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Derecho Internacional

Pblico II
INSTRUMENTOS Y REGMENES DE COOPERACIN INTERNACIONAL
-DERECHO INTERNACIONAL PBLICO II-
ADRIN ALOIS SANDNER DAZ
I
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D|rectr|ces genera|es
1. La nota hna| ser e| reu|tado de |a med|a entre |a nota de| examen hna| y |a nota g|oba|mente
obten|da de |a parnc|pac|n de| a|umno en |as ses|ones de |os grupos reduc|dos.
2. L| examen hna| es de rea||zac|n ob||gato|a y su ca||hcac|n tendr e| va|or de| SS de |a nota
hna|. Ln e| examen se |e formu|arn a| estud|ante cuatro preguntas tres de |as cua|es deber
responder en un nempo mx|mo de una hora y 4S m|nutos. Las preguntas se formu|arn de
acuerdo con e| programa pub||cado en Au|a G|oba|.
3. La nota g|oba|mente obten|da de |a parnc|pac|n de| estud|ante en |a ses|ones de |os grupos
reduc|dos tendr e| va|or de| 4S de |a nota hna|. La as|stenc|a a d|chas ses|ones es ob||gator|a y
deber constar por |o menos |a as|stenc|a a c|nco de e||as. La entrega de ponenc|as o textos
escr|tos es ob||gator|a y deber |nc|u|r por |o menos |a de 2]3 de |as traba[os encargados.
II
Tema 1
Y+: $&@F"*")$,+: E" -&: Z:*+E&: :&0#" -+: F"#:&)+: :"D/) "- !"#"$%& ()*"#)+$,&)+-
13-+:" B+D,:*#+-8 I#9F& B =RH =K E" @+#M&8 B8JK 1L>JK7H=K E" @+#M&78
1. Natura|eza de |as competenc|as. ke|evanc|a de |os d|ferentes mb|tos espac|a|es de e[erc|c|o
de |as competenc|as persona|es.
2. L| rg|men genera| de| v|ncu|o de |a nac|ona||dad: adqu|s|c|n y prd|da. La re|ac|n con |os
prop|os nac|ona|es que se encuentran fuera de| mb|to terr|tor|a| de |a [ur|sd|cc|n de| Lstado.
3. Competenc|as sobre |as personas no nac|ona|es. D|vers|dad de s|tuac|ones. L[erc|c|o
extraterr|tor|a| de competenc|as sobre personas extran[eras.
4. L| trato deb|do a personas dotadas de un estatuto |nternac|ona|.
2
S. L| trato deb|do a personas neces|tadas de protecc|n |nternac|ona|. Ln espec|a|, e|
otorgam|ento de |a protecc|n de| as||o y de| refug|o.
C|ases a grupos reduc|dos.
(M-33/ k-3S(18 de marzo). k-16(17 de marzo). k-17 (17 de marzo) ).
Lectura recomendada: ():5*9$,&)": E" !"#"$%& ()*"#)+$,&)+- ./0-,$&. M ulez de velasco (ul8.) 17 ed. 1ecnos. (pg.
610-632)
Debate en c|ase sobre este texto normanvo : e| rembu|o (III) y e| arncu|o pr|mero de |a Y8[8 =6;<<O 1U[Z )? ;RR
E" S E" )&\,"@0#" E" ;<<O7
1ema 2
Y+ F#&*"$$,G) ,)*"#)+$,&)+- E" -&: E"#"$%&: %9@+)&:H "- :,:*"@+ 9),\"#:+-
Clase maglsLral.(M-33/8-33: 22 de marzo. M-16: 22 de marzo)
1. L| Derecho Internac|ona| genera|. L| estndar m|n|mo un|versa| de derechos humanos.
2. La protecc|n dentro de| marco de |as Nac|ones Un|das. La dec|arac|n Un|versa| de derechos
numanos de 10 de d|c|embre de 1948.
3. 1ratados mu|n|atera|es de a|cance genera|. Cb||gac|ones que |mponen. Mecan|smos
|nternac|ona|es de contro| de su cump||m|ento.
4. L| s|stema extra convenc|ona| de protecc|n de |os derechos humanos. La acc|n de |os
rganos pr|nc|pa|es de Nac|ones Un|das. L| Conse[o de Derechos numanos y sus mecan|smos y
proced|m|entos.
C|ases a grupos reduc|dos.
(M-35/R-35:25 de marzo). (R-16:24 de marzo). (R-17:24 de marzo)
LLC1UkA de |a [0:"#\+$,G) I")"#+- )? ;O adopLada por el ComlLe de uerechos humanos del acLo lnLernaclonal de
derechos clvlles y pollucos de naclones unldas de 1966, #"-+5\+ + -+ :9:F"):,G) E" &0-,D+$,&)": E9#+)*" 9) ":*+E&
E" "]$"F$,G) 1^L(6IZ_6=6L"\8W78
V" %+#` 9) $&)*#&- ":$#,*& :&0#" ":*+ -"$*9#+ 1SK @,)9*&:7
Debate sobre la posicin espaola ante el Consejo de Derechos Humanos:
Doc.HRC/154/6 (16-6-2010) y A/HRC/15/6/ Add. 1
III
1ema 3
La protecc|n |nternac|ona| de |os derechos humanos: s|stemas reg|ona|es
Clase maglsLral.(M-33/8-33: 29 de marzo, M-16: 29 de marzo)
1. Los s|stemas de protecc|n en e| connnente europeo. La protecc|n en e| marco de| Conse[o
de Luropa. La Convenc|n de koma de 19S0
2. La protecc|n en e| marco de |a Un|n Luropea. Acnv|dades en e| marco de |a CSCL.
3. La protecc|n en e| connnente amer|cano. L| s|stema genera| ap||cado en e| marco de |a CLA.
L| s|stema de |a Convenc|n de S. Ios de 1969.
4. L| s|stema de protecc|n en e| connnente afr|cano: |a Convenc|n de Add|s Abeba de 1981 y su
ap||cac|n. Ctros mecan|smos reg|ona|es y subreg|ona|es.
C|ases a grupos reduc|dos
(M-33/k-3S:1 de abr||). (k-16:31 de marzo). (k-17:31 de marzo)
LLC1UkA de |a Sentenc|a de |a Corte Interamer|cana de Derechos numanos de 16 de nov|embre de 2009 en e| $+:&
I&)M`-"M 2 &*#&: 1a3+@F& Q-D&E&)"#&b7 c. Mx|co. Se har un contro| escr|to sobre su conten|do esenc|a| durante
una med|a hora.
3
nabr una ponenc|a de a|umnos que expondrn brevemente |a sentenc|a y |uego una d|scus|n genera|. 1exto de |a
sentenc|a en: www.corte|dh.or.cr]bus_fechas.cfm
1ema 4
La protecc|n |nternac|ona| de| med|o amb|ente
C|ase mag|stra| .k-3S]M-3S: S de abr||, M-16: S de abr||)
1. Cuesnones genera|es y desarro||o h|str|co
2. r|nc|p|os y normas genera|es de| Derecho Internac|ona| de| med|o amb|ente
3. rob|emas de protecc|n de| med|o amb|ente a esca|a g|oba|. rotecc|n de| c||ma y de |a
capa de ozono. rotecc|n de |a b|od|vers|dad
4. rotecc|n de sectores med|o amb|enta|es determ|nados.
