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Caderno de Processo Civil IV Aulas do Prof. Eduardo Mello e Souza (UFSC)

(Luiza Silva Rodrigues)

Introdução

  • 1. Processo x Procedimento

  • - Tudo em processo se explica na teoria da ação.

  • - Procedimento é diferente de processo: 90% do procedimento está no CPC, mas 90% do processo não. O importante é saber como funciona o sistema.

  • - Poucas pessoas percebem, mas existe uma lógica por trás dos códigos que não é uma lógica acadêmica, didática; na realidade, as pessoas estabelecem os códigos de acordo

com determinada histórica através da qual aquela determinada ciência se desenvolveu ou através da ordem lógica do fluxo de informações.

O CPC aborda essas duas lógicas: a lógica do fluxo permeada pela lógica histórica.

  • - Existe um livro do prof. Ovídio Batista de Teoria Geral do Processo que em seu 1º parágrafo diz que a processualística civil moderna provém de duas famílias então ele começa do começo. Rene Davi dividia o direito em várias famílias: oriental, continental europeia, etc., e essas, em subfamílias: direito romano e direito germânico, e dentro disso há uma influência maior de um de outro. Então a história dos institutos processuais influencia não sob o ponto de vista apenas filosófico.

  • - O CPC tem 5 livros:

    • 1. Processo de Conhecimento dentro dele, as suas nuances históricas: cognição e recursos, na ordem do fluxo procedimental.

    • 2. Processo de Execução

    • 3. Processo Cautelar para garantir que uma cognição chegue a uma execução, em situações extraordinárias eu preciso de uma tutela de urgência.

    • 4. Procedimentos Especiais

    • 5. Disposições Finais e Transitórias

  • - O objetivo de estruturar o sistema é ver o fluxo e a história.

  • Caderno de Processo Civil IV Aulas do Prof. Eduardo Mello e Souza (UFSC) (Luiza Silva Rodrigues)
    • - O segundo conceito não é o histórico nem o sistêmico: é didático. Essa é a lógica que os legisladores escolheram. Mas dentro dessa lógica, você não encontra lógica sistêmica.

    -

    Onde

    está

    a

    base

    da teoria

    da prova

    no

    CPC? Nos poderes do juiz: princípio

    inquisitório (art. 130, CPC) e a livre disposição e o livre convencimento do magistrado (art. 131, CPC). É a base psicanalítica da nossa prova. Mas o ônus da prova está tratado no art. 332, 333, 334 e depois, a partir do art. 350, CPC, há a forma da realização da prova (procedimento). Então a teoria da prova está em três lugares distintos do CPC.

    • - A mesma coisa quando se fala de nulidade: se trata da instrumentalidade das

    normas, logo depois do efeito da declaração das nulidades, e depois na fase recursal há também referência. Mais uma vez, a opção pelo fluxo quebra o sistema, pelo menos a visualização do sistema já que o sistema é abstrato, porque existe como teoria e não como prática.

    • - Tutelas de urgência: a tutela antecipatória está no 273, 461-A, artigos inseridos no

    livro do processo de conhecimento. Mas as medidas cautelares estão no livro III, do CPC. Mais uma vez a opção pelo fluxo, a opção pelo procedimento linear, prejudica a ideia de sistema.

    O ideal então é conseguir separar: o FLUXO é procedimental; processo é SISTÊMICO. Não se pode mais confundir uma coisa com a outra porque o próprio código já faz questão de diferenciar, apesar de obedecer à ordem do fluxo: diz o que é processo e o que não é processo são apenas procedimentos.

    • - Existe, ainda, influenciando o nosso código, uma fase procedimentalista, que é tão

    importante, tão arraigada no inconsciente coletivo de um estudante de direito, que

    geralmente não se consegue visualizar de outra forma.

    Exemplo: o cara bateu no seu carro com uma Ferrari. Qual a ação que você vai mover em face dele? Ação de danos.

    Exemplo: aparece um sujeito no EMAJ que recebe um salário mínimo, trabalha na UFSC e fez um empréstimo consignado no BESC. Você percebe que o banco está cobrando comissão de permanência junto com correção monetária. Qual é a ação? Indenizatória, de procedimento comum ordinário.

    • - Intuitivamente, respondemos às perguntas com base no direito civil.

    • - O que a ADI tem em comum com a ação reivindicatória de propriedade particular e com a ação de reconhecimento de união estável? Sob o ponto de vista material, nada; mas sob o ponto de vista processual, todas querem declarar.

    - O segundo conceito não é o histórico nem o sistêmico: é didático. Essa é a
    • - Na verdade existem 4, ou, no entendimento de alguns, 5 ações, dependendo da escola à qual se filia. É só enxergar a subsunção processual.

    • - O procedimento é óbvio que é ordinário. Mas o fundamental é entender por trás do direito material.

    • - Cargas de eficácia:

    o que determina o

    nome de uma

    ação é

    a

    carga de

    eficácia

    preponderante, e não a carga de eficácia acessória. É óbvio que por trás de toda a

    condenação há uma declaração de culpa, mas a ação é condenatória, porque é o elemento característico preponderante. Sobre isso, a metáfora dos vinhos: muitos poucos vinhos são puros de uma uva só. Acima de determinado percentual, nem precisa colocar qual é a uva.

    • - A ênfase no fluxo é boa porque você entende uma lógica rapidamente, mas essa

    lógica é tão simples que não serve para atingir passos mais profundos, e ao não permitir o acesso ao sistema, isso provoca acomodação. O processo civil tem 130 anos, enquanto o direito civil tem mais de 2000 anos então ele é muito mais intuitivo.

    Processo civil é direito publico; direito civil é direito privado. Então eles não podem nem ser conjugados.

    • - Chamar uma ação de ordinária é confundir dimensões, conceitos completamente diferentes.

    • - Você tem que parar de olhar para o direito material e começar a enxergar o direito processual; e dentro do direito processual, deve parar de olhar o procedimento e olhar o processo.

    • - Qual o recurso que cabe da decisão interlocutória de saneamento do processo em

    que o juiz saneia as provas que serão produzidas, mas exclui alguém da lide, julgando extinto sem resolução de mérito? No que toca aquele réu excluído, é uma sentença; cabe agravo, mas não há artigo que diga qual o recurso cabível nesse caso.

    Exemplo: medida cautelar: o juiz acabou de extinguir a ação principal. O que ele faz com a medida cautelar que está em apenso? Há uma cautelar de sustação de protesto, mas na principal o juiz julga improcedente a ação. O que faz com a medida cautelar? A medida cautelar é autônoma porque está assegurando outra coisa, a eficácia de direito material. O cara julgar em primeiro grau não significa nada ainda tem o segundo grau, os órgãos de superposição.

    - Na verdade existem 4, ou, no entendimento de alguns, 5 ações, dependendo da escola à
    • Art. 75, CC de 1916: A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura.

    • - O artigo retrata essa intuição. Agora, este código, apesar de ser de 1916, começou a

    tramitar em 1850, junto com o Código Comercial. Em 15 dias o Código Comercial foi promulgado e demorou 66 anos para a promulgação do Código Civil 1916, que retrata uma era pré-processual.

    • - Não existia código de processo; existia código de procedimento. Tudo só tinha regulamentação de procedimento. No Brasil, começou a ser ministrado o direito

    judiciário (na Itália, o direito jurisprudencial).

    • Art. 501, CC de 1916: “O possuidor, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da violência iminente, cominando pena a quem lhe transgredir o preceito.”

    • - Poderá “impetrar”. Essa norma é de direito material?

    - Então

    até

    o

    final do século XIX, havia um direito material e dentro desse direito

    material, regras procedimentais.

    • Art. 972, CC de 1916: “Considera-se pagamento, e extingue a obrigação o depósito judicial da coisa devida, nos casos e forma legais.”

    • - Depósito “judicial” – essa é a ação de consignação, prevista no Código Civil de 1916.

    • - Então é natural que o nosso código de processo civil hoje ainda traga um livro dessa

    época: o Livro IV, de Procedimentos Especiais. Por isso eles não são processo o Livro

    IV não entra no sistema, porque ele reflete uma realidade pré-processual.

    • - Ainda que procedimentalmente a ele se apliquem regras, a eles não se aplicam as regras do sistema.

    • - Por exemplo, art. 922, CPC:

      • Art. 922, CPC: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.”

    • - Na contestação eu posso demandar alguma coisa? No processo de conhecimento

    não. No procedimento comum ordinário, não se pode deduzir pedido na contestação; teria que formular a reconvenção.

     Art. 75, CC de 1916: “ A todo o direito corresponde uma ação, que o

    2.

    Problemas da Didática Processual

    • - Há, portanto, dois grandes problemas da didática processual:

      • a) Praxismo

    • - Esse vício ancestral, atávico, de olhar o procedimento, o corpo, e não constatar a

    existência de uma alma; olhar o globo ocular e não olhar o brilho do olho; ver a rosa

    mas não sentir o perfume. Não conseguimos nos recordar de onde vem esse vício.

    • b) Materialismo

    • - É uma decorrência do praxismo. Como não conseguimos conhecer o processo, o

    conhecimento de processo fica repleto de lacunas, as quais preenchemos com o direito material. Dentro do conceito da teoria da ação, recorremos ao praxismo e ao direito material.

    • - Esses são os dois maiores erros de quem estuda processo civil: não compreender tais

    vícios. Tais defeitos acabam estabelecendo uma cognição mínima do que é processo.

    • - O primeiro erro é porque o próprio código estabelece esse conceito de fluxo, as leis

    são feitas dessa forma. Não há, por exemplo, um dispositivo tratando da ação condenatória. O CPC se preocupa absurdamente na assinatura de um mandado isso é procedimento e não processo.

    • - O segundo, é porque houve uma época em que o código era só de direito material

    (Código Civil de 1916 que começou a ser elaborado em 1850, que é uma era pré-

    processual). Ainda havia aquela discussão se processo era uma relação jurídica autônoma ou vinculada ao direito material. Por que isso? Porque na realidade as pessoas já conseguiam enxergar no processo uma relação com regras próprias. Até o final do século XIX, início do século XX, ninguém falava em direito processual, não existia uma cadeira de direito processual. A teoria que vigia na época era IMANENTISTA.

    • - O

    art.

    75

    do

    Código

    de

    1916

    retratava

    a

    teoria

    imanentista:

    a

    todo

    direito

    corresponde

    uma

    ação

    que

    o

    assegure.

    Ação

    petitória,

    de

    reconhecimento,

    revocatória, anulatória.

    OBS: Nas Ordenações Filipinas, no livro de procedimentos, pode-se encontrar uma lista de direitos materiais e a respectiva ação do lado.

    • - Só para ter uma ideia de como essa vinculação e, portanto, esse segundo defeito, materialismo, é compreensível, ele perdurou até o século XIX.

    2. Problemas da Didática Processual - Há, portanto, dois grandes problemas da didática processual: a) Praxismo

    Como solucionar tais problemas?

    • - Liebman, italiano, e radicado no Brasil, principalmente em São Paulo, tinha como

    alunos a Ada Pellegrini, o Buzaid ou seja, deu aula a grandes processualistas brasileiros. Liebamn dizia que procedimento é corpo; processo é alma. Essa frase reúne concisão, precisão, e uma absurda licença poética.

    Procedimento é corpo; processo é alma.

    • - O fato é que esse conceito é muito importante porque confundir processo com

    procedimento é como confundir altura e largura. É preciso ver a evolução do processo civil.

    • - Processo civil é uma relação jurídica muito especial; tem uma formatação, tem regras próprias, diferentes do direito material.

    • - A cautelar protege a ameaça, que não tem nada a ver com o bem da vida que está sendo protegido. A cautelar protege justamente o bem, para que se mantenha íntegro.

    O fato de o juiz em primeiro grau ter dito que você não tem direito aquele bem, não quer dizer que o bem não precise continuar a ser protegido. Aliás, é muito comum julgar improcedente o processo principal, mas julgar procedente a cautelar, porque entende que o bem ainda precisa ser protegido.

    Exemplo: ação de indenização por danos em virtude de acidente de trânsito. Vou pedir a condenação do réu à indenização por perdas e danos.

    • - Em segundo grau, julgam o relator, o revisor e o vogal. Eu formulei um pedido de dano emergente (o amassado no carro); porque eu tive que ir pra oficina, fiquei um mês sem o carro e sou representante comercial (lucro cessante); meu faturamento caiu e eu passei noites em claro vendo como pagaria as contas (danos morais).

    • - O relator viu que a sua petição inicial estava instruída por dois orçamentos; deu

    provimento ao pedido. Mas o lucro cessante ‘não restou suficientemente provado’; e o dano moral era mero aborrecimento não deu provimento. O revisor negou provimento aos danos emergentes; deu provimento aos lucros cessantes; dano moral, negou provimento. O vogal negou provimento aos danos emergentes e improveu os lucros cessantes e o dano moral.

    Danos Emergentes Lucros Cessantes Danos Morais Relator Deu provimento Negou provimento Negou provimento Revisor Negou provimento
    Danos Emergentes
    Lucros Cessantes
    Danos Morais
    Relator
    Deu provimento
    Negou provimento
    Negou provimento
    Revisor
    Negou provimento
    Deu provimento
    Negou provimento
    Vogal
    Negou provimento
    Negou provimento
    Deu provimento
    • - Eu perdi três vezes por 2x1. Eu tenho um embargo infringente com três capítulos.

