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APLICAO DA PRISO PREVENTIVA PARA FINS ILEGTIMOS DE DEFESA SOCIAL

Ruth Arajo Viana RESUMO No presente artigo estuda-se a priso preventiva, sua natureza, finalidade e pressupostos de aplicao. H uma anlise sobre a utilizao dessa priso provisria como fim ilegtimo de defesa social para demonstrar a aplicao no razovel dessa cautelar como soluo instantnea dos conflitos que demandam solues jurdicopenais do Estado. Concluindo-se pela necessidade de uma delimitao mais objetiva dos parmetros de imposio da priso preventiva e de uma nova compreenso sobre sua finalidade real para que assim o Direito Penal e Processual Penal se compatibilizem com os direitos e garantias fundamentais da Constituio Federal de 1988. Palavraschave: Priso. Priso preventiva. Aplicao ilegtima da Priso Preventiva.

1 INTRODUO

O Estado, alm de zelar pela sociedade, deve exercer o jus puniendi quando houver situaes em que uma pessoa infrinja as leis penais, perturbando a segurana social. A pena um instrumento utilizado pelo Estado para manuteno da ordem social. Dessa forma, o direito de punir estatal funciona, inicialmente, como uma represso aos atos criminosos para garantir paz. A priso atravs da pena torna-se, portanto, um instrumento hbil para impor a pena ao condenado formalizando o jus puniendi do Estado. Muito embora, a priso, em regra seja utilizada como meio para a aplicao da pena, s vezes ela ter uma natureza acautelatria que nada diz respeito com a aplicao de qualquer penalidade.

Mestre pelo curso de Mestrado em Direito Constitucional na Universidade de Fortaleza no Cear. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade Entre Rios Piau. Professora de Direito Penal !ociolo"ia #eral e do Direito e prtica $%ridica na Universidade de Fortaleza&Ce. 'dvo"ada. (em e)peri*ncia na rea Penal Processo Penal Direito do Consumidor Direito Constitucional e Direito 'dministrativo. Endere+o postal na Rua Doutor Marlio Fernandes ,,- apto .// 0airro #uararapes CEP1 2/31/&/4- Fortaleza&CE5 Endere+o eletr6nico1 rut7arau$oviana8"mail.com

Assim, existem dois aspectos temporais sobre aplicao da priso como meio eficaz para combater a criminalidade e o risco de reincidncia criminosa. A priso penal definitiva, em que h o trnsito em julgado da deciso condenatria e a priso provisria. A priso definitiva tem natureza de pena privativa de liberdade sendo determinada por ordem judiciria e visa punir o agente pelo ato delituoso, prevenir a reincidncia criminosa, e ao mesmo tempo tem como objetivo prepar-lo para reintegrao em sociedade. Diferentemente da priso penal definitiva, a priso provisria visa privar temporariamente a liberdade do acusado ou indiciado sob o argumento de imperiosa necessidade, seja pela ameaa real que a sociedade sofre caso este indivduo responda ao inqurito policial ou processo penal em liberdade, ou seja, porque se faz imprescindvel a restrio do princpio da presuno de inocncia para resguardar o andamento e a concretizao do jus puniendi. Assim, a priso provisria torna-se uma medida cautelar necessria quando em casos excepcionais a sua decretao seja razovel e proporcional ao caso em concreto para proteger a sociedade ou at mesmo o bom andamento do processo. Contudo, o problema no tange quanto legalidade de sua aplicao, mas sim sua m utilizao. A adoo da priso preventiva para fins ilegtimos de defesa social vem se concretizando como um grande mal que assola o Sistema Penal brasileiro, desestabilizando a segurana jurdica e a credibilidade da Constituio Federal de 1988 ao violar diretamente o princpio da presuno de inocncia e os direitos fundamentais do preso. Os presos provisrios continuam sendo cidados e ainda esto sob o imprio do princpio da presuno de inocncia, tendo apenas restringindo seu direito liberdade como meio de garantir o regular andamento do processo e a segurana social. Por isso, a necessidade de melhor ponderar a aplicabilidade das prises de natureza provisria, obedecendo aos direitos preservados e garantidos pela Constituio Federal de 1988. Destarte, faz-se necessrio uma melhor construo sobre a funo da priso preventiva, para assim impedir a sua adoo para fins ilegais de defesa da sociedade.

