Derecho Administrativo II

Prof. Dr. Diego Zegarra Valdivia

Tema V: Actuacin administrativa de contratacin

1. Generalidades de los contratos pblicos: concepto y caractersticas

1.1. Concepto de contrato administrativo
El concepto del contrato administrativo no parece diferir del concepto de contrato en el derecho privado. Sin embargo, al ser la Administracin una de las partes del mismo, el contrato posee determinadas caractersticas que buscan garantizar la satisfaccin de necesidades pblicas.

El contrato administrativo, como categora del derecho pblico, es una creacin francesa, que responde a la idea de que los particulares colaboren con la misin que persigue la Administracin mediante la institucin contractual.

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1. Generalidades de los contratos pblicos: concepto y caractersticas

Concepcin clsica del contrato administrativo: Existen de potestades que trascienden a lo estipulado en el mismo contrato, siendo por tanto implcitas y obligatoriamente aplicables, toda vez que se justifican por la tutela que debe ejercer el Estado respecto del inters pblico comprometido.
En esta concepcin clsica o tesis dualista, los contratos administrativos tienen su contrapartida en los contratos privados de la Administracin, en los cuales el Estado se desenvuelve como un particular despojado de su ius imperium.

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1. Generalidades de los contratos pblicos: concepto y caractersticas

Concepcin de la teora unitaria:
Los contratos que suscribe el Estado, sean administrativos o privados, son de categora nica, diferencindose entre s por la regulacin de derecho pblico que poseen. As, existe una crtica generalizada por parte de la doctrina que niega la existencia de diferencias radicales o de naturaleza entre ambos tipos de contrato, toda vez que los contratos administrativos slo ofrecen modulaciones o matizaciones respecto del rgimen aplicable a los contratos privados.
Los llamados contratos administrativos son el resultado de una doble exigencia: del rgimen aplicable a la Administracin como organizacin pblica; y, del propio objeto o fin del contrato, el cual determinar en algunos supuestos la existencia de las denominadas clusulas exorbitantes.
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1. Generalidades de los contratos pblicos: concepto y caractersticas

Actualmente, el contrato administrativo puede definirse como el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades pblicas. De este modo, en el contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la Administracin procura la satisfaccin de un inters pblico, de realizacin inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del contrato, lo cual se proyecta en su rgimen jurdico.

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1. Generalidades de los contratos pblicos: concepto y caractersticas

1.2. Caractersticas de los contratos administrativos
Elemento subjetivo: Una de las partes estar constituida por un rgano de la Administracin Pblica, incluidas las empresas pblicas. Se impone una limitacin a la libertad contractual del particular, toda vez que dicho contrato se encuentra sujeto a un marco legal previo, por lo que ninguna de las partes se encuentra en capacidad de negociar libremente las condiciones del contrato.

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1. Generalidades de los contratos pblicos: concepto y caractersticas

Existe un procedimiento especial para realizar la contratacin con un particular, a efectos de garantizar que la Administracin escoja al mejor postor, cautelando el uso de los recursos pblicos.

Cumplen una funcin instrumental, toda vez que son un medio para que el Estado pueda cumplir con determinada finalidades pblicas.
Se incluyen clusulas exorbitantes en beneficio del ejercicio del poder pblico, justificadas por el inters pblico detrs de la contratacin.

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1. Generalidades de los contratos pblicos: concepto y caractersticas

Todo contrato administrativo es mutable, en la medida que deben atender a un fin pblico. Es decir, sus estipulaciones pueden ser variadas si varan las circunstancias tenidas en cuenta por las partes al momento de contratar. Las prestaciones pactadas pueden extenderse o adecuarse en la medida que lo demande el inters pblico, y siempre que dichos cambios se encuentren conformes a un criterio de razonabilidad.
Se evidencia una desigualdad jurdica entre la partes, toda vez que por el rgimen pblico al cual se encuentran adscritos, se advierte la subordinacin del contratista privado a la Administracin.

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2. Clases de contratos de la Administracin: contratos administrativos y contratos privados de la Administracin.