    Então os capítulos de uma sentença dependem de quantos pedidos eu tenho na petição inicial (Capitulação é pedido!)

    • - Não se pode aplicar no processo civil a teoria imanentista (direito processual

    imanente ao direito material), que dizia que a cada direito corresponde uma ação. Eu tinha um direito e uma ação que só podia pedir um direito. Isso é característica do Livro IV do CPC, que é procedimentos especiais um eco oitocentista no CPC.

    • - Na virada do século XIX para o século XX havia os códigos judiciários estaduais cada estado tinha o seu. A primeira constituição republicana, de influência americana, deu

    aos Estados Unidos do Brasil, os códigos judiciários. Já se falava em ação declaratória, mas era uma coisa muito fluida. Os códigos eram 5% processuais e 95% procedimentais.

    • - Aí veio a constituição em 1932 e depois em 1937; a primeira coisa que Vargas fez foi mudar o pacto federativo, centralizando na União todos os poderes. Os códigos

    estaduais viraram o primeiro CPC, em 1939. Esse CPC de 1939 já era 40% processual e 60% procedimental; o CPC de 1973, é quase que 80% processual. O CPC de 2014 será quase que 95% processual.

    • - À medida que o processo vai evoluindo, vai absorvendo procedimentos especiais; a tendência é absorver o Livro IV.

      • 3. Diferenças das Regras que Regem a Relação Processual e a Material

    • - Se o livro IV é imanentista (a cada ação há um único direito material) isso significa que eu só tenho um pedido.

    Exemplo: ação de reintegração de posse. Pedido: reintegrar a posse.

    • - Venceu Windscheid sobre Mutter, a nosso ver, porque era inevitável que o processo

    fosse considerado uma relação autônoma, tendo em vista que o judiciário já não se

    administrava mais (devido à falta de estrutura, ninguém se preocupava em recorrer ao judiciário).

    • - Como não existia uma autonomia da relação processual, a regra era o que o direito material estabelecia. A teoria imanentista estava gerando uma falência.

    - Eu perdi três vezes por 2x1. Eu tenho um embargo infringente com três capítulos. Então
    • - Então a primeira grande reforma processual foi a necessidade de criar regras

    próprias, mas para isso era preciso criar um sistema próprio, com uma principiologia própria. Hoje na Constituição Federal há mais princípios de direito processual que de

    direito material: duplo grau de jurisdição, contraditório, ampla defesa. Tudo isso faz existir um direito processual autônomo.

    • - Hoje já há procedimentos especiais convivendo com o direito processual. Nos

    procedimentos especiais, como há um único direito, ou ele é meu ou ele é seu. Por isso

    que quando você está contestando, já está reconvindo. Na reintegração de posse, ao pedir a improcedência, já está pedindo a posse.

    • Art. 922, CPC: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.”

    • - É lícito ao réu na contestação demandar. Essa regra de direito material, que é

    imanentista, vale no direito processual? Eu posso na contestação formular pedido contraposto? Não. Devo fazer uma reconvenção. O nome disso é ACTIO DUPLEX. Isso não é reconvenção, não é pedido contraposto; é actio duplex é uma regra típica da teoria imanentista ainda vinculada ao direito material.

    • - Reconvenção e pedido contraposto são institutos de direito processual e possuem

    requisitos diferentes. A actio duplex é consequência do direito material. A reconvenção é um contra-ataque mesmo eixo jurídico. E a actio é o mesmo eixo fático.

    • - Se a teoria imanentista define apenas uma única ação para aquele direito, então a ela

    ainda se aplicam as feras do século XIX que são de direito material. Como eu só estou discutindo um direito, ou ele é meu ou ele é seu; a simples contestação já implica num

    pedido. Esse é o caráter dúplice das ações possessórias.

    • - No direito processual, no máximo eu fico como estou, se não formular qualquer pedido.

    • - O pedido contraposto hoje é só no rito sumário (art. 278, § 1º, CPC). Reconvenção é em procedimento ordinário.

    • - Existe actio duplex possível no direito processual? Não. Ou formula pedido

    contraposto ou reconvenção, no caso de procedimento ordinário. Por quê? Quando você transforma algo numa relação jurídica autônoma, ele ganha em complexidade, internamente. Então no século XIX havia milhares de ações simples, mas por serem várias, atulhavam o poder judiciário.

    - Então a primeira grande reforma processual foi a necessidade de criar regras próprias, mas para
    • - Quando Bullow, em 1868, publicou a Teoria das Exceções e as Defesas Processuais,

    deitou a primeira teoria a essa autonomia da relação processual e, quando fez isso, disse: para que eu possa acumular os procedimentos eu preciso criar um

    procedimento que seja comum a todas as exceções art. 271, CPC.

    • - Então, historicamente, o primeiro artigo que se deve ler é o art. 271, CPC.

      • Art. 271, CPC: “Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei especial.”

    • - Von Bullow visualizou: vou pegar todas as causas do meu sistema imanentista e vou

    criar um sistema único para melhorar o fluxo. Ao criar o procedimento comum a todas

    as causas, estava criando todo um ramo científico.

    • - O que é a causa de pedir? É o ato ou fato jurídico que irradiou a lide. Enquanto você está parado no sinal, não há causa de pedir. Quando o cara bate no meu carro, surge a causa de pedir. Você tem que olhar o acontecimento, o fenômeno a ser transcrito nesse silogismo. A CAUSA DE PEDIR é exatamente o fenômeno que irradia não o direito material, mas o direito processual.

    • - Ius as facultas agendi

    o

    direito é

    uma faculdade de agir. O direito

    material é

    exatamente a faculdade de fruir, por exemplo, de um bem.

    • - O ‘fenômeno’ é um portal entre o direito material e o direito processual. Agora você

    passa a outra faculdade, que é a base da relação processual: ius facultas exigendi. Quando você tem o fenômeno da causa de pedir, que irradia luz ao direito processual, você passa a ter um outro direito subjetivo, que é de exigir porque ela pode desistir. Esse direito também é material.

    • - O prazo para a ação rescisória, de 2 anos, é decadencial, porque propor uma ação é um direito por isso decai e não prescreve.

    • - Então ius passa a ser facultas exigendi. Da relação de direito material para a relação

    de direito processual há a causa de pedir. Aplica-se a todas as causas de pedir o

    procedimento comum (art. 271. CPC).

    Direito Material
    Direito Material
    Direito Processual
    Direito Processual
    - Quando Bullow, em 1868, publicou a Teoria das Exceções e as Defesas Processuais, deitou a

    Causa de Pedir

    - Quando Bullow, em 1868, publicou a Teoria das Exceções e as Defesas Processuais, deitou a
    • - No Código Civil de 1916, a cada direito material correspondia um direito de ação. Bullow criou uma primeira dimensão processual: um procedimento comum. Na ideia do autor, você tem o procedimento comum para as relações processuais. Mas como esse procedimento comum não resolveu todos os problemas, continuaram a existir ainda os procedimentos especiais.

    Exemplo: inventário. Não tem contestação então não há como encaixar.

    • - Há procedimentos que nunca vão ser processualizados. O máximo que se pode fazer

    é torna-los extrajudiciais o que se está fazendo no inventário, por exemplo: quando não há herdeiro menor e há consenso quanto à partilha, pode fazer o inventário de

    forma extrajudicial. O mesmo está acontecendo com o divórcio.

    • - Essa primeira dimensão é muito mais importante do que se imagina, mas ainda não é o processo.

    • - Há, portanto, o procedimento comum e o especial, que continua vinculado ao direito

    material. É como se fosse uma divisória entre o direito material e o direito processual.

    • - Se o procedimento é um caminho, processo é uma segunda dimensão, é um método

    de resolução. Então há o procedimento, o processo e a ação. Há meio físico, método e satisfação ou objetivo. São três coisas completamente diferentes e essa é a grande beleza da teoria de Von Bullow. Criou um procedimento comum e agilizou o processamento; criou todos os procedimentos estabelecendo dois métodos processuais: cognição e execução.

    • - Von Bullow estabeleceu um sistema processual: o procedimento comum (hoje em dia

    sumário ou ordinário, de acordo com o nível de complexidade da causa). Esse é o

    fluxo. O conhecimento e a execução formam a terceira dimensão, que é a ação.

    SISTEMA MEIO FÍSICO MÉTODO SATISFAÇÃO Ação Conhecimento Processo Execução Ordinário Comum Sumário Especial
    SISTEMA
    MEIO FÍSICO
    MÉTODO
    SATISFAÇÃO
    Ação
    Conhecimento
    Processo
    Execução
    Ordinário
    Comum
    Sumário
    Especial
    - No Código Civil de 1916, a cada direito material correspondia um direito de ação. Bullow
    • - Tudo tem um meio físico (PROCEDIMENTO), um método (PROCESSO), rumo a uma satisfação (AÇÃO). Em uma palavra, é um sistema, o sistema processual preconizado por Von Bullow.

    • - Então o século XIX marca uma crise do judiciário na Inglaterra. O problema do judiciário à época era a teoria imanentista, onde o direito processual é imanente ao

    direito material cada direito, uma ação, cada ação um procedimento. Logo, apesar das ações serem muito simples, porque vinculadas exclusivamente aquele direito material (não podiam ser usadas para outro), não existia processo, mas só existia procedimento, cujo eco ainda está no nosso código, no Livro IV procedimentos especiais.

    Esse formalismo existe até hoje. Mas o processo civil não tem mais espaço para esse tipo de formalismo oitocentista.

    • - Já na metade do século XIX, Mutter e Windescheid ficavam discutindo se havia condição de identificar no processo uma relação autônoma diferente do direito

    material ou não. Windscheid (processualista) dizia que sim, Mutter dizia que não (era civilista). E aí começaram a entender que o processo tinha realmente regras diferentes, onde não necessariamente o acessório segue o principal. Windscheid venceu.

    OBS: O grande pulo do gato de Buzaid foi dar ao processo cautelar autonomia. O que acontece com uma tutela se advém depois uma sentença em sentido contrário? Elas estão proferidas no mesmo eixo processual. Agora, se você cria uma tutela num eixo próprio, o julgamento de uma não necessariamente implica no mesmo julgamento da outra.

    • - Os procedimentos especiais são muito simples e só discutem um direito, então basta

    o simples fato de você contestar (não há necessidade de reconvir, de formular um pedido contraposto) porque a negativa do seu direito implicará na afirmação do meu direito. Os três tipos de resposta do réu são: contestação, reconvenção, exceção.

    • - O processo civil tem suas regras, características próprias que não se coadunam com os procedimentos do século XIX.

    Oscar Von Bullow: Autonomia do Direito Processual

    • - Von Bullow e Adolf Wach viram que cada direito material tinha o seu procedimento dentro da seção. Então ele enfeixou esses procedimentos e, na medida do possível, criou um procedimento que fosse comum a todas as causas.

    - Tudo tem um meio físico ( PROCEDIMENTO ), um método ( PROCESSO ), rumo a
    • - CAUSA DE PEDIR é aquele fenômeno ato ou fato jurídico que irradia do direto material ao direito processual. Até que alguém bata no sue carro você tem direito material e não direito processual.

    • - Bullow uniformizou, na medida do possível, o procedimento. Mas há uma

    consequência: para poder uniformizar, tem que sistematizá-los antes e, na realidade, o processo já sofria uma dicotomia de 2 mil anos, cognição e execução (que existia desde o direito romano). Bullow estabeleceu o procedimento comum aos processos cognitivos e um procedimento comum dos processos de execução e tentou enfeixar.

    Claro que ele não conseguiu. Para ele, só as ações de cunho pecuniário tinham procedimento comum, conhecido como execução por quantia certa contra devedor solvente.

    • - O que ele estabeleceu foram os primeiros passos, os primeiros rudimentos para um

    novo sistema não mais vinculados ao direito material e sim com um regramento, uma principiologia própria porque o que autonomiza um sistema é a existência de princípios próprios, diferentes dos outros.

    • - Então o princípio segundo o qual “o acessório segue o principalpertence ao direito

    civil. No direito processual, como é outra relação jurídica, vinculada a outro ramo do direito, há princípios próprios.

    • - Você não pode emprestar para o direito o conceito epistemológico das ciências exatas. Nas ciências humanas a questão é muito mais fluida.

    • - Bullow partiu de uma premissa, Windscheid, de que o processo era relação autônoma do direito material, e criou:

    Processo Procedimento
    Processo
    Procedimento

    Ação

    - CAUSA DE PEDIR é aquele fenômeno – ato ou fato jurídico – que irradia do
    • - Tentou conceber uma relação processual autônoma, que é aquela que está no código.

      • 1. A Ação Declaratória

    • - Livro I, capítulo II, CPC, “Da Ação”, no singular. Por conta dessa primeira montagem,

    por tradição, o Código não trata das ações, mas só da primeira, a ação declaratória

    - CAUSA DE PEDIR é aquele fenômeno – ato ou fato jurídico – que irradia do

    porque quase tudo é declaração. Então Bullow conseguiu enxergar a declaração como única ação, e conseguiu acabar com todas ações, antes procedimentos especiais, que tinham finalidade declaratória: paternidade, anulatória, etc.

    • - É claro que ele não conseguiu resolver todos os problemas do processo civil no livro dele. A sua teoria demorou décadas para poder vencer, para poder ir se

    implementando aos poucos.