2 A PRISO PREVENTIVA

A priso a constrio do direito de liberdade do indivduo atravs de uma deciso motivada da autoridade competente com o objetivo de manter e resguardar a administrao da justia. A priso preventiva, por outro lado, uma espcie de priso, cuja natureza de medida cautelar provisria. Segundo Valdir Sznick (1995, p. 286): uma tutela imediata, conquanto preventiva buscando resguardar direitos e bens para assegurar, a final, a eficcia das providncias determinadas na deciso definitiva (sentena). Ela poder ser aplicada durante o inqurito policial ou durante o processo penal, porm somente quando presentes os requisitos autorizadores de sua decretao e quando se relevarem inadequadas as medidas cautelares diversas da priso. Dessa maneira dispe o Cdigo de Processo Penal brasileiro:
Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras o medidas cautelares (art. 282, 4 ). (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).(BRASIL, Decreto-Lei n.3.689, de 3 de outubro de 1941, on-line)

Portanto, trata-se de uma espcie de priso cautelar decretada pela autoridade judiciria durante as investigaes ou no curso do processo penal, quando presentes os fumus comissi delicti existncia do crime e indcio de autoria ou participao - e periculum libertatis para garantir a ordem pblica ou a ordem econmica ou a convenincia da instruo criminal ou aplicao da lei penal. Ainda devero ser preenchidos os requisitos previstos no art. 313 do CPP para poder se falar em legalidade da decretao da priso preventiva:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei

n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). (BRASIL, Decreto-Lei n.3.689, de 3 de outubro de 1941, on-line)

Essa priso provisria , portanto, uma medida extrema que cerceia a liberdade do indiciado ou acusado antes mesmo de conhecer a sua culpa ou inocncia, por isso dever ser determinada pelo magistrado atravs de fundamentos aptos e idneos sob pena de ferir o princpio da presuno de inocncia e a dignidade da pessoa humana. Destarte, dever do magistrado revogar a medida de ofcio, tal como determina o CPP, quando deixar de existir alguns dos seus requisitos autorizadores:
Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre motivada. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 316. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. (Redao dada pela Lei n 5.349, de 3.11.1967) (BRASIL, Decreto-Lei n.3.689, de 3 de outubro de 1941, on-line)

No se deve falar, entretanto, em violao ao princpio da presuno de inocncia pela determinao da priso preventiva, pois este direito fundamental sede espao privao da liberdade quando se revelar razovel e proporcional a medida que a autoriza. Vejamos o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. PERICULOSIDADE CONCRETA. DEMONSTRAO. AMEAA ORDEM PBLICA. 1. O princpio da presuno de inocncia sede espao para a priso cautelar quando, como no caso, demonstrada periculosidade concreta nas aes do paciente que foi denunciado por ser fornecedor de expressiva quantidade de drogas (quase meio quilo de cocana). 2. Em tal contexto, est demonstrada a necessidade do encarceramento cautelar, para assegurar a ordem pblica, ameaada com as suas aes, de concreta nocividade. 3. Ordem denegada (Processo: HC 160141 RS 2010/0010815-7; Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA; Julgamento: 07/02/2012; rgo Julgador: T6 - SEXTA TURMA; Publicao: DJe 22/02/2012.)

Nessa mesma ordem de ideias, Moraes afirma:

A consagrao do princpio da inocncia, porm, no afasta a constitucionalidade das espcies de prises provisrias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudncia, por considerar a legitimidade jurdico-constitucional da priso cautelar, que, no obstante a presuno juris tantum de no-culpabilidade dos rus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Dessa forma, permanecem vlidas as prises temporrias, em flagrante, preventiva, por pronncia e por sentena condenatria sem trnsito em julgado.(MORAES, 2002, p.133)

Deste modo, a restrio da liberdade do acusado ou indiciado antes mesmo do trnsito em julgado da sentena penal condenatria permitida pelo ordenamento jurdico, desde que seja relevante a aplicao dessa restrio para fins de resguardar a sociedade e o bom andamento do processo.