C|ases a grupos reduc|dos.
(M-3S] k-3S: 8 de abr||). (k-16: 7 de abr||). (k-31: 7 de abr||)
Se har un breve contro| escr|to sobre |a |ectura de |as pgs. 768 a 777 de "Insntuc|ones de Derecho Internac|ona|
b||co". M. D|ez de Ve|asco (D|r.). Madr|d. 1ecnos 17 ed. 2009.
nabr una ponenc|a a exponer y debanr sobre |a sentenc|a de| 1r|buna| Internac|ona| de Iusnc|a de 20 de abr|| de
2010 en "- +:9)*& A`0#,$+: E" F+F"- :&0#" "- L4& c#9D9+2 1Q#D")5)+ $8 c#9D9+278
1exto en (|ng|s-francs):
www.lc[-cl[.org/dockeL/les/133/13877/pd
IV
1ema S
r|nc|p|os y reg|as de Derecho Internac|ona| Lconm|co
Clase maglsLral.(M-33/8-33: 12 de abrll, M-16: 12 de abrll)
1. Cuesnones |ntroductor|as: mb|to mater|a| de |a regu|ac|n de |os |ntercamb|os econm|cos
|nternac|ona|es.
2. Lstructura |nsntuc|ona|: IMI. 8anco Mund|a| y CMC.
3. L| pape| de NN.UU., de |as Crgan|zac|ones reg|ona|es y de |as organ|zac|ones de producc|n,
en mater|a econm|ca.
4. Derecho Internac|ona| de| desarro||o. L| Derecho Internac|ona| de |as |nvers|ones
C|ases a grupos reduc|dos.
(M-3S] k-3S: 1S de abr||). (k-16: 14 de abr||). (k-31: 14 de abr||)
Los a|umnos estud|arn e| texto de| "Conven|o sobre arreg|o de d|ferenc|as re|anvas a |nver|ones entre estados y
nac|ona|es de otros Lstados" (Conven|o de| CIADI) de 18 de marzo de 196S. 1exto en : %dFH66 ,$:,E6e&#-E0+)f8&#D6
(3V(!6(3V(!6L9-":B+,)8g:F
Ln c|ase se |es p|antear un supuesto de ||ng|o ante e| rgano de dec|s|n de controvers|as de| CIADI, a cuyas
cuesnones debern responder
4
1ema 6
La so|uc|n pac|hca de controvers|as |nternac|ona|es
Clase maglsLral. (M-33/8-33: 26 de abrll, M-16: 26 de abrll)
1. Cuesnones |ntroductor|as: noc|ones de cr|s|s, con|cto y controvers|a.
2. roced|m|entos d|p|omncos de arreg|o de controvers|as |nternac|ona|es. Negoc|ac|n.
8uenos Chc|os y Med|ac|n. Lncuesta y conc|||ac|n
3. So|uc|n de controvers|as |nternac|ona|es y d|p|omac|a mu|n|atera|: marco un|versa| y marcos
reg|ona|es.
4. roced|m|entos [ur|sd|cc|ona|es de arreg|o. L| arb|tra[e |nternac|ona|. Iur|sd|cc|ones
|nternac|ona|es permanentes. L| 1r|buna| Internac|ona| de Iusnc|a.
C|ases a grupos reduc|dos
(M-3S] k-3S: 29 de abr||). (k-16:28 de abr||). (k-31:28 de abr||)
Lstud|o de| Caso de| Cana| de 8eag|e p|anteado entre Argennna y Ch||e . Ver antecedentes, desarro||o y so|uc|n de|
con|cto en : ":8e,f,F"E,+8&#D6e,f,663&)h,$*&>E"->U"+D-"8
Habr una ponencia para exponer el caso en la hora de clase. Los alumnos entregarn un resumen
escrito del caso.
V
1ema 7
Z- #iD,@") E" F#&%,0,$,G) 2 95-,M+$,G) E" -+ j9"#M+ +#@+E+ ") !"#"$%&
()*"#)+$,&)+-
(Clase MaglsLral) (M-33-8-33: 3 de mayo), M-16: 3 de mayo)
1. Cuesnones genera|es y desarro||o h|str|co
2. Usos ||c|tos de |a fuerza armada. La |eg|nma defensa. L| s|stema de |a Carta y su evo|uc|n.
3. S|tuac|n actua| tras |os con|ctos de |a ex ugos|av|a, Afgan|stn, Irak y L|b|a. Argumentos a
favor y en contra de |a ||c|tud de otras formas de un||zar |a v|o|enc|a armada en Derecho
Internac|ona|.
4. La regu|ac|n [ur|d|ca de| uso de |a fuerza en e| desarro||o de |os con|ctos armados. r|nc|p|os
bs|cos de| Derecho numan|tar|o
S. roh|b|c|n y ||m|tes de| uso de armas determ|nadas en Derecho Internac|ona|.
C|ases a grupos reduc|dos
(M-3S] k-3S: 6 de mayo). (k-16:S de mayo). (k-31:S de mayo)
Ses|n prcnca. Los a|umnos entregarn por escr|to un fo||o en e| que se har un resumen de |a keso|uc|n 1970 de|
Conse[o de Segur|dad sobre Sanc|ones a L|b|a (S]kLS]1970(2011).
nabr una ponenc|a en |a que se expondr |a s|tuac|n de| con|cto de L|b|a en re|ac|n con e| Derecho
Internac|ona| referente a| uso de |a fuerza armada contra un Lstado. oster|ormente , un debate hna|.
5
LECCIN 1: LAS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS
SOBRE LAS PERSONAS SEGN EL DERECHO
INTERNACIONAL
Las competencias de los Estados sobre las personas segn el Derecho Internacional
(Clase Magistral. Grupo M 16: 15 de marzo. M.35 (R-35):15 de marzo).
1. Naturaleza de las competencias. Relevancia de los diferentes mbitos espaciales de ejercicio
de las competencias personales.
Dice el art. 1 de la Convencin panamericana de los derechos y deberes de los Estados que El
Estado como persona internacional debe reunir las condiciones siguientes: una poblacin
permanente, un territorio determinado, un gobierno y una capacidad de entrar en relaciones con
otros Estados. De este modo,
- el territorio se configura como una superficie geogrfica en cuyos lmites se manifiesta la
autoridad estatal o, segn Kelsen, el marco fsico en que opera el ordenamiento jurdico de un
Estado.
- la poblacin equivale a la comunidad nacional, el conjunto de personas unidas al Estado por el
vnculo jurdico y poltico de la nacionalidad; es el grupo humano que se agrupa en cada sociedad
estatal. El estado ejerce una competencia de base personal, que hace referencia a la vinculacin
existente entre el estado y una serie de personas: los nacionales, personas fsicas y jurdicas, y
determinados objetos como buques o aeronaves. La competencia personal se caracteriza por su
exclusividad, ya que en su ejercicio no puede inmiscuirse ningn otro estado, cada estado
determina libremente las condiciones que debe reunir el ejercicio de esta competencia y tambin
las condiciones de adquisicin y perdida de la nacionalidad de los individuos, personas jurdicas y
objetos sometidos a su autoridad. Ha penetrado en este mbito con la regulacin de los DDHH, ya
que, como seala el art. 15 de la DUDH: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.2. a
nadie se privara arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar su nacionalidad. La
nacionalidad de las personas fsicas supone un vnculo entre estas y el estado. En determinadas
ocasiones el estado puede ejercer su autoridad sobre nacionales fuera de sus fronteras, ya sea en
reas que no forman parte del territorio de otros estados- alta mar o en territorio de otros estados.
