnea f, do Cdigo Penal, seria aplicada a um nmero excessivo de infraes penais, o que, de certo, no era a inteno do legislador. Para se compreender melhor o tema, necessrio se faz uma pequena digresso histrica acerca dos motivos que levaram edio da Lei n. 11.340/2006. Ressalte-se que simples fotografia da realidade social e cultural em que vivemos permite constatar que no faltaram razes para a edio de uma lei especfica para prevenir e coibir a violncia no pas, com enfoque principal fosse a proteo s mulheres, histricas vtimas, como preconiza o artigo 1 da Lei n. 11.340/2006, bem como o prprio prembulo da referida Lei. No podemos perder de vista os aspectos histricos e sociais que criaram condies propcias para a discriminao de gnero hoje vigente e que necessitam ser eliminados do contexto social. Deve-se reconhecer que a violncia de gnero um evento sociolgico e epidemiolgico, fruto da diferena de poder entre homens e mulheres, dos distintos papis sociais atribudos a cada gnero e da subordinao histrica das mulheres. A violncia de gnero , pois, fruto da discriminao contra as mulheres, ao passo que as relaes hierarquizadas e o machismo so determinantes para a aceitao social dessa violncia. Nesse sentido, j mencionava Srgio Ricardo de Souza, ao tratar da relao da violncia domstica e familiar com os direitos humanos:
(...) Mas h que se frisar que o legislador procurou, principalmente, firmar a posio de que a violncia de gnero no se confunde com as demais formas de violncia, porque ela caracteriza-se principalmente na cultura machista do menosprezo pela mulher, bem como na idia de perpetuao da submisso da
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mulher ao mando do homem, autorizando a equivocada e nefasta disseminao da inferioridade do gnero feminino em relao ao masculino, permitindo a coisificao da mulher, numa afronta direta doutrina da dignidade da pessoa humana, consolidada j na filosofia kantiana e expressamente inserida no art. 1, inc. III, da CRFB.
Luiz Antnio de Souza, por sua vez, ao defender a constitucionalidade da Lei n. 11.340/2006, ensina que a interpretao do referido Diploma Legal no deve ser gramatical, mas sim sociolgica, teleolgica e axiolgica. Sob o prisma sociolgico, a Exposio de Motivos da Lei n. 11.340/2006, no item 11, aponta que as pesquisas realizadas revelam, confirmadas por estatstica, que a mulher socialmente vulnervel no mbito domstico e familiar, sendo objeto de constantes espancamentos, merecendo, pois, uma proteo especial, j que as leis penais vigentes no foram suficientes para a proteo de to nobres bens jurdicos. Sob o aspecto teleolgico finalidade da norma , temos que a Lei n. 11.340/2006 veio como forma de conferir a efetivao da harmonia das relaes familiares. Quanto ao aspecto axiolgico valor da norma , temos que a proteo da mulher, ao contrrio de viol-lo, veio conferir maior efetividade ao princpio da isonomia e, nesse sentido, da Exposio de Motivos, item 12, destaca-se:
contra as relaes desiguais que se impem os direitos humanos das mulheres. O respeito igualdade est a exigir, portanto, uma lei especfica que d proteo e dignidade s mulheres vtimas de violncia domstica. No haver democracia efetiva e igualdade real enquanto o problema da violncia domstica no for devidamente considerado. Os direitos vida, sade e integridade fsica das mulheres so violados quando um membro da famlia tira vantagem de sua fora fsica ou posio de autoridade para infligir maus-tratos fsicos, sexuais, morais e psicolgicos.
No outro o sentido que se extrai da prpria Lei n. 11.340/2006, que, em seu artigo 4, assevera: Na interpretao desta Lei, sero considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condies peculiares das mulheres em situao de violncia domstica e familiar (sem grifo no original). Note-se, pois, que a lei dever ser interpretada com especial ateno aos fins sociais a que se destina, demonstrando a preocupao do legislador com a correta interpretao da lei.
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De outro giro, observa-se que a iniciativa legislativa de inserir no quadro normativo nacional uma legislao especfica para tratar do tema da violncia domstica decorre do prprio texto constitucional - art. 226, 8, da Constituio Federal -, bem como das recomendaes feitas por diversos organismos internacionais no sentido do combate violncia de gnero, considerada uma grave violao aos direitos humanos. Nesse sentido, a Lei n. 11.340/2006 buscou inspirao e foi precedida pela integrao de dois importantes tratados ao ordenamento jurdico ptrio, j que o Brasil assinou e ratificou a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (ONU), de 18.12.1979 e a Conveno interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher denominada de Conveno de Belm do Par (OEA), de 1994, internalizadas pelos Decretos n. 4.377/2002 e 1.973/1996, respectivamente. Em seu art. 1, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (ONU), de 18.12.1979, define a discriminao contra a mulher como:
(...) toda distino baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo, exerccio pela mulher, independente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil.
Por seu turno, define a Conveno de Belm do Par (OEA), de 1994, art. 1: Qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto no mbito pblico como no privado. Saliente-se, por relevante, a condenao internacional do Brasil no caso Maria da Penha Maia Fernandes, em 2001 Relatrio 54/01. Caso 12.051, Comisso Interamericana de Direitos Humanos (OEA) , e a recomendao daquela Corte Internacional para que fossem adotadas medidas legislativas eficazes de combate violncia domstica contra a mulher, razo principal pela qual a Lei n. 11.340/2006 passou a ser denominada como Lei Maria da Penha. Tendo-se como norte as citadas Convenes Internacionais, que serviram de parmetro para a edio da Lei n. 11.340/2006, extrai-se que as definies ali expressas apontam para a violncia de gnero como qualquer conduta baseada no gnero que cause ou possa causar dano s mulheres.
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Por fim, destaca-se o artigo 5 da Lei n. 11.340/2006 que dispe:

Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso, baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial.
E sobre a violncia baseada no gnero, ensina Flvia Piovesan (in Temas de direitos humanos, 3 Ed. So Paulo, Saraiva, 2009, p. 229):
a violncia contra a mulher constitui ofensa dignidade humana, sendo manifestao de relaes de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens. (...) Vale dizer, a violncia baseada no gnero ocorre quando um ato dirigido contra a mulher porque mulher, ou quando atos afetam as mulheres de forma desproporcional.
Dessa anlise, extrai-se que a Conveno de Belm do Par, em seus artigos 1 e 2, a, diferencia a famlia e outras relaes interpessoais, qualificando o tipo de violncia de gnero como violncia domstica no s como lugar de convvio, mas tambm como um tipo especfico de relao, isto , aquela que se d entre parceiros ntimos, sejam eles conviventes ou no. E nesse sentido ressalta Jesualdo Almeida Jnior (in artigo cientfico violncia domstica e o direito. Revista Jurdica Consulex. Ano XI, n. 244, publicado em 15 de maro de 2007, p. 56-58):
Outrossim, caracteriza situao a ensejar a aplicao da lei em comento a agresso desferida contra a mulher numa relao de afeto, no importando o fato de o agressor e a ofendida coabitarem ou no a mesma casa.
Assim, interpretando os artigos em questo, tem-se a violncia domstica como uma forma especfica da violncia de gnero aquela que ocorre em relaes de intimidade utilizando-se o termo violncia domstica para se referir violncia conjugal, da porque afirmarmos que a terminologia violncia domstica deve ser tida como sinnimo de violncia contra a mulher praticada por parceiros ntimos. Como leciona Carmen Hein de Campos:
Essa tambm parece ter sido a opo do legislador ao definir, no art. 1, da Lei n. 11.340/2006 que esta cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Embora haja uma aparente redundncia na expresso domstica e familiar, pode-se argumentar que o legislador no
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escolheu essas duas expresses como o mero intuito de reforar o substantivo domstica. Ao definir-se pela expresso violncia domstica, quis o legislador referir-se ao tipo de relao, tal como consagrada academicamente em estudos feministas, igualando-o violncia nas relaes ntimas. Observa-se que o legislador usa o conectivo e para introduzir o adjetivo familiar. Por conseguinte, o familiar se refere ao lugar onde essa violncia praticada (na famlia). Desta forma, a violncia domstica contra a mulher definida na Lei uma violncia praticada em relaes de conjugalidade (atuais ou no) e tambm no espao familiar (art. I, II e III) - p. 252.
No mesmo sentido, segue o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justia, ao afirmar que o legislador tem em conta a mulher, numa perspectiva de gnero e em condies de hipossuficincia ou inferioridade fsica e econmica em relaes patriarcais. Aduz, ainda, que o escopo da lei a proteo da mulher em situao de fragilidade diante do homem (ou mulher) em decorrncia de qualquer relao ntima, com ou sem coabitao, que possa acarretar atos de violncia contra esta mulher:
Conflito de competncia. Penal. Juizado Especial Criminal e Juiz de Direito. Crime com violncia domstica e familiar contra mulher. Crime contra honra praticado por irm da vtima. Inaplicabilidade da Lei n. 11.340/2006. Competncia do Juizado Especial Criminal. 1. Delito contra honra, envolvendo irms, no configura hiptese de incidncia da Lei n. 11.340/2006, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gnero e em condies de hipossuficincia ou inferioridade fsica e econmica. 2. Sujeito passivo da violncia domstica, objeto da referida lei, a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vnculo de relao domstica, familiar ou de afetividade. 2. No caso, havendo apenas desavenas e ofensas entre irms, no h qualquer motivao de gnero ou situao de vulnerabilidade que caracterize situao de relao ntima que possa causar violncia domstica ou familiar contra a mulher. No se aplica a Lei n. 11.340/2006. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Governador Valadares-MG, o suscitado. (CC n. 88.027-MG. Ministro Og Fernandes. S3 - 3 Seo, j. 5.12.2008, p. 18.12.2008) - grifos nosso.
Ficou assentado, ainda, no E. Superior Tribunal de Justia, que a inteno do legislador ao editar a Lei Maria da Penha foi de dar proteo mulher que tenha sofrido agresso decorrente de relacionamento amoroso, sendo desnecessria configurao da relao ntima de afeto a coabitao entre o agente e a vtima:
Conflito negativo de competncia. Violncia domstica. Ex-namorados. No aplicao da Lei n. 11.340/2006. Competncia do Juizado Especial Criminal.
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1. Apesar de ser desnecessria configurao da relao ntima de afeto a coabitao entre agente e vtima, verifica-se que a inteno do legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, foi de dar proteo mulher que tenha sofrido agresso decorrente de relacionamento amoroso, e no de ligaes transitrias, passageiras. 2. (...). (CC n. 95.057-MG. Ministro Jorge Mussi. S3 - 3 Seo, j. em 29.10.2008, p. 13.3.2009).
A limitao da incidncia da Lei n. 11.340/2006, s relaes ntimas de afeto, na proteo do gnero feminino, ficou claramente exposta no seguinte aresto:
Conflito negativo de competncia. Lei Maria da Penha. Relao de namoro. Deciso da 3 Seo do STJ. Afeto e convivncia independente de coabitao. Caracterizao de mbito domstico e familiar. Lei n. 11.340/2006. Aplicao. Competncia do Juzo de Direito da 1 Vara Criminal. 1. Caracteriza violncia domstica, para os efeitos da Lei n. 11.340/2006, quaisquer agresses fsicas, sexuais ou psicolgicas causadas por homem em uma mulher com quem tenha convivido em qualquer relao ntima de afeto, independente de coabitao. 2. O namoro uma relao ntima de afeto que independe de coabitao; portanto, a agresso do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrncia dele, caracteriza violncia domstica. 3. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, ao decidir os Conflitos n. 91.980 e 94.447, no se posicionou no sentido de que o namoro no foi alcanado pela Lei Maria da Penha, ela decidiu, por maioria, que naqueles casos concretos, a agresso no decorria do namoro. 4. A Lei Maria da Penha um exemplo de implementao para a tutela do gnero feminino, devendo ser aplicada aos casos em que se encontram as mulheres vtimas da violncia domstica e familiar. 5. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete-MG. (CC n. 96.532-MG. Min. Jane Silva Desembargadora convocada do TJ-MG. S3 - 3 Seo, j. 5.12.2008. p. 19.12.2008) - grifos nosso.
Ademais, no se pode perder de vista que o legislador colocou nas mos do intrprete um elenco de medidas protetivas, notadamente de natureza extrapenal, a serem aplicadas ao () agressor (a), em conjunto ou separadamente, a saber: art. 8, II promoo de pesquisas e estatsticas para determinar as causas da violncia domstica, art. 8, III controle da publicidade sexista, art. 8, IV promoo de campanhas educativas dirigidas s escolas e sociedade, art. 22, II afastamento do lar, art. 22, V fixao de alimentos provisionais ou provisrios, art. 23, I colocao em programa de atendimento ou proteo, art. 23, II determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao
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respectivo domiclio, aps afastamento do agressor e art. 23, IV separao de corpos, dentre outras. E tal espectro de garantias no teria sentido se no fosse com o intuito de proteger a mulher em situao de vulnerabilidade, subjugada pelo marido/ companheiro (a) do (a) qual, muitas vezes, depende economicamente. Nesse sentido leciona Carmen Hein de Campos:
Portanto, a legislao, ao tratar do tema da violncia domstica, no pretendeu diminuir a dimenso da violncia de gnero, mas reduzir a abrangncia legal, circunscrever seu objeto, focalizando, nesse sentido, o fenmeno da violncia domstica (ou da violncia nas relaes ntimas). Da a srie de medidas integradas de preveno (art. 8) dirigidas a mudar o olhar da sociedade sobre a questo. Essa perspectiva denota a inteno do legislador de retirar o manto sagrado que envolve as relaes ntimas e mostrar que a violncia domstica uma forma de discriminao contra as mulheres. A violncia praticada na intimidade no um assunto privado, ao contrrio, de interesse pblico e diz respeito democracia e cidadania.
Assim, evidente que a mens legis foi a de reunir, num mesmo juzo, a competncia administrativa, civil e criminal , bem como todos os instrumentos legais e sociais para facilitar a soluo controvrsia e por fim ao litgio de modo mais clere e eficaz, conferindo ao Juzo da Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher condies para conceder s vtimas, mulheres, a proteo integral estabelecida na legislao especial. Por fim, a proteo especial conferidas s mulheres pela Lei n. 11.340/2006 plenamente justificvel, pois o Direito Penal instrumento idneo para a proteo de grupos considerados vulnerveis, tratamento que emerge do princpio constitucional da igualdade substancial. Carmen Hein de Campos explica com preciso as razes da proteo especial contemplada no sistema constitudo pela Lei n. 11.340/2006:
Apesar do discutvel recurso ao Direito Penal, reconhece-se a idoneidade de uma poltica criminal de gnero quando ela estabelece uma mnima interveno punitiva e uma mxima interveno social. (...) A proposta da Lei integral de combinar a mnima interveno punitiva, por intermdio da mnima majorao da pena no crime de leso corporal de natureza leve, com a mxima interveno social, atravs de amplas polticas pblicas destinadas a prevenir essa violncia. As inmeras medidas protetivas da Lei esto destinadas a maior proteo da vtima, haja visto a possibilidade de incremento da violncia com a conseqente ocorrncia de crimes mais graves.
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Extrai-se do exame do caso concreto que o delito supostamente praticado por irmo contra irm no guarda qualquer motivao de gnero apta a atrair a incidncia da Lei n. 11.340/2006, merecendo a conduta exame e eventual punio luz do Cdigo Penal. Ausente, pois, o nexo de causalidade entre a conduta criminosa praticada e a relao existente entre autor e vtima, que no se identifica com violncia de gnero, praticada em contexto de relao ntima de afeto, no deve incidir o sistema de proteo especial criado pela Lei n. 11.340/2006. Veja-se, a ttulo de ilustrao, que na hipottica situao de ameaa praticada pelo irmo contra irmo e irm, somente a ltima atrairia a incidncia da Lei n. 11.340/2006, em evidente tratamento desigual de pessoas que estavam numa mesma situao, a evidenciar que a mencionada lei somente alcana pessoas que esto numa mesma situao ou contexto mulheres vulnerveis, vtimas de violncia de qualquer natureza, praticada por parceiro ou parceira em relao ntima de afeto. Conclui-se, pois, que no presente caso concreto, a relao entre sogra e nora no se insere na hiptese de incidncia da Lei n. 11.340/2006. Se assim fosse, qualquer delito que envolvesse relao entre parentes poderia dar ensejo aplicao da referida Lei, inviabilizando-se, inclusive, o funcionamento do Juizado da Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. A Lei n. 11.340/2006 criou um microssistema que se identifica pelo gnero da vtima, ficando restrita s relaes ntimas de afeto. Para os demais casos de violncia envolvendo relao de parentesco entre irmos, tios, sobrinha, avs, bem como aquela envolvendo patro e empregada j existem regras, mormente no mbito do Cdigo Penal, para penalizar os agressores, no se justificando, em relao a estes, a proteo especial conferida pela Lei n. 11.340/2006. Em sntese, a incidncia da Lei n. 11.340/2006 reclama a constatao da presena concomitante da violncia de qualquer natureza praticada contra mulher em situao de vulnerabilidade, por motivao de gnero e praticada por parceiro ou parceira em relao ntima de afeto, fator que, por razes culturais, no eram objeto de tutela penal suficiente, efetiva e adequada. conta de tais consideraes, no conheo da impetrao. Concedo, habeas corpus de ofcio para declarar competente para processar e julgar o feito o Juizado Especial Criminal da Comarca de Santa Maria-RS. como voto.
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HABEAS CORPUS N. 218.961-SP (2011/0222773-6) Relatora: Ministra Laurita Vaz Impetrante: Cleide Camilo Teixeira e outros Advogado: Cleide Camilo Teixeira e outro(s) Impetrado: Tribunal Regional Federal da 3 Regio Paciente: Claudio Antonio Pistelli
EMENTA Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Writ no conhecido, por ser errnea a impetrao originria em substituio via de impugnao cabvel, qual seja, o recurso ordinrio constitucional. Descaminho. Crime formal. Desnecessidade de constituio definitiva do crdito tributrio. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso da ordem de ofcio. Habeas corpus no conhecido. 1. Na esteira dos precedentes atuais deste Superior Tribunal de Justia, o writ no pode ser conhecido, por se tratar de errnea impetrao originria de habeas corpus em substituio via de impugnao cabvel, qual seja, o recurso ordinrio constitucional. Contudo, em respeito ao fato de a impetrao ter sido anterior mudana do referido entendimento, feita a anlise da insurgncia, a fim de verificar a eventual possibilidade de concesso da ordem de ofcio. 2. O crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no pais. No necessria, assim, a apurao administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configurao do delito. Trata-se, portanto, de crime formal, e no material, razo pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido no integra o tipo legal. Precedente da Quinta Turma do STJ e do STF. 3. A norma penal do art. 334 do Cdigo Penal elencada sob o Ttulo XI: Dos Crimes Contra a Administrao Pblica visa proteger, em primeiro plano, a integridade do sistema de controle de entrada e sada de mercadorias do pas, como importante instrumento de poltica econmica. O agente que ilude esse controle aduaneiro para importar mercadorias, sem o pagamento dos impostos devidos estes fixados, afinal, para regular e equilibrar o sistema econmicofinanceiro do pas comete o crime de descaminho, independentemente da apurao administrativo-fiscal do valor do imposto sonegado.
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4. O bem jurdico protegido pela norma em tela mais do que o mero valor do imposto. Engloba a prpria estabilidade das atividades comerciais dentro do pas, refletindo na balana comercial entre o Brasil e outros pases. O produto inserido no mercado brasileiro, fruto de descaminho, alm de lesar o fisco, enseja o comrcio ilegal, concorrendo, de forma desleal, com os produzidos no pas, gerando uma srie de prejuzos para a atividade empresarial brasileira. 5. Em suma: a configurao do crime de descaminho, por ser formal, independe da apurao administrativo-fiscal do valor do imposto iludido, embora este possa orientar a aplicao do princpio da insignificncia quando se tratar de conduta isolada. 6. Habeas corpus no conhecido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 15 de outubro de 2013 (data do julgamento). Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 25.10.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, com pedido liminar, impetrado em favor de Cludio Antonio Pistelli, contra acrdo proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional da 3 Regio que denegou a ordem originria. Em 14.5.2009, o ora Paciente, foi preso em flagrante, como incurso no art. 334, 3, do Cdigo Penal, quando policiais apreenderam diversos produtos eletrnicos, oriundos do exterior, sem documentao aduaneira, trazidos em um avio, no aeroporto da cidade de Capo Bonito-SP.
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Consta que dois habeas corpus foram impetrados perante o Tribunal a quo, buscando o relaxamento da priso: o primeiro, foi denegado; o segundo, no foi conhecido. O Juzo processante, considerando o excesso de prazo da priso, deferiu a liberdade provisria ao Paciente. Um terceiro habeas corpus foi impetrado (HC n. 2011.03.00.012201-0-SP) perante o Tribunal Regional da 3 Regio, objetivando o trancamento da ao penal em face da ausncia de constituio definitiva do crdito tributrio. A ordem foi denegada, consoante a ementa que se segue (fls. 214-215):
Penal e Processual Penal. Habeas corpus . Indcios de fato delituoso e envolvimento do paciente. Necessidade de investigao. Ausncia de justa causa no verificada. Trancamento de inqurito policial. Medida excepcional. Precedentes do STF e STJ. Ordem denegada. 1. A ao de habeas corpus tem pressuposto especfico de admissibilidade, consistente na demonstrao primo ictu oculi da violncia atual ou iminente, qualificada pela ilegalidade ou pelo abuso de poder, que repercuta, mediata ou imediatamente, no direito livre locomoo, conforme previso do art. 5, inc. LXVIII, da CF e art. 647 do CPP. 2. Paciente preso em flagrante e, posteriormente, posto em liberdade vez que relaxado o flagrante. 3. Alegada ausncia de justa causa para a investigao e o indiciamento do paciente, por no ter sido constitudo em definitivo o crdito tributrio. Descaminho crime formal. Desnecessidade da constituio do crdito tributrio. Precedentes do STF e dos Tribunais Regionais. 4. Informaes da autoridade coatora do conta de que o inqurito busca apurar no s o delito em questo, mas tambm todos os envolvidos, j que este crime representa apenas um dos diversos delitos cometidos por uma quadrilha bem organizada. 5. A funo da Polcia investigar os fatos e nesse processo de investigao que obter informaes acerca da veracidade, ou no, do delito, as circunstncias dos fatos e a identificao dos responsveis. 6. A anlise perfunctria da prova no exclui, de plano, a existncia do crime, tampouco a no participao do paciente, de modo a justificar o trancamento do curso do inqurito policial instaurado. 7. Necessidade de investigao dos fatos e a identificao dos envolvidos. Trancamento do inqurito medida excepcional. Precedentes do STF e STJ. Ausncia de justa causa para a investigao no demonstrada. 8. Ordem denegada. (grifei.)
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No presente writ, reiteram os Impetrantes os termos da exordial do habeas corpus originrio, insistindo no pedido de trancamento da ao penal em decorrncia da inexistncia de crdito tributrio definitivamente constitudo, razo pela qual no haveria a condio de procedibilidade para a persecuo criminal. Apontam a norma inserta no art. 83, da Lei n. 9.430/1996, que prev a representao fiscal para fins penais em relao aos crimes contra ordem tributria, e o disposto no art. 5 da Portaria n. 665/2008, da Secretaria da Receita Federal, que expressamente faz referncia necessidade de representao para o crime de contrabando ou descaminho. Indicam os Impetrantes, ainda, precedentes deste Superior Tribunal de Justia e julgado do Supremo Tribunal Federal, no HC n. 85.942-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, a corroborar a pretenso do mandamus. Indeferi a liminar s fls. 221-224, ocasio em que dispensei as informaes. O parecer do Ministrio Pblico Federal s fls. 231-233 foi pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Na esteira dos precedentes atuais deste Superior Tribunal de Justia, o writ no pode ser conhecido, por se tratar de errnea impetrao originria de habeas corpus em substituio via de impugnao cabvel, qual seja, o recurso ordinrio constitucional. Contudo, em respeito ao fato de a impetrao ter sido anterior mudana do referido entendimento, passo anlise da insurgncia, a fim de verificar a eventual possibilidade de concesso da ordem de ofcio. Almejam os Impetrantes o trancamento da ao penal instaurada contra o Paciente, acusado do crime de descaminho, em face da ausncia de constituio definitiva do crdito tributrio. Malgrado a existncia de precedentes das Quinta e Sexta Turmas deste Superior Tribunal de Justia corroborando a tese da impetrao, melhor refletindo sobre a questo, creio que deva ser reformulado o entendimento. Com efeito, este o tipo legal insculpido no Cdigo Penal:
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria: Pena - recluso, de um a quatro anos. (grifei)
Como se v, o crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no pais. No necessria, assim, a apurao administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configurao do delito. Trata-se, portanto, de crime formal, e no material, razo pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido no integra o tipo legal. Nesse sentido, h precedente desta Quinta Turma consignando que A falta de indicao do valor de tributos devidos no macula a inicial acusatria, eis que o descaminho delito formal e se concretiza com a simples iluso do pagamento do tributo devido (HC n. 171.490-MS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.4.2012, DJe 23.4.2012). Colaciono ainda o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
Habeas corpus. Descaminho. Importao de produtos de informtica e de telecomunicaes. Simulao de operaes comerciais. Mercadorias importadas de forma irregular. Desnecessidade de constituio definitiva do dbito tributrio. Ordem denegada. 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme em considerar excepcional o trancamento da ao penal pela via processualmente acanhada do habeas corpus (HC n. 86.786, da minha relatoria; HC n. 84.841, da relatoria do ministro Marco Aurlio). Habeas corpus que se revela como trilha de verdadeiro atalho, somente admitida quando de logo avulta o desatendimento das coordenadas objetivas dos arts. 41 e 395 do CPP. 2. Quanto aos delitos tributrios materiais, esta nossa Corte d pela necessidade do lanamento definitivo do tributo devido, como condio de caracterizao do crime. Tal direo interpretativa est assentada na idia-fora de que, para a consumao dos crimes tributrios descritos nos cinco incisos do art. 1 da Lei n. 8.137/1990, imprescindvel a ocorrncia do resultado supresso ou reduo de tributo. Resultado aferido, to-somente, aps a constituio definitiva do crdito tributrio. (Smula Vinculante n. 24) 3. Por outra volta, a consumao do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime no esto a depender da constituio administrativa do dbito fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrncia do resultado naturalstico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime iludir o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria. E iludir no significa outra coisa seno fraudar, burlar, escamotear. Condutas, essas, minuciosamente narradas na inicial acusatria. 4. Acresce que, na concreta situao dos autos, o paciente se acha denunciado pelo descaminho, na forma da alnea c do 1 do art. 334 do Cdigo Penal.
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Delito que tem como elementos nucleares as seguintes condutas: vender, expor venda, manter em depsito e utilizar mercadoria estrangeira introduzida clandestinamente no Pas ou importada fraudulentamente. Pelo que no h necessidade de uma definitiva constituio administrativa do imposto devido para, e s ento, ter-se por consumado o delito. 5. Ordem denegada. (HC n. 99.740, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 23.11.2010, DJe-020, divulg 31.1.2011, public 1.2.2011, Ement vol02454-02, pp-00474, RDDT n. 187, 2011, p. 169-174.)
Cumpre anotar que a norma penal do art. 334 do Cdigo Penal elencada sob o Ttulo XI: Dos Crimes Contra a Administrao Pblica visa proteger, em primeiro plano, a integridade do sistema de controle de entrada e sada de mercadorias do pas, como importante instrumento de poltica econmica. O agente que ilude esse controle aduaneiro para importar mercadorias, sem o pagamento dos impostos devidos estes fixados, afinal, para regular e equilibrar o sistema econmico-financeiro do pas comete o crime de descaminho, independentemente da apurao administrativo-fiscal do valor do imposto sonegado. Com efeito, o bem jurdico protegido pela norma em tela mais do que o mero valor do imposto. Engloba a prpria estabilidade das atividades comerciais dentro do pas, refletindo na balana comercial entre o Brasil e outros pases. O produto inserido no mercado brasileiro, fruto de descaminho, alm de lesar o fisco, enseja o comrcio ilegal, concorrendo, de forma desleal, com os produzidos no pas, gerando uma srie de prejuzos para a atividade empresarial brasileira. Outrossim, o aludido art. 83, da Lei n. 9.430/1996, com redao dada pela Lei n. 12.350/2010, que trata da representao fiscal para fins penais, no faz referncia ao crime de descaminho. Confira-se:
Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social, previstos nos arts. 168-A e 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), ser encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. (grifei)
E, mesmo que fizesse, por se tratar de crime formal, que independe da constituio definitiva do crdito fiscal para sua configurao, no condicionaria a instaurao de investigao ou de ajuizamento de ao penal para apurar o crime de descaminho.
Quanto mencionada Portaria n. 665/2008, da Secretaria da Receita Federal (que j foi revogada pela Portaria n. 2.439/2010), a norma executiva em nada ajuda a tese dos Impetrantes, ao dispor que:
Art. 5 A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes de contrabando ou descaminho, definidos no art. 334 do Cdigo Penal, ser formalizada em autos separados e protocolizada na mesma data da lavratura do auto de infrao, devendo permanecer na unidade da RFB de lavratura at o final do prazo para impugnao. 1 Se for aplicada a pena de perdimento de bens, inclusive na hiptese de converso em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que no seja localizada ou que tenha sido consumida, a representao de que trata o caput dever ser encaminhada pela autoridade julgadora de instncia nica ao rgo do Ministrio Pblico Federal que for competente para promover a ao penal, no prazo mximo de 10 (dez) dias, anexando-se cpia da deciso. 2 No aplicada a pena de perdimento, a representao fiscal para fins penais dever ser arquivada, depois de incluir nos autos cpia da respectiva deciso administrativa.
Eis a dico da Portaria n. 2.439/2010, nesse particular:

Art. 6 A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes de contrabando ou descaminho, definidos no art. 334 do Cdigo Penal, dever: I - conter os elementos referidos no art. 3, no que couber; II - ser formalizada em autos separados e protocolizada na mesma data da lavratura do auto de infrao, devendo permanecer na unidade da RFB de lavratura at o final do prazo para impugnao; II - ser formalizada em autos separados e protocolizada na mesma data da lavratura do auto de infrao, observado o disposto nos 1 a 3 do art. 4; (Redao dada pela Portaria RFB n. 3.182, de 29 de julho de 2011) III - ser encaminhada pela autoridade julgadora de instncia nica ao rgo do MPF que for competente para promover a ao penal, no prazo mximo de 30 (trinta) dias, anexando-se cpia da deciso, no caso de aplicao da pena de perdimento dos bens, inclusive na hiptese de converso em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que no seja localizada ou que tenha sido consumida; ou IV - ser arquivada, depois da incluso nos autos de cpia da respectiva deciso administrativa, no caso de no aplicao da pena de perdimento dos bens.
A Portaria referida, como se v, orienta a fiscalizao tributria no sentido de encaminhar para o Ministrio Pblico Federal informaes aptas a desencadear a persecuo criminal pelo titular da ao penal, mas no condiciona
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sua atuao. As esferas Administrativa e Penal so autnomas e independentes, sendo desinfluente, no crime de descaminho, a constituio definitiva do crdito tributrio pela primeira para a incidncia da segunda. Nesse contexto, a norma procedimental administrativa no tem o condo de desfigurar o tipo legal inserto no Cdigo Penal, tampouco de condicionar a persecuo criminal. A propsito do tema, embora no se tenha discutido no acrdo impugnado e nem se tenha notcia nos autos do valor dos tributos devidos, vale ressaltar que a jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, em consonncia com a do Supremo Tribunal Federal, admite a incidncia do princpio da insignificncia quando o montante do imposto iludido, em valores desde logo estimados, no ultrapassar os R$ 10.000,00 (dez mil reais), limite fixado no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, que determina o arquivamento das execues fiscais cujo valor consolidado esteja abaixo desse patamar. O entendimento que, inexistindo interesse do Estado na cobrana das dvidas tributrias nesse valor, o carter fragmentrio e subsidirio do direto penal afasta a incidncia da norma incriminadora, por considerar a conduta materialmente atpica. Nesse sentido:
Recurso especial repetitivo representativo da controvrsia. Art. 105, III, a e c da CF/1988. Penal. Art. 334, 1, alneas c e d, do Cdigo Penal. Descaminho. Tipicidade. Aplicao do princpio da insignificncia. I - Segundo jurisprudncia firmada no mbito do Pretrio Excelso - 1 e 2 Turmas - incide o princpio da insignificncia aos dbitos tributrios que no ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002. II - Muito embora esta no seja a orientao majoritria desta Corte (vide EREsp n. 966.077-GO, 3 Seo, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 20.8.2009), mas em prol da otimizao do sistema, e buscando evitar uma sucessiva interposio de recursos ao c. Supremo Tribunal Federal, em sintonia com os objetivos da Lei n. 11.672/2008, de ser seguido, na matria, o esclio jurisprudencial da Suprema Corte. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.112.748-TO, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seo, julgado em 9.9.2009, DJe 13.10.2009.)
No obstante, os julgados desta Quinta Turma, alinhados com os da Suprema Corte, no admitem a aplicao do princpio da insignificncia em casos tais em que h reiterao da conduta, na medida em que se evidencia o alto grau de reprovabilidade do comportamento do agente, bem como a efetiva ameaa aos bens jurdicos que se almeja proteger. Confira-se:
Agravo regimental em recurso especial. Penal. Crime de descaminho. Dbito tributrio inferior a R$ 10.000,00. Aplicao do princpio da insignificncia. Inviabilidade. Habitualidade na prtica da conduta criminosa. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Agravo desprovido. 1. A despeito do dbito tributrio referente s mercadorias estrangeiras sem documentao fiscal ser inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), subsiste o interesse estatal represso do delito de descaminho praticado habitualmente pelo Acusado 2. A Suprema Corte firmou sua orientao no sentido de que [o] princpio da insignificncia no foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas nfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justia no caso concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter ao direito penal (STF, HC n. 102.088-RS, 1 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 21.5.2010). 3. De fato, constatada a conduta habitual do Agente, a lei seria incua se fosse tolerada a prtica criminosa ou, at mesmo, o cometimento do mesmo delito, seguidas vezes, em fraes que, isoladamente, no superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. A desconsiderao dessas circunstncias implicaria verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. Precedentes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e desta Turma. 4. A despeito de no configurar reincidncia, a existncia de outras aes penais em curso suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidncia do princpio da insignificncia. No caso, h comprovao da existncia de outras aes penais em seu desfavor, inclusive da mesma atividade criminosa. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.241.920-PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18.6.2013, DJe 1.7.2013.) Agravo regimental no recurso especial. Descaminho. Tipicidade. Princpio da insignificncia. Reiterao delitiva. Inaplicabilidade. Deciso mantida por seus prprios fundamentos. Agravo improvido. 1. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp n. 1.112.748-TO, firmou o entendimento no sentido de ser aplicvel ao crime de descaminho o princpio da insignificncia quando o valor do tributo iludido for inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). 2. Quando a contumcia delitiva patente, no h como deixar de reconhecer o elevado grau de reprovabilidade do comportamento do acusado, bem como a efetiva periculosidade ao bem jurdico que se almeja proteger, impedindo, assim, a aplicao do princpio da insignificncia, notadamente em razo da informao acerca da existncia de outros processos administrativos fiscais, instaurados contra o agravante, tambm pelo delito de descaminho. Precedente do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.347.579PR, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, DJe de 16.5.2013.)
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Habeas corpus. Processual Penal. Descaminho (CP, art. 334, 1, d). Trancamento da ao penal. Pretenso aplicao do princpio da insignificncia. Contumcia na conduta. No cabimento. Ausncia de constrangimento ilegal. Ordem denegada. 1. Embora seja reduzida a expressividade financeira do tributo omitido ou sonegado pelo paciente, no possvel acatar a tese de irrelevncia material da conduta por ele praticada, tendo em vista ser ela uma prtica habitual na sua vida pregressa, o que demonstra ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada prtica delitiva, ainda que, formalmente, no se possa reconhecer, na espcie, a existncia da reincidncia. 2. Conforme a jurisprudncia da Corte, o reconhecimento da insignificncia material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletrio incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilizao do Poder Judicirio (HC n. 96.202-RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28.5.2010). 3. Ordem denegada. (HC n. 115.869, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe-084 de 7.5.2013; grifo no original.) Habeas corpus. Penal. Constitucional. Infrao do art. 344, 1, alnea d, do Cdigo Penal. Pretenso de aplicao do princpio da insignificncia: inviabilidade. Prtica reiterada de descaminho. Precedentes. 1. A tipicidade penal no pode ser percebida como o exerccio de mera adequao do fato concreto norma abstrata. Alm da correspondncia formal, a configurao da tipicidade demandaria uma anlise materialmente valorativa das circunstncias do caso concreto, para se verificar a ocorrncia de alguma leso grave, contundente e penalmente relevante do bem jurdico tutelado. 2. O princpio da insignificncia reduz o mbito de proibio aparente da tipicidade legal e, por consequncia, torna atpico o fato na seara penal, apesar de haver leso a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Existncia de outros processos administrativos fiscais instaurados contra o Paciente em razo de prticas de descaminho. Elevado grau de reprovabilidade da conduta imputada evidenciado pela reiterao delitiva, o que afasta a aplicao do princpio da insignificncia no caso. 4. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, no pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados nfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. 5. O princpio da insignificncia no pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta nfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justia no caso concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que
insignificantes, quando constantes, devido sua reprovabilidade, perdem a caracterstica da bagatela e devem se submeter ao direito penal. 6. Ordem denegada. (HC n. 112.597, Rel. Ministra Crmen Lcia, Segunda Turma, julgado em 18.9.2012, DJe-241, divulg 7.12.2012, public 10.12.2012.)
Esses julgados reforam a ideia de que o objeto jurdico tutelado extrapola o mero interesse fiscal sobre as mercadorias introduzidas clandestinamente no pas, porque consideram em desfavor do agente a contumcia na prtica do crime de descaminho, declarando o interesse estatal na persecuo criminal, mesmo quando o valor do tributo devido estiver dentro dos limites no executados pela Administrao. Firme nessas razes, pedindo vnia aos entendimentos contrrios, entendo que a configurao do crime de descaminho, por ser formal, independe da apurao administrativo-fiscal do valor do imposto iludido, embora este possa orientar a aplicao do princpio da insignificncia quando se tratar de conduta isolada. No , portanto, o caso de concesso da ordem de ofcio. Ante o exposto, no conheo da ordem de habeas corpus. o voto.
HABEAS CORPUS N. 223.044-ES (2011/0257134-0) Relator: Ministro Jorge Mussi Impetrante: Defensoria Pblica do Estado do Esprito Santo Advogado: Rodrigo de Paula Lima - Defensor Pblico Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo Paciente: Joo Batista Rodrigues de Jesus (preso)
EMENTA Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso especial cabvel. Impossibilidade. Respeito ao sistema recursal previsto na Carta Magna. No conhecimento.
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1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais, necessria a racionalizao da utilizao do habeas corpus, o qual no deve ser admitido para contestar deciso contra a qual exista previso de recurso especfico no ordenamento jurdico. 2. Tendo em vista que a impetrao aponta como ato coator acrdo proferido por ocasio do julgamento de apelao criminal, contra a qual seria cabvel a interposio do recurso especial, deparase com flagrante utilizao inadequada da via eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento. 3. Tratando-se de writ impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. Homicdio qualificado (artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal). Tribunal do Jri. Nulidade. Ausncia de formulao de quesito referente absolvio do acusado. Obrigatoriedade. Inteligncia do artigo 483 do Cdigo de Processo Penal. Constrangimento ilegal evidenciado. Concesso da ordem de ofcio. 1. Com o advento da Lei n. 11.689/2008, modificou-se a forma de elaborao dos quesitos de defesa, concentrando-se em um nico questionamento - o que indaga se os jurados absolvem o ru - todas as teses sustentadas pelo acusado e por seu patrono em Plenrio. 2. Nos termos do 2 do artigo 483 do Cdigo de Processo Penal, sendo respondidos afirmativamente os quesitos referentes materialidade e autoria ou participao, passa-se ao questionamento relativo absolvio do ru. 3. O quesito referente absolvio obrigatrio, devendo ser elaborado mesmo quando a defesa se limite a negar a autoria ou a participao do acusado nos fatos narrados na denncia. Doutrina. Precedentes. 4. No caso dos autos, da leitura da ata da sesso de julgamento, observa-se que a defesa pleiteou a absolvio do ru ou a excluso das qualificadoras do delito de homicdio, no tendo o Juiz Presidente formulado quesito referente absolvio, com o que no concordou a Defensoria Pblica, que requereu o registro do seu protesto em ata.
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5. Demonstrada a ausncia de elaborao de quesito obrigatrio, imperioso o reconhecimento da nulidade do julgamento, consoante o disposto na Smula n. 156 do Supremo Tribunal Federal. 6. Invivel a determinao de expedio de alvar de soltura em favor do paciente, pois permaneceu preso durante toda a instruo criminal, havendo notcias de que seria indivduo perigoso em seu meio social, e de que estaria ameaando testemunhas que depuseram sem seu desfavor. 7. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio, nos termos do artigo 654, 2, do Cdigo de Processo Penal, apenas para anular o julgamento do paciente realizado pelo Tribunal do Jri, determinando-se que outro se realize com a formulao do quesito obrigatrio previsto no artigo 483, inciso III e 2, do Cdigo de Processo Penal. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder Habeas Corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 27 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 17.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Joo Batista Rodrigues de Jesus, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo, que negou provimento Apelao n. 047.099.159.908.
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Noticiam os autos que o paciente foi condenado pena de 12 (doze) anos e 3 (trs) meses de recluso, a ser cumprida no regime inicial fechado, como incurso no artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal. Irresignada, a defesa apelou, tendo a Corte Estadual negado provimento ao recurso. Sustenta o impetrante que o paciente seria alvo de constrangimento ilegal, sob o argumento de que no seu julgamento pelo Tribunal do Jri no teria sido formulado quesito obrigatrio referente absolvio, em observncia ao disposto no artigo 483, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Afirma que a defesa protestou oportunamente pela ausncia do quesito genrico relativo absolvio do acusado, motivo pelo qual no se poderia falar em precluso. Alega que a resposta afirmativa aos quesitos que tratam da materialidade e da autoria do delito, ensejaria obrigatoriamente o questionamento referente absolvio do ru, nos termos do 2 do artigo 483 da Lei Processual Penal. Defende que a falta total de quesito tido por obrigatrio seria causa de nulidade absoluta do processo, tal como previsto no artigo 564, pargrafo nico, da Lei Penal Adjetiva. Assevera que ausncia do quesito referente absolvio violaria no apenas o princpio da soberania dos veredictos, como tambm o da plenitude de defesa. Aduz que nos sistema jurdico atual, seria possvel a absolvio do acusado mesmo quando a defesa, tcnica ou pessoal, no tenha invocado teses que conduzam a um veredicto absolutrio. Requer a concesso da ordem para que seja anulado o julgamento do paciente pelo Tribunal do Jri, expedindo-se alvar de soltura para que o paciente seja colocado em liberdade, salvo se por outro motivo no estiver preso. Prestadas as informaes (e-STJ fls. 51-52), o Ministrio Pblico Federal, em parecer de fls. 67-70, manifestou-se pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em sntese, a anulao do julgamento do paciente pelo Tribunal do Jri.
O pleito deduzido na inicial no comporta conhecimento na via eleita, j que formulado em flagrante desrespeito ao sistema recursal vigente no mbito do Direito Processual Penal ptrio. Nos termos do artigo 105, inciso I, alnea c, da Constituio Federal, este Superior Tribunal de Justia competente para processar e julgar, de forma originria, os habeas corpus impetrados contra ato de tribunal sujeito sua jurisdio e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na alnea a do mesmo dispositivo constitucional, hipteses no ocorrentes na espcie. Por outro lado, prev o inciso III do artigo 105 que o Superior Tribunal de Justia competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma taxativa nas suas alneas a, b e c. Esse Superior Tribunal de Justia, com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais, firmou entendimento no sentido de que o atual estgio em que se encontra a sociedade brasileira clama pela racionalizao da utilizao dessa ferramenta importantssima para a garantia do direito de locomoo, que o habeas corpus, de forma a no mais admitir que seja empregada para contestar deciso contra a qual exista previso de recurso especfico no ordenamento jurdico, exatamente como ocorre no caso em exame. Cumpre observar que, em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposio de sano privativa de liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em discusso, ainda que de forma reflexa, mas tal argumento no pode mais ser utilizado para que todas as matrias que envolvam a persecutio criminis in judictio at a efetiva prestao jurisdicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitaes cognitivas podem significar, at mesmo, o tratamento inadequado da providncia requerida. Com estas consideraes e tendo em vista que a impetrao se destina a atacar acrdo proferido em sede de apelao criminal, contra o qual seria cabvel a interposio do recurso especial, depara-se com flagrante utilizao inadequada da via eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento. Todavia, tratando-se de remdio constitucional impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal
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ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. Segundo consta dos autos, o paciente foi acusado de praticar o delito de homicdio qualificado, extraindo-se da denncia as seguintes passagens:
Noticiam os autos do procedimento policial, que serviu de base para a presente, registrado sob n. 073/09, que no dia 25 de agosto de 2009, por volta das 19:20h, na Rua So Marcos, Morada do Lago, So Mateus-ES, a pessoa de Marco Antnio Rapello foi alvejada fatalmente, por projtil de arma de fogo, quando retomava do trabalho para sua residncia, vindo a bito, tendo sido acionada a Polcia Militar atravs do nmero 190, encontrando os milicianos o corpo do referido nacional cado na via pblica, j sem vida. Infere-se do inqurito, aps investigaes, que a pessoa de Marco Antnio Rapello era usurio de entorpecentes e que estaria devendo dinheiro a traficante de droga ilcita, sendo este a pessoa de Joo Batista de Jesus Rodrigues, vulgo Joozinho ou Alemo. Segundo apurado, na data dos fatos, Joo Batista de Jesus Rodrigues, com ntido propsito de ceifar a vida de Marco Antnio Rapello, por conta da dvida existente, oriunda do fornecimento de entorpecentes, dirigiu-se a residncia deste, munido com um revlver calibre 38, municiado, acabando por encontrar a vtima, chegando de seu servio, empurando a bicicleta pela via pblica. Conforme revelam os elementos indicirios, ao avistar Marco Antnio Rapello, Joo Batista de Jesus Rodrigues se aproximou rapidamente empunhando a arma e sem vociferar qualquer palavra, proferiu disparos de arma de fogo em direo vtima, dificultando qualquer defesa, atingindo-o mortalmente na regio malar esquerda, tendo o projtil adentrado o crnio, causando hemorragia cerebral difusa e desorganizao de massa enceflica, leses por si s, causadoras do bito. Ato contnuo, da mesma forma que se aproximou de inopino, Joo Batista de Jesus Rodrigues se evadiu do local, vindo, contudo, a ser detido pela Polcia Militar na data de 23.9.2009, ao tentar se escapar de uma guarnio policial, sendo encontrado em seu poder um revlver calibre 38, municiado, possivelmente utilizado no homicdio de Marco Antnio Rapello. Autoria e materialidade, consubstanciada pelo Laudo de Cadavrico (fl. 25), certido de bito (fl. 08), auto de apreenso (fl. 27) e depoimentos constantes dos autos. Procedendo desta forma Joo Batista de Jesus Rodrigues infringiu a norma descrita no artigo 121, 2, inciso II e IV do Cdigo Penal Brasileiro, razo pela qual o denuncio. (e-STJ fls. 10-11).
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Submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri, o paciente restou condenado pena de 12 (doze) anos e 3 (trs) meses de recluso, a ser cumprida no regime inicial fechado, como incurso no artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal (e-STJ fls. 20-22). Irresignada, a defesa apelou, tendo a Corte Estadual negado provimento ao recurso, em aresto que restou assim ementado:
Apelao criminal. Tribunal do Jri. Sentena condenatria. Preliminar DF. Nulidade do julgamento. Ausncia de formulao do quesito absolutrio genrico (art. 483, III, CPP). Inexistncia de tese correspondente. Rejeio. Mrito. Manuteno da priso cautelar. Ru que permaneceu preso durante toda a instruo. Persistncia dos fundamentos da custdia. Garantia da ordem pblica. Condenao ao pagamento das custas processuais. Iseno. Impossibilidade. Recurso desprovido. 1) desnecessria a formulao do quesito absolutrio genrico (artigo 483, inciso III, CPP) quando a defesa do ru ostenta apenas tese de negativa de autoria, objeto de quesito antecedente, conforme a ordem do artigo 483 do CPP. 2) Preliminar rejeitada. 3) No se afigura plausvel que o ru que permaneceu preso durante toda a instruo, seja posto cm liberdade logo quando condenado por deciso calada em cognio exauriente, e que lhe imps pena elevada. 4) Adequada a manuteno da priso cautelar diante da periculosidade em concreto do ru, demonstrada pelo modo de execuo do delito, cm que a vtima foi sumariamente executada a tiros enquanto retornava de seu trabalho, por motivo ftil, qual seja, a pendncia de uma divida de drogas. Alm disso, h notcias de que o ru seria tido em seu meio social como indivduo perigoso, e que teria ameaado de morte duas testemunhas inquiridas em juzo, fatos que autorizam a priso preventiva para resguardo da ordem pblica. 5) Mesmo que litigue sob o plio da assistncia judiciria gratuita, deve o ru sucumbente ser condenado ao pagamento das custas processuais, ficando a exigibilidade da verba suspensa, nos termos do artigo 12 da Lei n. 1.060/1950. (e-STJ fl. 30).
Pois bem. Com o advento da Lei n. 11.689/2008, modificou-se a forma de elaborao dos quesitos de defesa, concentrando-se em um nico questionamento - o que indaga se os jurados absolvem o ru - todas as teses sustentadas pelo acusado e por seu patrono em Plenrio. Confira-se, a propsito, a letra do artigo 483 do Cdigo de Processo Penal, aps a mencionada reforma legislativa:
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Art. 483. Os quesitos sero formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I a materialidade do fato; II a autoria ou participao; III se o acusado deve ser absolvido; IV se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa; V se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a acusao.
Dessa forma, sendo respondidos afirmativamente os quesitos referentes materialidade e autoria ou participao, passa-se ao questionamento relativo absolvio do ru, nos termos do 2 do citado dispositivo legal, verbis:
2 Respondidos afirmativamente por mais de 3 (trs) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo ser formulado quesito com a seguinte redao: (Includo pela Lei n. 11.689, de 2008) O jurado absolve o acusado?
Trata-se, portanto, de quesito obrigatrio, que deve ser elaborado mesmo quando a defesa se limita a negar a autoria ou a participao do acusado nos fatos narrados na denncia. Sobre o tema, essa a lio de Guilherme de Souza Nucci:
A Lei n. 11.689/2008 introduziu uma modificao considervel no contexto do Tribunal do Jri, simplificando o questionrio, ao menos no que tange s teses de defesa. No mais necessrio que o defensor sustente, por exemplo, a legtima defesa e o magistrado elabore vrios quesitos a esse respeito. Basta um: o jurado absolve o acusado? Entretanto, continuam a valer as outras teses defensivas, em formato de quesitos, quando disserem respeito s circunstncias do crime, implicando na quantificao da pena. lgico poder a defesa sustentar, como tese nica, a negativa do fato principal, ou seja, que o ru no agrediu, de qualquer forma, a vtima. Por isso, pergunta formulada pelo juiz, referente autoria ou participao, pedir a defesa a resposta no. Nesse caso, tornar-se-ia desnecessria a elaborao de outro quesito especfico, pois bastaria negar a pergunta j constante do questionrio. Porm, a lei exige seja includo o quesito referente possibilidade de absolvio do ru em todos os questionrios. E ser ele submetido votao
sempre que forem respondidas afirmativamente as questes concernentes materialidade do fato e sua autoria. (Tribunal do Jri. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 232).
No mesmo sentido orienta-se a jurisprudncia desta Corte Superior de Justia:

Habeas corpus impetrado em substituio ao recurso previsto no ordenamento jurdico. (...) 3. Tese nica de negativa de autoria. Autoria e materialidade reconhecidas durante a votao dos trs primeiros quesitos. Votao do quesito obrigatrio relativo absolvio do ru. Ausncia de contradio entre os quesitos. 4. Priso preventiva. Matria no analisada pelo Tribunal a quo. Supresso de instncia. 5. Ordem no conhecida. Habeas corpus concedido de ofcio. (...) 2. Segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o quesito previsto no art. 483, III, do Cdigo de Processo Penal, obrigatrio e, dessa forma, no pode ser atingido pela regra da prejudicialidade descrita no pargrafo nico do art. 490 do mesmo diploma legal. Precedentes. O fato de a deciso dos jurados se distanciar das provas coletadas durante a instruo criminal no justifica a renovao da votao ou caracteriza contrariedade entre as respostas. Eventual discordncia da acusao deve ser abordada por meio do recurso prprio, nos termos do art. 593, III, alnea d, do Cdigo de Processo Penal. 3. Os jurados so livres para absolver o acusado, ainda que reconhecida a autoria e a materialidade do crime, e tenha o defensor sustentado tese nica de negativa de autoria. 4. No havendo nos autos informao que a deciso superveniente decretando a priso preventiva dos rus tenha sido submetida anlise do Tribunal a quo, vedada apreciao diretamente pelo Superior Tribunal de Justia, sob pena de indevida supresso de instncia. 5. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para, afastando a nulidade reconhecida, determinar que o Tribunal de Justia de So Paulo analise o mrito do recurso do Ministrio Pblico, no tocante ao paciente Edson Vanderlei de Oliveira Junior. (HC n. 206.008-SP, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 18.4.2013, DJe 25.4.2013) Habeas corpus. Homicdio qualificado e homicdio qualificado tentado. (...) Ausncia de formulao do quesito genrico de absolvio (art. 483, III e 2, do CPP). Questionamento obrigatrio. Nulidade absoluta (Smula n. 156STF). Arguio em momento oportuno. Irrelevncia. Constrangimento ilegal evidenciado. (...)
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4. A quesitao relativa absolvio do acusado decorre expressamente da lei (art. 483, 2, do CPP), portanto sua formulao obrigatria, em razo da garantia constitucional da plenitude de defesa. Precedente. 5. Considerando-se que o quesito da absolvio obrigatrio, tem incidncia a Smula n. 156-STF e, em se tratando de nulidade absoluta, mostra-se irrelevante o fato de no ter sido suscitada em momento oportuno. 6. Habeas corpus no conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofcio, para anular o julgamento dos pacientes, realizado pelo Tribunal do Jri, determinando-se que outro se realize, devendo ser formulado o quesito obrigatrio previsto no art. 483, III e 2, do Cdigo de Processo Penal, com expedio, por consequncia, de alvar de soltura. (HC n. 254.568-PB, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em 12.3.2013, DJe 19.3.2013)
No caso dos autos, da leitura da ata da sesso de julgamento, observa-se que a defesa pleiteou a absolvio do ru ou a excluso das qualificadoras do delito de homicdio (e-STJ fl. 24), no tendo o Juiz Presidente formulado quesito referente absolvio haja vista que no h tese formulada para absolvio, com o que no concordou a Defensoria Pblica, que requereu o registro do seu protesto em ata (e-STJ fl. 25). Assim, foi este o questionrio submetido apreciao do Conselho de Sentena:
1 quesito: No dia 25 de agosto de 2009, por volta das 19:25h, na Rua So Marcos, Morada do Lago, neste Municipio, Marco Antnio Rapelo foi atingido por disparos de arma de fogo, que lhe causaram as leses descritas no Laudo de Exame Cadavrico de fl. 30 e 156? Sim 2 quesito: Essas leses foram a causa eficiente da morte da vtima Marco Antnio Rapelo? Sim 3 quesito: O acusado Joo Batista Rodrigues de Jesus concorreu para o crime ao desferir os disparos de arma de fogo na vtima? Sim 4 quesito: O acusado Joo Batista Rodrigues de Jesus praticou o crime por motivo ftil? Sim 5 quesito: O acusado praticou o crime utilizando-se de recurso de dificultou a defesa da vitima? No (e-STJ fl. 19).
Observa-se, ento, que no foi elaborado quesito obrigatrio, referente absolvio do ru, o que enseja a nulidade do julgamento, consoante o disposto na Smula n. 156 do Supremo Tribunal Federal:
absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio.
Finalmente, invivel a expedio de alvar de soltura em favor do paciente, pois consoante consignado pela autoridade apontada como coatora, ele permaneceu preso durante toda a instruo criminal, sendo certo que esto sim delineados os pressupostos da priso cautelar, mormente pela periculosidade em concreto do recorrente, demonstrado pelo modo de execuo do delito, em que a vtima foi sumariamente executada a tiros enquanto retornava de seu trabalho em razo da pendncia de uma dvida de drogas, havendo, ainda, notcias de que seria tido como indivduo perigoso em seu meio social, e que estaria ameaando de morte testemunhas que depuseram em seu desfavor (e-STJ fls. 37-38). Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabvel, no se conhece do writ, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofcio, nos termos do artigo 654, 2, do Cdigo de Processo Penal, apenas para anular o julgamento do paciente realizado pelo Tribunal do Jri, determinando-se que outro se realize com a formulao do quesito obrigatrio previsto no artigo 483, inciso III e 2, do Cdigo de Processo Penal. o voto.
HABEAS CORPUS N. 232.309-MA (2012/0019908-2) Relator: Ministro Jorge Mussi Impetrante: Diomar Bezerra Lima Advogado: Diomar Bezerra Lima Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Maranho Paciente: Jos de Ribamar Teixeira Vasconcelos
EMENTA Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso ordinrio. Impossibilidade. Respeito ao sistema recursal previsto na Carta Magna. No conhecimento. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade s normas previstas na Constituio Federal e na Lei
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n. 8.038/1990, passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus originrio em substituio ao recurso ordinrio cabvel, entendimento que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justia, a fim de que seja restabelecida a organicidade da prestao jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoo. 2. Tratando-se de writ impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio. Quadrilha, peculato-desvio e fraude licitao (artigos 288 e 312 do Cdigo Penal, e 90 da Lei n. 8.666/1993). Writ no conhecido na origem. Aventada reiterao de pedido. Inocorrncia. Deciso proferida em mandamus referente a outra ao penal. Possibilidade de concesso da ordem de ofcio. 1. Ao contrrio do que decidido pela autoridade apontada como coatora, o habeas corpus impetrado na origem no caracteriza reiterao de pedido, j que se refere ao penal distinta da que foi objeto do mandamus deliberado anteriormente. 2. Tratando-se de tese j julgada pelo Tribunal de origem e tambm por esta Corte Superior de Justia nos autos do HC n. 71.362-MA, no se constata qualquer bice ao seu enfrentamento. Corru detentor de foro por prerrogativa de funo. Continncia. Necessidade de julgamento de todos os acusados perante o mesmo juzo. 1. Tratando-se de processo criminal no qual se atribui a todos os agentes os mesmos delitos, depara-se com ntida hiptese de continncia, nos termos do artigo 77, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, circunstncia que, por si s, impede o julgamento dos fatos por juzos distintos com relao a determinados rus, j que no se verifica nenhuma das excees previstas no artigo 79 do citado Estatuto. 2. Constatando que um dos rus, poca do recebimento da denncia, ocupava cargo detentor de foro por prerrogativa, incidindo, portanto, em um s caso, duas regras de fixao de competncia distintas, deve prevalecer aquela estabelecida em norma de maior hierarquia, nos termos do artigo 78, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, razo pela qual, na hiptese, impe-se que os corrus no
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detentores do foro por prerrogativa de funo sejam processados e julgados perante o Tribunal de Justia do Estado, por fora da continncia verificada. 3. A corroborar tal compreenso, imperioso frisar que, ao julgar questo de ordem no Inqurito n. 2.245-MG, o Supremo Tribunal Federal entendeu, consoante o voto mdio prolatado pelo eminente Ministro Seplveda Pertence, que a simples pluralidade de rus no enseja o desmembramento dos processos em que haja autoridade detentora de foro por prerrogativa de funo, impondose o julgamento unitrio dos acusados perante a jurisdio de maior hierarquia. 4. Consequentemente, havendo na ao penal em exame corru com foro por prerrogativa, todos os demais acusados, inclusive o paciente, devem ser processados perante o mesmo juzo, impondo-se, por conseguinte, verificar a quem compete o julgamento do feito. Afastamento cautelar de corru do cargo de Secretrio de Estado. Decises proferidas em aes de improbidade administrativa. Impossibilidade de se retirar do detentor da prerrogativa de foro o direito que lhe foi conferido pela constituio sem que ocorra a perda definitiva do cargo. Incompetncia do juzo de primeiro grau para processar e julgar os acusados enquanto o corru sujeito a foro de hierarquia superior estava simplesmente afastado de suas funes. Impossibilidade de aplicao do entendimento firmado no julgamento da ADI n. 2.797-DF. Concesso da ordem de ofcio. 1. Embora o artigo 70 da Constituio do Estado do Maranho disponha que os Secretrios de Estado ou ocupantes de cargo equivalente, nos crimes comuns e nos crimes de responsabilidade, sero julgados pelo Tribunal de Justia, questiona-se se o mencionado dispositivo constitucional se aplica s autoridades que estejam afastadas de suas funes. 2. Aps o julgamento da ADI n. 2.797-DF, no se admite a manuteno da prerrogativa de foro pelos detentores de cargos ou mandatos que deixarem de exercer a funo, entendimento que no pode ser aplicado queles que so simplesmente afastados provisoriamente de suas funes por fora de deciso judicial no definitiva.
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3. Isso porque apenas a perda definitiva do cargo ou funo tem o condo de retirar da autoridade os direitos que lhe so conferidos por fora de norma constitucional, no se podendo admitir que uma deciso de carter liminar possa suprimir garantias que so inerentes ao cargo por ele ocupado, notadamente porque ao ser afastado permanece como seu titular, apenas no exercendo as respectivas funes por determinado lapso temporal. 4. No caso em apreo, estando o paciente apenas afastado de suas funes poca em que tramitava a ao penal, impossvel aplicar-se ao caso a orientao sufragada pela Suprema Corte no julgamento da ADI n. 2.797-DF, pois para que a autoridade detentora do foro por prerrogativa de funo deixe de ostent-lo, preciso, como visto, que haja a perda definitiva do cargo. 5. Assim, tem-se que a denncia formulada contra o paciente e demais corrus foi recebida por juzo absolutamente incompetente, j que cabia ao Tribunal de Justia, e no a um dos Juzes das Varas Criminais da comarca, processar e julgar o feito, no qual figurava autoridade com foro privilegiado previsto na Constituio do Estado. 6. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para reconhecer a incompetncia do Juzo da 3 Vara Criminal da comarca de So Lus-MA, at o momento no qual o corru deixou de ocupar o cargo detentor de foro por prerrogativa de funo, declarando-se nulos os atos praticados pelo juzo incompetente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do pedido e conceder Habeas Corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurlio Bellizze, Moura Ribeiro, Regina Helena Costa e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 1 de outubro de 2013 (data do julgamento). Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 14.10.2013 RSTJ, a. 25, (232): 519-601, outubro/dezembro 2013 575
RELATRIO O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de Jos de Ribamar Teixeira Vasconcelos, apontando como autoridade coatora a Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Maranho, que no conheceu do HC n. 019211/2006. Noticiam os autos que o paciente foi denunciado, com outros corrus, como incurso nas sanes dos artigos 288 e 312 do Cdigo Penal, e do artigo 90 da Lei n. 8.666/1993. Sustenta o impetrante a ocorrncia de constrangimento ilegal sob o argumento de que seria improcedente a fundamentao apresentada pelo Tribunal de Justia para no conhecer do habeas corpus na origem, tendo em vista que no se trataria de reiterao de pedidos. Esclarece que, apesar de a investigao para apurar eventuais irregularidades na construo de estradas no Estado do Maranho haver sido realizada num nico procedimento administrativo, o Ministrio Pblico teria optado por apresentar denncia relativa a cada carta convite supostamente fraudada (n. 165/2003 e n. 142/2003). Destaca, assim, que haveria duas aes penais deflagradas em desfavor do paciente, n. 23.750/2005 e n. 23.887/2005, nas quais, em situao semelhante, a exordial acusatria teria sido recebida por Juzo incompetente. Ressalta que o caso em tela seria idntico ao j analisado por esta Quinta Turma no julgamento do HC n. 71.362-MA, em que foi concedida parcialmente a ordem para reconhecer a incompetncia do Juzo da 3 Vara Criminal da comarca de So Lus-MA. Requer a concesso da ordem para que seja reconhecida a incompetncia do juzo de primeiro grau para processar e julgar o feito. A liminar foi indeferida, nos termos da deciso de fls. 200-201. Prestadas as informaes (e-STJ fls. 210-213), o Ministrio Pblico Federal, em parecer de fls. 298-302, manifestou-se pela remessa dos autos Corte Estadual para que aprecie o mrito do writ l impetrado, ou para que sejam estendidos ao paciente os efeitos da deciso proferida no HC n. 71.362MA. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em sntese, o reconhecimento da incompetncia do juzo de primeiro grau para processar e julgar o feito. Cumpre analisar, preliminarmente, a adequao da via eleita para a manifestao da irresignao contra o acrdo proferido pelo Tribunal a quo. Nos termos do artigo 105, inciso I, alnea c, da Constituio Federal, este Superior Tribunal de Justia competente para processar e julgar, de forma originria, os habeas corpus impetrados contra ato de tribunal sujeito sua jurisdio e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na alnea a do mesmo dispositivo constitucional, hipteses no ocorrentes na espcie. Por outro lado, prev a alnea a do inciso II do artigo 105 que o Superior Tribunal de Justia competente para julgar, mediante recurso ordinrio, os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais o pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria. De se destacar que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 109.956-PR, buscando dar efetividade s normas previstas no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, e dos artigos 30 a 32 da Lei n. 8.038/1990, passou a no mais admitir o manejo do habeas corpus originrio perante aquela Corte em substituio ao recurso ordinrio cabvel, entendimento que passou ser adotado por este Superior Tribunal de Justia, a fim de que fosse restabelecida a organicidade da prestao jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoo. Assim, insurgindo-se a impetrao contra acrdo do Tribunal de origem que no conheceu o prvio writ, mostra-se incabvel o manejo do habeas corpus originrio, j que no configurada nenhuma das hipteses elencadas no artigo 105, inciso I, alnea c, da Constituio Federal, razo pela qual no merece conhecimento. Todavia, tratando-se de remdio constitucional impetrado antes da alterao do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio.
Segundo consta dos autos, o paciente, com outros corrus, foi acusado de praticar os delitos previstos nos artigos 288 e 312 do Cdigo Penal, e do artigo 90 da Lei n. 8.666/1993. De acordo com a inicial, os acusados teriam simulado a promoo de certame licitatrio, na modalidade carta-convite, forjando um procedimento cuja anlise pericial contbil identificou evidncias de frustrao da licitude eis que a proximidade dos valores das propostas, a no comprovao de divulgao do convite, o desatendimento ao prazo do art. 21, 2, IV, da Lei n. 8.666/1993 e a existncia de idnticos erros ortogrficos em todas as propostas, indicam se tratar de licitao forjada (e-STJ fl. 25). A empresa Petra Construes sagrou-se vencedora da licitao, sendo que as demais teriam atuado apenas como empresas de cobertura, emprestando sua participao para dar aparncia de licitude ao certame (e-STJ fl. 25). De acordo com o Ministrio Pblico, tal simulao teve por objetivo desviar, em proveito da Petra Construes e de seus scios, a quantia de R$ 184.614,12 (cento e oitenta e quatro mil, seiscentos e quatorze reais e doze centavos) do errio estadual (e-STJ fl. 25). Sobre a forma como os ilcitos foram praticados, eis o que narrou o rgo ministerial:
1. A estimativa de custo da obra era elaborada pelo ru Jos de Ribamar Teixeira Santos, que inventava os trechos e locais, como confessou espontaneamente aos Promotores que investigaram os fatos, em depoimento prestado, sob assistncia de advogado, em 13.1.2005 (fl. 3.722); 2. Elaborado o oramento, este era enviado por Reinaldo Bandeira a Joo Cndido Dominici solicitando o inicio do servio; 3. Reinaldo Bandeira e Joo Dominici tinham cincia de que se tratava de simulao pelas seguintes razes: a) essas obras no decorriam de planejamento prvio, estabelecido revelia de ambos; b) Jos Ribamar Teixeira no tinha autonomia para escolher obras e trechos; c) a escolha das obras ficava a cargo de Joo Dominici conforme sua discricionariedade administrativa, que repassava a Reinaldo Bandeira o encaminhamento das medidas administrativas tendentes elaborao dos oramentos Portanto, no havia como ser autorizada a licitao desses trechos sem que deles tivessem cincia e controle os rus Reinaldo Bandeira e Joo Dominici; 4. Informada a existncia de dotao oramentria, entrava em ao o advogado Luis Carlos Mesquita, o qual acumulava as funes de assessor jurdico e membro da Comisso Setorial de Licitao e, de plano, opinava pela escolha
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da modalidade carta-convite. Ocorre que a proximidade do valor estimado pelo oramento com o teto para carta-convite recomendava a opo pela Tomada de Preos eis que, sabido que o custo de estradas clculo impreciso, sena previsvel a ocorrncia de aditivo e. portanto, o valor pago seria superior ao teto de R$ 150.000,00, o que efetivamente aconteceu em todos os outros casos. 5. As propostas que concorriam eram elaboradas com idnticos erros ortogrficos Todas contm na planilha oramentria a expresso jazida grafada com s (jasida); falta-lhes o acento agudo no item b de todas as cartas de apresentao na expresso a validade da proposta e de 20 (vinte) (...); e a palavra transporte est sempre grafada Tranporte. Resta claro ai, portanto, que um requisito essencial do processo licitatrio - o sigilo das propostas - era sempre violado. Eliminava-se, assim, a competitividade do certame. Dolosamente, a comisso de licitao no examinava atentamente as propostas, eis que seu objetivo era favorecer a empresa Petra Construes. Esse favorecimento tambm era evidenciado peio descumprimento de outras regras do procedimento licrtatrio devidamente apontadas no parecer tcnico-contbil de fls. 3.706 a 3.709 dos autos. Ressalte-se. por oportuno, que a referida comisso licitante era composta pelos denunciados Jos Izidro Chagas da Silva (Presidente), Mrcio Ribeiro Machado e Luiz Carlos Mesquita (Portaria de designao da Comisso fl. 3.609). To logo consumada a simulao de licitao, cuja legalidade fora frustrada com o acerto das participantes, que forneciam seu papel timbrado e assinaturas para essa fraude, e com a atuao da Comisso Setorial de Licitao, o resultado do certame foi homologado em 4.8.2003 e emitida a Ordem de Servio n. 074/2003. Isso s se tornara possvel porque as empresas participantes, EIT - Empresas Industrial Tcnica, Diamantina Construes Ltda e DUCOL Engenharia Ltda, contribuam com o fornecimento de seu papel timbrado e suas assinaturas, e porque, a CSL. orientada por Lus Carlos Mesquita, montava a licitao fraudulenta. 6. Adjudicada a obra, entrava novamente em ao o ru Jos Ribamar Teixeira que, no Termo de Recebimento Provisrio de fl. 3.519. atestou a realizao da obra em focai inexistente. Juntamente com Teixeira, Reinaldo Bandeira assinou o Laudo de Medio de fl. 3.513 dos autos, de local inexistente e no qual confessa que nunca esteve (fl. 3.726). Para a garantia do pagamento, entrava em ao novamente Luis Carlos Mesquita que emitia parecer favorvel. 7. A quantia paga era muito prxima do contratado e, assim, logo em seguida reaparecia Teixeira, pedindo aditivo obra inexistente, sob alegao da necessidade de servios no previstos no levantamento inicial (fl. 3.543). Aps, entrava em ao Luis Carlos Mesquita que emitia parecer favorvel Seguindo a mesma seqncia, exceto a participao da CSL, o aditivo era autorizado e pago, tudo com a participao de Joo Cndido Dominici, ordenador de despesa e que confirmou ter controle das estradas vicinais que eram licitadas.
8. Autorizado o pagamento, a quantia era empenhada fls. 3.698 e 3.552) e logo depositada em conta da empresa Petra Construes Ltda, gerando o enriquecimento ilcito de Lourival Sales Parente Filho. Com esse iter bastante objetivo os recursos do errio oram desviados em favor da empresa Petra Construes e, notadamente, de seu scio Lourival Sales Parente Filho, nico atuante da empresa no Estado do Maranho e que por ela responde a todos os chamados. (e-STJ fls. 26-28).
A denncia foi recebida pela Juza de Direito da 4 Vara Criminal da Capital (e-STJ fl. 33), ato que posteriormente foi tornado sem efeito, tendo ela declinado da competncia para o Juzo da 8 Vara Criminal que, por sua vez, tambm declinou da competncia para o Juzo da 3 Vara Criminal, que passou a processar e julgar o feito (e-STJ fls. 274-275). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus na origem, o qual no foi conhecido em aresto que restou assim ementado:
Processual Penal. Habeas corpus. Peculato. Fraude a licitao. Formao de quadrilha. Ao penal. Incompetncia do juzo de 1 instncia. Falta de justa causa. Inpcia da denncia. Reiterao de pedido. Ordem no conhecida. Unanimidade. I - No se conhece de pedido formulado em sede de habeas corpus quando se tratar de matria j apreciada. II - Ordem no conhecida. Unanimidade. (e-STJ fl. 85).
Inicialmente imperioso destacar que, ao contrrio do que decidido pela autoridade apontada como coatora, o habeas corpus impetrado na origem no caracteriza reiterao de pedido. Com efeito, o primeiro writ impetrado no Tribunal Estadual, de n. 11.646/2006, refere-se Ao Penal n. 23.750/2005, ao passo que o HC n. 19.211/2006, que no foi conhecido, diz com o Processo n. 23.887/2005. Assim, est-se diante de feitos distintos, o que impede que se considere que o segundo remdio constitucional seria repetio do primeiro. Por outro lado, o fato de o mandamus originrio no haver sido conhecido, revelaria, num primeiro momento, a inviabilidade do exame da ilegalidade suscitada perante esta Corte Superior de Justia, sob pena de atuar em indevida supresso de instncia, a recomendar a remessa do feito Corte a quo para que aprecie o mrito da impetrao ali aforada. Ocorre que, no caso em apreo, tal providncia se mostra contrria economia e celeridade processuais, bem como segurana jurdica, j que
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esta colenda Corte Superior de Justia, ao apreciar o HC n. 71.362-MA, impetrado em favor do paciente contra acrdo proferido nos autos do HC n. 11.646/2006, entendeu que o Juzo de primeiro grau seria incompetente para processar e julgar os rus, concedendo a ordem que havia sido denegada pela Primeira Cmara do Tribunal de Justia do Estado do Maranho. Dessa forma, impe-se o enfrentamento do tema para que seja analisada a possibilidade de concesso de ofcio da ordem ora pleiteada, evitando-se a prolao de decises judiciais distintas, j que sobre o assunto o Tribunal de origem j se manifestou nos autos do HC n. 11.646/2006. Pois bem. Antes de mais nada, cumpre destacar que, no presente caso, a autoridade detentora do foro privilegiado perante o Tribunal de Justia do Estado do Maranho no era o paciente, mas o corru Joo Cndido Dominici, ento Secretrio de Estado de Infraestrutura. Dessa forma, num primeiro momento se poderia argumentar que o ora paciente no teria interesse no reconhecimento da incompetncia arguida, j que poderia ser processado e julgado perante o seu juiz natural, o magistrado singular de primeira instncia. Contudo, tal raciocnio no prospera, uma vez que na hiptese em apreo todos os corrus esto sendo acusados de praticar, em concurso de pessoas, os crimes previstos nos artigos 288 e 312 do Cdigo Penal, e 90 da Lei n. 8.666/1993. Tratando-se de ao penal na qual se atribui a todos os agentes os mesmos delitos, depara-se com ntida hiptese de continncia, nos termos do artigo 77, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, circunstncia que, por si s, impede o julgamento dos fatos por juzos distintos com relao a determinados rus, j que no se verifica nenhuma das excees previstas no artigo 79 do citado Estatuto. A propsito, esta a letra dos dispositivos legais mencionados:
Art. 77. A competncia ser determinada pela continncia quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao; Art. 79. A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores.
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1 Cessar, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relao a algum co-ru, sobrevier o caso previsto no art. 152. 2 A unidade do processo no importar a do julgamento, se houver co-ru foragido que no possa ser julgado revelia, ou ocorrer a hiptese do art. 461.
Assim, se um dos corrus no presente processo criminal possui foro por prerrogativa de funo, imperiosa a incidncia da norma contida nos aludidos dispositivos legais para manter a unidade do processo para todos perante um nico juzo, justamente para a preservao da finalidade do instituto que, segundo Frederico Marques, alm de contribuir para a economia processual, evita decises divergentes ou contraditrias, e, por possibilitar uma viso mais completa dos fatos e da causa, constitui fator de melhor aplicao jurisdicional do direito (Da competncia em matria penal. 1 ed. Campinas: Millennium, 2000, p. 363). Incidindo, portanto, em um s caso, duas regras de fixao de competncia distintas, deve prevalecer aquela estabelecida em norma de maior hierarquia, nos termos do artigo 78, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, razo pela qual, na hiptese, impe-se que os corrus no detentores do foro por prerrogativa de funo sejam processados e julgados perante o Tribunal de Justia do Estado, por fora da continncia verificada. Para ilustrar o entendimento exposto, recorre-se, mais uma vez, s lies do renomado doutrinador:
No concurso de jurisdies diversas categorias, prevalecer a de maior graduao, - reza o n. III do artigo 78 do Cdigo de Processo Penal. As jurisdies, quanto categoria, se distinguem, como j foi exposto, em jurisdio superior e jurisdio inferior. Havendo, pois, conexidade ou continncia de infraes respectivamente de atribuio de uma e outra, prevalecer a competncia da primeira. a hiptese em que se apurasse a responsabilidade penal de um juiz de direito, submetido a uma jurisdio superior, por fora do artigo 96, inciso III, da CF em co-autoria com um comerciante. Existindo continncia pelo concurso de pessoas, haveria um s processo e prevalecendo a competncia do Tribunal de Justia. (Op. cit. p. 376.)
A lio retrata exatamente a hiptese verificada nos autos, sendo adotada pela jurisprudncia desta Corte, conforme se infere do seguinte precedente:
Pedido de extenso no habeas corpus. Processual Penal. Vereador. Prerrogativa de funo estabelecida pela Constituio Estadual. Reconhecimento por esta Corte, nos autos do presente habeas corpus. Co-rus que no detm prerrogativa
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de funo. Vis attractiva. Extenso dos efeitos da ordem concedida. Aplicao do art. 580 do Cdigo de Processo Penal. 1. A teor do disposto nos arts. 77, I, c.c. 78, III, ambos do Cdigo de Processo Penal, havendo conexo ou continncia entre infraes envolvendo competncia de foro por prerrogativa de funo, impe-se o julgamento simultaneus processus, prevalecendo, in casu, a vis attractiva para o julgamento dos fatos imputados ao co-ru que no detm a prerrogativa de funo. (PExt no HC n. 57.341-RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ de 23.6.2008) (...) 3. Pedido de extenso deferido para declarar declarar a nulidade da ao penal movida contra os Codenunciados Rogrio Alves de Souza Santos e Guilherme Alberto Fraga e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, rgo competente para processar e julgar o feito, a teor do disposto no art. 161, IV, d, da Constituio Estadual do Rio de Janeiro, garantindo-se o direito de aguardarem em liberdade o julgamento da ao penal. (PExt no HC n. 57.340-RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 14.12.2009).
Alis, a corroborar a compreenso acima desenvolvida, imperioso frisar que, ao julgar questo de ordem no Inqurito n. 2.245-MG, o Supremo Tribunal Federal entendeu, consoante o voto mdio prolatado pelo eminente Ministro Seplveda Pertence, que a simples pluralidade de rus no enseja o desmembramento dos processos em que haja autoridade detentora de foro por prerrogativa de funo, impondo-se o julgamento unitrio dos acusados perante a jurisdio de maior hierarquia. Do acordo com o voto condutor, em casos tais se deve proceder partilha objetiva, desmembrando-se o processo e remetendo-o a instncia competente quando no houver imputao, em co-autoria ou no, a dignatrio titular do foro por prerrogativa de funo. O acrdo recebeu a seguinte ementa:
Ementa: Questo de ordem. Inqurito. Desmembramento. Artigo 80 do CPP. Critrio subjetivo afastado. Critrio objetivo. Inadequao ao caso concreto. Manuteno integral do inqurito sob julgamento da Corte. Rejeitada a proposta de adoo do critrio subjetivo para o desmembramento do inqurito, nos termos do artigo 80 do CPP, resta o critrio objetivo, que, por sua vez, desprovido de utilidade no caso concreto, em face da complexidade do feito. Inqurito no desmembrado. Questo de ordem resolvida no sentido da permanncia, sob a jurisdio do Supremo Tribunal Federal, de todas as pessoas denunciadas. (Inq n. 2.245 QO-QO, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 6.12.2006, DJe-139 divulg 8.11.2007 public 9.11.2007 DJ 9.11.2007 pp-00043 Ement vol-02298-02 pp-01287 RTJ vol-00203-01 pp-00034)
Consequentemente, havendo na ao penal em exame corru com foro por prerrogativa de funo, todos os demais acusados, inclusive o paciente, devem ser processados perante o mesmo juzo, impondo-se, por conseguinte, verificar a quem compete o julgamento do feito. Como cedio, a prerrogativa de foro foi criada para proteger determinados cargos ou funes pblicas, diante de sua relevncia, j que as decises referentes aos delitos praticados por seus ocupantes poderiam ocasionar uma srie de implicaes. Nos dizeres de Eugnio Pacelli, optou-se pela eleio de rgos colegiados do Poder Judicirio, mais afastados, em tese, do alcance das presses externas que frequentemente ocorrem em tais situaes, e em ateno tambm formao profissional de seus integrantes, quase sempre portadores de mais alargada experincia judicante, adquirida ao longo do tempo de exerccio na carreira (Curso de Processo Penal, 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 182183). V-se, assim, que a prerrogativa de foro concedida a determinados indivduos no por critrios pessoais, mas nica e simplesmente por estarem ocupando, em determinado momento, certos cargos ou funes pblicas que merecem especial proteo. Mais uma vez, merece meno a lio de Eugnio Pacelli, para quem o objeto de tutela das normas constitucionais instituidoras de foros privativos o controle da livre e regular atuao do poder jurisdicional, em ateno relevncia das funes exercidas pelo acusado, por si s suficiente para colocar em risco a qualidade da deciso judicial (Op. cit., p. 200). No que diz respeito especificamente ao foro privativo dos Secretrios de Estado do Maranho, eis o que consta do artigo 70 da Constituio Estadual:
Art. 70 - Os Secretrios de Estado ou ocupantes de cargo equivalente, nos crimes comuns e nos crimes de responsabilidade, sero julgados pelo Tribunal de Justia.
Questiona-se, ento, se o mencionado dispositivo constitucional se aplica s autoridades que estejam afastadas de suas funes. Sobre o tema, havia a Smula n. 394 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio.
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Percebe-se, por conseguinte, que o entendimento ento sumulado da Suprema Corte permitia que as autoridades com direito ao foro por prerrogativa tivessem o direito a mant-la, mesmo depois da cessao do exerccio da funo, se o crime tivesse sido praticado durante o exerccio funcional. No entanto, ao julgar uma srie de questes de ordem em inquritos e aes penais originrias, a Suprema Corte deliberou cancelar o referido enunciado sumular, por entender que a prerrogativa de foro inerente funo, devendo cessar quando esta tambm deixa de ser exercida. Confira-se, a propsito, a ementa de um dos julgados que resultou no cancelamento do Verbete n. 394 da Smula do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: - Direito Constitucional e Processual Penal. Processo criminal contra ex-Deputado Federal. Competncia originria. Inexistncia de foro privilegiado. Competncia de Juzo de 1 grau. No mais do Supremo Tribunal Federal. Cancelamento da Smula n. 394. 1. Interpretando ampliativamente normas da Constituio Federal de 1946 e das Leis n. 1.079/1950 e 3.528/1959, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudncia, consolidada na Smula n. 394, segunda a qual, cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. (...) Dir-se- que a tese da Smula n. 394 permanece vlida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, tambm se protege o exerccio do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado no mais o exerce. No se pode negar a relevncia dessa argumentao, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas tambm no se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exerccio do cargo ou do mandato, e no a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exerc-lo. Alis, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituio brasileira, mesmo para os que se encontram no exerccio do cargo ou mandato, no encontradia no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilgio, que, de certa forma, conferem, no devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituio que pretende tratar igualmente os cidados comuns, como so, tambm, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. 3. Questo de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Smula n. 394 e o reconhecimento, no caso, da competncia do Juzo de 1 grau para o processo e julgamento de ao penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por deciso unnime do Plenrio. 4. Ressalva, tambm unnime, de todos os atos praticados e decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Smula n. 394, enquanto vigorou. (Inq n. 687 QO, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 25.8.1999, DJ 9.11.2001 pp-00044 Ement vol-02051-02 pp-00217 RTJ vol-0017903 pp-00912)
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Contudo, em 2002, adveio a Lei n. 10.628, que, modificando a redao do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, acabou por revigorar o entendimento constante da Smula n. 394 da Suprema Corte. Isso porque o 1 includo no artigo 84 da Lei Processual Penal passou a prever que a competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. Diante da sobredita alterao legislativa, que contrariou o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando do cancelamento da Smula n. 394, foi ajuizada a ADI n. 2.797-DF, a qual foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, acrescentados pela Lei n. 10.628/2002. Veja-se, por oportuno, o seguinte trecho da ementa do acrdo:
Ementa: (...) III. Foro especial por prerrogativa de funo: extenso, no tempo, ao momento posterior cessao da investidura na funo dele determinante. Smula n. 394-STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei n. 10.628/2002, que acrescentou os 1 e 2 ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretenso inadmissvel de interpretao autntica da Constituio por lei ordinria e usurpao da competncia do Supremo Tribunal para interpretar a Constituio: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo 1 do art. 84 CPrPen constitui evidente reao legislativa ao cancelamento da Smula n. 394 por deciso tomada pelo Supremo Tribunal no Inq n. 687-QO, 25.8.1997, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Smula n. 394, como a deciso do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretao direta e exclusiva da Constituio Federal. 3. No pode a lei ordinria pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretao da Constituio: a questo de inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de gradao inferior que se proponha a ditar interpretao da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituio acresa o de opor-se ao entendimento da jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituio -, s razes dogmticas acentuadas se impem ao Tribunal razes de alta poltica institucional para repelir a usurpao pelo legislador de sua misso de intrprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituio - como entendida pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda da sua supremacia -, s constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia que lhe desse outro rgo constitudo, o legislador ordinrio, ao contrrio, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade
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do 1 do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do 2 do mesmo artigo, que manda estender a regra ao de improbidade administrativa. (...) (ADI n. 2.797, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 15.9.2005, DJ 19.12.2006 pp-00037 Ement vol-02261-02 pp-00250)
Desse modo, aps o citado julgamento, voltou-se a no se admitir a manuteno da prerrogativa de foro pelos detentores de cargos ou mandatos que deixarem de exercer a funo. Na hiptese dos autos, da documentao que instrui o mandamus, tem-se que o corru Joo Cndido Dominici no foi exonerado, nem perdeu o cargo de Secretrio de Estado, tendo apenas sido afastado temporariamente de suas funes em razo de medidas cautelares deferidas em aes civis de improbidade administrativa ajuizadas pelo Ministrio Pblico (e-STJ fl. 32). Com efeito, em consulta ao stio da Corte de origem, constatou-se que em diversas aes civis de improbidade administrativa (Processos n. 9.954/2006, 9.952/2006, 8.214/2006, 8.261/2006, 8.271/2006, 9.177/2006 e 9.168/2006), foi determinado o afastamento do corru Joo Cndido Dominici do cargo de Secretrio de Infraestrutura do Estado do Maranho, valendo transcrever trecho de um dos provimentos judiciais por meio dos quais a medida foi ordenada:
Do exposto e com base ainda em tudo mais que dos autos consta, determino: a) o afastamento dos rus Joo Cndido Dominici, Reinaldo Carneiro Bandeira, Lus Carlos Mesquita, Jos de Ribamar Teixeira Santos, Mrcio Ribeiro Machado e Jos Izidro Chagas da Silva de quaisquer funes e cargos que ocupem na Secretaria de Infra-Estrutura do Estado do Maranho, ressalvada a percepo de subsdios apenas para os cargos efetivos que eventualmente possuam; b) proibio de que os referidos servidores ocupem qualquer outra funo, cargo comissionado ou similar na estrutura administrativa da Unio, Estado do Maranho ou seus municpios, inabilitando-os para o exerccio de qualquer funo pblica, enquanto perdurar o processo; (...).
Ora, como visto, houve apenas o afastamento provisrio, cautelar, do corru Joo Cndido Dominici de suas funes, situao que, toda evidncia, no implica a perda do cargo por ele ocupado e, consequentemente, impede que lhe sejam retiradas as respectivas prerrogativas, como a de ser processado e julgado por crimes comuns perante o Tribunal de Justia do Estado. Isso porque apenas a perda definitiva do cargo ou funo tem o condo de retirar da autoridade os direitos que lhe so conferidos por fora de norma
constitucional, no se podendo admitir que uma deciso de carter liminar possa suprimir garantias que so inerentes ao cargo por ele ocupado, notadamente porque ao ser dele afastado permanece como seu titular, apenas no exercendo as respectivas funes por determinado lapso temporal. Alis, este foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar habeas corpus impetrado por Prefeito que pretendia invalidar condenao proferida pelo Tribunal de Justia local, ao argumento de que estaria afastado provisoriamente de suas funes, o que imporia a remessa dos autos ao juzo de primeiro grau. Eis a ementa do julgado:
Ementa: Habeas corpus. - A condenao definitiva a que alude o 2 do artigo 1 do Decreto-Lei n. 201/1967 a condenao transitada em julgado. - No caso, no se decretou a perda do cargo de imediato, mas sim o afastamento do exerccio dele. - Assim, e de qualquer sorte no tendo ainda o ora paciente perdido o cargo de Prefeito, pois a perda deste s ocorrer com o trnsito em julgado de sua condenao, o Tribunal de Justia local, ao prolatar originariamente a condenao que agora se pretende invalidar, era competente para proferi-la com base no artigo 29, X, da Constituio Federal, no interferindo nessa competncia o cancelamento da Smula n. 394 desta Corte, o que s ocorreria se tivesse havido essa perda. Habeas corpus indeferido. (HC n. 80.026, Relator(a): Min. Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 25.4.2000, DJ 4.5.2001 pp-00004 Ement vol-02029-03 pp-00500)
Do corpo do voto condutor, da lavra do eminente Ministro Moreira Alves, retiram-se as seguintes passagens:
Ademais, condenao definitiva , sem dvida, a condenao transitada em julgado -, pois, ainda quando contra ela tenham sido interpostos recursos, como o especial e o extraordinrio, que, normalmente, no tm efeito suspensivo, no ela definitiva, uma vez que pode ser reformada. No teria sentido que, sem o trnsito em julgado da sentena condenatria, o Prefeito, por s haver contra ela recurso sem efeito suspensivo, perdesse o cargo, e se a esse recurso posteriormente fosse concedido efeito suspensivo ou, julgado, reformasse a sentena condenatria, readquirisse ele, provisoriamente, no primeiro caso, e definitivamente no segundo, o cargo que havia perdido. A perda do cargo por condenao definitiva a perda tambm definitiva, e no a que pode ter o carter de provisoriedade. Por isso mesmo, com maior preciso tcnica, a Constituio, no artigo 15, III, s admite a suspenso de direitos polticos por condenao criminal transitada em julgado, e a Lei n. 8.429/1992, em seu artigo 20, estabelece que a a perda de funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
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Alis, acertadamente ou no - isso no est em causa neste habeas corpus - o acrdo cuja condenao definitiva decorrer a perda do cargo, embora seu relator, no voto, tenha dito que estava em decretar a perda e seu afastamento desde j, haja vista que se encontra afastado por fora de uma ao civil pblica, na Comarca de Triunfo e que o ora paciente deve ser afastado, o que j deveria ter ocorrido quando do recebimento da denncia (fls. 27), na verdade no decretou a perda do cargo de imediato, mas sim o seu afastamento, tanto que a mesma Cmara julgadora, segundo as informaes que se encontram a fls. 74 destes autos, poucos dias depois (em 16.9.1999), desse julgamento (que ocorreu em 9.9.1999) recebeu outra denncia contra o ora paciente e determinou o seu afastamento do exerccio do cargo, o que no teria sentido se j houvesse, no processo anterior, decretado a sua perda. E mais: segundo essas mesmas informaes (fls. 75), de acordo com comunicao inserta no Ofcio n. 111/67, do Juiz de Direito da comarca de Triunfo, somente a partir de 19.10.1999 o Prefeito Bento Gonalves dos Santos foi afastado do exerccio do cargo, e isso, tambm segundo elas, sem prejuzo ao direito de perceber seus subsdios, conforme disposto na Lei n. 8.429/1992 - art. 20, pargrafo nico. Note-se que esse ofcio no consta destes autos. Assim, e de qualquer sorte no tendo ainda o ora paciente perdido o cargo de Prefeito, pois a perda deste s ocorrer com o trnsito em julgado de sua condenao, o Tribunal de Justia local, ao prolatar originariamente a condenao que agora se pretende invalidar, era competente para proferi-la com base no artigo 29, X, da Constituio Federal, no interferindo nessa competncia o cancelamento da Smula n. 394 desta Corte, o que s ocorreria se tivesse havido essa perda.
Portanto, estando o paciente apenas afastado de suas funes poca em que tramitava a ao penal, impossvel aplicar-se ao caso a orientao sufragada pela Suprema Corte no julgamento da ADI n. 2.797-DF, pois para que a autoridade detentora do foro por prerrogativa de funo deixe de ostent-lo, preciso, como visto, que haja a perda definitiva do cargo. Assim, tem-se que a denncia formulada contra o paciente e demais corrus foi recebida aos 13.6.2006 (fl. 33) por magistrada absolutamente incompetente, j que cabia ao Tribunal de Justia, e no a um dos Juzes das Varas Criminais da comarca, processar e julgar o feito, no qual figurava autoridade com foro previsto na Constituio do Estado. No ponto, relevante assinalar que, com o fim do mandato do ento Governador do Maranho, Jos Reinaldo Tavares, no ano de 2006, o corru Joo Cndido Dominici perdeu, definitivamente, o cargo pblico de Secretrio de Infraestrutura do Estado, de modo que a competncia para process-lo e julglo deixou de ser do Tribunal de Justia, passando a ser do juzo de primeiro grau, que tem sido o responsvel pela conduo do feito at a presente data.
Contudo, esta circunstncia no impede o reconhecimento da mcula aventada no presente mandamus, pois a incompetncia da autoridade judiciria responsvel pelo acolhimento da inicial e pela conduo do processo na origem de natureza absoluta, no admitindo prorrogao. De fato, a competncia fixada em razo do foro por prerrogativa de funo, porque estabelecida ratione personae, tendo em vista a relevncia de determinados cargos ou funes pblicas, material e, como tal, considerada absoluta, tendo como caractersticas o fato de estar fixada em norma constitucional, apresentando como fundamento o interesse pblico, motivo pelo qual improrrogvel, podendo ser conhecida a qualquer tempo, e at mesmo de ofcio. Acerca da competncia absoluta, estes so os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes:
Nos casos de competncia determinada segundo o interesse pblico, o sistema jurdico-processual no tolera modificaes nos critrios estabelecidos, muito menos em virtude da vontade das partes. Trata-se a de competncia absoluta, isto , que no pode ser modificada. Iniciado o processo perante o juiz incompetente, este pronunciar a incompetncia, a qualquer tempo e independentemente de alegao das partes (art. 109 do CPP), enviando os autos ao juiz competente. E, segundo o Cdigo, todos os atos decisrios sero nulos pelo vcio de incompetncia, salvando-se os demais atos do processo, aproveitados pelo juiz competente (art. 567 do CPP). (As nulidades no processo penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 38).
Ante o exposto, no se conhece do habeas corpus, mas concede-se a ordem de ofcio para reconhecer a incompetncia do Juzo da 3 Vara Criminal da comarca de So Lus-MA, at o momento no qual o corru deixou de ocupar o cargo detentor de foro por prerrogativa de funo, declarando-se nulos os atos praticados pelo juzo incompetente. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.098.792-RS (2008/0237934-6) Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul
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Recorrido: Andria Monteiro de Melo Advogado: Cleomir de Oliveira Carro - Defensor Pblico e outros EMENTA Recurso especial. Crime de estelionato. Contrato de compra e venda. Pagamento por meio de cheque ps-datado e notas promissrias. Ausncia de ordem de pagamento vista. Promessa de futuro pagamento. Descaracterizao do estelionato. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Entendimento que pode ser afastado. Particularidades do caso concreto. Necessidade de anlise individualizada. Denncia. Descrio dos elementos tpicos. Ausncia. Rejeio. Possibilidade. Art. 395, I, do CPP. 1. O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que a frustrao no pagamento de cheque ps-datado e de nota promissria no caracteriza o crime de estelionato, em virtude de no se tratar de ordem de pagamento vista, mas apenas de promessa de pagamento futuro. No entanto, o simples fato de ser ou no cheque ps-datado/nota promissria no elide peremptoriamente a tipicidade criminal, devendo cada caso ser analisado de acordo com suas particularidades. 2. Nos termos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, a denncia dever conter a descrio do fato criminoso com todas as suas circunstncias, sob pena de rejeio, nos termos do art. 395 do mesmo diploma normativo. 3. Em se tratando de imputao do crime de estelionato, necessrio que a denncia descreva: a) qual a fraude, ardil ou artifcio empregado pelo agente; b) a vantagem indevida obtida pelo autor; c) a forma pela qual a vtima foi induzida ou mantida em erro; e d) qual o erro a que foi induzido ou mantido o ofendido. 4. No se verificando na denncia a descrio ftica do ardil empregado pela recorrida, a forma pela qual a vtima foi induzida a erro e qual seria esse erro, bem como a indicao de elementos mnimos que possibilitem aferir a inteno da agente em fraudar o pagamento dos ttulos de crdito quando da celebrao do negcio jurdico , correta a deciso que rejeita a denncia nos termos do art. 395, I, do CPP. 5. Recurso especial a que se nega provimento.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. Os Srs. Ministros Moura Ribeiro, Regina Helena Costa e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. Braslia (DF), 3 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Marco Aurlio Bellizze, Relator
DJe 9.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze: Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica, contra acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, proferido nos autos da Apelao Criminal n. 70020854204. Depreende-se dos autos que a recorrida foi denunciada pela suposta prtica do crime previsto no art. 171, caput, do Cdigo Penal, por 26 (vinte e seis) vezes, porque, em comunho de esforos com Kelymar Arylton Lorenski e mediante a emisso de cheques sem proviso de fundos emprego de fraude , obteve vantagem ilcita consistente em aquisio de diversas mercadorias prejudicando diferentes vtimas (fls. 3-27). O Juiz de primeiro grau recebeu a denncia em relao aos 2, 5, 14, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 fatos no dia 1.3.2007, rejeitando a exordial quanto aos 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16 e 18 fatos (fls. 395-396). O Ministrio Pblico interps recurso de apelao objetivando o recebimento da denncia em relao a todos os fatos delitivos. O Tribunal de origem, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso e, de ofcio, determinou o trancamento da ao em relao ao 17 fato (fls. 462-509).
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Irresignado, o Ministrio Pblico interps o presente recurso especial ao fundamento de que o acrdo recorrido violou os arts. 171, caput, do Cdigo Penal e 43, I, do Cdigo de Processo Penal. Sustenta que a denncia deve ser recebida em relao aos 6 e 13 fatos, j que a exordial acusatria descreveu todos os elementos constitutivos do tipo de estelionato consistente no emprego de meio ardil pelo uso de cheque sem proviso de fundos com o intuito de ludibriar as vtimas. Observa que a existncia do ardil deve ser aferida pela prtica da conduta por 26 (vinte e seis) vezes durante 4 (quatro) meses, o que demonstrava que a recorrida, ao emitir os cheques e notas promissrias, no tinha a inteno de proceder ao respectivo pagamento. Pleiteia o recebimento da denncia em relao aos 6 e 13 fatos. As contrarrazes foram apresentadas s fls. 546-551. A Corte local admitiu o recurso especial (fls. 553-556). Os autos foram remetidos a este Tribunal Superior com parecer da Subprocuradoria Geral da Repblica pelo provimento do especial (fls. 563-567). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze (Relator): Inicialmente, ressalto que o recurso especial ser analisado de acordo com as disposies do art. 395 do Cdigo de Processo Penal, que revogou o art. 43 do mesmo diploma normativo aps a edio da Lei n. 11.719/2008. Objetiva o recorrente o recebimento da denncia contra a recorrida, pela prtica da infrao descrita no art. 171 do Cdigo Penal, em relao aos 6 e 13 fatos. No caso, a denncia foi rejeitada em relao aos 6 e 13 fatos diante da atipicidade evidente da conduta, tendo o Juiz de primeiro grau fundamentado sua deciso nos seguintes termos (fls. 395-396):
Com relao ao 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16 e 18, fatos descritos na denncia. Para que seja configurado o tipo penal do estelionato na modalidade fraude no pagamento por meio de cheques (inc. VI do 2 do art. 171 do CP), necessrio,
segundo reiteradamente tem se manifestado a jurisprudncia ptria que no seja desvirtuada a natureza da crtula cambial (cheque), que consiste em ordem de pagamento vista. [...] Analisando as crtulas juntadas no inqurito policial, verifica-se o uso dos cheques como promessa de pagamento futuro, e no como ordem de pagamento vista, o que torna a conduta atpica. O mesmo raciocnio aplica-se ao caso das notas promissrias emitidas pelos acusados. A questo deve ser solucionada apenas no Juzo Cvel. Assim, foi desvirtuada a natureza da ordem de pagamento vista, o que impossibilita a configurao do tipo penal denunciado.
A Corte de origem, por sua vez, ao manter a deciso de rejeio da denncia em relao aos supracitados fatos, o fez pelos seguintes motivos (fls. 500-508):
Com a vnia do apelante, no merece reparo a bem lanada deciso recorrida, proferida pela digna Juza de Direito, que analisou com preciso a prova dos autos e reconheceu a atipicidade do 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16 e 18 fatos, razo pela qual adoto os seus fundamentos de fato e de direito como parte integrante das razes de decidir o presente recurso. [...] Em ateno aos termos recursais ressalto que, embora o agente ministerial tenha capitulado os fatos denunciados na forma simples do crime de estelionato (art. 171, caput, do CPB), os termos denunciais imputam a eles o agir com dolo especfico de praticar fraude no pagamento por meio de cheque, previsto no inc. VI do 2 do art. 171 do CPB. No mesmo sentido o parecer do doutor procurador de justia Glnio Amaro Biffgnandi, cujos fundamentos agrego s razes de decidir o recurso, verbis: (...) Nas narrativas dos fatos objetos do juzo negativo de admissibilidade, no apenas a identidade no modus operandi que se verifica. Sobre a fraude e a induo em erro, descreveu o rgo ministerial em todos os fatos: A fraude consistiu na utilizao de ardil para que a vtima vendesse as mercadorias, bem como recebesse os cheques. A induo em erro consistiu em fazer a vtima acreditar que se tratava de uma negociao normal e que os cheques teriam proviso de fundos.
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Apesar deste ponto da narrativa refletir apenas a descrio da fraude e do modo como as vtimas foram induzidas em erro, justamente a partir destas descries que se extrai, num juzo limiar, os traos do dolo atribudo aos denunciados. Traos, estes, que no se amoldam ao elemento subjetivo da figura tpica capitulada na denncia (art. 171, caput, do CP). Numa compreenso da espcies de estelionatos previstas no CP, o fato de os acusados terem agido com o propsito de fazer com que as vtimas acreditassem que os cheques dados como pagamento teriam proviso de fundos revela, justamente, a caracterizao de um dolo que encontra assento no inciso VI do 2 do art. 171 do CP. Como bem destaca lvaro Mayrink da Costa, o estelionato na modalidade de fraude no pagamento por meio de cheque requer o dolo caracteriza por um querer determinado do autor, ciente de que atua de forma contrria ao dever, por saber inexistirem fundos disponveis em poder do sacado. (...) Torna-se exigvel que o sujeito ativo opere com a conscincia de estar enganando o tomador de cheque atravs da emisso sem cobertura, pois sem fraude no h reprovabilidade penal. Dito isso, partindo do pressuposto de que o dolo extrado da narrativa da denncia se encontra vinculado figura tpica especfica e distinta da capitulada, a primeira providncia a ser feita que desponta como necessria consiste na verificao dos instrumentos dos estelionatos que foram objeto do juzo negativo de admissibilidade. E num exame dos autos, bem se v que a maioria dos instrumentos relacionados aos fatos que foram objeto do juzo de rejeio, realmente, foi ps-datado. Ou seja, nos 1, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16 e 18 fatos, as crtulas utilizadas foram ps-datadas, o que se constitui em bice tipificao das respectivas condutas figura penal cujo dolo restou delineado nas narrativas o estelionato na modalidade de fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, 2, VI, do CP). Ora, como definio, o cheque ordem de pagamento dirigida ao sacado, emanado do emitente para que aquele lhe pague, vista ou a quem indicar, a importncia determinada. Assim, para que o sacado cumpra a ordem imperativo que detenha, em seu poder, fundos disponveis e bastantes para a cobertura do cheque, que se denomina proviso. No entanto, se o cheque datado com data posterior ao negcio mercantil e foi dado como garantia de dvida, que descaracteriza a figura penal do estelionato na modalidade tpica, deve a questo ser transferida para o juzo cvel atravs da ao de cobrana. O cheque dado como garantia de dvida converte-se em nota promissria para tais efeitos, isto , para garantia no de pagamento vista, mas ad futurum.
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Dessa forma, possvel concluir, de incio, que parte da situao ftica retratada nos autos no apresenta compatibilidade como o dolo descrito na denncia e a correspondente figura tpica imputada aos apelados. Afinal, embora sabido que o cheque ps-datado seja capaz de configurar o estelionato no na forma do inciso VI do 2 do art. 171 do CP, mas na sua modalidade fundamental a vinculao do elemento volitivo espcie delituosa cujo instrumento para a execuo restou descaracterizado (a utilizao do cheque como garantia de dvida na forma pr-datada), impede a formao de um juzo de tipificao a quaisquer dos tipos passveis de enquadramento no gnero crimes contra o patrimnio. [...] Ainda registro, em ateno aos termos do parecer ministerial supratranscrito, que no 13 fato foi utilizado um cheque pr-datado e uma nota promissria, e no 6 fato foram utilizadas trs notas promissrias. As notas promissrias no foram pagas na data do vencimento. Aqui, anoto que a denncia no descreve o ardil empregado pelos denunciados para ludibriar a vtima, pois a conduta descrita como ardil no materializa esta circunstncia elementar do delito denunciado. O que consta na narrativa dos fatos 6 e 13 to-somente um inadimplemento comercial, onde foram feitas vendas a prazo, com emisso de notas promissrias, mercadorias entregues e pagamentos no efetuados. No ponto, ressalto que o inadimplemento risco inerente s transaes comerciais. Portanto, andou bem a julgadora monocrtica ao rejeitar a denncia tambm em relao ao 6 e 13 fatos, pois os elementos coligidos aos autos evidenciam que as condutas dos rus, relativas a estes fatos denunciados, consistiram em simples inadimplementos civis, no merecendo a tutela do Direito Penal.
No presente caso, para melhor compreenso da controvrsia, vejamos o que disse a denncia ao descrever as condutas criminosas referentes aos 6 e 13 fatos imputados recorrida (fls. 3-27):
6 fato. No dia 5.10.2004, por volta das 9 horas, na avenida independncia, n. 1225, M. Fortes, Palmeira da Misses, a denunciada Andria Monteiro de Mello, fazendo uso de 3 (trs) notas promissrias, no valor de R$ 100,00 (cem reais) e uma nota promissria no valor de R$ 99,80 (noventa e nove reais e oitenta centavos), conforme fl. 70, obteve, para si, vantagem ilcita, consistente na obteno das mercadorias constantes nas notas fiscais das fls. 90-91, em prejuzo da vtima Luiz Mrio Vieira de Magalhes, induzindo-a em erro, mediante fraude. Pra tanto, a denunciada foi at o estabelecimento comercial da vtima, L. M. V. de M., e, aps ter efetuado compras, emitiu as notas promissrias suprarreferidas, que, nos respectivos vencimentos, no foram pagas. Ato contnuo, a denunciada saiu da cidade e no deixou endereo conhecido.
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A fraude consistiu na utilizao de ardil para que a vtima vendesse as mercadorias e aceitasse as notas promissrias como forma de pagamento. A induo em erro consistiu em fazer a vtima acreditar que se tratava de uma negociao normal, bem como que as notas promissrias seriam pagas nas datas dos vencimentos. A vantagem ilcita consistiu na obteno das mercadorias. vtima restou um prejuzo de R$ 399,80 (trezentos e noventa e nove reais e oitenta centavos). [...] 13 fato. No dia 10.12.2004, por volta das 15 horas, na rua 3, Mutiro, n. 24, Palmeira das Misses, a denunciada Andria Monteiro de Mello, fazendo uso de cheque n. 000028, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), da Conta n. 012399, do Banco Bradesco, Agncia n. 1252 e de 1 (uma) nota promissria, no valor de 378,90, conforme auto de apreenso das fls. 36-37, obteve, para si, vantagem ilcita, consistente na obteno das mercadorias constantes na nota fiscal da fl. 38, em prejuzo da vtima S. de F. D. S., induzindo-a em erro, mediante fraude. Para tanto, a denunciada foi at o estabelecimento comercial da vtima, S. de F. D. S., e, aps ter efetuado compras, emitiu o cheque suprarreferido, que, ao ser posto em compensao foi devolvido por falta de fundos, bem como a nota promissria, a qual no respectivo vencimento no foi paga. Ato contnuo, a denunciada saiu da cidade e no deixou endereo conhecido. A fraude consistiu na utilizao de ardil para que a vtima vendesse as mercadorias, bem como recebesse o cheque e a nota promissria como forma de pagamento. A induo em erro consistiu em fazer a vtima acreditar que se tratava de uma negociao normal e que o cheque teria proviso de fundos, assim como a nota promissria seria paga na data do vencimento. A vantagem ilcita consistiu na obteno de mercadorias. A vtima restou com um prejuzo de R$ 878,90 (oitocentos e setenta e oito reais e noventa centavos). Alm de outro cheque no valor de R$ 90,00 (noventa reais), o qual alegou ter recebido por ocasio da mesma negociao. Todavia, esta crtula no foi juntada aos autos.
No que tange suposta inpcia da denncia, necessrio se faz observar que o art. 41 do Cdigo de Processo Penal descreve os requisitos que devem ser atendidos na elaborao da pea vestibular, veja-se:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
Portanto, para o recebimento da acusao formulada contra o denunciado necessrio que a exordial acusatria contenha a exposio do fato delituoso em sua essncia e com todas as suas circunstncias. Desse modo, a denncia deve conter a exposio quanto pessoa que praticou o delito, os meios ou instrumentos por ela empregados, qual o resultado produzido ou pretendido, os motivos que a levaram prtica delitiva, a maneira pela qual praticou o fato e o lugar e o tempo do ilcito, sob pena de rejeio da denncia, nos termos do art. 395 do Cdigo de Processo Penal que assim dispe:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
De plano, registro no desconhecer o entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a frustrao no pagamento de cheque ps-datado no caracteriza o crime de estelionato, em virtude de no se tratar de ordem de pagamento vista, mas to somente de garantia de dvida. Nesse sentido:
Habeas corpus. Estelionato. Art. 171, caput, do Cdigo Penal. Frustrao no pagamento de cheque pr-datado. Pedido de trancamento. Atipicidade. Procedncia. 1. Esta Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia tem proclamado que a frustrao no pagamento de cheque pr-datado no caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do caput do art. 171 do Cdigo Penal, ou na do seu 2, inciso VI. 2. Isso porque o cheque ps-datado, popularmente conhecido como pr-datado, no se cuida de ordem de pagamento vista, mas, sim, de garantia de dvida. 3. Ressalva do entendimento do Relator no sentido de que a frustrao no pagamento de cheque ps-datado, a depender do caso concreto, pode consubstanciar infrao ao preceito proibitivo do art. 171, caput, desde que demonstrada na denncia, e pelos elementos de cognio que a acompanham, a inteno deliberada de obteno de vantagem ilcita por meio ardil ou o artifcio. 4. Ordem concedida. (HC n. 121.628-SC, Relator o Ministro Og Fernandes, DJe 29.3.2010).
O entendimento referente ao cheque ps-datado deve ser igualmente adotado para o caso de frustrao de pagamento da nota promissria, j que esta constitui-se em promessa incondicional de pagamento, por meio do qual o emitente compromete-se a pagar ao beneficirio uma certa quantia de dinheiro num determinado prazo.
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Logo, havendo julgados neste Tribunal Superior no sentido de que no configura o crime de estelionato a frustrao de pagamento de cheque psdatado, por no se tratar de ordem de pagamento vista, igual raciocnio deve ser utilizado no caso de no pagamento de nota promissria, pois, segundo o princpio geral do direito onde h a mesma razo deve haver a mesma disposio de direito. Nesse sentido:
A analogia atende ao princpio de que o Direito um sistema de fins. Pelo processo analgico, estendemos a um caso no previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razes. Se o sistema do Direito um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, de se pressupor que, havendo identidade de razo jurdica, haja identidade de disposio nos casos anlogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio (onde h a mesma razo deve haver a mesma disposio de direito). (REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 296).
No entanto, nos termos da ressalva feita pelo Ministro Og Fernandes, no precedente anteriormente transcrito, entendo que o simples fato de se tratar ou no de cheque ps-datado, bem como de nota promissria, no elide peremptoriamente a tipicidade criminal, devendo cada caso ser analisado de acordo com suas particularidades, razo pela qual passo ao exame da regularidade da pea acusatria. No caso, a denncia imputou recorrida a prtica do crime previsto no art. 171, caput, do Cdigo Penal, diante da aquisio de mercadorias mediante a emisso de cheques sem proviso de fundos e de notas promissrias sem o efetivo pagamento. O preceito primrio do art. 171, caput, do diploma penalista tipifica a conduta de obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro mediante artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. Logo, necessrio que a denncia descrevesse: a) qual a fraude ou ardil empregados pela recorrida; b) qual a vantagem indevida obtida pela agente; c) existncia de elementos probatrios mnimos que demonstrassem que a vtima foi induzida ou mantida em erro; e d) qual o erro a que foi induzida ou mantida a ofendida. A Corte local, mais especificamente em relao aos 6 e 13 fatos objetos do presente recurso especial manteve a deciso de rejeio da denncia por
no ter a exordial acusatria descrito qual o ardil empregado pela recorrida para ludibriar a vtima, j que a frustrao do pagamento de cheque ps-datado e de nota promissria no materializaria essa elementar tpica (fl. 507). Da leitura da denncia, verifica-se que o Ministrio Pblico descreveu, em relao ao 6 fato, que a fraude consistiu na utilizao de ardil para que a vtima vendesse as mercadorias e aceitasse as notas promissrias como forma de pagamento e que a induo em erro consistiu em fazer a vtima acreditar que se tratava de uma negociao normal, bem como que as notas promissrias seriam pagas nas datas do vencimento. Em relao ao 13 fato, descreveu que a fraude consistiu na utilizao de ardil para que a vtima vendesse as mercadorias, bem como recebesse o cheque e a nota promissria como forma de pagamento e a induo em erro decorreu do fato de fazer a vtima acreditar que se tratava de uma negociao normal e que o cheque teria proviso de fundos, assim como a nota promissria seria paga na data do seu vencimento. No constato, na denncia, a descrio do ardil empregado pela recorrida, haja vista que a venda das mercadorias e a aceitao das notas promissrias e dos cheques ps-datados como promessa de pagamento, por si ss, no demonstram o emprego de ardil, artifcio ou outro meio fraudulento, principalmente se considerarmos ser tal prtica costumeira nas compras e vendas empresariais. Igualmente, no se constata na denncia a descrio de elementos mnimos quanto forma pela qual a vtima foi induzida a erro, limitando-se a exordial a dizer que a induo em erro decorreu da crena, pela vtima, de que o cheque teria proviso de fundos e a nota promissria seria paga na data do vencimento. Era necessrio que a denncia descrevesse qual o comportamento empregado pela agente que teria sido suficiente para enganar a vtima e induzi-la celebrao de contrato de compra e venda, aceitando o cheque e as notas promissrias como promessa de pagamento. A simples emisso de cheques e notas promissrias para fins de futuro pagamento, pelo recebimento de mercadorias, decorrente da celebrao de um contrato de compra e venda no suficiente para caracterizar a fraude, visto que era de conhecimento das partes envolvidas os atos que estavam sendo realizados venda de mercadorias e recebimento de ttulos de crdito (cheque ps-datado e nota promissria) como promessa de pagamento. O Ministrio Pblico deveria ter descrito qual o comportamento da recorrida no momento da celebrao do negcio jurdico que ludibriou a vtima
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fazendo com que aceitasse as crtulas como ordem de pagamento, o que no ocorreu. Devo observar que a inexistncia de proviso de fundos em relao ao cheque, bem como o no pagamento das notas promissrias na data do vencimento, no so suficientes para se verificar que a vtima foi induzida a erro quando da celebrao da compra e venda. Alm disso, no caso dos autos, no se verifica na denncia, em relao aos 6 e 13 fatos, sequer a descrio de elementos mnimos que demonstrem que a recorrida, no momento da compra das mercadorias e da emisso de cheques e da nota promissria, j tinha a inteno de frustrar o pagamento. Note-se que a fraude e o erro so elementos imprescindveis para a configurao do delito de estelionato e esto intimamente relacionados criao de uma falsa percepo da realidade, ou seja, a vtima deve ser enganada, iludida. Diante da deficincia da denncia em relao aos 6 e 13 fatos, h dificuldade em se visualizar em que erro incorreu a vtima e em que teria consistido a fraude supostamente utilizada pela recorrida. Logo, no tendo a denncia descrito, ainda que de forma sucinta, qual o ardil teria sido utilizado para induzir em erro a vtima, a forma pela qual esta foi induzida, bem como a existncia de elementos mnimos a demonstrarem que, no momento da celebrao do negcio jurdico, a recorrida j tinha a inteno de frustrar o pagamento do cheque e da nota promissria (dolo), correta a posio das instncias ordinrias que rejeitaram a denncia por ser inepta, haja vista no descrever, faticamente, todas as elementares do fato tpico. Assim, verificando que a denncia no se preocupou em descrever todas as elementares do tipo previsto no art. 171 do Cdigo Penal, invivel a reforma do acrdo recorrido. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
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Sexta Turma
HABEAS CORPUS N. 131.225-SP (2009/0046206-1) Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior Impetrante: Alberto Zacharias Toron e outros Impetrado: Tribunal Regional Federal da 3 Regio Paciente: Carlos Miguel de Sousa Martins Paciente: Christian Peter Weiss Paciente: Alexander Siegenhaler Advogada: Helosa Estellita e outro(s)
EMENTA Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Falta de cabimento. Operao Sua. Denncia annima. Ilicitude da prova. Interceptao telefnica. Constrangimento ilegal manifesto. Incompetncia do juzo. Nulidade no evidenciada. 1. As Turmas que compem a Terceira Seo vm adotando o recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual inadmissvel o emprego do writ em substituio a recurso, considerada a expressa previso de remdio prprio no texto constitucional. Somente em casos excepcionais e a depender da matria veiculada, admitir-se- habeas corpus substitutivo. 2. No que tange aos habeas corpus ajuizados antes da alterao da jurisprudncia, no ocorrer prejuzo ao paciente, ante a possibilidade de concesso, se for o caso, da ordem de ofcio. 3. O Superior Tribunal de Justia tem admitido a utilizao de notcia annima como elemento desencadeador de procedimentos preliminares de averiguao, repelindo-a, todavia, como fundamento propulsor imediata instaurao de inqurito policial ou autorizao de medida de interceptao telefnica (HC n. 204.778-SP, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 29.11.2012). 4. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possvel a deflagrao da persecuo penal pela chamada denncia annima, desde que esta seja seguida de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instaurao do inqurito policial. Precedente (HC n. 108.147PR, Ministra Crmen Lcia, Segunda Turma, DJe 1.2.2013).
5. A interceptao telefnica subsidiria e excepcional e s deve ser determinada quando no houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2, II, da Lei n. 9.296/1996. Todavia, no caso, esse aspecto especfico no foi objeto de debate e deciso pelo acrdo atacado. 6. No caso em exame, foi a denncia annima o gatilho deflagrador da investigao. A autoridade policial teve cincia dos fatos por meio de telefonema e, depois, obteve descrio mais pormenorizada sobre o modo de agir dos supostamente envolvidos mediante mensagens trocadas por e-mail com pessoa que se manteve desconhecida. 7. Conquanto a notcia annima em si mesma no fosse vaga, pois trazia detalhes das negociaes feitas por pessoas ligadas a determinada instituio financeira, narrando, em oito oportunidades, por escrito, fatos e apontando elementos que podiam, a princpio, corroborar as aes tidas como criminosas, sem um mnimo de base emprica, no era possvel a queima de etapas para, de pronto, se determinar a quebra de sigilo das comunicaes telefnicas dos delatados. 8. No obstante a gravidade dos fatos narrados na denncia annima, no houve o cuidado de se fazer uma prvia averiguao. Nem a Polcia, nem o Ministrio Pblico, muito menos o magistrado poderiam ter-se deixado aturdir com as persuasivas mensagens, porquanto provenientes de pessoa que, categoricamente, no quis se identificar, mesmo aps o investigador haver mencionado que sua identidade seria preservada. 9. Devidamente demonstrado nos autos que houve ilegalidade em dar incio a interceptaes telefnicas com base to somente em documentos apcrifos. 10. Prejudicados os pontos da impetrao referentes ao excesso de prazo das interceptaes telefnicas e falta de transcrio integral e de traduo das conversas. 11. Improcedente a alegao de incompetncia da autoridade judicial, ante a precedncia da distribuio do feito em questo. 12. Na hiptese em anlise, dois procedimentos investigatrios foram iniciados contra os pacientes na Justia estadual, nos quais se pedia a quebra dos sigilos telefnicos, mas em virtude de declnio de competncia, foram encaminhados Justia Federal, sendo um deles distribudo 6 Vara Criminal Federal, em 2.8.2005, e o outro, 2
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Jurisprudncia da SEXTA TURMA
Vara Criminal Federal, em 5.8.2005. To logo constatada a identidade de fatos, o Juzo Federal da 6 Vara solicitou a redistribuio do procedimento criminal quele Juzo, o que foi acolhido pelo Juzo Federal da 2 Vara. 13. Habeas corpus no conhecido. De ofcio, declarada a ilicitude das provas produzidas pelas interceptaes telefnicas autorizadas em 7.11.2005, bem como das provas produzidas pelas subsequentes prorrogaes vinculadas a essa primeira deciso, porque amparada a quebra do sigilo apenas na delao annima, sem investigao preliminar. Ordem expedida ex officio, para que o Juzo Federal da 6 Vara Criminal da 1 Subseo Judiciria do Estado de So Paulo examine as implicaes da nulidade das interceptaes nas demais provas dos autos. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Assusete Magalhes no conhecendo do habeas corpus, mas concedendo a ordem de ofcio, e os votos das Sras. Ministras Alderita Ramos de Oliveira, Maria Thereza de Assis Moura e do Sr. Ministro Og Fernandes no mesmo sentido, por unanimidade, no conhecer do pedido de habeas corpus, mas conceder ordem de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 27 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 16.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Por meio de petio juntada em 13.12.2012, os advogados Alberto Zacharias Toron e Heloisa Estellita
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formularam aditamento ao pedido inicial de habeas corpus apresentado em nome de Alexander Siegenhaler, de Carlos Miguel de Sousa Martins e de Christian Peter Weiss. Consta que contra os pacientes corre, na 6 Vara Federal Criminal da 1 Subseo Judiciria do Estado de So Paulo, a Ao Penal n. 000757803.2005.403.6181, na qual Carlos Miguel de Sousa Martins foi denunciado como incurso nos arts. 4, 16 e 22 da Lei n. 7.492/1986, art. 1, VI e VII e 2, I e 4, da Lei n. 9.613/1998, bem como no art. 288 do Cdigo Penal, c/c a Lei n. 9.034/1995; e Alexander Siegenhaler e Christian Peter Weiss, como incursos nos arts. 16 da Lei n. 7.492/1986 e 288 do Cdigo Penal, c/c o art. 1 da Lei n. 9.034/1995 (fls. 717-718). Isso, ao lado de tantos outros corrus. A Sexta Turma, na sesso de 5.6.2012, ao julgar o HC n. 132.102-SP, originariamente de minha relatoria, por maioria, concedeu a ordem para determinar que Alexander Siegenhaler e Carlos Miguel de Sousa Martins fossem interrogados na Sua, pas de sua residncia. Para o acrdo, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura escreveu esta ementa (DJe 29.8.2012):
Habeas corpus. Crimes contra o sistema financeiro, lavagem de dinheiro e formao de quadrilha. Rus residentes na Sua. Citao por carta rogatria. Interrogatrio no pas de domiclio. Possibilidade. Falta de fundamentao para negar o benefcio. Ordem concedida. 1. Embora no exista norma que obrigue a realizao do interrogatrio por carta rogatria, esta Corte j proclamou a possibilidade de tal procedimento. Fazse necessrio, portanto, justificar concretamente a negativa do benefcio, o que no ocorreu na hiptese. 2. No parece razovel a exigncia do magistrado de centralizar todos os interrogatrios naquele juzo, no permitindo que qualquer ru seja interrogado em outra comarca ou em outro pas. No se apontou motivo hbil a exigir que o interrogatrio dos pacientes ocorra no Brasil. Eles possuem endereo fixo no exterior, onde foram localizados para citao. Conforme consta dos autos, h acordo de cooperao entre o Brasil e a Sua. Ademais, a realizao de interrogatrio por outro magistrado, mediante a formulao de perguntas e quesitos pertinentes, por si s, no prejudica a ampla defesa. 3. Ordem concedida para garantir aos pacientes o direito de serem interrogados em seu pas de domiclio, ressalvadas as hipteses de recusa pelo pas de origem ou embaraos causados pelos rus, estipulando-se prazo para o cumprimento da carta rogatria.
Tendo sido retomado o andamento da mencionada ao penal e sobrevindo o julgamento final do HC n. 2009.03.00.003079-0 pelo Tribunal Regional
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Federal da 3 Regio, os impetrantes reiteram os argumentos apresentados no writ, que se voltava contra a deciso de indeferimento da liminar no prvio habeas corpus. Reajustam por meio da petio j mencionada (Petio n. 455.190/2012) o pedido para o deferimento da ordem com a anulao da ao penal a partir da deciso proferida pelo juzo incompetente (da 6 VFC), ou, ento, o reconhecimento da nulidade da deciso que deferiu a interceptao telefnica, reconhecendo-se a ilicitude de toda a prova carreada aos autos a partir de ento (fl. 848). Sustentam que, apesar da recente alterao jurisprudencial a propsito do manejo do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinrio, deve ser adotado, no caso, o entendimento de que possvel a concesso da ordem de ofcio para sanar evidente constrangimento ilegal. Alegam que o Juzo de origem, alm de determinar a retomada do andamento da instruo penal, deferiu, em 26.11.2012, compartilhamento total de provas (inclusive interceptaes telefnicas e materiais obtidos em busca a apreenso na ento residncia do paciente Carlos Miguel de Souza Martins) com o Bacen (fl. 849). Defendem que as matrias arguidas pelos impetrantes nos quatro habeas corpus pendentes de julgamento [alm deste, os HCs n. 127.514, 130.699 e 152.250] [...] tm o condo de anular todo o feito ou, ao menos, parte essencial dele, e inclusive declarar a ilicitude das provas que o d. magistrado de 1 grau determinou sejam compartilhadas com o Bacen (fl. 849). No atual writ, arguem, dentre outras nulidades, a ilegalidade de toda a investigao e de todas as provas que serviram de supedneo ao penal, posto que as interceptaes telefnicas teriam sido baseadas exclusivamente em notcia annima, o que no admitido por essa e. Corte e nem mesmo pelo e. Supremo Tribunal Federal (fl. 849). Aduzem que, de acordo com as peas que instruem estes autos, fica claro que o nico substrato do pedido de interceptao era a denncia annima (fl. 850). Citam como precedentes no sentido em que pretendem seja aplicado hiptese os seguintes julgados: HCs n. 204.778, 161.660, 137.349, 104.005 e 94.546, RHC n. 29.658 e, do Supremo Tribunal Federal, HCs n. 98.345 e 99.490. Argumentando que est demonstrada a plausibilidade jurdica do pedido tanto na inicial como nas razes acima deduzidas, a retomada do curso processual com a oitiva de testemunhas de defesa no Brasil e no exterior em feito que corre o risco srio e fundado de ser anulado, em todo ou em parte, somado ao indevido compartilhamento
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de provas com o Bacen, provas estas cuja ilicitude tem grande chance de vir a ser declarada por esse e. Tribunal, e, finalmente, diante do iminente recesso de final de ano dessa e. Corte est caracterizado o perigo da demora na entrega da prestao jurisdicional, pressupostos da concesso cautelar, requerem seja deferido o aditamento do feito e concedida cautelar incidental, determinando-se a suspenso da Ao Penal n. 0007578-03.2005.403.6181, at o julgamento deste writ (fls. 853-854). Em 26.3.2009, o ento Relator, Ministro Jorge Mussi, indeferiu o primeiro pedido liminar. Redistribudo o feito ao Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) por preveno, os autos foram encaminhados ao Ministrio Pblico Federal, que se manifestou pelo no conhecimento da splica (fl. 670). Para a Subprocuradora-Geral da Repblica Zlia Oliveira Gomes, inexiste justificativa para superao da Smula n. 691-STF, tanto mais que as teses sustentadas pelo impetrante no so to pacficas, encontrando decises dissidentes tanto nessa Augusta Corte como no Supremo Tribunal Federal (fl. 670). Em agosto do ano passado, solicitei informaes sobre o andamento da ao penal em questo, tendo em vista o decidido no HC n. 132.102-SP. O Juiz Federal Substituto Marcelo Costenaro Cavali deu estas notcias (fls. 717-720):
[...] Consultando os autos da Ao Penal n. 2005.61.81.007578-6, verifiquei que, em 25.3.2008, o paciente Carlos Miguel de Souza Martins juntamente com Reto Carlos Hunziker foram denunciados como incursos nas penas dos artigos 4, 16 e 22, todos da Lei n. 7.492, de 16.6.1986; artigo 1, incisos VI e VII e pargrafo 2, inciso I e pargrafo 4 da Lei n. 9.613, de 3.3.1998, bem como artigo 288 do Cdigo Penal, combinado com a Lei n. 9.034, de 3.5.1995. Na mesma data tambm foram denunciados Jens Spindler, Daniel Alain Lutz, Davy Levy, Renato Brunner, Myrna Costa de Azevedo Mello, Soraya de Lima Astrada, Peter Schaffner, Manuel Corredor, Pietro Paolo Berlingieri, Thomas Uhlmann, Moyse Khafif, Stefan Sahli, Peter Lengerfeld e Mrio Ilrio Fernando Sartori, aos quais foram imputadas a prtica dos delitos previstos nos artigos 16 e 22, ambos da Lei n. 7.492, de 16.6.1986; artigo 1, incisos VI e VII e pargrafo 2, inciso I e pargrafo 4 da Lei n. 9.613, de 3.3.1998, bem como no artigo 288 do Cdigo Penal, combinado com a Lei n. 9.034, de 3.5.1995 (cf. fls. 1.334-1.373 da Ao Penal n. 2005.61.81.007578-6). Em relao aos referidos rus, a denncia foi recebida em 18.4.2008 (cf. fls. 1.6041.620 da Ao Penal n. 2005.61.81.007578-6). Posteriormente, em 30.4.2008, o Ministrio Pblico Federal aditou a denncia para incluir, entre os demais denunciados, os pacientes Christian Peter Weiss e
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Alexander Siegenthaler, elm de Marcel Gttinger, aos quais foi atribuda a prtica dos delitos tipificados pelo artigo 16 da Lei n. 7.492/1986 e pelo artigo 288 do Cdigo Penal combinado ao artigo 1 da Lei n. 9.034/1995 (cf. fls. 1.648-1.663 da Ao Penal n. 2005.61.81.007578-6). Na data de 25.6.2008, em novo aditamento denncia, o Ministrio Pblico Federal incluiu, entre os demais rus, Simon Elimelek e Alberto Moreno, aos quais foi atribuda a prtica dos delitos tipificados pelo artigo 16 da Lei n. 7.492/1986 e pelo artigo 288 do Cdigo Penal combinando ao artigo 1 da Lei n. 9.034/1994 (cf. fls. 2.071-2.077 da Ao Penal n. 2005.61.81.007578-6). O aditamento em questo foi recebido em 27.6.2008 (cf. f. 2.078 da Ao Penal n. 2005.61.81.007578-6). Seguindo a a ao o rito anterior reforma processual ocorrida em 2008, o paciente Christian Peter Weiss foi interrogado em 11.7.2008 (cf. doc. 01). A propsito, cumpre consignar que: i) o Ofcio n. 6027/2008/DRCI-SNJ-MJ confirmou o cumprimento dos pedidos de cooperao internacional emitidos para a citao e intimao dos pacientes Christian Peter Weiss e Carlos Miguel de Souza Martins, sendo que este ltimo teria manifestado que no aceitava comparecer a este Juzo para ser interrogado (cf. doc. 02-A); ii) de seu turno, o Ofcio n. 6952/2008/DRCI-SNJ-MJ confirmou o cumprimento do pedido de cooperao internacional emitidos para a citao e intimao de Alexander Siegenthaler sem qualquer ressalva (cf. doc. 02-B). Com o advento da Lei n. 11.719/2008 que, como cedio, produziu mudanas no Cdigo de Processo Penal este Juzo franqueou aos defensores dos rus a oportunidade de apresentarem defesa preliminar, nos termos do artigo 396-A do referido Codex (cf. fls. 2.910-2.918 da Ao Penal n. 2005.61.81.007578-6). Em vista disto, em 23.9.2008 foi juntada manifestao apresentada pela defesa comum dos pacientes Carlos Miguel de Souza Martins, Alexander Siegenthaler e Christian Peter Weiss (cf. doc. 03). Referida manifestao e aquelas apresentadas pelos demais corrus foram apreciadas por meio da deciso proferida em 19.12.2008, ocasio em que foram afastadas todas as objees processuais alegadas, proclamando-se a regularidade do feito (cf. doc. 04). Diante da confirmao da citao/intimao dos pacientes Carlos Miguel de Souza Martins e Alexander Siegenthaler, que, ademais, constituram advogados nos presentes autos, este Juzo declarou-os revis medida que foram sendo frustradas as audincias designadas para os respectivos interrogatrios (cf. docs. 05-A e B). O feito, ento, seguia seu regular trmite, at que, aps ouvidas as testemunhas arroladas pela acusao [...] e algumas indicadas pela defesa [...], na data de 15.9.2009, o Exmo. Ministro convocado Celso Limongi desse Superior Tribunal de Justia, ento relator do Habeas Corpus n. 132.102-SP impetrado pela defesa dos pacientes Carlos Miguel de Souza Martins e Alexander Siengenthaler contra a deciso que denegara a ordem pleiteada nos autos do HC n. 2008.03.00.032630-3, ajuizado perante o E. Tribunal Regional Federal da 3 Regio (cf. fls. 4.319-4.145
da Ao Penal n. 2005.61.81.007578-6), deferiu a liminar pleiteada em favor dos referidos pacientes, suspendendo o trmite da ao penal, situao que perdurou at o ltimo dia 5.6.2012, data em que, conforme informao veiculada por meio do telegrama JCD6T - 17003/2012, nos autos do HC supracitado, esse Superior Tribunal de Justia concedeu a ordem para garantir aos pacientes Carlos Miguel de Souza Martins e Alexander Siengenthaler o direito de serem interrogados em seu pas de domiclio, ressalvadas as hipteses de recusa pelo pas de origem ou embaraos causados pelos rus, estipulando-se prazo para o cumprimento da carta rogatria (cf. doc. 06). Finalmente, em 21.6.2012, os autos foram encaminhados em vista ao Ministrio Pblico Federal para cincia da sobredita deciso, tendo sido necessria a requisio dos autos para que fossem prestadas as informaes solicitadas por esse Egrgio Superior Tribunal de Justia no bojo do Habeas Corpus n. 130.699SP. Na data de 22.8.2012 os autos foram novamente encaminhados em vista ao Ministrio Pblico Federal onde permanecem desde ento. [...]
Quanto ao novo pedido liminar, em 13.12.2012, indeferi-o. Dei nova vista dos autos Subprocuradoria-Geral da Repblica, que opinou nos termos desta ementa (fl. 955):
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Operao Sua. Trancamento da ao penal. Incompetncia do juzo. Ilicitude da prova. Interceptao telefnica prolongada. Delao annima. Nulidades no evidenciadas. [...] Nos termos do art. 75, do Cdigo de Processo Penal, A precedncia da distribuio fixar a competncia quando, na mesma circunscrio judiciria, houver mais de um juiz igualmente competente. Assim, uma vez j distribudo pedido de interceptao telefnica ao Juzo da 6 Vara Federal de So Paulo, em decorrncia da chamada Operao Sua, em 2 de agosto de 2005, tendo o Juiz despachado na mesma data, determinando a ouvida do Ministrio Pblico Federal, no poderia pedido idntico ser distribudo a outro Juzo, em data posterior, visto que j fixada a competncia do Juzo Federal da 6 Vara. De acordo com a jurisprudncia dessa Corte e do Supremo Tribunal Federal, no h ilegalidade na instaurao de inqurito policial com base em investigaes deflagradas por denncia annima, eis que a autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados, desde que se proceda com a devida cautela. No caso ora sob exame, a Autoridade Policial, ao receber a notcia annima acerca da possvel ocorrncia de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e de lavagem de dinheiro, no instaurou, de logo, o inqurito policial. Cuidou de
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realizar diligncias investigatrias preliminares, havendo troca de mensagens eletrnicas entre o agente policial e o noticiante, culminando-se com a elaborao de circunstanciado relatrio, apontando indcios de prtica dos crimes, indicando, inclusive, os possveis integrantes da quadrilha, chefiada por um dos ora pacientes. Alis, no caso sob exame, sequer se pode afirmar que a investigao se baseou exclusivamente em notcia annima, tendo em vista que houve a remessa de informaes atravs de correio eletrnico, onde se pode identificar o e-mail do informante jorgesaopaulo@hotmail.com e a partir do qual possvel identificar seu proprietrio e autor da mensagem. Quanto a possvel precipitao do deferimento da interceptao telefnica, sem que outros meios fossem adotados para apurao dos fatos, nada decidiu a Corte Regional Federal a respeito do tema, manifestando-se apenas quanto alegada ilegalidade das prorrogaes por mais de trinta dias e falta de transcrio integral dos dilogos, pelo que o exame direito da questo pelo Superior Tribunal de Justia implica em supresso de instncia. O prazo de 15 (quinze) dias estabelecido pelo art. 5 da Lei n. 9.296/1996 relativo, podendo a interceptao telefnica ser prorrogada tantas vezes quantas forem necessrias, mediante deciso devidamente fundamentada que demostre a inequvoca indispensabilidade da prova. Precedentes. No h necessidade de que sejam transcritos trechos dos udios que no tenham qualquer interesse para a apurao dos fatos. Ademais a Defesa teve acesso s mdias, tomando conhecimento de todo o contedo das gravaes. Parecer pelo no conhecimento da splica.
o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Os autos tratam de ao penal deflagrada com o intuito de apurar supostas prticas de crimes contra o sistema financeiro e de lavagem de dinheiro na qual figuram vrios rus, entre os quais, Carlos Miguel de Sousa Martins, na qualidade de chefe do escritrio em So Paulo do Credit Suisse Representaes Ltda.; Christian Peter Weiss, na condio de gerente de contas da aludida instituio na Sua, responsvel pelos contatos com clientes residentes no Brasil; e Alexander Siegenhaler, na qualidade de diretor da mencionada instituio financeira na matriz, localizada em Zurique, na Sua. Por respeito ao princpio da segurana jurdica, creio seja o caso de seguir adiante na anlise deste writ, apesar de ter sido apresentado como substitutivo
de recurso ordinrio, originalmente em desacordo com a Smula n. 691-STF e, agora, contrrio jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal quanto s hipteses de cabimento do remdio heroico. A questo principal da impetrao refere-se alegada ilegalidade de toda a investigao e de todas as provas que serviram de supedneo ao penal, posto que as interceptaes telefnicas teriam sido baseadas exclusivamente em notcia annima (fl. 849). Em recente julgado, o Ministro Og Fernandes, rememorando julgados da Sexta e da Quinta Turma, bem como do Supremo Tribunal Federal, deixou registrado que a jurisprudncia tem admitido a utilizao de notcia annima como elemento desencadeador de procedimentos preliminares de averiguao, repelindo-a, todavia, como fundamento propulsor imediata instaurao de inqurito policial ou autorizao de medida de interceptao telefnica (HC n. 204.778-SP, DJe 29.11.2012). Do Supremo Tribunal Federal, colho este recentssimo precedente da Segunda Turma:
Habeas corpus. Constitucional. Penal. Imputao da prtica dos delitos previstos no art. 3, inc. II, da Lei n. 8.137/1990 e nos arts. 325 e 319 do Cdigo Penal. Investigao preliminar no realizada. Persecuo criminal deflagrada apenas com base em denncia annima. 1. Elementos dos autos que evidenciam no ter havido investigao preliminar para corroborar o que exposto em denncia annima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possvel a deflagrao da persecuo penal pela chamada denncia annima, desde que esta seja seguida de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instaurao do inqurito policial. Precedente. 2. A interceptao telefnica subsidiria e excepcional, s podendo ser determinada quando no houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2, inc. II, da Lei n. 9.296/1996. Precedente. 3. Ordem concedida para se declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptaes telefnicas, em razo da ilegalidade das autorizaes, e a nulidade das decises judiciais que as decretaram amparadas apenas na denncia annima, sem investigao preliminar. Cabe ao juzo da Primeira Vara Federal e Juizado Especial Federal Cvel e Criminal de Ponta Grossa-PR examinar as implicaes da nulidade dessas interceptaes nas demais provas dos autos. Prejudicados os embargos de declarao opostos contra a deciso que indeferiu a medida liminar requerida. (HC n. 108.147-PR, Ministra Crmen Lcia, DJe 1.2.2013 - grifo nosso)
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No caso, ressalte-se que a ordem foi impetrada contra deciso desta Sexta Turma em que a interceptao havia sido autorizada aps denncia annima e depoimentos prestados perante o Ministrio Pblico Federal. Com efeito, apenas a denncia annima no pode deflagrar nenhuma persecuo penal. Ela pode servir de motivo para se iniciarem investigaes, desde que, antes, seja feita a verificao da procedncia das informaes, sempre observadas as cautelas necessrias. Afinal, estando a autoridade policial diante de notcia da prtica de crime, a ela impe-se o dever de investigar. Feita a prvia e simples averiguao e havendo elementos informativos idneos suficientes, a, sim, vivel a instaurao de inqurito e, conforme o caso, a tomada de medidas extremas, como, por exemplo, a quebra de sigilo telefnico, para melhor esclarecer os fatos. Quer dizer, em casos que tais, so indispensveis as diligncias preliminares para a apurao da veracidade das informaes obtidas anonimamente e, s ento, cabvel a instaurao do procedimento investigatrio propriamente dito. De acordo com outro precedente do Supremo Tribunal Federal, desde que presente razovel suspeita a propsito do comportamento dos indiciados, a persecuo penal consequncia natural que se impe, segundo a norma do art. 6 do Cdigo de Processo Penal, sem que tanto configure arbitrariedade ou abuso de poder (HC n. 98.345-RJ, Relator p/ acrdo Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.9.2010). Alm disso, a interceptao telefnica subsidiria e excepcional e s deve ser determinada quando no houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2, II, da Lei n. 9.296/1996. Esse aspecto especfico, todavia, como deixou anotado a Subprocurador-Geral da Repblica Zlia Cardoso, no foi objeto de debate e deciso pelo Tribunal Regional da 3 Regio no acrdo atacado. Conforme a Primeira Turma regional, no caso, a denncia annima constituiu apenas a motivao da autoridade policial para o incio das investigaes, que resultaram na colheita de muitos outros elementos de prova, tanto que embasaram o oferecimento da denncia (fl. 885). Confira-se, a propsito, este trecho do julgado (fls. 882-883):
[...] Quanto alegao de nulidade da ao penal por ter se baseado unicamente em denncia annima, tambm no se vislumbra plausibilidade jurdica nos argumentos da impetrao. A denncia annima constituiu apenas a motivao da autoridade policial para o incio das investigaes, que resultaram na colheita de muitos outros elementos de prova, tanto que embasaram o oferecimento da denncia.
O artigo 5, inciso IV, da Constituio Federal estabelece que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. Bem se v que a vedao do anonimato consta na Carta como uma limitao da garantia de livre manifestao do pensamento, ou liberdade de expresso - a denominada freedom of speech dos pases da Common Law. Portanto, nesse contexto - ligado liberdade de manifestao do pensamento - que a restrio ao anonimato deve ser interpretada. A garantia de liberdade de manifestao do pensamento constante da Carta visa assegurar ao cidado a possibilidade de expressar qualquer idia, do ponto de vista filosfico, poltico, ideolgico, cientfico, intelectual, sem que por isso possa sofrer qualquer tipo de perseguio ou punio. Com a devida vnia, no h como extrair dessa vedao constitucional ao anonimato, ligada liberdade de expresso, que toda e qualquer denncia annima dirigida s autoridades policiais seja ilcita, e ilcitas toda e qualquer investigao policial ou ao penal que dela se derivem. Uma notitia criminis annima, dirigida a uma autoridade policial, um mero relato de um fato criminoso, e no uma manifestao do pensamento no sentido constitucionalmente protegido. Acrescento que no se pode emprestar deciso da 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, no HC n. 84.827-TO, j. 7.8.2007, Relator Ministro Marco Aurlio, o sentido dado pelos impetrantes. bem verdade que a ementa do julgado vincula a impossibilidade de denncia annima vedao constitucional do anonimato: Anonimato. Notcia de prtica criminosa. Persecuo criminal. Impropriedade. No serve persecuo criminal notcia de prtica criminosa sem identificao da autoria, consideradas a vedao constitucional do anonimato e a necessidade de haver parmetros prprios responsabilidade, nos campos cvel e penal, de quem a implemente. Contudo, uma leitura atenta da ntegra do julgado, e dos votos dos Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Seplveda Pertence, que acompanharam o voto do Relator, vencido o Ministro Carlos Britto, permite concluir que a Turma concluiu pela inadmissibilidade do procedimento instaurado a partir de denncia annima naquele caso concreto mas, ao contrrio, expressamente admitiu a possibilidade de incio de investigaes policiais a partir de denncia annima: [...] Por estas razes, denego a ordem.
No foi outra a opinio do Ministrio Pblico Federal (fls. 976-980):