3 A ADOO DA PRISO PREVENTIVA PARA FINS ILEGTIMOS DE DEFESA SOCIAL

A lei 12.403/2011 tornou mais rgida a aplicao da priso preventiva justamente para evitar que essa medida fosse utilizada para mera satisfao temporria dos anseios pblicos transformando-se em uma sano penal de essncia puramente punitiva, distorcendo sua natureza acautelatria. O Cdigo de Processo Penal claro ao afirmar que essa priso provisria dever ser aplicada apenas em ultima ratio, viabilizando a aplicao de outras medidas cautelares diversas da priso para solucionar problemas relacionados periculosidade da conduta criminosa e do agente. justamente por isso que a priso provisria no se confunde com a pena propriamente dita. No h na priso preventiva cumprimento de pena, pois a autoridade judiciria ainda no decidiu sobre a culpabilidade ou no do ru sobre o fato criminoso para atribuir qualquer penalidade. A natureza da priso provisria, portanto, meramente protecionista, por essa razo que quando utilizada desvirtuadamente ferir o princpio da presuno de inocncia. Nesse sentido defende Francislaine Alves de Faria:
[...] a priso de cunho preventivo somente pode ser decretada quando for necessria e fundamentada na lei, no intuito de atender a finalidade do processo, j que se o acusado ficar em liberdade durante seu andamento

colocar em risco sua efetividade. Caso seja decretada com outro fundamento, que no seja a preveno, ferir o Principio da Presuno de Inocncia.(FARIA, 2009, on-line)

A decretao da priso preventiva no deve ser vlvula de escape para satisfao dos anseios populares ou vontades ntimas de cada indivduo. Os operadores do direito e, principalmente, o magistrado ao trabalharem com a hiptese de incidncia de uma priso provisria devem ficar atentos para se manterem objetivos em suas ponderaes, firmando o que exige a Constituio Federal ao consagrar obedincia ao princpio da presuno de inocncia e ao princpio da dignidade da pessoa humana. Entretanto, na prtica a priso preventiva ainda aplicada, em regra, como a nica soluo imediata e efetiva para o cerceamento da liberdade do indiciado ou acusado apta a atender as expectativas da sociedade. Por essa razo e outras o Brasil agora enfrenta problemas carcerrios como os que foram anunciados pela BBC Brasil em So Paulo de 29 de maio, 2012:
Com cerca de 500 mil presos, o Brasil tem a quarta maior populao carcerria do mundo e um sistema prisional superlotado. O deficit de vagas (quase 200 mil) um dos principais focos das crticas da ONU sobre desrespeito a direitos humanos no pas.(KAWAGUTI, 2012, on-line)

fato notrio que as condies carcerrias do Brasil no esto em boas condies, pois se tem a priso preventiva como melhor meio genrico de proteo da sociedade. neste sentido que o Manual de Normas Internacionais sobre a priso preventiva lembra:
Em todos os pases do mundo so detidas e presas pessoas por se suspeitar de que tero cometido crimes. Com frequncia, essas pessoas encontrar-se-o nessa situao durante semanas, meses, ou mesmo anos, at que um tribunal se pronuncie sobre o seu caso. As condies em que essas pessoas se encontraro, so muitas vezes as piores no contexto do sistema prisional do pas em questo. A sua situao jurdica imprecisa elas so suspeitas, mas ainda no foi reconhecida a sua responsabilidade e a sua situao pessoal sujeita a enormes presses, resultantes quer da perda de rendimentos econmicos, quer da separao da famlia e da comunidade. (NAES UNIDAS, 2011, on-line)

possvel comprovar estatisticamente a problemtica do crcere provisrio atravs dos dados fornecidos pelo site do Conselho Nacional de Justia (on line, 2012)

que confirmam a porcentagem de presos provisrios em cada estado do Brasil em relao a quantidade de presos existentes:
Unidade Federativa - CE Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Quantidade de estabelecimentos Quantidade de presas Quantidade de presos Dficit de vagas Unidade Federativa - RN Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Quantidade de estabelecimentos Quantidade de presas Quantidade de presos Dficit de vagas Unidade Federativa - PB Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Quantidade de estabelecimentos Quantidade de presas Quantidade de presos Dficit de vagas Unidade Federativa - PE Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - AL Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - SE Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - BA Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - PI Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - MA Quantidade de vagas 10.815 12.751 55 167 680 12.071

5.201 5.988 39 184 477 5.511 787 5.192 6.830 39 86 475 6.355 1.638 9.065 24.259 49 1.500 2.150 53 2.699 4.048 71 7.100 7.223 72 2.632 2.329 70 4.273

Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - TO Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - PA Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - AP Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - RR Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - AM Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - AC Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - RO Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - MT Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - GO Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - MG Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - ES Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - RJ Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios

5.245 66 1.847 2.031 47 6.797 10.575 46 972 1.927 40 1.221 1.832 41 3.443 4.876 62 1.762 3.752 33 4.230 8.154 20 6.852 9.363 53 7.566 10.871 45 34.086 47.601 46 12.483 12.898 40 28.815 30.390 39