El derecho de extranjera pertenece a la esfera interna del estado, pero ha venido sufriendo un
proceso de internalizacin a travs de reglamentacin internacional en materia de entrada, salida,
expulsin
- El Estado ejerce una competencia de base personal, que hace referencia a la vinculacin existente
- la organizacin del poder es la existencia de una forma organizada de poder poltico. No existe
entidad estatl alguna formada exclusivamente por una poblacin que habite en un territorio, sino
que es preciso un aparato de gobierno, una institucionalizacin de poderes que representen a la
comunidad organizada y ejercen sus poderes sobre ella.
As, el Estado se define como entidad dotada de un territorio, una poblacin y un gobierno, que es
soberana e independiente, en el sentido de que no est subordinada a ningn otro Estado ni entidad,
dependiendo directamente del DI.
Este captulo se centra en el anlisis del vnculo jurdico que une un Estado con sus nacionales.
Sobre esta poblacin, el Estado ejerce otro tipo de competencias que se denominan competencias
6
personales, que se definen como el conjunto de competencias, derivadas de la soberana, que el
Estado ejerce sobre las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin.
DEFINICIN. La poblacin est constituida por el conjunto de personas que de modo permanente
habitan en el territorio del Estado y estn en general unidas a ste por el vnculo jurdico-poltico de
la nacionalidad. Aunque normalmente el ejercicio de las competencias personales del Estado es
llevado a cabo sobre las personas -fsicas y jurdicas- que se encuentran en su territorio y son
nacionales suyas, ese ejercicio de competencias se proyecta tambin, con distinta intensidad sobre:
a. las personas que se encuentran en su territorio, aunque no sean nacionales suyas (p.ej. un turista
que se encuentra en su territorio).
b. las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, aunque no se encuentren ni en su territorio ni
sean nacionales suyas (p.ej. una persona que se encuentra en un territorio ocupado militarmente
por el Estado o una aeronave o un buque que porta el pabelln de dicho Estado).
c. sus nacionales aunque no estn en su territorio.
Todo ello plantea diversos problemas:
a. un problema previo consiste en definir quines son nacionales de un Estado y cmo se atribuye
jurdicamente la nacionalidad. El reverso de esta cuestin est constituido por la definicin de la
condicin de extranjero.
b. Respecto de los nacionales y extranjeros que se encuentren en el territorio del Estado, el
problema que se plantea es si el Estado ejerce sus competencias sin lmites. Sus competencias se
hallan sujetas a dos clases de limitaciones:
i) las impuestas por el DI actual al Estado en su trato a los individuos -nacionales o no-.
ii) las impuestas al Estado en su trato a los individuos -nacionales o no- por el propio
derecho interno del Estado. Las primeras constituyen tan slo un nivel mnimo de
proteccin que puede ser ampliado y completado por la legislacin interna del Estado.
c. Respecto de los naciones que se encuentren en el territorio de otro Estado, se plantean dos
problemas: si el Estado puede ejercer determinadas competencias sobre ellos y si el Estado del
que son nacionales tiene facultades para hacer que el Estado en cuyo territorio se encuentren
respete los derechos que el DI confiere a los nacionales del primero.
d. Por ltimo, se plantea el problema de las competencias que ejerce el Estado sobre las personas
que no son nacionales suyas y que se encuentran en un territorio sobre el que el Estado ejerce
exclusivamente jurisdiccin. Es el caso de territorios sometidos a ocupacin militar.
2. El rgimen general del vnculo de la nacionalidad: adquisicin y prdida. La relacin con
los propios nacionales que se encuentran fuera del mbito territorial de la jurisdiccin del
Estado.
CONCEPTO. La definicin del concepto de nacionalidad est sumida en cierta controversia. Se
distinguen dos definiciones:
- para algunos se trata de un status civil otorgado a un individuo o a una persona jurdica por el
ordenamiento jurdico de un Estado.
- para otros, se considera un vnculo que liga a un individuo con una determinada organizacin
poltica estatal, determinando la pertenencia jurdica de una persona a la poblacin del Estado.
Existen, pues, dos partes en el vnculo: de un lado, la organizacin poltica estatal y, de otro, la
persona fsica o jurdica.
7
Como es en vnculo entre una persona y un Estado, las Organizaciones Internacionales no tienen
nacionales, no suponiendo la concesin de nacionalidad o institucin equivalente el hecho de que
ejercen cierta proteccin sobre determinadas personas. La ciudadana europea puede ser una
excepcin a la regla, por la gran similitud que guarda con el vnculo jurdico de la nacionalidad.
DETERMI NACI N DE RGI MEN J UR DI CO DE LA NACI ONALI DAD:
CORRESPONDIENTE AL ESTADO. Las normas internacionales sobre la nacionalidad son muy
escasas, en contraste con las contenidas en las legislaciones internas, que son numerossimas.
Corresponde a cada Estado determinar por medio de su Derecho interno quines son sus nacionales.
As lo ha establecido el Dictamen n 4 del TPJI de 7 de febrero de 1923, al determinar que en el
estado actual del DI las cuestiones de nacionalidad estn comprendidas en principio en la esfera de
competencia exclusiva del Estado. Otras decisiones jurisdiccionales internacionales han llegado a
conclusiones del mismo gnero, al ser competencia de Liechtenstein, como de todo soberano, el
regular por su legislacin propia la adquisicin de su nacionalidad, as como conferirla por la
naturalizacin concedida por sus rganos, conforme a su legislacin. Esto est implcitamente
contenido en la nocin ms amplia, segn la cual la nacionalidad pertenece a la jurisdiccin interna
del Estado.
As, salvo limitaciones, el DI deja al derecho interno de cada Estado la reglamentacin de la
adquisicin y prdida de su nacionalidad. Al DI le corresponde exclusivamente precisar los lmites
de esta competencia exclusiva de los Estados. Estas limitaciones son:
- Slo una limitacin es clara: los Estados deben abstenerse de determinar quines son nacionales
de terceros Estados, pues hacerlo sera contrario al principio de competencia exclusiva de los
mismos en la materia.
- Si un Estado puede otorgar su nacionalidad en contra de la voluntad de la persona interesada. La
jurisprudencia es contraria y los Estados estn a favor.
- Si para otorgar una nacionalidad es necesario que haya un ligamen real y estrecho entre el Estado
y la persona.
- Si los Estados pueden privar de la nacionalidad en contra de la voluntad del interesado, cosa que
no es infrecuente y que en muchas ocasiones da lugar a la apatricidia. EL art. 15 de la Declaracin
Universal de los DDHH establece que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad. La debilidad de este precepto permite afirmar que no hay
ninguna limitacin en el DI para que los Estados puedan privar de nacionalidad a sus sbditos.
La competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero
PODER EN CONTRA DEL INTERESADO. El poder del Estado sobre sus sbditos se ejerce de
forma plena dentro del territorio del mismo. Sin embargo, cuando dichos sbditos se encuentran en
el extranjero, el Estado no puede ejercer sobre los mismos su competencia de ejecucin sin el
consentimiento del Estado en que se encuentran sus nacionales. Esto no quiere decir que no tenga el
poder de llamar a los sbditos que se encuentren en el extranjero (ius evocandi). De no responder a
este llamamiento, los Estados han procurado que les sean entregados, a travs de algunos tratados
de emigracin y servicio militar.
PODER A FAVOR DEL INTERESADO. Esto no quiere decir que el Estado se desentienda de sus
nacionales en el extranjero. A travs de los Acuerdos de Establecimiento, procuran los Estados un
trato especial a sus nacionales. A falta de tratado, los Estados tienen derecho a que se garantice a sus
nacionales un tratamiento que no est por debajo del llamado standard minimum. Como ltimo
recurso, el Estado puede poner en marcha el mecanismo de la proteccin diplomtica.
8
3. Competencias sobre las personas no nacionales. Diversidad de situaciones. Ejercicio
extraterritorial de competencias sobre personas extranjeras.
CONCEPTO DE EXTRANJERO. Para determinar quines son extranjeros para un Estado en
concreto existen dos criterios:
a. Un criterio de exclusin, segn el cual se considera en principio a todos los no nacionales como
extranjeros, incluyndose en este concepto al aptrida.
b. Un criterio ms restrictivo, por el que se considera extranjero a toda persona fsica o jurdica que
no es considerada como nacional por el pas en que estn domiciliados o en el que son
transentes o en cuyo territorio operan pero son consideradas como nacionales suyos por un
tercer Estado o por varios. En este supuesto NO son considerados extranjeros los aptridas.
NORMAS APLICABLES A LOS EXTRANJEROS
Al igual que los nacionales, los extranjeros y aptridas estn en principio sometidos al Derecho
interno del Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o permanentemente y muy
especialmente a las normas de aplicacin territorial, de seguridad pblica y, en general, a todas
aquellas cubiertas por el concepto del orden pblico interno e internacional. El DI regula los lmites
que tiene el ejercicio de esa competencia personal sobre los extranjeros. Dichas limitaciones pueden
proceder:
a. Del Derecho Internacional General, aquellas que estn dirigidas a garantizar y hacer respetar el
standard minimum internacional
b. Del Derecho Internacional convencional, ya que los Estados procuran conseguir que los tratados
que celebran con otros Estados en cuyo territorio residen nacionales de los primeros reconozcan
derechos en beneficio de stos. Dan lugar a un rgimen particular para los nacionales de los
Estados contratantes.
ENTRADA DE LOS EXTRANJEROS
La Admisin de los extranjeros es una cuestin que puede ser apreciada en principio
discrecionalmente por el Estado receptor. La reglamentacin queda a la competencia exclusiva del
Estado que la regula mediante disposiciones administrativas. En primer lugar, es comn que se
regule el rgimen de pasaportes o documentos de entrada y que se haga regresar a la frontera a
todos los que hayan entrado en el pas desprovistos de tales documentos. En segundo lugar, en
muchas ocasiones el Estado exige un visado de entrada que se facilita en los consulados del pas
receptor en el extranjero. Este requisito ha sido vuelto a exigir cada vez ms por los Estados
desarrollados ante el aumento del nmero de movimientos de poblacin. En tercer lugar, se
distingue de iure y de facto a aquellos que llegan al pas por motivos tursticos de aquellos que
llegan con el propsito de establecerse en l y trabajar, exigiendo determinadas autorizaciones
previas para trabajar.
El DI general establece la prohibicin a los Estados de discriminar a efectos de entrada entre los
sbditos de un pas y los de otro. La negativa a admitir sbditos de un determinado pas, salvo que
medien razones que lo justifiquen, sera contraria al DI y a las relaciones de amistad entre los
Estados. Sin embargo, este principio no impide que en la prctica se establezcan regmenes
preferentes de entreda y permanencia de determinados extranjeros que pueden estar regulados en
tratados bilaterales o multilaterales.
EXPULSIN DE LOS EXTRANJEROS
9
El DI general no prohbe la expulsin de los extranjeros, salvo que dicha expulsin produzca un
dao injustificado al extranjero, que slo tendra una explicacin satisfactoria su se basara en un fin
lcito. No hay, por tanto, un conjunto de reglas en el DI que protejan a los extranjeros frente a
expulsiones del territorio de un Estado del que no es nacional. Normalmente, sin embargo, existen
en la mayora de los ordenamientos internos normas que reglamentan la expulsin y el Estado
puede incurrir en responsabilidad internacional por expulsiones arbitrarias basadas en decisiones de
las autoridades internas.
DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS QUE SE ENCUENTREN EN EL TERRITORIO
El poder del Estado sobre los extranjeros que habiten o se encuentren e su territorio se ve limitado
por normas de DI general y de DI particular o convencional que consagran los llamados derechos
de los extranjeros. Estos derechos se garantizan a travs de las exigencias del Estado del que son
nacionales, que tiene derecho a exigir su cumplimiento.
En este sentido, hay un standard minimum de derechos en constante ampliacin. El tratamiento
que el Estado est boligado a conceder a los extranjeros es comnmente conocido como standard
minimum. En la fase actual de su evolucin, dentro del mismo se encuentran los siguientes
derechos: 1) el de ser protegida su vida en intereses contra las acciones de violencia colectiva
organizada en contra de los extranjeros, 2) derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se
proceda a una investigacin en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser odo, 3)
derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratamientos inhumanos, 4) tener asegurado el
libre acceso a los tribunales y a no ser discriminado por ellos por razones de nacionalidad, 5)
derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles bsicos, como los relativos a las relaciones
paterno-filiales y los derechos de familia.
Para determinar el contenido en concreto del standard minimum es precio acudir, adems de a
normas de DI general y particular, al Derecho comparado, a fin de extraer del mismo los derechos
considerados bsicos por la mayora de legislaciones internas.
Sin embargo, la total asimilacin en la maeria entre nacionales y extranjeros NO existe, ya que
hay determinados derechos de los que tradicionalmente se excluye a los extranjeros. Estos derechos
son:
a. Los derechos polticos -derecho a voto y a ocupar cargos pblicos-.
b. A desempear determinadas profesiones.
c. Estn excluidos del goce de determinados derechos sociales, como el desempleo o la asistencia
mdica gratuita, salvo que a stos tenga derecho por su condicin de trabajador.
Aparte de la consideracin del DI general sobre la materia, existen tratados bilaterales y
multilaterales conocidos como tratados de establecimiento que aseguran en muchas ocasiones los
derechos de los extranjeros con garantas de efectividad. Tambin los tratados de comercio y los
tratados sobre seguridad social se ocupan de la cuestin. La filosofa que inspira a estos tratados es
la de conseguir una equiparacin en el trato de nacionales y extranjeros, en lo que se conoce como
clusula o sistema de trato nacional, que normalmente se hace depender de la clusula de
reciprocidad, es decir, el que el goce de determinados derechos de los extranjeros en un Estado
depende de que a los nacionales del mismo se les otorguen los mismos derechos en el Estado del
que son sbditos los referidos extranjeros.
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Algunos de los derechos que se estipulan en estos tratados son: libertad de ejercicio en las
profesiones liberales, libertad de establecimiento, goce de los beneficios de la seguridad social,
proteccin contra doble imposicin fiscal, etc.