[...] No caso ora sob exame, a Autoridade Policial, ao receber a notcia annima acerca da possvel ocorrncia de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e de lavagem de dinheiro, no instaurou, de logo, o inqurito policial.
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Cuidou de realizar diligncias investigatrias, havendo troca de mensagens eletrnicas entre o agente policial e o noticiante, culminando-se com a elaborao de circunstanciado relatrio apontando indcios de prtica dos crimes, indicando, inclusive, os possveis integrantes da quadrilha, chefiada por Carlos Miguel de Sousa Martins. Somente aps tais providncias preliminares objetivando a constatao da veracidade da notcia, diante da possibilidade de estar ocorrendo cometimento de crime de ao pblica, que foi pedida e deferida a quebra dos sigilos telefnicos das pessoas envolvidas e determinada a instaurao do inqurito policial para apurao dos fatos. Alis, no caso sob exame, sequer se pode afirmar que a investigao se baseou exclusivamente em notcia annima, tendo em vista que houve remessa de informaes atravs de correio eletrnico, como se observa dos documentos de fls. 903-916, onde se pode identificar o e-mail do informante jorgesaopaulo@ hotmail.com e a partir do qual possvel identificar seu proprietrio e autor das mensagens. A situao, de outro lado, bem diferente daquela vivenciada no HC n. 204.778-SP, colacionado pelos impetrantes, quando a ordem foi concedida, reconhecendo-se a imprestabilidade da prova obtida, porque a interceptao telefnica do paciente foi determinada sem que houvesse sequer indicao de seu nome, mas apenas o nmero de um telefone celular, no se tendo procedido a qualquer outra diligncia para identificar quem seria o proprietrio do telefone. [...] Na hiptese dos autos, houve a indicao dos possveis envolvidos, com os respectivos nmeros de seus telefones, alm de descrio de como se desenvolviam as condutas. Ademais, se no fosse possvel a instaurao de procedimento investigatrio com base em notcia annima, no haveria por que penalizar com maior rigor a denunciao caluniosa quando o agente se vale do anonimato. Neste sentido, no mesmo Inqurito n. 1.957, colhe-se o excelente voto do Ministro Seplveda Pertence, verbis: [...] Com efeito, uma vez recebida notcia annima pela autoridade, tem esta o dever de apurar, preliminarmente e com o devido cuidade, a veracidade dos fatos noticiados, de modo a que, confirmada a prtica delitiva que a delao informe, venha a ser, consequentemente, instaurado procedimento investigatrio que vise a colher elementos que possam eventualmente dar ensejo ao penal, se confirmadas autoria e materialidade do delito. O que no admissvel o oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico fundado to somente na delao annima.
No caso sob exame, como j dito, recebida a notcia annima, cuidou a autoridade policial de averiguar a verossimilhana das alegaes ali contidas, com informaes detalhadas sobre as supostas prticas criminosas. Somente a partir da, foi deferido o pedido de quebra do sigilo telefnico dos delatados, mediante despacho devidamente fundamentado, do qual se destaca o seguinte excerto: [...] Quanto a possvel precipitao do deferimento da medida, sem que outros meios fossem adotados para apurao dos fatos, nada decidiu a Corte Regional Federal a respeito do tema, manifestando-se apenas quanto alegada ilegalidade das prorrogaes por mais de trinta dias e falta de transcrio integral dos dilogos, pelo que o exame direto da questo pelo Superior Tribunal de Justia implica em supresso de instncia.
Consoante os autos, no dia 19.5.2005, s 16:30h, a Polcia Civil de So Paulo recebeu denncia annima versando sobre crime de formao de quadrilha/ evaso de divisas, envolvendo o Banco Credit Suisse [...]. Segundo o denunciante, o local usado pelos funcionrios graduados deste banco, para contatar clientes brasileiros, oferecendo contas bancrias no exterior para amparar remessas de divisas disfaradas em operaes de compra de ttulos de capitalizao do Credi Suisse. O denunciante diz-se revoltado com a facilidade que esses estrangeiros burlam a legislao tributria brasileira e consigna: que toda a transao efetuada na sede do banco; que diariamente, um estafeta da TMT vai ao local por volta das 16:00h retirar o malote com todo o material comprobatrio do ilcito que segue para o Aeroporto de Viracopos; que o chefe do escritrio o Sr. Carlos Martins, portugus naturalizado suo, 38 anos, residente [...]; que o doleiro do bando o Sr. Marco Antonio Cursine, [...]; que compem o quadro de colaboradores os seguintes gerente de captao (fl. 906). Alm disso, em 1.6.2005, mediante o e-mail jorgesaopaulo@hotmail.com, encaminhado para Luiz Carlos Cavaletti (cs48@zipmail.com.br), chegaram ao conhecimento do investigador de polcia informaes complementares acerca dos supostos ilcitos. A cpia dessa mensagem, todavia, est parcialmente ilegvel (fl. 910). Aps resposta ao emissor da mensagem eletrnica de que aqueles dados tinham sido encaminhados chefia, novo e-mail chegou em 2.6.2005, com mais detalhes. A troca de mensagens repetiu-se nos dias 4, 7, 9 e 13 subsequentes (fls. 912-916). Por meio do investigador do DEIC - Departamento de Investigaes sobre Crime Organizado, Alexandre Bella, em 3 e 5.7.2005, foram confirmados
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tambm depois de trocas de mensagens com o delator que categoricamente no queria se identificar alguns dados e solicitado contato por telefone para que a polcia pudesse proceder da maneira mais eficiente possvel (fl. 904). No Departamento de Investigaes sobre Crime Organizado, em 15.7.2005, foi redigido este relatrio a propsito da notcia annima recebida (fls. 898-902):
1) Consideraes preliminares: Chegou ao conhecimento desta repartio policial especializada, atravs do protocolado ora em anexo, uma delao eletrnica preliminarmente remetida a delegacia de apoio ao turista, narrando o conhecimento da existncia de uma organizao criminosa reunida e hodiernamente liderada por Carlos Martins, chefe de um dos escritrios da instituio financeira Banco Credit Swisse [...], o qual conluiado com gerentes de captao da mesma sociedade de crdito, estariam praticando crimes de lavagem de capitais. 2) Dos pressupostos: 2.1 - Do objeto da investigao e indcios/provas: Segundo o denunciante, que pelo teor das suas ponderaes pressupe-se tratar-se de pessoa que tem ou teve contato pessoal com os investigados; o chefe Carlos Martins, ajustado com desgnios de propsitos e previamente conluiados com os gerentes Soraya Astrada, Manuel Messeli, Myrna Mello, Reto Carlos Bunziker e o doleiro Marco Antonio Cursine, todos funcionrios de alto escalo do sobredito banco, com exceo deste ltimo, habitualmente se renem no aludido escritrio, com a finalidade de captar clientes (empresrios) e a eles oferecerem, ao arrepio da lei, abertura de contas bancrias em unidades no exterior, a fim de para l trasladarem capitais, sob a aparncia de tratarem-se de operaes de crdito de compra de ttulos de capitalizao, o que, segundo o delatante, no verdade; pois costumeiramente o Banco Credit Swisse tem facilitado a remessa de dinheiro ptrio para fora do territrio nacional, atravs de depsitos ou transferncias eletrnicas no s para a Sua, mas tambm para alguns parasos fiscais. Ainda segundo o denunciante, os clientes-empresrios que por sua vez tem utilizado-se do expediente repugnante e ilegal, geralmente possuem, como origem de seus capitais, a prtica de atividades delituosas, permitindo, destarte, que o dinheiro sujo auferido com o lucro dos empreendimentos esprios, seja lavado por meio de instituio bancria sua. Assim, com arrimo nas informaes trazidas baila, h indcios de que os referendados investigados, estariam procedendo movimentao, ocultao e a integrao de dinheiro proveniente de crimes antecedentes (evaso fiscal, crimes patrimoniais), sobretudo por meio de atividades praticadas por organizao criminosa, de forma que, ao menos em tese, vislumbra-se a prtica de crimes de lavagem de ativos provenientes de crimes, nos termos do que preceitua o artigo 1., caput, da Lei n. 9.613/1998.
Por qu? Ora Excelncia, pelo que infere-se das informaes nos endereada, os investigados, como j salientado, reunidos em um societa criminis, engendraram verdadeiro esquema atravs do qual, sob a aparncia de legalidade, transformam bens ou capitais adquiridos de forma delituosa em bens ou dinheiro aparentemente lcito. - Como assim? Sob a assertiva de que os valores posteriormente obtidos as fases do placement ou converso e layering ou dissimulao, seriam provenientes de contemplao dos ttulos de capitalizao lhes vendidos, os criminosos empresrios tem conseguido esbranquear o dinheiro proveniente de suas aes criminosas (receptao qualificada, evaso fiscal, existncia de caixa dois, etc). 2.2 - Da necessidade do meio de prova e dos meios empregados: Nestas condies, pode-se considerar que h, como obtemporado, indcios da prtica de crimes previstos no ordenamento jurdico penal e na legislao especial em regncia, de sorte que, por esse modo, tais fatos so suficientes, sob nosso olhar, a justificar a necessidade do aprofundamento das investigaes atravs do uso do meio de prova previsto na Lei n. 9.296/1996, o que torna-se imprescindvel para que possamos ter um resultado coroado de xitos. Em resumo, para coroarmos nossos trabalhos, a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas dos investigados, neste momento, a medida extrema que urge necessria, no podendo ser feita por outro meio de prova, j que o nico elemento concreto fornecido foram os prefixos dos telefones dos supostos criminosos e, afora isso, trata-se de instrumento que tem se mostrado muito til na elucidao dessa modalidade criminosa, mesmo porque como sabido, grandes organizaes delituosas j foram desmanteladas exclusivamente em decorrncia de investigaes que se iniciaram atravs do referido meio de prova. Alis, graves infraes penais j foram evitadas, tambm aps a censura telefnica efetivada em virtude de delaes apcrifas. Dessa forma, e considerando que o fato perscrutado constitui crime punido com pena de recluso; sob nosso olhar, achamos que melhor seria, nesta fase dos trabalhos, passar a monitorar os suspeitos por meio da censura de seus dilogos telefnicos, quando, ento, aps captarmos conversas que possam-nos auxiliar na preveno doutros delitos e sobretudo revelar o desenvolvimento de suas atividades delituosas, poderemos segreg-los pela consumao do(s) fato(s) tpico(s) lhe irrogado(s). Com isso, por estarmos diante de uma suposta organizao criminosa cujas aes so coordenadas, planejadas e operacionalizadas dentro e fora do territrio nacional, a interceptao telefnica seria, como j dito, um meio de prova exequvel; pois assim poderemos efetuar sua anlise criminal, sua anlise documental e, por sua anlise financeira.
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A medida, ento, sob nossa tica, encontra-se plenamente justificada, no s pelo tipo de investigao a ser efetivada e o modus operandi dos supostos criminosos, como tambm pelo entendimento remansoso do nosso Egrgio Tribunal [...] 3) Consideraes finais: Posto isso, com o objetivo de obtermos justa causa necessria para a propositura da opinio delicti, por considerarmos presentes a existncia de indcios razoveis da autoria, por tratar-se de infrao(es) penal(is) punidas com pena de recluso e por ser tal meio de prova imprescindvel para as disquisies; esta signatria autoridade policial vem perante Vossa Excelncia, com supedneo nos artigos 1 e 2, e seus pargrafos nicos da Lei n. 9.296/1996, requerer o que se segue: a) A autorizao para a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas dos seguintes telefones: [...]
A Juza de Direito Corregedora do DIPO - Departamento de Inquritos Policiais de So Paulo e da Polcia Judiciria de So Paulo, ao receber o mencionado relatrio, em 19.7.2005, reconheceu a incompetncia e determinou a remessa dos autos Justia Federal. Distribudo o Procedimento Criminal Diverso n. 2005.61.81.007487-3, em 2.8.2005, ao Juzo Federal da 6 Vara Criminal Federal Especializada em Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e em Lavagem de Valores, o feito foi remetido ao Ministrio Pblico Federal, que, no dia 4.8.2005, requereu, de imediato, a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas das pessoas a que fez referncia o delator e de todos os nmeros indicados nas mensagens (fls. 923-925). No houve nenhum requerimento de outra diligncia a fim de conferir a veracidade de algumas das informaes, por exemplo, a relativa ao malote que diariamente seguia at o Aeroporto de Viracopos, com todo o material comprobatrio do ilcito (fl. 906) ou a referente ao funcionrio da Sua Pietro, que teria sido pego pela polcia quando chegava do Chile e cuja agenda teria sido objeto de apreenso anos antes (fl. 910). Tampouco foi realizada diligncia com o propsito de levantar o perfil econmico-financeiro dos pretensos investigados, entre os quais, um possvel doleiro. O Juzo Federal, ao tomar conhecimento do pedido, devolveu os autos ao Ministrio Pblico Federal to somente para que informasse sobre o redirecionamento e acerca das companhias telefnicas responsveis pelos nmeros mencionados (fl. 926).
A Procuradora da Repblica, ao completar as informaes, pediu fossem os autos encaminhados Polcia Federal para que indicasse a base para a qual as interceptaes requeridas deveriam ser redirecionadas (fl. 929). Depois de o feito ir e vir, em 13.9.2005, o Juzo Federal decretou o sigilo dos autos e determinou fosse oficiada a Delegacia de Represso a Crimes Financeiros. Em 17.10.2005, essa delegacia informou o endereo para o qual deveriam ser redirecionados eventuais dilogos interceptados e registrou a dificuldade em proceder de imediato interceptao (fl. 936). No dia 7.11.2005, depois da manifestao ministerial dando conta de que houve contato com o Delegado chefe da DEFIN e de que haveria disponibilidade tcnica necessria para a diligncia (fl. 939), o Juiz Federal substituto decidiu deferir os pedidos formulados, determinando a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas de Carlos Martins, Soraya Artrada, Manuel Messeli, Myrna Mello, Reto Carlos Hunziker e Marco Antonio Cursine, pelo prazo de 15 dias, contados a partir da efetiva operacionalizao. Eis, no que interessa, os fundamentos apresentados na origem (fls. 942-943):
[...] No caso dos autos, verifica-se pelos elementos apresentados na representao da Autoridade Policial, que a quebra dos sigilos telefnico e de dados mostra-se o nico meio de prosseguir na investigao e, assim, de se apurar corretamente a ocorrncia de eventuais delitos. Com efeito, constata-se que o presente feito originou-se de denncia annima datada de 19.5.2005, dando conta de que a instituio financeira denominada Banco Credit Suisse estaria contactando clientes para oferecer-lhes contas bancrias no exterior com o intuito de amparar remessas de divisas dissimuladas em operaes de compra de ttulos de capitalizao dessa instituio (fl. 10), quando certo que referido banco facilitaria a remessa de dinheiro para fora do territrio nacional, por meio de depsitos ou transferncias eletrnicas, no s para a Sua mas tambm para alguns parasos fiscais. De outro lado, o capital dos clientes adviria da prtica de atividades delituosas, permitindo assim, a lavagem de valores por meio da instituio bancria sua. As mensagens eletrnicas enviadas Polcia Civil deste Estado, elencadas s fls. 07-08 e 11-20, evidenciam, em tese, o procedimento adotado por Carlos Martins, que seria chefe de um dos escritrios do Banco Credit Swisse, sediado Avenida Brigadeiro Faria Lima, n. 3.400, 15 andar, Jardins, nesta capital, e pela organizao criminosa, cujos integrantes seria os gerentes: Soraya Astrada, Manuel Messeli, Myrna Melo e Reto Carlos Hunziker. Tais operaes contariam, ainda, com a intermediao do doleiro Marco Antnio Cursine.
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Segundo se infere das sustentaes mantidas pelo denunciante, o referido chefe da representao criminosas no Brasil, o qual, em tese, detm os clientes com contas de maior numerrio, bem como, os demais colaboradores e gerentes de captao, efetuam as transaes ilegais dentro da sede do prprio banco, descrevendo, para tanto, detalhes pormenorizados acerca do procedimento adotado pela organizao. H, pois, fortes indcios de que as linhas telefnicas citadas estejam sendo utilizadas para o cometimento de delitos contra o Sistema Financeiro nacional e Lavagem de Valores, considerando-se o teor dos documentos encartados s fls. 10-20 por meio de organizao criminosa. [...]
No caso em exame, pelo que consta do relatrio de fls. 898-902, do Departamento de Investigaes sobre Crime Organizado, a notcia annima em si mesma no era vaga, trazia detalhes das negociaes feitas por pessoas ligadas ao Credit Suisse, narrando, em oito oportunidades, por escrito, fatos e apontando elementos que podiam, a princpio, corroborar as aes tidas como criminosas. Contudo, sem um mnimo de base emprica, no era possvel a queima de etapas para, de pronto, se determinar a quebra. Foi a denncia annima o gatilho deflagrador da investigao. A autoridade policial teve cincia dos fatos por meio de telefonema e, depois, obteve descrio mais pormenorizada sobre o modo de agir dos supostamente envolvidos mediante mensagens trocadas por e-mail com pessoa que se mantinha desconhecida. Desde os primeiros contatos, o delator aconselhava fossem ouvidas as conversas telefnicas, tanto que forneceu os nmeros dos envolvidos nos ditos ilcitos (fls. 910 e 912, respectivamente): Oua as conversas do Carlos Martins e O melhor de tudo ouvir os telefones principalmente o do Carlos Martins. E o prprio policial em contato fez meno pretenso de imediata quebra de sigilo das comunicaes telefnicas, o que demonstra nitidamente a falta de intenso da instituio em fazer prvias averiguaes. Disse Alexandre Bella, na mensagem de 5.7.2005 (fl. 903): Boa noite, preciso saber se todos os telefones ainda esto ativos, vamos pedir interceptao. Ora, aps a remessa dos autos Justia Federal, houve o efetivo pedido, em meu entender, prematuro de interceptao telefnica, o qual, de fato, no foi autorizado de imediato, mas s depois de o Ministrio Pblico Federal e a Polcia Federal indicarem as companhias concessionrias responsveis e a base para qual as interceptaes requeridas deveriam ser redirecionadas. Tenho estas perguntas: era ou no possvel, na hiptese, fazer alguma investigao preliminar para confirmar as detalhadas informaes passadas pelo
delator annimo? Os elementos constantes do Procedimento Criminal Diverso n. 2005.61.81.007487-3 eram suficientes para autorizar to drstica medida: a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas? Com votos vencidos do Ministro Nilson Naves e da Ministra Maria Thereza, a Sexta Turma, em 29.4.2008, confirmou acrdo do Tribunal de Justia de Pernambuco que manteve deciso de quebra de sigilo telefnico com base unicamente em denncias annimas. Eis a ementa do julgado:
Habeas corpus. Associao para o trfico ilcito de entorpecentes. Corrupo passiva. Instaurao do inqurito e quebra do sigilo telefnico com base em denncias annimas. Possibilidade. Writ denegado. 1- Para determinao da quebra de sigilo telefnico, h exigncias de que existam indcios de autoria, no havendo, por outro lado, impedimento de que o inqurito policial tenha se iniciado aps denncias annimas. 2- Writ denegado. (HC n. 97.212-PE, Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), DJe 30.6.2008 - grifo nosso)
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal tambm confirmou tal entendimento ao decidir o HC n. 103.418-PE, impetrado exatamente contra o acrdo acima referido. Eis a ementa escrita pelo Ministro Dias Toffoli (DJe 14.11.2011 - grifo nosso):
Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Interceptao telefnica. Crimes supostamente praticados por oficiais de justia da Comarca de Caruaru-PE. Eventual ilegalidade da deciso que autorizou a interceptao. No ocorrncia. Deciso devidamente fundamentada. Indcios suficientes de participao nos crimes sugeridos. nico meio de prova disponvel. Precedentes. 1. da jurisprudncia da Corte o entendimento de que lcita a interceptao telefnica, determinada em deciso judicial fundamentada, quando necessria, como nico meio de prova, apurao de fato delituoso (HC n. 105.527-DF, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 13.5.2011). 2. No caso, a deciso proferida pelo Juzo de piso, autorizando a interceptao telefnica em questo, encontra-se devidamente fundamentada, sendo os elementos constantes dos autos suficientes para afastar os argumentos dos impetrantes/pacientes de que no havia indcios de materialidade em infrao penal para se determinar a quebra do sigilo telefnico ou de que as provas pudessem ser colhidas por outros meios disponveis, mormente se levado em conta que as negociaes das vantagens indevidas solicitadas se davam por telefone. 3. Ordem denegada.
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E a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, conforme julgado que j citei, reformando deciso tomada pela Sexta Turma no HC n. 161.660-PR, em 11.12.2012, concluiu pela necessidade de existir investigao preliminar para corroborar o que exposto em denncia annima (HC n. 108.147-PR, Ministra Crmen Lcia, DJe 1.2.2013). Antes de chegarmos a uma resposta definitiva para a hiptese em anlise, convm ler ainda o que disse o Juzo Federal de origem, em 19.12.2008, quando da anlise das defesas apresentadas nos Autos n. 2005.61.81.007578-6, relativamente aos pontos ora questionados (fls. 804-812 - grifo nosso):
[...] Postulam, inicialmente, a excluso das provas obtidas por meio ilcito diante da incompetncia do juzo que decretou a quebra do sigilo telefnico. Sustentam que a presente persecuo penal fora instaurada a partir de denncia annima formulada por e-mail Polcia Civil do Estado de So Paulo (Departamento de Investigaes sobre Crime Organizado - DEIC) que teria motivado a elaborao de um relatrio no qual teriam sido destacada as denncias veiculadas pelo aludido meio eletrnico. A partir deste procedimento teria sido elaborado pela autoridade policial pedido de Quebra de Sigilo Telefnico de diversos nmeros que seriam de Carlos Martins, Soraya Astrada, Manuel Messeli, Myrna Mello, Reto Hunziker e Marco Antonio Cursini no dia 15.7.2005 e endereado ao juzo do Departamento de Inquritos Policiais de So Paulo - DIPO. Tal pedido foram, no entanto, apreciado por dois magistrados daquele juzo e ambas as decises teriam reconhecido a incompetncia e determinado a remessa dos autos Justia Federal. Aqui chegando, teriam sido autuados dois procedimentos distintos e distribudos, respectivamente, a este juzo (Autos n. 2005.61.81.007487-3) e 2 Vara Federal Criminal Especializada (Autos n. 2005.61.81.007578-6), contudo, prevento seria esse juzo j que em 10.8.2005 teria indeferido o pedido de Quebra de Sigilo Telefnico e determinado a instaurao de Inqurito Policial, enquanto a 6 Vara Federal Criminal, por seu magistrado, somente em 7.11.2005 proferira deciso autorizando a medida ento requerida, com anuncia do Ministrio Pblico Federal. Desse modo, sustentam as Defesas que por terem sido obtidas provas por intermdio de juzo incompetente, todas as decorrentes da Quebra de Sigilo telefnico determinada pela deciso acostada s fls. 44-48 do Apenso I (Autos n. 2005.61.81.007487-3), bem como aquelas delas derivadas, so ilcitas e, por conseqncia, devem ser desentranhadas dos autos. Observo, no entanto, que o Relatrio sobre denncia annima acostado fl. 10 dos Autos n. 2005.61.81.007487-3 noticiou que por meio de telefonema do dia 19.5.2005, s 16h30min, foi recebida uma denncia acerca de crimes de
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formao de quadrilha ou bando e de evaso de divisas que envolveriam o Banco Credit Suisse, sediado nesta capital. Ainda teria sido noticiado que o Escritrio de Representao daquela instituio seria utilizado para contatar clientes brasileiros, oferecendo contas bancrias no exterior para amparar remessas de divisas disfaradas em operaes de compra de ttulos de capitalizao do Credit Suisse. Em continuidade, a Polcia Civil recebeu e-mails em datas de 1.6.2005, 2.6.2005, 4.6.2005, 7.6.2005, 8.6.2005, 13.6.2005, 3.7.2005 e 5.7.2005 (fls. 07, 08, 11-12 e 14-20 dos Autos n. 2005.61.81.007487-3) noticiando fatos graves que demandavam apurao, no se podendo exigir que indicasse todas as circunstncias e pessoas supostamente envolvidas. Tal denncia mostrou-se pertinente, eis que trouxe indcios razoveis de autoria (nela fez-se referncia, como se viu alhures, a vrias pessoas que acabaram, em sua maioria, denunciadas pelo Ministrio Pblico Federal) e materialidade. No houve, desde modo, infringncia vedao constitucional que veda o anonimato, ao revs, os elementos existentes permitiram ao juzo valorar suficientemente a pertinncia do pedido que se afigurou apto ao embasamento da Interceptao Telefnica. No se afrontou o preceito do artigo 5, inciso IV, da Constituio Federal, que garante a livre manifestao de pensamente, mas veda o anonimato, conforme pode se extrair dos seguintes posicionamentos jurisprudenciais: [...] O Procedimento Cautelar n. 050.05.056890-6 do DIPO 4.2.3 foi recebido por este juzo em 2.8.2005, tomando o n. 2005.61.81.007487-3, tendo sido imediato aberta vista ao Ministrio Pblico Federal para manifestao. Aquele rgo solicitou a Quebra do Sigilo das Comunicaes Telefnicas dos nmeros das pessoas relacionadas no procedimento da Polcia Civil, contudo, antes de apreciar o pedido, fez-se necessrio o retorno dos autos ao Parquet Federal em 15.8.2005 para que fossem solucionados procedimentos relativos ao redirecionamento da interceptao telefnica, bem como a precisa identificao das companhias telefnicas responsveis pelos terminais telefnicos (fls. 30-44 dos Autos n. 2005.61.81.007487-3). Assim que foi possvel sanar as questes administrativas pelo Departamento de Polcia Federal para operacionalizao do requerimento ministerial, foram os autos conclusos, tendo, ento, sido prolatada deciso em 7.11.2005 autorizando o incio do monitoramente telefnico, conforme razes deduzidas s fls. 44-48 dos Autos n. 2005.61.81.007487-3. Por outro lado, o Procedimento n. 2005.61.81.007578-6, como ressaltam as Defesas, tambm versava sobre os mesmos fatos relacionados ao Procedimento n. 2005.61.81.007487-3, conforme pode ser constatado pelo exame das folhas 04-33 destes autos, mas foi distribudo ao juzo da 2 Vara Federal Criminal em 5.8.2005. Em 10.8.2005 foi exarado despacho pela 2 Vara Federal Criminal que indeferiu o requerimento formulado pela autoridade policial e determinou a instruo
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de Inqurito Policial (fl. 38 dos Autos n. 2005.61.81.007578-6 e em 27.3.2006, finalmente, remeteu o feito ao SEDI para que fosse redistribudo por dependncia aos Autos n. 2005.61.81.007487-3 (fl. 51 dos Autos n. 2005.61.81.007578-6). Como se observa, as investigaes iniciais em ambos os feitos apontavam um enredamento de atividades, em tese, desenvolvidas por pessoas ligadas ao Escritrio de Representaes do Credit Suisse nesta capital possivelmente relacionadas a transferncias eletrnicas de dinheiro para a Sua e outros parasos fiscais. O juzo da 2 Vara ao indeferir o pedido da autoridade policial do Estado houve por bem determinar a Instaurao de Inqurito Policial, mas foi este juzo da 6 Vara quem positivou medidas de cunho decisrio ao deliberar sobre a necessidade do pedido de Quebra do Sigilo Telefnico das pessoas indicadas no Relatrio Policial, cujas atividades denotavam, em princpio, prtica delitiva de competncia das Varas Criminais especializadas em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e de lavagem de Valores situadas nesta capital. Tudo isso culminou com o recebimento da denncia em 18.4.2008. O pargrafo nico do artigo 75 do Cdigo de Processo Penal preceitua, por certo, que a distribuio realizada para o efeito da concesso de qualquer diligncia anterior denncia ou queixa prevenir a da ao penal, mas deve ser feita a ressalva estabelecida pela Smula n. 706 do Colendo Supremo Tribunal Federal no sentido de que relativa a nulidade decorrente da inobservncia da competncia penal por preveno. Desta feita, tendo este juzo adotado diversas medidas de cunho decisria e no se verificando qualquer prejuzo s partes, no h que se reconhecer a preveno do juzo da 2 Vara Criminal Federal que anuiu solicitao deste juzo e para aqui encaminhou o feito de n. 2005.61.81.007578-6. Remarque-se, ainda, que no se encontra nos autos a manifestao ministerial referida no despacho proferido por aquele juzo fl. 38, pelo que deve ser oficiado autoridade policial indagando se h cpia do aludido feito naquele Departamento de Polcia Federal, bem como ao Procurador oficiante poca do feito. Tal circunstncia, isto , o no conhecimento da manifestao ministerial a respeito da viabilidade ou no do pedido formulado pela Polcia Civil do Estado de So Paulo de qualquer modo impede a apreciao por este juzo da motivao para o indeferimento das diligncias policiais pela 2 Vara Federal Criminal, diligncias estas que este juzo acabou por reputar pertinentes ao decidir em 7.1.2005 acerca da necessidade de Quebra do Sigilo das Comunicaes Telefnicas. Por tais fundamentos, por se tratar de nulidade relativa e por no ter sido demonstrado qualquer prejuzo s partes, indefiro a preliminar suscitada que deseja reconhecer a incompetncia deste juzo e a inviabilidade do deferimento da Interceptao Telefnica e, por conseguinte, a nulidade das provas decorrentes das Quebras de Sigilo Telefnico.
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2) As Defesas, ainda em preliminar, sustentam que a deciso que ordenou as primeiras interceptaes no teria atendido aos pressupostos de validade definidos no artigo 2 da Lei n. 9.296, de 24.7.199, de modo que outra soluo no haveria seno reput-la como prova ilcita. A acolhida do requerimento inicial por este Juzo, aps manifestao favorvel do Ministrio Pblico Federal (fls. 02-06, 27-29 e 44-48), deu-se por sua conformao e adequao, fatores suficientes a propiciar s partes o entendimento acerca das razes determinantes das medidas judiciais que se efetivaram. [...] Desta feita, considerando que a autoridade policial dispunha de elementos que conferiam validade a seu pedido, a Quebra de Sigilo e Monitoramento Telefnico mostrou-se como meio indispensvel para o prosseguimento da investigao estando naquela ocasio evidenciados o fumus boni juris e o periculum in mora , e, assim, diante da plausibilidade e de sua urgncia, constituiu-se o pedido como forma de apurar corretamente a ocorrncia de eventuais delitos, supostamente praticados por pessoas ligadas ao Escritrio de Representao do Credit Suisse nesta capital. No houve, portanto, qualquer irregularidade no procedimento incidental Ao Penal ou mesmo instaurao de procedimento criminal sem previso legal, porquanto a representao da autoridade policial, respaldada na manifestao do Ministrio Pblico Federal, foi alicerada, como se observou, em denncia que dava conta de condutas penalmente tpicas de competncia federal. Diante da existncia de indcios suficientes de que aludido escritrio estaria sendo utilizado para a suposta perpetrao de crime e no havendo naquele momento outros meios eficazes para apurar os fatos, imps-se o acolhimento da medida acautelatria para identificar o modus operandi e os responsveis pela eventual conduta delituosa. No se cuida de encontro fortuito de novos fatos, mas de trabalho de investigao policial, autorizado judicialmente, que determinou o aprofundamento das diligncias a fim de se apurar a ocorrncia dos delitos ali noticiados e que acabaram por motivar a instaurao desta ao penal. Alis, em se tratando de adoo de medidas assecuratrias e investigaes inconclusas, tem-se a existncia de fato suspeitado e no de fato impugado, que prprio da fase da denncia. Nessa linha, fixa afastada alegao de desrespeito ao princpio do juiz natural, eis que foram solicitadas medidas cautelares ao juzo competente, visando o resultado til de um futuro processo penal. Ausente, portanto, a apontada desvalia jurdico-probatria no procedimento adotado. A ao persecutria do Estado foi devidamente instaurada e revestida de legitimidade eis que amparada em elementos probatrios licitamente obtidos, testificando, assim, a regularidade do monitoramente telefnico, inclusive, de todas as provas da decorrentes e que subsidiaram a deflagrao da ao penal.
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Respeitada, portanto, a garantia constitucional do devido processo legal que tem, na inadmissibilidade das provas ilcitas, a concretizao do direito positivado. Por fim, vale relembrar que em se tratando de hiptese de contraditrio diferido pela prpria natureza do objeto da investigao, as partes tiveram, a partir da concretizao das medidas deferidas, a possibilidade no somente de aferir a legitimidade das decises, como tambm o nexo entre o convencimento judicial e as provas obtidas a partir de suas decises, que culminou na deflagrao da ao penal. [...]
Assim, da leitura atenta dos documentos que instruem estes autos, possvel concluir que, no obstante a gravidade dos fatos narrados na denncia annima, no houve o cuidado de se fazer uma prvia averiguao. Nem a Polcia, nem o Ministrio Pblico, muito menos o magistrado poderiam terse deixado aturdir com as persuasivas mensagens, porquanto provenientes de pessoa que, categoricamente, no quis se identificar, mesmo aps o investigador haver mencionado que sua identidade seria preservada. No caso, ficou claro, pela leitura das mensagens trocadas e do relatrio j mencionado, que a autoridade policial, ao receber a denncia annima, deixou de realizar prvias diligncias para averiguar se os fatos narrados nas mensagens recebidas eram materialmente verdadeiros. S depois disso seria prudente dar incio a alguma investigao propriamente dita. No agiu diferente o Ministrio Pblico Federal, que requereu precipitadamente as interceptaes. E o Juiz da causa tampouco indicou o porqu da no realizao de outros meios investigatrios antes da quebra autorizada. Enfim, no foi tomada nenhuma providncia prvia no sentido de conferir indcios de verossimilhana s informaes obtidas anonimamente. O procedimento adotado na origem foi, no mnimo, imprudente e est em dissonncia com o entendimento firmado no mbito dos Tribunais Superiores. Considero que est devidamente demonstrado nos autos que houve ilegalidade em dar incio a interceptaes telefnicas com base to somente em documentos apcrifos. Esse o ponto nodal da impetrao. Quanto aos demais, julgo que dois deles (terem as interceptaes telefnicas extrapolado o prazo legal sem justificativa autnoma e no terem sido elas objeto de transcrio integral e traduo) esto prejudicados, ante minha concluso em relao ao primeiro, e o remanescente (terem sido realizadas as interceptaes por ordem de autoridade judicial absolutamente incompetente) no merece prosperar, afinal no vejo ilegalidade manifesta a ser reparada.
Defendem os impetrantes que o Juzo Federal da 6 Vara Criminal da Seo Judiciria de So Paulo, na qual tramita a ao penal em tela, seria incompetente para processar e julgar o feito, porquanto o Juzo Federal da 2 Vara Criminal dessa seo judiciria teria sido o primeiro a proferir ato com cunho decisrio (ao indeferir o pedido de interceptao telefnica feito pelo Ministrio Pblico Federal) em relao aos mesmos fatos noticiados nas mensagens annimas. Acontece que no me parece tenha sido inobservada regra de fixao da competncia. Estou de acordo com a opinio da Subprocuradora-Geral da Repblica Zlia Oliveira Gomes neste ponto (fls. 963-968 - grifo nosso):
[...] No caso presente, em razo da matria apuram-se crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e lavagem de dinheiro , a competncia da Justia Federal (art. 109, VI, da Constituio Federal, c/c o art. 26, da Lei n. 7.492/1986), e de uma de suas Varas especializadas, conforme previsto em Resoluo do TRF3, atendendo determinao do Conselho da Justia Federal, veiculada na Resoluo n. 314/03. Considerando que, em So Paulo, existe mais de uma Vara Federal especializada em tal matria Segunda e Sexta Varas , a competncia se firma pela distribuio. Assim, atravs de um procedimento seletivo casual e aleatrio, escolhe-se o Juiz competente para conduzir o feito. Segundo registram os autos, dois procedimentos investigatrios foram iniciados contra os pacientes perante a Justia Estadual, nos quais se pedia a quebra dos sigilos telefnicos, mas em virtude de declnio de competncia, foram encaminhados Justia Federal, sendo um deles distribudo 6 Vara Criminal Federal, em 2 de agosto de 2005, e o outro, 2 Vara Criminal Federal, em 5 de agosto de 2005. Em ambos os processos, foi dada vista ao Ministrio Pblico Federal, sendo que naquele em tramitao na 6 Vara Federal, o rgo ministerial insistiu no pedido de interceptao dos sigilos telefnicos das pessoas indicadas, inclusive dos ora pacientes, sendo que em relao ao processo distribudo 2 Vara Federal, o pedido formulado pela autoridade policial estadual foi indeferido, em 10 de agosto de 2005, acolhendo-se manifestao do ministrio Pblico Federal. Foi, todavia, determinada a instaurao de inqurito policial pela Polcia Federal. No processo distribudo 6 Vara Federal, aps cumprimento de diligncias esclarecedoras ordenadas pelo MM Juiz, foi deferida a quebra dos sigilos telefnicos dos acusados, por despacho de 7 de novembro de 2005 (fls. 296-300). Verificando-se, posteriormente, haver possibilidade de que os dois processos se se referiam aos mesmos fatos, o MM Juiz da 6 Vara requisitou ao Juiz da 2 Vara a remessa do Procedimento Criminal Diverso n. 2005.61.81.007578-6 para
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anlise de eventual duplicidade (fls. 301), pleito atendido por este Juzo, conforme despacho de fls. 302), em 6 de fevereiro de 2006. Constatando-se a identidade de fatos, o Juiz da 6 Vara solicitou a redistribuio do Procedimento Criminal Diverso n. 2005.61.81.007578-6 quele Juzo (fls. 303), mais uma vez acolhido pelo Juiz da 2 Vara, que determinou a redistribuio por dependncia aos Autos n. 2005.61.81.007487-3. No nos parece tenha sido inobservada regra de fixao da competncia. Primeiro porque a distribuio 6 Vara Federal foi bem anterior quela feita 2 Vara, tendo o Juiz despachado no mesmo dia 2 de agosto. bem verdade que em 10 de agosto de 2005, o Juiz Federal da 2 Vara indeferiu o pedido de interceptao do sigilo das comunicaes formulado pela Polcia Civil estadual, por insuficincia de provas. A primeira deciso devidamente fundamentada, determinando a quebra do sigilo telefnico, foi proferida pelo Juiz Federal da 6 Vara Federal, em autos cuja distribuio, forma legal de fixao da competncia art. 69, IV, do Cdigo de Processo Penal , antecedeu a dirigida 2 Vara. No se pode esquecer que, segundo dico do art. 75, e pargrafo, do Cdigo de Processo Penal: Art. 75. A precedncia da distribuio fixar a competncia quando, na mesma circunscrio judiciria, houver mais de um juiz igualmente competente. Pargrafo nico. A distribuio realizada para o efeito da concesso de fiana ou da decretao de priso preventiva ou de qualquer diligncia anterior denncia ou queixa prevenir a da ao penal. De outro lado, na fixao da competncia por preveno, h de ser observada a regra prevista no art. 83, do Cdigo de Processo Penal, verbis: Art. 83. Verificar-se- a competncia por preveno toda vez que, concorrendo dois ou mais juzes igualmente competentes ou com jurisdio cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou da queixa (arts. 70, 3, 71, 72, 2, e 78, II, c). Deve, portanto, ocorrer hiptese prevista no art. 70, 3 Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a jurisdio por ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdies , no art. 71 Tratando-se de infrao continuada ou permanente, praticada em territrio de duas ou mais jurisdies , art. 72, 2 Se o ru no tiver residncia certa ou for ignorado o seu paradeiro e art. 78, II, c no caso de conexo ou continncia, se inocorrente qualquer das hipteses previstas no art. 78, I, II, a e b e IV, do Cdigo de Processo Penal.
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No ocorrendo, no caso presente, qualquer destas hipteses, a competncia deve ser fixada pela precedncia da distribuio, nos termos do art. 69, IV, c/c o art. 75, do Cdigo de Processo Penal. Assim, uma vez j distribudo pedido de interceptao telefnica ao Juzo da 6 Vara Federal de So Paulo, em decorrncia da chamada Operao Sua, em 2 de agosto de 2005, tendo o Juiz despachado na mesma data, determinando a ouvida do Ministrio Pblico Federal, no poderia pedido idntico ser distribudo a outro Juzo, em data posterior, visto que j fixada a competncia do Juzo Federal da 6 Vara. Parece-nos que a regra da preveno prevista no art. 83, do Cdigo de Ritos, somente seria livremente aplicvel ao caso se j no tivesse sido fixada a competncia do Juiz da 6 Vara pela precedncia da distribuio de medida cautelar, j despachada pelo Juiz. Pertinentes os seguintes julgados dessa Augusta Corte: [...] Ademais, a redistribuio do processo, por dependncia, 6 Vara Federal se fez por determinao do prprio Juiz da 2 Vara Federal, que certamente no teria ordenado a medida se no reconhecesse a precedncia da distribuio como forma de fixao da competncia. Inexiste, desse modo, nulidade a ser declarada por conta de incompetncia do Juzo.
Pertinentes e vlidos esses argumentos, fao minhas as palavras da parecerista e concluo que inexiste nulidade a ser declarada decorrente da dita incompetncia. Ante o exposto, no conheo do habeas corpus. De ofcio, declaro a ilicitude das provas produzidas pelas interceptaes telefnicas autorizadas em 7.11.2005, bem como das provas produzidas pelas subsequentes prorrogaes vinculadas a essa primeira deciso, porque amparada a quebra do sigilo apenas na delao annima, sem investigao preliminar. Expeo a ordem para que o Juzo Federal da 6 Vara Criminal da 1 Subseo Judiciria do Estado de So Paulo examine as implicaes da nulidade das interceptaes nas demais provas dos autos. VOTO-VISTA A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, com pedido de liminar, impetrado em favor de Carlos Miguel de Sousa Martins, Christian Peter Weiss e Alexander Siegenhaler, apontando, como autoridade coatora, inicialmente, o Desembargador Federal Relator do
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HC n. 2009.03.00.003079-0, do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, que indeferiu a liminar, em writ deduzido naquela Corte. Consta dos autos que foi ajuizada, contra os impetrantes, a Ao Penal n. 2005.61.81.007578-6, em trmite perante a 6 Vara Criminal Federal da 1 Subseo Judiciria do Estado de So Paulo, na qual Carlos Miguel de Sousa Martins - na qualidade de chefe do escritrio, em So Paulo, do Credit Suisse Representaes Ltda - foi denunciado pela prtica dos delitos previstos nos arts. 4, 16 e 22 da Lei n. 7.492/1986 (gesto fraudulenta de instituio financeira, operao de instituio financeira, sem a devida autorizao, e evaso de divisas); art. 1, VI e VII e 2, I, e 4, da Lei n. 9.613/1998 (lavagem de dinheiro); e art. 288 do Cdigo Penal, na forma da Lei n. 9.034/1995. Os pacientes Christian Peter Weiss - na condio de gerente de contas da aludida instituio da Sua, responsvel pelos contatos com clientes residentes no Brasil - e Alexander Siegenhaler - na qualidade de diretor da mencionada instituio financeira na matriz, localizada em Zurique, na Sua - foram denunciados como incursos nas sanes do art. 16 da Lei n. 7.492/1986 e do art. 288 do Cdigo Penal, tambm na forma da Lei n. 9.034/1995. Conforme denncia de fls. 52-91, os pacientes, na condio de empregados e diretor do banco suo Credit Suisse, fariam parte de uma organizao criminosa, liderada pelo paciente Carlos Martins, chefe do escritrio em So Paulo, especializada em captar clientes empresrios e a eles oferecer a abertura de contas bancrias em unidades no exterior, a fim de fossem trasladados capitais, sob a aparncia de operaes de crdito de compra de ttulos de capitalizao, investimentos, constituio de trusts e fundaes no exterior e, com isso, evadir divisas e branquear capitais. Neste writ , sustentam os impetrantes, inicialmente, a ilicitude das interceptaes telefnicas que embasam a referida Ao Penal, por alegada inobservncia do disposto no art. 5 da Lei n. 9.296/1996, que veda as interceptaes em prazo superior a 15 (quinze) dias, prorrogveis uma vez, por igual perodo. No caso dos autos, algumas interceptaes teriam durado mais de quatro meses e teriam sido prorrogadas sem a indicao de fato novo, a embasar a continuidade da captao da prova. Apontam, ainda, a ausncia de degravao do inteiro teor dos dilogos interceptados, bem como da traduo de alguns dilogos, em desacordo com o disposto no art. 6, 1, da Lei n. 9.296/1996 e em violao princpio da ampla defesa.
Consideram que as interceptaes telefnicas foram autorizadas a partir exclusivamente de denncia annima - inicialmente, por telefone, e, posteriormente, por mensagens eletrnicas trocadas com os policiais, sem a identificao do denunciante -, anonimato que vedado pelo art. 5, IV, da Constituio Federal, a tornar ilcita a referida prova e todas as demais dela decorrentes. Aduzem, por fim, a nulidade absoluta do feito, em razo da incompetncia do Juzo da 6 Vara Criminal Federal da Seo Judiciria de So Paulo, perante o qual tramita a Ao Penal mencionada, reputando competente o Juzo da 2 Vara Criminal Federal daquela mesma Seo Judiciria, que teria proferido a primeira deciso nos autos, ao indeferir o pedido de interceptao telefnica dos acusados. Ressaltam que, posteriormente, o pedido foi deferido pelo Juzo da 6 Vara Criminal Federal da Seo Judiciria de So Paulo, de forma que a Ao Penal estaria totalmente fundamentada em prova cuja produo foi determinada por autoridade incompetente. O pedido de liminar, para sobrestar o andamento da Ao Penal, foi indeferido, a fls. 398-400, pelo ento Relator, o Ministro Jorge Mussi. Na ocasio, os autos foram encaminhados ao Ministrio Pblico Federal, que se manifestou pelo no conhecimento da impetrao, em razo da ausncia de motivos para a superao da Smula n. 691-STF (fls. 670-682). Sobreveio, ento, o julgamento do mrito do writ impetrado no Tribunal Regional Federal da 3 Regio, cuja ementa ora se destaca:
Constitucional e Processual Penal. Habeas corpus. Operao Sua. Interceptao telefnica. Possibilidade de prorrogaes por deciso fundamentada. Transcrio integral dos dilogos: desnecessidade. Competncia por preveno. Nulidade relativa. Denncia annima: viabilidade das investigaes. 1. Habeas Corpus impetrado visando a declarao de nulidade da ao penal, por alegado desrespeito ao prazo legal para as interceptaes telefnicas realizadas, inexistncia de transcrio literal das gravaes, afronta s regras de competncia e afronta vedao constitucional da denncia annima. 2. A Lei n. 9.296/1996 no limita a possibilidade de prorrogao a um nico perodo, sendo certo que tal interpretao inviabilizaria investigaes complexas, como a que se cuida nos presentes autos. No caso dos autos, as prorrogaes foram devidamente fundamentadas e justificadas pela complexidade das investigaes e o nmero de pessoas envolvidas e sempre pautadas em dilogos reveladores de novos fatos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 3. certo que, de todos os dilogos interceptados, a autoridade policial e o Ministrio Pblico iro transcrever apenas aqueles que do suporte probatrio
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aos fatos narrados na denncia. No h sentido na obrigatoriedade da transcrio integral, posto que muitos dilogos podem ser irrelevantes, inclusive expondo desnecessariamente a privacidade dos investigados. Precedente do Supremo Tribunal Federal. 4. No ocorre cerceamento de defesa se s partes assegurado acesso integralidade das gravaes, como consta das informaes prestadas pela autoridade impetrada, pois a mdia com a integralidade das falas est nos autos da ao penal originria e dessa forma, a Defesa poder confrontar as transcries j efetuadas com o contedo das gravaes, ou mesmo requerer ou promover a transcrio de outros trechos que reputar relevantes para a linha defensiva. 5. A questo da competncia foi bem analisada em deciso fundamentada do Juzo impetrado. Ademais, a alegao envolve regra de competncia relativa, posto que no se questiona a competncia da Justia Federal - e nem tampouco da Subseo Judiciria de So Paulo. Assim, haveria de se alegar, demonstrar e comprovar a existncia de prejuzo, cuja anlise no vivel em sede de habeas corpus, por demandar anlise aprofundada da prova. 6. A denncia annima constituiu apenas a motivao da autoridade policial para o incio das investigaes, que resultaram na colheita de muitos outros elementos de prova, tanto que embasaram o oferecimento da denncia. 7. O artigo 5, inciso IV, da Constituio Federal estabelece que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. Bem se v que a vedao do anonimato consta na Carta como uma limitao da garantia de livre manifestao do pensamento, ou liberdade de expresso - a denominada freedom of speech dos pases da Common Law. Portanto, nesse contexto - ligado liberdade de manifestao do pensamento - que a restrio ao anonimato deve ser interpretada. A garantia de liberdade de manifestao do pensamento constante da Carta visa assegurar ao cidado a possibilidade de expressar qualquer idia, do ponto de vista filosfico, poltico, ideolgico, cientfico, intelectual, sem que por isso possa sofrer qualquer tipo de perseguio ou punio. 8. No h como extrair dessa vedao constitucional ao anonimato, ligada liberdade de expresso, que toda e qualquer denncia annima dirigida s autoridades policiais seja ilcita, e ilcitas toda e qualquer investigao policial ou ao penal que dela se derivem. Uma notitia criminis annima, dirigida a uma autoridade policial, um mero relato de um fato criminoso, e no uma manifestao do pensamento no sentido constitucionalmente protegido. 9. Ordem denegada (fls. 885-886).
A fls. 847-854, a defesa formulou aditamento ao pedido inicial e nova tutela de urgncia, em razo do julgamento do writ pelo Tribunal a quo, readequandose o pedido para o deferimento da ordem com a anulao da ao penal a partir da deciso proferida pelo juzo incompetente (da 6 VFC), ou, ento, o reconhecimento da nulidade da deciso que deferiu interceptao telefnica,
reconhecendo-se a ilicitude de toda a prova carreada aos autos a partir de ento (fls. 848), pois fica claro que o nico substrato do pedido de interceptao era a denncia annima (fl. 850). Informou, ainda, que, aps o julgamento do HC n. 132.102-SP, pela Sexta Turma desta Corte, concedendo a ordem para determinar que Alexander Siegenhaler e Carlos Miguel de Sousa Martins fossem interrogados na Sua, pas da atual residncia dos pacientes, foi retomado o andamento da instruo penal e o Juzo de origem, em 26.11.2012, determinou o compartilhamento de provas com o Bacen. A medida de urgncia foi indeferida, pela deciso de fls. 947-951. Em nova manifestao, a Subprocuradora-Geral da Repblica, Zlia Oliveira Gomes, opinou pelo no conhecimento da ordem (fls. 955-985), em parecer cuja ementa se transcreve:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Operao Sua. Trancamento da ao penal. Incompetncia do juzo. Ilicitude da prova. Interceptao telefnica prolongada. Delao annima. Nulidades no evidenciadas. [...] Nos termos do art. 75, do Cdigo de Processo Penal, A precedncia da distribuio fixar a competncia quando, na mesma circunscrio judiciria, houver mais de um juiz igualmente competente. Assim, uma vez j distribudo pedido de interceptao telefnica ao Juzo da 6 Vara Federal de So Paulo, em decorrncia da chamada Operao Sua, em 2 de agosto de 2005, tendo o Juiz despachado na mesma data, determinando a ouvida do Ministrio Pblico Federal, no poderia pedido idntico ser distribudo a outro Juzo, em data posterior, visto que j fixada a competncia do Juzo Federal da 6 Vara. De acordo com a jurisprudncia dessa Corte e do Supremo Tribunal Federal, no h ilegalidade na instaurao de inqurito policial com base em investigaes deflagradas por denncia annima, eis que a autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados, desde que se proceda com a devida cautela. No caso ora sob exame, a Autoridade Policial, ao receber a notcia annima acerca da possvel ocorrncia de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e de lavagem de dinheiro, no instaurou, de logo, o inqurito policial. Cuidou de realizar diligncias investigatrias preliminares, havendo troca de mensagens eletrnicas entre o agente policial e o noticiante, culminando-se com a elaborao de circunstanciado relatrio, apontando indcios de prtica dos crimes, indicando, inclusive, os possveis integrantes da quadrilha, chefiada por um dos ora pacientes.
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Alis, no caso sob exame, sequer se pode afirmar que a investigao se baseou exclusivamente em notcia annima, tendo em vista que houve a remessa de informaes atravs de correio eletrnico, onde se pode identificar o e-mail do informante jorgesaopaulo@hotmail.com e a partir do qual possvel identificar seu proprietrio e autor da mensagem. Quanto a possvel precipitao do deferimento da interceptao telefnica, sem que outros meios fossem adotados para apurao dos fatos, nada decidiu a Corte Regional Federal a respeito do tema, manifestando-se apenas quanto alegada ilegalidade das prorrogaes por mais de trinta dias e falta de transcrio integral dos dilogos, pelo que o exame direto da questo pelo Superior Tribunal de Justia implica em supresso de instncia. O prazo de 15 (quinze) dias estabelecido pelo art. 5 da Lei n. 9.296/1996 relativo, podendo a interceptao telefnica ser prorrogada tantas vezes quantas forem necessrias, mediante deciso devidamente fundamentada que demostre a inequvoca indispensabilidade da prova. Precedentes. No h necessidade de que sejam transcritos trechos dos udios que no tenham qualquer interesse para a apurao dos fatos. Ademais a Defesa teve acesso s mdias, tomando conhecimento de todo o contedo das gravaes. Parecer pelo no conhecimento da splica.
O Relator, Ministro Sebastio Reis Jnior, apresentou o feito em mesa, para julgamento, em 19.3.2013, no conhecendo da ordem, mas concedendo a ordem, de ofcio, para declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptaes telefnicas autorizadas em 7.11.2005 e as que delas se sucederam, porque amparada a quebra do sigilo apenas na delao annima, sem investigao preliminar, determinando-se ao Juzo Federal da 6 Vara Criminal da 1 Subseo Judiciria do Estado de So Paulo examine as implicaes da nulidade das interceptaes nas demais provas dos autos. Na ocasio, ressaltou o Relator:
Assim, da leitura atenta dos documentos que instruem estes autos, possvel concluir que, no obstante a gravidade dos fatos narrados na denncia annima, no houve o cuidado de se fazer uma prvia averiguao. Nem a polcia, nem o Ministrio Pblico, muito menos o magistrado poderiam ter-se deixado aturdir com as persuasivas mensagens, porquanto provenientes de pessoa que, categoricamente, no quis se identificar, mesmo aps o investigador haver mencionado que sua identidade seria preservada. No caso, ficou claro, pela leitura das mensagens trocadas e do relatrio j mencionado, que a autoridade policial, ao receber a denncia annima, deixou de realizar prvias diligncias para averiguar se os fatos narrados nas mensagens recebidas eram materialmente verdadeiros. S depois disso seria prudente dar
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incio a alguma investigao propriamente dita. No agiu diferente o Ministrio Pblico Federal, que requereu precipitadamente as interceptaes. E o Juiz da causa tampouco indicou o porqu da no realizao de outros meios investigatrios antes da quebra autorizada. Enfim, no foi tomada nenhuma providncia prvia no sentido de conferir indcios de verossimilhana s informaes obtidas anonimamente. O procedimento adotado na origem foi, no mnimo, imprudente e est em dissonncia com o entendimento firmado no mbito dos Tribunais Superiores. Considero que est devidamente demonstrado nos autos que houve ilegalidade em dar incio a interceptaes telefnicas com base to somente em documentos apcrifos.
Diante disso, julgou prejudicados os pontos referentes alegada ilegalidade dos prazos extrapolados das interceptaes telefnicas e ausncia de transcrio integral e traduo de algumas conversas. Afastou o Relator, por fim, a alegada incompetncia absoluta do Juzo Federal da 6 Vara-SP, que determinou a realizao das interceptaes, por entender que a competncia foi fixada em razo da distribuio. Para melhor anlise das questes abordadas no presente Habeas corpus, pedi vista dos autos. O Superior Tribunal de Justia, aps o julgamento, pela 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, dos HCs n. 109.956-PR e 104.045-RJ, firmou entendimento pela inadequao do writ, para substituir recursos especial e ordinrio ou reviso criminal, reafirmando que o remdio constitucional no pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precpuo objetivo e desordenar a lgica recursal. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia: HC n. 213.935-RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 22.8.2012; e HC n. 150.499-SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 27.8.2012. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tambm tem negado seguimento a habeas corpus, substitutivos de recurso ordinrio, com fulcro no art. 38 da Lei n. 8.038/1990, quando inexiste flagrante ilegalidade, apta a ensejar a concesso da ordem, de ofcio (HC n. 114.550-AC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 24.8.2012; HC n. 114.924-RJ, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe de 28.8.2012). Em caso de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinrio ou de reviso criminal que no merece conhecimento , cumpre analisar, em cada caso, se existe manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na deciso
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impugnada, que implique ameaa ou coao liberdade de locomoo do paciente, a ensejar a concesso da ordem, de ofcio. No caso dos autos, sustentam os impetrantes, em sntese, ser o caso de anulao da Ao Penal ou de reconhecimento da ilicitude das provas obtidas por meio de interceptao telefnica, aos seguintes argumentos: as interceptaes teriam sido determinadas fundamentando-se apenas em denncia annima; as interceptaes telefnicas teriam extrapolado o prazo legal, sem justificativa autnoma; no teriam sido objeto de transcrio integral e traduo; teriam sido realizadas por ordem de autoridade judicial absolutamente incompetente. Analiso, inicialmente, a alegada incompetncia do Juzo Federal da 6 Vara Criminal da 1 Subseo Judiciria do Estado de So Paulo. No caso dos autos, conforme asseverado na manifestao bem fundamentada do Ministrio Pblico Federal, dois procedimentos investigatrios foram iniciados perante a Justia Estadual, nos quais se pedia a quebra dos sigilos telefnicos. Em razo da declinao de competncia para a Justia Federal, um deles foi distribudo 6 Vara Criminal Federal (2005.61.81.007487-3), em 2.8.2005, e o outro, 2 Vara Criminal Federal (2005.61.81.007578-5), em 5.8.2005. Em ambos os casos, foram proferidos despachos, pelos Juzos Federais, nas referidas datas (fls. 288 e 290). No processo em curso na 2 Vara Federal-SP, aps a manifestao do Ministrio Pblico Federal pela necessidade de instaurao de Inqurito Policial, em 8.8.2005 (fls. 708-709), o pedido formulado pela autoridade policial foi indeferido, em 10.8.2005, determinando-se a instaurao de Inqurito Policial, pela Polcia Federal (fl. 291). J no processo em tramitao na 6 Vara Federal-SP, o rgo ministerial insistiu no pedido de interceptao telefnica das pessoas indicadas, sendo deferida a medida, em deciso de 7.11.2005 (fls. 296-300). Verificando-se que os dois processos referiam-se aos mesmos fatos, os autos foram redistribudos ao Juzo Federal da 6 Vara-SP (fl. 303), por dependncia. Conclui-se, da narrativa dos fatos, que a fixao da competncia ocorreu em razo da distribuio prvia, ao Juzo Federal da 6 Vara Criminal-SP, seguindo-se o determinado pelos arts. 69, IV, e 75 do Cdigo de Processo Penal, segundo os quais:
Art. 69. Determinar a competncia jurisdicional: I - o lugar da infrao: II - o domiclio ou residncia do ru;
III - a natureza da infrao; IV - a distribuio; V - a conexo ou continncia; VI - a preveno; VII - a prerrogativa de funo. Art. 75. A precedncia da distribuio fixar a competncia quando, na mesma circunscrio judiciria, houver mais de um juiz igualmente competente. Pargrafo nico. A distribuio realizada para o efeito da concesso de fiana ou da decretao de priso preventiva ou de qualquer diligncia anterior denncia ou queixa prevenir a da ao penal.
Afastada, assim, a verificao da competncia pela preveno, uma vez que no foram verificadas as hipteses previstas art. 83 do Cdigo de Processo Penal, que dispe:
Art. 83. Verificar-se- a competncia por preveno toda vez que, concorrendo dois ou mais juzes igualmente competentes ou com jurisdio cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou da queixa (arts. 70, 3, 71, 72, 2, e 78, II, c).
Acompanho, portanto, no ponto, o voto do Relator, quando rejeita a preliminar de incompetncia do Juzo Federal da 6 Varal-SP, para decretar a quebra de sigilo telefnico. Passo anlise da alegada ilegalidade na determinao de interceptaes telefnicas, baseadas em denncia annima. O entendimento desta Corte, expresso em vrios precedentes, firmouse no sentido de ser admissvel a utilizao de denncia annima como elemento propulsor para a realizao, pela autoridade policial, de diligncias preliminares, tendentes a averiguar a procedncia dos fatos narrados na denncia annima. Fica afastada, entretanto, a possibilidade de realizao de interceptao telefnica, sem que os elementos trazidos pela denncia annima sejam minimamente confirmados, em diligncias posteriores, anteriormente decretao da quebra de sigilo telefnico. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Impossibilidade. No conhecimento. Previso constitucional expressa do recurso ordinrio como instrumento processual adequado ao reexame das decises de tribunais
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denegatrias do writ. Denncia. Furto qualificado, corrupo ativa e quadrilha. Nulidade das interceptaes telefnicas baseadas unicamente em notcia annima. Ilicitude das provas. Constrangimento ilegal. 1. A Constituio Federal define o rol de competncias do Superior Tribunal de Justia para o exerccio da jurisdio em mbito nacional e, no que se refere ao reexame das decises dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, quando denegatrias de habeas corpus , estabelece taxativamente o instrumento processual adequado ao exerccio de tal competncia, a saber, o recurso ordinrio (ex vi do art. 105, II, alnea a, da CF). 2. Esta Corte no deve continuar a admitir a impetrao de habeas corpus (originrio) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto constitucional, que prev expressamente a via recursal prpria ao enfrentamento de insurgncias voltadas contra acrdos que no atendam s pretenses veiculadas por meio do writ nas instncias ordinrias. 3. Verificada hiptese de deduo de habeas corpus em lugar do recurso ordinrio constitucional, impe-se o seu no conhecimento, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofcio eventual ilegalidade flagrante como forma de coarctar o constrangimento ilegal, tal como ocorre na espcie. 4. A jurisprudncia desta Corte tem prestigiado a utilizao de notcia annima como elemento desencadeador de procedimentos preliminares de averiguao, repelindo-a, contudo, como fundamento propulsor imediata instaurao de inqurito policial ou autorizao de medida de interceptao telefnica. 5. Com efeito, uma forma de ponderar e tornar harmnicos valores constitucionais de tamanha envergadura, a saber, a proteo contra o anonimato e a supremacia do interesse e segurana pblica, admitir a denncia annima em tema de persecuo penal, desde que com reservas, ou seja, tomadas medidas efetivas e prvias pelos rgos de investigao no sentido de se colherem elementos e informaes que confirmem a plausibilidade das acusaes. 6. Na verso dos autos, algumas pessoas - no se sabe quantas ou quais compareceram perante investigadores de uma Delegacia de Polcia e, pedindo para que seus nomes no fossem identificados, passaram a narrar o suposto envolvimento de algum em crime de lavagem de dinheiro. Sem indicarem, sequer, o nome do delatado, os noticiantes limitaram-se a apontar o nmero de um celular. 7. A partir da, sem qualquer outra diligncia, autorizou-se a interceptao da linha telefnica. 8. Desse modo, a medida restritiva do direito fundamental inviolabilidade das comunicaes telefnicas encontra-se maculada de nulidade absoluta desde a sua origem, visto que partiu unicamente de notcia annima. 9. A Lei n. 9.296/1996, em consonncia com a Constituio Federal, precisa ao admitir a interceptao telefnica, por deciso judicial, nas hipteses em que houver indcios razoveis de autoria criminosa.
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Singela delao no pode gerar, s por si, a quebra do sigilo das comunicaes. Adoo da medida mais gravosa sem suficiente juzo de necessidade. 10. O nosso ordenamento encampou a doutrina dos frutos da rvore envenenada, segundo a qual no se admitir no processo as provas ilcitas, isto , contaminadas por vcio de ilicitude ou ilegitimidade, sendo certo que todas as demais delas decorrentes tambm estaro contaminadas com tal vcio e devero ser expurgadas do processo. 11. Habeas corpus no conhecido. Writ deferido de ofcio (STJ, HC n. 204.778-SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 29.11.2012). Habeas corpus. Processual Penal. Crimes de quadrilha, corrupo passiva e facilitao de contrabando ou descaminho. Trancamento da ao penal. Instaurao de inqurito policial. Denncia annima. Admissibilidade. Interceptao telefnica autorizada pelo juzo federal. Observncia dos ditames legais. Validade da prova colhida. Ordem denegada. 1. Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguao, como o inqurito policial, quando presentes indcios da participao do agente na prtica delitiva, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito identidade do investigado. 2. O deferimento do pedido de intercepo telefnica, ao contrrio do que afirma o Impetrante, no foi fundado em denncia annima, mas em outros elementos probatrios colhidos na averiguao inicial realizada de forma regular, com a devida observncia dos preceitos legais. 3. Descabe o trancamento da ao penal, porque no se mostra ilcita a prova colhida em desfavor da acusada, bem como foram obtidos elementos probatrios suficientes para embasar a investigao contra a Paciente. 4. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. 5. Ordem denegada (STJ, HC n. 76.749-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 11.5.2009). Processo Penal. Recurso ordinrio em habeas corpus. Trancamento de ao penal. Medida excepcional. Ausncia das hipteses. Procedimento investigatrio e interceptao telefnica. Embasamento em denncia annima. Existncia de outros elementos. Depoimentos prestados perante o Ministrio Pblico. Possibilidade. Quebra do sigilo das comunicaes telefnicas e prorrogaes devidamente fundamentadas. Ao policial controlada. Lei n. 9.034/1995. Prvia autorizao judicial. Ausncia de previso legal. Lavagem de dinheiro. Crimes antecedentes. Supresso de instncia. Competncia. Vara Federal especializada. Resoluo n. 20 do TRF da 4 Regio. Reunio de processos por conexo. Artigo 80 do Cdigo de Processo Penal. Faculdade do juiz. Recurso desprovido. I. O trancamento da ao penal, atravs do presente remdio, medida excepcional, somente admissvel quando patente nos autos, de forma inequvoca,
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a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade, hipteses no evidenciadas no caso em comento. II. Esta Corte Superior de justia possui entendimento no sentido da possibilidade de instaurao de procedimento investigatrio com base em denncia annima, desde que acompanhada de outros elementos. Precedentes. III. A motivao para decretao da interceptao e a imprescindibilidade da quebra dos sigilo das comunicaes telefnicas foram devidamente fundamentadas, ou seja, foram demonstrados indcios da participao do ora recorrente em vrios crimes punidos com recluso, inexistindo, assim, irregularidades a conduzir a ilicitude da medida. IV. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptaes telefnicas podem ser prorrogadas, desde que devidamente fundamentadas pelo juzo competente em relao necessidade do prosseguimento das investigaes. V. Este Superior Tribunal de Justia possui entendimento de que a ao policial controlada, nos termos da Lei n. 9.034/1995, no exige prvia autorizao judicial. VI. No tendo o argumento de inexistncia dos crimes antecedentes lavagem de dinheiro sido objeto de debate e deciso na instncia ordinria, esta Corte fica impedida de apreciar a matria, sob pena de indevida supresso de instncia. Precedentes. VII. Esta Quinta Turma possui entendimento de que a Resoluo n. 20/2003 do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que com base na Resoluo n. 314/2003 do Conselho da Justia Federal, determinou que algumas varas criminais fossem especializadas para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores no viola os arts. 61 91 do Cdigo de Processo Penal, tendo em vista que foi autorizada pelo art. 3 da Lei n. 9.664/1998. VIII. O Superior Tribunal de Justia entende que a reunio de processos em razo da conexo uma faculdade do Juiz, conforme interpretao a contrario sensu do art. 80 do Cdigo de Processo Penal que possibilita a separao de determinados processos. Precedentes. IX. Recurso desprovido (STJ, RHC n. 29.658-RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 8.2.2012). Habeas corpus . E-mail annimo imputando a prtica de crimes. rgo Ministerial que realiza diligncias prvias para a apurao da veracidade das informaes. Colheita de indcios que permitem instaurao de persecuo penal. Constrangimento ilegal no evidenciado. 1. Esta Corte Superior de Justia, com supedneo em entendimento adotado por maioria pelo Plenrio do Pretrio Excelso nos autos do Inqurito n. 1.957-PR, tem entendido que a notcia annima sobre eventual prtica criminosa, por si s, no idnea para a instaurao de inqurito policial ou deflagrao da ao penal,
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prestando-se, contudo, a embasar procedimentos investigatrios preliminares em busca de indcios que corroborem as informaes da fonte annima, os quais tornam legtima a persecuo criminal estatal. 2. Infere-se dos autos que o membro do Parquet que recebeu a denncia annima, tendo em vista a gravidade dos fatos nela contidos, teve a necessria cautela de efetuar diligncias preliminares, consistentes na averiguao da veracidade das informaes, oficiando aos rgos competentes com a finalidade de confirmar os dados fornecidos no e-mail enviado Ouvidoria, razo pela qual no se constata nenhuma ilegalidade sanvel pela via do habeas corpus. Interceptao telefnica. Alegao de no exaurimento de outros meios de prova disponveis. Violao ao inciso II do artigo 2 da Lei n. 9.296/1996 no configurada. Interceptao autorizada aps a realizao de diversas diligncias com o objetivo de apurar a eventual prtica de ilcitos noticiada. Denegao da ordem. 1. A interceptao das comunicaes telefnicas dos envolvidos no decorreu da denncia annima feita Ouvidoria Geral do Ministrio Pblico, sendo pleiteada pelo Parquet e autorizada judicialmente apenas depois do aprofundamento das investigaes iniciais, quando foram constatados indcios suficientes da prtica de ilcitos penais por parte dos envolvidos, tendo o magistrado responsvel pelo feito destacado a indispensabilidade da medida, no havendo que se falar, portanto, em violao ao princpio da proporcionalidade, tampouco ao artigo 2, inciso II, da Lei n. 9.296/1996. 3. Ordem denegada (STJ, HC n. 104.005-RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 5.12.2011). Habeas corpus. Denncia annima. Quebra de sigilo telefnico. Medida determinada exclusivamente com base na informao apcrifa. Diligncias preliminares no realizadas. Paciente denunciado e condenado como incurso no art. 37 da Lei n. 11.343/2006. Constrangimento ilegal. Art. 5, IV, da Constituio Federal. Ordem concedida. 1. Conforme entendimento desta Corte Superior de Justia, em razo da vedao constitucional ao anonimato, as informaes de autoria desconhecida no podem servir, por si ss, para embasar a interceptao telefnica, a instaurao de inqurito policial ou a deflagrao de processo criminal. Admite-se apenas que tais notcias levem realizao de investigaes preliminares pelos rgos competentes. 2. Hiptese em que a notcia annima foi o nico dado que serviu para embasar a interceptao telefnica do paciente. O teor das conversas obtidas em dois dias de quebra de sigilo resultou na priso cautelar do paciente, na denncia e na condenao por crime outro que no o objeto inicial da investigao. 3. A mera juntada aos autos dos dados pessoais do paciente, notadamente os constantes no banco de dados do Departamento Nacional de Trnsito, no satisfaz a exigncia de investigao preliminar para fins de quebra do sigilo telefnico baseada em informao annima.
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4. A interceptao telefnica fundada exclusivamente em denncia annima absolutamente nula, em razo da vedao constitucional ao anonimato, consubstanciada no art. 5, IV, da Carta Magna. 5. Ordem concedida para declarar nula a prova resultante da interceptao telefnica, com a consequente anulao da sentena condenatria. Afastada a prova ilcita, deve o magistrado singular proferir nova sentena, garantindo-se ao paciente o direito de aguardar em liberdade, se por outro motivo no estiver preso (STJ, HC n. 94.546-RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 7.2.2011).
Do Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Possibilidade de denncia annima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Instaurao de inqurito. Quebra de sigilo telefnico. Trancamento do inqurito. Denncia recebida. Inexistncia de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC n. 84.827-TO, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 23.11.2007), de fato, assentou o entendimento de que vedada a persecuo penal iniciada com base, exclusivamente, em denncia annima. Firmou-se a orientao de que a autoridade policial, ao receber uma denncia annima, deve antes realizar diligncias preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa denncia so materialmente verdadeiros, para, s ento, iniciar as investigaes. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inqurito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupaes funcionais, tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justia lotados naquela comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos denunciantes. Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais federais esto em perfeita consonncia com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange realizao de diligncias preliminares para apurar a veracidade das informaes obtidas anonimamente e, ento, instaurar o procedimento investigatrio propriamente dito. 3. Habeas corpus denegado (STF, HC n. 95.244, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 30.4.2010). Habeas corpus. Denncia annima seguida de investigaes em inqurito policial. Interceptaes telefnicas e aes penais no decorrentes de denncia annima. Licitude da prova colhida e das aes penais iniciadas. Ordem denegada. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagrao da persecuo penal pela chamada denncia annima, desde que esta seja seguida de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.8.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.3.2010; e HC n. 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.4.2010). No caso, tanto as interceptaes
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telefnicas, quanto as aes penais que se pretende trancar decorreram no da alegada notcia annima, mas de investigaes levadas a efeito pela autoridade policial. A alegao de que o deferimento da interceptao telefnica teria violado o disposto no art. 2, I e II, da Lei n. 9.296/1996 no se sustenta, uma vez que a deciso da magistrada de primeiro grau refere-se existncia de indcios razoveis de autoria e imprescindibilidade do monitoramento telefnico. Ordem denegada (STF, HC n. 99.490-SP, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 1.2.2011). Constitucional e Processual Penal. Habeas Corpus. Possibilidade de denncia annima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Inexistncia de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC n. 84.827-TO, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 23.11.2007), de fato, assentou o entendimento de que vedada a persecuo penal iniciada com base, exclusivamente, em denncia annima. Firmou-se a orientao de que a autoridade policial, ao receber uma denncia annima, deve antes realizar diligncias preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa denncia so materialmente verdadeiros, para, s ento, iniciar as investigaes. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inqurito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existncia de irregularidades cartorrias que pudessem conferir indcios de verossimilhana aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais est em perfeita consonncia com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange realizao de diligncias preliminares para apurar a veracidade das informaes obtidas anonimamente e, ento, instaurar o procedimento investigatrio propriamente dito. 3. Ordem denegada (STF, HC n. 98.345-RJ, Rel. p/ acrdo Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 17.9.2010).
Verifico, de incio, que a questo relativa nulidade da Ao Penal, por se ter baseado exclusivamente em denncia annima, foi suscitada perante o 2 Grau (fls. 876-877) e enfrentada pelo acrdo impugnado (fls. 882-883), pelo que no h que se falar em supresso de instncia. Extrai-se o trecho do voto:
Quanto alegao de nulidade da ao penal por ter se baseado unicamente em denncia annima, tambm no se vislumbra plausibilidade jurdica nos argumentos da impetrao. A denncia annima constituiu apenas a motivao da autoridade policial para o incio das investigaes, que resultaram na colheita de muitos outros elementos de prova, tanto que embasaram o oferecimento da denncia. O artigo 5, inciso IV, da Constituio Federal estabelece que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato.
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Bem se v que a vedao do anonimato consta na Carta como uma limitao da garantia de livre manifestao do pensamento, ou liberdade de expresso - a denominada freedom of speech dos pases da Common Law. Portanto, nesse contexto - ligado liberdade de manifestao do pensamento - que a restrio ao anonimato deve ser interpretada. A garantia de liberdade de manifestao do pensamento constante da Carta visa assegurar ao cidado a possibilidade de expressar qualquer idia, do ponto de vista filosfico, poltico, ideolgico, cientfico, intelectual, sem que por isso possa sofrer qualquer tipo de perseguio ou punio. Com a devida vnia, no h como extrair dessa vedao constitucional ao anonimato, ligada liberdade de expresso, que toda e qualquer denncia annima dirigida s autoridades policiais seja ilcita, e ilcitas toda e qualquer investigao policial ou ao penal que dela se derivem. Uma notitia criminis annima, dirigida a uma autoridade policial, um mero relato de um fato criminoso, e no uma manifestao do pensamento no sentido constitucionalmente protegido. Acrescento que no se pode emprestar deciso da 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, no HC n. 84.827-TO, j. 7.8.2007, Relator Ministro Marco Aurlio, o sentido dado pelos impetrantes. bem verdade que a ementa do julgado vincula a impossibilidade de denncia annima vedao constitucional do anonimato: Anonimato. Notcia de prtica criminosa. Persecuo criminal. Impropriedade. No serve persecuo criminal notcia de prtica criminosa sem identificao da autoria, consideradas a vedao constitucional do anonimato e a necessidade de haver parmetros prprios responsabilidade, nos campos cvel e penal, de quem a implemente. Contudo, uma leitura atenta da ntegra do julgado, e dos votos dos Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Seplveda Pertence, que acompanharam o voto do Relator, vencido o Ministro Carlos Britto, permite concluir que a Turma concluiu pela inadmissibilidade do procedimento instaurado a partir de denncia annima naquele caso concreto mas, ao contrrio, expressamente admitiu a possibilidade de incio de investigaes policiais a partir de denncia annima: Voto do Ministro Cezar Peluso: A mim me parece que uma coisa , diante da denncia annima, que pode ser veiculada at por telefone - e hoje as polcias estaduais costumam valer-se dessas informaes -, permitir que, a partir dessa denncia, a autoridade policial, antes de formalizar qualquer procedimento especfico, realize investigao preliminar, para verificar se h base para instaurao de procedimento especfico. No caso, j foi iniciado, contra um ou dois magistrados, procedimento formal, que provavelmente j deve ter sido objeto de divulgao, sem nenhuma base. Sr. Ministro, a minha tese a seguinte: a denncia annima um fato, incoercvel, acontece, pode acontecer, a autoridade recebe a informao e, a partir dessa informao, tem de tomar alguma atitude para encontrar fundamento para as diligncias (...)
Alis, na primeira assentada, eu j disse coisa idntica. Penso que a autoridade encarregada de proceder s investigaes no fica limitada pelo fato de receber uma denncia annima. Em So Paulo, o telefone de denncias annimas da autoridade policial. Voto do Ministro Eros Grau: O que eu quero dizer o seguinte, essa a minha posio: no caso - insisto, estamos decidindo um caso - convenci-me de que, efetivamente, no h nada de concreto posterior carta annima. Voto do Ministro Seplveda Pertence: Compartilho da preocupao em se evitar o que o Ministro Marco Aurlio denominou em seu voto de denuncismo irresponsvel. No me comprometo, contudo, com a tese de imprestabilidade abstrata de toda e qualquer notcia-crime annima. Impressionam-me determinadas situaes, em que o anonimato longe est de configurar um ato de covardia, mas, pelo contrrio, um ato de boa-f daqueles que, sabendo a respeito de determinado fato criminoso, o comunicam autoridade competente com o nico propsito de se evitar a impunidade, respaldando-se o anonimato, na verdade, no receito justificvel de expor a risco a sua vida e a de sua famlia. Em alguns casos, de outro lado, a notcia crime, alm de conter uma narrativa sria e objetiva quanto a fatos determinados, vem acompanhada de base emprica substancial. Por isso, tenderia a reconhecer, dependendo das circunstncias do caso concreto, a validade da notcia annima - ainda que tomada como espcie de notitia criminis inqualificada - conforme j defendia Frederico Marques possibilitando-se, assim, a prtica de atos iniciais de investigao. No caso dos autos, contudo, os vcios so de duas ordens: o primeiro deles, na notcia annima em si mesma (fls. 61-66), que muito vaga ao narrar os fatos e em apontar os elementos que pudessem corrobor-los; o segundo, a ausncia de base emprica mnima, vcio esse que no fora suprido sequer com as diligncias feitas posteriormente pelo Ministrio Pblico, o qual se limitou a fazer interpretaes a respeito de cpias de decises que juntou ao requerimento dirigido ao Superior Tribunal de Justia (fls. 882-883).
De outro lado, da detida anlise dos autos, e da leitura do cuidadoso voto do Relator, verifica-se que, ao receber um telefonema annimo, relatando a existncia do esquema fraudulento (fl. 279), a Polcia Civil do Estado de So Paulo prosseguiu em contato, via mensagens eletrnicas, com o delator, apontado nas conversas apenas pelo nome de Jorge (jorgesopaulo@hotmail.com). Dos contatos resultou a colheita de um acervo considervel de informaes acerca do esquema, no qual foram indicados diversos nomes de pessoas tidas
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por envolvidas, locais e circunstncias das transaes, principais responsveis pela organizao criminosa, as funes dos participantes do grupo, bem como as operaes financeiras realizadas, conforme se verifica a fls. 382-387 e 898-916. Na ocasio, deve-se observar , foi expressamente solicitado, ao denunciante, que se apresentasse autoridade policial, com a garantia de proteo, preferindo o delator o anominato (fls. 910 e 914). Observa-se, ademais, que, em alguns e-mails, o denunciante foi enftico na indicao de que seria imprescindvel realizao das interceptaes telefnicas, por ser o meio mais eficaz para a apurao, no caso, dos ilcitos por ele narrados (fls. 907, 910 e 912). De posse do considervel acervo de informaes, inegavelmente detalhadas, foi formulada Representao, pelo Ministrio Pblico Federal, ao Juzo Federal, pela autorizao das interceptaes telefnicas, deferida pela deciso de fls. 296300. Entretanto, a despeito de os elementos presentes, naquela circunstncia, indicarem serem as interceptaes telefnicas imprescindveis comprovao do esquema, no se verificou, efetivamente, a realizao de quaisquer diligncias prvias, pela autoridade policial, ou mesmo pelo Ministrio Pblico, tendentes a lastrear, com indcios confirmatrios mnimos, os fatos narrados na denncia annima. As prprias informaes sobre as companhias telefnicas responsveis pelos nmeros relacionados na Representao do Ministrio Pblico Federal, no Estado de So Paulo, somente vieram aps despacho do Juzo Federal da 6 Vara-SP, a esse respeito (fls. 926 e 928-929). Conforme restou assentado pelo Ministro Og Fernandes, no julgamento do HC n. 204.778-SP:
Como j se disse, at possvel que tal denncia d ensejo instaurao de inqurito policial ou investigao formal no mbito do Ministrio Pblico, desde que, reitere-se, sejam adotadas providncias no sentido de se averiguar, preliminarmente, a verossimilhana e a razoabilidade de tais acusaes. Isso porque a Constituio da Repblica, de um lado, estabelece a liberdade individual de pensamento ou manifestao, mas cobe o anonimato, de modo a evitar abusos do direito de expresso, ofensas a terceiros ou acusaes levianas, tudo sob o manto da no identificao, verdadeiro escudo para a impunidade. No se pode ignorar, notadamente em tema de persecuo penal, que, muitas vezes, crimes so debelados e quadrilhas desmanteladas justamente em razo de notcias annimas apresentadas por terceiros que no se identificam por temerem por sua segurana e integridade.
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Da que, uma forma de ponderar e tornar harmnicos valores constitucionais de tamanha envergadura, a saber, a proteo contra o anonimato e a supremacia do interesse e segurana pblica, de se admitir, sim, a denncia annima em tema de persecuo penal, desde que tomadas medidas efetivas e prvias pelos rgos de investigao, no sentido de se colherem elementos e informaes que confirmem a plausibilidade das acusaes annimas. [...] No obstante a validade formal e material da lei que regulamenta a limitao do direito fundamental ao sigilo da comunicaes, a medida de monitoramento telefnico, no caso em apreo, foi determinada sem observncia ao princpio da proibio do excesso, malferindo o ento mencionado contedo essencial de preceito constitucional, a saber, a privacidade, haja vista no observadas as cautelas exigidas pela legislao de regncia. Valendo-me, novamente, dos ensinamentos de Canotilho, o princpio da proibio do excesso, atrs considerado como um subprincpio densificador do Estado de direito democrtico (cfr. supra), significa, no mbito especfico das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, que qualquer limitao, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada), necessria (exigvel) e proporcional (com justa medida). A exigncia da adequao aponta para a necessidade de a medida restritiva ser apropriada para a prossecuo dos fins invocados pela lei (conformidade com os fins). A exigncia da necessidade pretende evitar a adopo de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas, no so necessrias para se obterem os fins de proteo visados pela Constituio ou a lei. Uma medida ser ento exigvel ou necessria quando no for possvel escolher outro meio igualmente eficaz, mas menos coativo, relativamente aos direitos restringidos.(in Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., p. 457). No caso, as ordens de interceptaes telefnicas, a partir da autorizao inicial, no subsistem, ao meu ver, a uma anlise de juzo de necessidade, pois, embora aparentemente adequadas ao fim a que se destinavam, peca pela ausncia de antecedente medida menos lesiva ao fim colimado.
O referido precedente foi, inclusive, mencionado pelo Parquet , na manifestao de fls. 955-985, para indicar que o caso concreto ali tratado diferiria consideravelmente do caso dos autos. Na ocasio do julgamento do HC n. 204.778-SP, manifestei-me nos seguintes termos:
Neste caso, ouvi com bastante ateno a sustentao oral do ilustre advogado e li o voto de V. Exa., muito bem fundamentado, e no me restou qualquer dvida, no sentido de que aqui se trata, efetivamente, de uma denncia annima, j que aqueles que noticiaram os fatos eximiram-se de declinar os seus nomes
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e a sua identidade. Por outro lado, sabe-se que a jurisprudncia pacfica, no mbito do Supremo Tribunal Federal e tambm deste Tribunal, no sentido de que a denncia annima, isoladamente, no pode deflagrar qualquer persecuo penal. Ela pode, sim, constituir um mvel para que se iniciem investigaes, a partir dela e, assim, a eventual persecuo penal derivar, no da denncia annima, mas das investigaes que se procederem posteriormente a ela. No caso, ficou muito claro, do prprio pedido da autoridade policial, que apenas se forneceu o nmero de um telefone celular, a autoridade policial informou, sem qualquer fundamentao, que no seria possvel obter a prova, por outros meios. No houve qualquer fundamentao, para se demonstrar que no seria possvel obter a prova por outros meios. uma exigncia da Lei das Interceptaes que ela s pode ser autorizada se demonstrar que no poderia ser obtida por outros meios. Bastaria um telefonema para esse nmero de aparelho celular, para que se verificasse quem seria o seu titular e, a partir da, se iniciasse, ainda que uma pequena investigao em torno do assunto, mesmo que fosse para, a final chegar-se concluso de que no seria possvel obter a prova por qualquer outro meio, em funo de uma determinada circunstncia que se apurou. Mas no foi o que aconteceu. A partir da informao do nmero do aparelho, requereu-se a quebra, que foi deferida. No tenho qualquer dvida em acompanhar V. Exa., no sentido de que essa prova ilcita, e tambm a concluso de V. Exa., de que no podemos, nessa via estreita do habeas corpus, delimitar quais so, efetivamente, as provas deste processo, que estariam alcanadas por essa ilicitude, se seria uma prova que poderia ser obtida ou no, de um modo independente da denncia annima, na forma do art. 157 do Cdigo de Processo Penal. Essa apurao haver de ser examinada pelo Juiz de 1 Grau, luz das provas existentes nos autos, em Primeira Instncia.
Com efeito, o caso dos autos difere parcialmente daquele narrado no HC n. 204.778-SP. Aqui, o acervo de informaes fornecidas pelo delator, previamente autorizao das interceptaes telefnicas, inegavelmente mais preciso e mais farto. Aps a denncia annima, feita por um telefonema Polcia Civil, a Autoridade Policial cuidou de continuar a estabelecer o contato com o informante, ento via e-mail, colhendo outros tantos elementos sobre o caso. A despeito disso, no se verificou, ainda assim, a atuao cuidadosa e necessria no sentido de se confirmar, por outros meios, o relatado pelo denunciante, que, frise-se, permaneceu annimo. Inevitvel, portanto, a declarao de ilicitude das provas obtidas mediante as interceptaes telefnicas, autorizadas em circunstncias como a evidenciada nos autos.
Ilcitas determinadas provas, necessrio verificar, luz do art. 157, 1, do CPP, se as demais provas derivadas no evidenciam nexo de causalidade, ou se as derivadas poderiam ser obtidas por uma fonte independente daquelas consideradas ilcitas. No caso dos autos, as interceptaes telefnicas no foram o nico elemento de prova dos autos. Conforme enfatizou o Juzo da 6 Vara Federal da Seo Judiciria de So Paulo, ao prestar informaes ao Tribunal a quo, mesmo porque o Inqurito Policial, instaurado por determinao do Juzo Federal da 2 Vara-SP, foi, posteriormente, encaminhado ao Juzo Federal da 6 Vara-SP, perante o qual tem curso a Ao Penal. Esclarece o Juzo Federal da 6 Vara-SP:
Anote-se que os elementos probatrios colhidos nos autos da Interceptao Telemtica, cujo monitoramento perdurou de novembro de 2005 at maro de 2006, no constituem o nico elemento de prova utilizado na denncia pelo Parquet Federal, para descrio das condutas supostamente ilcitas. Eles constituem, conforme se verificou no juzo de admissibilidade prprio da fase de recebimento da exordial, parte de todo o corpo probatrio produzido no curso das investigaes at aquele momento empreendidas pela autoridade policial, notadamente no Inqurito Policial (fl. 502).
Verifica-se, portanto, que a declarao de ilicitude das provas, obtidas por meio das interceptaes telefnicas, no tem o condo de tornar nula toda a persecuo criminal. Entretanto, na estreita via do habeas corpus, no possvel delimitar quais so, efetivamente, as provas do correspondente processo que estariam alcanadas pela ilicitude. A apurao dever ser realizada, caso a caso, pelo Juiz de 1 Grau, luz das provas existentes nos autos e do art. 157, 1, do CPP. Por fim, os demais pontos suscitados na presente impetrao, relativos ao prazo das interceptaes telefnicas e transcrio integral e traduo, ficam, de fato, prejudicados, como entendeu o eminente Relator. Ante o exposto, acompanho o Relator, no conhecendo da impetrao, substitutiva de recurso ordinrio, e, concedo a ordem, de ofcio, para declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptaes telefnicas autorizadas em 7.11.2005, determinando-se, ao Juzo de 1 Grau, que verifique as implicaes, nos autos, da nulidade da referida prova, luz do art. 157, 1 e 2, do CPP. como voto.
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HABEAS CORPUS N. 156.717-SP (2009/0241901-4) Relator: Ministro Og Fernandes Impetrante: Renato Antnio Pappotti Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: Pedro Nemzio Siqueira
EMENTA Habeas corpus. Receptao. Ausncia de defesa tcnica. Nulidade absoluta. Inocorrncia. Ausncia de comprovao de prejuzo. Constrangimento ilegal no evidenciado. 1. Conquanto se reconhea que a nossa jurisprudncia, h muito, tenha flexibilizado, e at mesmo ampliado, as hipteses de cabimento do habeas corpus, mostra-se importante a reviso de nossa jurisprudncia. 2. Mister recompor a misso constitucional desta Corte de Justia, que no pode continuar servindo como se fosse um terceiro grau de jurisdio, pois a sua atuao restringe-se s hipteses delineadas no artigo 105 da Carta Magna. 3. luz desse preceito, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tm refinado o cabimento do habeas corpus, restabelecendo o seu alcance aos casos em que demonstrada a necessidade de tutela imediata liberdade de locomoo, de forma a no ficar malferida ou desvirtuada a lgica do sistema recursal vigente. 4. Segundo a Smula n. 523 do STF, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. 5. No caso, no se pode acolher a alegao de ausncia de defesa quando o patrono atuou de forma diligente em todas as fases do processo, alm de oferecer alegaes finais e razes de apelao. 6. No houve comprovao do prejuzo supostamente suportado pelo paciente em razo da no admisso do recurso especial e do agravo de instrumento manejados pelo patrono, sem observncia dos requisitos legais.
7. A ausncia de recursos, mesmo quando cabveis, no pode ser interpretada como causa de nulidade dos processos, ante o princpio da voluntariedade. Igualmente, no se pode aceitar a tese de nulidade para os casos em que houve a interposio de recurso, mas este deixou de ser admitido por ausncia de um dos requisitos essenciais (recurso especial sem assinatura, agravo de instrumento sem a devida instruo, etc). 8. Transitada em julgado a sentena condenatria, no h irregularidade no incio de cumprimento da pena pelo paciente, devendo ser cassada a liminar que deferira o direito de aguardar em liberdade o julgamento deste writ. 9. Habeas Corpus no conhecido, cassada a liminar anteriormente deferida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no conhecer do habeas corpus, cassada a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior, Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 20 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministro Og Fernandes, Presidente e Relator
DJe 4.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de habeas corpus impetrado em benefcio de Pedro Nemzio Siqueira, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo crime de receptao, pena de 3 anos e 6 meses de recluso, no regime inicial semiaberto.
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Interposta apelao, o Tribunal paulista negou provimento ao recurso, mandando expedir mandado de priso contra o paciente, apesar de a sentena lhe ter garantido o direito de recorrer em liberdade, ante a ausncia dos requisitos da custdia cautelar. Da a presente insurgncia em que alega o impetrante, inicialmente, ser nulo o processo, desde a interposio do recurso de apelao, por insuficincia de defesa. Sustenta que o paciente vinha sendo patrocinado por outros advogados, sendo que estes no promoveram a defesa da forma esperada, pois interpuseram recurso especial sem assinatura, o que impossibilitou fosse o recurso admitido na Corte de origem. Afirma, ainda, que o recurso especial fora ajuizado fora do prazo previsto. Negado seguimento ao recurso especial, os ento defensores ajuizaram agravo de instrumento perante esta Corte de Justia, que acabou no conhecido por ausncia de peas essenciais ao deslinde da controvrsia. Esgotados os meios recursais, transitou em julgado a deciso proferida no agravo manejado. Postula, assim, pela anulao do processo desde o julgamento do recurso de apelao, uma vez que os recursos foram negados ou indeferidos no por culpa deste, mas, sim de seus defensores, que foram desidiosos, descuidados e relaxados (fl. 29). Requereu, ademais, em sede liminar, fosse o paciente mantido em liberdade at o julgamento de mrito do presente writ. A liminar foi deferida pelo Ministro Celso Limongi, antigo relator, s fls. 89-91, para que o paciente aguardasse em liberdade o julgamento de mrito do presente writ, salvo priso por outro motivo. Ouvido, o Ministrio Pblico Federal opinou pela denegao da ordem. o breve relatrio. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): A Constituio da Repblica define o rol de competncias do Superior Tribunal de Justia para o exerccio da jurisdio em mbito nacional. Destacam-se, por oportuno, as de previso inserta no art. 105, inciso I, alnea c e inciso II, alnea a: habeas corpus originrio e recurso ordinrio em habeas corpus, respectivamente. luz desse preceito, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tm refinado o cabimento do habeas corpus, restabelecendo o seu alcance aos casos em que
demonstrada a necessidade de tutela imediata liberdade de locomoo, de forma a no ficar malferida ou desvirtuada a lgica do sistema recursal vigente. Com efeito, mister se faz restaurar a verdadeira misso constitucional desta Corte de Justia, que no pode continuar servindo como se fosse um terceiro grau de jurisdio, pois a sua atuao restringe-se s hipteses delineadas na Constituio da Repblica. Notadamente, no caso em apreo, sequer houve manifestao do Tribunal de origem acerca das questes aqui debatidas, razo pela qual esta Corte de Justia estaria impedida de se manifestar originariamente sobre elas, sob pena de indevida supresso de instncia. Entretanto, quando constatada flagrante ilegalidade, justificase a interveno desta Corte de Justia, como forma de sanar evidente constrangimento a que o paciente esteja submetido, razo pela qual passo anlise, ainda que breve, dos argumentos invocados. Consoante relatado, o paciente foi condenado por receptao, tendo sido assistido durante toda a instruo processual por advogado constitudo nos autos. Alega o impetrante, todavia, que a defesa, ainda que realizada por advogado particular, deve ser considerada inexistente, principalmente a partir do julgamento do recurso de apelao, j que em diversos momentos processuais a atuao do causdico mostrou-se insatisfatria. Elenca, a ttulo de exemplificao, a no interposio de embargos de declarao do julgamento da apelao, o manejo de recurso especial sem a devida assinatura e fora do prazo, a interposio de agravo de instrumento sem as peas essenciais sua instruo. Todavia, analisando detidamente a impetrao, percebe-se que a instruo processual seguiu trmite regular, observando-se a todo o tempo os postulados constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Com efeito, observa-se que o paciente esteve a todo momento assistido por advogado devidamente constitudo, com a participao deste nas audincias de oitiva de testemunhas e interrogatrio, culminando na devida apresentao de alegaes finais. Aps a sentena, houve a interposio de apelao em seu favor, tanto pela advogada que at ento lhe patrocinava, Dra. Evania Voltarelli, quanto pelo novo patrono, Vincius de Barros Mendona, que por vontade do prprio paciente, substituiu a causdica aludida.
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As razes de apelao foram bem lanadas e ensejaram anlise pormenorizada pelo Tribunal estadual, que apreciou detidamente as provas constantes dos autos, chegando concluso de que devia ser mantida a sentena de primeira instncia em todos os seus termos. Veja-se, a propsito, parte do acrdo de apelao (fls. 54-57):
De incio, convm destacar que, no obstante o apelo e as razes recursais interpostas em primeiro lugar (fls. 285-290) hajam sido protocolizados no mesmo dia em que se outorgou a procurao aos novos patronos (fl. 293), vale dizer, em 23 de agosto de 2006, por se cuidar, na hiptese, de extino de mandato, por revogao ad nutum, pelo mandante, os efeitos desta, ao menos em relao procuradora constituda em audincia e a terceiros (RT, 240:265, 188:354, 399:331), entre os quais esto, evidentemente, os demais sujeitos processuais, estavam condicionados, sobretudo por fora do princpio da boa f que rege os contratos, prvia comunicao destes, alm de que referida mandatria no mais atuasse, de forma indesejada e intil, em nome daquele, evitando-se, pois, a ocorrncia do chamado mandato aparente e suas inconvenientes conseqncias, tal qual se deu no caso em tela. Nesse passo, como a defensora inicialmente constituda, o i. magistrado, rgo ministerial e os Serventurios da Justia somente tiveram conhecimento acerca da revogao do mandato outorgado quela ao se depararem com a procurao de fl. 293 e o substabelecimento de fl. 294, protocolizados, consoante se infere da petio de fls. 291-292, no dia 25 de agosto de 2006, ou seja, dois dias depois da protocolizao do primeiro apelo, resta, assim, invivel a anlise daquele interposto por ltimo, por conta da precluso consumativa, ocorrida em 23 de agosto de 2006, data em que foi interposto, de forma regular, diga-se, o primeiro recurso, no obstante a posterior revogao do mandato de sua subscritora, a partir de sua intimao acerca da procurao outorgada ao novo patrono, bem como o substabelecimento que o acompanhou. Depois de tais consideraes acerca do juzo de prelibao realizado, em que se confirmou o recebimento realizado em primeiro grau (fl. 295) passo a conhecer do apelo interposto fl. 285 e as razes que o acompanharam, o qual, no entanto, no comporta provimento, pois o conjunto probatrio coligido afasta qualquer possibilidade de acolhimento da pretenso absolutria deduzida pela defesa, seno vejamos. De incio, consigne-se que tanto a materialidade quanto a autoria delitiva restaram sobejamente comprovadas, no s pelo que se reuniu durante a fase policial e pelos depoimentos colhidos em audincia, mas, especialmente pelo fato de o apelante, embora haja negado a prtica dos fatos narrados na denncia, ter confessado, sob o crivo do contraditrio, que adquiriu da denunciada Rosineide - a qual, diga-se, acabou condenada, tambm na r. sentena recorrida, pela prtica de furto - 97 g (noventa e sete gramas) de ouro, de um total de 120 g (cento e vinte gramas), montante que obteve depois da retirada das pedras que
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ali estavam, as quais disse que no eram preciosas, e, sim, corais, afirmao que, por no se coadunar com o que se apurou pericialmente, faz com que sua verso exculpatria no merea qualquer credibilidade, mxime se cotejada com os demais elementos de convico reunidos em seu desfavor. Mas no s. Consignou o apelante, outrossim, que o preo de mercado dos objetos que adquiriu correspondia, no dia, a R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), bem como que no comum dar nota (sic) a vendedores de jias. Afirmou, ainda, que, na oportunidade, somente adquiriu alguns anis (sic), sendo certo que, depois de serem retiradas, as pedras respectivas foram devolvidas vendedora, assertivas inverossmeis que, a exemplo das anteriores, alm de ter restado isoladas nos autos, no encontrando respaldo sequer em indcios, foram, ainda, frontalmente contrariadas pelo restante do conjunto probatrio, sobretudo pelo depoimento da acusada Rosineide, cujas palavras, alis, merecem muito mais credibilidade do que as daquele, visto ter ela assumido, voluntariamente, as conseqncias do delito de que cometeu. Alm disso, antes de ressaltar, em sua defesa, que no tinha como saber que as jias adquiridas constituam produto de crime, porquanto estavam etiquetadas dentro do preo de mercado (sic), o recorrente afirmou que nunca havia sido processado antes, no que foi contrariado por sua comprovada reincidncia, contrariando os depoimentos prestados pelas testemunhas que arrolou em seu favor, que se limitaram a prestar referncias pessoais sobre ele. Nessa esteira, por ter restado confirmado, estreme de dvida, pelo quadro probatrio acima apontado, que o apelante adquiriu, em proveito prprio, no exerccio de atividade comercial - pois que comprou as jias que lhe foram oferecidas, em seu estabelecimento empresarial, pela acusada Rosineide, e, em seguida, as derreteu e comercializou - coisa que deveria saber ser produto de crime - dadas as peculiares circunstncias em que se realizou a negociao, vale dizer, a ausncia de qualquer informao acerca da procedncia das mercadorias, a extrema simplicidade demonstrada por Rosineide, aferida com base na gravao transcrita no laudo de fls. 51-59 -, sem contar o valor insignificante que pagou por bens to valiosos e o fato de t-los prontamente descaracterizado, derretendoos, o que, de per si, fazem com que caiam por terra suas frgeis alegaes no sentido de no agiu com dolo, mas, sim, com culpa, e no tinha como conhecer a procedncia ilcita das jias. Insuscetvel de acolhimento, outrossim, a tese de que o recorrente, supostamente ludibriado pela acusada Rosineide, incidiu em erro de tipo, no s porque no se lastreia em nenhum elemento de convico constante dos autos, no tendo, ademais, sido sequer ventilada por ele, quando de seu depoimento, mas, tambm, por no ser crvel que ele, com a experincia que possua no ramo como ourives, se convenceria de que uma pessoa simples e humilde como a acusada Rosineide, a qual no tinha sequer idia do real valor das jias que havia subtrado - avaliadas em R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais) -, teria sido escolhida, por um suposto parente seu, que vendia jias, para comercializlas, em seu lugar e acabando por aceitar, em pagamento, a nfima quantia de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).
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No colhe, outrossim, a alegao do recorrente de que no tinha como conhecer a origem ilcita das jias, pois as incomuns circunstncias reportadas no pargrafo anterior fariam com que qualquer pessoa de nvel mediano, ainda que no afeta s prticas empresarias, buscasse, no mnimo, informaes seguras acerca da procedncia das jias negociadas, notadamente pelo valor que apresentavam, no podendo aproveitar, em prol daquele, a suposta praxe que noticiou, no sentido de que na compra e venda de jias no comum a entrega de nota fiscal (sic), a qual, sinceramente, no se acredita ser corrente, em negociaes como a retratada nos presentes autos. Portanto, correta a r. sentena condenatria, no exigindo ajuste nem mesmo no que tange s penas e ao regime, porquanto foram fixados de acordo com os parmetros previstos em lei e esto adequados ao caso em tela, mxime diante da comprovada reincidncia. Por tais razes nega-se provimento ao apelo. Expea-se mandado de priso (fls. 53-57).
Conforme se verifica, o Tribunal de origem enfrentou com vagar todas as matrias levadas sua apreciao, sem que considerasse a apelao confusa ou tardia. As demais questes suscitadas no so suficientes para se afirmar que houve ausncia de defesa tcnica no caso em apreo. Ao contrrio, o que se observa que o patrono que poca promovia a defesa do paciente ainda se preocupou em manejar recurso especial e agravo de instrumento perante esta Corte de Justia. Note-se que, diante do princpio da voluntariedade dos recursos, no haveria nulidade alguma na no interposio desses meios recursais e, consequentemente, qualquer irregularidade na atuao da defesa tcnica. Nesse sentido, a nossa jurisprudncia, vejamos:
Habeas corpus. Sentena condenatria. Intimao pessoal do defensor dativo. Ausncia de interposio de recurso de apelao. Recurso interposto pela Defensoria Pblica aps o trnsito em julgado. Conhecimento. Impossibilidade. Ordem denegada. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou o entendimento no sentido de que a ausncia de interposio do recurso cabvel pelo advogado do ru, ainda que assistido por defensor pblico ou dativo, no constitui nulidade por ausncia de defesa, ante o princpio da voluntariedade dos recursos. 2. No pode ser conhecido recurso interposto aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, mormente quando o ru e sua defesa tcnica tenham sido inequivocamente intimados do teor da deciso.
3. Ordem denegada. (HC n. 153.909-RO, Relator Min. Adilson Vieira Macabu - Desembargador convocado do TJ-RJ, DJe 6.2.2012) Processo Penal. Habeas corpus. Trfico de substncia entorpecente. No interposio de recurso. Trnsito em julgado. Princpio da voluntariedade dos recursos. Condenao em grau de apelao. Restabelecimento da sentena absolutria. Impossibilidade de reexame aprofundado do acervo fticoprobatrio. Constrangimento ilegal no configurado. Ordem denegada. 1. Os princpios da ampla defesa e do contraditrio orientam a atividade jurisdicional cuja observncia imperativa por ordem constitucional, embasando as aes do magistrado e das partes durante todo o curso processual, inclusive em grau de recurso. 2. Proferida a sentena, em regra, encerra-se o ofcio jurisdicional, somente havendo a devoluo da matria em caso de manifestao de inconformismo por meio dos recursos cabveis. 3. A ausncia de interposio de recurso no implica deficincia da defesa, mas apenas a manifestao tcita de conformismo quanto deciso proferida, no havendo falar em ofensa aos princpios constitucionais, desde que estes tenham norteado a instruo processual. 4. Nos recursos voluntrios, vige o princpio da disponibilidade, revelando-se obrigatrio o duplo grau de jurisdio apenas nos casos expressamente previstos em lei, por interesse pblico. 5. No cabvel, na via estreita do habeas corpus, a anlise da alegada inocncia do acusado e de que o acrdo condenatrio foi contrrio prova dos autos, pois tal exigiria um minucioso exame do acervo ftico-probatrio. 6. Ordem denegada. (HC n. 94.919-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 4.8.2008)
Portanto, aquele que no recorre, no prazo previsto pela lei, mostra conformismo com a sentena e perde a oportunidade de obter sua reforma ou nulidade. Ora, se a no interposio de recursos, mesmo quando cabveis, no pode ser interpretada como causa de nulidade absoluta dos processos, tambm no se pode aceitar a tese de nulidade para os casos em que houve a interposio de recurso, mas esse deixou de ser admitido ante a ausncia de um de seus requisitos essenciais (recurso especial sem assinatura, agravo de instrumento sem a devida instruo, etc). Nessa mesma direo, confira-se:
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Habeas corpus. Processual Penal. Crime de estupro (arts. 213 c.c. o art. 224, alnea b , do Cdigo Penal). Apelao. Intempestividade. Certificao do trnsito em julgado. Expedio de mandado de priso. Constrangimento ilegal. Inexistncia. Alegada manifestao da defesa sobre o desejo de recorrer. Reexame. Impossibilidade na via estreita do writ. Tese de deficincia da defesa tcnica. Improcedncia. Ordem denegada. 1. Constatada a intempestividade da apelao, no existe constrangimento ilegal pela certificao do trnsito em julgado da condenao e pela expedio do mandado de priso em desfavor do Paciente. 2. A estreita via do habeas corpus no comporta revolvimento do conjunto ftico-probatrio dos autos para que se possa concluir de forma diversa sobre a eventual tempestividade da apelao, mormente para contradizer o que ficou revelado na certido juramentada confeccionada no juzo processante a respeito da alegada manifestao da defesa sobre o desejo em recorrer da sentena. 3. No procede a arguda deficincia da defesa tcnica, porquanto o que se verifica dos autos que houve a apresentao de defesa prvia, comparecimento do causdico em audincia de interrogatrio e, finalmente, protocolo das razes de alegaes finais, o que denota ter o advogado constitudo nos autos acompanhado devidamente a ao penal. 4. Ademais, a interposio intempestiva do apelo no tem o condo de anular o feito, por deficincia da defesa tcnica, j que nem mesmo a ausncia de interposio do recurso ensejaria tal nulidade, em face do princpio da voluntariedade recursal, insculpido no art. 574, caput, do Cdigo de Processo Penal. 5. A observncia dos prazos processuais consagra o princpio do devido processo legal e, por consequncia, do prprio status libertatis, na medida em que assegura s partes o escorreito deslinde do processo, sem atropelos e tropeos que, indubitavelmente, inquinariam de nulidade o feito e seu resultado. (HC n. 170.434MG, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 29.8.2011.) 6. Ordem denegada. (HC n. 161.160-AM, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 14.10.2011)
De fato, no se pode descurar que a interposio de recursos, embora consista em garantia assegurada constitucionalmente, est subordinada a pressupostos e requisitos impostos pela lei, mostrando-se mais rigorosos quando se trata de recursos excepcionais. No h, assim, que se cogitar de violao do exerccio do direito de defesa se o conhecimento dos reclamos negado pela inobservncia de seus requisitos bsicos, como assinatura da petio de interposio, observncia do prazo previsto e juntada de peas essenciais.
Cabia, pois, ao patrono do paciente preencher todos os requisitos legais para que os recursos interpostos tivessem regular seguimento, o que no se verificou na espcie. De todo modo, tal circunstncia no suficiente para, por si s, evidenciar nulidade do processo por ausncia de defesa. E isso porque, conforme j assinalado, houve sim defesa durante todo o trmite processual, notadamente durante a instruo do feito, com a devida interposio de apelao. Mesmo aps o julgamento do recurso de apelao, a defesa do paciente continuou a atuar, muito embora no tenha obtido xito na admisso dos apelos excepcionais. Entender de modo diverso, levaria ao absurdo de se ter que admitir todos os recursos interpostos, ainda que sem o preenchimento dos requisitos legais, j que a no admisso poderia ensejar nulidade do processo por ausncia de defesa. De mais a mais, no que tange nulidade por deficincia de defesa, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consagra o princpio pas de nullit sans grief, ou princpio do prejuzo, delineado no art. 563 do CPP, sendo certo que no houve, no caso em apreo, prova de efetivo prejuzo para o ru, levando em conta que esteve, a todo momento, assistido por defesa tcnica. A propsito, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula n. 523, que assim dispe:
No processo penal, a falta de defesa constituiu nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
Assim, por todos os motivos explicitados, no se verifica nulidade a ensejar a invalidao dos atos processuais j realizados no processo em comento. De outro vrtice, em relao ao pedido de liberdade, deferido em sede liminar, tenho que no mais se sustenta. Conforme consta dos autos, a deciso proferida no Agravo de Instrumento n. 1.173.114-SP, manejado nesta Corte de Justia em favor do paciente, transitou em julgado. Logo, no havendo mais recursos cabveis, operou-se o trnsito em julgado da sentena condenatria, decorrendo a priso do paciente de ttulo judicial definitivo, no se verificando nessa circunstncia nenhuma irregularidade. Ante o exposto, no conheo da impetrao, determinando seja cassada a liminar deferida nos presentes autos. como voto.
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HABEAS CORPUS N. 158.801-PR (2010/0001739-9) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura Impetrante: Edmar Jos Chagas e outro Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Paran Paciente: Davi Guedes Messiano da Silva (preso)
EMENTA Processo Penal. Habeas corpus. Roubo circunstanciado. (1) Impetrao substitutiva de recurso ordinrio.Impropriedade da via eleita. (2) Inqurito policial. Advogado constitudo (escritrio universitrio de prtica forense, equivalente a advocacia dativa). Procurao juntada ainda na fase inquisitorial. Recebimento da denncia. Citao do ru. Ausncia de intimao do advogado constitudo. Resposta escrita formulada por defensor pblico. Subsequente manifestao da defesa constituda. Apresentao/deferimento de pedido de oitiva de testemunhas. Acompanhamento pelo advogado contratado da instruo. Prejuzo. Ausncia. Impossibilidade de reconhecimento da nulidade. Ordem no conhecida. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da garantia constitucional, e, em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinrio. 2. Dvidas no h acerca da imprescindibilidade de apresentao da defesa preliminar, seja por meio de defensor constitudo, seja por meio de causdico nomeado pelo juiz. A ausncia de tal contraditrio antecipado causa de nulidade absoluta (BADAR, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012, p. 421). 3. Existente instrumento de mandato nos autos do inqurito policial, de se promover a intimao do advogado constitudo (na espcie, tratou-se de advogada de escritrio universitrio de prtica forense, equivalente, portanto, advocacia dativa) para a apresentao a resposta acusao. In casu, com a nomeao de defensor pblico,
que, efetivamente, ofereceu a defesa preliminar, em vez de se intimar o constitudo, houve distanciamento da mais escorreita aplicao da ampla defesa, na sua dimenso que confere ao ru o direito de eleger o seu representante. Todavia, luz do princpio da instrumentalidade das formas, no de se declarar nulidade, dada a ausncia de prejuzo - sublinhe-se que, na fase policial, nenhum ato defensivo foi praticado. O maior problema que poderia ter ocorrido na espcie, a deficincia na produo da prova, no ocorreu. Em tempo, aps o recebimento da incoativa, os advogados constitudos compareceram nos autos e o pedido de colheita de provas foi acolhido. E, ademais, as alegativas todas que poderiam ter sido agitadas para contornar o recebimento da denncia, vieram tona quando das alegaes finais. 4. Ordem no conhecida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Sexta Turma, por unanimidade, no conheceu da ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Og Fernandes e Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE). Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior. Braslia (DF), 20 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 1.7.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, impetrado em favor de Davi Guedes Messiano da Silva, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran, que no reconheceu nulidade na ao penal a que respondia o paciente - HC n. 609749000.
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Perante o Tribunal local, foi impetrado habeas corpus, argumentando que o paciente sofreria constrangimento ilegal por parte do Juiz de Direito da 2 Vara Criminal da Comarca de Paranava-PR, em razo de ter sido nomeada a defensoria pblica do municpio para apresentao de sua defesa preliminar, mesmo tendo o paciente constitudo defensor na fase inquisitorial. Sustentaram que houve efetivo prejuzo para o paciente, uma vez que a apresentao da defesa prvia por parte da defensoria pblica foi deficitria, genrica, no tendo requerido as necessrias diligncia ou arrolado testemunhas, e que, apesar de o paciente ter sido representado por seus defensores constitudos nas audincias designadas, a falta de intimao destes para a apresentao da defesa prvia e conseqente nomeao da defensoria pblica para faz-lo causou prejuzo irreparvel ao ora paciente, em violao aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Todavia, a ordem foi denegada, verbis:
(...) O pedido liminar restou indeferido atravs da deciso de fls. 207-209, exarada pelo I. Juiz Substituto de 2 Grau, Dr. Rui Portugal Bacellar Filho. Informaes pelo culto Magistrado monocrtico s fls. 195-196 (fax) e 212-213 (original), acompanhadas de documentos de fls. 197-205 (fax) e 214-222 (original), dando conta de que o paciente, citado em data de 22.4.2009 (fls. 129 dos autos originrios), no apresentou resposta escrita no prazo legal, sendo nomeado defensor pblico para o ato (fls. 132 dos autos originrios), o qual apresentou a defesa preliminar em data de 11.5.2009 (fls. 133 dos autos originrios). Informou que, posteriormente a isto, o paciente nomeou outros patronos, os quais pretenderam a revogao da anterior nomeao da defensoria pblica, no intento de apresentar nova resposta preliminar e de adiar a audincia de instruo e julgamento designada, pretenso esta que restou indeferida s fls. 156. Disse ainda que no obstante isso, os defensores constitudos do paciente compareceram audincia sem formalizar qualquer requerimento de diligncia ou produo de provas em favor do paciente (conforme fls. 174-175 dos autos originais). Concluiu, por fim, que no havendo qualquer interveno da defensora dativa (fls. 66) na fase do inqurito policial, tampouco na fase judicial, j que atuava pelo Ncleo de Prtica Jurdica da Unipar, havendo constatao de regular citao do acusado na fase processual (Artigo 396, A - 2 do CPP), (...) no houve qualquer prejuzo ou macula que possa ter contaminado o processo, at mesmo porque no incomum que defensores atuantes na fase inquisitorial no sejam os mesmos constitudos para o processo criminal. Nesta instncia, a douta Procuradoria Geral de Justia apresentou parecer de fls. 227-233, onde se manifestou pela concesso parcial da ordem, no intuito to somente de oportunizar nova apresentao de defesa prvia, seguindo-se nova
manifestao quanto ao contido no artigo 397 do Cdigo de Processo Penal e, se for o caso, aproveitando-se os demais atos realizados, o que no implicar maiores delongas, nem constrangimento pelo excesso de tempo para instruo, observando-se que o paciente esta preso tambm por outros processos, inclusive com condenao. (...) 2. Conheo do feito, uma vez que presentes seus pressupostos de admissibilidade. Pleiteiam os impetrantes a nulidade do feito a partir da citao do paciente, vez que este mesmo tendo constitudo advogado na fase inquisitorial, teve sua defesa prvia apresentada por intermdio de defensor pblico. Argumenta que o referido ato processual foi realizado de modo deficitrio, genrico, no tendo sido requerido as necessrias diligncias ou arrolado testemunhas, e que isto causou prejuzo irreparvel ao ora paciente, em violao aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Requer assim, a concesso de alvar de soltura em favor do paciente, pois com a anulao do feito restar configurado o excesso de prazo para a formao da culpa. Pois bem, no assiste razo aos impetrantes. De incio cumpre salientar que no presente caso no houve qualquer irregularidade na citao pessoal do acusado, uma vez que, tendo o ru sido citado em data de 22.4.2009 (fls. 135-TJ), e no apresentado resposta escrita no prazo legal (conforme Certido de fls. 137-TJ), lhe foi nomeado defensor pblico para o ato (fls. 138-TJ). A nomeao de defensor pblico para apresentar resposta escrita assim, vale dizer, no foi irregular, uma vez que feita nos estritos e pontuais termos do artigo 396-A, pargrafo 2, do Cdigo de Processo Penal, in verbis: Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. (Includo pela Lei n. 11.719, de 2008). (...) 2 No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Includo pela Lei n. 11.719, de 2008). O proceder da autoridade impetrada, de nomear defensor pblico para o ato, em vista de no ter o ru nem constitudo defensor no processo nem apresentado defesa prvia no prazo legal, foi correto, e diante das circunstncias, no pode ser considerado como ato viciado, pois foi em consonncia com a orientao expressa do texto legal e da melhor doutrina. Veja-se, nesse sentido, orientao de Guilherme de Souza Nucci:
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(...) se o acusado, citado pessoalmente, no apresentar a defesa prvia no prazo legal, h, na realidade, duas hipteses: a) no possui defensor constitudo, por qualquer razo. Nesse caso, o magistrado nomear um defensor dativo ou enviar a feito para a Defensoria Publica, que assumir o patrocnio da causa. (...); b) possui defensor constitudo, que deixou escoar o prazo, sem oferecer a pea defensiva. O ru deve ser considerado indefeso, com a nomeao de outro advogado para assumir a causa ou a remessa dos autos Defensoria Pblica. (...) (in Cdigo de Processo Penal Comentado - 8 edio - Ed. Revista dos Tribunais - p. 716-717). De qualquer modo, verifica-se que a defesa prvia foi efetivamente apresentada pelo defensor pblico (fls. 139-TJ), dentro da normalidade processual, sendo que a alegada defesa constituda na fase do inqurito policial (cuja procurao encontra-se juntada nos autos de inqurito - fls. 72-TJ), no foi referendada oportunamente em Juzo, ou seja, no foi regularmente constituda no processo criminal, sem embargo de se tratar tambm de defesa dativa que, conforme aduzido pela autoridade impetrada, sequer procedeu a qualquer interveno (...) na fase do inqurito policial, tampouco na fase judicial, j que atuava pelo Ncleo de Prtica Jurdica da Unipar. Ou seja, ainda que a defesa prvia viesse a ser apresentada pelo defensor constitudo no inqurito, seria feita tambm por uma defesa dativa, e no pelos defensores posteriormente constitudos para atuarem na audincia de instruo e julgamento (constitudos, diga-se, faltando apenas nove dias para a realizao da audincia), o que no mudaria em nada a situao processual apresentada, pois - relembre-se - o acusado somente nomeou os impetrantes como defensores constitudos, ao contrrio do alegado, quando da proximidade da audincia de instruo e julgamento (em data de 10.6.2009, quando a audincia estava agendada para a data de 19.6.2009), ou seja, tendo sido citado em 22 de abril de 2009 (fls. 135-TJ), deixou passar quase dois meses para constitu-los, tendo durante todo este tempo sido representado por defensores dativos. Desse modo, no houve mesmo prejuzo para o paciente, e no se decreta nulidade sem comprovao de prejuzo, conforme Smula n. 523 do STF: Smula n. 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia, s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. Assim, ainda que se diga imprescindvel a notificao do defensor dativo constitudo no inqurito policial para apresentao da defesa prvia (apresentada mesmo assim de modo indene pelo defensor pblico), tratando-se de nulidade relativa, o reconhecimento da eventual nulidade resulta condicionado comprovao efetiva de prejuzo em detrimento do interesse do incriminado, o que inexistiu nos autos, uma vez que - repita-se - a defesa prvia foi devidamente apresentada pela defensoria pblica, e ao que parece, em nada alterado o quadro probatrio caso fosse apresentada pela defensoria dativa (Ncleo de Prtica Jurdica da Unipar).
Desse modo, a meu ver, no resta configurado o constrangimento ilegal remedivel pela via herica, uma vez que no vislumbro comprovao de efetivo prejuzo para a defesa no fato de a defensoria pblica ter apresentado a defesa prvia do acusado. Nesse sentido a recente jurisprudncia deste Egrgio Tribunal de Justia: Processo Penal. Habeas corpus. Furto qualificado. Nulidade. Ausncia de defesa tcnica. No reconhecimento. Defensor dativo. Defesa prvia e alegaes finais apresentadas. Atuao de acordo com o art. 404 do CPP. Prejuzo. Ausncia. 1. Segundo reiterado entendimento jurisprudencial albergado na Smula n. 523 do STF, a alegada deficincia de defesa tcnica, para o fim de anular o processo, deve demonstrar o efetivo prejuzo, o que, na espcie, no se comprova ante a regular atuao do defensor dativo. 2. Ordem denegada. (STJ - HC n. 65.669-PB - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - 6 T. Julg. em 18.6.2009 - DJe 3.8.2009). Habeas corpus. Processual Penal. Atentado violento ao pudor. Deficincia da defesa tcnica. Constrangimento ilegal no-evidenciado. (...) 1. O fato de o defensor no arrolar testemunhas, por ocasio da defesa prvia, e de no postular diligncias complementares, na fase do art. 499 do CPP, no faz presumir a desdia do causdico, uma vez que, at por fidelidade processual, o profissional no est obrigado a requerer providncias incuas e desinfluentes ao deslinde da causa. Assim, a constatao da incria, nesse particular, exigiria a demonstrao de que tal patrono tinha conhecimento de relevante elemento probatrio e, mesmo assim, deixou de postular a sua produo, causando, com isso, prejuzo defesa do ru, incumbncia esta que o impetrante no logrou indicar e comprovar na espcie. (...) (STJ - HC n. 81.206-PR - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - 5 T. - Julg. em 14.10.2008 - DJe 3.11.2008). (grifo nosso). Processo Penal. Nulidade. Vcio j sanado. Inexistncia de prejuzo. Impossibilidade de declarao. 1. A declarao de nulidade, no processo penal, conforme reiterada jurisprudncia, depende da prvia comprovao de prejuzo. 2. Sanado, pelo juzo, a ausncia de intimao para defesa prvia, inexiste dano e, consequentemente, nulidade processual a ser reconhecida. 3. Ordem denegada. (STJ - HC n. 123.423-RS - Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP) - 6 T. - Julg. em 16.4.2009 - DJe 11.5.2009).
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Por conseguinte, conclui-se que o contraditrio e a ampla defesa foram plenamente exercidos pelo paciente - os impetrantes mesmo afirmam que toda a audincia de instruo foi acompanhada pelos mesmos - no havendo, portanto, que se falar em constrangimento ilegal e nem mesmo em nulidade pelo fato de a defesa prvia ter sido apresentada por defensor pblico. Em face do acima exposto o por tudo o mais que dos autos consta, conheo do presente writ para, porm, denegar a ordem pleiteada. (fls. 292-295).
Comparecem, ento, perante esta Corte, reavivando, essencialmente, o quanto destacado na origem. Obtemperam que, no obstante tratar-se o paciente de ru confesso, no haveria razo para priv-lo de plena defesa, vazada na possibilidade de apresentao de defesa preliminar da lavra de defensores constitudos. Acentuam que no possvel promover-se a aplicao literal do art. 396-A do Cdigo de Processo Penal, desligada dos princpios constitucionais. Requerem, liminarmente e no mrito, a anulao da ao penal a partir do oferecimento da resposta acusao. A liminar foi indeferida pelo ento Presidente desta Corte, Ministro, hoje aposentado, Cesar Asfor Rocha, fl. 273. As informaes foram prestadas, fls. 276-305, 320-370 e 373-386. O Ministrio Pblico Federal apresentou parecer, fls. 308-311, da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Alcides Martins, opinando pela denegao da ordem. Segundo as ltimas informaes, sobreveio o trnsito em julgado da condenao, encontrando-se o paciente cumprindo a pena de seis anos e trs de recluso, tendo alcanado, recentemente, progresso ao regime semiaberto. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): De incio, cumpre registrar a compreenso firmada nesta Corte, sintonizada com o entendimento do Pretrio Excelso, de que se deve racionalizar o emprego do habeas corpus, valorizando a lgica do sistema recursal. Nesse sentido:
Habeas corpus. Julgamento por Tribunal Superior. Impugnao. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, contra deciso,
proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a no concesso da ordem, cabvel o recurso ordinrio. Evoluo quanto admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. Processo-crime. Diligncias. Inadequao. Uma vez inexistente base para o implemento de diligncias, cumpre ao Juzo, na conduo do processo, indeferi-las. (HC n. 109.956, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em 7.8.2012, Processo Eletrnico DJe-178 divulg 10.9.2012 public 11.9.2012)
inadmissvel que se apresente como mera escolha a interposio de recurso ordinrio, do recurso especial/agravo de inadmisso do REsp ou a impetrao do habeas corpus. imperioso promover-se a racionalizao do emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofia representar verdadeiro ndice de ineficcia da interveno dos Tribunais Superiores. Inexistente clara ilegalidade, no de se conhecer da impetrao. Passa-se, ento, verificao da ocorrncia de patente ilegalidade. Eis o teor do art. 396-A do Cdigo de Processo Penal, em torno do qual gravitam as questes suscitadas:
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. 1 A exceo ser processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo. 2 No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Includo pela Lei n. 11.719, de 2008).
Dvidas no h acerca da imprescindibilidade de apresentao da defesa preliminar, seja por meio de defensor constitudo, seja por meio de causdico nomeado pelo juiz. A ausncia de tal contraditrio antecipado causa de nulidade absoluta (BADAR, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012, p. 421). Contudo, regularmente citado o ru, no sendo aforada a resposta escrita em tempo, sem que tenha sido intimado o advogado constitudo nos autos do inqurito policial, a questo delicada, pois ausente especfica previso expressa no Cdigo de Processo Penal. A princpio, porquanto existente instrumento de mandato nos autos, esta Ministra tende a crer que seria necessria a intimao do advogado constitudo
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(na espcie, causdica de escritrio universitrio de prtica forense, equivalente a advocacia dativa), para que fosse apresentada a resposta. Da, entendo que teria havido distanciamento da mais escorreita aplicao da ampla defesa, na sua dimenso que confere ao ru o direito de eleger o seu representante. Contudo, penso que o caso em testilha deve ser enfocado cum granu salis e luz do princpio da instrumentalidade das formas. A propsito, eis a lio do Professor Associado da Faculdade de Direito da USP, GUSTAVO BADAR:
Como explica Tornaghi, a forma, o lugar e o tempo dos atos processuais so determinados com critrio teleolgico, isto , para o fim de assegurar certos bens jurdicos que a lei reputa politicamente necessrios ou tecnicamente convenientes. Por isso, as formas no so um fim em si mesmas. Ao contrrio, so meios que permitem que o ato atinja seus fins. O princpio da instrumentalidade das formas equivale ao princpio do prejuzo pelo qual no se anula o ato se da atipicidade no decorreu prejuzo para a acusao ou para a defesa (CPP, art. 5630. Esta regra a viga mestra em matria de nulidade (Tourinho). O art. 566 do CPP completa tal regime de flexibilizao das formas ao dispor que no se declara a nulidade que no houver infludo na apurao da verdade ou na deciso da causa. Trata-se da conhecida mxima pas de nullit sans grief. Segundo a maior parte da doutrina, o princpio do prejuzo no se aplica s nulidades absolutas, em que o prejuzo presumido. Tal posio no correta por partir da premissa equivocada de que a forma um fim em si mesma. Atentandose para o carter instrumental do processo, conclui-se que, mesmo nos casos em que o vcio poderia caracterizar nulidade absoluta, se o ato cumpriu sua finalidade, no h que falar em nulidade. Por sua vez, quanto s nulidades relativas, h consenso de que sua decretao depende da demonstrao do prejuzo. Toda nulidade exige um prejuzo. H casos em que o prejuzo evidente. No entanto, isso no se confunde com a no ocorrncia, apenas sendo desnecessrio demonstr-lo. Excepcionalmente, mesmo em uma das hipteses em que a lei considere que haver nulidade absoluta, se for demonstrado que a atipicidade no causou prejuzo, o ato dever ser considerado vlido. (Processo penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012, p. 577-578).
Assim, por mais que entenda que, nas circunstncias, teria sido o mais apropriado intimar-se o defensor constitudo, acredito que, pelo cnone da instrumentalidade das formas, em verdadeira e rdua tarefa de ponderao de valores, ausente prejuzo, penso ser invivel a decretao de nulidade. Sublinho, por oportuno, que, no correr do inqurito policial, no foram realizados atos defensivos por parte da advogada do ncleo de prtica.
Note-se que, o maior problema que poderia ter ocorrido, a deficincia na produo da prova, no veio a se materializar. Em tempo, aps o recebimento da incoativa, os advogados constitudos compareceram nos autos e o pedido de colheita de provas foi acolhido, fl. 197. E, ademais, as alegativas todas que poderiam ter sido agitadas para contornar o recebimento da denncia, vieram tona quando das alegaes finais. No constou da impetrao qualquer tema ou elemento que poderia ter sido suscitado no limiar da ao penal, mas que, em funo da ausncia de defesa preliminar formulada pela defesa constituda, deixou de ser consignado. Desta forma, ausente qualquer prejuzo, no h falar em reconhecimento de nulidade, como j teve oportunidade de assentar esta Corte, em situao assemelhada:
Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Trfico internacional de entorpecente (cocana). Advogado constitudo na fase do inqurito policial. Citao do ru. Resposta preliminar no apresentada. Remessa dos autos ao defensor pblico. Revogao tcita do mandado judicial por ocasio do interrogatrio judicial. Observncia do procedimento legal. Inexistncia de constrangimento ilegal. Prejuzo no demonstrado. Ordem denegada. 1. No h previso legal para a intimao do advogado constitudo quando da instaurao do inqurito policial, que mera pea informativa, prescindvel, inclusive, para dar incio ao penal, inexistindo constrangimento ilegal decorrente de ato judicial praticado com estrita observncia de procedimento previsto na legislao de regncia (Lei n. 10.409/2002, art. 38). 2. Por outro lado, assistido por defensor pblico quando do interrogatrio, no se insurgiu o paciente contra a ausncia do advogado por ele anteriormente constitudo, o que implica revogao tcita daquela procurao. 3. Com efeito, a prtica pelo ru de ato incompatvel com a manuteno de mandado judicial anteriormente outorgado acarreta revogao tcita do referido instrumento. 4. Por fim, para a declarao de eventual nulidade relativa, h que estar demonstrado o efetivo prejuzo. 5. Ordem denegada. (HC n. 41.049-CE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 2.6.2005, DJ 22.8.2005, p. 316)
Nesse cenrio, no visualizo espao para a cognio deste sucedneo recursal. Ante o exposto, no conheo da ordem. como voto.
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HABEAS CORPUS N. 159.002-SP (2010/0003397-2) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura Impetrante: Adriana Aparecida da Silva Ribeiro Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: Maria Luiza dos Santos Santos EMENTA Penal. Habeas corpus. Roubo circunstanciado. Condenao. Apelao criminal julgada. Writ substitutivo de recurso especial. Inviabilidade. Via inadequada. Aguardar em liberdade o trnsito em julgado do feito. Pedido j apreciado em outra impetrao. Adiamento da sesso de julgamento da apelao. Sustentao oral pretendida. Inexistncia de exame da petio defensiva. Nulidade. Ocorrncia. Flagrante ilegalidade. Existncia. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da garantia constitucional e em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. A questo acerca da possibilidade de se aguardar em liberdade o trnsito em julgado do feito j foi objeto de anterior apreciao por esta Corte, restando superada a matria. 3. O pleito de adiamento da sesso de julgamento do apelo defensivo, para fins de sustentao oral, no foi analisado pelo Tribunal estadual - conquanto requestado em tempo hbil e juntados documentos que atestassem a razo da splica -, sendo julgado o recurso da defesa na data previamente determinada, sem a presena da causdica. 4. Admitido o lapso pelo relator do apelo, embora mantivesse inalterada a situao, de se reconhecer a nulidade do julgado, eis que evidente o prejuzo, diante do cerceamento defensivo. 5. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida, de ofcio, a fim de anular o julgamento da apelao, para que outro seja realizado, com a prvia intimao da defesa da data da nova sesso.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Sexta Turma, por unanimidade, no conheceu do pedido, expedindo, contudo, ordem de ofcio, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 29 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 12.9.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Maria Luiza dos Santos Santos, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Apelao Criminal n. 990.09.214468-5 e Embargos de Declarao n. 990.09.214468-5/50000). Ressuma dos autos que a paciente foi condenada, juntamente com outros, pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de recluso, no regime inicial fechado, mais 23 (vinte e trs) dias-multa, pela prtica das condutas delitivas previstas no artigo artigo 157, 2, incisos I e II e artigo 168, 1, inciso III, c.c. o artigo 29, caput, todos do Cdigo Penal (Processo n. 653.01.2000.002944-5, Controle n. 13/00-A, da Vara Criminal da Comarca de Vargem Grande do Sul-SP). Irresignada, a defesa interps recurso de apelao, ao qual o Tribunal de origem deu parcial provimento para declarar extinta a punibilidade em relao ao crime disposto no artigo 168 do Cdigo Penal, com espeque no artigo 107, inciso IV, do Estatuto Repressivo, mantendo os demais termos da sentena, ou seja, a condenao de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, pelo cometimento do roubo circunstanciado. Eis a ementa do aresto (fl. 120):
Roubo duplamente qualificado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas e apropriao indbita em concurso material. Reconhecimento da
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prescrio em relao apropriao indbita, de ofcio. Autoria e materialidade do roubo comprovadas. Negativa do ru isolada nos autos. Qualificadoras caracterizadas. Penas e regime mantidos. Recurso parcialmente provido para. de ofcio, julgar extinta a punibilidade da apelante em relao apropriao indbita, mantendo, no mais, a sentena condenatria.
Opostos embargos de declarao, diante da no apreciao do pedido de adiamento para fins de sustentao oral, foram rejeitados. Confiram-se os fundamentos do julgado (fls. 149-150):
Embargos de declarao contra o acrdo (fls. 564-571) que, dando parcial provimento ao recurso, manteve a condenao da embargante por infrao do art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal. Diz que a absolvio era de rigor, em face da prova colhida; reclama da no apreciao de pedido de adiamento para sustentao oral. o relatrio. No tocante aos pedidos relativos ao mrito, nada h que suprir no acrdo; os embargos tm ntido carter infringente. A combativa defensora no concorda com a anlise realizada pela Turma julgadora; direito dela. Mas no h falar de omisso ou contradio. Tem ela razo no que diz respeito ao pedido de adiamento: com efeito, embora juntada aos autos a petio, no foi ela objeto de apreciao pela Turma julgadora, tendo passado despercebida - falha pela qual me penitencio perante a defesa. Todavia, no se trata, aqui, de omisso passvel de ser corrigida em embargos; e, como no vejo prejuzo, no me parece seja o caso de anular o julgamento. Afinal, por mais eloqente que fosse a defesa oral - e no se duvida da habilidade da culta defensora, alis bem demonstrada nos autos -, no teria ela o condo de mudar os fatos. Ante o exposto, meu voto rejeita os embargos.
Foram interpostos recurso especial e extraordinrio, que restaram inadmitidos, ensejando o ajuizamento de agravos de instrumento. Nesta Corte, o AREsp n. 79.590-SP no foi conhecido, restando rejeitados os aclaratrios e negado provimento ao agravo regimental, sobrevindo recurso extraordinrio, indeferido liminarmente o seu processamento. No presente writ, menciona a impetrante que peticionou, em 26.11.2009 (fls. 40-42), requestando o adiamento do julgamento do apelo defensivo, diante do fato de a causdica possuir outras trs audincias para a data da sesso, 10.12.2009, e ventilando o interesse em sustentar oralmente as razes defensivas.
Assere que o pedido sequer foi apreciado pelo relator do recurso, sendo o julgamento realizado na data prevista, o que acarreta a nulidade absoluta, que pode ser deferida de ofcio e foi devidamente alegada nos embargos declaratrios com efeito modificativo (fl. 17). Alega que houve na espcie claro cerceamento de defesa e violao ao devido processo legal. Sustenta, ainda, ser indevida a expedio do mandado de priso antes do trnsito em julgado do feito. Defende o cabimento do regime semiaberto para o incio do cumprimento da reprimenda. Afirma que a condenao contrria ao arcabouo probatrio dos autos, tendo a paciente desistido anteriormente da prtica delitiva, sendo inclusive vtima do roubo, o que motiva a sua absolvio. Enaltece que a increpada primria, possuidora de bons antecedentes e labor lcito. Invoca o princpio da presuno da inocncia. Pugna, liminarmente e no mrito, que a paciente possa aguardar em liberdade o trnsito em julgado do feito. Impetrado o presente writ no perodo de frias forenses, o ento Presidente desta Corte, Ministro Cesar Asfor Rocha, indeferiu o pedido liminar s fls. 5960, solicitando, ainda, informaes autoridade apontada como coatora. A defesa interps petio s fls. 64-150 requerendo a reapreciao do pleito liminar e acostando documentos aos autos. Com vista dos autos, o Ministrio Pblico Federal opinou, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos (fls. 152-154), pela parcial concesso da ordem, para anular o julgamento da apelao, a fim de que outro seja procedido, com a devida cincia da defesa da data da realizao da nova sesso e em tempo hbil para o preparo da sustentao oral pretendida (fl. 154). Inicialmente distribuda a impetrao relatoria do Ministro Nilson Naves, em virtude de sua aposentadoria, pugnou a defesa pela redistribuio do habeas corpus (fls. 159-162), o que foi deferido pelo ento Presidente desta Corte, Ministro Ari Pargendler, fl. 164, sendo a mim distribudo. Foi proferido despacho fl. 167 solicitando informaes ao Tribunal de origem, juntadas s fls. 175-185, e ao Juzo de primeiro grau, acostadas s fls. 171-172.
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Notcias trazidas aos autos e colhidas no stio do Colegiado de origem do conta de que a paciente encontra-se no cumprimento da sano, cujo trmino est previsto para 26.12.2014 (fl. 176, 185 e 187), estando pendente de anlise pelo Pretrio Excelso do agravo de instrumento em recurso extraordinrio interposto (fl. 188, 192 e 193). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): A questo trazida a deslinde abarca: (I) a ausncia de anlise do pedido de adiamento da sesso de julgamento do apelo defensivo, para fins de sustentao oral; e (II) a possibilidade da paciente aguardar em liberdade o trnsito em julgado do feito. Cumpre registrar, de pronto, a compreenso firmada nesta Corte, sintonizada com o entendimento do Pretrio Excelso, de que se deve racionalizar o emprego do habeas corpus, valorizando a lgica do sistema recursal. Nesse sentido:
Habeas corpus. Julgamento por Tribunal Superior. Impugnao. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, contra deciso, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a no concesso da ordem, cabvel o recurso ordinrio. Evoluo quanto admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. Processo-crime. Diligncias. Inadequao. Uma vez inexistente base para o implemento de diligncias, cumpre ao Juzo, na conduo do processo, indeferi-las. (HC n. 109.956, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em 7.8.2012, Processo Eletrnico DJe-178 divulg 10.9.2012 public 11.9.2012)
inadmissvel que se apresente como mera escolha a interposio de recurso ordinrio, do recurso especial/agravo de inadmisso do REsp ou a impetrao do habeas corpus. Mostra-se imperioso promover-se a racionalizao do emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofia representar verdadeiro ndice de ineficcia da interveno dos Tribunais Superiores. Inexistente clara ilegalidade, no de se conhecer da impetrao. Passa-se, ento, verificao da ocorrncia de patente ilegalidade. No tocante ao pleito de liberdade, verifica-se que a questo j foi objeto de apreciao por esta Corte, no julgamento do HC n. 268.124-SP, impetrado em prol da ora paciente, no qual a ordem foi concedida. Eis a ementa do aresto:
Habeas corpus. Roubo circunstanciado. Condenao. Pendncia de agravo no STF. Mandado de priso. Ausncia de condenao definitiva. Execuo provisria da pena. Ofensa presuno de inocncia. Ordem concedida. Confirmada a liminar deferida. 1. Toda priso processual deve ser calcada nos pressupostos e requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 2. A expedio de mandado de priso, antes do trnsito em julgado da condenao, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, viola a garantia constitucional inserta no art. 5, inciso LVII, da Constituio Federal. 3. Ordem concedida para, ratificada a liminar, assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trnsito em julgado da condenao, se por outro motivo no estiver preso, ressalvada a hiptese de surgimento de fatos que revelem a necessidade de seu encarceramento processual. (HC n. 268.124-SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 11.6.2013, DJe 18.6.2013)
Por ocasio do julgado, ressaltou-se que foi expedido mandado de priso para o cumprimento do acrdo que manteve a sentena penal condenatria (cf. fl. 104), no obstante ainda penda de apreciao o agravo de instrumento tirado da inadmisso do recurso extraordinrio interposto contra o aludido acrdo da apelao criminal. De se notar que somente adveio a remessa do agravo ao Pretrio Excelso em 14.8.2013 (fl. 188). E dos assentamentos eletrnicos desta Corte, observa-se o ajuizamento do HC n. 270.129-SP, em prol da mesma paciente, que restou indeferido liminarmente, em virtude de sua reiterao. Desse modo, no obstante noticie o Colegiado bandeirante que a acusada ainda encontra-se em cumprimento de pena, superada encontra-se a matria acerca da liberdade da paciente, eis que a questo j foi objeto de deliberao recente por este Superior Tribunal. Relativamente ausncia de anlise do pleito de adiamento da sesso de julgamento do apelo defensivo, para fins de sustentao oral, de ver que a defesa requestou o pretendido em tempo hbil, em 26.11.2009, tendo-se em conta a pauta que estabelecia para 10.12.2009 a apreciao do recurso (fls. 40-41). A causdica acertadamente juntou documentos que atestavam a razo de sua splica, corroborando a meno do anterior agendamento de outras trs audincias na comarca de Vargem Grande do Sul-SP (fl. 42). Apesar disso, o relator do recurso defensivo no apreciou a petio, procedendo o julgamento do apelo em 10.12.2009, sem a almejada sustentao oral defensiva (fls. 119-127).
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Opostos embargos de declarao, restaram rejeitados, tendo o relator f-lo nestes termos (fl. 149):
(...) Tem ela razo no que diz respeito ao pedido de adiamento: com efeito, embora juntada aos autos a petio, no foi ela objeto de apreciao pela Turma julgadora, tendo passado despercebida - falha pela qual me penitencio perante a defesa. Todavia, no se trata, aqui, de omisso passvel de ser corrigida em embargos; e, como no vejo prejuzo, no me parece seja o caso de anular o julgamento. Afinal, por mais eloqente que fosse a defesa oral - e no se duvida da habilidade da culta defensora, alis bem demonstrada nos autos -, no teria ela o condo de mudar os fatos. (...)
Ao que cuido, a inexistncia de apreciao do pleito de adiamento acarretou prejuzo defesa da paciente, eis que a cerceou, obstando de realizar sustentao oral. Sublinhe-se que no se sustenta aqui a necessidade de se deferir os pedidos defensivos para adiar sesses de julgamento. Com arrimo no princpio da ampla defesa e no devido processo legal, pe-se em realce apenas o inevitvel exame do requerido, mesmo que no se atenda ao adiamento. Com efeito, estando o pleito defensivo justificado, diante da comprovao documental do alegado, no incindindo a causdica em incria, mostra-se evidente o constrangimento ilegal suportado. Nesse sentido, vejam-se estes julgados:
Habeas corpus . Apropriao indbita qualificada. Apelao. Pedido de adiamento da sesso de julgamento. Justificativa plausvel. Anlise posterior ao julgamento. Ausncia de sustentao oral. Cerceamento de defesa configurado. Ordem concedida. 1. Mostrando-se plausvel a justificativa apresentada pelo impetrante para o adiamento da sesso de julgamento do recurso de apelao, que restou comprovada nos autos, e, tendo a defesa providenciado todas as diligncias necessrias para possibilitar a sustentao oral almejada, que no foi realizada em razo da demora no processamento da petio pela secretaria do Tribunal de origem, constata-se o alegado cerceamento de defesa suportado. 2. Ordem concedida para anular o julgamento da Apelao Criminal n. 308047/213, a fim de que outro seja procedido, com a devida cincia da defesa, em tempo hbil, sobre a data da realizao do novo julgamento.
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(HC n. 90.239-GO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 3.12.2009, DJe 1.2.2010) Embargos de declarao. Habeas corpus. Sustentao oral impossibilitada por equvoco do Tribunal. Nulidade reconhecida. Embargos acolhidos. I. A sustentao oral constitui ato essencial defesa, mormente quando expressamente requerida, como na hiptese dos autos. II. Tendo sido deferido o pedido de aviso prvio da sesso de julgamento do habeas corpus, visando sustentao oral, constitui nulidade de julgamento sua frustrao por equvoco do Tribunal. III. Embargos acolhidos, para anular o julgamento, a fim de que outro seja prolatado, com prvia cientificao dos advogados do Paciente. (EDcl no HC n. 143.494-SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.3.2011, DJe 4.4.2011)
Do Arepago constitucional, colhe-se este precedente:

Recurso em sentido estrito. Impossibilidade do comparecimento do representante processual. Prego. Insubsistncia. Uma vez demonstrada a impossibilidade de comparecimento do representante processual sesso de apreciao do recurso em sentido estrito, tendo formulado pedido de adiamento, surge a nulidade do julgamento implementado. (HC n. 89.387-RJ, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Julgamento: 13.3.2007 rgo Julgador: Primeira Turma, Publicao DJe-032 divulg 6.6.2007 public 8.6.2007 DJ 8.6.2007)
Ante o exposto, no conheo do writ. Contudo, de ofcio, concedo a ordem a fim de anular o julgamento da Apelao Criminal n. 990.09.214468-5, para que outro seja realizado, com a prvia intimao da defesa da data da nova sesso. como voto.
HABEAS CORPUS N. 181.246-RS (2010/0143266-0) Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior Impetrante: Katerine Olmedo Braun - Defensora Pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
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Paciente: Marco Antnio do Amaral Paciente: Tereza Silva Pereira Gomes
EMENTA Habeas corpus. Leso corporal. Writ substitutivo de recurso especial. Desvirtuamento. Impossibilidade. Precedentes. Competncia. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Relao ntima de afeto entre autores e vtima. Coabitao. Desnecessidade. Incidncia da Lei Maria da Penha. Manifesto constrangimento ilegal no evidenciado. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do habeas corpus, a fim de preservar a coerncia do sistema recursal e a prpria funo constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoo. 2. O remdio constitucional tem suas hipteses de cabimento restritas, no podendo ser utilizado em substituio a recursos processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, temas afetos a apelao criminal, recurso especial, agravo em execuo, tampouco em substituio a reviso criminal, de cognio mais ampla. A ilegalidade passvel de justificar a impetrao do habeas corpus deve ser manifesta, de constatao evidente, restringindo-se a questes de direito que no demandem incurso no acervo probatrio constante de ao penal. 3. A Terceira Seo deste Superior Tribunal afirmou que o legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, teve em conta a mulher numa perspectiva de gnero e em condies de hipossuficincia ou inferioridade fsica e econmica em relaes patriarcais. Ainda, restou consignado que o escopo da lei a proteo da mulher em situao de fragilidade/vulnerabilidade diante do homem ou de outra mulher, desde que caracterizado o vnculo de relao domstica, familiar ou de afetividade (CC n. 88.027-MG, Ministro Og Fernandes, DJ 18.12.2008). 4. A inteno do legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, foi de dar proteo mulher que tenha sofrido agresso decorrente de relacionamento amoroso, e no de relaes transitrias, passageiras, sendo desnecessria, para a comprovao do aludido vnculo, a coabitao entre o agente e a vtima ao tempo do crime.
5. No caso dos autos, mostra-se configurada, em princpio, uma relao ntima de afeto entre autores e ofendida, pois, alm de os agressores j terem convivido com a vtima, o prprio paciente (pai da vtima) declarou, perante a autoridade policial, que a ofendida morou com ele por algum tempo, tendo inclusive montado um quarto em sua residncia para ela. 6. Para a incidncia da Lei Maria da Penha, faz-se necessria a demonstrao da convivncia ntima, bem como de uma situao de vulnerabilidade da mulher, que justifique a incidncia da norma de carter protetivo, hiptese esta configurada nos autos. 7. Para efetivamente verificar se o delito supostamente praticado pelos pacientes no guarda nenhuma motivao de gnero nem tenha sido perpetrado em contexto de relao ntima de afeto, seria necessrio o revolvimento de matria ftico-probatria, o que, conforme cedio, no cabvel no mbito estrito do writ. 8. Habeas corpus no conhecido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no conhecer da ordem nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Assusete Magalhes, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 20 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 6.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pblica em favor de Marco Antnio do Amaral e Tereza Silva Pereira Gomes, apontando como autoridade coatora
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a Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (Conflito de Competncia n. 70035784149). Depreende-se dos autos que, quando do julgamento do Conflito de Competncia n. 70035784149, o Tribunal de Justia estadual entendeu que a competncia para processar e julgar a Ao Penal n. 027/2.09.0012446-6 (ou 0124462-74.2009.8.21.0027) seria da 4 Vara Criminal da comarca de Santa Maria-RS, que detm competncia para julgar as questes relacionadas Lei Maria da Penha. A impetrante sustenta a ocorrncia de constrangimento ilegal ao argumento de que a competncia para processar e julgar o feito seria da 3 Vara Criminal da comarca de Santa Maria-RS, uma vez que os fatos tidos como delituosos teriam ocorrido entre os pacientes (pai e madrasta da vtima) e a ofendida, os quais no residem na mesma casa, razo pela qual os acusados no estariam enquadrados na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006). Considera que a Lei n. 11.340/2006 restringiu o mbito de sua incidncia apenas para essa situao, onde h uma mulher subjugada por um homem, dentro de um lar, ou em funo de uma relao afetiva que terminou, pautando-se apenas na hiptese da violncia no mbito domstico, que implica dependncia financeira e psicolgica da mulher em relao ao homem (fls. 4-5). Argumenta que a Lei Maria da Penha no pretendeu tratar de toda e qualquer espcie de violncia contra a mulher, mas apenas daquelas ocorridas no mbito de relaes afetivas. Observa que, no caso, no houve demonstrao de hipossuficincia ou de vulnerabilidade da suposta vtima, o que considera ser requisitos para a aplicao da lei em comento. Requereu, liminarmente e no mrito, fosse trancada a Ao Penal n. 027/2.09.0012446-6, com a remessa definitiva dos autos ao Juzo da 3 Vara Criminal da comarca de Santa Maria-RS. A liminar foi indeferida. Ante a suficiente instruo dos autos, foi dispensada a solicitao de informaes autoridade tida como coatora. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pela denegao da ordem. o relatrio.
VOTO O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Da anlise dos autos, verifica-se que o paciente Marco Antnio (pai da vtima) foi denunciado pela suposta prtica do crime previsto no art. 129, 9, c/c o art. 29, caput, ambos do Cdigo Penal e que a paciente Tereza Silva (madrasta da vtima), pelo suposto cometimento do delito insculpido no art. 129, caput, c/c o art. 29, caput, ambos do Cdigo Penal (Processo n. 027/2.09.0012446-6, da 4 Vara Criminal da comarca de Santa Maria-RS). Segundo a denncia, no dia 22.7.2009, os pacientes, em comunho de esforos e unidade de desgnios, teriam ofendido a integridade corporal da vtima E S do A. Na ocasio, a ofendida compareceu residncia dos pacientes a fim de retirar seus pertences (mveis, roupas e objetos pessoais), porquanto iria residir em outra cidade. O paciente, ento, trancou a porta da residncia e disse vtima que somente permitiria sua sada do local aps ouvir o que ele tinha a dizer (reclamaes da ofendida), o que ocasionou uma discusso entre as partes, tendo inclusive a vtima jogado contra a porta da casa objetos (vasinhos de vidro), objetivando que lhe fosse permitido sair do local (fl. 13). Consta da denncia que, ato contnuo, o denunciado Marco Antnio do Amaral agrediu a filha, agarrando-a pelo pescoo, enquanto a denunciada Tereza Silva Pereira Gomes pegou-a pelos cabelos, tendo ambos os denunciados derrubado a vtima no cho, produzindo as seguintes leses corporais: a mo e os 3 dedos internos esto com curativo que no foi removido por contra-indicao mdica. No laudo radiolgico de 22.7.2009 n. 4.925 consta: Linha de fratura completa helicoidal na falange medial do 3 dedo da mo direita e com edemas dos tecidos moles adjacentes, conforme autos de exame de corpo de delito das fls. 26-27 (fl. 13). Quando do oferecimento da denncia, o Ministrio Pblico estadual deixou de propor a suspenso condicional do processo aos pacientes, tendo em vista o artigo 41 da Lei n. 11.340 de 2006 (fl. 15). O Juzo da 4 Vara Criminal da comarca de Santa Maria-RS, atendendo ao requerimento do rgo ministerial, declinou de sua competncia, por entender que o caso no se enquadra na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), conforme a seguir descrito (fls. 119-122):
[...] Convm salientar que, para a incidncia da Lei que cobe a violncia domstica, se faz necessria a presena de trs requisitos distintos, quais sejam: a) a violncia
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tenha sido praticada contra mulher; b) o fato tenha se dado no mbito da unidade domstica, no mbito da famlia ou decorrente de relao ntima de afeto e, por ltimo. c) que as agresses sofridas tenham como motivao a opresso mulher. Este ltimo requisito, muitas vezes esquecido, verdadeiramente o elemento caracterizador da incidncia da Lei de Violncia Domstica. A Lei Maria da Penha, Lei n. 11.340/2006, insere o Brasil no rol dos signatrios da Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher e, ainda, na Conveno de Belm do Par, de 1994, ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995. [...] Note-se que no se trata, portanto, de mera violncia contra pessoa do sexo feminino, integrante do crculo familiar do agressor. H, na lei especial, a exigncia, para sua incidncia, de que a violncia praticada tinha por motivao a opresso ao gnero, situao que decorre, sempre, de uma condio de hipossuficincia e/ ou vulnerabilidade da ofendida para com o ofensor. [...] evidente, no caso, que no basta o fato de a vtima ser mulher, nos termos da Lei n. 11.343/2006, e haver relao de parentesco entre as partes. A conduta delitiva deve basear-se numa relao de poder e submisso do autor sobre a vtima mulher. O caso dos autos no se insere na hiptese de incidncia examinada. Se assim fosse, qualquer desentendimento entre parentes daria ensejo ao enquadramento na Lei Maria da Penha. No h evidncia nos autos de qualquer relao de vulnerabilidade, hipossuficincia, inferioridade fsica ou econmica entre os autores e a vtima. [...] No caso em tela, nota-se que os fatos decorreram de desentendimentos entre pai/filha e madrasta; enteada, sem que qualquer delas estivesse em relao de hipossuficincia capaz de determinar a incidncia da legislao especial. A suposta ofendida no reside com o pai, nem possui qualquer vnculo de dependncia com este. Neste contexto, no h que se falar em incidncia da Lei Maria da Penha e, por consequncia, no h competncia exclusiva desta Vara para o processamento do feito. [...]
Redistribudo o feito, Juzo da 3 Vara Criminal suscitou conflito negativo de competncia, nos termos abaixo aduzidos (fls. 131-132):
[...] Inicialmente, dispe o art. 5 da Lei n. 11.340/2006 acerca do que se considera violncia domstica:
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[...] Ou seja, h previso expressa para o delito em questo, no havendo que se discutir acerca de eventual hipossuficincia no mbito da relao familiar. Registre-se que houve a individualizao da competncia, na Comarca de Santa Maria, para os crimes cometidos contra a mulher pela violncia domstica, conforme a Resoluo n. 562/2006 do Conselho de Magistratura, razo pela qual no h que se falar em competncia deste juzo: [...] Ademais, a prpria lei fala em juizados especiais de violncia mulher, competentes ao processamento dos crimes, independentemente do tipo penal: [...] Outrossim, a nica deciso tomada foi a de redistribuir o feito. Diante do exposto, represento perante o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, suscitando conflito negativo de competncia.
A Corte estadual julgou procedente o conflito para fixar a competncia para o julgamento do feito no Juzo da 4 Vara Criminal da comarca de Santa Maria-RS, por entender aplicvel a Lei n. 11.340/2006 ao caso dos autos, mesmo no havendo coabitao, dada a existncia de relao ntima de afeto. Confiram-se, a propsito, os fundamentos lanados pelo Tribunal de origem (fls. 150-154):
[...] 2. Traduz, o parecer das fls. 115-123, meu entendimento acerca do que ora submetido Cmara. Por isso, e tambm como forma de evitao de despicienda tautologia, que de dito parecer transcrevo, integrando ao voto, com vnia do ilustrado Procurador de Justia, Dr. Mrio Cavalheiro Lisba, que o lavrou, o que segue, in verbis: O presente conflito deve ser julgado procedente. Salvo melhor juzo, entendemos ser singela a questo: o magistrado atuante na 4 Vara Criminal da Comarca de Santa Maria vara que detm competncia para julgar as questes relacionadas Lei Maria da Penha entendeu ausente a relao de hipossuficincia necessria para a aplicao da Lei n. 11.340/2006. Afirmou, ainda, que a ofendida no residia com o pai, o que afastaria, da mesma forma, a incidncia da legislao especfica. J a magistrada da 3 Vara Criminal, por sua vez, entendeu aplicvel a Lei Maria da Penha. Assiste razo suscitante.
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A vtima Eliana foi at Delegacia de Polcia relatar ter sido agredida pelo seu pai e sua madrasta. O caso, pois, est contemplado pela Lei n. 11.343/2006 Lei Maria da Penha , a qual disciplina as hipteses de violncia domstica e familiar contra a mulher. O artigo 5, inciso III da referida legislao categrico ao afirmar: Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica ou familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual, ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: IIII em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. A Lei bastante clara: pouco importa se a relao j terminou ou no. Os delitos praticados contra mulher, em que exista relao ntima de afeto (entre pai e filha est presente, em tese, esse requisito), deve ser aplicada a Lei Maria da Penha. Pouco importa se agressor e agredida morem juntos, ou no. A propsito: Apelao-crime. Leso corporal leve praticada contra enteada. Condenao emitida em primeiro grau. Apelo defensivo. Preliminares. Nulidade do processo em funo do no oferecimento acusada das propostas de transao e/ou suspenso condicional do processo. Desacolhimento. O art. 41 da Lei n. 11.340/2006 preconiza que no se aplica a Lei n. 9.099/1995, que prev os institutos vindicados, aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. Alegao de inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/2006. No verificao. No vejo como inconstitucional a afamada Lei Maria da Penha. Alis, o Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal, no declarou inconstitucional a referida lei (11.340/2006), de modo que ela continua em vigor, devendo suas disposies serem aplicadas pelos juzes e tribunais do pas. Agressora do sexo feminino e inexistncia de coabitao. Desimportncia. Incidncia da Lei Maria da Penha. O fato de a agressora ser mulher no elide a aplicao da Lei n. 11.340/2006, tendo em vista cuidar-se de injusto praticado no mbito domstico e em razo de desavenas familiares entre a r e a ofendida. No fosse o bastante, a lei em questo prev o agente passivo como sendo do sexo feminino, desimportando o sexo do agente ativo. Ademais, o art. 5 da Lei Maria da Penha dispe que para a configurao de relao domstica e
familiar independe a coabitao, bastando, por exemplo, que o(a) agressor(a) e vtima sejam unidos por laos de afinidade ou por vontade expressa para sua incidncia, o que efetivamente ocorreu in casu, uma vez que a agressora era companheira do pai da vtima e me da irm desta. Cerceamento de defesa. Suposta ausncia de oportunidade para que a acusada fosse interrogada ao final da instruo ante o advento da Lei n. 11.179/2008. Inocorrncia. A r foi devidamente citada para ser interrogada, mas no compareceu ao interrogatrio, sendo declarada sua revelia. Aps ser notificada para responder acusao por escrito e acompanhar todos os termos do processo - em funo do advento da Lei n. 11.719/2008, inclusive a audincia prevista, na qual seria interrogada, a imputada mais uma vez no compareceu ao juzo, sendo mantida sua revelia. Nesse cenrio, entendo que inexistiu qualquer cerceamento defesa da acusada, sendo que o fato de no ter sido interrogada deu-se apenas em funo do comportamento negligente adotado por ela. Mrito. Pedido de absolvio por insuficincia probatria ou de desclassificao para a contraveno de vias de fato. Inadmissibilidade. A materialidade defluiu do auto de exame de corpo de delito. Alis, invivel o pleito de desclassificao do fato para a contraveno penal de vias de fato, porquanto as leses produzidas na vtima (Equimose em antebrao esquerdo com dois centmetros de dimetro; antebrao direito com dois centmetros de dimetro; mama esquerda com um centmetro de dimetro) afastam, por si s, a tipificao da infrao como a contraveno de vias de fato, pois nesta no existe (e sequer o intento do agente) qualquer dano integridade fsica da vtima (v.g., empurro, puxo de cabelos etc.). No tocante autoria, tambm restou demonstrada ante o conjunto probatrio, consistente no depoimento da vtima, coerente com as leses atestadas no auto de exame de corpo de delito, aliado s declaraes de duas testemunhas, que apesar de no terem visualizado o momento da agresso, asseguraram ter visto as marcas no corpo da vtima, tendo uma delas percebido a ofendida chorando e a outra ouvido seus gritos. Nesse cenrio, impositiva a manuteno da condenao lanada em primeiro grau. Apenamento. Suspenso condicional da reprimenda. Demarcao das condies previstas nos 1 e 2 do art. 78 do Estatuto Repressivo. Pedido de concesso do sursis especial. Impossibilidade . Apropriada a suspenso condicional da pena mediante observao dos 1 e 2 do art. 78 do Estatuto Repressivo, no assistindo razo defesa ao objetivar que sejam determinadas somente as condies previstas no 2 do referido dispositivo legal (sursis especial), dado que entendo ser possvel a fixao dos pargrafos mencionados simultaneamente, a teor da disposio do art. 79 da Lei Substantiva Penal. Acontece que na prtica, tornar-seia incua a suspenso da sano prisional pelo prazo de dois anos se o condenado restasse obrigado a prestar servios comunidade
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apenas no primeiro ano da suspenso - conforme preconiza o 1 do art. 78 do Cdigo Penal (sursis simples), restando sem qualquer obrigao no ano ulterior. Por outro lado, a demarcao somente das condies antevistas no 2 do dispositivo legal em questo (sursis especial), faria com que a suspenso condicional da pena corporal, que deve ser aplicada apenas de forma subsidiria, ou seja, quando no preenchidos os pressupostos para a substituio do castigo carcerrio, fosse mais benfica que a permuta. Assim, entendo como razovel a manuteno das condies previstas nos 1 e 2 do art. 78 da Lei Substantiva Penal, diante do que faculta o art. 79 do mesmo Diploma Legal. Preliminares afastadas e apelo improvido. (Apelao Crime n. 70033434655, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 10.3.2010) (grifei). Quanto alegao de ausncia de hipossuficincia, a mesma desmerece maiores comentrios. Pelo que consta nos autos, o pai e a madrasta da ofendida, juntos, passaram a agredi-la. Alis, segundo descrito na denncia, as agresses somente cessaram com a interferncia de terceiros (sogra e tio da vtima) (fl. 97, verso). Dessa forma, o conflito deve ser julgado procedente. 3. Por tais razes, julgo procedente o conflito, para fixar a competncia para julgamento do feito na 4 Vara Criminal da Comarca de Santa Maria.
Cumpre salientar, de incio, na esteira do que vem decidindo esta Corte Superior de Justia e o Supremo Tribunal Federal, a necessidade de racionalizao do habeas corpus, a fim de preservar a coerncia do sistema recursal e a prpria funo constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoo. O remdio constitucional tem suas hipteses de cabimento restritas, no podendo ser utilizado em substituio a recursos processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, temas afetos apelao criminal, recurso especial, agravo em execuo, tampouco em substituio a reviso criminal, de cognio mais ampla. A ilegalidade passvel de justificar a impetrao do habeas corpus deve ser manifesta, de constatao evidente, restringindo-se a questes de direito que no demandem incurso no acervo probatrio constante de ao penal. O Supremo Tribunal Federal tem se orientado pela inadequao do manejo do habeas corpus em substituio a recurso prprio. A propsito, confira-se o seguinte julgado: HC n. 105.802-MT, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJ 20.11.2012.
Saliente-se que inclusive o Ministro Dias Toffoli, vencido na sesso de 14.8.2012, passou a adotar o entendimento do Colegiado, conforme deciso tomada no HC n. 114.924-RJ (DJe 28.8.2012). Feita essa observao inicial, passo agora, pois, anlise da matria discutida no presente habeas corpus. Apenas ressalte-se que, em consulta processual realizada pgina eletrnica do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, verifica-se que ainda no houve a prolao de sentena nos autos da ao penal objeto do presente writ, estando o feito suspenso, aguardando o julgamento deste habeas corpus por este Superior Tribunal (Processo n. 027/2.09.00124466). No caso em anlise, o cerne da controvrsia cinge-se a saber se o delito de leso corporal em tese praticado pelos pacientes atrai a incidncia da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006). Segundo o art. 1 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. Assim, para o deslinde da questo, faz-se necessrio perquirir acerca da abrangncia do conceito de violncia domstica e familiar contra a mulher. Certo que esse conceito legal tem sofrido diversas crticas pela doutrina, justamente por se tratar de uma norma extremamente aberta. Por um lado, h os que defendem que, pela interpretao literal da norma, a lei compreende relaes de casamento, unio estvel, famlia monoparental, homoafetiva, adotiva e vnculos de parentesco em sentido amplo, incluindo, ainda, a idia de famlia de fato, ou seja, aquela que, embora no tenha vnculo jurdico familiar, considera-se aparentada. Por outro, h aqueles que do uma interpretao mais restritiva para o conceito de violncia domstica e familiar, sob pena de inviabilizar a prpria aplicao da norma, uma vez que a agravante prevista no art. 61, II, f, do Cdigo Penal (crime cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes
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domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica) seria aplicada a um nmero excessivo de infraes penais. No se pode olvidar que, segundo o disposto no art. 4 da Lei n. 11.340/2006, na interpretao desta Lei, sero considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condies peculiares das mulheres em situao de violncia domstica e familiar. Ainda, conforme o disposto no inciso III do art. 5 da lei em comento, in verbis:
Art. 5 - Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: [...] III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
Nesse contexto, a Terceira Seo deste Superior Tribunal, quando do julgamento do CC n. 88.027-MG, da relatoria do Ministro Og Fernandes, afirmou que o legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, teve em conta a mulher numa perspectiva de gnero e em condies de hipossuficincia ou inferioridade fsica e econmica em relaes patriarcais. Ainda, restou consignado que o escopo da lei a proteo da mulher em situao de fragilidade/vulnerabilidade diante do homem ou de outra mulher, desde que caracterizado o vnculo de relao domstica, familiar ou de afetividade. J se decidiu, outrossim, que a inteno do legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, foi de dar proteo mulher que tenha sofrido agresso decorrente de relacionamento amoroso, e no de relaes transitrias, passageiras, sendo desnecessria, para a comprovao do aludido vnculo, a coabitao entre o agente e a vtima ao tempo do crime. A propsito, confira-se: CC n. 95.057-MG, Ministro Jorge Mussi, Terceira Seo, DJe 13.3.2009. No caso em espcie, verifica-se que o Juiz singular da 4 Vara Criminal da comarca de Santa Maria-RS juzo especializado para julgar as questes relacionadas Lei Maria da Penha entendeu ausente a relao de hipossuficincia e a coabitao, razo pela qual considerou que deveria ser afastada a incidncia da legislao especfica.
Contudo, conforme salientado anteriormente, para que haja a aplicao da Lei Maria da Penha, mostra-se irrelevante que agressor e agredida morem juntos, sendo certo que a aplicao dessa lei atrada quando configurada a existncia de relao ntima de afeto entre ambos. E, na espcie dos autos, tal requisito mostra-se, em princpio, caracterizado, pois, alm de os agressores j terem convivido com a vtima, o prprio paciente Marco Antnio declarou, perante a autoridade policial, que a ofendida morou com ele por algum tempo, tendo inclusive montado um quarto em sua residncia para ela, sendo que, aps fazer as pazes com a sua me, a vtima voltou a morar com ela, mas, desde ento, ficava um pouco com a me e um pouco com o pai (ora paciente) - fl. 29. Por tais razes, entendo que a conduta descrita nos autos se subsume ao conceito de violncia domstica e familiar previsto no art. 5, III, da Lei n. 11.340/2006. Alis, conforme bem salientou a Corte estadual, os delitos praticados contra mulher, em que exista relao ntima de afeto (entre pai e filha est presente, em tese, esse requisito), deve ser aplicada a Lei Maria da Penha (fl. 151). Ademais, tenho que, no caso em espcie, verifica-se, primeira vista, um desequilbrio de foras entre as partes, manifestado pela prevalncia da vontade do paciente Marco Antnio num determinado momento quando ele, por exemplo, trancou a porta da residncia e impediu que a ofendida sasse de casa, bem como no momento em que ele, em tese, comeou a agredi-la fisicamente, produzindo-lhe leses corporais. Ressalte-se que no se trata de inserir qualquer delito que envolva relao entre parentes na esfera de competncia da referida lei at porque, caso assim o fosse, seria inviabilizado o prprio funcionamento do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Faz-se necessria, na verdade, a demonstrao da convivncia ntima, bem como de uma situao de vulnerabilidade da mulher, que justifique a incidncia da norma de carter protetivo, hiptese esta que entendo configurada nos autos. Assim, no se vislumbra nenhuma ilegalidade manifesta ao se ter concludo pela aplicao da Lei Maria da Penha ao caso em tela, com a consequente fixao da competncia do Juzo da 4 Vara Criminal da comarca de Santa Maria-RS. De mais a mais, no se pode olvidar que, para efetivamente verificar se o delito supostamente praticado pelos pacientes no guarda nenhuma motivao de gnero nem tenha sido perpetrado em contexto de relao ntima de afeto,
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seria necessrio o revolvimento de matria ftico-probatria, o que, conforme cedio, no cabvel no mbito estrito do writ. Ante o exposto, no conheo do habeas corpus.
HABEAS CORPUS N. 247.991-RJ (2012/0140501-6) Relatora: Ministra Assusete Magalhes Impetrante: Mariangela Benedetto Giusti - Defensora Pblica Advogado: Mariangela Benedetto Giusti - Defensora Pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Paciente: Pablo da Silva Almeida
EMENTA Penal e Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Utilizao do remdio constitucional como sucedneo de recurso. No conhecimento do writ. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Livramento condicional. Cometimento de novo delito, no curso do benefcio. Ausncia de suspenso do curso do livramento condicional (art. 145 da Lei n. 7.210/1984). Extino da pena. Cassao, pelo Tribunal a quo. Situao j vencida, pelo decurso do tempo. Incidncia do art. 90 do Cdigo Penal. Constrangimento ilegal evidenciado. Manifesta ilegalidade. Habeas corpus no conhecido. Concesso de habeas corpus, de ofcio. I. Dispe o art. 5, LXVIII, da Constituio Federal que ser concedido habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, no cabendo a sua utilizao como substituto de recurso ordinrio, tampouco de recurso especial, nem como sucedneo da reviso criminal.
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II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os HCs n. 109.956-PR (DJe de 11.9.2012) e 104.045-RJ (DJe de 6.9.2012), considerou inadequado o writ, para substituir recursos especial e ordinrio ou reviso criminal, reafirmando que o remdio constitucional no pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precpuo objetivo e desordenar a lgica recursal. III. O Superior Tribunal de Justia tambm tem reforado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torn-lo incuo e desnecessrio (art. 105, II, a, e III, da CF/1988), considerando o mbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipteses do art. 105, I, c e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hiptese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinrio ou de reviso criminal que no merece conhecimento , seja concedido habeas corpus, de ofcio, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou deciso teratolgica. V. Nos termos da jurisprudncia pacfica do STJ, em sintonia com a do STF, ainda que o Juzo das Execues no tenha cincia da prtica de delito, pelo apenado em gozo de livramento condicional, extingue-se a pena, se no h suspenso cautelar do benefcio, nos termos do art. 145 da Lei n. 7.210/1984, no curso do perodo de prova, tal como ocorreu, in casu. Precedentes. VI. Na espcie dos autos, no houve suspenso cautelar do livramento condicional, nos termos do art. 145 da Lei n. 7.210/1984, ou a sua revogao, durante o perodo de prova, que findou em 24.9.2011. Aps tal data, veio aos autos notcia da prtica de novo delito, pelo paciente, durante o perodo de prova, devendo, pois, ser declarada extinta a pena, nos termos do art. 90 do Cdigo Penal, consoante a jurisprudncia do STJ. VII. Consoante a jurisprudncia do STJ, praticado novo delito, no perodo de prova do livramento condicional concedido ao ru, cabe ao Juzo das Execues, instado pelo Ministrio Pblico, determinar a suspenso cautelar do benefcio, ainda durante o seu curso, para, posteriormente, e se for o caso, revog-lo, tendo em vista a eventual
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condenao sofrida pelo apenado. Inteligncia dos arts. 732, do Cdigo de Processo Penal, 145, da Lei de Execues Penais, e 90, do Cdigo Penal. Permanecendo inerte o rgo fiscalizador, depois do cumprimento integral do benefcio, no pode ser restringido ao ru o direito de ver extinta a sua pena privativa de liberdade, restabelecendose situao j vencida pelo decurso de tempo (STJ, HC n. 178.270SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 4.11.2011). VIII. Habeas corpus no conhecido. IX. Ordem concedida, de ofcio, para, cassando o acrdo impugnado, restabelecer a sentena que julgara extinta a pena, quanto ao delito objeto de livramento condicional. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no conhecer do pedido, expedindo, contudo, ordem de ofcio, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE). Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 20 de junho de 2013 (data do julgamento). Ministra Assusete Magalhes, Relatora
DJe 12.8.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Trata-se de Habeas corpus, substitutivo de Recurso Especial, impetrado em favor de Pablo da Silva Almeida, contra acrdo proferido pela 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que deu provimento ao Agravo em Execuo, interposto pelo Ministrio Pblico.
Consta dos autos que o paciente, quando do cumprimento da pena, no gozo do livramento condicional, cometeu novo crime. Todavia, o perodo de prova no foi suspenso, nos termos do art. 145 da Lei n. 7.210/1984, o que culminou com a decretao da extino da punibilidade, pelo Juzo das Execues, nos termos do art. 90 do Cdigo Penal (fl. 127e). Em sede de Agravo em Execuo, foi cassada a sentena extintiva da punibilidade, pelo Tribunal de 2 Grau, com fulcro no art. 89 do Cdigo Penal. Alega a impetrante, em suma, constrangimento ilegal, tendo em vista que o benefcio do livramento condicional foi revogado, aps findo o perodo de prova, em 24.9.2011, quando j extinta a pena referente ao primeiro delito, o que no se admite. Sustenta que o decisum, em verdade, viola frontalmente o disposto no artigo 90 do CP, ao revogar o livramento condicional aps o transcurso in albis de seu cumprimento, havendo inclusive deciso extintiva da pena (fl. 2e). Aduz, por fim, que, superado o perodo probatrio, sem sobrevinda de causa revogatria da medida, seja por inocorrncia ou por desconhecimento desta, operou-se a pronta extino da pena, tornando-a inexequvel (fl. 5e). Requer, inclusive liminarmente, a concesso da ordem, para, cassando o acrdo impugnado, restabelecer a sentena de 1 Grau, que declarou extinta a punibilidade, pelo cumprimento da pena referente ao primeiro delito (fl. 8e). O pedido de liminar foi indeferido, a fl. 159e, pelo Ministro Ari Pargendler, ento Presidente do Tribunal. Foram prestadas as informaes, pela autoridade impetrada, a fls. 168182e. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se, a fls. 186-192e, pelo no conhecimento do writ e pela concesso da ordem, de ofcio. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Assusete Magalhes (Relatora): Consoante relatado, verifica-se que o presente Habeas corpus foi impetrado em substituio a Recurso Especial, constitucionalmente previsto para impugnar acrdo proferido por Tribunal de 2 Grau, nos termos do art. 105, III, da Constituio Federal.
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No entanto, o Superior Tribunal de Justia, aps o julgamento, pela 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, dos HCs n. 109.956-PR (DJe de 11.9.2012) e 104.045-RJ (DJe de 6.9.2012) quando se considerou incabvel o habeas corpus, para substituir recurso ordinrio constitucional, contra denegao da ordem, pelo STJ , firmou entendimento pela inadequao do writ, para substituir recursos especial e ordinrio ou reviso criminal, reafirmando que o remdio constitucional no pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precpuo objetivo e desordenar a lgica recursal. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia: HC n. 213.935-RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 22.8.2012; e HC n. 150.499-SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 27.8.2012. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tambm tem negado seguimento a habeas corpus, substitutivos de recurso ordinrio, com fulcro no art. 38 da Lei n. 8.038/1990, quando inexiste flagrante ilegalidade, apta a ensejar a concesso da ordem, de ofcio (HC n. 114.550-AC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 24.8.2012; HC n. 114.924-RJ, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe de 28.8.2012). Em caso de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinrio ou de reviso criminal que no merece conhecimento , cumpre analisar, contudo, em cada caso, se existe manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na deciso impugnada, que implique ameaa ou coao liberdade de locomoo do paciente, a ensejar a concesso da ordem, de ofcio, o que ora passo a fazer. Na hiptese vertente, h manifesto constrangimento ilegal, passvel da concesso, de ofcio, da ordem de habeas corpus. Compulsando os autos, verifica-se que o paciente encontrava-se no gozo do benefcio do livramento condicional, deferido pelo Juzo das Execues, em 8.2.2010, com previso de trmino para 24.9.2011 (fl. 127e), quando praticou novo delito. Ocorre que, no havendo suspenso do benefcio, nos termos do art. 145 da Lei n. 7.210/1984, durante o perodo de prova, o Juzo das Execues houve por bem extinguir a pena, em 14.10.2011, in verbis:
Trata-se de execuo da pena referente CES em epgrafe. Livramento condicional concedido em 8.2.2010, com previso do trmino do perodo de prova para 24.9.2011, conforme clculo de fl. 285, sem que tenha ocorrido suspenso ou revogao do beneficio.
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O MP requereu revogao do beneficio pelo descumprimento das condies. o breve relatrio, decido. Conforme o Enunciado Criminal n. 05 da e. Seo criminal deste Tribunal de Justia, comunicado por meio do Aviso n. 46/2009, findo o perodo de prova sem suspenso ou revogao do livramento condicional em virtude de prtica de crime, a pena estar extinta. Verifica-se assim que, uma vez concedido o livramento condicional ao apenado em 8.2.2010, e tendo sido alcanado o trmino do perodo de prova em 24.9.2011, outra opo no resta ao juzo a no ser declarar extinta a pena. Diante de todo o exposto, julgo extinta a pena referente CES em epgrafe, na forma do artigo 90 do Cdigo Penal. Recolham-se os mandados de priso. Anote-se. Comunique-se. Defiro a iseno das custas processuais ante a presumvel hipossuficincia da apenada, j que patrocinada pela Defensoria Pblica. Certifique-se o pagamento da multa. Caso no tenha sido paga, extraia-se certido para aponte do dbito na divida ativa. D-se vista ao MP e defesa (fl. 127e).
O Tribunal de 2 Grau, dando provimento ao Agravo em Execuo, interposto pelo Ministrio Pblico, cassou a deciso, nos termos seguintes:
A deciso agravada deve ser cassada, porque em desacordo com as circunstncias dos autos. Conforme se depreende dos autos, ao agravado foi deferido o benefcio de livramento condicional, com trmino de pena previsto para 24.9.2011, tendo o apenado assinado o termo de condies em 23.2.2010. Juntada aos autos nova Folha de Antecedentes Criminais do apenado, constatouse que o agravado voltou a delinquir, pois praticou dois novos delitos, um deles durante o perodo de prova do livramento condicional (fls. 125-126), qual seja, o crime previsto no art. 158 do Cdigo Penal. Ressalte-se que, aps a concesso do benefcio do livramento, o apenado somente compareceu ao Patronato Magarinos Torres em maro de 2010. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico requereu a revogao do livramento condicional e a vinda da Folha de Antecedentes Criminais do apenado atualizada. Todavia, o juzo a quo julgou extinta a pena do agravado, entendendo que o benefcio do livramento condicional no havia sido suspenso ou revogado. Entretanto, a deciso que declarou extinta a pena do agravado mostra-se ilegal, vez que, conforme determina o art. 89 do Cdigo Penal, o juiz no poder declarar extinta a pena enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria referente ao crime cometido durante o livramento, o que impe a cassao da deciso.
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O parecer do Ilustre Procurador de Justia, Dr. Walberto Fernandes de Lima, sustenta a reforma da deciso recorrida, o que acolhido, ante os fundamentos acima expostos. Por tais fundamentos, d-se provimento ao recurso ministerial para cassar a deciso agravada (fls. 152-153e).
Consoante a jurisprudncia do STJ, em sintonia com a do STF, ainda que o Juzo das Execues no tenha cincia da prtica de delito, pelo apenado em liberdade condicional, extingue-se a pena, se no h suspenso do benefcio, nos termos do art. 145 da Lei n. 7.210/1984, no curso do perodo de prova. No mesmo sentido:
Habeas corpus. Execuo penal. Livramento condicional. Delito cometido durante o perodo de prova. Trmino do perodo sem expressa suspenso ou prorrogao. Extino da punibilidade. Ocorrncia. 1. Durante o perodo de prova, o livramento condicional pode ser revogado ou suspenso caso o apenado descumpra as condies que lhe foram impostas. 2. No havendo a suspenso ou revogao do benefcio, antes do trmino do perodo de prova, deve ser declarada extinta a pena, nos termos do art. 90 do Cdigo Penal. 3. Ordem concedida, com o intuito de restabelecer a deciso proferida pelo Juzo da 2 Vara das Execues Criminais da Comarca de Araatuba-SP, mediante a qual se considerou extintas as penas privativas de liberdade referentes s Aes Penais n. 747/96 da 2 Vara Distrital de Taboo da Serra-SP, 323/96 da 27 Vara Criminal de So Paulo-SP e 116/97 da 24 Vara Criminal de So Paulo-SP (STJ, HC n. 179.867-SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 29.11.2010). Agravo regimental. Habeas corpus. Livramento condicional. Crime praticado durante o perodo de prova. Prorrogao, aps o seu decurso, sem prvio sobrestamento. Impossibilidade. 1. O Superior Tribunal de Justia j consolidou o entendimento de que expirado o perodo de prova do livramento condicional sem qualquer sobrestamento, torna-se invivel ao magistrado da execuo, a quem compete fiscalizar o correto cumprimento da pena corporal, suspender, revogar ou, ainda, prorrog-lo, posteriormente, em razo de ter o reeducando cometido novo delito durante sua vigncia. 2. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no HC n. 184.634-SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 23.8.2012). Recurso ordinrio em habeas corpus. Execuo penal. Livramento condicional. Prtica de novo delito durante o perodo de prova. Inexistncia de suspenso cautelar. Revogao intempestiva do benefcio. Ilegalidade. Extino da pena. Recurso provido.
1. A jurisprudncia consolidada no mbito do Superior Tribunal de Justia no sentido de que, expirado o prazo do livramento condicional sem suspenso cautelar ou prorrogao, a pena automaticamente extinta, considerando-se ilegal a suspenso ou revogao a posteriori do benefcio, pela constatao do cometimento de novo delito durante o perodo de prova. Exegese dos arts. 732 do CPP, 145 da LEP e 90 do CP. 2. Recurso ordinrio provido para conceder a ordem, a fim de declarar extinta a pena do recorrente to somente em relao ao delito que ensejou o deferimento do livramento condicional (CES n. 2003/08652-7) (STJ, RHC n. 27.466-RJ, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Sexta Turma, DJe de 3.8.2011). Execuo penal. Habeas corpus. Livramento condicional. Cometimento de novo delito durante o perodo de prova. Ausncia de suspenso do benefcio. Revogao aps o trmino do lapso probatrio. Situao j vencida pelo decurso de tempo. Incidncia do art. 90 do CP. Extino da pena. Ordem concedida. I. Praticado novo delito, no perodo de provas do livramento condicional concedido ao ru, cabe ao Juzo das Execues, instado pelo Ministrio Pblico, determinar a suspenso cautelar do benefcio, ainda durante o seu curso, para, posteriormente, e se for o caso, revog-lo, tendo em vista a eventual condenao sofrida pelo apenado. Inteligncia dos arts. 732, do Cdigo de Processo Penal, 145, da Lei de Execues Penais, e 90, do Cdigo Penal. II. Permanecendo inerte o rgo fiscalizador, depois do cumprimento integral do benefcio, no pode ser restringido ao ru o direito de ver extinta a sua pena privativa de liberdade, restabelecendo-se situao j vencida pelo decurso de tempo. III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (STJ, HC n. 178.270-SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 4.11.2011). Agravo regimental em habeas corpus. Execuo. Livramento condicional. Novo crime. Inexistncia de deciso suspendendo ou revogando o benefcio durante perodo de prova. Extino da punibilidade. Precedentes. Agravo no provido. 1. A suspenso do curso do livramento condicional at a deciso definitiva do processo resultante da imputao da prtica do crime durante a sua vigncia medida cautelar, dependente de deciso judicial especfica. No tendo havido a suspenso cautelar, corre sem bice o prazo do livramento, cujo termo, sem revogao, implica extino da pena. (STF, HC n. 81.879-0-SP, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ de 6.8.2002). 2. No tendo sido suspenso, por medida cautelar, o livramento condicional durante o perodo de prova, impe-se a declarao de extino da pena, no se mostrando possvel a revogao posterior do benefcio. 3. Deciso que se mantm por seus prprios fundamentos.
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4. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no HC n. 112.076SP, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Sexta Turma, DJe de 6.12.2010).
Assim, no houve suspenso cautelar do livramento condicional, nos termos do art. 145 da Lei n. 7.210/1984, ou a sua revogao, durante o perodo de prova, que findou em 24.9.2011. Aps tal data, veio aos autos notcia da prtica de novo delito, pelo paciente, durante o perodo de prova, devendo, pois, ser declarada extinta a pena, nos termos do art. 90 do Cdigo Penal, consoante a jurisprudncia do STJ. Ante o exposto, no conheo do presente Habeas corpus. Concedo, porm, a ordem, de ofcio, para, cassando o acrdo impugnado, restabelecer a sentena que julgara extinta a pena, quanto aos delitos objeto de livramento condicional (Cartas de Execuo de Sentena n. 0368349-04.2005.8.19.0001 e 037246383.2005.8.19.0001). o voto.
HABEAS CORPUS N. 268.060-MG (2013/0100570-9) Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz Impetrante: Renata Pinheiro Amador dos Santos Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Paciente: Carla Batista da Silva
EMENTA Habeas corpus. Associao para o trfico de drogas. Liberdade durante a instruo. Absolvio pelo juzo de primeiro grau. Condenao pela Corte de origem. Priso preventiva decretada. Art. 387, 1 do CPP. Violao. Requisitos art. 312 CPP. Necessidade. Gravidade abstrata do delito. Impossibilidade. Fundamentao concreta. Inexistncia. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio. Extenso aos corrus em idntica situao ftico-processual. Art. 580 do CPP.
1 - O Superior Tribunal de Justia, em face da nova jurisprudncia da Corte Suprema (HC n. 109.956-PR, Relator Ministro Marco Aurlio, Primeira Turma, DJe 11.9.2012; HC n. 108.901-SP, Ministra Carmen Lcia, Segunda Turma, DJe 10.5.2013), tambm passou a restringir as hipteses de cabimento do habeas corpus, de forma a inadmitir a utilizao do remdio constitucional em substituio ao recurso prprio (apelao, agravo em execuo, recurso especial) e reviso criminal (HC n. 183.889-MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 26.8.2013; HC n. 263.627-SP, Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, DJe 16.9.2013; HC n. 253.383-SP, Ministro Og Fernandes, DJe 16.9.2013; HC n. 178.850RS, Ministra Assusete Magalhes, Sexta Turma, DJe 13.9.2013). 2 - Em hipteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurdica, no obstante a mudana de paradigma, tanto o Superior Tribunal de Justia como o Supremo Tribunal Federal tm permitido o exame, de ofcio, do habeas corpus. 3 - A jurisprudncia desta Corte Superior remansosa no sentido de que a determinao de encarceramento do ru antes de transitado em julgado o dito condenatrio deve ser efetivada apenas se presentes e demonstrados os requisitos trazidos pelo art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 4 - cogente a fundamentao concreta da deciso que suprime a liberdade humana, sob as balizas contidas no referido dispositivo, de modo a afastar a invocao da mera gravidade abstrata do delito, ou o recurso a afirmaes vagas e descontextualizadas de que a priso necessria para garantir a ordem pblica ou econmica, a instruo criminal ou a aplicao da lei penal. 5 - No basta ao julgador apontar, de modo abstrato e vago, a presena dos vetores contidos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sem indicar motivao idnea e suficiente para justificar a necessidade de impor ao paciente a cautela extrema. Ofensa ao art. 387, 1, do Cdigo de Processo Penal, na redao dada pela L. n. 11.719/2008, renumerado pela L. n. 12.736/2012). 6 - No caso dos autos, no se mostra suficiente a fundamentao trazida pelo Tribunal a quo para embasar a ordem de priso da ora paciente e dos corrus da ao penal, porquanto deixou de
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contextualizar, em dados concretos, individuais e sensveis, a necessidade de segregao dos rus. 7 - Embora a priso cautelar possa ser decretada a qualquer tempo, antes do trnsito em julgado da condenao, a circunstncia de haver a paciente permanecido solta durante toda a instruo, bem assim o fato de haver sido absolvida pelo juzo de primeiro grau, exigem esforo judicial ainda maior para externar motivao consistente e irreprochvel quanto necessidade da priso cautelar, sob pena de consubstanciar-se execuo antecipada da pena. 8 - Habeas corpus no conhecido, mas concedido de ofcio, para que a paciente possa aguardar em liberdade o trnsito em julgado da ao penal, se por outro motivo no estiver presa, sem prejuzo de sobrevir novo ato judicial satisfatoriamente apoiado em dados concretos que indiquem a necessidade de providncia(s) de natureza cautelar. 9 - Efeitos desta impetrao estendidos de dois corrus, nos termos do art. 580 do Cdigo de Processo Penal, por se encontrarem na mesma situao ftico-processual da ora paciente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, no conhecer do pedido, expedindo, contudo, ordem de ofcio, com extenso aos corrus Roni Peixoto de Souza e Luiz Martins, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastio Reis Jnior e Assusete Magalhes votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 1 de outubro de 2013 (data do julgamento). Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator
DJe 11.10.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz: Carla Batista da Silva, paciente do presente habeas corpus, estaria sofrendo coao ilegal em seu direito locomoo,
vista da deciso, prolatada pela Eg. 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que a condenou pena de 3 (trs) anos e 3 (trs) meses de recluso, em regime inicial semiaberto, pela prtica do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. O julgado ficou resumido nos termos da seguinte ementa:
Apelaes criminais. Trfico de drogas, associao e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Ministrio Pblico. Condenao por associao. Possibilidade. Materialidade e autoria dos demais acusados demonstradas, com exceo de Cleris Souza dos Santos. Condenao por trfico de drogas. Inviabilidade. Materialidade e autoria demonstradas apenas em relao aos acusados Ronaldo, Alexandro e Cleris, j condenados em primeira instncia. Condenao de Roni, Carla e Ronaldo no delito de posse ilegal de arma fogo. Materialidade a Ronaldo. Recurso parcialmente provido. Segundo apelante. Interceptao telefnica. Nulidade. Preliminar rechaada. Observncia das regras da Lei n. 9.296/1996. Mrito. Absolvio pelo trfico. Inviabilidade. Reduo da pena-base. Dupla valorao da reincidncia. Inocorrncia. Recurso no provido. Terceiro apelante. Interceptao telefnica. Nulidade. Preliminar rechaada. Observncia das regras da Lei n. 9.296/1996. Mrito. Absolvio pelo trfico. Inviabilidade. Abrandamento do regime prisional. Possibilidade. Precedentes dos Tribunais Superiores. Posse de arma de fogo de uso restrito. Reduo da pena pela atenuante da confisso espontnea. Pena j fixada no mnimo legal. Impossibilidade de reduo aqum desse patamar. Substituio da pena corporal por restritivas de direitos. No cabimento. Concurso material. Recurso parcialmente provido. Quarto apelante. Aplicao da frao mxima relativa causa de diminuio do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Inviabilidade. Quantidade e qualidade da droga apreendida. Art. 42 da Lei de Drogas. De ofcio: abrandamento do regime prisional. Quintas apelantes. Restituio do bem apreendido. Impossibilidade. Relao com a mercancia ilcita de drogas evidenciada. Recurso no provido. (fl. 29).
Informa o impetrante que a paciente foi denunciada, juntamente com demais corrus, como incursa nas penas dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, bem como do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 e absolvida das acusaes pelo juzo de primeiro grau, ante a ausncia de provas suficientes a embasar a condenao. Irresignado, o Ministrio Pblico local interps recurso de apelao, ao qual foi dado provimento para condenar a acusada pena de 3 (trs) anos e 3 (trs) meses de recluso, em regime semiaberto, apenas pela prtica do crime de associao para o trfico. condenada foi vedada a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a suspenso condicional da pena, expedido o competente mandado de priso.
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Nas razes deste mandamus, alega a impetrante que a paciente merece aguardar o trnsito em julgado da condenao em liberdade, uma vez que foi assim que permaneceu durante toda a instruo do feito, por ausncia dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Ressalta, ainda, as condies favorveis da paciente: primria, exerce trabalho lcito, possui residncia fixa e amplas chances de ter sua pena convertida em restritiva de direitos, em virtude do quantum da pena, inferior a 4 (quatro) anos. Pleiteia, assim, a expedio de alvar de soltura, para que a r aguarde o trnsito de julgado do processo em liberdade. A liminar foi indeferida (fls. 81-82). Informaes s fls. 106-163. Parecer do Ministrio Pblico Federal, s fls. 166-172, opinando pela denegao da ordem. Nova manifestao do impetrante, s fls. 175-176, insistindo na urgncia da concesso da medida. Autos atribudos minha relatoria no dia 2 de setembro de 2013. VOTO O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator): I. Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justia, em face da nova jurisprudncia da Corte Suprema (HC n. 109.956-PR, Relator Ministro Marco Aurlio, Primeira Turma, DJe 11.9.2012; HC n. 108.901-SP, Ministra Crmen Lcia, Segunda Turma, DJe 10.5.2013), tambm passou a restringir as hipteses de cabimento do habeas corpus, de forma a inadmitir a utilizao do remdio constitucional em substituio ao recurso prprio (apelao, agravo em execuo, recurso especial), tampouco reviso criminal (HC n. 183.889-MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 26.8.2013; HC n. 263.627-SP, Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, DJe 16.9.2013; HC n. 253.383-SP, Ministro Og Fernandes, DJe 16.9.2013; HC n. 178.850-RS, Ministra Assusete Magalhes, Sexta Turma, DJe 13.9.2013).
No obstante essa mudana de paradigma, ambas as Cortes tm feito a ressalva de que, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo do recurso ou da ao prpria, nada impede que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia conforme o caso analise a questo de ofcio, nas hipteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurdica. A matria trazida para anlise desta Corte Superior de Justia referese possibilidade de a paciente aguardar o trnsito em julgado da condenao em liberdade. Inicialmente, com o propsito de contextualizar a conduta atribuda paciente, convm transcrever-se o seguinte trecho da sentena:
No decorrer das investigaes, constatou-se que o denunciado Roni Peixoto, apesar de preso, comandava a empreitada criminosa e ditava ordens aos seus comparsas, principalmente para o denunciado Ronaldo Silva de Santana, principal articulador e responsvel pelo contato e negociao com outros traficantes. Tambm faziam parte da referida organizao criminosa a esposa de Roni Peixoto, a denunciada Carla Batista da Silva, responsvel pelas movimentaes financeiras da quadrilha; o denunciado Alexandra Santana, encarregado de guardar drogas e armas de fogo; e o denunciado Luiz Martins, responsvel por entregar os entorpecentes, alm de receber e efetuar pagamentos referentes mencionada atividade criminosa. (...) Feito isso, foi desencadeado uma operao que culminou na priso dos demais acusados. Naquela ocasio, equipes de policiais civis deslocaram-se para as respectivas residncias dos denunciados Alexandro e Ronaldo, alm do stio do denunciado Roni Peixoto, situado no municpio de Betim-MG. Durante as buscas na residncia de Alexandro, os policiais arrecadaram certa quantidade de crack; diversos materiais para mistura e preparo da droga; alm de farto armamento de uso restrito, dentre eles, 09 (nove) pistolas e 02 (duas) submetralhadoras. Ao se aproximarem da residncia de Ronaldo, policiais civis depararam com o mesmo empreendendo fuga, no tendo sido possvel localiz-lo, contudo, procederam buscas no imvel, ocasio na qual arrecadaram 01 (uma) pistola calibre .9mm; 02 (dois) carros; e 02 (duas) motocicletas. J no stio do denunciado Roni Peixoto, fazia-se presente a denunciada Carla, a qual acompanhou os policiais na apreenso de diversos aparelhos celulares, chips, papis com anotaes diversas e 01 (um) veculo Toyota Cruiser, blindado. Por fim, outros policiais deslocaram-se para a penitenciria Jos Maria Alckmin, em Ribeiro da Neves-MG, onde Roni Peixoto e Luiz Martins pernoitavam. (...)
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Verifica-se claramente que os denunciados uniram-se, em carter estvel e permanente, com a finalidade direta e objetiva de perpetrarem o trfico ilcito de drogas. (fls. 10-11). Destaque nosso.
O juiz de primeiro grau absolveu a ora paciente, bem como os corrus Roni Peixoto de Souza e Luiz Martins das condutas que lhe foram imputadas na exordial acusatria, nos termos do art. 386, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal - ausncia de provas suficientes para a condenao. Interposto recurso de apelao pelo Ministrio Pblico e pelos demais corrus, a Corte de origem deu parcial provimento ao apelo de Alexandro Santana, para fixar o regime de cumprimento de pena no semiaberto, assim como, de ofcio, fixou igual regime para o corru Cleris Souza dos Santos, e negou provimento aos recursos dos demais corrus. Por outro lado, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais deu provimento apelao do Parquet, para condenar Carla Batista da Silva - ora paciente -, Luiz Martins e Ronaldo Silva de Santana, como incursos no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. A pena da paciente restou fixada em 3 (trs) anos e 3 (trs) meses de recluso, em regime semiaberto. Na oportunidade do julgamento dos apelos, o Tribunal a quo assim motivou a necessidade de segregao cautelar dos condenados, inclusive a ora paciente, verbis:
Expea-se mandado de priso em desfavor de Roni Peixoto da Silva, Carla Batista da Silva e Luiz Martins, se unnime a deciso da Turma Julgadora, em obedincia ao art. 399 do RITMG. Nego o direito dos rus de aguardar em liberdade o trnsito em julgado desta deciso, uma vez que seu encarceramento recomendvel par garantia da ordem pblica local, principalmente em razo da forte influncia deles no mundo do crime e a possibilidade de fuga aps o conhecimento desta condenao. (fl. 55). Destaque nosso.
A jurisprudncia desta Corte Superior remansosa no sentido de que a custdia imposta antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria exige concreta fundamentao, nos termos do disposto no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. (HC n. 268.711-SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 29.5.2013). Isto significa dizer que, para levar (ou manter) o investigado ou ru priso cautelar, cogente a fundamentao concreta, sob as balizas do art. 312 do CPP, o que afasta a invocao da mera gravidade abstrata do delito, ou o recurso a
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afirmaes vagas e descontextualizadas de que a priso necessria para garantir a ordem pblica ou econmica, a instruo criminal ou a aplicao da lei penal (fundamentao ope legis). No que diz respeito decretao da priso preventiva para garantia da ordem pblica (ou econmica), vale registrar que, em seara jurisprudencial, no rara a aluso a fatores que podem infirmar a validade da cautela. Assim, grassam decises judiciais nas quais a priso preventiva decretada ou mantida unicamente: a) em face da abstrata gravidade ou magnitude da infrao; b) para assegurar a credibilidade de justia e das instituies; c) como uma satisfao do sentimento de justia da sociedade; d) em razo do clamor pblico gerado pelo crime; e) para dar segurana ao investigado ou ru; f ) para servir de exemplo a outros possveis criminosos; e g) como resposta eficaz e pronta conduta do ru. Essas justificativas, se isoladas e descontextualizadas, acabam por servir a outros propsitos que no os decorrentes das exigncias cautelares que legitimam a constrio da liberdade antes de uma condenao definitiva. II. Sob essas premissas, verifico que no se mostra suficiente a fundamentao trazida pelo Tribunal a quo para embasar a ordem de priso da ora paciente e dos corrus da ao penal, porquanto deixou de contextualizar, em dados concretos, individuais e sensveis, a necessidade de segregao dos rus. Com efeito, a Corte de origem apontou genericamente a presena dos vetores contidos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sem indicar motivao suficiente para justificar a necessidade de colocar o paciente cautelarmente privado de sua liberdade. Houve, portanto, clara afronta ao disposto no art. 387, 1, do Cdigo de Processo Penal (com redao dada pela Lei n. 11.789/2008 e numerao alterada pela L. n. 12.736/2012), o qual ordena que o juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, a imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento de apelao que vier a ser interposta. - destaque nosso. III. De longa data vale o registro se impe no direito brasileiro esse condicionamento ao ato de julgar, como o demonstra a seguinte previso constante das Ordenaes Filipinas:
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E para as partes saberem se lhes convm apelar, ou agravar das sentenas definitivas, ou vir com embargos a elas, e os Juzes da mor alada entenderem melhor os fundamentos, por que os Juzes inferiores se movem a condenar, ou absolver, mandamos que todos nossos Desembargadores, e quaisquer outros Julgadores, ora sejam Letrados, ora o no sejam, declarem, especificamente em suas sentenas definitivas, assim na primeira instncia, como no caso da apelao, ou agravo, ou revisa, as causas em que se fundaram a condenar, ou absolver, ou a confirmar, ou revogar. LIVRO III, Titulo LXVI, 7. Ordenaes Filipinas
A motivao dos atos jurisdicionais, conforme imposio do artigo 93, IX, da Constituio Federal (Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (...)), funciona como garantia da atuao imparcial e secundum legis (sentido lato) do rgo julgador. Como bem leciona ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO, a motivao exerce quer uma funo poltica, quer uma garantia processual. Como funo poltica, a motivao das decises judiciais transcende o mbito prprio do processo (A motivao das decises penais. So Paulo: RT, 2001, p. 80), alcanando o prprio povo em nome do qual a deciso tomada, o que a legitima como ato tpico de um regime democrtico. Como garantia processual, dirige-se dinmica interna ou tcnica do processo, assegurando s partes um mecanismo formal de controle dos atos judiciais decisrios, de modo a atender a certas necessidades de racionalizao e eficincia da atividade jurisdicional (op.cit, p. 95). Presta-se, assim, a motivao dos atos judiciais a servir de controle social sobre os atos judiciais, e de controle das partes sobre a atividade intelectual do julgador, para que verifiquem se este, ao decidir, considerou todos os argumentos e as provas produzidas pelas partes, e se bem aplicou o direito ao caso concreto. O dever de motivao uma garantia instrumental, garantia de segundo grau, ou garantia das garantias, como acentua LUIGI FERRAJOLI (Direito e Razo. Teoria do garantismo penal. Traduo coletiva. So Paulo: RT, 2002. p. 492), porquanto permite saber, pelo exame das razes indicadas na deciso, se os demais direitos e garantias do acusado (as garantias primrias, que seriam o contraditrio, o nus da prova da acusao e a defesa) foram observadas, at para que se viabilize o controle recursal do ato supressor da liberdade, quer por meio de habeas corpus, quer por meio de recurso previsto na legislao processual. dever, portanto, do magistrado explicitar o seu convencimento quanto necessidade da segregao cautelar. Tal fundamentao somente ser, a seu turno, vlida se forem indicados os motivos pelos quais se decreta a priso, no sendo
satisfatrio, evidentemente, limitar-se a autoridade judiciria a dizer que a priso temporria imprescindvel para as investigaes do inqurito policial (inciso I do artigo 1 da Lei n. 7.960/1989), ou que a liberdade do acusado pe em risco a ordem pblica (artigo 312 do CPP). Cumpre, sim, indicar os motivos concretos pelos quais se torna absolutamente necessria a priso ante tempus. Neste sentido se alinha o pensamento sempre lcido de HLIO TORNAGHI (Curso de processo penal. v. 2, 5a ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 87), ao lecionar que
O juiz deve ainda mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessria a priso para garantir a ordem pblica ou para assegurar a instruo criminal ou a aplicao da lei penal substantiva. No basta de maneira alguma, no fundamentao, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas: considerando que a priso necessria para a garantia da ordem pblica (...) ou ento a prova dos autos revela que a priso conveniente para a instruo criminal (...). Frmulas como essas so a mais rematada expresso da prepotncia, do arbtrio e da opresso. Revelam displicncia, tirania ou ignorncia, pois alm de tudo envolvem petio de princpio: com elas o juiz toma por base exatamente aquilo que deveria demonstrar.
Tambm da inteligncia de TORNAGHI (op.cit., p. 159) provm a seguinte lio:

O Estado expressa na lei sua vontade a respeito de cada relao ou situao jurdica, pacfica ou litigiosa. Mas o faz de maneira geral e abstrata, sem ateno s peculiaridades de cada caso especfico e concreto. Ao surgir a necessidade de dizer o que direito em determinada hiptese (jurisdizer), o juiz deve se pronunciar sobre qual a norma aplicvel ao caso (quaestio iuris) e sobre como os fatos se apresentam (quaestio facti). Em seguida, tem de submeter o fato lei. Tudo isso exige uma atividade racional.
A doutrina estrangeira nos fornece a mesma lio. MICHELE TARUFFO assim pontua (Il significato costituzionale dellobligo di motivazione, in Participao e processo, Coord. Ada P.Grinover et al. So Paulo: RT, 1988, p. 45):
A legalidade da deciso no se reduz, todavia, legitimidade da soluo que se d quaestio iuris. Deciso legal significa tambm deciso fundada sobre um acertamento racional e verdadeiro dos fatos, at porque suficiente uma determinao errada ou arbitrria dos fatos para tornar injusta a deciso, visto que produz a errnea aplicao da norma. Ento, tambm o correto acertamento
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dos fatos condio necessria para a legalidade da deciso. Disso deriva que a justificao do juzo de fato , na motivao, no menos importante do que a justificao do juzo de direito. Destaquei.
Mais especificamente sobre o tema sob anlise, VITTORIO GREVI (Libert personale dellimputato e costituzione. Giuffr: Milano, 1976, p. 149) sublinha que o dever de motivao das decises judiciais ainda mais exigido quando h interferncia na liberdade do acusado, por ser imperiosa a demonstrao da compatibilidade da priso com a presuno de inocncia. E arremata:
Trata-se de evitar que a garantia da motivao possa ser substancialmente afastada o que no raro ocorrer na prtica mediante o emprego de motivaes tautolgicas, apodticas ou aparentes, ou mesmo por meio da preguiosa repetio de determinadas frmulas reiterativas dos textos normativos, em ocasies reproduzidas mecanicamente em termos to genricos que poderiam adaptar-se a qualquer situao. Destaquei.
NICOLAS SERRANO (Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex, 1990, p. 278, a seu turno, enfatiza:
Toda norma restritiva de direitos fundamentais deve conceder aos juzes a discricionariedade suficiente para evitar que sua aplicao resulte desproporcionada no caso concreto, por no haver sido possvel valorar as circunstncias concorrentes (...); as disposies limitativas de direitos constitucionalmente garantidos so somente admissveis como disposies de poder, nunca de dever (...).
Conclui o tratadista espanhol salientando a inconstitucionalidade de qualquer norma que determine, obrigatoriamente, restries liberdade, porque priva o magistrado
da possibilidade de controlar a proporcionalidade das medidas no caso concreto e, ademais, porque a aptido da norma para alcanar um fim determinado depende das possibilidades que se concedam ao juiz para graduar a gravidade da ingerncia, assim como para adotar medidas mais benignas, questes que no podem ser nunca decididas ex ante e tampouco ex post frequentemente.
Essa tem sido, alis, a percepo dos tribunais ptrios, que, aps um longo perodo de tolerncia das prises que decorriam da mera circunstncia de ser algum, portador de maus antecedentes, pronunciado ou condenado por crime
inafianvel, passaram a assentar que, independentemente da gravidade do crime imputado ao ru pronunciado ou condenado, e mesmo diante dos seus maus antecedentes, a priso decorrente de pronncia ou sentena penal condenatria recorrvel antes da eliminao de ambas pela reforma legislativa de 2008 somente seria legitima se evidenciada a necessidade concreta da cautela, luz dos parmetros estabelecidos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Em igual direo se notabiliza a jurisprudncia que se construiu ao longo dos ltimos anos, merc da qual mesmo para crimes qualificados como hediondos e os a eles assemelhados tambm se passou a demandar motivao judicial direcionada a evidenciar a existncia de motivos concretos para manter sob custdia cautelar os autores dessas infraes de elevada gravidade. dizer, mesmo com a clara opo constitucional por um recrudescimento do trato jurdico-penal dos crimes hediondos e a eles assemelhados (conforme disposto no artigo 5, inc. XLIII da C.R.), no se subtrai de seus eventuais autores direitos inarredveis condio de acusado em um processo penal, tal qual o direito motivao das decises jurisdicionais, notadamente das que interferem com a liberdade de locomoo. No outra a razo pela qual o Supremo Tribunal Federal vem, h anos, interpretando a legislao infraconstitucional de tal modo a ajust-la a algumas balizas sobre as quais se apoia o devido processo penal, a exemplo do direito liberdade provisria (HC n. 114.092-SC, Rel. Ministro Teori Zavaski, Segunda Turma, DJe 26.3.2013; HC n. 114.029-SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.2.2013; HC n. 114.714-DF, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 1.8.2013), do direito progressividade da execuo das penas (HC n. 111.830-SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.2.2013; HC n. 114.409-SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 16.8.2013; HC n. 104.011-SP, Rel. Ministro Marco Aurlio, Primeira Turma, DJe 22.3.2012), e at, em certos casos, do direito substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (HC n. 110.281SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5.6.2013; HC n. 114.413-SP, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.5.2013; HC n. 111.008-RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1.4.2013). Em suma, a compreenso atual, no que diz respeito garantia de motivao dos atos decisrios judiciais referentes ao ius libertatis, a de que, faltando com o dever de motivao suficiente e clara, a magistratura no apenas fere de morte o direito liberdade do indivduo, mas tambm se expe queles que postulam a
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reduo dos poderes jurisdicionais dos juzes, para outorg-los ao legislador, na linha do aforisma atribudo a Francis Bacon: a melhor lei a que deixa ao juiz o menor arbtrio (optima est lex quae minimum relinquit arbitrio iudicis). IV. Retomando a anlise do caso concreto , julgo oportuno indicar a circunstncia de haver a ora paciente permanecido solta durante toda a instruo e ter sido absolvida pelo juzo de primeiro grau, o que demanda esforo judicial ainda maior para externar motivao consistente e irreprochvel quanto necessidade da priso cautelar. Sim, porque se a r permaneceu solta ao longo do processo, sem que de tal status resultasse prejuzo ordem pblica, instruo criminal ou aplicao da lei penal, natural que assim continue at o trnsito em julgado da condenao, salvo se o julgador - em relao a quem no preclui o poder de analisar a adequao e a necessidade de imposio de medida cautelar durante toda a persecuo penal - indicar motivos bastantes para, ainda que em deciso aparentemente tardia, exercer seu ius coercendi. E, como j demonstrado, isso no foi feito na justia de origem, que, ao simplesmente reportar-se gravidade abstrata do crime e a expresses vagas, no imprimiu caracterstica cautelar ao decreto de priso, o qual, em verdade, assumiu aparncia de execuo antecipada da pena. Saliento, por derradeiro, que o feito na origem se encontra pendente do julgamento dos embargos de declarao opostos contra o acrdo condenatrio (conforme consulta pgina eletrnica do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais). vista do exposto, no conheo do habeas corpus, por entender inadequado o uso do writ substitutivo do meio impugnativo prprio. No entanto, concedo a ordem de ofcio, para que a paciente possa aguardar em liberdade o trnsito em julgado da ao penal - Apelao Criminal n. 1.0024.10.179316-4/001, em trmite no Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais -, se por outro motivo no estiver presa. Fica ressalvada a possibilidade de nova decretao da custdia cautelar, se efetivamente demonstrada sua necessidade, sem prejuzo de imposio de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. Estendo, de ofcio, os efeitos da concesso desta ordem aos corrus Roni Peixoto de Souza e Luiz Martins, nos termos do art. 580 do Cdigo de Processo Penal, pois se
encontram na mesma situao ftico-processual da ora paciente. Nesse sentido: HC n. 167.183-PB, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, DJe de 7.6.2013. A extenso no pode ser aproveitada pelos demais corrus, pois tiveram a priso preventiva decretada pelo juzo de primeiro grau, na oportunidade da prolao da sentena condenatria. Comunique-se a deciso, com urgncia, autoridade apontada como coatora e ao Juzo de primeiro grau.
HABEAS CORPUS N. 270.871-MG (2013/0161013-3) Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz Impetrante: Renata Pinheiro Amador dos Santos Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Paciente: Natasha Fernanda dos Santos Peixoto
EMENTA Habeas corpus. Trfico de drogas e associao para o narcotrfico. Writ substitutivo de recurso prprio. Desvirtuamento. Impossibilidade. Priso preventiva. Indcio suficiente de autoria. Configurao. Fundamentos da custdia cautelar. Grupo bem estruturado, inclusive com diviso de tarefas. Periculosidade. Garantia da ordem pblica. Manifesto constrangimento ilegal no evidenciado. 1. A decretao da priso preventiva no exige que haja provas slidas e conclusivas acerca da autoria delitiva (a qual reservada condenao criminal), mas apenas indcio suficiente de autoria, requisito devidamente configurado na espcie dos autos. 2. No h constrangimento ilegal quando verificado que as instncias ordinrias apontaram fundamentos concretos que efetivamente evidenciam a necessidade de manuteno da custdia cautelar da paciente para a garantia da ordem pblica, haja vista a
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existncia de uma associao composta por aproximadamente 30 pessoas, voltada especialmente para o trfico de drogas, bem como a diversidade e a elevada quantidade de drogas apreendidas. 3. Habeas corpus no conhecido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Sexta Turma, por unanimidade, no conheceu da ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. As Sras. Ministras Maria Thereza de Assis Moura e Assusete Magalhes votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior. Braslia (DF), 17 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator
DJe 27.9.2013
RELATRIO O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz: Natasha Fernanda dos Santos Peixoto, paciente do presente habeas corpus, estaria sofrendo coao ilegal em seu direito de locomoo, face a acrdo proferido pela 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais, que denegou o HC n. 1.0000.13.019137-2/000. Depreende-se dos autos que, em 31.10.2012, o Juiz singular, atendendo representao do Ministrio Pblico estadual, decretou a priso preventiva da paciente, pela suposta prtica dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 231.11.007667-7). A impetrante sustenta a ocorrncia de constrangimento ilegal, ao argumento de que no haveria indcios suficientes de autoria delitiva em relao paciente, uma vez que no teria sido demonstrada nenhuma das condutas previstas no artigo 33 da Lei de Drogas. Ainda, considera que deveria ser revogada a priso preventiva da paciente, uma vez que estariam ausentes quaisquer dos fundamentos previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Ressalta que, diante da ausncia de fundamentao do decreto de custdia preventiva, a paciente se evadiu.
Requereu, liminarmente e no mrito, fosse concedido paciente o direito de responder ao processo em liberdade, com o recolhimento do mandado de priso expedido em seu desfavor. A liminar foi indeferida pela ento Relatora, Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE). Informaes prestadas. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo no conhecimento do habeas corpus. Estes autos foram a mim atribudos em 29.8.2013. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator): Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justia, alinhando-se nova jurisprudncia da Corte Suprema (HC n. 109.956-PR, Relator Ministro Marco Aurlio, Primeira Turma, DJe 11.9.2012; HC n. 108.901-SP, Ministra Crmen Lcia, Segunda Turma, DJe 10.5.2013), tambm passou a restringir as hipteses de cabimento do habeas corpus, no admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio ao recurso prprio (apelao, agravo em execuo, recurso especial), tampouco reviso criminal (HC n. 183.889-MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 26.8.2013). No obstante essa mudana de paradigma, ambas as Cortes tm feito a ressalva de que, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, nada impede que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia conforme o caso analise a questo de ofcio, nas hipteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurdica. Sob tais premissas, no constato, na espcie em exame, a ocorrncia de manifesto constrangimento ilegal passvel de concesso, de ofcio, da ordem de habeas corpus. Inicialmente, destaco que, em consulta processual realizada na pgina eletrnica do Tribunal de Justia de Minas Gerais, verifica-se que ainda no houve a prolao de sentena nos autos da ao penal objeto do presente writ (Processo n. 231.11.007667-7).
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Feita essa observao inicial, passo agora, pois, anlise de eventual constrangimento ilegal a que estaria sendo submetida a paciente. Com efeito, dos documentos trazidos colao, verifico que a paciente foi denunciada, juntamente com mais 29 corrus, pela suposta prtica dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Em 31.10.2012, o Juiz singular, atendendo representao do Ministrio Pblico estadual, decretou a priso preventiva da paciente, em deciso assim motivada (fl. 31):
Quanto ao pedido de priso preventiva, verifica-se que h fortes indcios da ocorrncia de crimes de trfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo. Alm disso, pelas interceptaes obtidas com autorizao judicial, h indcios do envolvimento de todos os denunciados, configurando, portanto, o fumus comissi delicti. Por se tratarem de crimes de grande potencial lesivo que precisam ser incessantemente coibidos e com vistas a evitar que os acusados possam furtarse aplicao da lei ou frustrar a instruo criminal com destruio de provas e intimidao de testemunhas, entendo salutar o decreto prisional para garantia da ordem pblica, aplicao da lei penal e por convenincia da instruo criminal.
Inconformada com a priso, a defesa ingressou com remdio constitucional no Tribunal de Justia de Minas Gerais, o qual, entendendo devidamente motivado o decisum de primeiro grau e vislumbrando presentes fundamentos autorizadores da custdia cautelar da paciente, denegou a ordem, pelos argumentos abaixo expostos (fls. 14-15):
No tocante ao pedido de revogao da custdia cautelar, v-se que o decreto preventivo (...) apresentou, ainda que de forma sucinta, fundamentos concretos e suficientes a justificar a manuteno da segregao cautelar da paciente, nos ditames do art. 312 do CPP. (...). O presente caso demonstra a existncia de uma periculosidade concreta que impede a concesso da benesse, levando-se em conta as diversas apreenses de drogas noticiadas, 13 (treze) no total, conforme se infere dos Laudos de Constatao juntados s f. 269-281. Ademais, conforme se extrai dos autos, a priso da paciente e de mais 29 (vinte e nove) pessoas se deu em razo de investigao policial, com uso de monitoramento de ligaes telefnicas, tratando-se, num primeiro momento, de suposta quadrilha. H, assim, motivos concretos a ensejar a manuteno da priso imposta, ao menos por ora, haja vista a necessidade de se resguardar a ordem pblica, no havendo que se falar, ainda, em fixao de outras medidas cautelares.
No se discute que, para a decretao da priso preventiva, necessrio que haja prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria, bem como que esteja configurado ao menos um dos fundamentos previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal (periculum libertatis) garantia da ordem pblica, da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou necessidade de assegurar a aplicao da lei penal. Vale dizer, a decretao da custdia preventiva no exige que haja provas slidas e conclusivas acerca da autoria delitiva (a qual reservada condenao criminal), mas apenas indcios suficientes de autoria, o que vislumbro configurado na espcie. Com efeito, o decreto de priso preventiva indicou, de modo satisfatrio, a existncia de indcios de autoria delitiva em relao paciente, ao destacar que, pelas interceptaes obtidas com autorizao judicial, h indcios do envolvimento de todos os denunciados, configurando, portanto, o fumus comissi delicti (fl. 31). Assim, conforme bem salientou a Corte estadual, as alegaes de negativa de autoria apresentadas (...) no comportam acolhimento em sede de habeas corpus, porquanto anlises fticas, de teor estritamente meritrio, devem ser feitas perante o Juzo de origem, durante a instruo criminal (fl. 14). Ademais, no se pode olvidar que a existncia ou no de provas acerca da autoria delitiva em relao paciente somente ser elucidada durante a fase instrutria e, eventualmente, at em favor da prpria acusada. Quanto alegao de que no estariam configurados quaisquer dos fundamentos previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, tambm tenho que no assiste razo impetrante. O Juiz singular, ao decretar a priso preventiva da paciente, destacou que h fortes indcios da ocorrncia de crimes de trfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo (fl. 31), de maneira que, consoante consignou a Corte de origem, o decreto preventivo (...) apresentou, ainda que de forma sucinta, fundamentos concretos e suficientes a justificar a manuteno da segregao cautelar da paciente (fl. 15). Assim, o Tribunal de Justia estadual concluiu, de forma fundamentada, que o presente caso demonstra a existncia de uma periculosidade concreta que impede a concesso da benesse, levando-se em conta as diversas apreenses de drogas noticiadas, 13 (treze) no total. Nesse contexto, ainda salientou que conforme se extrai dos autos, a priso da paciente e de mais 29 (vinte e nove)
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pessoas se deu em razo de investigao policial, com uso de monitoramento de ligaes telefnicas, tratando-se, num primeiro momento, de suposta quadrilha (fl. 15 - grifos prprios). Por essas razes, no vislumbro o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vtima a paciente, tendo em vista que as instncias ordinrias apontaram fundamentos concretos que efetivamente evidenciam a necessidade de manuteno da custdia cautelar para a garantia da ordem pblica. No se pode olvidar que o caso dos autos versa sobre a suposta prtica dos crimes de trfico de drogas e associao para o narcotrfico cometidos pela paciente e por mais 29 denunciados, na regio compreendida pelos bairros Santa Maria, Santa Martinha e Santa Matilde da cidade de Ribeiro das Neves-MG, sendo certo que, das provas produzidas at o momento, verifica-se uma clara diviso de tarefas entre os membros do grupo, bem como a apreenso de elevada quantidade de drogas. Ressalto que, conforme consta da denncia, um dos denunciados foi apontado como o proprietrio de 1.203 pedras de crack, localizadas em poder de Alexandre Rodrigues de Jesus (fl. 255); outro corru, Marcos Paulo Coelho, foi acusado de auxiliar um dos membros do grupo a vender e guardar armas de fogo fornecidas por Adalberto (fl. 256); paciente supostamente cabia a funo de mediao entre o acusado Alvaro de Souza Carvalho e indivduos envolvidos na venda de substncias entorpecentes, bem como a de realizar a cobrana de valores referentes a estas substncias (fl. 257). Ainda, consta dos autos que pelo contido no inqurito, (...) h indcios de materialidade dos delitos de trfico de drogas e associao para o trfico, bem como a ligao com outros delitos graves como homicdios e posse/porte de armas (fl. 260), o que evidencia a periculosidade concreta da associao voltada especialmente prtica de trfico de drogas da qual a paciente supostamente integrante. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado deste Superior Tribunal: As instncias ordinrias ressaltaram que o Paciente apontado como integrante de estruturada organizao criminosa, voltada para a prtica de trfico ilcito de drogas e lavagem de dinheiro, destacando, inclusive, a extenso das atividades do grupo, circunstncias que demonstram a especial gravidade da conduta e a periculosidade concreta do Agente, a justificar a medida constritiva. Precedentes. (HC n. 261.508-SC, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 4.9.2013).
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Esse tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual A necessidade de se interromper ou diminuir a atuao de integrantes de organizao criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pblica, constituindo fundamentao cautelar idnea e suficiente para a priso preventiva. (HC n. 95.024-SP, Ministra Crmen Lcia, Primeira Turma, DJ 20.2.2009). Por essas razes, justamente porque as instncias ordinrias destacaram que h fortes indcios da ocorrncia de crimes de trfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo (fl. 31) e tendo em vista que paciente apontada como integrante de associao voltada especialmente para o trfico de drogas, composta por mais aproximadamente 30 pessoas, no se vislumbra nenhum manifesto constrangimento ilegal na segregao preventiva da paciente, muito bem fundamentada na garantia da ordem pblica. vista do exposto, no conheo do habeas corpus, por entender inadequado o uso do writ como substitutivo do meio impugnativo prprio.
RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 26.321-MG (2009/0120462-5) Relator: Ministro Og Fernandes Recorrente: Adriano Ferreira Sodr Advogado: Lus Alexandre Rassi Recorrido: Tribunal Regional Federal da 1 Regio
EMENTA Recurso em habeas corpus. Lavagem de capitais. Falsidade ideolgica. Falsificao de documento pblico. Formao de quadrilha. Trancamento da ao penal. Inpcia da denncia. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. Descrio da conduta perpetrada. Vnculo. Ocorrncia. Ausncia de impedimento para o prosseguimento da persecuo penal. 1. entendimento pacfico do Superior Tribunal de Justia que o trancamento da ao penal, pela via de habeas corpus, medida
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de exceo, s admissvel se emerge dos autos, de forma inequvoca, a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade, o que no o caso dos autos. 2. Nos crimes societrios, embora a denncia no possa vir genrica, admissvel o seu oferecimento, ainda que no tenha descrito minuciosamente as atuaes individuais de cada acusado, demonstrando porm, o vnculo entre o agir de cada agente e a suposta prtica delituosa, estabelecendo, dessa forma, a plausibilidade da imputao e possibilitando o exerccio da ampla defesa. 3. No inepta a exordial que descreve, com clareza, a participao de determinado agente nas inmeras alteraes contratuais de diversas empresas (inclusive com a insero de dados falsos quanto propriedade de uma delas) com o objetivo precpuo de blindar ou impossibilitar eventual execuo de elevado passivo fiscal. 4. O vnculo existente entre o acusado e o evento delituoso reside justamente na promoo das referidas alteraes contratuais que seriam entabuladas com interpostas pessoas para dificultar, ocultar ou dissimular o capital das empresas. 5. Recurso no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedida a Sra. Ministra Assusete Magalhes. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior. Dr(a). Lus Alexandre Rassi, pela parte recorrente: Adriano Ferreira Sodr. Braslia (DF), 24 de setembro de 2013 (data do julgamento). Ministro Og Fernandes, Presidente e Relator
DJe 9.10.2013
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RELATRIO O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de recurso em habeas corpus, interposto contra o v. acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, que denegou a ordem l impetrada, nos termos da seguinte ementa (e-fl. 1.432):
Processo Penal. Habeas corpus. 1. H (a denncia) de ser uma narrativa precisa e concreta, que sirva unicamente para aquele fato e para nenhum outro mais, mas concisa, panormica dos acontecimentos, sem mincias desnecessrias nem aspectos dissertativos. (Paulo Tovo) 2. Apesar de no ser, nem de longe, uma perfeio de denncia, nela est perfeitamente demarcada a acusao, possibilitando que o acusado dela se defenda, dando lugar anttese e, por conseguinte, sntese, que a sentena. Assim, o devido processo legal est sendo obedecido. 3. O trancamento de inqurito, bem como de ao penal, mediante a impetrao de habeas corpus, constitui medida extrema, s sendo possvel nas hipteses em que se demonstre, cabalmente, a atipicidade da conduta, a extino da punibilidade ou a ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.
Consta dos autos que o recorrente, Adriano Ferreira Sodr, foi acusado pela suposta prtica de falsidade ideolgica, falsificao de documento pblico, formao de quadrilha, lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro. No presente recurso ordinrio constitucional sustenta o recorrente, que o ponto alto da denncia em face do recorrente circunscreve-se ao mero fato de ter atuado como procurador no Brasil das empresas estrangeiras Brazilian Cofee Link Export And Import Corp. e Diamondale Management S/A [sic], scias da empresa Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda., e - nesta condio - ter assinado alteraes contratuais desta, bem como pelo fato de ter sido scio-proprietrio de Agropecuria Joker Ltda. e, nesta qualidade, tambm ter assinado alteraes contratuais da mesma (e-fls. 1.548-159). Aduz, nessa toada, a inpcia da denncia tendo em vista que no foi indicado um s elemento objetivo que ensejasse um nexo de causalidade entre os crimes imaginados pelo acusador e a conduta, ato ou gesto do Recorrente que caracterizasse uma s das acusaes a ele imputada (e-fl. 1.550). Alega, portanto, que a denncia no observou os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, deixando de descrever quais seriam os atos criminosos praticados pelo recorrente.
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Diz, ainda, que a capitulao feita na denncia quanto aos crimes de lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro nacional o maior dos absurdos porque no descreve quais teriam sido os delitos antecedentes que dariam ensejo a tipificao do crime de lavagem de dinheiro, bem como no aponta se o recorrente ou se algum dos demais denunciados seria diretor de banco ou instituio financeira, muito menos administrador, gerente ou, ao menos, controller que pudesse caracterizar este crime de mo prpria (e-fl. 1.553). Aberta vista ao Ministrio Pblico Federal, este se manifestou pelo no provimento do recurso. As ltimas informaes do conta de que, finalizada a instruo, foi determinada a realizao de diligncia pelo Magistrado de piso, que ainda no proferiu sentena, estando os autos com o Ministrio Pblico desde 11.9.2013. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): Srs. Ministros, como relatado, requer-se, com o presente recurso, o trancamento da ao penal a que responde o recorrente pela suposta prtica de falsidade ideolgica, falsificao de documento pblico, formao de quadrilha, lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro. Esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual o trancamento de ao penal pela via do habeas corpus cabvel apenas quando demonstrada a atipicidade da conduta, a extino da punibilidade ou a manifesta ausncia de provas da existncia do crime e de indcios de autoria (HC n. 69.718-TO, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 11.4.2012; RHC n. 26.168-MG, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 21.11.2011), hipteses que no ficaram configuradas no caso. Com efeito, a denncia, oferecida ainda contra outras seis pessoas, extensa (so quase 50 laudas). O recorrente teria sido acusado de supostamente integrar organizao criminosa especializada na prtica de crimes contra o sistema financeiro nacional, contra a ordem tributria, lavagem e ocultao de bens, direitos e valores, dentre outros, causando ao errio um prejuzo superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais).
Em relao conduta do recorrente, extrai-se da exordial estas passagens (e-fls. 44-93):