Los contratos administrativos, son aquellos que tiene por objeto, actividades vinculadas al giro o trfico especfico de la Administracin contratante, toda vez que mediante su suscripcin se satisface de forma directa e inmediata una finalidad pblica, especficamente atribuida a ella. Los contratos privados, corresponden a todos los dems contratos que celebre la Administracin. Comnmente se ha determinado que tienen naturaleza privada, aquellos contratos que celebre la Administracin y que posean una escasa o nula regulacin de derecho pblico. (Ej. compraventa, donacin, permuta arrendamiento y dems negocios jurdicos sobre bienes inmuebles).
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2. Clases de contratos de la Administracin: contratos administrativos y contratos privados de la Administracin.

Diferencias: Poseen un rgimen jurdico distinto, dado que no es posible definir un rgimen jurdico unitario para todos los tipos de contratos de la Administracin Pblica. Los contratos administrativos se rigen, por las normas en materia de contratacin estatal, y supletoriamente por las normas de derecho pblico que puedan serles de aplicacin y, slo en su defecto, por las normas de derecho privado. En el caso de contratos administrativos especiales, como aquellos referidos a la prestacin de servicios pblicos, la legislacin aplicable se remite preferentemente a su propia normativa especfica. Por otro lado, los contratos privados de la Administracin se rigen por la legislacin civil, mercantil o laboral segn corresponda, en relacin a su cumplimiento y extincin.
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3. Potestades exorbitantes en los contratos administrativos.

En los contratos administrativos, la Administracin como parte de los mismos, tiene la potestad de ejercer prerrogativas especiales frente al contratista, las que no poseera en el contexto de un contrato de derecho privado. Dichas potestades, que se han visto disminuidas paulatinamente, tienen por finalidad permitir que la Administracin Pblica pueda salvaguardar el inters pblico con la mayor eficiencia posible.

Entre las prerrogativas se encuentran las siguientes:

a) Potestad de modificar unilateralmente las prestaciones del contrato, ius variandi del Estado. Sin embargo, debe sealarse que esta potestad tiene lmites derivados de criterios de razonabilidad, ya que de otro modo no existiran incentivos suficientes para que los particulares contraten con el Estado.
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3. Potestades exorbitantes en los contratos administrativos.

b) La posibilidad de emitir decisiones unilaterales y ejecutivas, materializadas en actos administrativos, cuyo contenido puede dirigirse a realizar una interpretacin del contrato, sancionar el incumplimiento del contratista mediante la aplicacin directa de penalidades establecidas en el ordenamiento, realizar la cancelacin del procedimiento de seleccin antes de la suscripcin del contrato, anular actos administrativos dictados durante el proceso de seleccin en aplicacin de principio de legalidad, y la potestad de resolver unilateralmente el contrato si se produce alguna de las causales establecidas en la ley. c) Potestad de direccin y control de las obligaciones del contratistas en cumplimiento de sus prestaciones, en la medida que se pretende tutelar un inters general o pblico.
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3. Potestades exorbitantes en los contratos administrativos.

d) Mantenimiento del equilibrio econmico financiero del contrato. Al verse afectado un contrato cuyo objeto sea de inters pblico, por un factor imponderable que rompa el equilibrio econmico del contrato, el Estado en vez de proceder a su resolucin, restituye el equilibrio inicial a favor del contratista, subsistiendo la relacin contractual. e) Inaplicacin de la excepcin al incumplimiento en los contratos administrativos y por el cual el contratista debe asumir la mora de la Administracin hasta lmites razonables, debiendo continuar con la prestaciones a su cargo.

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3. Potestades exorbitantes en los contratos administrativos.

No obstante, debe sealarse que dichas prerrogativas no han sido recogidas en su totalidad en nuestra legislacin, toda vez que la Ley de Contrataciones del Estado no efecta distincin entre los contratos administrativos y los contratos privados de la Administracin, al no recoger un significado sustantivo del trmino contrato administrativo.

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4. Elementos contratacin.
4.1 rgano licitante

del

procedimiento

para

la

Es el encargado de llevar a cabo el proceso de contratacin y puede ser cualquier entidad del Estado que requiera adquirir bienes, contratar servicios, entre otros. La doctrina seala que, dentro del proceso de contratacin administrativa, uno de los sujetos de la relacin jurdica es siempre un rgano estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa. Con la finalidad que el rgano licitante pueda exteriorizar una voluntad vlida que sea la que conforme el vnculo contractual, es necesario que acte dentro de la esfera de su competencia. sta debe ser ejercida directa y exclusivamente por el rgano que la tiene atribuida como propia, salvo en casos de delegacin, sustitucin o avocacin previstos por las disposiciones normativas pertinentes.
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4. Elementos contratacin.

del

procedimiento

para

la

La competencia del rgano estatal para contratar, se extiende entre otras, a las siguientes facultades: Aprobar y modificar las bases de la licitacin o concurso. Suspender el procedimiento licitatorio. Acordar el otorgamiento y adjudicar la buena pro. Determinar la resolucin y rescisin contractual.