El tratamiento de la propiedad privada de los extranjeros se ha visto seriamente influido por
tres acontecimientos histricos del s. XX: el triunfo de la Revolucin sovitica y el consiguiente
movimiento de socializacin y estatalizacin de la propiedad privada que impuls, el movimiento
descolonizador y de independencia que atent a la propiedad extranjera y la dramtica evolucin de
los Estados del antiguo bloque sovitico. Esta evolucin histrica ha determinado que la antigua
proteccin de la propiedad de los extranjeros por el DI se haya visto sustituida por un mayor
nmero de medidas protectoras y garantistas que se encuentran en normas convencionales o actos
unilaterales que dependen de la voluntad de los Estados de dejar espacios de su soberana al libre
mercado.
La ciudadana y la extranjera en el mbito de la Unin Europea
Los conceptos de nacionalidad y extranjera estn ntimamente relacionados con la existencia de un
Estado soberano pero, en el mbito de la UE, han ido incorporndose a un conjunto normativo que
trasciende las fronteras de los Estados soberanos. Se distinguen tres manifestaciones:
a. La incorporacin del concepto de ciudadana de la Unin Europea en el Tratado de la UE
adoptado en Maastricht. Esta institucin define un modelo de relacin entre el ciudadano europeo
y la UE que, a su vez, le otorga un estatuto especial en el mbito de la UE, a travs del
reconocimiento de un conjunto de derechos que puede ejercer frente a las instituciones
comunitarias o frente a los propios Estados miembros. No sustituye, en ningn caso, el vnculo de
la nacionalidad que une al ciudadano y al Estado, sino que es ms bien un vnculo de segundo
nivel que se hace depender y se superpone a la nacionalidad, ya que slo se reconoce a las
personas que previamente sean nacionales de un Estado miembro. En cualquier caso, lo
importante es que, con independencia de los derechos de que gocen los ciudadanos en virtud de
sus nacionalidades, la ciudadana de la UE les permite gozar en todo el territorio de la UE de un
determinado nmero de derechos, muchos de los cuales son los histricamente negados a los
extranjeros.
b. La legislacin estatal en materia de extranjera se ha visto progresivamente condicionada por la
aparicin incipiente de un Derecho de extranjera de la UE. As, la nueva poltica de inmigracin
de la UE, en la que se incluyen tanto las cuestiones relativas al cruce de fronteras como las
referidas al rgimen jurdico aplicable a los extranjeros no comunitarios ha de coexistir con las
polticas de inmigracin nacionales.
c. En todo caso, el rgimen de extranjera comunitario se refiere nicamente al extranjero no
comunitario, por oposicin a la de ciudadano de la UE. Ello significa que el Estado miembro
sigue siendo soberano y absolutamente libre para definir el rgimen jurdico aplicable al
extranjero en un sentido general pero renunciando ante aquella imposiciones de la UE que limitan
su capacidad normativa especfica en la materia.
4. El trato debido a personas dotadas de un estatuto internacional.
5. El trato debido a personas necesitadas de proteccin internacional. En especial, el
otorgamiento de la proteccin del asilo y del refugio.
11
Hay otro tipo de competencias personales del Estado que son ejercidas para defender la vida y la
libertad de personas que se encuentran en peligro. Aunque los Estados estn obligados a respetar los
DDHH, desgraciadamente hay ocasiones en que las personas se encuentran en situaciones en las
que ven amenazada su vida o libertad por causas diversas. En estos casos, el Estado puede y en
ocasiones debe ejercer algunas competencias para ayudar a dichas personas. Hay cuatro posibles
actuaciones: el asilo territorial, la proteccin a los refugiados, el asilo diplomtico y la lucha contra
las prcticas odiosas.
El asilo territorial
Es aquella proteccin que un Estado presta en su territorio al acoger en el mismo a determinadas
personas que llegan a l perseguidas por motivos polticos y cuya vida o libertad se encuentran en
peligro en el Estado de procedencia. Normalmente se nacionales de este ltimo o eventualmente
pueden ser nacionales de un tercer Estado.
El asilo territorial concedido a los perseguidos polticos ha sido una prctica tan constante por
muchos Estados que hasta lo han hecho figurar en sus Constituciones. Tiene su fundamento en la
competencia que ejerce el Estado sobre su territorio y, en virtud de ella, puede conceder no slo la
entrada al mismo sino tambin otorgar proteccin mientras se habite dentro de su esfera territorial.
La consecuencia de ello es que para el Estado la concesin de asilo es u derecho derivado de su
soberana territorial pero para el particular asilado es una concesin graciosa del Estado asilante.
As, es lugar comn en el DI el considerar que el asilo le concede el Estado en ejercicio de su
soberana.
Aunque no sea propiamente un derecho personal para el individuo, se tiende a encuadrarlo en la
categora de un verdadero derecho humano. As, el art. 14 de la Declaracin Universal de DDHH
establece que en caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de l
en cualquier pas. As, pueden destacarse las siguientes notas:
a. El asilo es un derecho del Estado derivado de su soberana.
b. Pueden beneficiarse de l las personas perseguidas y las que luchan en contra del colonialismo.
c. El asilo debe ser respetado por todos los dems Estados.
d. La situacin de las personas que se beneficien del asilo interesa a toda la Comunidad
Internacional.
e. Quedan excluidos del asilo los que hayan cometido delitos contra la paz, crmenes de guerra o
delitos contra la Humanidad, pues dichos delitos se consideran crmenes internacionales.
f. La calificacin de las causas del asilo corresponden al Estado territorial.
g. Las personas perseguidas y las que luchen contra el colonialismo tienen derecho a que no se les
niegue la entrada en el territorio de los Estados y a no ser expulsadas o devueltas a cualquier otro
Estado en que puedan ser objeto de persecucin.
h. Se admiten como excepciones a la admisin y permanencia en el territorio razones fundamentales
de seguridad nacional o de salvaguarda de la poblacin del Estado, como la afluencia en masa de
personas. En ese caso, ha de regir la solidaridad internacional, a fin de que otros Estados acepten
aligerar la carga de ese Estado.
i. En el caso de excepciones al asilo se procurar un asilo provisional, a fin de permitirle trasladarse
al territorio de otro Estado.
j. El Estado asilante no permitir que los asilados se dediquen a actividades contrarias a los
propsitos y principios de NNUU.
El asilo en los ordenamientos estatales
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Puede que el DI no se haya ocupado de la regulacin del rgimen jurdico del asilo pero donde s
encuentra una completa regulacin es en los ordenamientos internos de los Estados, que persiguen
establecer los procedimientos de concesin del mismo, sus efectos y las garantas jurdicas que se
otorgan al solicitante de asilo durante el perodo de tramitacin de su peticin.
Las frmulas que se presentan en las legislaciones nacionales, yendo desde su consideracin como
derecho humano fundamental hasta su concepcin como una facultad discrecional del Estado
territorial, como es el caso de Espaa.