    • - Ninguém tinha a noção do processo como ramo científico, que ainda não tinha

    florescido. Na época, não tinham noção do que estava acontecendo. O Código Civil de 1916 retratava claramente aquela era oitocentista; é claro que nessa época já existiam

    os primeiros procedimentos processuais. Essa é uma conclusão que você só chega estudando a evolução histórica.

    • 2. Procedimento Comum

      • a) Cognição (cognitio)

      • b) Execução (executio)

    • - Bullow concebeu a causa petendi, a causa de pedir, que é exatamente o portal que separa um ramo jurídico de outro, e, ao fazê-lo, estabeleceu um procedimento comum

    a todas as causas.

    • Art. 271, CPC: “Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei especial.”

    SISTEMA

    Procedimento Comum MEIO FÍSICO MÉTODO Processo Ordinário Sumário
    Procedimento Comum
    MEIO FÍSICO
    MÉTODO
    Processo
    Ordinário
    Sumário
    SISTEMA Procedimento Comum MEIO FÍSICO MÉTODO Processo Ordinário Sumário SATISFAÇÃO Ação declaratória Conhecimento Execução por quantia

    SATISFAÇÃO Ação declaratória

    Conhecimento

    Execução por quantia certa contra devedor solvente Cautelar

    Procedimentos Especiais (actio )

    porque quase tudo é declaração. Então Bullow conseguiu enxergar a declaração como única ação, e conseguiu
    • - O PROCEDIMENTO COMUM pode se realizar por dois métodos: cognição e execução.

    E, para Von Bullow, havia dois tipos: a) o método de solução das ações de conhecimento era o declaratório; e b) nas de execução, a execução por quantia certa

    contra devedor solvente.

    • - Ele estabeleceu, portanto, um sistema; você tem um MEIO FÍSICO, um MÉTODO e uma SATISFAÇÃO.

    • - O que fez foi aplicar a isso um sistema que é absolutamente simples.

    • CPC: “Para

    Art. 3º,

    propor

    ou contestar ação

    é necessário ter interesse e

    legitimidade.”

    • - Condições da ação. Liebman conclui que possibilidade jurídica do pedido é uma parte

    do interesse de agir (por isso que consagra duas condições, enquanto o art. 267, de

    redação anterior, possui três condições da ação).

    • Art. 4º, CPC: “O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.”

    • - O artigo trata da ação declaratória.

      • Art. 5º, CPC: Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

    • - Ação declaratória incidental.

      • Art. 6º, CPC: Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

    • - Princípio individualista.

    • - E depois, no Título II, “Das partes e os procuradores”. Por tradição do nosso direito processual, a gente só prestigia Von Bullow o código não traz outras ações, que

    - O PROCEDIMENTO COMUM pode se realizar por dois métodos: cognição e execução . E, para

    devem ser intuídas. Se você não intui as ações do sistema, você não entende o processo e usa, numa petição processual, elementos de direito material.

    • - Antigamente, havia 460 ações, uma diferente da outra. Bullow criou uma ação muito

    mais complexa que enfeixava todas essas ações, procedimentos e todos os métodos que elas revelavam num procedimento. Agora as ações são em menor número, mas são mais complexas claro, porque tem que absorver o depósito da consignação em pagamento, a questão da paternidade, dos alimentos, em várias técnicas de tutela, e é uma nova relação jurídica (é obvio, portanto, que intrinsecamente tornar-se-á cada vez

    mais complexa).

    Ganhou tanta complexidade que o próximo código vai tentar simplificar, trazendo uma série de outros conceitos, outros subprincípios decorrentes dessa tempestividade por exemplo, o princípio da cooperação.

    • - No procedimento comum, é óbvio, especialmente no direito brasileiro, você não

    pode aplicar um mesmo critério dialético para uma cobrança de condomínio ou para uma ação de erro médico que é condenatória. Você tem um procedimento que, por convenção, estabeleceu-se uma via mais ampla (ordinário) e outro, sumário.

    O meio físico (procedimento), o método (processo) e a ação (satisfação) não se confundem!

    • - O processo de conhecimento surgiu depois do processo de execução. Para melhor visualizar, basta voltar ao direito natural.

    Exemplo: um irmão mais novo e um mais velho. Os pais saíram de casa = direito natural. O mais novo está sentado no sofá com o controle remoto da TV na mão. Qual é o nome disso? Autotutela.

    • - Então a execução surgiu antes. Do direito natural, até o direito pré-clássico romano, só havia execução. Você tinha um procedimento de admissibilidade da ação executiva,

    e Roma nunca conheceu a responsabilidade patrimonial; sempre a responsabilidade pessoal do devedor. Então havia várias formas de execução pessoal: humilhar

    publicamente o devedor, “das quebras” (quebrava todo o estabelecimento comercial

    do devedor).

    • Sugestão de Leitura: Execução Cível Cândido Rangel Dinamarco

    • - Por exemplo, Mercador de Veneza, um livro do século XVII que reflete essa responsabilidade pessoal na execução. Por incrível que pareça, quem trouxe a responsabilidade patrimonial foram os bárbaros e dessa miscigenação é que nasceu o sistema romano-germânico.

    devem ser intuídas. Se você não intui as ações do sistema, você não entende o processo

    -

    Vê-se que a cognição não existia; só existia execução. A cognição nasce da costela da

    execução. Um dia, o devedor, admoestado pelo pretor romano a pagar a dívida, queria mostrar que não era o devedor havia condição da ação, era parte legítima e a outra

    parte não tinha interesse. Então na admissibilidade da execução você poderia ter certo contraditório quem mandou isso foi o césar, porque o devedor recorreu ao césar, que, mesmo ciente da rigidez da lei antiga, pediu que o pretor abrisse uma exceção (por isso até hoje a exceção é uma matéria de defesa, desde que ela seja preliminar).

    Então a exceção de incompetência, etc., são elementos que podem comprometer a higidez do processo e, portanto, devem ser analisadas de plano, antes de adentrar a execução.

    OBS: As Institutas de Gaio foram as primeiras coisas processuais que surgiram. Com a decadência do império romano, viu-se o direito canônico, extremamente litúrgico, influenciando o processo de conhecimento que cresceu até ficar absolutamente inadministrável no século XX, de maneira que foi ganhando, ao longo dos séculos, uma estrutura dialética cada vez mais complexa (inclusive de recursos, que fez com que ele, antes apenas uma admissibilidade da execução, se tornasse o que é hoje).

    Apenas o Brasil trouxe e já vai acabar no próximo código o processo cautelar.

    -

    Processo de execução por quantia certa contra devedor solvente: se observarmos,

    não há espaço para defesa; há três capítulos: a) da penhora; b) da avaliação; e c) da

    expropriação. Defender-se-á através de ação autônoma embargos do devedor.

    A execução brasileira é, em essência, igual a que havia em Roma.

    -

    Desde o direito romano, você tem a constrição sem o contraditório. Ninguém nunca

    alegou que a execução por quantia certa fosse inconstitucional. Mas por que ela é constitucional se há uma norma constitucional impedindo que seja um devedor seja privado de seus bens sem o devido processo legal? O conceito de privação não é só expropriação; por que a penhora pode ser feita antes de qualquer defesa?

    Não se pode confundir cognitio com executio; na COGNITIO há uma pretensão resistida, as pessoas estão em igualdade de condição processual; na EXECUTIO, trata- se de pretensão insatisfeita.

    Execução tem um segundo nome. O primeiro artigo do Livro II do CPC deixa claro que a execução é força, não é conhecimento. Isso é um eco do direito romano. Você já

    -

    teve a cognição.

    - Vê-se que a cognição não existia; só existia execução. A cognição nasce da costela da
    • Art. 566, CPC: “Podem promover a execução forçada: I - o credor a quem a lei confere título executivo; II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.”

    • - Por que alguns títulos são considerados títulos extrajudiciais? Porque eles travestem

    uma manifestação de vontade do devedor. Se o devedor já se manifestou pela liquidez, certeza e exigibilidade do título, não há porque haver a cognição. O título só

    será executivo extrajudicial se houver a participação do devedor.

    • - Onde estavam as tutelas de urgência no século XIX, no século XVIII? Elas já existiam e estavam dentro das ações, sejam elas quais fossem. A possessória tinha a sua própria

    tutela, bem como a consignação em pagamento (art. 899, § 1º, CPC).

    • Art. 899, § 1º, CPC: “Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.”

    • - Porque se o próprio autor da ação, que é devedor, reconhece que ao menos aquilo é

    devido, isso se chama parcela incontroversa, e desde já ele pode levantar. Isso é uma tutela.

    • - Cada ação tinha sua própria tutela de urgência. Mas e se o juiz errar, como ele faz?

    Mais do que isso, se o juiz mudar de ideia por algum outro motivo antes da sentença

    ou até na sentença? O que acontece com a tutela de urgência que está dentro do mesmo eixo cognitivo e a sentença derroga a liminar? Ela é extinta.

    • - O Prof. Buzaid observou que

    a tutela de urgência, quando

    não tem

    a

    ver

    com

    a

    sentença, isto é, ela não é antecipatória, mas apenas acautelatória da eficácia da sentença, essa tutela merecia uma autonomia que a outra não pode ter.

    • - Por evidente, se eu movo uma ação em face da Unimed, executiva lato sensu, para

    instalar uma prótese que o médico me indicou, por falta de cobertura contratual; o que o juiz defere na liminar? A prótese. É óbvio que isso é a sentença antecipada. Essa

    tutela é nitidamente uma parcela substancial da sentença que está sendo antecipada; diferentemente de uma tutela meramente conservativa, onde você está discutindo, por exemplo, probidade administrativa contra um prefeito e quer ter certeza que ao final desse processo o prefeito tenha solvência para pagar essa dívida. Então você simplesmente congela determinado bem dele. Esse bem não tem nada a ver com a sentença de improbidade administrativa; mas se essa tutela for interna e a sentença vier a discordar dela, ela vai junto.

     Art. 566, CPC: “Podem promover a execução forçada: I - o credor a quem a
    • - Então as TUTELAS CONSERVATIVAS merecem um tratamento diferenciado, elas

    precisam ser autônomas. Não há uma obrigatoriedade ao magistrado de julgar a ação principal e, ao fazê-lo, julgar no mesmo sentido a ação cautelar. Isso que Buzaid

    enxergou.

    • Art. 273, § 2º, CPC: “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.”

    • - A pergunta é: para quem é mais irreversível: a concessão ou a não concessão? Isso é uma característica da Escola de são Paulo.

    • - Como formular um pedido de implantação de marca-passo? Ação mandamental ou executiva lato sensu (pela escola de são Paulo).

    • - Nós chegamos ao conceito mais abstrato: a AÇÃO.

      • 1. Ação Declaratória

    Teoria da Ação

    • - “Declarar” é só quando não há relação jurídica. Uma ação revisional é constitutiva.

    Depois, por força dessa desconstituição, muda a base de cálculo, e eu, de devedor, posso passar a ser credor, mas ainda pode ter uma condenação da instituição financeira em danos morais. Você combina esses pedidos para formar a parte capitular

    da sentença.

    • - Tudo se manifesta através de verbos; as ações são verbos. Qual foi a única ação que Von Bullow determinou? A ação DECLARATÓRIA, a única que está no código.

      • Art. 4º, CPC: “O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.”

    • - A primeira ação é a declaratória. Mas a declaratividade é muito radical (art. 4º, I,

    CPC). A inexistência e a existência se relacionam mais ou menos como o preto e o branco e, na realidade, a ação declaratória não envolve os matizes de cinza que existem entre o preto e o branco.

    - Então as TUTELAS CONSERVATIVAS merecem um tratamento diferenciado, elas precisam ser autônomas . Não há
    • 2. Ação Constitutiva

    - Há situações em que a declaratividade existe, mas deve-se estabelecer o seu alcance. Então há uma situação em que já existe uma relação jurídica, porém faz-se necessário determinar quão profunda é aquela relação essas ações são CONSTITUTIVAS.

    - O que é uma ação de alimentos sem o reconhecimento de paternidade? É essencialmente uma ação CONSTITUTIVA e CONDENATÓRIA. O pai reconheceu o filho na certidão de nascimento existe uma relação jurídica; mas ele não paga alimentos então a ação de alimentos vai estabelecer uma regra dentro dessa declaratividade.

    MEIO FÍSICO

    MÉTODO

    SISTEMA

    SATISFAÇÃO

    Ação

    Processo Ordinário Procedimento Comum Sumário
    Processo
    Ordinário
    Procedimento Comum
    Sumário

    Conhecimento

    Execução por quantia certa contra devedor solvente

    Cautelar

    Declaratória (art. 4º) (In) existência (Des) Constitutiva (Des) Regulamentação Condenatória Atuação volitiva ou patrimonial

    Procedimentos Especiais (actio )

    Da costela da declaratória surge a ação CONSTITUTIVA ou desconstitutiva. O seu objetivo é regulamentar uma relação jurídica.

    - Há duas ações: declaratória (expressa no art. 4º, CPC) e constitutiva (intuída) que mexem na relação jurídica, estabelecem determinado direito, mas você não consegue buscar uma atuação patrimonial, você não constrange a parte; elas são autoenunciativas, meramente ENUNCIATIVAS.

    2. Ação Constitutiva - Há situações em que a declaratividade existe, mas deve-se estabelecer o seu

    3.