Unidade Federativa - MS Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - SP Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - PR Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - SC Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios Unidade Federativa - RS Quantidade de vagas Quantidade presos (M/F) Percentual de presos provisrios

7.372 10.821 34 102.059 164.633 34 21.311 26.230 41 9.414 13.744 31 19.846 29.312 26

Conforme se comprova pelos quadros supramencionados, h estados da federao cuja lotao carcerria possui mais presos provisrios do que definitivos. o que acontece com os estados do Cear, Alagoas, Sergipe, Maranho, Piau, Bahia, Amazonas e Mato Grosso. Ainda h outros estados brasileiros que se aproximam da margem de 50% da populao carcerria composta por presos provisrios. Enquanto, apenas dois entes, por outro lado, apresentam porcentagem inferior a 30% de presos provisrios nos estabelecimentos penitencirios. Portanto, em que pese a mudana rgida do Cdigo de Processo Penal com o advento da lei 12.403/2011 para dificultar a aplicao dessa cautelar, parece ser ela ainda o meio mais utilizado para soluo temporria e instantnea do litgio estabelecido entre o Estado e o acusado/indiciado. Por essa razo e outras os Tribunais Superiores e a doutrina penalista vm traando uma luta rdua para definir como e quando dever ser aplicada a priso preventiva, pois apesar de ser constitucional essa priso provisria no pode se equiparar a priso definitiva, nem muito menos ser equiparada a uma antecipao do cumprimento de pena. o que vem explicar o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS - CRIME HEDIONDO - ALEGADA OCORRNCIA DE CLAMOR PBLICO - TEMOR DE FUGA DO RU DECRETAO DE PRISO PREVENTIVA - RAZES DE NECESSIDADE

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INOCORRENTES - INADMISSIBILIDADE DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE - PEDIDO DEFERIDO. A PRISO PREVENTIVA CONSTITUI MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcio suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. A PRISO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RU A priso preventiva no pode - e no deve - ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de punio antecipada daquele a quem se imputou a prtica do delito, pois, no sistema jurdico brasileiro, fundado em bases democrticas, prevalece o princpio da liberdade, incompatvel com punies sem processo e inconcilivel com condenaes sem defesa prvia. A priso preventiva - que no deve ser confundida com a priso penal - no objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar que lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no processo penal. (STF. HC80719 SP, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 26/06/2001, Segunda Turma, Data de Publicao: DJ 28-09-2001 PP-00037 EMENT VOL-02045-01 PP-00143, grifo nosso)

Nesse

arremate,

constata-se

importncia

de

decises

judiciais

fundamentadas para decretar uma priso preventiva, pois no deve ser o carter do ilcito e muito menos as caractersticas do agente que levem ao entendimento da necessidade dessa cautelar, mas sim os critrios objetivos delineados pela lei. Quando h uma fundamentao concreta e objetiva torna-se possvel um melhor controle sobre o cumprimento dessa priso provisria, evitando, por exemplo, o cumprimento em crcere temporalmente excessivo, correspondente a uma flagrante concretizao de pena antecipada. Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar (2012, p. 591) afirmam: se a priso preventiva temporalmente excessiva, ofendendo a razovel durao da priso cautelar ela se transforma em medida tipicamente ilegal, impondo-se o relaxamento. Neste sentido, os Tribunais Superiores j esto concretizando o

entendimento no sentido de que os critrios determinados pelos juzes para o deferimento de prises cautelares no pode ser meramente subjetivo, ou seja, no pode se respaldar somente no desvalor da conduta pela sociedade, muito menos sobre