La Constitucin espaol, en su art. 13.2 establece que le ley establecer los trminos en que los
ciudadanos de otros pases y los aptridas podrn gozar del derecho de asilo en Espaa. Sin incluir
el asilo entre los derechos humanos fundamentales, la Ley reguladora del derecho de asilo y de la
condicin de refugiado han consagrado el rgimen jurdico de estas dos figuras. Es el Gobierno el
que, una vez conocidas las circunstancias del solicitante y del pas perseguidor decidir sobre si se
concede o no tal solicitud. As pues, el asilo se considera como una proteccin graciable concedida
por el Estado a aquellos extranjeros que hayan sido condenados por delitos polticos o que estn
perseguidos, sometidos a enjuiciamiento o sancin por razones de raza, etnia, religin o ideologa.
La concesin de asilo conlleva la autorizacin para residir en territorio nacional, as como la
autorizacin para llevar a cabo actividades laborales, profesionales y mercantiles. Se prev la
expulsin de los asilados, siempre a pases distintos del perseguidor, por haber incurrido en
actividades graves o reiteradas contra la seguridad interior o exterior del Estado. Las denegaciones
de la solicitud o las decisiones de ponerle fin son recurribles ante la jurisdiccin contencioso-
administrativa.
El refugio o la proteccin a los refugiados
El concepto de refugiado es una categora autnoma que ha de diferenciarse de la del asilo
territorial y que se ha venido consolidando en el DI desde la IIGM. Su nacimiento pretendi
resolver la crisis humanitaria ocasionada por la IIGM. La Convencin sobre el Estatuto del
Refugiado de 28 de julio de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado de 31 de enero de
1967 vienen a configurar el rgimen jurdico de la figura del refugio.
Se define al refugiado como aquella persona que debido a fundados temores de ser perseguida por
motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones
polticas, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales
acontecimientos, fuera del pas donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de
dichos temores, no quiera regresar a l.
Es una figura ms restrictiva que la del asilo puesto que limita taxativamente las causas por las que
se puede conceder y por el rgimen jurdico aplicable. El asilado recibe una efectiva proteccin
territorial por parte de Estado asilante, mientras que el refugiado no recibe ningn permiso de
residencia ni trabajo en su propio territorio, siendo la nica obligacin del Estado que le reconoce
Estatuto de refugiado no devolverlo en ningn caso al territorio del Estado en el que sufren o temen
sufrir persecucin. Esto no impide su expulsin o devolucin hacia otro Estado considerado como
seguro.
Asilo y refugio tienen dos elementos en comn:
- que son categoras que se justifican exclusivamente por la existencia de unas condiciones de
persecucin previa basadas en razones de conciencia, ideolgicas o polticas.
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- que son figuras relacionadas con una persecucin individualizada que pretende proteger a un
solicitante individual de asilo o refugio, quedando fuera de su rgimen o proteccin los refugiados
econmicos y los desplazados en masa.
El asilo diplomtico
Es el amparo concedido por el Estado, no en su territorio, sino bajo la cobertura e inmunidad
diplomticas de sus delegaciones o embajadas en el territorio del Estado del que huye. Se encuentra
regulado por la Convencin de Caracas de 1954 sobre el Asilo Diplomtico, que hunde sus races en
el conflicto planteado entre Per y Colombia en 1949 en torno al asunto Victor Ral Haya de la
Torre, que estuvo refugiado en la embajada de Colombia en Lima (Per) durante 5 aos.
REQUISITOS. El asilo no podr ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo
estrictamente indispensable para que el asilado salga del pas con las seguridades otorgadas por el
gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o
para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado.
LUGARES en los que puede concederse. El asilo puede otorgarse legaciones, navos de guerra y
campamentos o aeronaves militares, a personas perseguidas por motivos o delitos polticos y deber
ser respetado por el Estado territorial de acuerdo con las disposiciones de la presente Convencin.
Para los fines de esta Convencin (de Caracas de 1954), legacin es toda sede de misin
diplomtica ordinaria, la residencia de los jefes de misin y los locales habilitados por ellos para
habitacin de los asilados cuando el nmero de stos exceda de la capacidad normal de los
edificios.
Los navos de guerra o aeronaves militares que estuviesen provisionalmente en astilleros, arsenales
o talleres para su reparacin, no pueden constituir recinto de asilo.
CALIFICACIN DEL DELITO. Precisamente porque Todo Estado tiene derecho de conceder
asilo; pero no est obligado a otorgarlo ni a declarar por qu lo niega, le corresponde al Estado
asilante la calificacin de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecucin por la cual el
solicitante de asilo lo solicita. El funcionario asilante tomar en cuenta las informaciones que el
gobierno territorial le ofrezca para normar su criterio respecto a la naturaleza del delito o de la
existencia de delitos comunes conexos; pero ser respetada su determinacin de continuar el asilo o
exigir el salvoconducto para el perseguido. No es, por tanto, una decisin de carcter absolutamente
discrecional.
CALIFICACIN DEL REQUISITO DE URGENCIA. Se entienden como casos de urgencia, entre
otros, aqullos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al
control de las autoridades, o por las autoridades mismas,as como cuando se encuentre en peligro de
ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecucin poltica y no pueda, sin riesgo,
ponerse de otra manera en seguridad. En cualquier caso, corresponde al Estado asilante apreciar si
se trata de un caso de urgencia.
TERMINACIN.
Sobre la premisa de que el asilo diplomtico se concede por el tiempo estrictamente indispensable
para que el asilado salga del pas con las seguridades otorgadas por el Gobierno del Estado
territorial,
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- se considera una prerrogativa del Estado territorial el pedir el fin del asilo (El gobierno del Estado
territorial puede, en cualquier momento, exigir que el asilado sea retirado del pas, para lo cual
deber otorgar un salvoconducto y las garantas que prescribe el Artculo V.)
- o una prerrogativa del Estado asilante (Otorgado el asilo, el Estado asilante puede pedir la salida
del asilado para territorio extranjero, y el Estado territorial est obligado a dar inmediatamente,
salvo caso de fuerza mayor, las garantas necesarias a que se refiere el Artculo V y el
correspondiente salvoconducto). En los casos a que se refieren los artculos anteriores, el Estado
asilante puede exigir que las garantas sean dadas por escrito y tomar en cuenta, para la rapidez del
viaje, las condiciones reales de peligro que se presenten para la salida del asilado. Al Estado
asilante le corresponde el derecho de trasladar al asilado fuera del pas. El Estado territorial puede
sealar la ruta preferida para la salida del asilado, sin que ello implique determinar el pas de
destino. Si el asilo se realiza a bordo de navo de guerra o aeronave militar, la salida puede
efectuarse en los mismos, pero cumpliendo previamente con el requisito de obtener el respectivo
salvoconducto.
- No es imputable al Estado asilante la prolongacin del asilo ocurrida por la necesidad de obtener
las informaciones indispensables para juzgar la procedencia del mismo, o por circunstancias de
hecho que pongan en peligro la seguridad del asilado durante el trayecto a un pas extranjero.