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4. Elementos contratacin.

del

procedimiento

para

la

4.2. Postor: capacidad del contratista Pueden ser postores de los procedimientos de seleccin las personas privadas, naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en los procesos de seleccin convocados por las entidades del Estado, inclusive mediante Consorcio. Y las empresas del Estado?

A efectos de presentar una oferta en un proceso de seleccin, el postor deber acreditar su plena capacidad de derecho y de hecho (aptitud que tiene la persona de adquirir derechos y contraer obligaciones, de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Civil).
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4. Elementos contratacin.

del

procedimiento

para

la

Adicionalmente, dado que los contratos de la Administracin Pblica guardan relacin directa o indirecta con el inters pblico, los postores deben acreditar solvencia econmica y financiera que demuestre su capacidad de hacer frente a las necesidades econmicas necesarias para cumplir el contrato; y la solvencia tcnica y profesional que pruebe su capacidad tcnica expresada en medios materiales y humanos y experiencia profesional en relacin al tipo de contrato cuya adjudicacin se pretende. De otro lado, como la manifestacin de la voluntad contractual administrativa debe desenvolverse a travs de un previo proceso de seleccin, la regulacin exige adems que el postor se encuentre legitimado para obrar.
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4. Elementos contratacin.

del

procedimiento

para

la

Las restricciones sobre la capacidad jurdica del contratista pueden encontrarse referidas a diversas razones: Penales: procesados o condenados Econmicas: quebrados e proceso concursal o interdictos Administrativas: sancionados para contratar con el Estado (inhabilitados) ticas: participacin de funcionarios pblicos, impedimentos establecidos en la ley. Cabe sealar que nuestro ordenamiento actualmente vigente exige la inscripcin de todas aquellas personas que deseen contratar con el Estado, en el Registro Nacional de Proveedores, administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE.
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5. Normativa reguladora de los contratos de la Administracin.

Los tipos ms frecuentes de contratos que suscribe el Estado Peruano son los siguientes:
Contratos para la adquisicin de bienes, servicios, suministro, consultora y ejecucin de obras. Concesiones para la explotacin de recursos naturales o de bienes de dominio pblico, la prestacin de servicios pblicos y explotacin de obras pblicas de infraestructura; Los contratos ley o convenios de estabilidad jurdica; Los contratos para la disposicin de bienes del Estado; Los convenios interadministrativos; Los convenios financieros del Estado; Los contratos de personal.

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5. Normativa reguladora de los contratos de la Administracin.

Conforme a ello, a continuacin se describe brevemente los principales regmenes de contratacin en el Per:

5.1 La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

5.2 El rgimen de Asociaciones Pblico Privadas. 5.3 El rgimen de los Contratos-ley.

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5.1 La Ley de Contrataciones del Estado

La La Ley de Contrataciones del Estado no consagra un Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo 1017, contiene las concepto de contrato administrativo como del sinnimo disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades Sector de un Pblico en rgimen los procesosexorbitante. de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula
las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos .

La Ley de Contrataciones del Estado no consagra un concepto de contrato administrativo como sinnimo de un rgimen exorbitante.
La citada norma establece un conjunto de principios esenciales que rigen los procedimientos de seleccin a efectos de garantizar que las entidades de la Administracin Pblica obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados.
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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado

Los principios ms relevantes son los siguientes:

Principio de transparencia: conforme al cual Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.
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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado

Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
Principio de de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratacin se aplicarn criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Principio de Vigencia Tecnolgica: En virtud del cual los bienes, servicios o la ejecucin de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos.
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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado

Principio de moralidad, por el cual los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. Principio de economa, en virtud del cual, en todo proceso se aplicarn los criterios e instrumentos pertinentes de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en le uso de recursos; debiendo evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias.