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a pessoa do autor, mas devem corresponder aos ditames legais autorizadores da decretao de uma priso preventiva. o que afirma o Supremo Tribunal Federal:
Ementa: HABEAS CORPUS. PEDIDO DE EXTENSO DA ORDEM CONCENDIDA A CORRU. ART. 580 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. PRISO EM FLAGRANTE POR TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO PARA O TRFICO. INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISRIA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO IDNEA. PEDIDO DE EXTENSO DEFERIDO. I - No caso sob exame, o indeferimento do pedido de liberdade provisria formulado pelo ora requerente tambm se fundou na necessidade de se preservar a ordem pblica em razo da gravidade abstrata dos delitos e por convenincia da instruo criminal, fazendo-se aluso ao potencial intimidador em crimes dessa natureza, fundamentos insuficientes para manter o requerente na priso. II -Segundo remansosa jurisprudncia desta Corte, no basta a gravidade do crime e a afirmao abstrata de que os rus oferecem perigo sociedade e sade pblica para justificar a imposio da priso cautelar. Assim, o STF vem repelindo a priso preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoo social ou em eventual indignao popular dele decorrente, a exemplo do que se decidiu no HC 80.719/SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello. III -Requerente que se encontra em situao ftico-processual mais favorvel do que o paciente beneficiado neste writ, pois foi condenado apenas pelo delito de trfico ilcito de drogas, sendo absolvido do crime de associao para o trfico, o que faz incidir o art. 580 do Cdigo de Processo Penal. IV -Extenso da ordem concedida para colocar o ora requerente em liberdade provisria, devendo ser expedido o respectivo alvar de soltura somente se por outro motivo no estiver preso. (Processo: HC 110132 SP; Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento: 24/04/2012; rgo Julgador: Segunda Turma; Publicao: DJe094 DIVULG 14-05-2012 PUBLIC 15-05-2012;)

No mesmo sentido, defende o Superior Tribunal de Justia:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISRIA. CABIMENTO.FUNDAMENTAO GENRICA. 1. A vedao da liberdade provisria no pode estar fundamentada apenas na gravidade abstrata do crime, nem em meras conjecturas e nas suas consequncias sociais. Precedentes. 2. A Sexta Turma desta Corte, tem firmado o entendimento segundo o qual, ainda que se trate de delito de trfico, a Lei n. 11.464/2007,ao suprimir do art. 2, II, da Lei n. 8.072/1990 a vedao liberdade provisria nos crimes hediondos, adequou a lei infraconstitucional ao texto da Constituio Federal de 1988, sendo inadmissvel a manuteno do acusado no crcere quando no demonstrados os requisitos autorizadores de sua priso preventiva. 3. Ordem concedida. (Processo: HC 210348 AC 2011/0141378-2; Relator(a): Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS); Julgamento: 22/11/2011; rgo Julgador: T6 - SEXTA TURMA; Publicao: DJe 05/12/2011.)

Destarte, o princpio da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade deve prosperar sobre alegaes descabidas que atentam somente para a gravidade do

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delito ou para as qualidades do acusado para fins de aplicao da priso provisria e obteno de uma imediata resposta ao clamor social. O Sistema Penal foi construdo para proteger o cidado, detentor de direitos e garantias fundamentais, e no para arbitrariamente puni-lo. Assim, Pacelli de Oliveira apresenta uma excelente perspectiva para tornar mais fcil a compreenso da adoo legtima da priso preventiva:
Se a sua utilizao acarretar conseqncias mais graves que o provimento final buscado pela ao penal, ela perderia a sua justificao, passando a desempenhar funo exclusivamente punitiva. A proporcionalidade da priso cautelar , portanto, a medida da sua legitimidade, a sua ratio essendi. (OLIVEIRA, 2008,p.398)

Em outras palavras, a adoo ilegtima da priso preventiva para defesa da sociedade, no s fere o ordenamento jurdico como um todo, como tambm representa uma desvalorao do sentido de humanidade, pois agride a dignidade da pessoa humana que enfrenta o procedimento inquisitorial ou o processo penal.

3.1 Os requisitos autorizadores da priso preventiva e sua utilizao para fins ilegtimos de defesa social

Como j havia sido explicado, os motivos que a autorizam a priso preventiva no podem ser objetos de mera reproduo do texto legal com fundamentao abstrata da presena dos requisitos que lhes so inerentes sob pena de ferir o princpio da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade. Assim, toda deciso cerceadora da liberdade do indivduo deve ser baseada em fatos concretos e no em meras especulaes de perigo. por isso que o mero apontamento dos requisitos legais que autorizam a decretao da priso preventiva no servira mais como fundamento suficiente para sua decretao. Neste sentido os Tribunais Superiores j delimitam a utilizao desarrazoada dos conceitos de garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, garantia da aplicao da lei penal e garantia da convenincia da instruo criminal para fins de decretao da priso preventiva.