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LECCIN 2: LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS: EL SISTEMA UNIVERSAL
1ema 2
La proteccin internacional de los derechos humanos: el sistema universal
Clase magistral.(M-35/R-35: 22 de marzo. M-16: 22 de marzo)
1. El Derecho Internacional general. El estndar mnimo universal de derechos humanos.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es la parcela del ordenamiento jurdico
internacional dedicada a la proteccin internacional del individuo, caracterizada por su
progresividad y en el que es posible identificar principios y estructuras comunes a los distintos
sistemas que lo integran. Con independencia de la diversidad de sistemas internacionales y
regionales que se hacen cargo de la regulacin de esta parcela del ordenamiento, en todos hay un
elemento esencial que se convierte en su principal rasgo distintivo: la consideracin del individuo y
de su dignidad como un valor autnomo de la Sociedad Internacional que, por tanto, se convierte en
un bien jurdico protegible en s mismo por el DI, con independencia de la condicin o
circunstancias en que se encuentre el particular objeto de la proteccin. La garanta del disfrute
efectivo de los DDHH se convierte en el objetivo inmediato y nico de los sistemas de proteccin.
As, la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993 estableci que
la promocin y proteccin de los DDHH es una cuestin prioritaria para la comunidad
internacional. El Derecho Internacional de los DDHH es el resultado de la interrelacin de las
competencias estatales y el inters de la Sociedad Internacional. Se ha producido la superacin del
viejo principio de la competencia exclusiva del Estado y su sustitucin por una nueva concepcin
que define a los DDHH como materia de inters internacional. As, si bien es al Estado a quien
compete, en primer lugar, proteger los derechos de los individuos sometidos a su jurisdiccin, dicha
competencia la ejerce en tanto que derivada de una obligacin general que le viene impuesta y, por
consiguiente, sometida a control a travs de mecanismos internacionales.
El resultado del proceso de evolucin de esta parcela del DI ha sido la adopcin de normas
sustantivas que enuncian derechos y la consagracin de normas procesales que han definido
mecanismos de control que ofrecen al particular proteccin frente al Estado en el plano
internacional. Las normas sustantivas y procesales integran los sistemas internacionales de
proteccin de los derechos humanos, autnomos respecto de los sistemas estatales y que pueden
clasificarse en dos grandes grupos: los sistemas universales, desarrollados en el mbito de la ONU,
y los sistemas regionales.
Caractersticas comunes a todos los sistemas de proteccin de los DDHH:
a. Son sistemas de proteccin del individuo en s mismo considerado, en su relacin con el Estado
y, en principio, slo frente al Estado. Las obligaciones de garanta de los derechos se dirigen, por
tanto, al Estado y son las actividades a l imputables directa o indirectamente las sometidas a
control internacional.
b. Los sistemas internacionales son subsidiarios respecto de la proteccin de los DDHH a nivel
interno. Slo operan tras la actuacin de los sistemas internos.
c. Estn ntimamente ligados al fenmeno de las OOII. Surgen y se desarrollan en su seno, porque
les ofrece soporte ideolgico, institucional y material.
d. Integran un doble bloque normativo dedicado a la codificacin y definicin de derechos, por un
lado, y al establecimiento de estructuras internacionales de control, por el otro.
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e. La proteccin de los DDHH se ejerce en cada sistema a travs de tcnicas dirigidas a controlar el
comportamiento estatal en funcin de las obligaciones internacionales que ha asumido. Son
tcnicas no judiciales puestas en prctica por Comisiones y Comits que no son rganos
jurisdiccionales ni tienen capacidad para iniciar un proceso de manera automtica ni para
imponer una solucin al mismo que deba ser respetada por el Estado infractor si no media su
buena voluntad. Los mecanismos de control se establecen dentro de cada sistema de manera
escalonada, yendo del simple examen de informes gubernamentales peridicos a la presentacin
de denuncias del individuo contra el Estado. Las denuncias individuales slo son aceptadas si el
Estado aceptare someterse a la jurisdiccin del comit. El control no se ejercita sobre supuestos
individualizados de violacin, sino slo sobre situaciones masivas y sistemticas de violacin de
DDHH.
f. Los sistemas de proteccin estn en constante desarrollo. Su fin ltimo no es tanto la condenada
del Estado infractor sino tomar medidas generales para la garanta a escala global de los DDHH.
2. La proteccin dentro del marco de las Naciones Unidas. La declaracin Universal de
derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.
La Carta de Naciones Unidas contiene dos tipos de normas que contemplas la cuestin de los
DDHH. Por un lado, hay cierto nmero de normas que lo hacen desde una perspectiva material,
vinculada con los propsito de la Organizacin. As, la ONU favorece la cooperacin internacional
en el desarrollo y estmulo del respeto a los DDHH y a las libertades fundamentales de todos, sin
hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin de crear las condiciones de estabilidad
y bienestar necesarios para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el
respeto al principio de la igualdad de derechos y a la libre determinacin de los pueblos. Por el otro,
otro cierto nmero de normas lo hacen desde una perspectiva institucional, definiendo los rganos
competentes en la materia.
La definicin de un estndar internacional que proclame los derechos y resulte oponible a los
Estados constituy histrica e ideolgicamente el primero de los objetivos perseguidos por NNUU
en el mbito de los DDHH. El proceso codificador se inici en 1946, al crear el ECOSOC la
Comisin de Derechos Humanos y encomendarle la formulacin de proposiciones,
recomendaciones e informes referentes a una declaracin internacional de derechos del hombre...
Fruto de este mandato es la Carta Internacional de Derechos Humanos, que agrupa a los
instrumentos que contemplan los DDHH en su globalidad, a saber: la Declaracin Universal de
DDHH, los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y de Derechos
Civiles y Polticos y los Protocolos Facultativos.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos
Adoptada por la Asamblea General mediante la Resolucin 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948.
Est integrada por 30 artculos en los que, partiendo de la proclamacin de los principios de
libertad, igualdad y no discriminacin, se recogen de forma conjunta los derechos civiles y polticos
y los derechos econmicos, sociales y culturales. Se complementa con una brevsima declaracin de
deberes, al establecer que toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que slo en
ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
La Declaracin sienta las bases sustantivas de la ulterior actividad de la ONU en materia de DDHH.
Aunque su objetivo es definir un rgimen de derecho aplicable a los DDHH y hacerlo mediante la
cooperacin entre los Estados, la Declaracin Universal adopta la forma de una mera Resolucin de
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la Asamblea General. Por ello, no tiene fuerza jurdica obligatoria y no puede ser opuesta frente al
comportamiento de los Estados. Muchos de los derechos en ella contenidos son exigibles porque
han sido incorporados al DI consuetudinario.
En cualquier caso, la Declaracin Universal de los DDHH ha permitido y permite evaluar la
adecuacin del comportamiento de los Estados al estndar mnimo internacional en materia de
DDHH. La Declaracin recoge una suerte de estndar mnimo de DDHH. Ha sido el punto de
partida y el texto bsico de referencia para la actividad desarrollada por todos los rganos de la
ONU en este sector. Ha cumplido una funcin moralizadora bsica, inspirando buena parte de los
desarrollos normativos ulteriores en materia de DDHH, tanto a nivel internacional como a nivel
interno
3. Tratados multilaterales de alcance general. Obligaciones que imponen. Mecanismos
internacionales de control de su cumplimiento.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ICCPR, por su sigla en ingls) es un
tratado multilateral general que reconoce Derechos civiles y polticos y establece mecanismos para
su proteccin y garanta. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante
la Resolucin 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 23 de marzo de 1976.