    Ação Condenatória

    • - O dualismo romano, cognitio e executio, nos faz intuir uma terceira ação, que é a ação CONDENATÓRIA. Olhando para o código, pode-se intuir essa terceira ação. Até porque as relações jurídicas não se resolvem através de meras enunciações. Na ação condenatória vai haver atuação volitiva ou patrimonial. O nome dessa estrutura, até o presente momento, se chama teoria ternária das ações. As ações de danos, de cobrança, tornaram-se ações condenatórias.

    -

    O

    que

    Von

    Bullow fez pra estabelecer o

    dualismo metodológico? Enfeixou as

    metodologias que existiam para se chegar a uma jurisdição. Concebeu a ação declaratória porque essa é a mais visível.

    A declaratividade, seja como carga de eficácia, seja como ação, permeia tudo.

    • - Existem mais duas ações, porque a classificação atual é quinária. Para adentrar as

    duas ações, é preciso primeiro entender as diferenças escolásticas. Aliás, as tutelas de urgência são o grande elemento de choque entre as escolas e que acaba reverberando

    inclusive na teoria da ação.

    Divergências Escolásticas e Suas Influências

    • - Para José Roberto dos Santos Bedaque, de São Paulo, acabou a ação condenatória,

    porque a ordem de eficácia para pagar é muito mais relevante que a condenação.

    Pontes de Miranda, por sua vez, adota a teoria quinária das ações.

    Exemplo: a ação pauliana. A’, detentor do direito, observa Bque dispôs desse direito com relação a Ccom o objetivo de blindar patrimonialmente. Amove uma ação predominante constitutiva negativa para desconstituir uma relação jurídica preexistente. O problema é que essa desconstituição vai ser tão radical que vai desconstituir a relação jurídica entre Be C, de forma que D, E, Fpossam se aproveitar disso. A simples existência de uma intenção de uma ação pauliana implica no reconhecimento de uma relação jurídica. A aparência externa é de uma declaratividade, mas na verdade houve uma desconstitutividade radical.

    • - Antes, nos casos de obrigação de fazer, de dar coisa certa ou incerta, pagar quantia certa, a ação era condenatória; tudo passava por uma condenação. Só depois do

    3. Ação Condenatória - O dualismo romano, cognitio e executio , nos faz intuir uma terceira

    trânsito em julgado, constituído o título executivo extrajudicial, poder-se-ia propor outra ação, agora de execução, para aí sim atingir o fim pretendido.

    • - Na verdade, a escada é tridimensional:

    SISTEMA

    MEIO FÍSICO

    MÉTODO

    SATISFAÇÃO

    Declaratória

    Constitutiva

    Condenatória

    Por quantia certa (devedor solvente/ insolvente) Obrigação de dar coisa certa ou incerta Obrigação de fazer ou não fazer Alimentos

    Conhecimento Execução Cautelar Comum Comum Comum
    Conhecimento
    Execução
    Cautelar
    Comum
    Comum
    Comum

    Nominada

    Inominada

    • - Porém, precisávamos achar ações que trouxessem para dentro do processo de conhecimento essas características executivas.

      • Art. 644, CPC: “A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)”

    • - Assim como a primeira ação de Von Bullow, única expressamente prevista no código, é o resultado do enfeixamento de várias outras ações imanentistas. De qualquer

    maneira o raciocínio ficou. Através disso, conseguiu-se, pouco a pouco, criar novas ações. A mesma coisa aconteceu com as tutelas de urgência.

    trânsito em julgado, constituído o título executivo extrajudicial, poder-se-ia propor outra ação, agora de execução, para

    No século X, quando Carnelutti começou a sistematizar as tutelar de urgência, quais tutelas existiam? Porque no período imanentista, determinadas ações tinham suas próprias tutelas de urgência.

    -

    Exemplo:

    O que

    é

    a medida de arresto, por exemplo? A origem é “rest”, prender,

    indisponibilizar.

    -

    São medidas de urgência que eram deferidas muito ordinariamente. Desde sempre

    há conflitos possessórios e desde que começaram os primeiros rudimentos comerciais, quando o comerciante entregava ao capitão do navio toda a sua economia para vender em outros portos sem nenhuma garantia que lhe devolveria o dinheiro. Então em abas as situações havia tutelas de urgência não são uma invenção da humanidade.

    -

    Mas Carnelluti observou que num tipo de tutela não importa a situação fática

    você adianta a quem possivelmente tem razão o próprio bem da vida. E na outra você

    não adiantava; você garantia. Então havia uma diferenciação muito grande, muito clara de você mexer no mérito da ação ou se você apenas viabilizar algum mérito na ação.

    Exemplo: numa situação de ação possessória, quando eu dou uma liminar e tiro os invasores do terreno, o nome da ação é reintegração de posse. Ora, se eu te dou a posse liminarmente, estou mexendo no mérito dessa ação. Outra coisa completamente diferente é o capitão do navio recebe todas as minhas mercadorias e eu peço uma garantia de que, se um dia ele vender tudo aquilo, ele me dê o dinheiro de volta. Estou apenas garantindo que haverá mérito na ação.

    Então, apesar de existirem muitas tutelas, ou elas mexem no direito material ou garantem que haverá um direito material a ser tutelado.

    -

    Sequestro de bens, arresto de bens, as medidas, por exemplo, para a improbidade administrativa.

    -

    Exemplo: um prefeito que está sendo acusado de lesar. Qual é a primeira coisa que o MP, na ação civil pública, vai pedir, liminarmente, em relação aos bens pessoais dele? A indisponibilidade. Você mexeu no mérito da ação? Não. E essa liminar quer dizer que você vai ganhar a ação? Não, não mexe no mérito, apenas assegura que, quando vier a sentença de mérito, ela será executável.

     Art. 899, CPC: “Quando na contestação o réu alegar que o depósito não é integral,
    Art. 899, CPC: “Quando na contestação o réu alegar que
    o depósito
    não
    é
    integral, é
    lícito ao autor completá-lo, dentro em
    10
    (dez) dias,
    salvo se

    corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato. § 1o Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqüente liberação

    parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida. (Incluído pela Lei nº 8.951, de 13.12.1994) § 2o A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a

    execução nos mesmos autos. (Incluído pela Lei nº 8.951, de 13.12.1994)”

    • - O que é uma ação de consignação? É uma ação do devedor contra o credor quando o

    credor se recusa a dar quitação. O devedor deposita o valor que acha devido; o credor contesta a ação e diz que o devedor deve mais do que o valor consignado. Não há sentido para o credor não levantar a parcela incontroversa.

    § 1º: quem alega a insuficiência do depósito

    é

    o

    credor, réu da

    ação. Isso

    é

    uma

    antecipação de tutela. Mas as pessoas nem entendiam isso como uma tutela de urgência.

    1910
    1910
    • - O grande mérito de Carnelutti foi visualizar os dois tipos de tutelas de urgência.

    Então, por volta de 1910, 1911, Carnelutti publicou uma de suas primeiras obras onde

    sistematizou as tutelas de urgência e batizou-as empiricamente de medidas cautelaresou acautelatórias, que poderiam ser satisfativas ou acautelatórias.

    • - No sistema brasileiro, o Código de Processo Civil de 1939, baseado no CPC Português,

    incorporou o sistema de tutelas de urgência. O CPC de 39 tinha dez livros, mas, basicamente, dentro desses livros, havia o Livro I, com a parte geral, um livro de processo de conhecimento e um outro para o processo de execução; depois tinha os processos acessórios e os processos especiais (Livro I: Disposições gerias; Livro II: Do processo em geral; Livro III: Do processo ordinário; Livro IV: Dos processos especiais; Livro V: Dos processos acessórios; Livro VI: Dos processos de competência originária dos tribunais; Livro VII: Dos recursos; Livro VIII: Da execução; Livro IX: Do juízo arbitral;

    Livro X: Disposições finais e transitórias).

    • - Ora, quando se fala em tutelas assegurando o resultado do mérito ou adiantando o mérito, de qualquer maneira, faz-se referência ao mérito que será apreciado no processo de conhecimento.

    • - Então dentro do processo de conhecimento, bolou-se uma norma, que é mais ou

    menos a norma que está inserida no art. 798 do CPC, datada de 1939, mantida no CPC

    de 73 e que será mantida no novo código: chama-se de PODER GERAL DE CAUTELAS, que permite ao magistrado editar medidas provisórias que julgar adequadas toda vez

    corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato. § 1o Alegada a insuficiência do

    que uma parte puder gerar à outra, antes do julgamento da lide, um dano de difícil

    reparação.

    • Art. 798, CPC: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

    • - Então há o periculum in mora e a discricionariedade do magistrado diante das provas

    que lhe forem deferidas.

    Em situações em que estiver presente a nota de urgência, pode deferir as medidas

    que julgar adequadas, sejam elas satisfativas, sejam elas acautelatórias é a

    situação do caso concreto que vai definir se é uma ou outra.

    Exemplo: o cliente está com patologia cardíaca, mas pode esperar um pouco. Então o

    juiz manda reservar um marcapasso e manda adiantar uma perícia médica não

    ordena implantar liminarmente um marcapasso, que seria uma medida satisfativa

    (defere uma medida que é meramente acautelatória, em virtude das circunstâncias do

    1939 1951
    1939
    1951

    caso).

    • - Em 1939, esse sistema, denominado PODER GERAL DE CAUTELA, foi inserido no livro

    I, no processo de conhecimento.

    • - Isso ficou muito evidente quando em 1951 foi editada a nova Lei do Mandado de

    Segurança (Lei nº 1.533/51), que consubstanciou tal sistema. No art. 7º, está disposto

    que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará (item II) que se suspenda o ato coator. Isso

    deu um problema hermenêutico, ali pelos idos de 1952, justamente em relação a esse

    sistema.

    • Art. 7º, da Lei 1.533/51: “Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [

    ...

    ] II - que se

    suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e

    do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.”

    Exemplo: em 1952, não existiam montadoras no Brasil, então todos os carros eram

    importados e houve uma grande importação para o RJ de Cadillac americanos. O fiscal

    da aduana, por um problema qualquer de desembaraço aduaneiro, não desembaraçou

    os carros. Aí a nata da sociedade carioca consultou um grande advogado da época e

    impetrou mandado de segurança. O juiz olhou a lei que dizia que ao despachar a inicial

    o juiz ordenará que se suspenda o ato coator. Ora, suspender um ato denegatório, não

    que uma parte puder gerar à outra, antes do julgamento da lide, um dano de difícil

    está na lei, e se a lei não permite, então quem sou eu para deferir o que a lei não

    permitiu. Então se apegou de uma forma literal, praxística.

    • - Com agravos e recursos inerentes ao CPC de 1939, chegou-se ao STF, que ficava

    também no Rio de Janeiro, Distrito Federal da época. O STF decidiu que o poder geral

    de cautela é a discricionariedade do magistrado entre deferir medidas satisfativas ou

    acautelatórias. Ora, quando o legislador fala que “se suspenda”, deve-se entender que

    significa ou satisfazer ou acautelar. Então o STF disse que o juiz pode não apenas

    suspender como pode se substituir à autoridade coatora e determinar que se faça

    alguma coisa.

    Eis a força do sistema implantado por Paulo Batista em 1939.

    1965
    1965
    • - Há outro caso bastante famoso, ocorrido em 1965, com a Lei da Ação Popular (Lei

    4.717/1965).

    • Art. 5º, § 4º da Lei 4.717/1965: Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. [

    ...

    ] § 4º Na

    defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo

    impugnado. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 1977)”

    • - “suspensão liminar do ato lesivo”: se pensar como o juiz no caso dos Cadillac, só pode

    suspender medidas positivas.

    Exemplo: vamos imaginar que está sendo omisso na demolição de um patrimônio

    histórico, numa situação de poluição ambiental. Aí vai dizer que não pode suspender o

    ato porque não há o ato para ser suspenso. Isso seria bobagem; onde se lê “suspenda-

    se”, deve-se entender “PODER GERAL DE CAUTELA”, que é a discricionariedade do

    magistrado em deferir uma medida que pode ser satisfativa ou meramente

    acautelatória.

    1910 1939 1951 1952 1965 1973
    1910
    1939
    1951 1952
    1965 1973
    Medidas CPC Mandado de Lei da Ação Popular Art. 5º, § 4º CPC cautelares Livro I
    Medidas
    CPC
    Mandado de
    Lei da Ação
    Popular
    Art. 5º, § 4º
    CPC
    cautelares
    Livro I
    Segurança
    Livro III
    (urgência)
    Poder
    Dec.
    Autonomia
    Geral de
    Art. 7º
    -
    Satisfativas
    Cautela
    -
    Acautelatórias
    1973
    1973
    • - Em 1973, ditadura no Brasil, e o Código de Processo Civil. Qual é a diferença do CPC

    de 1973 para o CPC de 1939? Buzaid inovou: ele verificou que as tutelas, fossem elas

    satisfativas fossem acautelatórias, se elas estivessem no livro do processo de

    conhecimento, tinham um problema, que era a falta de autonomia.

    • - O que acontecia com uma tutela de urgência deferida dentro de um processo de

    conhecimento quando sobrevém uma sentença em sentido contrário?

    • - Buzaid constatou que isso era prejudicial à tutela de urgência. Todas as tutelas de

    urgência estavam inseridas dentro de um conceito maior chamado PODER GERAL DE

    CAUTELA, dentro do livro relativo ao processo de conhecimento. Caso sobreviesse

    sentença em sentido contrário, não subsistiria a tutela; caso a sentença fosse

    reformada, muitas vezes não havia mais direito a ser acautelado (o direito já havia

    perecido).