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Entende-se a garantia da ordem pblica como o risco considervel de reiterao de aes delituosas por parte do agente, caso permanea em liberdade. Portanto, a priso preventiva decretada com base na garantia da ordem pblica no pode funcionar como indevida modalidade de cumprimento antecipado da pena, ou seja, como uma medida cuja funo fosse somente a de proteger a coletividade, sem se preocupar com os direitos e garantias fundamentais pertencentes ao acusado. Seguindo este entendimento Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar afirmam :
As expresses usuais, porm evasivas, sem nenhuma demonstrao probatria de que o indivduo um criminoso contumaz, possuidor de uma personalidade voltada para o crime etc,., no se prestam, sem verificao, a autorizar o encarceramento. A mera existncia de antecedentes criminais tambm no seria, por si s, um fator de segurana, afinal, de acordo com a jurisprudncia da Suprema Corte, o simples fato de j ter sido indiciado ou processado, implica no reconhecimento de maus antecedentes. Obriga-se assim ao magistrado contextualizar a priso e seu fundamento. Se os maus antecedentes, ou outros elementos probatrios, como testemunhas e documentos, revelam que o indivduo para o seu comportamento na vertente criminosa, permitindo-se concluir que o crime apurado mais um, dentro da carreira delitiva, sinal de que o requisito encontra-se atendido. (ALENCAR, 2012,p.581)

Acompanhando o mesmo raciocnio, determinou-se que o mero clamor pblico no apto para autorizar a decretao de uma priso preventiva. o que explica o Supremo Tribunal Federal (on line):
EMENTA: HABEAS CORPUS - CRIME HEDIONDO - ALEGADA OCORRNCIA DE CLAMOR PBLICO - TEMOR DE FUGA DO RU DECRETAO DE PRISO PREVENTIVA - RAZES DE NECESSIDADE INOCORRENTES - INADMISSIBILIDADE DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE - PEDIDO DEFERIDO. A PRISO PREVENTIVA CONSTITUI MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL . - A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcio suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. A PRISO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RU [...] O estado de comoo social e de eventual indignao popular, motivado pela repercusso da prtica da infrao penal, no pode justificar, s por si, a decretao da priso cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilao do postulado fundamental da liberdade. O clamor pblico - precisamente por no constituir causa legal de justificao da priso processual (CPP,

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art. 312)- no se qualifica como fator de legitimao da privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru, no sendo lcito pretender-se, nessa matria, por incabvel, a aplicao analgica do que se contm no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiana criminal. Precedentes A acusao penal por crime hediondo no justifica, s por si, a privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru. A PRESERVAO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIES E DA ORDEM PBLICA NO CONSUBSTANCIA, S POR SI, CIRCUNSTNCIA AUTORIZADORA DA PRISO CAUTELAR No se reveste de idoneidade jurdica, para efeito de justificao do ato excepcional de privao cautelar da liberdade individual, a alegao de que o ru, por dispor de privilegiada condio econmico-financeira, deveria ser mantido na priso, em nome da credibilidade das instituies e da preservao da ordem pblica. ABANDONO DO DISTRITO DA CULPA PARA EVITAR SITUAO DE FLAGRNCIA - DESCABIMENTO DA PRISO PREVENTIVA No cabe priso preventiva pelo s fato de o agente - movido pelo impulso natural da liberdade - ausentar-se do distrito da culpa, em ordem a evitar, com esse gesto, a caracterizao da situao de flagrncia. AUSNCIA DE DEMONSTRAO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISO PREVENTIVA DO PACIENTE Sem que se caracterize situao de real necessidade, no se legitima a privao cautelar da liberdade individual do indiciado ou do ru. Ausentes razes de necessidade, revela-se incabvel, ante a sua excepcionalidade, a decretao ou a subsistncia da priso preventiva. DISCURSOS DE CARTER AUTORITRIO NO PODEM JAMAIS SUBJUGAR O PRINCPIO DA LIBERDADE A prerrogativa jurdica da liberdade - que possui extrao constitucional (CF, art. 5, LXI eLXV)- no pode ser ofendida por interpretaes doutrinrias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de contedo autoritrio, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituio da Repblica, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, e at que sobrevenha sentena penal condenatria irrecorrvel, no se revela possvel - por efeito de insupervel vedao constitucional (CF, art. 5, LVII)- presumir-lhe a culpabilidade. Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada em julgado. O princpio constitucional da no-culpabilidade, em nosso sistema jurdico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido condenados definitivamente por sentena do Poder Judicirio. (Processo: HC 80719 SP; Relator(a): CELSO DE MELLO; Julgamento: 26/06/2001; rgo Julgador: Segunda Turma;Publicao: DJ 28-09-2001 PP-00037 EMENT VOL-02045-01 PP00143. grifo nosso)

A garantia da ordem econmica assemelha-se garantia da ordem pblica, ou seja, consiste tambm no risco de reiterao delituosa, porm relacionado aos crimes contra a ordem econmica previstos nas leis 1.521/51, 7.134/83, 7.492/86, 8.078/90, 8.137/90, 9.279/96 e 9.613/98.