(...) os denunciados, atuando em unidade de vontades, inseriram falsas informaes quanto propriedade de cotas e responsabilidade pela administrao de diversas empresas, no bojo de processo de blindagem patrimonial que desenvolveram, em contratos sociais, e suas alteraes, bem como em outros documentos de consulta das autoridades pblicas, especialmente, fiscais. Tal estratgia buscou evitar que a execuo do elevado passivo fiscal das empresas blindadas atingisse a esfera jurdica de seus donos (...) A par da titularidade formal das empresas pertencentes ao Conglomerado Empresarial de que faziam parte os acusados, a sua verdadeira propriedade estava concentrada nas mos dos denunciados Clber Marques de Paiva, Vernica de la Cruz Iturbe Poblete, Jos Geraldo Moreira Gurgel e Liliana Botelho Nogueira Paiva. (...) No af de ocultarem a propriedade de cotas e responsabilidade pela administrao das empresas do Conglomerado, procederam os acusados colocao, em documentos destinados a fazer prova perante a autoridades pblicas e credores privados, de empresas do Conglomerado em nome de pessoas jurdicas de fachada, prioritariamente, off-shores, e pessoas fsicas, que atuavam, na denominao popular como laranjas. (...) Nas alteraes contratuais da empresa Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda., pertencente ao Conglomerado, com a formal participao da offshore Dimondale Management S/A, atuou, como representante legal da mesma, o denunciado Adriano Ferreira Sodr. (...) Em alterao contratual levada a registro em 24.5.1999, promoveu-se mudana na composio societria da Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de caf Ltda., com a formal aquisio de cotas sociais pertencentes a Liliana Botelho Nogueira, pelo, tambm, acusado Ernane de Oliveira, e a continuidade da participao da off-shore Brazilian Coffee Link Export and Import Corp., mas, desta vez, e em todas as futuras alteraes contratuais, representada pelo denunciado Adriano Ferreira Sodr (fls. 196-199 do Apenso 04). (...) Em duas sucessivas alteraes contratuais levadas a registro em 16.9.2012 e 11.8.2004, promovem-se alterao em filiais da empresa Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda. e expressivo aumento de seu capital social,
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prosseguindo a composio societria, com a participao dos acusados Liliana Botelho Nogueira e Ernane de Oliveira, e da off-shore Brazilian Coffe Link Export And Import Corp., representada pelo denunciado Adriano Ferreira Sodr (fls. 203210 do Apenso 04). Em alterao contratual levada a registro em 7.12.2004, ingressa na empresa Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda., a off-shore Dimondale Management S/A, com sede em Belize, em substituio Brazilian Coffee Link Export and Import Corp., sendo ambas representadas, neste ato, pelo acusado Adriano Ferreira Sodr (fls. 211-213 do Apenso 4). s fls. 226-238 do Apenso 04, consta procurao para administrao da Dimondale Management S/A, datada de 6 de outubro de 2004, outorgada pelas pessoas de nome Esther N. Aguet e Denise Lopez, qualificadas como diretoras da off-shore, ao acusado Adriano Ferreira Sodr. Foi, valendo-se desses poderes, que o acusado Adriano Ferreira Sodr, dois meses depois, representou a Dimondale Management S/A em seu ingresso no quadro societrio da Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda. Nos termos da clusula segunda da referida alterao contratual, a Brazilian Coffee Link Export And Import Corp. cedeu off-shore Dimondale Management S/A a totalidade de suas cotas sociais, no valor de R$ 7.777.656 (sete milhes, setecentos e setenta e sete mil, seiscentos e cinquenta e seis reais) (...) Em alterao contratual levada a registro em 12.4.2007, alm de se promover o aumento de capital da empresa Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda., deixa a sociedade o acusado Ernane de Oliveira, quem, formalmente, vende suas quotas, no valor de R$ 30.000 (trinta mil reais) para a, tambm, acusada Liliana Botelho Nogueira Paiva, situao que perdura at hoje. Mais uma vez, atuou, neste instrumento contratual, como representante da off-shore Dimondale Management S/A, o denunciado Adriano Ferreira Sodr (fls. 220-225 do Apenso 04). Nessa ocasio, conforme previsto na clusula terceira da alterao contratual em tela, a administrao da Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda. passou a ser atribuda, exclusivamente, denunciada Liliana Botelho Nogueira Paiva. Todavia, conforme j assinalado em item anterior desta denncia, em verdade, pertence a Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda., alm de acusada Liliana Botelho Nogueira Paiva, aos denunciados Clber Marques de Paiva, Vernica de La Cruz Iturbe Poblete e Jos Geraldo Moreira Gurgel, quem, com a ajuda dos demais denunciados aqui citados, buscaram, atravs das falsidades ideolgica narradas, desvincularem-se, formalmente, da responsabilidade pelos atos de gesto e passivo da empresa. Assim agindo, com comunho de desgnios e vontades, os denunciados Clber Marques de Paiva, Vernica de La Cruz Iturbe Poblete, Jos Geraldomoreira Gurgel, Liliana Botelho Nogueira Paiva, Adriano Ferreira Sodr e Ernane de Oliveira, ao
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inserirem falsas informaes quanto propriedade de cotas e responsabilidade pela administrao da empresa Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda., em documentos, contratuais, incorreram, por diversas vezes, em continuidade delitiva, no crime previsto no art. 299 c.c. 297, ambos do Cdigo Penal. (...) Aps permanecer anos em inatividade, o quadro societrio e o capital social da Agropecuria Joker Ltda. sofreram, recentemente, significativas modificaes. Em alterao contratual levada a registro em 17.3.2008, tomaram-se scios da empresa: Cafezais de Minas Comrcio & Exportao de Caf Ltda., representada, neste ato, .pela acusada Liliana Botelho Nogueira Paiva, Agropecuria Minas Gerais Ltda., representada, no ato, pelo acusado Adriano Ferreira Sodre e Alyson Carvalho Rocha, o acusado Ernane de Oliveira, Luiz Carlos Magalhes Swerts, Andr Luiz de Santos Freitas, Flvio Helvcio Pereira, Roberto Sheldon Higcins, Estevam Gazola Resende, Antnio Janini. Neto, Henrique Jos Reis Pinto e a acusada Vernica de La Cruz Iturbe Poblete. Nessa mesma alterao contratual, o acusado Adriano Ferreira Sodr e Alyson Carvalho Rocha retiraram-se da Agropecuria Joker Ltda., o capital social da empresa foi elevado de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para R$ 1.300.000,00 (um milho e trezentos mil reais), mediante a integralizao de cotas subscritas pelos novos scios indicados acima, e a gerncia da sociedade foi atribuda ao acusado Ernane de Oliveira e a Luiz Carlos Magalhes Swers. Como se v nessa recente alterao contratual, encontra-se em curso o processo de blindagem patrimonial promovido pelos denunciados, atravs da alocao da propriedade de cotas da Agropecuria Joker Ltda. a outras empresas do conglomerado e a Pessoas fsicas que atuavam como interpostas. (...) Assim agindo, com comunho de desgnios e vontades, os denunciados Clber Marques de Paiva, Vernica de La Cruz Iturbe Poblete, Jos Geraldo, Moreira Gurgel, Liliana Botelho Nogueira Paiva, Adriano Ferreira, Sodr e Ernane de Oliveira, ao inserirem falsas informaes quanto propriedade de cotas e responsabilidade pela administrao da empresa Agropecuria Joker Ltda., em documentos contratuais, incorreram, por diversas vezes, em continuidade delitiva, no crime previsto no ad. 299 c.c. 297, ambos do Cdigo Penal. (...) Conforme ser adiante narrado, os denunciados especificados, atuando em unidade de vontades, auferiram vantagem pecuniria ilcita, mediante o emprego de ardis tendentes a induzir a erro os respectivos credores fazendrios. Embora tal expediente possa ter lesado fornecedores, cnjuges e at sucessores, cuida-se aqui basicamente da leso aos cofres pblicos atravs dos atos de
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blindagem patrimonial, praticados no intuito de frustrar a execuo fiscal das dvidas. Essa conduta - verdadeiro estelionato, eis [que] usavam ardil para furtarem-se ao cumprimento de obrigao de dar, obtendo assim vantagem ilcita - difere das modalidades de sonegao pela razo seguinte: enquanto as fraudes havidas na sonegao so anteriores constituio do crdito tributrio, levando supresso de tributos devidos pelo disfarce do critrio pessoal dos respectivos fatos geradores, os fatos de que cuida o presente item foram praticados aps a constituio definitiva dos crditos, com o simples objetivo de evitar sua satisfao Fazenda Pblica. Os atos de execuo pela qual foram cometidos os presentes crimes de estelionato qualificado so as mesmas falsidades ideolgicas levadas a cabo no processo de blindagem patrimonial e que foram, extensamente, analisadas no captulo anterior da presente denncia., No resta dvida, contudo, que, sabedores das execues fiscais, naquele momento, j propostas; ou vias de o serem, houve por parte dos acusados desgnios autnomos de, tambm, iludirem as Fazendas Pblicas, locupletando-se ilicitamente. (...) 4. Da organizao criminosa como um todo A cooperao entre os denunciados Clber Marques de Paiva, Vernica de La Cruz Iturbe Poblete, Jos Geraldo Moreira Gurgel, Liliana Botelho Nogueira Paiva, Srgio Moacyr Reis Bueno, Adriano Ferreira Sodr e Ernane de Oliveira para cometimento dos delitos narrados e de outros no compreendidos na presente exordial acusatria, especialmente, de delitos contra a ordem tributria e de sonegao de contribuies previdencirias, no foi, de maneira alguma, espordica. Em verdade, conforme se pode depreender da narrativa dos fatos feita acima, a colaborao entre os mesmos foi contnua e permanente, tendo perdurado, pelo menos, durante todo o perodo do monitoramento telefnico. Neste sentido, evidente se toma a configurao de associao criminosa de forma a atrair a incidncia do delito de quadrilha ou bando. Mas, muito alm, a complexidade, a transnacionalidade, a diviso hierrquica de funes, a gravidade dos crimes cometidos e o intuito de obteno de lucro, nos termos da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo), incorporada ao ordenamento jurdico nacional pelo Decreto n. 5.015/1994, conferem ao presente ncleo delituoso a natureza de organizao criminosa. Por tal razo, deve-se entender que todos os ativos, produtos, divisas e bens obtidos no curso das atividades delituosas narradas na presente pea acusatria, que tiveram sua propriedade, origem, natureza, localizao, disposio ou movimentao ocultadas ou dissimuladas, levaram atrao das disposies da Lei n. 9.613/1998, nos termos de seu art. 1, VII. Assim que, exemplificativamente, a criao de off-shores cuja finalidade a desvinculao dos acusados com seus bens e com as atividades das empresas das quais criam scios, a colocao de bens pessoais em nome de pessoas
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jurdicas, a confuso patrimonial entre as diversas empresas do Conglomerado Empresarial, entre outras condutas, as quais terminaram por ocultar ou dissimular a propriedade de produto adquirido com as prticas criminosas, enquadram-se em atividades tpicas de branqueamento de capitais. Como concluso lgica, tendo cincia os acusados Cleber Marques de Paiva, Vernica de La Cruz Iturbe Poblete, Jos Geraldo Moreira Gurgel, Liliana Botelho Nogueira Paiva, Srgio Moacyr Reis Bueno, Adriano Ferreira Sodr e Ernane de Oliveira de que participavam de associao criminosa cuja finalidade era, entre outras, a prtica de lavagem de dinheiro, patente a incidncia espcie do tipo penal descrito no art. 1, 2, II, da Lei n. 9.613/1998. Assim agindo, os acusados Clber Marques de Paiva, Vernica de La Cruz Iturbe Poblete, Jos Geraldo Moreira Gurgel, Liliana Botelho Nogueira Paiva, Srgio Moacyr Reis Bueno, Adriano Ferreira Sodr e Ernane de Oliveira, em unidade de vontade e comunho de desgnios, ao se associarem para cometimento dos delitos especificados e participarem de grupo ou associao, com pleno conhecimento de que uma de suas finalidades era a lavagem de ativos obtidos mediante a prtica de delitos cometidos por organizao criminosa, incorreram nos crimes tipificados nos arts. 288 do Cdigo Penal e 1, 2, 11, c.c. o inciso VII do caput do dispositivo, da Lei n. 7.492/1986.
Veja-se que a denncia descreve, com clareza, a participao ativa do recorrente, dentro da suposta organizao criminosa, nas inmeras alteraes contratuais de diversas empresas (inclusive com a insero de dados falsos quanto propriedade de uma delas - Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda.) com o objetivo precpuo de supostamente blindar ou impossibilitar eventual execuo de elevado passivo fiscal. O vnculo existente entre o acusado e o evento delituoso que impugnado pela defesa no presente recurso, portanto, reside justamente na promoo das referidas alteraes contratuais que seriam entabuladas com interpostas pessoas com a suposta finalidade de dificultar, ocultar ou dissimular o capital das empresas. Conforme entendimento deste Superior Tribunal, nos chamados crimes societrios, embora a vestibular acusatria no possa ser de todo genrica, vlida quando, apesar de no descrever minuciosamente as atuaes individuais dos acusados, demonstra um liame entre o agir e a suposta prtica delituosa, caracterizado pela condio de scios ou administradores da empresa, estabelecendo a plausibilidade da imputao e possibilitando o exerccio da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal (HC n. 220.164-MT, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 20.6.2012). Essa a hiptese dos autos.
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No mesmo sentido, confiram-se ainda os seguintes julgados:

Agravo regimental em recurso ordinrio em habeas corpus. 1. Julgamento por deciso monocrtica de relator. Ofensa ao princpio da colegialidade. No ocorrncia. Art. 557 do CPC e art. 34, XVIII, do RISTJ. 2. Crime contra a ordem tributria. Trancamento da ao penal. Denncia geral. Admissibilidade. 3. Agravo regimental improvido. 1. Nos termos do art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, c.c. o art. 3 do Cdigo de Processo Penal, e do art. 34, XVIII, do RISTJ, possvel, em matria criminal, que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princpio da colegialidade, o qual sempre estar preservado, diante da possibilidade de interposio de agravo regimental. Precedentes. 2. No inepta a denncia formulada em obedincia aos requisitos traados no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas tpicas, cuja autoria atribuda a agentes devidamente qualificados, circunstncias que permitem o exerccio da ampla defesa, na qual se observa o devido processo legal e a amplitude de defesa. 3. Nos denominados crimes societrios, tem-se admitido como vlida a denncia que no descrever minuciosamente as atuaes individuais dos acusados, mas que demonstrar o liame entre o seu agir e a suposta prtica delituosa, caracterizado, no caso, pela condio de scios ou administradores da empresa, estabelecendo a plausibilidade da imputao e possibilitando o exerccio da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 26.576-RS, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, DJe 3.9.2013). Habeas corpus. Crime contra a ordem tributria (art. 1, I e II, da Lei n. 8.137/1990). Writ substitutivo de recurso ordinrio. No cabimento. Verificao de eventual constrangimento ilegal liberdade de locomoo. Viabilidade. Alegao de que a inicial acusatria foi oferecida apenas com base em representao fiscal pela instaurao de investigao. Debate do tema pelo Tribunal de origem. Ausncia. Pretenso de trancamento da ao penal com base em inpcia da denncia. Exordial acusatria que narra satisfatoriamente as condutas imputadas aos pacientes, com a indicao do indispensvel nexo causal. Coao ilegal. Ausncia. 1. O habeas corpus no pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinrio previsto nos arts. 105, II, a, da Constituio Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990. 2. Apesar de se ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilizao do habeas corpus como substitutivo do recurso cabvel, este Superior Tribunal analisa, com a devida ateno e caso a caso, a existncia de coao
manifesta ao direito de ir e vir, no tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vtima de coao ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa liberdade ambulatorial. 3. Busca a impetrao o trancamento da ao penal ao argumento de que a denncia inepta e de que a inicial acusatria foi oferecida apenas com base em representao fiscal para a apurao de eventual crime contra a ordem tributria. 4. Evidenciado que o Tribunal de origem no debateu a questo relativa ao fato de a denncia no ter sido precedida de investigao policial, no h como conhecer originariamente da questo, sob pena de indevida supresso de instncia, vedada pelo ordenamento jurdico ptrio. 5. O trancamento da ao penal em sede de habeas corpus medida excepcional, somente se justificando quando demonstrada, inequivocamente, a absoluta ausncia de provas da materialidade do crime e de indcios de autoria, a atipicidade da conduta ou a existncia de causa extintiva da punibilidade, hipteses que no se mostram configuradas na espcie dos autos. 6. Encontra-se suficientemente delineado na exordial acusatria o vnculo subjetivo entre os pacientes, scios-gerentes e administradores da empresa, e os fatos a eles atribudos como crimes contra a ordem tributria, de forma o bastante para o prosseguimento da ao penal. 7. Nos crimes societrios, de autoria coletiva, a doutrina e a jurisprudncia tm abrandado o rigor do disposto no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, dada a natureza dessas infraes, uma vez que nem sempre possvel, na fase de formulao da pea acusatria, realizar uma descrio detalhada da atuao de cada um dos indiciados, de forma que se tem admitido um relato mais generalizado do comportamento tido como delituoso. 8. No h como se exigir que a denncia narre minuciosamente todos os detalhes do delito supostamente cometido, tendo em vista que inmeras outras questes importantes somente sero elucidadas durante a fase instrutria e eventualmente at em favor do prprio acusado. 9. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 151.863-MG, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, DJe 4.9.2013). Habeas corpus. Crimes de sonegao fiscal, quadrilha armada e falsidade ideolgica. Alegao de inpcia da denncia. Inpcia no verificada quanto aos crimes de sonegao fiscal e falsidade ideolgica. Crime de autoria coletiva. Individualizao minuciosa das condutas. Desnecessidade. Parcial inpcia da denncia quanto ao crime de quadrilha armada relativamente aos pacientes. Alegao de que a inicial acusatria faz remisso a outras peas do processo no entregues no momento da citao. Supresso de instncia. 1. Nos crimes de autoria coletiva, prescindvel a descrio minuciosa e individualizada da ao de cada acusado, bastando a narrativa das condutas
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delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito ampla defesa e ao contraditrio, como verificado na hiptese. 2. No caso, a inicial acusatria descreve as condutas delituosas dos Pacientes, relatando, em linhas gerais, os elementos indispensveis para a demonstrao da existncia dos crimes em tese praticados, bem assim os indcios suficientes para a deflagrao da persecuo penal, narrando de que forma os Pacientes teriam agido. 3. H indicao de que os Denunciados/Pacientes tinham ingerncia na administrao da pessoa jurdica, o que, segundo a orientao do Supremo Tribunal Federal suficiente para a aptido da denncia por crimes societrios a indicao de que os denunciados seriam responsveis, de algum modo, na conduo da sociedade, e que esse fato no fosse, de plano, infirmado pelo ato constitutivo da pessoa jurdica. (HC n. 94.670-RN, 1 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 24.4.2009.) 4. No se pode, pois, de antemo, retirar do Estado o direito e o dever de investigar e processar, quando h elementos mnimos necessrios para a persecuo criminal. 5. Parcial inpcia da denncia quanto ao crime de quadrilha armada, por se referir to-somente conduta do corru Alfeu, no se podendo inferir da narrativa que os ora Pacientes tenham de alguma forma atuado como coautores ou partcipes do mencionado delito. 6. No comporta conhecimento a impetrao no que diz respeito alegao de que a denncia faz remisso a outra peas do processo, as quais, porm, no teriam sido entregues aos Pacientes no momento da citao, na medida em que o Tribunal a quo no se manifestou acerca da questo. O exame da alegao, nessa oportunidade, configuraria vedada supresso de instncia. 7. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, parcialmente concedida, apenas para reconhecer a parcial inpcia da denncia quanto ao crime de quadrilha armada imputado aos Pacientes Patrcia Buzolin Mozaquatro e Marcelo Buzolin Mozaquatro, sem prejuzo do oferecimento de nova pea acusatria, com observncia do disposto no art. 41 do Cdigo de Processo Penal. (HC n. 85.496-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 1.3.2010).
certo que a Lei n. 9.613/1998 foi recentemente modificada pela Lei n. 12.683/2012, com a excluso do rol de crimes antecedentes, bastando agora a ocorrncia de dissimulao ou ocultao de ganhos obtidos com qualquer crime ou contraveno para que se configure o crime de lavagem. No caso, como se trata de fatos anteriores a entrada em vigor da referida Lei, mantm-se a necessidade de observncia do rol, ento previsto no artigo 1, deste teor:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
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I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; II - de terrorismo e seu financiamento; (Redao dada pela Lei n. 10.701, de 9.7.2003). III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. VIII - praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira.
A denncia, nesse particular, descreve a existncia de suposta organizao criminosa, da qual faria parte o recorrente, bem como a existncia de crime contra o sistema financeiro, o que legitimaria a configurao da lavagem de dinheiro. Ademais, o crime de lavagem de dinheiro tambm autnomo, conforme reiteradamente tem proclamado a nossa jurisprudncia, e, conquanto exija o delineamento dos indcios de cometimento de uma infrao penal antecedente, com ela no guarda qualquer relao de dependncia para efeito de persecuo penal, inclusive na hiptese de ocultao de valores oriundos de sonegao tributria (c.f. HC n. 235.900-CE, de minha Relatoria, DJe de 21.6.2013). Assim, ainda que posteriormente se conclua, aps a instruo criminal, que o recorrente no agiu em cooperao com a suposta organizao criminosa, ou mesmo que essa organizao da qual se refere a denncia sequer tenha existncia, o fato que a exordial logrou demonstrar, initio litis, uma srie de sucessivas operaes aparentemente de lavagem de capitais, inclusive ressaltando a participao de laranjas ou terceiras pessoas desconhecidas. No se me afigura inepta, portanto, a exordial que narra o fato criminoso com todas as suas circunstncias, permitindo-se que se exera plenamente o direito de defesa, impondo-se ressaltar que a instruo criminal, no caso, o cenrio ideal para descortinar-se os eventos descritos na inicial, principalmente pela complexidade das operaes realizadas. Estou, nesse particular, de acordo com a consideraes do Ministrio Pblico Federal assim reproduzidas (e-fl. 1.596-1.599):
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A inpcia da denncia caracterizaria situao configuradora de desrespeito ao devido processo legal. Por isso, a denncia deve estar apta a demonstrar a prtica de um fato tpico e antijurdico imputado a determinada pessoa, sujeita efetiva comprovao e contradita, e apenas deve ser repelida quando no houver indcios da existncia de crime ou quando, de incio, no for possvel reconhecer, indubitavelmente, a inocncia do acusado ou, ainda, quando no houver, pelo menos, indcios de sua participao no fato narrado (HC n. 90.201-RO, Primeira Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJU de 31.8.2007). A denncia refere-se a fatos apurados em inqurito policial, na chamada Operao Bicho Mineiro: Trata-se de inqurito policial e medida cautelar de quebra de sigilo instaurados por desmembramento do apuratrio tombado, perante a Subseo Judiciria de Varginha, sob o n. 2007.38.09.000833-4. Naqueles autos, percebeu-se a prtica de delitos de lavagem de dinheiro e de evaso de divisas, de competncia dessa 4 Vara da Seo Judiciria de Minas Gerais para processamento e julgamento, razo pela qual foi pleiteado pelo Ministrio Pblico Federal, e deferido por aquele douto Juzo, o desmembramento facultativo do feito em relao a esses fatos. Remetidos os autos a esse douto Juzo especializado, foram requeridas e deferidas novas medidas de monitoramento telefnico e temtico, bem como quebras de sigilo fiscal e bancrio, cuja finalidade era a investigao dessas vertentes criminosas. Receberam essas medidas investigativas, no mbito do Departamento de Polcia Federal, a denominao de Operao Bicho Mineiro. Tais medidas foram, extremamente, profcuas, tendo-se delineado quadro probatrio que permite a concluso da prtica de diversos crimes pelos acusados, os quais giram em torno de processos de blindagem patrimonial, em torno das inmeras atividades empresariais que desempenham, com o objetivo de se desvincularem pessoalmente da responsabilidade pelos atos de gesto, bem como para subtrair da ao dos credores, especialmente, da Fazenda Pblica, os bens a ele pertencentes e a suas empresas do pagamento das dvidas. J havendo acervo probatrio suficiente, oferece o Ministrio Pblico Federal a presente denncia quanto a parte das prticas delituosas narradas nos autos, requerendo, destarte, na cota que acompanha a presente exordial acusatria, a continuidade das investigaes quanto aos outros fatos, ainda, no maduros para a formao da opinio delicti. (fls. 1.355-1.416) O Juiz Federal, em suas informaes, resume: Em 20 de junho de 2008, foi oferecida denncia em desfavor de Clber Marques de Paiva, Jos Geraldo Moreira Gurgel, Srgio Moacyr Reis Bueno, Liliana Botelho Nogueira Paiva, Vernica de La Cruz Iturbe Poblete,
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Ernane de Oliveira e Adriano Ferreira Sodr, dando-os como incursos nas sanes dos arts. 288 do Cdigo Penal e 1, 2, II, c.c. inciso VII do caput do dispositivo da Lei n. 7.492/1986, pois os denunciados, atuando em unidade de vontades, inseriram falsas informaes quanto propriedade de cotas e responsabilidade pela administrao de diversas empresas, no bojo de processo de blindagem patrimonial que desenvolveram, em contratos sociais, e suas alteraes, bem como em outros documentos de consulta das autoridades pblicas, especialmente, fiscais. Tal estratgia buscou evitar que a execuo do elevado passivo fiscal das empresas blindadas atingisse a esfera jurdica de seus donos. (fls. 1.355-1.354). (...) O recorrente, na qualidade de procurador das empresas Dimondale Management S/A e Brazilian Coffe Link Export and Import Corp. e Comrcio e Exportao de Caf Ltda., scias da Cafezais de Minas Comrcio e Exportao de Caf Ltda., inseriu informaes falsas quanto propriedade de cotas e responsabilidade pela administrao desta ltima sociedade. Esta conduta veio acompanhada de indcios suficientes de que fazia servios de blindagem patrimonial, que se desenvolveu tambm em relao a empresa Agropecuria Joker Ltda. e ao seu prprio patrimnio pessoal, a fim de ocultar a verdadeira titularidade das propriedades das empresas e a responsabilidade pelos atos de gesto. Como muito bem assinalou o Procurador Geral da Repblica, em parecer de fls. 1.418-1.422, a relao entre o recorrente e o fato delituoso decorre do exerccio de sua atuao funcional nas empresas, e de sua responsabilidade de zelar pela regularidade fiscal da sociedade. No h, na denncia, acusao que caracterize responsabilidade penal objetiva. Os indcios de atuao voluntria do recorrente so suficientes para autorizar a persecuo criminal contra ele. Nos crimes societrios, h dificuldade de identificar o modo exato como ocorreu a conduta de cada indivduo que integra o esquema criminoso, o que impe um abrandamento do rigor com que tem sido interpretado o art. 41 do Cdigo de Processo Penal na jurisprudncia. O Superior Tribunal de Justia tem decidido que no h inpcia na denncia que deixa de individualizar com preciso as condutas dos denunciados quando se trata de imputao de crimes societrios, cometidos no exerccio da atividade empresarial. Nesta linha transcrevo o seguinte o trecho extrado do parecer do Ministrio Pblico: (...) ainda que assim no fosse, conforme preconiza a doutrina e torrencial jurisprudncia, nos crimes societrios, a dificuldade de identificar com exatido as condutas de cada indivduo que compe o esquema criminoso importa em abrandamento do rigorismo do art. 41 do CPP, na medida em que no redundar em prejuzo para o exerccio do direito de defesa, ou seja,
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quando, da leitura da denncia, cada ru puder compreender com perfeio do que est sendo acusado. Nessa linha leciona o professor Guilherme de Souza Nucci, tem-se admitido oferea o promotor uma denncia genrica, em relao aos co-autores e partcipes, quando no se conseguir, por absoluta impossibilidade, identificar claramente a conduta de cada um no cometimento da infrao penal. Nessa hiptese, cabe o oferecimento de denncia genrica, sem apontar, separadamente, a conduta atribuvel a cada um dos acusados. Outra soluo seria inadequada, pois tornaria impunveis aqueles que soubessem camuflar seus atos criminosos, ainda que existam ntidas provas apontando-os, todos, como autores do crime. (fls. 11418-1.420). O erro de capitulao do crime na denncia, apontado pelo recorrente, no tem a consequncia de trancar a ao penal. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia afirma que o ru defende-se dos fatos narrados na denncia e no da capitulao nela contida. A alegao de que a denncia decorre exclusivamente do fato de o recorrente ter sido procurador de empresas estrangeiras que foram scias de empresa nacional tambm no conduz ao trancamento da ao penal. Este argumento de defesa poder ser demonstrado durante a instruo criminal, no exerccio amplo da defesa garantida ao recorrente. Nesta fase inicial do recebimento da denncia, a dvida sobre a procedncia da acusao resolve-se em favor da sociedade. Segundo ressaltou o Procurador Regional da Repblica na instncia anterior, se a natureza das atividades desenvolvidas pelo ora paciente tinham ou no relao com o fato denunciado, cabe defesa esclarecer na prpria ao penal j iniciada e no na via estreita do habeas corpus. (fls. 1.421). Ademais, no h nos autos prova que o isente de forma inequvoca de responsabilidade penal, motivo pelo qual no h como reconhecer a alegada falta de justa causa para a ao penal. Tal alegao deveria ser demonstrvel de plano, em sede de habeas corpus. Na linha do entendimento do acrdo recorrido, do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, o trancamento da ao penal na via do habeas corpus medida excepcionalssima. Demandaria prova plena da ausncia de envolvimento do recorrente com o fato denunciado, a despeito de sua qualidade de procurador das empresas envolvidas nos crimes investigados.
Ressalte-se, por fim, que a instruo criminal, conforme consulta processual feita pelo stio eletrnico do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, j teria se ultimado, tendo as partes, inclusive, apresentado alegaes finais. Parece-me de bom alvitre, neste momento e vista de tudo que foi feito, aguardar-se o desfecho do processo. Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.166.866-MS (2009/0221612-0) Relatora: Ministra Assusete Magalhes Recorrente: Elianici Gonalves Gama Advogado: Carla Cristina Miranda de Melo Guimares - Defensoria Pblica da Unio Recorrido: Ministrio Pblico Federal
EMENTA Penal e Processual Penal. Recurso especial. Pedido de reabilitao. R que cumpriu a pena privativa de liberdade, restando pendente a multa. Possibilidade de reconhecimento da extino da punibilidade. Art. 51 do Cdigo Penal. Multa que, na qualidade de dvida de valor, deve ser executada pela Fazenda Pblica, no juzo competente. Recurso especial provido. I. Consoante a jurisprudncia, compete ao Juzo da Execuo Penal determinar a intimao do condenado para realizar o pagamento da pena de multa, a teor do que dispe o art. 50 do Cdigo Penal, e, acaso ocorra o inadimplemento da referida obrigao, o fato deve ser comunicado Fazenda Pblica a fim de que ajuize a execuo fiscal no foro competente, de acordo com as normas da Lei n. 6.830/1980, porquanto, a Lei n. 9.268/1996, ao alterar a redao do art. 51 do Cdigo Penal, afastou a titularidade do Ministrio Pblico (STJ, REsp n. 832.267, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJU de 14.5.2007). II. Nessa linha de raciocnio, concluiu a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia pela possibilidade de extino da execuo penal, quando, cumprida a pena privativa de liberdade, resta pendente a multa, na medida em que esta dever ser cobrada, pela Fazenda Pblica, no Juzo competente. III. Firmou-se o entendimento da 3 Seo do STJ no sentido de que, considerando-se a pena de multa como dvida de valor e, consequentemente, tornando-se legitimado a efetuar sua cobrana a Procuradoria da Fazenda Pblica, na Vara Fazendria, perde a razo de ser a manuteno do Processo de Execuo perante a Vara das
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Execues Penais, quando pendente, unicamente, o pagamento desta (STJ, EREsp n. 845.902-RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, DJe de 1.2.2011). IV. O entendimento contrrio, ou seja, o de que a punibilidade do ru permaneceria inclume, enquanto no adimplida a multa, vincularia a finalizao do procedimento penal eventual cobrana do valor, pela Fazenda Pblica, que como se sabe pode deixar de ajuizar a execuo para cobrana da dvida ativa, em vrias situaes. Tal vinculao, assim, parece no se coadunar com as peculiaridades do processo penal, sendo desarrazoado que o ru, tendo cumprido a pena privativa de liberdade, fique impossibilitado de obter sua reabilitao, aps o prazo estabelecido em lei, enquanto no comprovar o pagamento da multa, submetida a procedimento de cobrana cvel. Precedentes. V. Recurso Especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), Maria Thereza de Assis Moura, Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 20 de agosto de 2013 (data do julgamento). Ministra Assusete Magalhes, Relatora
DJe 18.9.2013
RELATRIO A Sra. Ministra Assusete Magalhes: Trata-se de Recurso Especial, interposto por Elianici Gonalves Gama, com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 3a Regio.
Consta dos autos que a ora recorrente foi condenada, como incursa nos arts. 12 e 14, ambos da Lei n. 6.368/1976, pena de 7 anos de recluso e pagamento de multa, fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Cumprida a pena privativa de liberdade, foi declarada extinta a punibilidade da r, em sentena datada de 3.5.2005, transitada em julgado (fl. 13e). Em sequncia, ajuizou Elianici pedido de reabilitao criminal, perante o Juzo da 5 Vara Federal da Seo Judiciria de Campo Grande-MS, o qual julgou procedente o pleito, destacando que a requerente teria cumprido todas as exigncias previstas no art. 94 do Cdigo Penal, exceto o pagamento da multa, o que no teria ocorrido por ausncia de recursos financeiros (fls. 121-128e). Em sede de Remessa Oficial, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio reformou a sentena monocrtica, em acrdo que recebeu a seguinte ementa:
Penal. Remessa oficial. Reabilitao criminal. Concesso do benefcio em primeiro grau. Ausncia dos requisitos do benefcio. Acusada que no comprovou o pagamento integral da pena de multa e de bom comportamento social e privado. nus da prova do requerente. Provimento remessa oficial. 1. - Remessa ex officio da sentena de primeiro grau que concedeu o benefcio da reabilitao penal. 2. - Requerente que no demonstrou o pagamento integral da pena de multa e de bom comportamento social e privado, estando respondendo a ao penal por crime de estelionato, praticado, em tese, aps sua condenao pelos crimes de trfico de entorpecentes e de associao ao trfico. 3. - Ausncia de demonstrao, ademais, de srias dificuldades financeiras que demonstrassem a impossibilidade do pagamento da reprimenda pecuniria. nus da prova da requerente. 4. - Remessa oficial a que se d provimento (fl. 193e).
Opostos Embargos Declaratrios, foram rejeitados, nos seguintes termos:

Penal. Remessa oficial. Reabilitao criminal. Concesso do benefcio em primeiro grau. Ausncia dos requisitos do benefcio. Acusada que no comprovou o pagamento integral da pena de multa. Art. 51 do Cdigo Penal. Reprimenda de multa que continua possuindo natureza criminal. Necessidade do pagamento da multa para a obteno da reabilitao criminal. Embargos improvidos. 1. - Remessa ex officio da sentena de primeiro grau que concedeu o benefcio da reabilitao penal. Remessa provida pela E. 1 Turma, ante o fato de a embargante no ter demonstrado o pagamento integral da pena de multa.
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2. - Com a nova redao dada ao art. 51 do Cdigo Penal pela Lei n. 9.268/1996, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, a pena de multa convola-se em dvida de valor, o que no significa a perda da natureza de reprimenda criminal. 3. - Assim, necessrio o seu pagamento integral para que o juiz criminal possa decretar a extino da punibilidade do ru e, com isso, obtenha este a reabilitao criminal. 4. - Embargos improvidos (fl. 226e).
Da a interposio do presente Recurso Especial, em que se alega afronta aos arts. 51 e 94 do Cdigo Penal, alm de dissdio entre julgados. Assevera a recorrente que preencheu todos os requisitos para obter a reabilitao penal. Destaca que a pena de multa, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, deve ser considerada dvida de valor, perdendo seu carter penal, o que tornaria seu inadimplemento insuficiente para impedir a extino da punibilidade, assim como a posterior reabilitao. Ressalta, outrossim, que a deciso que julgou extinta sua punibilidade, de 2005, est protegida pela coisa julgada. Apresentadas as contrarrazes (fls. 267-277e), foi admitida a irresignao, na origem (fls. 282-285e). O Ministrio Pblico Federal, em parecer de lavra da SubprocuradoraGeral da Repblica, Ana Maria Guerrero Guimares , manifestou-se pelo improvimento do Recurso Especial (fls. 282-285e). Em 9.7.2013 foi juntado, aos autos, o Ofcio n. 8.510/2013, proveniente do Supremo Tribunal Federal, em que solicitadas informaes sobre o presente Recurso Especial, a fim de instruir o HC n. 118.277-MS, impetrado naquela Corte, de relatoria do Ministro Teori Zavascki (fl. 313-324e). Prestadas informaes ao STF (fls. 329-330e). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Assusete Magalhes (Relatora): O presente Recurso Especial objetiva a concesso de reabilitao criminal a Elianici Gonalves Gama, pedido negado, pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio, em sede
de Remessa Oficial, ao fundamento de que a ora recorrente, condenada pena privativa de liberdade e multa, no teria efetuado o pagamento desta, o que impediria a extino de sua punibilidade. A reabilitao criminal, instituto que visa assegurar, ao condenado, o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenao, alm de desconstituir alguns efeitos da condenao, exige, para sua concesso, o preenchimento dos seguintes requisitos:
Art. 94 - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computandose o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado: I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida. Pargrafo nico - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos requisitos necessrios.
No caso em anlise, o Tribunal a quo, ao reformar a sentena que havia concedido a reabilitao criminal ora recorrente, entendeu no estar extinta a punibilidade da condenada, utilizando-se dos seguintes fundamentos, in verbis:
Segundo se extrai dos autos, a requerente foi condenada como incursa nas penas dos artigos 12 e 14, ambos da Lei n. 6.368/1976, s penas de sete anos de recluso e multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Por deciso acostada fl. 141, verifica-se que o MM. Juzo das Execues Criminais extinguiu a punibilidade da requerida, ante o total cumprimento da pena privativa de liberdade. No obstante, h farta documentao nos autos (docs. de fls. 93-110) dando conta de que a reprimenda de multa imposta, no valor, poca, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ainda no foi integralmente paga pela acusada, o que , evidentemente, fato impeditivo para o presente pedido de reabilitao, conforme previsto no caput do artigo 94 do Cdigo Penal, no tendo a defesa comprovado, de forma cabal, a impossibilidade financeira da r para o recolhimento. Ainda que assim no fosse, da anlise da certido de fl. 13, oriunda da E. 2 Vara Criminal de Campo Grande-MS, verifica-se que a requerente est respondendo a ao penal pela prtica, em tese, do crime de estelionato (Processo n. 001.03.101531740
0), sendo que referido processo ainda no foi julgado em primeiro grau, conforme verifiquei em consulta ao site do E. Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul-MS. Essa circunstncia consubstancia-se em indcio revelador de m conduta social da requerente que, mesmo aps ter sido condenada pelos crimes de trfico de entorpecentes e de associao para o trfico, voltou a ser processada perante a Justia Criminal, no podendo o julgador fechar os olhos para tal fator, desconsiderando-o simplesmente com base no princpio da presuno de inocncia, pois, para efeito de reabilitao criminal, o novo envolvimento, ainda que em tese, em prtica delitiva, circunstncia indicativa de reiterao criminosa e personalidade distorcida, exatamente o contrrio do que se espera do reabilitado, sendo certo que caberia defesa, quando da propositura da inicial, demonstrar o preenchimento pela requerente de todos os requisitos previstos no artigo 94 do Cdigo Penal, sem permitir a subsistncia de qualquer dvida ao julgador. Portanto, quer seja pela ausncia de comprovao do pagamento integral da pena de multa imposta, quer seja pela no demonstrao efetiva de bom comportamento pblico e privado (art. 94, inciso II, do CP), tenho que a requerente no preenche, ao menos por ora, todos os requisitos legais para a obteno da pleiteada reabilitao criminal. Ante todo o exposto, dou provimento remessa oficial (fls. 191-192e).
Em sede de Embargos Declaratrios, foi afastado o argumento de que Elianici no teria demonstrado bom comportamento, porquanto absolvida da acusao da prtica de novo delito, restando o indeferimento do pedido de reabilitao baseado, to somente, na ausncia de pagamento da multa:
Portanto, considerando que a pena de multa, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, continua possuindo natureza jurdica de reprimenda criminal, conclui-se que para obter a reabilitao criminal necessrio se faz que a acusada cumpra, antes, integralmente, todas as penas que lhe foram impostas na sentena, inclusive, a reprimenda pecuniria, sob pena de no poder ser beneficiada por referido instituto legal, luz do disposto no artigo 94 do estatuto repressivo. No que se refere absolvio da embargante no feito criminal em trmite perante o Juzo de Direito da 2 Vara Criminal de Campo Grande-MS, noticiada somente agora pela defesa, ainda que se trate de sentena absolutria, certo que o fato de a r no ter pago, sem qualquer justificativa, a reprimenda pecuniria imposta na condenao, por si s, fato impeditivo para a reabilitao criminal, de maneira que deve ser rechaado o pleito defensivo de provimento dos embargos sob aquele fundamento, porquanto a embargante, de qualquer forma, no preencheria os requisitos para a obteno do benefcio, ao menos at que pague a reprimenda pecuniria a ela imposta (fls. 224-225e).
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O cerne do Recurso Especial, assim, est em definir se o no adimplemento da pena de multa, fixada na sentena penal condenatria, suficiente para impedir a reabilitao criminal da condenada, tendo esta cumprido integralmente a pena privativa de liberdade, conjuntamente aplicada. O art. 51 do Cdigo Penal, com a redao conferida pela Lei n. 9.268/1996, prev:
Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
Ao tratar do dispositivo em questo, as Turmas que compem a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia passaram a discutir a competncia para a cobrana da multa, quando no efetuado seu pagamento em 10 (dez) dias, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria conforme disposto no art. 50 do Cdigo Penal , concluindo pela legitimidade da Fazenda Pblica, para fazlo, tendo em vista a expressa afirmao de que a multa ser considerada dvida de valor. Entendeu-se que compete ao Juzo da Execuo Penal, determinar a intimao do condenado para realizar o pagamento da pena de multa, a teor do que dispe o art. 50 do Cdigo Penal, e, acaso ocorra o inadimplemento da referida obrigao, o fato deve ser comunicado Fazenda Pblica a fim de que ajuize a execuo fiscal no foro competente, de acordo com as normas da Lei n. 6.830/1980, porquanto, a Lei n. 9.268/1996, ao alterar a redao do art. 51 do Cdigo Penal, afastou a titularidade do Ministrio Pblico (STJ, REsp n. 832.267, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJU de 14.5.2007). Nessa linha de raciocnio, concluiu-se pela possibilidade de extino da execuo penal, quando, cumprida a pena privativa de liberdade, resta pendente a multa, na medida em que esta dever ser cobrada, pela Fazenda Pblica, no Juzo competente. A propsito:
Penal e Processo Penal. Embargos de divergncia. Recurso especial. Pena de multa. Pendncia de pagamento. Possibilidade de extino do processo de execuo criminal. Divergncia caracterizada. Embargos acolhidos. 1. Considerando-se a pena de multa como dvida de valor e, consequentemente, tornando-se legitimado a efetuar sua cobrana a Procuradoria da Fazenda Pblica, na Vara Fazendria, perde a razo de ser a manuteno do Processo de Execuo perante a Vara das Execues Penais, quando pendente, unicamente, o pagamento desta 2. Embargos de divergncia acolhidos, para negar provimento ao Recurso
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Especial, mantendo-se, assim, a deciso proferida pelo Juzo a quo e o acrdo confirmatrio desta (STJ, EREsp n. 845.902-RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, DJe de 1.2.2011).
Extrai-se, do voto condutor do julgado em destaque, o seguinte trecho:

Note-se, por mais que dogmaticamente o preceito secundrio no tenha sido cumprido integralmente, deve-se atentar para o fato de que todos os passos da trajetria a ser percorrida perante a Vara das Execues foram dados. Assim, com a converso da pena de multa em dvida de valor, seu pagamento deve se dar perante o universo fazendrio, sendo invivel, a meu ver, manter o processo de execuo ativo apenas para o aguardo do desfecho de questo cuja natureza definiu-se como extrapenal.
Nesse contexto, o acrdo recorrido ao afirmar que a pendncia da multa impediria a extino da punibilidade da r, e, em consequncia, sua reabilitao criminal divergiu da jurisprudncia desta Corte sobre o tema, devendo ser reformado. Com efeito, o entendimento contrrio, ou seja, o de que a punibilidade do ru permaneceria inclume, enquanto no adimplida a multa, vincularia a finalizao do procedimento penal eventual cobrana do valor pela Fazenda Pblica, que como se sabe pode deixar de ajuizar a execuo, para cobrana da dvida ativa, em vrias situaes, como, por exemplo, a de diminuto valor da dvida, ou, ainda, requerer a suspenso do feito, a fim de perquirir a existncia de patrimnio, em nome do executado. Tal vinculao, assim, parece no se coadunar com as peculiaridades do processo penal, sendo desarrazoado que o ru, tendo cumprido a pena privativa de liberdade, fique impossibilitado de obter sua reabilitao, aps o prazo estabelecido em lei, enquanto no comprovar o pagamento da multa, submetida a procedimento de cobrana cvel. Ainda sobre o tema, os seguintes precedentes:
Execuo penal. Multa aplicada cumulativamente reprimenda corporal. Inadimplemento da sano pecuniria. Dvida de valor. Art. 51 do Cdigo Penal. Extino da punibilidade do agente pelo integral cumprimento pena privativa de liberdade. Possibilidade. Precedente da Terceira Seo. Agravo regimental desprovido. 1. A Terceira Seo deste Superior Tribunal de Justia decidiu, no julgamento dos Embargos de Divergncia no REsp n. 845.902-RS, que a pena de multa, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, a par de possuir natureza penal, constitui dvida de valor, sendo que em caso de inadimplento a legitimidade para sua execuo passa a ser da Fazenda Pblica e no do Juzo das Execues Penais. 2. Portanto, verificando, in casu, que o agente cumpriu integralmente a reprimenda corporal a si imposta, o no pagamento da sano pecuniria no bice extino de sua punibilidade.
3. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no REsp n. 1.248.189-PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 10.8.2011). Agravo regimental. Penal. Execuo. Cumprimento integral da pena privativa de liberdade. Multa. Inadimplemento. Extino do processo. Possibilidade. Recurso a que se nega provimento. 1. Com efeito, o Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que no contraria o art. 51 do Cdigo Penal a deciso que julga extinto o processo de execuo penal, aps cumprimento da pena de liberdade, quando o apenado ainda no adimpliu a dvida de valor oriunda da pena de multa fixada na sentena condenatria. Precedentes. 2. Resta evidente que no h razo para se manter em aberto o processo de execuo criminal, se, em seu bojo, no puder ocorrer a execuo da pena de multa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no REsp n. 890.961RS, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Sexta Turma, DJe de 9.6.2008). Recurso especial. Execuo penal. Art. 51 do Cdigo Penal. Cumprimento integral da pena privativa de liberdade. Sano pecuniria pendente de pagamento. Dvida de valor. Legitimidade da Fazenda Pblica. Arquivamento da execuo criminal. 1. Embora a multa ainda possua natureza de sano penal, a nova redao do art. 51, do Cdigo Penal, trazida pela Lei n. 9.268/1996, determina que aps o transito em julgado da sentena condenatria, a pena pecuniria deve ser considerada dvida de valor, saindo da esfera de atuao do Juzo da Execuo Penal, e se tornando responsabilidade da Fazenda Pblica, que poder ou no execut-la, de acordo com os patamares que considere relevante. 2. O Juzo da Execuo, portanto, aps o cumprimento integral da pena privativa de liberdade, ainda que pendente o pagamento da pena de multa, deve extinguir o processo de execuo criminal que, por bvio, no pode subsistir indefinidamente em razo da falta de interesse da Fazenda Pblica em executar a sano pecuniria de valor irrisrio. 3. Recurso desprovido (STJ, REsp n. 832.267-RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJU de 14.5.2007).
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Especial, para, reformando o acrdo impugnado, restabelecer a sentena que havia concedido, a Elianici Gonalves Gama, a reabilitao criminal. Oficie-se ao eminente Ministro Teori Zavascki, Relator do Habeas Corpus n. 118.277-MS, no Supremo Tribunal Federal, encaminhando-lhe cpia do presente acrdo. o voto.
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Smulas
SMULA N. 500 A configurao do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupo do menor, por se tratar de delito formal. Referncias: CPC, art. 543-C. ECA, art. 244-B. Lei n. 2.252/1954, art. 1, revogada pela Lei n. 12.015/2009, art. 7. Precedentes: AgRg no AREsp 303.440-DF AgRg no HC 150.019-DF AgRg no HC 181.333-DF AgRg no REsp 696.849-SP AgRg no REsp 936.203-RS AgRg no REsp 1.133.753-MG AgRg no REsp 1.254.739-RS AgRg no REsp 1.371.397-DF HC 149.131-DF HC 150.849-DF HC 160.039-DF HC 160.978-DF HC 179.080-SP HC 182.805-DF HC 184.910-DF HC 187.141-DF HC 194.184-DF HC 241.827-MS (5 T, 25.06.2013 DJe 1.08.2013) (6 T, 28.09.2010 DJe 06.12.2010) (5 T, 02.08.2012 DJe 21.08.2012) (6 T, 29.09.2009 DJe 19.10.2009) (6 T, 05.06.2012 DJe 18.06.2012) (6 T, 16.02.2012 DJe 05.03.2012) (5 T, 13.03.2012 DJe 29.03.2012) (6 T, 04.06.2013 DJe 17.06.2013) (6 T, 04.12.2012 DJe 12.12.2012) (6 T, 16.08.2011 DJe 05.09.2011) (5 T, 05.10.2010 DJe 18.10.2010) (5 T, 05.06.2012 DJe 28.06.2012) (5 T, 03.02.2011 DJe 21.02.2011) (5 T, 18.12.2012 DJe 1.02.2013) (5 T, 18.10.2012 DJe 23.10.2012) (5 T, 03.02.2011 DJe 28.03.2011) (5 T, 23.08.2011 DJe 08.09.2011) (6 T, 16.08.2012 DJe 27.08.2012)
REsp 1.112.326-DF(*) REsp 1.127.954-DF(*) REsp 1.160.429-MG
(3 S, 14.12.2011 DJe 08.02.2012) (3 S, 14.12.2011 DJe 1.02.2012) (5 T, 02.03.2010 DJe 29.03.2010) Terceira Seo, em 23.10.2013 DJe 28.10.2013
748
SMULAS
SMULA N. 501 cabvel a aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinao de leis. Referncias: CP, arts. 2, pargrafo nico, 59, 65 e 68. CPC, art. 543-C. Lei n. 6.368/1976, art. 12, caput, revogada pela Lei n. 11.343/2006, art. 75. Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e 4. Precedentes: AgRg no HC 199.324-MS AgRg no REsp 1.212.535-PR EREsp 1.094.499-MG HC 86.797-SP HC 132.634-PR HC 202.557-SP HC 206.821-SC REsp 1.117.068-PR(*) (6 T, 04.12.2012 DJe 14.12.2012) (6 T, 02.04.2013 DJe 11.04.2013) (3 S, 12.05.2010 DJe 18.08.2010) (5 T, 11.03.2008 DJe 07.04.2008) (6 T, 06.11.2012 DJe 21.05.2013) (5 T, 06.11.2012 DJe 21.11.2012) (5 T, 21.03.2013 DJe 17.04.2013) (3 S, 26.10.2011 DJe 08.06.2012) Terceira Seo, em 23.10.2013 DJe 28.10.2013
749
SMULA N. 502 Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se tpica, em relao ao crime previsto no art. 184, 2, do CP, a conduta de expor venda CDs e DVDs piratas. Referncias: CP, art. 184, 2. CPC, art. 543-C. Precedentes: AgRg no AREsp 60.864-RS AgRg no AREsp 97.669-SC AgRg no REsp 1.188.810-MG AgRg no REsp 1.306.420-MS AgRg no REsp 1.356.243-MS AgRg nos EDcl no AREsp 265.891-RS HC 175.811-MG HC 214.978-SP HC 233.230-MG HC 233.382-SP REsp 1.193.196-MG(*) (5 T, 07.05.2013 DJe 10.05.2013) (5 T, 12.06.2012 DJe 28.06.2012) (6 T, 06.09.2012 DJe 26.09.2012) (5 T, 16.04.2013 DJe 24.04.2013) (6 T, 07.03.2013 DJe 20.03.2013) (3 S, 26.09.2012 DJe 04.12.2012) Terceira Seo, em 23.10.2013 DJe 28.10.2013 (*) Recurso representativo da controvrsia. (6 T, 07.05.2013 DJe 16.05.2013) (6 T, 05.02.2013 DJe 25.02.2013) (6 T, 17.04.2012 DJe 30.04.2012) (5 T, 21.05.2013 DJe 28.05.2013) (5 T, 12.03.2013 DJe 18.03.2013)
750
ndice Analtico
A
Adm Ao civil pblica - Concurso pblico - No-ocorrncia - Funcionrios - Contratao - Governador - Autorizao - Improbidade administrativa - Nexo de causalidade - Configurao. REsp n. 1.243.356 - SP. RSTJ 232/136. Ao civil pblica - Dolo especfico - Ausncia - Improbidade administrativa. REsp n. 1.406.267 - RN. RSTJ 232/120. Ao de absteno de uso - M-f - Ausncia - Nome de domnio na internet - Nome empresarial - Registro - Legitimidade - Contestao Cabimento. REsp n. 594.404 - DF. RSTJ 232/202. Ao penal - Trnsito em julgado - Aguardo em liberdade - Crime de associao para o trfico. HC n. 268.060 - MG. RSTJ 232/701. Advogado constitudo - Intimao - Ausncia - Crime de roubo - Defesa - Prejuzo - No-ocorrncia - Defesa preliminar - Defensor pblico. HC n. 158.801 - PR. RSTJ 232/663. Agente poltico - Governador de Estado - Improbidade administrativa Lei n. 8.429/1992 - Aplicabilidade. EDcl no AgRg no REsp n. 1.216.168 - RS. RSTJ 232/129. Alegaes finais - Causa de pedir - Modificao - No cabimento - CPC, art. 264 - Violao - Improbidade administrativa. REsp n. 1.196.451 MG. RSTJ 232/107.
Adm PrCv
Pn PrPn
Adm
Adm
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Trbt
Alienao fiduciria em garantia - Irrelevncia - Operao de contrabando ou descaminho - Pena de perdimento de veculo - Possibilidade. REsp n. 1.382.954 - PR. RSTJ 232/188. Anistia poltica - Direito lquido e certo - Ausncia - Portaria concessria Reviso - Possibilidade. MS n. 19.827 - DF. RSTJ 232/79. Antecipao de tutela - Valor incontroverso do crdito - Levantamento Possibilidade. REsp n. 1.234.887 - RJ. RSTJ 232/228. Apelao - Julgamento - Anulao - Crime de roubo. HC n. 159.002 - SP. RSTJ 232/673. Aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006 - Cabimento - Combinao de leis - Vedao - Resultado mais favorvel ao ru. Smula n. 501-STJ. RSTJ 232/749. Aposentadoria por invalidez - Mandato eletivo - Subsdio - Cumulao Possibilidade. REsp n. 1.377.728 - CE. RSTJ 232/116. Assdio moral - Dolo lato sensu - Caracterizao - Improbidade administrativa - Lei n. 8.429/1992, art. 11. REsp n. 1.286.466 - RS. RSTJ 232/158. Atos de polcia - Autorizao judicial - Necessidade - Demolio de casa habitada. REsp n. 1.217.234 - PB. RSTJ 232/84. Autorizao judicial - Necessidade - Atos de polcia - Demolio de casa habitada. REsp n. 1.217.234 - PB. RSTJ 232/84.
Adm PrCv PrPn Pn
Pv Adm
Adm Adm
B
PrPn Benefcio - Suspenso - No-ocorrncia - Execuo penal - Livramento condicional - Novo crime - Pena - Extino. HC n. 247.991 - RJ. RSTJ 232/693. Bens adquiridos onerosamente anterior lei - Esforo comum - Presuno Unio estvel. REsp n. 959.213 - PR. RSTJ 232/295.
Cv
C
Cv Cadastro de inadimplentes - Inscrio indevida - Contrato de carto de crdito aps morte de usurio - Dano moral - Legitimidade ativa ad causam - Viva - Responsabilidade civil. REsp n. 1.209.474 - SP. RSTJ 232/216. Cmara Legislativa - Nmero de vereadores - Reclamao - Superior Tribunal de Justia (STJ) - Competncia - Usurpao - Inexistncia. AgRg na Rcl n. 11.712 - AL. RSTJ 232/19.
PrCv
754
NDICE ANALTICO
Adm Adm
Cargo em comisso - Destituio - Processo administrativo disciplinar. MS n. 17.811 - DF. RSTJ 232/66. Causa de pedir - Modificao - No cabimento - Alegaes finais - CPC, art. 264 - Violao - Improbidade administrativa. REsp n. 1.196.451 MG. RSTJ 232/107. CDC, art. 51, I - Violao - Clusula contratual - Abusividade - Contrato de penhor - Dano moral - Dano material - Ocorrncia - Indenizao - Joias - Furto. REsp n. 1.155.395 - PR. RSTJ 232/349. Cdula rural pignoratcia - CPC, art. 649, VIII - Execuo por quantia certa - Garantia do penhor no honrada - Hipoteca anterior - Irrelevncia - Pequena propriedade rural - Impenhorabilidade. REsp n. 684.648 - RS. RSTJ 232/286. Chacina da Candelria - Indenizao - Cabimento - Programa de televiso. REsp n. 1.334.097 - RJ. RSTJ 232/391. Clusula contratual - Abusividade - CDC, art. 51, I - Violao - Contrato de penhor - Dano moral - Dano material - Ocorrncia - Indenizao - Joias - Furto. REsp n. 1.155.395 - PR. RSTJ 232/349. Combinao de leis - Vedao - Aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006 - Cabimento - Resultado mais favorvel ao ru. Smula n. 501-STJ. RSTJ 232/749. Comrcio eletrnico - Lei n. 9.279/1996, art. 132, III - Marca - Violao Inexistncia - Princpio do exaurimento da marca. REsp n. 1.383.354 - SP. RSTJ 232/264. Compensao tributria - Mandado de segurana. EREsp n. 1.254.710 SE. RSTJ 232/47. Competncia - Crime de ameaa - Juizado Especial Criminal - Lei n. 11.340/2006 - No incidncia. HC n. 175.816 - RS. RSTJ 232/537. Concurso pblico - No-ocorrncia - Ao civil pblica - Funcionrios - Contratao - Governador - Autorizao - Improbidade administrativa - Nexo de causalidade - Configurao. REsp n. 1.243.356 - SP. RSTJ 232/136. Concurso pblico - Oficial da Polcia Militar - Edital - Idade mnima Princpio da razoabilidade - Ofensa. RMS n. 36.422 - MT. RSTJ 232/97. Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de receptao - Defesa tcnica - Ausncia - No-ocorrncia - Prejuzo - Ausncia. HC n. 156.717 SP. RSTJ 232/653. Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de trfico de entorpecente - Priso preventiva. HC n. 270.871 - MG. RSTJ 232/714.
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Cv
PrCv
Cv Cv
Pn
Cv
Trbt PrPn Adm
Adm Pn
Pn
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Pn Cv
Continncia - Foro por prerrogativa de funo - Corru. HC n. 232.309 MA. RSTJ 232/572. Contrato de carto de crdito aps morte de usurio - Cadastro de inadimplentes - Inscrio indevida - Dano moral - Legitimidade ativa ad causam - Viva - Responsabilidade civil. REsp n. 1.209.474 - SP. RSTJ 232/216. Contrato de penhor - CDC, art. 51, I - Violao - Clusula contratual - Abusividade - Dano moral - Dano material - Ocorrncia - Indenizao Joias - Furto. REsp n. 1.155.395 - PR. RSTJ 232/349. Converso em renda - No caracterizao - Depsito judicial - Instituio de fundo de reseva - Ocorrncia - Lei n. 10.819/2003 - Municpio Levantamento parcial. REsp n. 1.365.433 - MG. RSTJ 232/164. CPC, art. 264 - Violao - Alegaes finais - Causa de pedir - Modificao - No cabimento - Improbidade administrativa. REsp n. 1.196.451 - MG. RSTJ 232/107. CPC, art. 649, VIII - Cdula rural pignoratcia - Execuo por quantia certa - Garantia do penhor no honrada - Hipoteca anterior - Irrelevncia - Pequena propriedade rural - Impenhorabilidade. REsp n. 684.648 - RS. RSTJ 232/286. CPP, art. 395, I - Crime de estelionato - Denncia - Inpcia. REsp n. 1.098.792 - RS. RSTJ 232/590. Crdito tributrio - Constituio - Imposto sobre Servios (ISS) Lanamento por homologao - Pagamento antecipado - No-ocorrncia - Prazo - Termo inicial - Servios bancrios - Alquota mxima - No cabimento. REsp n. 1.372.512 - PR. RSTJ 232/181. Crdito tributrio - Constituio definitiva - Desnecessidade - Crime de descaminho - Crime formal. HC n. 218.961 - SP. RSTJ 232/552. Crime de ameaa - Competncia - Juizado Especial Criminal - Lei n. 11.340/2006 - No incidncia. HC n. 175.816 - RS. RSTJ 232/537. Crime de associao para o trfico - Ao penal - Trnsito em julgado Aguardo em liberdade. HC n. 268.060 - MG. RSTJ 232/701. Crime de corrupo ativa - Extino da punibilidade - Pena - Alterao Prescrio da pretenso punitiva. AgRg no REsp n. 1.094.894 - SP. RSTJ 232/521. Crime de corrupo de menores - Configurao - Delito formal - ECA, art. 244-B - Prova da efetiva corrupo do menor - Irrelevncia. Smula n. 500-STJ. RSTJ 232/747.
Cv
Trbt
Adm
PrCv
PrPn Trbt
PrPn PrPn Pn Pn
Pn
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NDICE ANALTICO
PrPn PrPn PrPn Pn Pn Pn
Crime de descaminho - Crdito tributrio - Constituio definitiva Desnecessidade - Crime formal. HC n. 218.961 - SP. RSTJ 232/552. Crime de estelionato - CPP, art. 395, I - Denncia - Inpcia. REsp n. 1.098.792 - RS. RSTJ 232/590. Crime de homicdio qualificado - Tribunal do Jri - Julgamento Anulao. HC n. 223.044 - ES. RSTJ 232/562. Crime de lavagem de dinheiro - Denncia - Inpcia - No-ocorrncia. RHC n. 26.321 - MG. RSTJ 232/720. Crime de leso corporal - Violncia domstica e familiar contra a mulher Caracterizao. HC n. 181.246 - RS. RSTJ 232/680. Crime de receptao - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Defesa tcnica - Ausncia - No-ocorrncia - Prejuzo - Ausncia. HC n. 156.717 SP. RSTJ 232/653. Crime de roubo - Advogado constitudo - Intimao - Ausncia - Defesa - Prejuzo - No-ocorrncia - Defesa preliminar - Defensor pblico. HC n. 158.801 - PR. RSTJ 232/663. Crime de roubo - Apelao - Julgamento - Anulao. HC n. 159.002 - SP. RSTJ 232/673. Crime de trfico de entorpecente - Constrangimento ilegal - Noocorrncia - Priso preventiva. HC n. 270.871 - MG. RSTJ 232/714. Crime formal - Crdito tributrio - Constituio definitiva - Desnecessidade - Crime de descaminho. HC n. 218.961 - SP. RSTJ 232/552. Cumprimento de sentena - Honorrios advocatcios - Sucesso bancria - Teoria da aparncia - Inaplicabilidade. REsp n. 1.338.793 - MS. RSTJ 232/489. Custas e porte de remessa e retorno - Petio - Fax - Ausncia de pgina - Recolhimento via internet - Possibilidade - Recurso - No conhecimento. AgRg no REsp n. 1.232.385 - MG. RSTJ 232/277.
PrPn
PrPn Pn PrPn Cv
PrCv
D
Cv Dano moral - Cadastro de inadimplentes - Inscrio indevida - Contrato de carto de crdito aps morte de usurio - Legitimidade ativa ad causam Viva - Responsabilidade civil. REsp n. 1.209.474 - SP. RSTJ 232/216. Dano moral - Dano material - Ocorrncia - CDC, art. 51, I - Violao - Clusula contratual - Abusividade - Contrato de penhor - Indenizao Joias - Furto. REsp n. 1.155.395 - PR. RSTJ 232/349.
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Cv
NDICE ANALTICO
PrPn
Defesa - Prejuzo - No-ocorrncia - Advogado constitudo - Intimao Ausncia - Crime de roubo - Defesa preliminar - Defensor pblico. HC n. 158.801 - PR. RSTJ 232/663. Defesa preliminar - Defensor pblico - Advogado constitudo - Intimao - Ausncia - Crime de roubo - Defesa - Prejuzo - No-ocorrncia. HC n. 158.801 - PR. RSTJ 232/663. Defesa tcnica - Ausncia - No-ocorrncia - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de receptao - Prejuzo - Ausncia. HC n. 156.717 - SP. RSTJ 232/653. Delito formal - Crime de corrupo de menores - Configurao - ECA, art. 244-B - Prova da efetiva corrupo do menor - Irrelevncia. Smula n. 500-STJ. RSTJ 232/747. Demolio de casa habitada - Atos de polcia - Autorizao judicial Necessidade. REsp n. 1.217.234 - PB. RSTJ 232/84. Denncia - Inpcia - CPP, art. 395, I - Crime de estelionato. REsp n. 1.098.792 - RS. RSTJ 232/590. Denncia - Inpcia - No-ocorrncia - Crime de lavagem de dinheiro. RHC n. 26.321 - MG. RSTJ 232/720. Denncia annima - Ilicitude da prova - Interceptao telefnica Operao Sua. HC n. 131.225 - SP. RSTJ 232/605. Depsito judicial - Converso em renda - No caracterizao - Instituio de fundo de reseva - Ocorrncia - Lei n. 10.819/2003 - Municpio Levantamento parcial. REsp n. 1.365.433 - MG. RSTJ 232/164. Desapropriao por utilidade pblica - Grave leso ordem e economia pblicas - Existncia - Suspenso de liminar e de sentena - Deferimento. AgRg na SLS n. 1.681 - SP. RSTJ 232/26. Devedor - Intuito de ocultao - Caracterizao - Execuo - Intimao da penhora com hora certa - Admissibilidade. REsp n. 1.291.808 - SP. RSTJ 232/245. Devedores solidrios - No abrangncia - Exame mdico - Resultado errneo - Indenizao - Transao. REsp n. 1.170.239 - RJ. RSTJ 232/357. Direito lquido e certo - Ausncia - Anistia poltica - Portaria concessria Reviso - Possibilidade. MS n. 19.827 - DF. RSTJ 232/79. Dvida alimentar - Inadimplemento dos ltimos trs meses - Priso civil Cabimento - Smula n. 309-STJ. RHC n. 31.942 - SP. RSTJ 232/199. Divulgao de remunerao de magistrados e servidores - Ilegitimidade passiva ad causam - Presidente do Tribunal de Justia - Mandado de segurana. RMS n. 43.273 - MG. RSTJ 232/103.
PrPn
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Pn
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Cv Adm Cv PrCv
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Cv Adm Adm
Doao de pais a filhos - Inoficiosidade - Sucesso. REsp n. 1.198.168 - RJ. RSTJ 232/210. Dolo especfico - Ausncia - Ao civil pblica - Improbidade administrativa. REsp n. 1.406.267 - RN. RSTJ 232/120. Dolo lato sensu - Caracterizao - Assdio moral - Improbidade administrativa - Lei n. 8.429/1992, art. 11. REsp n. 1.286.466 - RS. RSTJ 232/158.
E
Pn ECA, art. 244-B - Crime de corrupo de menores - Configurao - Delito formal - Prova da efetiva corrupo do menor - Irrelevncia. Smula n. 500STJ. RSTJ 232/747. Edital - Idade mnima - Concurso pblico - Oficial da Polcia Militar Princpio da razoabilidade - Ofensa. RMS n. 36.422 - MT. RSTJ 232/97. Embargos declaratrios - Rejeio - Omisso - No-ocorrncia. EDcl no AgRg no AREsp n. 42.537 - RJ. RSTJ 232/528. Embargos infringentes - No cabimento - Sentena extintiva - Cassao. REsp n. 1.327.619 - MG. RSTJ 232/385. Esforo comum - Presuno - Bens adquiridos onerosamente anterior lei Unio estvel. REsp n. 959.213 - PR. RSTJ 232/295. Exame mdico - Resultado errneo - Devedores solidrios - No abrangncia - Indenizao - Transao. REsp n. 1.170.239 - RJ. RSTJ 232/357. Execuo - Devedor - Intuito de ocultao - Caracterizao - Intimao da penhora com hora certa - Admissibilidade. REsp n. 1.291.808 - SP. RSTJ 232/245. Execuo de ttulo extrajudicial - Garantia integral do juzo - Necessidade - Impugnao ao cumprimento da sentena. REsp n. 1.353.907 - RJ. RSTJ 232/259. Execuo penal - Benefcio - Suspenso - No-ocorrncia - Livramento condicional - Novo crime - Pena - Extino. HC n. 247.991 - RJ. RSTJ 232/693. Execuo por quantia certa - Cdula rural pignoratcia - CPC, art. 649, VIII - Garantia do penhor no honrada - Hipoteca anterior - Irrelevncia - Pequena propriedade rural - Impenhorabilidade. REsp n. 684.648 - RS. RSTJ 232/286.
Adm PrPn PrCv Cv Cv PrCv
PrCv
PrPn
PrCv
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NDICE ANALTICO
Pn
Extino da punibilidade - Crime de corrupo ativa - Pena - Alterao Prescrio da pretenso punitiva. AgRg no REsp n. 1.094.894 - SP. RSTJ 232/521.
F
Pv Pn Adm Filho maior de 21 anos - Penso por morte - Manuteno - Impossibilidade - Smula n. 340-STJ. REsp n. 1.369.832 - SP. RSTJ 232/87. Foro por prerrogativa de funo - Corru - Continncia. HC n. 232.309 MA. RSTJ 232/572. Funcionrios - Contratao - Ao civil pblica - Concurso pblico No-ocorrncia - Governador - Autorizao - Improbidade administrativa - Nexo de causalidade - Configurao. REsp n. 1.243.356 - SP. RSTJ 232/136. Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao - Lei n. 11.494/2007 Perempo - No-ocorrncia - Prazo quadrimestral - Unio Complementao de recursos. REsp n. 1.371.114 - PE. RSTJ 232/171.
Adm
G
PrCv Garantia do penhor no honrada - Cdula rural pignoratcia - CPC, art. 649, VIII - Execuo por quantia certa - Hipoteca anterior - Irrelevncia - Pequena propriedade rural - Impenhorabilidade. REsp n. 684.648 - RS. RSTJ 232/286. Garantia integral do juzo - Necessidade - Execuo de ttulo extrajudicial - Impugnao ao cumprimento da sentena. REsp n. 1.353.907 - RJ. RSTJ 232/259. Governador - Autorizao - Ao civil pblica - Concurso pblico - Noocorrncia - Funcionrios - Contratao - Improbidade administrativa - Nexo de causalidade - Configurao. REsp n. 1.243.356 - SP. RSTJ 232/136. Grave leso ordem e economia pblicas - Existncia - Desapropriao por utilidade pblica - Suspenso de liminar e de sentena - Deferimento. AgRg na SLS n. 1.681 - SP. RSTJ 232/26.
PrCv
Adm
PrCv
H
PrCv Hipoteca anterior - Irrelevncia - Cdula rural pignoratcia - CPC, art. 649, VIII - Execuo por quantia certa - Garantia do penhor no honrada
760
NDICE ANALTICO
- Pequena propriedade rural - Impenhorabilidade. REsp n. 684.648 - RS. RSTJ 232/286. Cv Honorrios advocatcios - Cumprimento de sentena - Sucesso bancria - Teoria da aparncia - Inaplicabilidade. REsp n. 1.338.793 - MS. RSTJ 232/489.
I
PrCv Ilegitimidade passiva ad causam - Presidente do Tribunal de Justia Divulgao de remunerao de magistrados e servidores - Mandado de segurana. RMS n. 43.273 - MG. RSTJ 232/103. Ilicitude da prova - Denncia annima - Interceptao telefnica Operao Sua. HC n. 131.225 - SP. RSTJ 232/605. Imposto sobre Servios (ISS) - Crdito tributrio - Constituio Lanamento por homologao - Pagamento antecipado - No-ocorrncia - Prazo - Termo inicial - Servios bancrios - Alquota mxima - No cabimento. REsp n. 1.372.512 - PR. RSTJ 232/181. Improbidade administrativa - Ao civil pblica - Concurso pblico - Noocorrncia - Funcionrios - Contratao - Governador - Autorizao - Nexo de causalidade - Configurao. REsp n. 1.243.356 - SP. RSTJ 232/136. Improbidade administrativa - Ao civil pblica - Dolo especfico Ausncia. REsp n. 1.406.267 - RN. RSTJ 232/120. Improbidade administrativa - Agente poltico - Governador de Estado Lei n. 8.429/1992 - Aplicabilidade. EDcl no AgRg no REsp n. 1.216.168 - RS. RSTJ 232/129. Improbidade administrativa - Alegaes finais - Causa de pedir Modificao - No cabimento - CPC, art. 264 - Violao. REsp n. 1.196.451 - MG. RSTJ 232/107. Improbidade administrativa - Assdio moral - Dolo lato sensu Caracterizao - Lei n. 8.429/1992, art. 11. REsp n. 1.286.466 - RS. RSTJ 232/158. Impugnao ao cumprimento da sentena - Execuo de ttulo extrajudicial - Garantia integral do juzo - Necessidade. REsp n. 1.353.907 - RJ. RSTJ 232/259. Impugnao de deciso judicial - Mandado de segurana - No cabimento. MS n. 18.514 - DF. RSTJ 232/35. Inadimplemento dos ltimos trs meses - Dvida alimentar - Priso civil Cabimento - Smula n. 309-STJ. RHC n. 31.942 - SP. RSTJ 232/199.
Pn Trbt
Adm
Adm Adm
Adm
Adm
PrCv
PrCv Cv
NDICE ANALTICO
Cv
Indenizao - CDC, art. 51, I - Violao - Clusula contratual - Abusividade - Contrato de penhor - Dano moral - Dano material - Ocorrncia - Joias Furto. REsp n. 1.155.395 - PR. RSTJ 232/349. Indenizao - Devedores solidrios - No abrangncia - Exame mdico Resultado errneo - Transao. REsp n. 1.170.239 - RJ. RSTJ 232/357. Indenizao - Cabimento - Chacina da Candelria - Programa de televiso. REsp n. 1.334.097 - RJ. RSTJ 232/391. Indenizao - No cabimento - Responsabilidade civil - No caracterizao - Uso comercial da imagem da falecida - No-ocorrncia. REsp n. 1.335.153 - RJ. RSTJ 232/440. Inoficiosidade - Doao de pais a filhos - Sucesso. REsp n. 1.198.168 - RJ. RSTJ 232/210. Instituio de fundo de reseva - Ocorrncia - Converso em renda - No caracterizao - Depsito judicial - Lei n. 10.819/2003 - Municpio Levantamento parcial. REsp n. 1.365.433 - MG. RSTJ 232/164. Interceptao telefnica - Denncia annima - Ilicitude da prova Operao Sua. HC n. 131.225 - SP. RSTJ 232/605. Intimao da penhora com hora certa - Admissibilidade - Devedor - Intuito de ocultao - Caracterizao - Execuo. REsp n. 1.291.808 - SP. RSTJ 232/245.
Cv Cv Cv
Cv Trbt
Pn PrCv
J
Cv Joias - Furto - CDC, art. 51, I - Violao - Clusula contratual Abusividade - Contrato de penhor - Dano moral - Dano material Ocorrncia - Indenizao. REsp n. 1.155.395 - PR. RSTJ 232/349. Juizado Especial Criminal - Competncia - Crime de ameaa - Lei n. 11.340/2006 - No incidncia. HC n. 175.816 - RS. RSTJ 232/537.
PrPn
L
Trbt Lanamento por homologao - Crdito tributrio - Constituio Imposto sobre Servios (ISS) - Pagamento antecipado - No-ocorrncia - Prazo - Termo inicial - Servios bancrios - Alquota mxima - No cabimento. REsp n. 1.372.512 - PR. RSTJ 232/181. Legitimidade ativa ad causam - Viva - Cadastro de inadimplentes Inscrio indevida - Contrato de carto de crdito aps morte de usurio - Dano moral - Responsabilidade civil. REsp n. 1.209.474 - SP. RSTJ 232/216.
Cv
762
NDICE ANALTICO
Adm
Lei n. 8.429/1992 - Aplicabilidade - Agente poltico - Governador de Estado - Improbidade administrativa. EDcl no AgRg no REsp n. 1.216.168 - RS. RSTJ 232/129. Lei n. 8.429/1992, art. 11 - Assdio moral - Dolo lato sensu - Caracterizao - Improbidade administrativa. REsp n. 1.286.466 - RS. RSTJ 232/158. Lei n. 9.279/1996, art. 132, III - Comrcio eletrnico - Marca - Violao Inexistncia - Princpio do exaurimento da marca. REsp n. 1.383.354 - SP. RSTJ 232/264. Lei n. 10.819/2003 - Converso em renda - No caracterizao - Depsito judicial - Instituio de fundo de reseva - Ocorrncia - Municpio Levantamento parcial. REsp n. 1.365.433 - MG. RSTJ 232/164. Lei n. 11.340/2006 - No incidncia - Competncia - Crime de ameaa Juizado Especial Criminal. HC n. 175.816 - RS. RSTJ 232/537. Lei n. 11.494/2007 - Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao Perempo - No-ocorrncia - Prazo quadrimestral - Unio Complementao de recursos. REsp n. 1.371.114 - PE. RSTJ 232/171. Livramento condicional - Benefcio - Suspenso - No-ocorrncia Execuo penal - Novo crime - Pena - Extino. HC n. 247.991 - RJ. RSTJ 232/693.
Adm Cv
Trbt
PrPn Adm
PrPn
M
PrCv M-f - Ausncia - Ao de absteno de uso - Nome de domnio na internet - Nome empresarial - Registro - Legitimidade - Contestao Cabimento. REsp n. 594.404 - DF. RSTJ 232/202. Mandado de segurana - Compensao tributria. EREsp n. 1.254.710 SE. RSTJ 232/47. Mandado de segurana - Divulgao de remunerao de magistrados e servidores - Ilegitimidade passiva ad causam - Presidente do Tribunal de Justia. RMS n. 43.273 - MG. RSTJ 232/103. Mandado de segurana - No cabimento - Impugnao de deciso judicial. MS n. 18.514 - DF. RSTJ 232/35. Mandato eletivo - Subsdio - Cumulao - Possibilidade - Aposentadoria por invalidez. REsp n. 1.377.728 - CE. RSTJ 232/116. Manobrista de restaurante - Responsabilidade civil - Roubo de veculo - Seguradora - Ao de regresso - Possibilidade. REsp n. 1.321.739 - SP. RSTJ 232/249.
Trbt PrCv
PrCv Pv Cv
NDICE ANALTICO
Cv
Marca - Violao - Inexistncia - Comrcio eletrnico - Lei n. 9.279/1996, art. 132, III - Princpio do exaurimento da marca. REsp n. 1.383.354 - SP. RSTJ 232/264. Municpio - Levantamento parcial - Converso em renda - No caracterizao - Depsito judicial - Instituio de fundo de reseva Ocorrncia - Lei n. 10.819/2003. REsp n. 1.365.433 - MG. RSTJ 232/164.
Trbt
N
Adm Nexo de causalidade - Configurao - Ao civil pblica - Concurso pblico - No-ocorrncia - Funcionrios - Contratao - Governador Autorizao - Improbidade administrativa. REsp n. 1.243.356 - SP. RSTJ 232/136. Nome de domnio na internet - Ao de absteno de uso - M-f Ausncia - Nome empresarial - Registro - Legitimidade - Contestao Cabimento. REsp n. 594.404 - DF. RSTJ 232/202. Nome empresarial - Ao de absteno de uso - M-f - Ausncia Nome de domnio na internet - Registro - Legitimidade - Contestao Cabimento. REsp n. 594.404 - DF. RSTJ 232/202. Novo crime - Benefcio - Suspenso - No-ocorrncia - Execuo penal - Livramento condicional - Pena - Extino. HC n. 247.991 - RJ. RSTJ 232/693.
PrCv
PrCv
PrPn
O
PrPn Trbt Omisso - No-ocorrncia - Embargos declaratrios - Rejeio. EDcl no AgRg no AREsp n. 42.537 - RJ. RSTJ 232/528. Operao de contrabando ou descaminho - Alienao fiduciria em garantia - Irrelevncia - Pena de perdimento de veculo - Possibilidade. REsp n. 1.382.954 - PR. RSTJ 232/188. Operao Sua - Denncia annima - Ilicitude da prova - Interceptao telefnica. HC n. 131.225 - SP. RSTJ 232/605.
Pn
P
Trbt Pagamento antecipado - No-ocorrncia - Crdito tributrio - Constituio - Imposto sobre Servios (ISS) - Lanamento por homologao - Prazo - Termo inicial - Servios bancrios - Alquota mxima - No cabimento. REsp n. 1.372.512 - PR. RSTJ 232/181.
764
NDICE ANALTICO
Pn
Pena - Alterao - Crime de corrupo ativa - Extino da punibilidade Prescrio da pretenso punitiva. AgRg no REsp n. 1.094.894 - SP. RSTJ 232/521. Pena - Extino - Benefcio - Suspenso - No-ocorrncia - Execuo penal - Livramento condicional - Novo crime. HC n. 247.991 - RJ. RSTJ 232/693. Pena de demisso - Nulidade - Processo administrativo disciplinar Reintegrao - Ocorrncia - Servidor pblico. MS n. 17.370 - DF. RSTJ 232/53. Pena de multa - Inadimplemento - Pena privativa de liberdade Cumprimento integral - Reabilitao criminal - Cabimento. REsp n. 1.166.866 - MS. RSTJ 232/736. Pena de perdimento de veculo - Possibilidade - Alienao fiduciria em garantia - Irrelevncia - Operao de contrabando ou descaminho. REsp n. 1.382.954 - PR. RSTJ 232/188. Pena privativa de liberdade - Cumprimento integral - Pena de multa Inadimplemento - Reabilitao criminal - Cabimento. REsp n. 1.166.866 - MS. RSTJ 232/736. Penso por morte - Manuteno - Impossibilidade - Filho maior de 21 anos - Smula n. 340-STJ. REsp n. 1.369.832 - SP. RSTJ 232/87. Pequena propriedade rural - Impenhorabilidade - Cdula rural pignoratcia - CPC, art. 649, VIII - Execuo por quantia certa - Garantia do penhor no honrada - Hipoteca anterior - Irrelevncia. REsp n. 684.648 - RS. RSTJ 232/286. Perempo - No-ocorrncia - Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao Lei n. 11.494/2007 - Prazo quadrimestral - Unio - Complementao de recursos. REsp n. 1.371.114 - PE. RSTJ 232/171. Petio - Fax - Ausncia de pgina - Custas e porte de remessa e retorno - Recolhimento via internet - Possibilidade - Recurso - No conhecimento. AgRg no REsp n. 1.232.385 - MG. RSTJ 232/277. Portaria concessria - Reviso - Possibilidade - Anistia poltica - Direito lquido e certo - Ausncia. MS n. 19.827 - DF. RSTJ 232/79. Prazo - Termo inicial - Crdito tributrio - Constituio - Imposto sobre Servios (ISS) - Lanamento por homologao - Pagamento antecipado No-ocorrncia - Servios bancrios - Alquota mxima - No cabimento. REsp n. 1.372.512 - PR. RSTJ 232/181.
PrPn
Adm
Pn
Trbt
Pn
Pv PrCv
Adm
PrCv
Adm Trbt
NDICE ANALTICO
Adm
Prazo quadrimestral - Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao - Lei n. 11.494/2007 - Perempo - No-ocorrncia - Unio - Complementao de recursos. REsp n. 1.371.114 - PE. RSTJ 232/171. Prejuzo - Ausncia - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de receptao - Defesa tcnica - Ausncia - No-ocorrncia. HC n. 156.717 SP. RSTJ 232/653. Prescrio da pretenso punitiva - Crime de corrupo ativa - Extino da punibilidade - Pena - Alterao. AgRg no REsp n. 1.094.894 - SP. RSTJ 232/521. Princpio da razoabilidade - Ofensa - Concurso pblico - Oficial da Polcia Militar - Edital - Idade mnima. RMS n. 36.422 - MT. RSTJ 232/97. Princpio do exaurimento da marca - Comrcio eletrnico - Lei n. 9.279/1996, art. 132, III - Marca - Violao - Inexistncia. REsp n. 1.383.354 - SP. RSTJ 232/264. Priso civil - Cabimento - Dvida alimentar - Inadimplemento dos ltimos trs meses - Smula n. 309-STJ. RHC n. 31.942 - SP. RSTJ 232/199. Priso preventiva - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de trfico de entorpecente. HC n. 270.871 - MG. RSTJ 232/714. Processo administrativo disciplinar - Cargo em comisso - Destituio. MS n. 17.811 - DF. RSTJ 232/66. Processo administrativo disciplinar - Pena de demisso - Nulidade Reintegrao - Ocorrncia - Servidor pblico. MS n. 17.370 - DF. RSTJ 232/53. Programa de televiso - Chacina da Candelria - Indenizao - Cabimento. REsp n. 1.334.097 - RJ. RSTJ 232/391. Prova da efetiva corrupo do menor - Irrelevncia - Crime de corrupo de menores - Configurao - Delito formal - ECA, art. 244-B. Smula n. 500-STJ. RSTJ 232/747.
Pn
Pn
Adm Cv
Cv Pn Adm Adm
Cv Pn
R
Pn Reabilitao criminal - Cabimento - Pena de multa - Inadimplemento - Pena privativa de liberdade - Cumprimento integral. REsp n. 1.166.866 MS. RSTJ 232/736. Reclamao - Cmara Legislativa - Nmero de vereadores - Superior Tribunal de Justia (STJ) - Competncia - Usurpao - Inexistncia. AgRg na Rcl n. 11.712 - AL. RSTJ 232/19.
PrCv
766
NDICE ANALTICO
PrCv
Recolhimento via internet - Possibilidade - Custas e porte de remessa e retorno - Petio - Fax - Ausncia de pgina - Recurso - No conhecimento. AgRg no REsp n. 1.232.385 - MG. RSTJ 232/277. Recurso - No conhecimento - Custas e porte de remessa e retorno - Petio - Fax - Ausncia de pgina - Recolhimento via internet Possibilidade. AgRg no REsp n. 1.232.385 - MG. RSTJ 232/277. Registro - Legitimidade - Contestao - Cabimento - Ao de absteno de uso - M-f - Ausncia - Nome de domnio na internet - Nome empresarial. REsp n. 594.404 - DF. RSTJ 232/202. Reintegrao - Ocorrncia - Pena de demisso - Nulidade - Processo administrativo disciplinar - Servidor pblico. MS n. 17.370 - DF. RSTJ 232/53. Responsabilidade civil - Cadastro de inadimplentes - Inscrio indevida - Contrato de carto de crdito aps morte de usurio - Dano moral Legitimidade ativa ad causam - Viva. REsp n. 1.209.474 - SP. RSTJ 232/216. Responsabilidade civil - Manobrista de restaurante - Roubo de veculo - Seguradora - Ao de regresso - Possibilidade. REsp n. 1.321.739 - SP. RSTJ 232/249. Responsabilidade civil - No caracterizao - Indenizao - No cabimento - Uso comercial da imagem da falecida - No-ocorrncia. REsp n. 1.335.153 - RJ. RSTJ 232/440. Resultado mais favorvel ao ru - Aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006 - Cabimento - Combinao de leis - Vedao. Smula n. 501STJ. RSTJ 232/749. Roubo de veculo - Manobrista de restaurante - Responsabilidade civil - Seguradora - Ao de regresso - Possibilidade. REsp n. 1.321.739 - SP. RSTJ 232/249.
PrCv
PrCv
Adm
Cv
Cv
Cv
Pn
Cv
S
Cv Seguradora - Ao de regresso - Possibilidade - Manobrista de restaurante - Responsabilidade civil - Roubo de veculo. REsp n. 1.321.739 - SP. RSTJ 232/249. Sentena extintiva - Cassao - Embargos infringentes - No cabimento. REsp n. 1.327.619 - MG. RSTJ 232/385.
767
PrCv
NDICE ANALTICO
Trbt
Servios bancrios - Alquota mxima - No cabimento - Crdito tributrio - Constituio - Imposto sobre Servios (ISS) - Lanamento por homologao - Pagamento antecipado - No-ocorrncia - Prazo - Termo inicial. REsp n. 1.372.512 - PR. RSTJ 232/181. Servidor pblico - Pena de demisso - Nulidade - Processo administrativo disciplinar - Reintegrao - Ocorrncia. MS n. 17.370 - DF. RSTJ 232/53. Sucesso - Doao de pais a filhos - Inoficiosidade. REsp n. 1.198.168 - RJ. RSTJ 232/210. Sucesso bancria - Cumprimento de sentena - Honorrios advocatcios - Teoria da aparncia - Inaplicabilidade. REsp n. 1.338.793 - MS. RSTJ 232/489. Smula n. 309-STJ - Dvida alimentar - Inadimplemento dos ltimos trs meses - Priso civil - Cabimento. RHC n. 31.942 - SP. RSTJ 232/199. Smula n. 340-STJ - Filho maior de 21 anos - Penso por morte Manuteno - Impossibilidade. REsp n. 1.369.832 - SP. RSTJ 232/87. Smula n. 500-STJ - Crime de corrupo de menores - Configurao Delito formal - ECA, art. 244-B - Prova da efetiva corrupo do menor Irrelevncia. RSTJ 232/747. Smula n. 501-STJ - Aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006 Cabimento - Combinao de leis - Vedao - Resultado mais favorvel ao ru. RSTJ 232/749. Superior Tribunal de Justia (STJ) - Competncia - Usurpao - Inexistncia - Cmara Legislativa - Nmero de vereadores - Reclamao. AgRg na Rcl n. 11.712 - AL. RSTJ 232/19. Suspenso de liminar e de sentena - Deferimento - Desapropriao por utilidade pblica - Grave leso ordem e economia pblicas - Existncia. AgRg na SLS n. 1.681 - SP. RSTJ 232/26.
Adm Cv Cv
Cv Pv Pn
Pn
PrCv
PrCv
T
Cv Teoria da aparncia - Inaplicabilidade - Cumprimento de sentena Honorrios advocatcios - Sucesso bancria. REsp n. 1.338.793 - MS. RSTJ 232/489. Transao - Devedores solidrios - No abrangncia - Exame mdico Resultado errneo - Indenizao. REsp n. 1.170.239 - RJ. RSTJ 232/357. Tribunal do Jri - Julgamento - Anulao - Crime de homicdio qualificado. HC n. 223.044 - ES. RSTJ 232/562.
Cv PrPn
768
NDICE ANALTICO
U
Adm Unio - Complementao de recursos - Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao - Lei n. 11.494/2007 - Perempo - No-ocorrncia - Prazo quadrimestral. REsp n. 1.371.114 - PE. RSTJ 232/171. Unio estvel - Bens adquiridos onerosamente anterior lei - Esforo comum - Presuno. REsp n. 959.213 - PR. RSTJ 232/295. Uso comercial da imagem da falecida - No-ocorrncia - Indenizao No cabimento - Responsabilidade civil - No caracterizao. REsp n. 1.335.153 - RJ. RSTJ 232/440.
Cv Cv
V
PrCv Pn Valor incontroverso do crdito - Levantamento - Possibilidade Antecipao de tutela. REsp n. 1.234.887 - RJ. RSTJ 232/228. Violncia domstica e familiar contra a mulher - Caracterizao - Crime de leso corporal. HC n. 181.246 - RS. RSTJ 232/680.
769
ndice Sistemtico
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAO - AgRg na Rcl

11.712-AL............... Rel. Min. Presidente do STJ ...................................RSTJ 232/19.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA AgRg na SLS

1.681-SP.................. Rel. Min. Presidente do STJ ...................................RSTJ 232/26.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AgRg no REsp

1.094.894-SP........... Rel. Min. Moura Ribeiro.......................................RSTJ 232/521. 1.232.385-MG ........ Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira ........................RSTJ 232/277.
EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - EDcl no AgRg no AREsp
42.537-RJ ................ Rel. Min. Moura Ribeiro.......................................RSTJ 232/528.
EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - EDcl no AgRg no REsp

1.216.168-RS .......... Rel. Min. Humberto Martins................................RSTJ 232/129.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP - EREsp

1.254.710-SE .......... Rel. Min. Ari Pargendler .........................................RSTJ 232/47.
NDICE SISTEMTICO
HABEAS CORPUS - HC
131.225-SP.............. Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 232/605. 156.717-SP.............. Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 232/653. 158.801-PR ............. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura..............RSTJ 232/663. 159.002-SP.............. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura..............RSTJ 232/673. 175.816-RS ............. Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 232/537. 181.246-RS ............. Rel. Min. Sebastio Reis Jnior .............................RSTJ 232/680. 218.961-SP.............. Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 232/552. 223.044-ES ............. Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 232/562. 232.309-MA ........... Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 232/572. 247.991-RJ .............. Rel. Min. Assusete Magalhes ..............................RSTJ 232/693. 268.060-MG ........... Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz ...........................RSTJ 232/701. 270.871-MG ........... Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz ...........................RSTJ 232/714.
MANDADO DE SEGURANA - MS
17.370-DF............... Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima .............................RSTJ 232/53. 17.811-DF............... Rel. Min. Humberto Martins..................................RSTJ 232/66. 18.514-DF............... Rel. Min. Sidnei Beneti ...........................................RSTJ 232/35. 19.827-DF............... Rel. Min. Srgio Kukina .........................................RSTJ 232/79.
RECURSO EM HABEAS CORPUS - RHC

26.321-MG ............. Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 232/720. 31.942-SP................ Rel. Min. Joo Otvio de Noronha .......................RSTJ 232/199.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - RMS

36.422-MT ............. Rel. Min. Srgio Kukina .........................................RSTJ 232/97. 43.273-MG ............. Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 232/103.
RECURSO ESPECIAL - REsp

594.404-DF............. Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 232/202. 684.648-RS ............. Rel. Min. Raul Arajo ...........................................RSTJ 232/286. 959.213-PR ............. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 232/295. 1.098.792-RS .......... Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze .........................RSTJ 232/590. 1.155.395-PR .......... Rel. Min. Raul Arajo ...........................................RSTJ 232/349. 1.166.866-MS ......... Rel. Min. Assusete Magalhes ..............................RSTJ 232/736. 1.170.239-RJ ........... Rel. Min. Marco Buzzi ..........................................RSTJ 232/357. 1.196.451-MG ........ Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 232/107. 1.198.168-RJ ........... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 232/210. 1.209.474-SP........... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 232/216. 1.217.234-PB .......... Rel. Min. Ari Pargendler .........................................RSTJ 232/84. 1.234.887-RJ ........... Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva ....................RSTJ 232/228.
774
NDICE SISTEMTICO
1.243.356-SP........... Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 232/136. 1.286.466-RS .......... Rel. Min. Eliana Calmon ......................................RSTJ 232/158. 1.291.808-SP........... Rel. Min. Joo Otvio de Noronha .......................RSTJ 232/245. 1.321.739-SP........... Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 232/249. 1.327.619-MG ........ Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 232/385. 1.334.097-RJ ........... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 232/391. 1.335.153-RJ ........... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 232/440. 1.338.793-MS ......... Rel. Min. Marco Buzzi ..........................................RSTJ 232/489. 1.353.907-RJ ........... Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 232/259. 1.365.433-MG ........ Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 232/164. 1.369.832-SP........... Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima .............................RSTJ 232/87. 1.371.114-PE .......... Rel. Min. Eliana Calmon ......................................RSTJ 232/171. 1.372.512-PR .......... Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 232/181. 1.377.728-CE.......... Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 232/116. 1.382.954-PR .......... Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 232/188. 1.383.354-SP........... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 232/264. 1.406.267-RN ......... Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 232/120.
SMULAS
500 .........................................................................................................RSTJ 232/747. 501 .........................................................................................................RSTJ 232/749. 502 .........................................................................................................RSTJ 232/750.
775
Siglas e Abreviaturas
AC Adm Ag AgRg AI ANA Anatel Aneel APn AR CAt CC CC CCm Cm CNE Com CP CPC CDC CPP CR CRI Ct CTB CTN Cv D DL
Apelao Cvel Administrativo Agravo de Instrumento Agravo Regimental Argio de Inconstitucionalidade Agncia Nacional de guas Agncia Nacional de Telecomunicaes Agncia Nacional de Energia Eltrica Ao Penal Ao Rescisria Conflito de Atribuies Cdigo Civil Conflito de Competncia Cdigo Comercial Comercial Conselho Nacional de Educao Comunicao Cdigo Penal Cdigo de Processo Civil Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor Cdigo de Processo Penal Carta Rogatria Carta Rogatria Impugnada Constitucional Cdigo de Trnsito Brasileiro Cdigo Tributrio Nacional Civil Decreto Decreto-Lei
SIGLAS E ABREVIATURAS
DNAEE E EAC EAR EAg EC ECA EDcl EJSTJ El EREsp ERMS ExImp ExSusp ExVerd ExecAR ExecMC ExecMS HC HD HSE IDC IExec IF IJ Inq IPVA IUJ LC
Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Embargos Infringentes em Apelao Cvel Embargos Infringentes em Ao Rescisria Embargos de Divergncia no Agravo Emenda Constitucional Estatuto da Criana e do Adolescente Embargos de Declarao Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Eleitoral Embargos de Divergncia em Recurso Especial Embargos Infringentes no Recurso em Mandado de Segurana Exceo de Impedimento Exceo de Suspeio Exceo da Verdade Execuo em Ao Rescisria Execuo em Medida Cautelar Execuo em Mandado de Segurana Habeas Corpus Habeas Data Homologao de Sentena Estrangeira Incidente de Deslocamento de Competncia Incidente de Execuo Interveno Federal Interpelao Judicial Inqurito Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia Lei Complementar
780
LCP Loman LONMP MC MC MI MS NC PA Pet PExt Pn Prc PrCv PrPn Pv QO R Rcl RD RE REsp RHC RHD RMI RMS RO Rp RSTJ RvCr
Lei das Contravenes Penais Lei Orgnica da Magistratura Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico Medida Cautelar Ministrio das Comunicaes Mandado de Injuno Mandado de Segurana Notcia-Crime Processo Administrativo Petio Pedido de Extenso Penal Precatrio Processual Civil Processual Penal Previdencirio Questo de Ordem Revista do Superior Tribunal de Justia Reclamao Reconsiderao de Despacho Recurso Extraordinrio Recurso Especial Recurso em Habeas Corpus Recurso em Habeas Data Recurso em Mandado de Injuno Recurso em Mandado de Segurana Recurso Ordinrio Representao Revista do Superior Tribunal de Justia Reviso Criminal
S SAF Sd SEC SF SL SLS SS STA Tr Trbt
Smula Secretaria de Administrao Federal Sindicncia Sentena Estrangeira Contestada Senado Federal Suspenso de Liminar Suspenso de Liminar e de Sentena Suspenso de Segurana Suspenso de Tutela Antecipada Trabalho Tributrio
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Repositrios Autorizados e Credenciados pelo Superior Tribunal de Justia
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

01. Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 1 de 19.08.1985 - DJ 21.08.1985 - Registro revalidado - Edital de 20.10.1989 - DJ 24.10.1989 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 11.12.2012 - DJe 13.12.2012. 02. Revista de Direito Administrativo - editada pela Editora Renovar Ltda. - Portaria n. 2 de 19.08.1985 - DJ 21.08.1985 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de 05.09.2007 - DJ 19.09.2007. 03. Revista LTr - Legislao do Trabalho - editada pela LTr Editora Ltda. - Portaria n. 5 de 26.08.1985 - DJ 28.08.1985 - Registro revalidado - Edital de 20.10.1989 - DJ 24.10.1989 - Registro alterado - Portaria n. 5 de 22.11.2011 - DJe de 23.11.2011. 04. Jurisprudncia Brasileira Cvel e Comrcio - editada pela Juru Editora Ltda. Portaria n. 6 de 09.09.1985 - DJ 12.09.1985 - Registro cancelado - Portaria n. 1, de 09.02.2006 - DJ 15.02.2006. 05. Julgados dos Tribunais Superiores - editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. Portaria n. 7 de 06.11.1987 - DJ 10.11.1987 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001. 06. Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios - Portaria n. 1 de 29.11.1989 - DJ 1.12.1989 - Registro alterado/retificado - Portaria n. 3 de 19.06.2002 - DJ de 25.06.2002. 07. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul - Portaria n. 1 de 08.02.1990 - DJ 12.02.1990 - Registro alterado - Portaria n. 3 de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010. 08. Revista Jurdica Mineira - Portaria n. 3 de 02.04.1990 - DJ 04.04.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 4 de 13.05.1999 - DJ 04.06.1999. 09. Revista Jurdica - de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. (anteriormente editada pela Notadez Informaes Ltda.) - Portaria n. 4 de 02.04.1990 - DJ 04.04.1990. 10. Julgados do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul - Portaria n. 5 de 02.05.1990 - DJ 09.05.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 8 de 16.11.2000 - DJ 24.11.2000. 11. Revista de Processo - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n. 6 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990. 12. Revista de Direito Civil - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n. 7 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 4 de 06.06.2000 - DJ 09.06.2000. 13. Revista dos Tribunais - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. - Portaria n. 8 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990.
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO STJ
14. Revista de Direito Pblico - editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 9 de 31.05.1990 - DJ 06.06.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 5 de 11.06.2001 - DJ 19.06.2001. 15. Revista Cincia Jurdica - editada pela Editora Cincia Jurdica Ltda. - Portaria n. 10 de 21.08.1990 - DJ 24.08.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 04.07.2003 - DJ 14.07.2003. 16. Revista Jurisprudncia Mineira - editada pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Portaria n. 12 de 10.09.1990 - DJ 12.09.1990. 17. Revista de Julgados do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais - Portaria n. 13, de 17.12.1990 - DJ 19.12.1990 - Registro cancelado - Portaria n. 10 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 18. Jurisprudncia Catarinense - editada pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina Portaria n. 1 de 22.05.1991 - DJ 27.05.1991. 19. Revista SNTESE Trabalhista e Previdenciria - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3, de 16.09.1991 - DJ 20.09.1991 Registro retificado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 20. Lex - Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 1, de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro cancelado Portaria n. 6 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 21. Jurisprudncia do Tribunal de Justia - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 2 de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro retificado - Portaria n. 9 de 16.11.2000 - DJ 24.11.2000 - Registro cancelado - Portaria n. 4 de 29.10.2013 - DJe de 05.11.2013. 22. Lex - Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 3 de 10.03.1992 - DJ 13.03.1992 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 11.12.2012 - DJe 13.12.2012. 23. Revista de Previdncia Social - editada pela LTr Editora Ltda. - Portaria n. 4 de 20.04.1992 - DJ 24.04.1992. 24. Revista Forense - editada pela Editora Forense - Portaria n. 5 de 22.06.1992 - DJ 06.07.1992 - Registro cancelado - Portaria n. 8 de 22.11.2011 - DJe de 23.11.2011. 25. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados - editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. - Portaria n. 6 de 06.11.1992 - DJ 10.11.1992 - Registro cancelado Portaria n. 3 de 04.07.2003 - DJ 14.07.2003. 26. Srie - Jurisprudncia ADCOAS - editada pela Editora Esplanada Ltda. - Portaria n. 1 de 18.02.1993 - DJ 25.02.1993 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 23.08.2004 - DJ 26.08.2004.
786
27. Revista Ata - Arquivos dos Tribunais de Alada do Estado do Rio de Janeiro Portaria n. 2 de 11.02.1994 - DJ 18.02.1994 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 04.05.1999 - DJ 18.05.1999. 28. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio - editada pela Livraria do Advogado Ltda. - Portaria n. 3 de 02.03.1994 - DJ 07.03.1994. 29. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - Portaria n. 4, de 15.06.1994 - DJ 17.06.1994. 30. Genesis - Revista de Direito do Trabalho - editada pela Genesis Editora - Portaria n. 5 de 14.09.1994 - DJ 16.09.1994 - Registro cancelado - Portaria n. 4 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 31. Decisrio Trabalhista - editada pela Editora Decisrio Trabalhista Ltda. - Portaria n. 6 de 02.12.1994 - DJ 06.12.1994 - Registro cancelado - Portaria n. 02 de 28.06.2013 - DJe 1.07.2013. 32. Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo - Portaria n. 1 de 18.12.1995 - DJ 20.12.1995 - Registro cancelado - Portaria n. 5 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 33. Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio - editada pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio - Portaria n. 1, de 11.04.1996 - DJ 22.04.1996 - Registro cancelado - Portaria n. 18.06.2010 - DJe 22.06.2010. 34. Lex - Jurisprudncia do Tribunal Federal de Recursos - editada pela Lex Editora S.A. - Portaria n. 2 de 29.04.1996 - DJ 02.05.1996 - Registro cancelado - Portaria n. 11 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 35. Revista de Direito Renovar - editada pela Editora Renovar Ltda. - Portaria n. 3 de 12.08.1996 - DJ 15.08.1996. 36. Revista Dialtica de Direito Tributrio - editada pela Editora Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda. - Portaria n. 1 de 16.06.1997 - DJ 23.06.1997. 37. Revista do Ministrio Pblico - Portaria n. 1 de 26.10.1998 - DJ 05.11.1998 Registro retificado - Portaria n. 9 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999. 38. Revista Jurdica Consulex - editada pela Editora Consulex Ltda. - Portaria n. 1 de 04.02.1999 - DJ 23.02.1999 - Republicada em 25.02.1999 - Registro cancelado Portaria n. 1 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001. 39. Genesis - Revista de Direito Processual Civil - editada pela Genesis Editora Portaria n. 2 de 12.04.1999 - DJ 15.04.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 40. Jurisprudncia Brasileira Criminal - editada pela Juru Editora Ltda. - Portaria n. 6, de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 2 de 09.02.2006 - DJ 15.02.2006.
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41. Jurisprudncia Brasileira Trabalhista - editada pela Juru Editora Ltda. - Portaria n. 7 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999 - Registro cancelado - Portaria n. 3 de 09.02.2006 DJ 15.02.2006. 42. Revista de Estudos Tributrios - editada pela marca SNTESE, de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 8 de 14.06.1999 - DJ 22.06.1999. 43. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia - editada pela Editora Braslia Jurdica Ltda. - Portaria n. 10 de 29.06.1999 - DJ 05.07.1999 - Registro cancelado Portaria n. 1 de 23.08.2004 - DJ 26.08.2004. 44. Revista Interesse Pblico - editada pela Editora Frum Ltda. - Portaria n. 1 de 14.03.2000 - DJ 21.03.2000. 45. Revista SNTESE Direito Civil e Processual Civil - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 2 de 14.03.2000 - DJ 21.03.2000 Registro retificado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 46. Revista SNTESE Direito de Famlia - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3 de 29.03.2000 - DJ 03.04.2000 - Registro retificado - Portaria n. 2 de 14.09.2009 - DJe 15.09.2009 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 47. Revista ADCOAS Previdenciria - editada pela Editora Esplanada Ltda. ADCOAS - Portaria n. 5 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado Portaria n. 8 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 48. Revista ADCOAS Trabalhista - editada pela Editora Esplanada Ltda. - ADCOAS - Portaria n. 6 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado - Portaria n. 7, de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 49. Revista de Jurisprudncia ADCOAS - editada pela Editora Esplanada Ltda. - ADCOAS - Portaria n. 7 de 21.06.2000 - DJ 27.06.2000 - Registro cancelado Portaria n. 9 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 50. Revista SNTESE Direito Penal e Processual Penal - editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 4 de 06.03.2001 - DJ 09.03.2001 Registro retificado - Portaria n. 9 de 22.11.2006 - DJ 11.12.2006 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 8 de 25.10.2010 - DJe 28.10.2010. 51. Revista Tributria e de Finanas Pblicas - editada pela Editora Revista dos Tribunais - Portaria n. 6 de 11.06.2001 - DJ 19.06.2001. 52. Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia - editada pela Nacional de Direito Livraria Editora Ltda. - Portaria n. 1 de 08.04.2002 - DJ 02.05.2002 - Republicada em 19.04.2002 - Registro cancelado - Portaria n. 1 de 31.07.2009 - DJe 05.08.2009. 53. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio - editada pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio - Portaria n. 2 de 23.04.2002 - DJ 02.05.2002 - Registro cancelado - Portaria n. 5 de 09.04.2010 - DJe 18.04.2010.
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54. Revista Dialtica de Direito Processual - editada pela Editora Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda. - Portaria n. 1 de 30.06.2003 - DJ 07.07.2003. 55. Revista Juris Plenum - editada pela Editora Plenum Ltda. - Portaria n. 1 de 23.05.2005 - DJ 30.05.2005 - Registro alterado - Portaria n. 5 de 28.11.2013 - DJe 29.11.2013. 56. Revista Bonijuris - verso impressa - co-editada pelo Instituto de Pesquisas Jurdicas Bonijuris, Associao dos Magistrados do Paran (Amapar), Associao dos Magistrados Catarinense (AMC) e Associao dos Magistrados do Trabalho IX e XII (Amatra) - Portaria n. 2 de 18.10.2005 - DJ 27.10.2005. 57. Revista Juris Plenum Trabalhista e Previdenciria - editada pela Editora Plenum Ltda. - Portaria n. 3 de 16.12.2005 - DJ 08.02.2006 - Registro cancelado - Portaria n. 9 de 12.12.2011 - DJe 14.12.2011. 58. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 4 de 02.08.2006 - DJ 09.08.2006. 59. CD-ROM - Jur Magister - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 5 de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006. 60. DVD - Magister - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 6, de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006. 61. Revista Previdenciria e Trabalhista Gazetajuris - editada pela Editora Portal Jurdico Ltda. - Portaria n. 7 de 09.08.2006 - DJ 15.08.2006 - Registro cancelado Portaria n. 2 de 08.10.2007 - DJ 18.10.2007. 62. CD-ROM - Gazetajuris - editado pela Editora Portal Jurdico Ltda. - Portaria n. 8 de 02.10.2006 - DJ 04.10.2006 - Registro cancelado - Portaria n. 6 de 12.11.2008 DJe 17.11.2008. 63. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 1 de 1.02.2008 - DJ 11.02.2008. 64. Revista Brasileira de Direito Tributrio e Finanas Pblicas - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 2 de 1.02.2008 - DJ 11.02.2008. 65. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses - editada pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 4 de 10.10.2008 - DJe 15.10.2008. 66. Revista de Direito Tributrio da Associao Paulista de Estudos Tributrios editada pela MP Editora Ltda. - Portaria n. 5 de 30.10.2008 - DJe 07.11.2008. 67. Portal da Rede Mundial de Computadores editoramagister.com - editado pela Editora Magister Ltda. - Portaria n. 7 de 15.12.2008 - DJe 17.12.2008. 68. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (verso eletrnica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: htpps://www.tjrs.jus.br/site/publicacoes/revista_da_jurisprudencia/ - editada pelo Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Grande do Sul - Portaria n. 1 de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 4 de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010. 69. Portal da Rede Mundial de Computadores - jurisprudncia-online - editada pela Associao dos Advogados de So Paulo - Portaria n. 2 de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010. 70. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (verso eletrnica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: https://www.trf5.jus.br/revista_ jurisprudencia/ - editado pelo Tribunal Federal Regional da 5 Regio - Portaria n. 5 de 09.04.2010 - DJe 13.04.2010. 71. DVD ROM Datadez - de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. (anteriormente editado pela Notadez Informaes Ltda.) Portaria n. 7 de 10.09.2010 - DJe 14.09.2010 - Registro cancelado - Portaria n. 6 de 22.11.2011 - DJe 23.11.2011. 72. Portal da Rede Mundial de Computadores - Plenum On-line - endereo www. plenum.com.br - editado pela Plenum Editora Ltda. - Portaria n. 1 de 31.01.2011 - DJe 02.02.2011. 73. DVD-ROM - Juris Sntese DVD - editado pela marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 2 de 31.01.2011 DJe 02.02.2011. 74. Portal da Rede Mundial de Computadores - JURIS SNTESE ONLINE endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 3 de 29.04.2011 - DJe 03.05.2011. 75. Portal da Rede Mundial de Computadores - SINTESENET - endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. - Portaria n. 4, de 29.04.2011 - DJe 03.05.2011. 76. DVD-ROM Juris Plenum Ouro - de responsabilidade da Editora Plenum Ltda. Portaria n. 7 de 22.11.2011 - DJe 23.11.2011. 77. CD-ROM JURID - Biblioteca Jurdica Digital, verso Jurid Premium - de propriedade da JURID Publicaes Eletrnicas Ltda. - Portaria n. 1 de 07.05.2012 - DJe 09.05.2012. 78. Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: https://coad. com.br/juridico - produto COAD/ADV/CT - Advocacia Dinmica e Consultoria Trabalhista, de propriedade da Atualizao Profissional COAD Ltda. - Portaria n. 1, de 28.02.2013 - DJe 04.03.2013 -Registro cancelado - Portaria n. 3 de 03.10.2013 - DJe de 07.10.2013.
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Projeto grfico Coordenadoria de Programao Visual - STJ Editorao Gabinete do Ministro Diretor da Revista - STJ Impresso Capa: Grfica do Conselho da Justia Federal - CJF Miolo: Seo de Reprografia e Encadernao - STJ

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PUBLICAO OFICIAL

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

VOLUME 232 ANO 25 OUTUBRO/NOVEMBRO/DEZEMBRO 2013

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)

PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

* Desembargadora convocada (TJ-SE)

MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

No pedido apresentado a esta Presidncia, neguei seguimento, nos seguintes termos:

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 25, (232): 17-43, outubro/dezembro 2013

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

Sobre o tema, ainda, o seguinte precedente do c. Pretrio Excelso:

RSTJ, a. 25, (232): 17-43, outubro/dezembro 2013

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 25, (232): 17-43, outubro/dezembro 2013

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 25, (232): 17-43, outubro/dezembro 2013

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 25, (232): 17-43, outubro/dezembro 2013

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Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO

RSTJ, a. 25, (232): 45-94, outubro/dezembro 2013

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Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO

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Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO

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Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO

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Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO

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