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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado: Fases del procedimiento de seleccin

Programacin y Actos Preparatorios -Plan Anual Institucional.

Proceso de seleccin
-Convocatoria. -Presentacin

Ejecucin contractual y liquidacin

-Ejecucin

-Presupuesto Institucional. -Plan Anual de Contrataciones. -Determinacin de necesidades. -Designacin del Comit Especial. -Elaboracin de Bases Administrativas.

de consultas y observaciones. Integracin de Bases.

-Presentacin

de prestaciones.
-Declaracin de

propuestas. propuestas. Buena pro. contrato.

de

conformidad.
- Liquidacin

- Evaluacin

de de la del

del

contrato.

- Otorgamiento

- Perfeccionamiento

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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado: Tipos de procesos de seleccin

Los procesos tradicionales de seleccin son:

Licitacin Pblica, Concurso Pblico, Adjudicacin Directa y Adjudicacin de Menor Cuanta, segn se trata de la contratacin de bienes, obras o servicios y conforme al monto del valor referencial de cada contratacin. Los modalidades especiales de seleccin son:
Compras Corporativas, Subasta Inversa o Convenio Marco. Dichos mecanismos tienen por objetivo modernizar la gestin del Estado haciendo ms eficiente las compras estatales, simplificando los procedimientos y garantizando su transparencia.
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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado: Tipos de procesos de seleccin

Licitacin Pblica:
Se convoca para la contratacin de obras y para la adquisicin de bienes y suministros dentro de los mrgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. La seleccin del contratista no slo se efecta por la oferta econmica sino que comprende otras variantes, tales como la aptitud o la experiencia en la actividad, su probidad comercial, los conocimientos tcnicos y financieros de la empresa. (todo lo que permita asegurar una mayor capacidad del contratista).

Concurso Pblico: Se convoca para la contratacin de servicios de toda naturaleza, incluyendo consultoras y arriendos. Mediante este procedimiento se pretende elegir entre los postores al que rena la mayor capacidad tcnica, cientfica y econmico financiera.

Los procedimientos de licitacin y concurso pblico son los que poseen mayores formalidades en relacin a los dems.
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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado: Tipos de procesos de seleccin

Adjudicacin Directa: Se utiliza para la contratacin de bienes, servicios y ejecucin de obras que realice la entidad, pero por montos inferiores a los que se exige para la licitacin o concurso pblico. Este procedimiento admite dos modalidades: adjudicacin directa pblica o adjudicacin directa selectiva, segn el importe del valor referencial de la adquisicin.

Adjudicacin de Menor Cuanta: Se realiza para la adquisicin o contratacin de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean inferiores a los requeridos para la adjudicacin directa o para aquellos casos en que los otros procedimientos de seleccin se han declarado desiertos.

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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado: Esquema general de los procesos de seleccin
Consultas y Observaciones Absolucin de Consultas y Observaciones

Convocatoria

Otorgamiento de la Buena Pro

Presentacin de Propuestas

Integracin de Bases

Consentimiento de la buena pro

Suscripcin del Contrato

Conforme al tipo de procedimiento de seleccin (LP, CP, AD o AMC) que se realice este esquema general podr variar en cuanto a los plazos y las etapas.
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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado: Nuevas modalidades de contratacin

Compras Corporativas Mediante las CC las entidades se agrupan para adquirir o contratar bienes y servicios de manera conjunta realizando un nico proceso de seleccin, con el objetivo de reducir los costos de transaccin y aprovechar las ventajas de la economa a escal. Subasta Inversa Convenio Marco

A travs de esta modalidad de seleccin las entidades del Estado eligen al proveedor de bienes comunes nicamente en consideracin a los precios ofrecidos mas no a las caractersticas tcnicas del bien requerido, dado que ests se encuentran predeterminadas.

Es la modalidad por la cual el OSCE selecciona a los proveedores cuyos bienes y servicios sern ofertados en el Catalogo Electrnico a fin de ser adquiridos o contratados de manera directa por las Entidades.