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Novamente, o Supremo Tribunal Federal defende que a magnitude da leso de um crime no suficiente para a decretao da priso preventiva, haver sempre a necessidade de preenchimento fundamentado dos requisitos previstos no Cdigo de Processo Penal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. JULGAMENTO. PEDIDO DE ADIAMENTO. SUSTENTAO ORAL. AUSNCIA DO ADVOGADO NA SESSO. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. PREVENO. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. SMULA/STF 394. CANCELAMENTO. CONEXO ENTRE TRS AES PENAIS. ALEGAO DE OBRIGATORIEDADE DE REUNIO DE PROCESSOS AFASTADA. CPP, ART. 80. PRISO PREVENTIVA. REVOGAO. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP PREENCHIDOS. APLICAO DO ART. 30 DA LEI N 7.492/86. 1. Alegao de nulidade do julgamento de habeas corpus pelo TRF-3 Regio rejeitada, por no configurar a falta de sustentao oral violao ao princpio da ampla defesa, ante seu carter facultativo. Ademais, encontrava-se presente sesso outra advogada, igualmente constituda nos autos, com os mesmos poderes outorgados ao patrono ausente. 2. Prevento o juzo da 1 Vara Federal Criminal de So Paulo, por ter, antes de qualquer outro, despachado, determinando a quebra do sigilo bancrio de co-rus em processo conexo anterior, o que impede a livre distribuio de denncias posteriores. Excluda a competncia originria do STJ para proceder perquirio, em razo da prerrogativa de funo do ru, ante o cancelamento da Smula/STF 394. 3. Desde que submetidos ao mesmo juzo, pode o magistrado utilizar-se da faculdade de no reunir processos conexos, por fora do que dispe o art. 80 do CPP. 4. Verificados os pressupostos estabelecidos pela norma processual (CPP, art. 312), coadjuvando-os ao disposto no art. 30 da Lei n 7.492/86, que refora os motivos de decretao da priso preventiva em razo da magnitude da leso causada, no h falar em revogao da medida acautelatria. A necessidade de se resguardar a ordem pblica revela-se em conseqncia dos graves prejuzos causados credibilidade das instituies pblicas. 5. Habeas Corpus indeferido. (Processo: HC 80717 SP; Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE; Julgamento: 13/06/2001; rgo Julgador: Tribunal Pleno; Publicao: DJ 05-03-2004 PP-00015 EMENT VOL-02142-05 PP00707.)

A garantia da aplicao da lei penal preenchida quando o agente, acusado ou indiciado, demonstra que pretende fugir para no responder ao inqurito ou processo penal, inviabilizando a futura execuo da pena, ou seja, a concretizao do jus puniendi pelo Estado. A fuga, porm, no se confunde com a ausncia momentnea do acusado. Neste ltimo caso no ser autorizada a priso preventiva, conforme determina o Superior Tribunal de Justia:

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EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. MOTIVOS. IMPRESCINDIBILIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAO. AUSNCIA MOMENTNEA. INSUFICINCIA. A decretao da priso preventiva deve, necessariamente, estar amparada em um dos motivos constantes do art. 312 do Cdigo de Processo Penal e, por fora do art. 5, XLI e 93, IX, da Constituio da Repblica, o magistrado est obrigado a apontar os elementos concretos ensejadores da medida. A segregao cautelar s possvel se comprovar, em relao ao ru, a existncia de periculum libertatis. A ausncia momentnea do paciente no pode servir como sucedneo decretao da priso cautelar quando visa discutir a legalidade da medida. Ordem concedida para revogar o decreto de priso preventiva. (Processo: HC 29876 SP 2003/0145563-2; Relator(a): Ministro PAULO MEDINA; Julgamento: 30/08/2005; rgo Julgador: T6 SEXTA TURMA; Publicao: DJ 24.10.2005 p. 382.)