    • - Buzaid pensou em criar algo que mantivesse viva a tutela de urgência ao longo do

    processo de conhecimento. Buzaid abarcava a teoria ternária. Então qualquer atuação

    patrimonial que eu pretendesse, teria que mover uma ação condenatória; depois que

    transitasse em julgado e retornasse à origem, aí então faria uma execução. Então

    como Buzaid prestigiava esse sistema, para essas situações ele criou um processo

    autônomo.

    • - São duas as situações:

    1973 - Em 1973 , ditadura no Brasil, e o Código de Processo Civil. Qual é
    • a) evitar que a oscilação jurisprudencial comprometesse uma tutela interinal;

    • b) evitar que a demora no processo prejudicasse o direito nele pretendido.

    • - Então, por esses dois motivos, Buzaid concebeu um processo autônomo: o juiz não

    está obrigado a julgar a ação cautelar no mesmo sentido da ação principal. O objetivo

    de Buzaid era gerar AUTONOMIA.

    • - Buzaid diferenciava “PODER GERAL DE CAUTELA” do “DIREITO ACAUTELADO” (que

    será discutido no livro I, no processo de conhecimento). Não se pode confundir

    segurança da execução com execução da segurança. Buzaid criou, então, um sistema

    onde não havia mais apenas o dualismo clássico romano; mas havia um mecanismo

    processual para dar autonomia a todas as tutelas.

    • Art. 796, CPC: “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.”

    • - A relação de dependência é: eu só posso ajuizar a cautelar se existir um direito a ser

    tutelado. A dependência agora é outra, e se chama REFERIBILIDADE. A relação de

    1973 - Em 1973 , ditadura no Brasil, e o Código de Processo Civil. Qual é

    dependência é muito mais em termos de interesse de agir cautelardo que aquela

    questão de acessório seguir o principal.

    O Código de Processo Civil de 2014 vai denominá-las tutela de evidência, e não

    mais tutelas de urgência.

    • - Pontes de Miranda, no tratado das ações, lança a classificação quinária e, na verdade,

    faz uma crítica absolutamente pertinente ao livro III.

    • - A sentença terminativa agora é a que julga a execução

    não

    mais

    a

    que

    julga o

    mérito da ação, como era antes.

    • - Buzaid constatou a falta de autonomia das tutelas quando deferidas interinamente e

    criou essa solução processual que só existe no Brasil. Mas isso gera consequências.

    Teve-se que criar um procedimento. Primeira pergunta: essa sentença tem mérito? E

    mesmo ao criar esse procedimento, esbarrou em outros problemas. É sumário, não

    está investigando o mérito, mas apenas a plausibilidade da coisa; mas qual a eficácia

    dessa sentença?

    • - O objetivo de Buzaid era retirar as tutelas de dentro do processo de conhecimento,

    trazendo-as para um processo próprio para que houvesse a proteção ao bem da vida, a

    fim de que permanecesse íntegro durante a ação de conhecimento. Quando a tutela

    era interinal, havia uma submissão.

    • - Com essa situação de transferir tudo para um processo e procedimento próprio,

    (sumário, mas próprio), Buzaid correu alguns riscos de concepção, de design. Ele

    diagnosticou um equivoco anti-autonomia na situação do CPC de 1939; para curar esse

    equívoco, retirou todas as tutelas e as trouxe para um livro próprio. Na realidade, no

    meio é que estava a virtude: nem tanto as tutelas deveriam ficar interinais, e nem

    tanto deveriam ser elevadas a um status num processo próprio.

    1974
    1974
    • - Quem começou a identificar esses equívocos de design no CPC foi justamente Pontes

    de Miranda. Em 1974 ele começou a editar o 1º, 2º e 3º volumes do Tratado das

    Ações, onde Pontes concebeu as outras duas ações, que são a ação mandamental e a

    executiva lato senso.

    • - Todas as ações que tinham cunho ou mandamental ou executivo ficavam segregadas

    no código.

    • - Pontes, em 1974, especialmente quando editou o 1º volume começou a perceber

    que o desenho de Buzaid, a despeito de ter sido uma boa ideia, era um sistema

    imperfeito.

    dependência é muito mais em termos de “ interesse de agir cautelar ” do que aquela
    • - Pontes, quando desenvolveu a nova teoria da ação, quando sistematizou e foi o

    primeiro a sistematizar a teoria da ação olhou para o livro III do CPC:

    • Art. 807, CPC: “As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.”

    • - Essa é a base da autonomia.

      • Art. 810, CPC: “O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.”

    • - Porque na realidade são duas coisas completamente diferentes: o poder geral de

    cautela é completamente diferente do direito acautelado. Quando eu movo uma

    cautelar, não estou perguntando a opinião do juiz sobre o meu direito que ele vai dar

    na ação principal; estou perguntando: independentemente da sua opinião pessoal, eu

    tenho plausibilidade nesse direito?

    • - Entender a cautelar como algo

    humildade do magistrado.

    autônomo é, acima de

    tudo, um exercício

    de

    Por que o julgamento da cautelar não interfere no julgamento da ação principal?

    Porque são duas coisas diferentes: direito material a uma cautela é diferente do

    direito material acautelado.

    -

    Buzaid

    partia

    do

    princípio

    de

    que

    existiam

    dois

    direitos

    materiais.

    O

    direito

    processual, naquilo que não é procedimental, é também material.

    Exemplo: qual é a natureza jurídica do prazo de 2 anos para ajuizar uma ação

    rescisória? É um prazo decadencial.

    O fato de se chamar direito processual não significa que seja exclusivamente

    processual é também material.

    • - Buzaid bolou, para o Livro I, o DIREITO ACAUTELADO, e para o livro II, o PODER GERAL

    DE CAUTELA. Basta ver o dispositivo constitucional que o próprio Buzaid inseriu na

    carta de

    1967:

    eu

    tenho

    direito

    constitucional

    à

    higidez

    da minha pretensão

    processual.

    • Art. 5º, XXXV, CF: “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

    - Pontes, quando desenvolveu a nova teoria da ação, quando sistematizou – e foi o primeiro
    • - Sugestão de Leitura: Comentários ao CPC, Joaquim Calmon de Passos Editora

    Forense.

    • - Feita essa divisão, fica mais fácil compreender Pontes. Pontes olhou para o Livro III e

    pensou: tudo bem, tenho autonomia manifestada fisicamente por meio de um

    procedimento próprio, mas há problemas com os efeitos dessas sentenças.

    • Art. 888, VIII, CPC: “O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: [

    ...

    ]

    Vlll - a interdição ou a demolição de

    prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.”

    • - “na pendência da ação principal” – em qualquer momento.

    • - Interdição é cautelar; “demolição”, do ponto de vista do Pontes, não podia ser. Como

    eu, antes da propositura da ação principal, poderia ordenar, em cognição liminar

    muito mais que sumária uma demolição? O cara ganha a liminar 30 dias antes de

    mover a ação principal, e já pode demolir (de repente nem ajuíza a ação).

    • - É uma situação em que o estado e não só o particular pode fazer isso com você.

      • Art. 888, IV, CPC: “O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: [

    ...

    ]

    IV - o afastamento do menor

    autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;”

    • - É óbvio que essa norma hoje não tem mais sentido. Essa é a tutela mais satisfativa

    que existe. Eram medidas provisórias, mas algumas delas traziam efeitos definitivos. Aí

    que entra Pontes de Miranda.

    • - Pontes começou a se debruçar sobre o DNA das ações para tentar entender que,

    numa visão mais básica, na primeira lente do microscópio, você consegue nitidamente

    tirar da sentença, em maior ou menor grau, dois elementos básicos: toda sentença de

    mérito (portanto toda ação de mérito) possui dois elementos principais: a) um

    provimento efetivo; b) acertamento da ação.

    Sentença de Mérito

    Provimento Efetivo

    - Sugestão de Leitura: Comentários ao CPC, Joaquim Calmon de Passos – Editora Forense. - Feita

    Acertamento da Ação

    • - Viu que toda a ação que busque algum mérito e que obtenha esse mérito tem um

    efeito concreto (PROVIMENTO EFETIVO), algo que se realiza no mundo concreto, em

    - Sugestão de Leitura: Comentários ao CPC, Joaquim Calmon de Passos – Editora Forense. - Feita

    maior ou menos grau. E toda ação tem também um efeito normativo, um efeito

    abstrato (ACERTAMENTO DA AÇÃO) que edita uma norma comportamental.

    Comportamento e eficácia no mundo concreto; efeito normativo e efeito

    executivo; efeito abstrato e efeito concreto respectivamente,

    ACERTAMENTO DA AÇÃO e PROVIMENTO EFETIVO.

    • - O que acontece é que quando é declaratória, tem um acertamento da ação

    gigantesco e um provimento efetivo bem pequeno. Mas em maior ou menor grau isso

    está presente em todas as sentenças de mérito. As cargas de eficácia decorrem desse

    raciocínio.

    • - Buzaid teve que fazer escolhas doutrinárias. Por exemplo, até pouco tempo atrás, a

    redação do art. 267, CPC, era: extingue-se o processo sem julgamento de mérito;

    agora é sem resolução. Mas se eu julgo um médico, no despacho saneador, parte

    ilegítima para compor aquela lide em que se busca a reparação de danos causados por

    erro médico, deixando só o hospital, ele não está declarando a inocência dele? Isso

    não é mérito? Extinguiu em face do médico com base no art. 267, CPC; teoricamente,

    o medico poderia responder de novo, mas, na prática, não responde mais.

    • - Se um objeto é impossível, nada vai torná-lo possível. Então quando você extingue

    uma ação por carência de ação, é claro que é mérito.

    • - Da mesma forma, o art. 269 não consagra só possibilidades em que há resolução de

    mérito. Na realidade, mérito mesmo é só no inciso I. Os outros quatro incisos foram

    eventos fora da alçada do magistrado, que se limita a declarar a situação de fato.

    • - Então você tem que fazer escolhas quando está fazendo uma lei processual. E nem

    todas são as mais certas/ defensáveis. São situações que estão na raiz e que é preciso

    transcender um pouquinho mais para alcançar a capacidade crítica.

    • - Qual é a repercussão disso? O que isso tem a ver com as duas medidas cautelares do

    art. 888, CPC? Trata-se, nos dois exemplos, de provimento efetivo.

    • - Há outros exemplos: a criança move uma ação de reconhecimento de paternidade

    c/c alimentos. O juiz não vai deixar a criança sem alimentos até o DNA.

    • - Pontes observou o conjunto e encontrou cautelares, mas também outras medidas

    que Carnelutti tinha colocado como espécies do gênero de cautelar. Até então qual era

    o critério de classificação de Carnelutti para colocar as duas tutelas uma ao lado da

    outra? Na realidade, o nível probatório:

    maior ou menos grau. E toda ação tem também um efeito normativo, um efeito abstrato (
    • a) Se eu tenho pouca prova, CAUTELAR;

    • b) Se eu tenho muita prova, eu antecipo (tutela ANTECIPADA).

    • - O NÍVEL COGNITIVO é o elo que liga as duas tutelas na doutrina italiana. Se eu tenho

    a prova inequívoca, que me dá certeza, eu defiro uma tutela mais próxima do que eu

    estou buscando na ação principal, que é o provimento efetivo e o acertamento da

    ação.

    • - Pontes entendeu que há equívoco na escola italiana, que coloca como tutela de

    urgência (gênero) as tutelas satisfativas urgentes e as tutelas acautelatórias (espécies).

    O critério que liga uma à outra é o nível cognitivo. Quanto maior a cognição, mais

    satisfativo; quanto menor, mais acautelatório.

    Tutelas de Urgência

    a) Se eu tenho pouca prova, CAUTELAR; b) Se eu tenho muita prova, eu antecipo (tutela

    Tutelas Satisfativas Urgentes

    Tutelas Acautelatórias
    Tutelas
    Acautelatórias
    a) Se eu tenho pouca prova, CAUTELAR; b) Se eu tenho muita prova, eu antecipo (tutela

    Nível Cognitivo

    Exemplo: um sujeito, classificado num concurso público, discute por que chamaram o

    classificado a ele imediatamente subsequente, ao invés de chamá-lo. Se o juiz reserva

    a vaga a medida é acautelatória. Ou então dá a posse e barra o 5º colocado: essa

    tutela é satisfativa. Esse é o raciocínio italiano.

    • - É como se eu tivesse o não direito e o direito:

    DIREITO

    Satisfativa

    Acautelatória

    NÃO DIREITO

    • - Pontes concluiu que a TUTELA SATISFATIVA está diretamente relacionada ao

    Provimento Efetivo, enquanto a TUTELA ACAUTELATÓRIA sobrepaira a Sentença de

    Mérito, que é a soma do provimento efetivo e o acertamento da ação.

    a) Se eu tenho pouca prova, CAUTELAR; b) Se eu tenho muita prova, eu antecipo (tutela
    Sentença de Mérito Provimento Efetivo Acertamento da Ação
    Sentença de Mérito
    Provimento Efetivo
    Acertamento da Ação

    Tutela Acautelatória

    Tutela Satisfativa

    • - Pontes não fez uma crítica destrutiva a Buzaid. Apenas reconhece que é uma boa

    intenção a autonomia, mas com resultados duvidosos. Por conta deste critério de

    relacionamento entre as tutelas, o Código de Processo Civil de 1939 havia cometido

    um erro ao radicalizar e colocar todas as tutelas no Livro I e Buzaid cometeu o mesmo

    exagero levando todas as técnicas de tutela para o Livro III.