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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado: Exoneraciones

Existen casos que determinan que una entidad pueda estar exonerada de efectuar los procesos de seleccin de las contrataciones que realicen. Dichos casos son:
a) Entre Entidades, siempre que en razn de costos de oportunidad resulten ms eficientes y tcnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per. b) Situacin de emergencia derivada de acontecimientos catastrficos, o de acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores. c) Situacin de desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuracin de esta causal.
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5.1. La Ley de Contrataciones del Estado: Exoneraciones

d) Con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinin favorable de la Contralora General de la Repblica. e) Proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor. f) Servicios personalsimos prestados por personas naturales, con la debida sustentacin objetiva. La exoneracin se circunscribe a la omisin del proceso de seleccin; por lo que los actos preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantas que se aplicaran de haberse llevado a cabo el proceso de seleccin correspondiente.
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5.1 La Ley de Contrataciones del Estado

No obstante lo mencionado, esta norma slo regula una parte de la actividad de contratacin de la Administracin Pblica, ya que slo se detiene en la actividad del Estado como adquirente de bienes o servicios, es decir, cuando nos encontramos frente a un supuesto en el cual el Estado incurre en una erogacin de los recursos pblicos.
Por ejemplo, cuando el Estado es el vendedor y obtiene ingresos por sus operaciones, la norma que regula estas operaciones se refiere al rgimen de administracin de bienes del Estado.

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5.2 El rgimen de concesiones

Las concesiones en el Per estn sujetas a una pluralidad de regmenes, dependiendo del tipo de bienes, de las actividades otorgadas en concesin o incluso conforme al nivel de gobierno que otorga la concesin.
En general, el marco regulatorio aplicable a los contratos de concesiones se divide en: A. Las concesiones de recursos naturales B. Las concesiones de servicios pblicos C. Las concesiones de obras pblicas de infraestructura

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5.2 El rgimen de concesiones

A. Las concesiones de recursos naturales

En virtud del art. 66 de la Constitucin, los recursos naturales gozan de una proteccin especial como patrimonio de la nacin, por lo cual son objeto de control por parte del Estado, debiendo garantizarse su utilizacin sostenible.
Conforme a ello, las concesiones de recursos naturales han estado reguladas por leyes sectoriales que establecen especficamente el rgimen de concesiones de cada uno de dichos recursos. Asimismo, cabe tener presente que los regmenes sectoriales someten a las concesiones y otras figuras utilizadas para otorgar derechos de aprovechamiento de recursos naturales, a condiciones, requisitos de supervisin y de polica administrativa con la finalidad de garantizar los intereses pblicos en juego.
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5.2 El rgimen de concesiones

B. Las concesiones de servicios pblicos Del mismo modo, las concesiones sobre actividades calificadas legalmente como servicio pblicos estn reguladas por diversas leyes sectoriales que establecen el marco legal para le desarrollo de la actividad respectiva, como en los sectores de telecomunicaciones, energa y saneamiento. Por lo general, en estos sectores la concesin del servicio se materializa en un acto administrativo que se formaliza mediante un contrato. El procedimiento a efectos de otorgar la concesin tambin vara conforme al sector, y puede realizarse a pedido de parte o por licitacin o concurso pblico

5.2 El rgimen de concesiones

C. Las concesiones de obras pblicas de infraestructura
En este caso, el marco legal se encuentra regulado por el TUO de las Normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos aprobado por el Decreto Supremo No. 059-95-PCM y su respectivo Reglamento, as como por la Ley Marco de Asociaciones Pblica Privadas, Decreto Legislativo No. 1012 y su Reglamento. Estas disposiciones resultan, a su vez, aplicables cuando se utilizan para los procesos de concesin de servicios pblicos siempre que el respectivo procedimiento de seleccin no est regulado por leyes especiales y/o se encargue la realizacin del proceso de promocin a PROINVERSIN.

Sin embargo, el rgimen legal de las concesiones de infraestructura se diversifica en el caso de las que corresponden al mbito de competencia de los gobiernos regionales y locales; principalmente debido a que varios gobiernos locales han dictado sus propias normas para regular estos procesos la interior de sus respectivas circunscripciones, mediante la emisin de ordenanzas municipales.
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Situacin del Per

The Global Competitiveness Report CGR 2010 2011, elaborado por el World Economic Forum. Informe elaborado por el IPE para la Asociacin para el Fomento de la Infraestructura Nacional - AFIN denominado El Reto de la Infraestructura al 2018 - La Brecha de la Inversin en Infraestructura en el Per 2008 (agosto de 2009).