A priso preventiva decretada com fundamento na garantia da convenincia da instruo criminal visa impedir que o agente cause prejuzos produo das provas. Assim, uma vez encerrada essa fase do processo, a priso preventiva decretada com base nessa hiptese dever ser revogada. o que explica Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar (2012, p. 591):
[...] se o ru foi preso preventivamente porque estava contaminando a instruo criminal em face de ter ameaado as testemunhas, demonstrando a defesa que este risco no mais existe porque todas as provas j foram colhidas, a preventiva dever ser revogada. ;(<=>R'5 '?E@C'R 4/14 p.-:1A

Assim, demonstra-se a limitao da utilizao desses requisitos como mera reproduo do texto legal, independentemente de provas concretas inerentes ao fato que relatem a periculosidade do agente para a sociedade e a concretizao do jus puniendi pelo Estado. Busca-se, portanto, limitar a utilizao da priso preventiva como meio de defesa ilegtimo de defesa social, afastando-a de fundamentaes subjetivas para concretizar os interesses delineados pela Constituio Federal de 1988 da presuno de inocncia at o transito em julgado.

4 CONCLUSO

O Estado hoje atua como o grande regulador das relaes humanas e atravs do Poder Judicirio que dirime os conflitos pendentes da sociedade. Em relao aos conflitos que demandam a aplicao do Direito Penal e Processual Penal

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brasileiro o meio mais comum para sua soluo aplicao de uma pena privativa de liberdade para punir o infrator e prevenir que este no venha cometer novos delitos. Em algumas situaes ser necessrio restringir o direito de liberdade do indiciado ou acusado antes mesmo do transito em julgado que o condena para permitir a melhor soluo do litgio pelo Estado. Em que pese ser constitucional e muitas vezes imprescindvel a adoo de prises preventivas para o regular andamento do processo e defesa da ordem social, essa no poder ser decretada de qualquer maneira, servindo somente como instrumento de punio antecipada. A cautelar provisria restritiva de liberdade no fim ilegtimo para a defesa da sociedade, mas sim meio excepcional de privao da liberdade do indiciado ou acusado que visa tornar possvel o bom prosseguimento e concretizao do jus puniendi, assim como restabelecer a segurana social. Destarte, para que seja possvel a decretao de uma priso preventiva, os seus requisitos devero ser provados e motivados fundamentadamente no ordenamento jurdico, j que essa no se confunde com a pena propriamente dita. No se deve tolerar uma antecipao de pena mascarada com forma de priso preventiva para fins ilegtimos de defesa social. Agir, dessa maneira, desestabiliza e desacredita o Sistema Penal pro indivduo, estabelecendo um Direito Penal tpico do inimigo, apenas retributivo, sem se atentar para os direitos fundamentais do homem. Porm, a realidade que se constata no Brasil em relao a aplicao do Sistema Penal brasileiro para regular a subverso de valores que agridem aos bens jurdicos mais relevantes da sociedade de que h ainda srias dificuldade para aplic-lo em consonncia com os direitos e garantias fundamentais estabelecidas pela Lei Maior. Conforme se comprovou neste artigo cientfico, em muitos estados brasileiros a priso provisria ainda utilizada como prpria priso definitiva contra o acusado, chegando algumas regies a ter mais presos provisrios em seus crceres do que definitivos. Tal fato desacredita o Sistema Penal brasileiro e a sua capacidade para cumprir as exigncias da Constituinte Originria de 1988.

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Conclui-se, ento, que para atender ao princpio da presuno de inocncia insculpido pela Lei Maior, a adoo da priso preventiva deve ser a ultima ratio, e, por isso, s dever ser aplicada diante da imperiosa necessidade de proteger a sociedade e o bom andamento do inqurito ou processo criminal, j que essa imposio cautelatria de privao da liberdade do indiciado ou acusado pode causar srios problemas garantia de direito fundamentais inerente a qualquer pessoa. THE PREVENTIVE PRISON WEAKENING THE FUNDAMENTAL RIGHTS OF THE ACCUSED FOR ILLEGITIMATE PURPOSES OF SOCIAL DEFENSE ABSTRACT In this paper we study the preventive detention, its nature, purpose and conditions of use. There is an analysis of the use of the provisional detention order as illegitimate social defense to demonstrate the application of this precautionary unreasonable as instant solution of conflicts that demand solutions of the juridical-penal state. Finishing up in a need for a more objective definition of the parameters of imposition of preventive detention and a new understanding of its real purpose so that the Criminal Law and Criminal Procedure reconcile themselves with the fundamental rights and guarantees of the Federal Constitution of 1988. Keywords: Prison. Preventive detention. Illegitimate application of Preventive Detention.

REFERNCIAS

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