    • - O processo cautelar que Buzaid criou tem uma cognição sumária, tem uma coisa

    julgada meramente formal; mas mesmo ele tendo essa cognição muito sumária,

    algumas daquelas tutelas chegam a situações incontornáveis, definitivas. Há, na

    realidade, um processo cuja arquitetura não suporta o peso da definitividade. O

    processo cautelar é leve, é ágil; e para ser como tal, não pode ter uma dialética

    gigantesca, não pode ter o peso de uma executabilidade.

    IMPORTANTE!

    • - O que Pontes concluiu é que: se a tutela antecipatória é uma parcela da sentença de

    mérito, e a cautelar não tem sentença de mérito, não tem sentido uma cautelar

    satisfativa. É uma contradição em termos, porque se é cautelar, não tem sentença de

    mérito, portanto não tem cognição exauriente, não tem arquitetura.

    • - Para Pontes, a cautelar tinha uma arquitetura muito leve; cognição sumária e

    sentença, que faz coisa julgada formal. Tais características não são condizentes com

    satisfação satisfação eu só posso ter no Livro I, que é onde há cognição exauriente e

    sentença de mérito (processo de conhecimento).

    • - Então qual a tutela cuja lógica é ser preservada na pendência do processo principal? É

    a CAUTELAR. Agora, se a questão é instalar um marcapasso, não tem sentido decidir

    em cautelar tem que decidir no livro I onde vai haver uma sentença que vai

    confirmar essa medida.

    Sentença de Mérito Provimento Efetivo Acertamento da Ação Tutela Acautelatória - Pontes não fez uma crítica
    • - Na realidade, Paulo Batista tinha cometido o pecado de colocar a cautelar no Livro I,

    mas acertou ao colocar lá a tutela antecipatória. Buzaid trouxe as duas para o Livro III e

    criou também cautelares satisfativas, o que é incongruente.

    • - Portanto, Pontes de Miranda, em 1973/74, ao publicar o Tratado das Ações, intuiu

    esse equívoco. Fez algumas críticas ao CPC 1973, dentre elas exatamente a

    incapacidade dos paulistas de não enxergar o óbvio: existem procedimentos especiais

    executivos, e existem procedimentos especiais mandamentais. Por que deixá-los nos

    procedimentos especiais?

    • - Todas essas execuções podem ser feitas sem a necessidade de uma execução; basta

    que se traga a execução para dentro do processo de conhecimento. Quando fez essa

    crítica, criticou indiretamente o sistema de tutelas de urgência do código. Na

    realidade, Buzaid cometeu o pecado do exagero: essas tutelas sequer são aparentadas

    entre si. Até então, a cognição, a prova, o nível de conhecimento, eram o linik entre

    elas. Para os italianos, elas eram parentes’ entre si; mas, para poder criticar Buzaid,

    Pontes foi no DNA das tutelas.

    • - Pontes, ao olhar a sentença com um microscópio, entendeu que a sentença obedecia

    a uma equação:

    Sentença de Mérito

    Provimento Efetivo

    - Na realidade, Paulo Batista tinha cometido o pecado de colocar a cautelar no Livro I,

    Acertamento da Ação

    • - Qual a parcela desse binômio

    que tem

    repercussão

    prática

    no bem

    da

    vida? O

    Provimento Efetivo. E aquele que se limita apenas a normatizar a situação é o

    Acertamento da Ação. Há sempre os dois efeitos, em maior ou menor grau.

    • - Pontes de Miranda desmistificou a premissa de Carnelutti; entendeu que essa

    premissa como elemento de classificação, é válida. Porém, o elemento classificatório

    não induz a uma verdade científica. Eis a conclusão de Pontes.

    • - Pontes foi na natureza, na raiz, e viu que há tutelas que são o Provimento Efetivo (e,

    portanto, estão dentro da sentença de mérito e delas não tem como se separar); e há

    outras tutelas que apenas protegem a eficácia da sentença, mas não antecipam nada.

    Na verdade, as tutelas de urgência “nunca se viram” – enquanto a doutrina italiana as

    entendia como ‘parentes entre si’.

    • - Na classificação de Carnelluti, quais as tutelas que, segundo Pontes, estariam dentro

    da Sentença de Mérito? As SATISFATIVAS; as ACAUTELATÓRIAS simplesmente

    protegem. A convicção não entra nesse critério de natureza; apenas é uma

    - Na realidade, Paulo Batista tinha cometido o pecado de colocar a cautelar no Livro I,

    característica, mas não as diferencia em termos de essência das demais. Os italianos

    pegaram essa característica como um elemento genético quando na verdade não o é;

    é um dogma.

    • - Então Pontes estabeleceu esse conceito: a sentença de mérito traz dentro de si a

    tutela antecipatória e, protegendo-as, há as acautelatórias.

    Sentença de Mérito Provimento Efetivo Acertamento da Ação
    Sentença de Mérito
    Provimento Efetivo
    Acertamento da Ação

    Tutela Acautelatória

    Tutela Satisfativa

    (Antecipatória)

    • - Aí ele esbarrou no grande dogma que sustentava a escola italiana: nulla executio sine

    titulo (nula a execução sem título). Título, para Buzaid, era a sentença de mérito

    transitada em julgado porque, caso contrário, não seria líquida, nem certa, e muito

    menos exigível antes do trânsito em julgado.

    • - Era necessário quebrar esse dogma: para poder conceber o Provimento Efetivo antes

    do Acertamento da Ação ter transitado em julgado, era preciso conceber novos tipos

    de ações. Naquela época, não era possível o efeito da condenação o antes de a

    condenatória ter transitado em julgado.

    • Art. 928, CPC: “Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.”

    • - Essa justificação é uma

    CAUTELAR. Essa

    é

    a

    base do

    raciocínio italiano; o que

    aproxima uma da outra é o nível de convicção do magistrado.

    característica, mas não as diferencia em termos de essência das demais. Os italianos pegaram essa característica

    Exemplo: vamos supor que alguém resolve invadir a reitoria. A reitoria, através da

    UFSC, ajuíza ação de reintegração de posse. O juiz defere a liminar. O que acontece, na

    prática? Todos devem sair dali.

    OBS: O Prof. Eduardo Lamy entende que seja um critério classificatório ou de DNA;

    essa diferenciação é importante para definir o sistema, mas enquanto o sistema não se

    define, você usa o que tem, joga de acordo com as regras do sistema. É a ideia da

    fungibilidade.

    Teoria Quinária das Ações

    • - Quando Pontes estabeleceu esse paralelo, ele concebeu, em contraposição às ações

    meramente enunciativas declaratória e constitutiva que havia outras que não é

    que não tenham execução, mas elas dispensam a execução. E aí ele definiu a

    classificação quinária:

    • a) Ações mandamentais;

    • b) Ações executivas lato sensu que englobam as ações executivas sentido estrito:

    i.

    Execução por quantia certa contra devedor solvente;

    ii.

    Execução por quantia certa contra devedor insolvente (insolvência

    civil);

    iii.

    Execução de obrigação de fazer ou não fazer;

    iv.

    Execução de obrigação entregar coisa certa ou incerta;

    v.

    Execução de alimentos.

    • - Então surgiu a classificação quinária. O que faz um procedimento ser especial? A

    incapacidade que ele tem de se adaptar às regras do processo, seja por conta de regras

    processuais propriamente ditas, seja por conta de uma incompatibilidade

    procedimental.

    • - Se você tem um procedimento especial que é em forma de estrela, ele não se adapta

    a um processo que é um círculo.

    Exemplo: vamos supor que alguém resolve invadir a reitoria. A reitoria, através da UFSC, ajuíza ação
    Exemplo: vamos supor que alguém resolve invadir a reitoria. A reitoria, através da UFSC, ajuíza ação

    Exemplo: um inventário é uma administração de uma coletividade de bens deixados

    pelo de cujus. Não é, necessariamente, uma dialética rumo a uma sentença. No mais

    das vezes, sua sentença é de cunho homologatório. Então o inventário não se adapta,

    procedimentalmente, a uma dialética e, portanto, o inventário não vai sair nunca do

    Exemplo: vamos supor que alguém resolve invadir a reitoria. A reitoria, através da UFSC, ajuíza ação

    Livro IV (procedimentos especiais) para o Livro I (processo de conhecimento). O que

    pode acontecer é sair do código e ir para a legislação extravagante, mediante o

    procedimento extrajudicial, quando não há menores envolvidos. Então a tendência

    para esses procedimentos que decididamente não vão se adaptar, é retirá-los do

    código.

    • - Mas existem outras ações que podem perfeitamente ser processualizadas, podem

    evoluir. A ação de imissão de posse virou condenatória, por exemplo antes estava

    nos procedimentos especiais.

    • - Pelo Código de 1973, uma tutela antecipatória só poderia ser deferida no processo

    cautelar ou simplesmente não tinha tutela de urgência.

    • - Pontes disse que essas ações adaptáveis não podem ficar no Livro IV; é negar uma

    realidade dizer que elas simplesmente não são processo. A partir disso, criou as ações

    MANDAMENTAIS e as ações EXECUTIVAS LATO SENSU.

    • - Com base nessa observação, pontes concebeu que, se quebrasse o mito da ‘nulla

    executio sine titulo, poder-se-ia tranquilamente ter um PE (Provimento Efetivo) antes

    de um AA (Acertamento da Ação) se a minha prova assim permitisse.

    • - O fato de uma coisa ser repetida desde o direito romano não o transformava em

    ciência. Para Buzaid, as decisões iam se aperfeiçoando de acordo com a instância. Mas

    isso, depois de um, tempo não fazia o menor sentido. Qual é o próximo passo?

    Diferenciar as duas ações.

    • - O procedimento de uma medida cautelar é sumário e não exauriente. Faz coisa

    julgada meramente formal. Então eu não posso pegar um elemento que está dentro

    de uma sentença de mérito e passar para uma sentença sem mérito, que é a sentença

    da ação cautelar.

    • - Von Bullow, em 1868, olhou para o sistema e viu que a declaratividade pairava sobre

    tudo, porque até no processo penal todas as ações são, em maior ou menor grau,

    declaratórias. Por isso até hoje é a única prevista no CPC, explicitamente, no art. 4º.

    • - Qual é a diferença entre as ações mandamentais e as executivas lato sensu? A tônica

    da execução é o art. 566, CPC: “execução forçada”.

    • Art. 566, CPC: “Podem promover a execução forçada: I - o credor a quem a lei confere título executivo; II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.”

    Livro IV (procedimentos especiais) para o Livro I (processo de conhecimento). O que pode acontecer é

    -

    A penhora recai sobre o devedor; a astreinte, também. Igualmente, os alimentos, a

    obrigação de dar coisa certa ou incerta. Então a execução é forçada sobre o devedor.

    -

    Outra coisa completamente diferente é: “o devedor deve, mas não dá para cumprir”.

    Então você, juiz, com a sua autoridade, implementa o bem da vida. É EXECUTIVA a

    ação cuja força recai sobre o devedor. A ação que, tirando o devedor da linha, o

    próprio magistrado, utilizando seus poderes, satisfaz o direito, é MANDAMENTAL.

    -

    A DECLARATÓRIA existe para declarar existência ou inexistência de direito é a mais

    radical das ações. Quando eu sei que a relação existe, mas quero apenas modificá-la,

    implementando ou retirando direitos, tenho uma ação CONSTITUTIVA. Depois, a

    CONDENATÓRIA. Quando quero atuar desde logo no próprio corpo da sentença sobre

    o devedor, é EXECUTIVA LATO SENSU. E quando o juiz tira o devedor da linha de tiro e

    implementa a obrigação com o poder que a lei lhe confere, a ação será

     

    MANDAMENTAL.

     

    O problema é que a Escola de São Paulo continuou recusando a existência.

    1977 -
    1977
    -

    Em 1977, José Carlos Barbosa Moreira escreveu um artigo dizendo que a ação

    popular não bastava mais para a defesa dos interesses coletivos; nós precisávamos

    elaborar uma lei nova, com base nas ações coletivas francesas, para ampliar. Na

    verdade, ele quase foi preso pelos militares, porque você tinha que passar a

    coletivizar. Estavam nascendo, nesse artigo que ele escreveu, as bases da nova ação

    civil pública.

    • Em 1985, a Lei da ação civil pública (Lei nº 7.347/85) foi promulgada.

    -
    -
    1910 1939 1951 1952 1965 1973 1977 1985
    1910
    1939
    1951 1952
    1965
    1973
    1977
    1985

    Medidas

    CPC

    Mandado de

    cautelares

    Livro I

    Segurança

    (urgência)

    Poder

    Dec.

    Geral de Art. 7º

    Geral de

    Art. 7º

    Cautela

    • - Satisfativas

    • - Acautelatórias

    Lei da Ação

    CPC

    Artigo

    Lei da Ação

    Popular

    Livro III

    José Carlos

    Civil

    Art. 5º, § 4º

    Autonomia

    Barbosa

    Pública

     

    Moreira

    Arts. 4º, 11 e 12

    - A penhora recai sobre o devedor; a astreinte , também. Igualmente, os alimentos, a obrigação
    • - É um procedimento especial.

      • Art. 4º, da Lei 7347/85: “Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO). (Redação dada pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001)”

      • Art. 11, da Lei 7347/85: “Na ação

    que tenha por objeto o cumprimento de

    obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da

    prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de

    execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou

    compatível, independentemente de requerimento do autor.