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Situacin del Per

Posicin del Per en el GCI:

Global Competitiveness Index GCI 2009 - 2010 GCI 2010 2011

Pas Suiza Per

Puesto (de 133) 1 78

Puesto (de 139) 1 73

(*) http://www.weforum.org/documents/GCR10/index.html

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Situacin del Per

Posicin del Per en el GCI - Requisitos Bsicos: Infraestructura
GLOBAL COMPETITIVENESS INDEX 2010 2011
Requerimientos Bsicos Pas Per 2do Pilar Infraestructura Pas Puesto (de 139) Puntaje Puesto (de 139) 87 Puntaje 4.2

Per

88

3.5

(*) http://www.weforum.org/documents/GCR10/index.html

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Situacin del Per

Infraestructura: desagregado
GLOBAL COMPETITIVENESS INDEX 2010 2011 2do Pilar Infraestructura (de 139) Quality of overall infrastructure Quality of roads Quality of railroad infrastructure Quality of port infrastructure Quality of air transport infrastructure Available seat kilometers Quality of electricity supply Telephone lines

92 92 91 113 78 47 68 94

(*) http://www.weforum.org/documents/GCR10/index.html

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Situacin del Per

The most problematic factors for doing Business:
Restrictive labor regulations
Inefficient government bureaucracy Inadequate supply of infrastructure Corruption Inadequate educated workforce Access to financing Tax regulations Tax rates Policy instability Poor work ethic in national labor force Crime and theft Poor public health Government instability/coups Inflation Foreign currency regulations (*) http://www.weforum.org/documents/GCR10/index.html

14.9
19.4 10.9 15.3 9.3 4.9 7.1 6.8 3.7 3.5 4.4 2.0 0.1 0.0 0.1

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Situacin del Per

SECTOR TRANSPORTES Aeropuertos Puertos Ferrocarriles Brecha 2008 13,961 571 3,600 2,415

Redes Viales
SANEAMIENTO Agua Potable Alcantarillado Tratamiento de aguas residuales ELECTRICIDAD

7,375
6,306 2,667 2,101 1,538 8,326

Generacin
Transmisin Cobertura GAS NATURAL TELECOMUNICACIONES Telefona fija

5,183
1,072 2,071 3,721 5,446 1,344

Telefona Mvil
TOTAL

4,102
37,760

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Situacin del Per

The existence of high-quality infraestructure is critical for ensuring the efficient functioning of the economy, as it is an important factor determining the location of economic activity and the kinds of activities or sectors that can develop in an economy (pg. 4 GCR)

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Situacin del Per

Objetivo de poltica pblica

Cerrar la brecha de infraestructura que actualmente tiene el Per.

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Situacin del Per

Precisiones conceptuales
El concepto de brecha de inversin, implica el reconocimiento de la falta de inversin para llegar a cierta meta o para cumplir con ciertos requerimientos de infraestructura, ya sea por el uso de instalaciones en condiciones sub ptimas o la dificultad de satisfacer la demanda actual y futura. La escasez en infraestructura se acenta en los pases en desarrollo en donde la administracin de servicios pblicos se encuentra an en manos de Estados que tienen un presupuesto limitado debido a sus bajos ingresos que implican bajos niveles de ahorro, un balance primario con tendencia decreciente y un nivel de endeudamiento pblico cercano al 45%. Adicionalmente, la administracin de los servicios es deficiente debido a una falta de capacidades gerenciales y doctrinas de eficiencia.
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Situacin del Per

Proceso Peruano

En la dcada de los 90 se introdujeron modificaciones sustanciales en el modelo de desarrollo peruano:

El Estado emprendi bajo diversas modalidades un proceso de transferencia de actividades productivas al sector privado: privatizaciones y ampliacin significativa - a partir del la Constitucin de 1993 de la participacin del sector privado en la prestacin de servicios pblicos incluso en aquellos sectores en los que la prestacin haba sido monoplica. El trmino concesin, que tradicionalmente haba estado vinculado con el objetivo de otorgar recursos naturales, se ampli para ejecutar obras o prestar servicios que normalmente corresponderan al Estado prestarlos, y que son encargados a particulares debido a la incapacidad tcnica o econmica - del Estado para hacerlo de manera eficiente.
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Situacin del Per

Proceso Peruano Fase I

Durante dcadas la participacin del Estado peruano se haba circunscrito a los lmites previstos en el modelo general (tradicional) de contratacin para el sector pblico, restringido a las partidas presupuestarias. En este contexto, en materia de infraestructura se implement a partir de 1991 un conjunto de medidas que favorecieran la inversin privada en obras pblicas de infraestructura y en servicios pblicos. La apuesta del modelo era porque los dficits de infraestructura trataran de paliarse a travs del sistema de concesiones.

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Situacin del Per

Proceso peruano - Fase II El mecanismo clsico de concesiones administrativas, que operan exclusivamente a cuenta y riesgo de los particulares, entra en una nueva fase ya que es complementada por los modelos de Participacin Pblico Privada o como se les denomina en el Per, Asociacin Pblico Privada. A diferencia de la finalidad antes sealada de programa de concesiones de transporte, las APP se caracterizan por:

Constituir proyectos de baja rentabilidad econmica pero de alta rentabilidad social, a diferencia de los proyectos de la Fase I que eran bsicamente autofinanciados, es decir, pueden financiarse a partir de alternativas que contemplan el pago de los usuarios por el uso de la infraestructura o de los servicios asociados a sta.

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Situacin del Per

Asociaciones Pblico Privadas

Transferencia adecuada de riesgos entre las partes. Las asignacin de riesgos a aquella que est en mejor posibilidad de asumirlos es el punto central. Incorporacin de criterio Valor Aadido, que permite evaluar objetivamente quien asume la gestin y/o ejecucin de determinado proyecto, as como poner en prctica, va la motivacin, el principio de eficiencia en el gasto pblico. En general: relacin larga en el tiempo, financiacin compleja, preponderancia del operador econmico en la planificacin, y, reparto de riesgos.

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Situacin del Per

Asociaciones Pblico Privadas Normativa: Se dictaron un conjunto de normas para ajustar el marco regulatorio. Ley 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP), que crea un sistema de optimizacin del uso de recursos pblicos destinados a la inversin. Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin. Ley 28095, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada, reglamentada por el DS 015-2004-PCM, regula las iniciativas privadas (particulares pueden proponer en los tres niveles de gobierno proyectos de inversin siempre que involucren algn tipo de recurso, bien o servicio estatal o pblico).
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Situacin del Per

Asociaciones Pblico Privadas

Institucionalidad: Organismo promotor de la Inversin Privada: PROINVERSIN Nivel Nacional (agencia). Organismo Promotor de la Inversin Privada (OPIP) de mbito descentralizado: GOBIERNO REGIONAL O LOCAL.

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Situacin del Per

Concesiones + APP

Concesiones y APP vigentes: Carreteras

Concesionario
Concesionaria IIRSA Norte S.A. Concesionaria Interocenica Sur Tramo 2 S.A. Concesionaria Interocenica Sur Tramo 3 S.A. Intersur Concesiones S.A.

Nombre del Proyecto

Eje Multimodal Amazonas Norte Tramo 2 Corredor Vial Interocenico Sur, Per - Brasil Tramo 3 Corredor Vial Interocenico Sur, Per - Brasil Tramo 4 Corredor Vial Interocenico Sur, Per - Brasil

Suscripcin
17/06/2005 04/08/2005

Plazo y modalidad
25 aos cofinanciada 25 aos cofinanciada

04/08/2005

25 aos cofinanciada

04/08/2005

25 aos cofinanciada

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Situacin del Per

Concesiones + APP

Concesionario
Norvial S.A. COVIPERU S.A.

Nombre del Proyecto

Red Vial N 5 Red Vial N 6

Suscripcin
15/01/2003 20/09/2005

Plazo y modalidad
25 aos autosostenible 30 aos autosostenible

Concesin Canchaque S.A.

Survial S.A.

Empalme 1B Buenos Aires - Canchaque

Tramo N 1 Corredor Vial Interocenico Sur, Per Brasil Tramo N 5 Corredor Vial Interocenico Sur, Per - Brasil

09/02/2007

15 aos + periodo de construccin cofinanciada

25 aos cofinanciada

23/10/2007

Concesionaria Vial del Sur S.A.