    • Art. 12, da Lei 7347/85: Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

    -

    Isso

    é

    a quebra

    de

    um

    mito.

    Os

    arts. 11

    e

    12 identificam que o juiz

    pode

    dar

    a

    obrigação de fazer ou não fazer que até então eram ações executiva stricto sensu

    como liminar em ação cognitiva. Aqui, Pontes está vencendo a queda de braço.

    • - A tese de Pontes foi vencendo a formalidade. Por isso é um erro estudar o processo

    civil sob a ótica dogmática. Não pode ser assim porque se deve compreender ainda

    mais um ramo científico tão ligado a uma realidade face à realidade.

    • - De acordo com o entendimento de Buzaid, para fazer a Petrobrás parar de poluir o

    rio Iguaçu num vazamento, é preciso mover uma ação condenatória, esperar que ela

    tramite em todas as instâncias, e, depois que baixar à origem, dever-se-ia mover uma

    ação executiva stricto sensu onde somente aí é que o juiz aplicaria uma multa. Se isso

    não faz sentido a nível individual, imagina a nível coletivo.

    • - A ação civil publica diferenciou pela primeira vez os dois institutos:

    Quando é para mover ação cautelar, é o art. 4º.

    Quando é para pedir uma tutela mandamental ou executiva lato sensu, você

    tem que mover uma ação de cunho mandamental ou executiva lato sensu.

    • - A redação prevê isso: o juiz determinará; e, logo em seguida, sob pena de execução

    específica. Vê-se nas entrelinhas que há duas ações aí: em uma, o juiz implementa, e,

    noutra, obriga a cumprir.

    - É um procedimento especial.  Art. 4º, da Lei 7347/85 : “Poderá ser ajuizada ação

    - Sabe-se

    devedor.

    que uma

    ação

    é

    EXECUTIVA quando a força executiva incide sobre o

    Exemplo: a ação possessória, quando o juiz defere a liminar e manda a polícia federal

    desocupar a reitoria; essa ação é executiva. Você tem uma ação executiva quando a

    força da jurisdição se exerce sobre o devedor (seja stricto seja lato sensu).

    • - A ação MANDAMENTAL ocorre quando o juiz retira o devedor da linha de tiro e

    realiza, ele mesmo, a ação.

    Exemplo: Lara compra um apartamento à prestação. Esse apartamento está financiado

    num sistema hipotecário qualquer. Todo mês, paga à construtora e vai amortizando a

    hipoteca. Quando termina de pagar, quer escriturar o imóvel que é o único método

    de transmissão de propriedade imobiliária e depois quer que ela seja averbada numa

    matrícula limpa do imóvel, sem a hipoteca, que grava o bem de indisponibilidade. Mas

    descobre que chegou ao final e a construtora pegou o dinheiro para quitar suas

    dívidas. A construtora diz que vai demorar 6 meses para escriturar. O consumidor até

    aceita. Ou então, move uma ação executiva ou mandamental. Tudo é uma questão de

    estratégia.

    Na executiva, vai exercer a força sobre a Construtora Despencol.

    E na mandamental, vai usar a força do juiz para viabilizar.

    • - No século XIX, era ação cominatória ou ação de adjudicação compulsória.

    • - Baixar uma hipoteca é obrigação de fazer. Como se realiza a execução? Através de

    astreintes. Nas perdas e danos, depois há execução por quantia certa (não tem

    astreintes). Agora, se a empresa não é solvente, melhor fazer o 466-A, CPC.

    • Art. 466-A, CPC: “Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)”

    • - Isso é mandamentalidade. O que vale como escritura? A sentença; igualmente, a

    averbação no registro imobiliário. Mando baixar a hipoteca na marra e a sentença

    passa a ser o título aquisitivo da propriedade.

    Exemplo: marcapasso no velhinho. Qual é a ação? Executiva, porque a força recai

    sobre o devedor.

    Exemplo: mandado de segurança para dar posse a você num concurso público. Qual a

    natureza jurídica? Executiva.

    - Sabe-se devedor . que uma ação é EXECUTIVA quando a força executiva incide sobre o

    OBS: A ASTREINTE nada mais é que uma constrição psíquica, para atuar sobre a

    vontade, e não no bolso mas o estado reconhece no bolso a forma mais persuasiva

    para fazer alguma coisa.

    Uma das grandes achados do Pontes foi descobrir que as ações não são 100% aquilo

    -

    que você destina. As ações são, em maior ou menor grau, uma determinada natureza

    que você atribui a ela. E Pontes dizia mais: não existem ações 100% puras. Por isso ele

    criou um conceito que é o conceito de CARGA DE EFICÁCIA. A carga de eficácia nada

    mais é do que, dentro daquela equação, (Sentença de Mérito = Provimento Efetivo +

    Acertamento da Ação), a existência, em menor ou maior grau, de um ou de outro.

     

    -

    As condenatórias são as únicas que redundam

    num

    segundo tempo,

    que

    é

    a

    execução. As ações auto-executivas são a mandamental e a executiva lato sensu.

     

    -

    No

    caso das ações

    declaratórias, o AA

    (Acertamento da Ação) é maior e o PE

    (Provimento Efetivo) é menor.

     

    -

    Só a descoberta desse fenômeno, fez com que Pontes se aprofundasse nesse estudo

    e constatasse, na histologia da sentença ou da ação, que havia elementos de

    repercussão diferente dentro de uma mesma sentença. Foi por isso que Pontes, para

    poder ver o que é tutela e o que é ação, estabeleceu o chamado somatório 15. Ele

    criou uma tabela onde ele colocou, de um lado, a eficácia e do outro, a nomenclatura,

    a natureza.

     
    Declaratória Constitutiva Condenatória Mandamental Executiva Declaratória Constitutiva Condenatória Mandamental Executiva
    Declaratória
    Constitutiva
    Condenatória
    Mandamental
    Executiva
    Declaratória
    Constitutiva
    Condenatória
    Mandamental
    Executiva

    -

    O somatório sempre tem que ser 15 nas diferentes ações e esse quadro se modifica

    de acordo com o caso concreto que é apresentado.

     

    -

    A ação contra a Habitasul tem natureza executiva. Contra a despencol, é

    mandamental. Então na petição: “ordenar ao cartório de registro imobiliário que

    averbe, sendo que a presente sentença valerá como título aquisitivo da propriedade”.

    Claro que ela é predominantemente mandamental. É natureza mandamental, nível 8,

    OBS: A ASTREINTE nada mais é que uma constrição psíquica, para atuar sobre a vontade, e

    por exemplo. Mas alguém duvida que nessa sentença exista uma declaração de uma

    relação implícita? Declaratória, nível 4. E também há um nível constitutivo da ação,

    nível 3. É condenatório? Em menor carga, mas é visível que num primeiro momento eu

    tenho uma condenatória.

    • Art. 273, CPC: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)”

    • - O artigo fala em efeitos. Para eu saber qual a tutela que eu posso pedir antes do

    provimento, tenho que ver qual a carga de eficácia.

    Exemplo: eu devo a um banco que está me cobrando taxas de juros absurdas. Qual a

    ação que se deve mover? Quero revisar o contrato: a ação é constitutiva vai alterar o

    modo de ser da relação que já existe. Mas o banco, por conta do inadimplemento, já

    colocou o meu nome no SERASA. Mandar tirar o nome do SERASA, que é o pedido de

    antecipação de tutela, é um efeito mandamental da sentença. Então eu já sei que, por

    consequência lógica do meu pedido, se eu não devo, o meu nome não tem por que

    estar no SERASA.

    • - O juiz, ao invés de ordenar diretamente ao SERASA, poderia determinar que o banco

    tirasse o meu nome mediante aplicação de multa diária, que é a astreintes.

    As CARGAS DE EFICÁCIA representam o somatório de efeitos concretos de uma ação,

    qualquer ação. Acontece que estas cargas não aparecem com pesos iguais pelo que, da

    ponderação delas, é que será determinada a natureza (o pedido) e eventuais tutelas.

    Carga de eficácia maior:

    por exemplo. Mas alguém duvida que nessa sentença exista uma declaração de uma relação implícita? Declaratória,
    por exemplo. Mas alguém duvida que nessa sentença exista uma declaração de uma relação implícita? Declaratória,

    Carga de eficácia menor:

    NATUREZA

    TUTELA

    • - Por que pedir tutela antecipada e não cautelar? Porque tem cunho SATISFATIVO.

    Exemplo: multa do condomínio por ouvir música alta. Quero suspender sua eficácia =

    ação cautelar. As medidas suspensivas são meramente ACAUTELATÓRIAS.

    por exemplo. Mas alguém duvida que nessa sentença exista uma declaração de uma relação implícita? Declaratória,
    • - Até então, PE (Provimento Efetivo) e AA (Acertamento da Ação) eram um binômio

    que não se quebrava, pela classificação ternária do CPC. Todas as execuções estavam

    lá, desde que eu movesse antes uma ação condenatória.

    • - Os regimes auto-executivos do regime puramente cautelar foram tratados pela lei de

    ação civil pública.

    • Art. 4º da Lei 7.347/85: “Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO). (Redação dada pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001)”

    Exemplo: ação civil pública movida pelo Ministério Público para a questão de

    improbidade administrativa. Qual a primeira coisa que eu preciso ter certeza quando

    eu vi que alguém roubou os cofres públicos? Assegurar os bens.

    • - Agora, coisa completamente diferente é o art. 11.

      • Art. 11 da Lei 7.347/85: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.”

    • - Pontes fez questão de separar bem os sistemas dentro de uma mesma lei.

    • - Na ação que tenha por objeto” – isso é uma ação mandamental ou executiva. Essa

    determinação, com as astreintes.

    • Art. 12 da Lei 7.347/85: “Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. § 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato. § 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.”

    - Até então, PE (Provimento Efetivo) e AA (Acertamento da Ação) eram um binômio que não
    • - Isso é a tutela executiva lato sensu. Isso é a antecipação de tutela.

    A Escola Paulista não reconhece a existência de ações executivas; até reconhecem a

    existência de tutelas executivas, mas não as ações executivas só como

    procedimento especial (ex: possessória, mandado de segurança).

    • - Em 1985, Sérgio Bermudes entrou na comissão do novo CPC como presidente.

    Começou nessa reforma o protótipo de uma reforma do CPC que só aconteceria

    quando a escola de São Paulo permitisse, porque Buzaid ainda estava vivo.

    • - Buzaid defendia que todas as tutelas estariam contidas no Livro III, processo cautelar.

    O processo cautelar precisa, para ser deferido, da verificação de dois requisitos:

    • a) fumus boni iuris (verossimilhança);

    • b) periculum in mora.

    • - Essa TUTELA CAUTELAR é provisória (não definitiva); é externa ao processo e,

    portanto, autônoma.

    • - Mas, segundo Pontes, a TUTELA ANTECIPATÓRIA só pode ser deferida quando você

    tiver um juízo de verossimilhança? Não, se ela está dentro da sentença, você tem que

    ter um juízo de certeza. Essa tutela tem que ser definitiva e interinal.

    Cautelar

     

    Antecipada

    Verossimilhança

    Certeza

    Provisório

    Definitiva

    Autônoma

    Interinal

    • - São Paulo, no art. 273, CPC, induziu o raciocínio em nome da proteção a um sujeito

    morto Buzaid.

    • Art. 273, CPC: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994) II -

    - Isso é a tutela executiva lato sensu . Isso é a antecipação de tutela. A

    fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito

    protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)”

    • - “se convença da verossimilhança da alegação”: é uma característica da tutela

    cautelar.

    § 2º: “risco da irreversibilidade”. A reversibilidade é uma característica da cautelar,

    não da antecipação de tutela.

    • - Os paulistas aceitaram a tutela antecipatória interinal desde que tivessem as mesmas

    características da cautelar, de forma que poderia deferir uma o nome disso é DUPLO

    SENTIDO VETORIAL, também conhecido como “ninguém é de ninguém”.

    • - A filosofia processual que predomina até hoje

    é

    a

    de

    são

    estrutura do CPC de 1973.

    Paulo, que defende a

    • - A redação do art. 273, CPC, é emblemática, é o exemplo mais acabado dessa

    confusão conveniente. Até então, só havia tutela de urgência no Livro III do código.

    Todas as tutelas de urgência eram, então, cautelares.

    Exemplo: para implantar um marcapasso medida cautelar.

    Caso: Transmissão do Carnaval Carioca de 1987

    • - Em 1987, a Rede Manchete assinou um contrato com a associação dos sambistas do

    Rio de Janeiro, de direito de imagem e achou que com ele ela poderia transmitir o

    carnaval carioca com exclusividade. A Globo assinou com os bicheiros, com a

    associação das escolas de samba. O fato é que havia dois contratos: as duas emissoras

    fechavam contratos de propaganda com empresas antagônicas, como Brahma e

    Antártica e ambas tinham contratos de exclusividade.

    • - Na quarta-feira antes do carnaval, o advogado da Manchete ajuizou uma Medida

    Cautelar Inominada, que caiu na 9ª Vara Cível, e Luiz Fux, o então juiz, deu a liminar.

    • - Quarta feira à noite, a Globo entrou com Agravo de Instrumento na origem (à época

    era na origem) e impetrou Mandado de Segurança contra ato judicial para dar efeito

    suspensivo. Caiu na 5ª câmara cível, do prof. José Carlos Barbosa Moreira, e o relator

    deu a liminar para a Globo, na quinta de manhã, cassando a liminar do Fux.