24/10/2007

25 aos cofinanciada

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Situacin del Per

Concesiones + APP

Concesiones y APP vigentes: Ferrocarriles

Concesionario
Ferrovas Central Andina S.A. Ferrocarril Trasandino

Nombre del Proyecto

Ferrocarril del Centro Ferrocarril del Sur y Sur Oriente

Suscripcin
20/09/1999 20/09/1999

Plazo y modalidad
30 aos autosostenible 30 aos autosostenible

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Situacin del Per

Concesiones + APP Concesiones y APP vigentes: Puertos y aeropuertos
Concesionario
Lima Airport Partners S.R.L. Aeropuertos del Per S.A. TISUR S.A.

Nombre del Proyecto

Aeropuerto Internacional Jorge Chvez Primer Grupo de Aeropuertos de Provincia Terminal Portuario Matarani Nuevo terminal de contenedores en el terminal Portuario Callao - Zona Sur

Suscripcin
14/02/2001

Plazo y modalidad
30 aos autosostenible 25 aos cofinanciada

11/12/2006

17/08/1999

30 aos autosostenible 30 aos autosostenible

DP World Callao S.A.

24/07/2006

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Situacin del Per

Proceso Peruano Fase III

Con la aprobacin del Decreto Legislativo 1012, Ley Marco de Asociaciones Pblico Privadas el proceso entra en un Fase III. Principales caractersticas:

La Ley de APP clasifica los proyectos en autosostenibles y cofinanciados.

Los supuestos de cofinanciamiento son: cofinanciamiento (proyectos de gran magnitud, bajos ingresos, retribucin al inversionista); garantas financieras (el Estado garantiza obligaciones de los inversionistas frente a sus acreedores), garantas no financieras (aseguramientos estipulados en el contrato que se derivan de riesgos propios de una APP).

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Situacin del Per

Asociaciones Pblico Privadas

Incorporacin de principios de las APP: valor por dinero (value for money), asignacin adecuada de riesgos (cheapest cost avoider), responsabilidad presupuestal, y transparencia y competencia. Establecimiento de compromisos (cofinanciamiento firme o contingente).

Establecimiento de lmites para los compromisos del Estado en materia de APP:

Antes de la Ley APP
Artculo 55.1 de la Ley del Sistema Nacional de endeudamiento (derogado)
Flujo anual de compromisos financieros Gobierno Nacional, no ms del 05% del PBI x ao.

Con la Ley de APP

Artculo 13 de la Ley de APP
Stock acumulado. Sector Pblico No Financiero. No ms del 7% del PBI (revisable por DS)

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Situacin del Per

Asociaciones Pblico Privadas Incluyendo todos los compromisos de todas las APP en el Per, por todos los aos en que se devenguen las cuotas de tales compromisos, tal suma total no puede ser superior al 7% del PBI. Se incluye adems del Gobierno Nacional a Regiones y Municipalidades. Institucionalidad: los organismos promotores en los Gobiernos Regionales y Municipios son las entidades que stos designen; en el caso de Gobierno Central, son promotores, adems de PROINVERSION, los Ministerios, a travs de los Comits Ministeriales de Inversin. Se crea un registro de compromisos firmes, contingentes, ingresos a favor del Estado, garantas y dems instrumentos vinculados a las APP.

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Situacin del Per

CONCLUSIONES El escenario econmico ha condicionado permanentemente el esquema de promocin de inversiones y por tanto los modelos de participacin pblico privada.

Si bien en el proceso peruano es posible distinguir distintas fases, la presencia del modelo de las APP estuvo presente desde el inicio.
Las APP son un modelo para armar, es necesario que exista flexibilidad en su regulacin.

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5.3 El rgimen de los contratos-ley

Los contratos ley son mecanismos consagrados constitucionalmente, cuya base se encuentra en la necesidad del Estado de promover la inversin de capital privado en los distintos sectores de la economa de pas, para lo cual se otorga a los inversionistas privados determinadas seguridades jurdicas que implica reconocer un estatuto jurdico particular, convirtiendo en inalterable el rgimen jurdico vigente al momento de la suscripcin del contrato.
Es decir, el contrato ley o tambin denominado convenio de estabilidad jurdica tiene por efecto la ultractividad del marco legal vigente a la fecha de suscripcin del convenio, lo que supone que si se modifica el marco aplicable, ste sigue siendo vigente para el inversionista que suscribi el contrato ley.
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