    • - A TV manchete ajuizou um Agravo Regimental e impetrou Mandado de Segurança

    junto à presidência do tribunal para conferir-lhe efeito suspensivo. O agravo foi

    fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído

    distribuído ao presidente do TJRJ, e repristinou a liminar do Fux, concedendo a

    exclusividade à TV Manchete na sexta feira.

    -

    Sábado de carnaval, já tinha sido interposto o RExt

    e o Ministro, numa medida

    cautelar incidental num RExt, deu a liminar para a Globo às 14h, mandou que se

    passasse um Telex para a Embratel que era a estatal de transmissão via satélite

    para que tirasse a Manchete do ar caso tentasse transmitir o carnaval.

    -

    Quarta feira de cinzas, quando reabriu o fórum, há algo a fazer? A medida cautelar,

    tal como criada pelo Buzaid, criava situações irreversíveis, e esse tipo de

    incompatibilidade sistemática incomodava os críticos o carnaval já havia sido

    transmitido, a Globo já tinha embolsado os valores de patrocínio e tudo o que podia

    haver agora era uma ação condenatória, de indenização. A Manchete teria que ajuizar

    uma ação natimorta porque já havia perdido o direito à transmissão como ação

    declaratória para dar declaratividade aquilo que ele tinha requerido na cautelar.

    É exatamente essa situação de vácuo, de incongruência, sem uma tutela

    definitiva, que gerava uma situação tão perplexa nos críticos.

    - -
    -
    -

    Quais

    as

    características

    de

    uma

    tutela

    cautelar?

    Verossimilhança

    (nível

    convencimento de que o magistrado precisa), provisoriedade e referibilidade.

    E da tutela antecipatória? Juízo de certeza, definitividade e interinidade.

    distribuído ao presidente do TJRJ, e repristinou a liminar do Fux, concedendo a exclusividade à TV

    de

    -

    O sistema executivo pressupõe força em cima do devedor; o mandamental, tira o

    devedor da linha de tiro e é a autoridade do magistrado que faz valer o resultado

    prático equivalente ao que o devedor faria.

    -

    São Paulo não admite a existência de ação executiva; então o que eles fazem?

    Aproximam os conceitos de tal forma que você não consegue distinguir o sistema de

    cargas de eficácia que era preconizado por Pontes de Miranda.

    • Art. 798, CPC: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

    -

    As medidas provisórias. O § 2º do art. 273 fala que não pode ser reversível então

    deve ser provisório. Isso é um estilo de legislação processual à moda italiana. O nome

    distribuído ao presidente do TJRJ, e repristinou a liminar do Fux, concedendo a exclusividade à TV

    que Cândido Rangel Dinamarco deu a isso é o duplo sentido vetorial esse duplo

    sentido implica na fungibilidade plena entre as duas tutelas (para eles, não há o

    menor problema em deferir uma tutela cautelar satisfativa, como se pode deferir no

    corpo do processo de conhecimento uma medida cautelar qualquer).

    O juiz pode deferir uma medida cautelar numa antecipação de tutela

    que Cândido Rangel Dinamarco deu a isso é o duplo sentido vetorial – esse duplo sentido

    DUPLO SENTIDO VETORIAL

    que Cândido Rangel Dinamarco deu a isso é o duplo sentido vetorial – esse duplo sentido

    O juiz pode deferir uma antecipação de

    tutela numa cautelar

    • - A questão ficou ainda mais grave no art. 461, CPC. Até a modificação deste artigo,

    devia-se mover uma ação condenatória, e depois ia para o art. 644, CPC, redação

    antiga:

    • Art. 644, CPC: “Na execução em que o credor pedir o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, determinada em título judicial, o juiz, se omissa a sentença, fixará multa por dia de atraso e a data a partir da qual ela será devida. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) Parágrafo único. O

    valor da multa poderá ser modificado pelo juiz da execução, verificado que se

    tornou insuficiente ou excessivo. (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)”

    • - Redação nova:

      • Art. 644, CPC: “A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo.” (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

    • - Isso sempre foi execução mas cândido diz que é mandamental.

      • Art. 461, CPC: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”

    • - Note-se que o art. 461 fala em AÇÃO” – se nós estamos no Livro I, é ação no sentido

    cognitivo.

    • - “tutela específica da obrigação” OU “se procedente o pedido”. A decisão que

    concede ou indefere a tutela, é interlocutória. E a decisão que julga procedente o

    pedido, é a sentença. Logo, para a escola paulista, só existe tutela, não existe ação

    que Cândido Rangel Dinamarco deu a isso é o duplo sentido vetorial – esse duplo sentido

    executiva; e a sentença é mandamental, porque usa o verbo “determinará”. Isso

    porque a escola paulista confunde os efeitos estão fazendo a mesma coisa que

    fizeram com o art. 273, CPC. Por isso que, a partir de determinado momento das

    reformas, ninguém entendia mais nada.

    AÇÃO
    AÇÃO

    Livro I Cognitio

    Fazer ou não fazer

    TUTELA
    TUTELA

    específica da obrigação

    Decisão Interlocutória
    Decisão
    Interlocutória
    OU
    OU
    Sentença
    Sentença

    Se procedente o pedido

    DETERMINARÁ

    - As ações meramente enunciativas são a declaratória e a constitutiva. Qual a equação

    do pontes? Sentença de Mérito = Provimento Efetivo + Acertamento da Ação.

    - Nas ações meramente enunciativas, o que é grande? O Acertamento da Ação o

    Provimento Efetivo é bem pequeno.

    Satisfatividade Declaratórias Referibilidade Constitutivas CAUTELAR ANTECIPADA
    Satisfatividade
    Declaratórias
    Referibilidade
    Constitutivas
    CAUTELAR
    ANTECIPADA
    executiva; e a sentença é mandamental, porque usa o verbo “determinará” . Isso porque a escola
    executiva; e a sentença é mandamental, porque usa o verbo “determinará” . Isso porque a escola

    Caderno de Processo Civil IV (UFSC) Luiza Silva Rodrigues

    Página 47

    • - Do lado CAUTELAR, eu tenho indisponibilidade de bens, que tem uma característica

    nitidamente cautelar (claro que toda cautelar tem carga de eficácia satisfativa no

    sentido de afastar para proteger e aí é meramente acautelatória). Então ela tem

    baixa satisfatividade e altíssima referibilidade. À medida que as medidas cautelares se

    aproximam do meio, aumenta a satisfatividade e a referibilidade vai baixando, até a

    zona nebulosa, onde a satisfatividade é igual à referibilidade.

    • - Mais próximo do lado da tutela ANTECIPADA, maior a referibilidade e menor a

    satisfatividade.

    Quando estou falando de ações MERAMENTE ENUNCIATIVAS, onde não tenho nenhum

    tipo de repercussão patrimonial e, onde, portanto, o AA (Acertamento da Ação) é muito

    maior que o PE (Provimento Efetivo), todas as tutelas de urgência estão nessa situação

    do centro, em que a SATISFATIVIDADE é igual à REFERIBILIDADE.

    • - Cândido, para comprovar que cientificamente está certo”, exemplifica tutelas de

    urgência em duas ações meramente enunciativas: suspensão dos efeitos de uma

    assembleia e sustação de protesto.

    Exemplo: sustação de protesto (a ação original ou é constitutiva negativa ou

    meramente declaratória) porque vou declarar que não era devedor não tinha nem

    relação jurídica com ele.

    Exemplo: suspensão da Assembleia GE vem uma constitutiva negativa para anular. as

    cautelar que suspense os efeitos da assembleia é antecipação da tutela negativa ou a

    garantia que vai chegar a um fim últil? a resposta é tanto faz. Não é que sejam a

    mesma coisa.

    • - Em momento nenhum Cândido usa o exemplo da implantação do marcapasso, ou da

    cautelar de indisponibilidade de bens. Ele usa situações limítrofes e trata uma exceção

    como se fosse regra, só para demonstrar que tem razão.

    • - As ações meramente enunciativas tem pouco ou nenhum PE (Provimento Efetivo);

    logo, não há antecipação de tutela.

    • Art. 273, CPC: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de

    - Do lado CAUTELAR , eu tenho indisponibilidade de bens, que tem uma característica nitidamente cautelar

    13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto

    propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)”

    O que você antecipa é EFEITO, e não a tutela; e se a declaratividade não tem PE

    (Provimento Efetivo), ela não tem efeito, ela só tem tutela; então ou você declara a

    propriedade, ou você não a declara porque não tem como você antecipar, porque o

    PE dela é pouco ou nenhum.

    • - Agora, numa ação mandamental ou executiva lato sensu, que não são meramente

    enunciativas, mas auto-executivas, o elemento dominante na equação do Pontes é o

    PE (Provimento Efetivo).

    Exemplo: impetrei mandado de segurança para tomar posse em cargo público. É

    possível visualizar-se perfeitamente qual é o efeito: a posse. No caso do marcapasso, a

    implantação do marcapasso.

    • - Então há uma tranquilidade para, vendo a evolução das ações, conseguir massa

    crítica suficiente para definir o posicionamento a seguir.

    • - O art. 273, CPC, traz a tutela antecipatória em gênero, e algumas espécies. O art. 461,

    traz outra espécie (§ 3º).

    • - REFERIBILIDADE é a relação de utilidade. Você só pode ter cautelar se você tiver a

    ação principal; e isso não a transforma num acessório no sentido de seguir o principal,

    mas num acessório que tem vida própria. Referibilidade é a transitividade entre o

    direito material acautelado e o direito material de cautela.

    Exemplo: o feto, de certa forma, não é um acessório da mãe? Sim, mas não é a mesma

    coisa que a mãe; ele tem vida própria, tem direitos, diferentes dos da mãe.

    • - Então nunca se pode pensar no ‘acessório’ no sentido do direito material, mas do

    direito processual.

    • - O PE (Provimento Efetivo) é o efeito concreto; e o AA (Acertamento da Ação) é a

    regulamentação jurídica, a enunciação do direito aplicável à espécie, o elemento

    normativo teórico, é o dizer o direito. A tutela antecipatória, para Pontes, mora no

    Provimento Efetivo.

    • - Em 1973, o momento processual para pedir tutela de astreintes numa obrigação de

    fazer era a execução. Então o cara demorava 15 anos até o transito em julgado da

    ação, deixou baixar à origem, e, se a sentença fosse omissa, o juiz poderia arbitrar

    13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório

    naquela hora. Isso não faz sentido. Não podia, porque só havia três ações: declaratória,

    constitutiva e condenatória.

    • - O grande desafio de Pontes de Miranda era quebrar o mito da nulla executio sine

    titulo.

    • - Você não pode dar satisfação onde você não tem mérito. Só pode haver satisfação

    onde há sentença de mérito. Cautelar até tem sentença que resolve o mérito cautelar,

    mas ela faz coisa julgada formal. Então é uma questão muito mais que procedimental.

    Não há congruência sistêmica em você deferir medidas satisfativas em tutelas

    antecipatórias. Não há lógica em ter uma decisão definitiva 30 antes de começar a

    discutir o mérito da questão. Não faz sentido passar mais 15 anos discutindo o

    mérito de algo que já foi satisfeito.

    Exemplo: uma briga entre o Banco BV, que está sob a intervenção do banco central e

    uma construtora. A construtora ajuizou uma ação para conseguir a disponibilidade dos

    bens para poder negociar (ela quer muito mais do que os efeitos da tutela; ela quer a

    tutela mais antecipada possível). O juiz deferiu a tutela. A financeira interpôs agravo de

    instrumento, ressaltando que o banco BV está sob a intervenção do banco central.

    Intervenção é exatamente uma medida de suspensão dos atos passados. Não há

    sentido o Banco central intervir para investigar o futuro. O relator entendeu que não

    havia nenhum AA (Acertamento da Ação) no agravo e indeferiu a tutela (PE).

    • Art. 273, § 6º, CPC: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)”

    -

    Não

    necessidade de

    urgência,

    periculum

    in mora

    para

    deferir

    uma

    tutela

    antecipada. Se o cara tem direito, dá logo o direito do cara.

    • - A medida cautelar pressupõe a verossimilhança.

      • Art. 84, CDC: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”

    naquela hora. Isso não faz sentido. Não podia, porque só havia três ações: declaratória, constitutiva e
    • - Em relação ao art. 461, só há uma distinção: “se procedente o pedido” (é tempero

    paulista). Por que isso faz tanta diferença? O que ganha uma sentença de mérito,

    procedência, é uma ação.

    • - Então o CDC tem quase a mesma redação que o art. 461, CPC.

    -

    Em

    1990,

    ano

    do

    CDC, a tutela executiva e a tutela mandamental tem igual

    tratamento. No CPC, art. 461, há uma ressalva: se procedente. Então isso quer dizer

    que a primeira é apenas uma tutela de urgência, e a segunda é sentença de mérito. E

    para os paulistas, essa sentença de mérito é mandamental.

    -

    O juiz

    dá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,

    ele

    o

    resultado prático equivalente. Essa ação, para São Paulo é mandamental. Para nós, a

    primeira é executiva e a segunda é mandamental.

    • Art. 461, § 3º, CPC: “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)”

    • - Essa tutela é antecipatória, cujo gênero está previsto no art. 273, CPC.

    • - Como essa tutela se manifesta? § 4º, do art. 461, CPC.

      • Art. 461, § 4º, CPC: “O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)”