Fue adoptado al mismo tiempo que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales y se hace referencia a ambos con el nombre de Pactos Internacionales de Derechos
Humanos o Pactos de Nueva York. A su vez, stos, junto con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, comprenden lo que algunos han llamado Carta Internacional de Derechos
Humanos. Ha sido completado por el Protocolo Facultativo Segundo destinado a abolir la pena de
muerte de 1989.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ICESCR, por su sigla en
ingls) es un tratado multilateral general que reconoce Derechos econmicos, sociales y culturales y
establece mecanismos para su proteccin y garanta. Fue adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas mediante la Resolucin 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y entr en
vigor el 3 de enero de 1976. Se compromete a las partes a trabajar para la concesin de los derechos
econmicos, sociales y culturales de las personas, incluidos los derechos laborales y los derechos a
la salud, la educacin y un nivel de vida adecuado. A fecha del mes diciembre de 2008, el Pacto
tiene 160 partes.1 2 Otros seis pases haban firmado, pero an no ha ratificado el Pacto.
El Pacto es parte de la Carta Internacional de Derechos Humanos, junto con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
incluida la ltima del Primer y Segundo Protocolos Facultativos.3
El Pacto es supervisado por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas. Los Pactos recogen la prctica totalidad de los DDHH enunciados en la
Declaracin, desarrollndolos y dotndolos de unidad.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos tienen sus races en el mismo proceso que condujo a la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (DUDH). Como la DUDH no se esperaba para imponer
obligaciones vinculantes, la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas comenz a
redactar un par de pactos vinculantes sobre derechos humanos destinada a imponer obligaciones
concretas de sus partes.1 Debido a los desacuerdos entre los Estados miembros sobre la importancia
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relativa de las negativos Civiles y Polticos versus positivos Econmicos, Sociales y Culturales, dos
pactos fueron creados. Estos fueron presentados a la Asamblea General de la ONU en 1954, y
aprob en 1976.
La adopcin de los dos Pactos constituye un cambio cualitativo en el tratamiento de los DDHH, ya
que se trata de instrumentos convencionales que imponen obligaciones jurdicas directamente
vinculantes para los Estados partes. El Pacto de Derechos Civiles y Polticos impone obligaciones
automticas, asumiendo el Estado el deber de reconocimiento y garanta inmediata. El Pacto de
Derechos Econmicos... se concibe como un instrumento progresivo que define derechos cuyo
disfrute slo se garantiza en un determinado horizonte de desarrollo del Estado.
Hay otras normas especficas que establecen mecanismos de control y supervisin internacional del
comportamiento de los Estados, que proceden a un tratamiento individualizado de determinados
derechos y a otorgar una proteccin especial a determinadas categoras de personas:
- Protocolo Facultativo Primero al Pacto de Derechos Civiles y Polticos, por el que se establece un
sistema de peticiones individuales. Adoptado en 1966 y en vigor desde 1976.
- Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, de 1948
- Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, de
1965.
- Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, inhumanos o degradantes, de 1984 y
su protocolo facultativo de 2002.
- Convencin sobre la esclavitud de 1956
- Convencin internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones
forzadas de 2006
- Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y protocolo facultativo de 2006.
rganos competentes
Es una estructura compleja que se diferencia en dos categoras: por un lado, los rganos creados en
virtud de la Carta de Naciones Unidas o de resoluciones que la desarrollan y, por el otro, rganos
creados en virtud de los tratados internacionales sobre DDHH auspiciados por la ONU.
rganos creados en virtud de la Carta
A la Asamblea General y al Consejo Econmico y Social se les asigna la principal responsabilidad
en materia de DDHH. La Asamblea General es competente para discutir cualesquier asuntos o
cuestiones dentro de los lmites de la Carta y para promover estudios y formular recomendaciones
a fin de fomentar la cooperacin internacional y ayudar a hacer efectivos los DDHH y las
libertades fundamentales de todos. El ECOSOC tiene como mandato hacer recomendaciones con
el objeto de promover el respeto a los DDHH y a las libertades fundamentales de todos, y la
efectividad de tales derechos y libertades y establecer comisiones para la promocin de los
DDHH. El Secretario General ha desarrollado una intensa actividad en los procedimiento de
control establecidos en torno a la cuestin de los DDHH. El TIJ no recibe un mandato claro de la
ONU pero se ha pronunciado sobre las normas que amparan los DDHH.
En atencin al mandato que recibe de la CARTA de crear comisiones con el fin de promover los
DDHH, el ECOSOC constituy la Comisin de DDHH en 1946, que permaneci activa hasta 2006,
siendo el principal rgano de NNUU en materia de DDHH. Ha sido sustituido por el Consejo de
DDHH, del que ms adelante se tratar.
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La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH) es un organismo
especializado dentro del sistema de Naciones Unidas que tiene como objetivo promover y proteger
los derechos humanos en el mundo. Apoya administrativamente al alto comisionado.
El alto comisionado es el mximo funcionario de Naciones Unidas responsable de los derechos
humanos y responde directamente ante el Secretario General. El cargo se cre en 1993. No goza de
autonoma plena ya que depende del Secretario General, que lo nombra. Coordina las actividades
integradas en el Programa de DDHH de la ONU, proporciona asistencia tcnica y financiera y
servicios consultivos, etc.
La sede de la OACDH est en el Palacio Wilson de Ginebra, Suiza (aunque tambin cuenta con una
oficina en la sede de Naciones Unidas en Nueva York).
rganos convencionales
Se trata de rganos de base convencional cuya principal manifestacin es el Comit de DDHH
creado por el PDCP. Cada Comit tiene una composicin y unas competencias propias que los
diferencian entre s. Son creados por un tratado internacional autnomo aunque es la ONU quien
asume su financiacin y la responsabilidad de prestarles soporte administrativo y tcnico. So
rganos integrados por expertos designados a ttulo individual, que no pueden recibir instrucciones
gubernamentales. So rganos permanentes en cuanto a su creacin, ya que desarrollan sus trabajos
en perodos de sesiones predeterminados. Su competencia se circunscribe al instrumento
convencional que los crea y que determina el alcance de su competencia.
Mecanismos convencionales
Se han establecido sobre la base de tratados internacionales ad hoc y, por tanto, slo obligan a
aquellos Estados que voluntariamente hayan prestado el consentimiento respecto de cada tratado en
concreto. Existen tantos sistemas de control como instrumentos convencionales. El modelo es el
previsto en los Pactos y en el Protocolo Facultativo Primero.
a. El Pacto de Derechos Civiles y Polticos crea en su art. 28 un Comit de Derechos Humanos
integrado por 18 miembros de gran integridad moral y competencia en materia de DDHH, que
son elegidos y desempean sus funciones en calidad de expertos. La eleccin de los mismos se
produce en el seno de una reunin de los Estados parte sobre una lista de candidatos elaborada
por el Secretario General a propuesta de los Estados. Su mandato dura 4 aos y se renueva por
mitades. Es el rgano con mxima competencia en la interpretacin del Pacto y sus Protocolos
Facultativos. Su funcin interpretativa la desarrolla a travs de los Comentarios Generales, en los
que define el sentido que atribuye a cada unos de los derechos reconocidos. Sirven de punto de
referencia para el posterior ejercicio de control sobre el comportamiento de los Estados. Dentro
de su actividad de control se diferencian tres tipos de procedimientos:
- Informes peridicos. Es el nico para el que se atribuye competencia automtica al Comit, sin
necesidad de que el Estado formule ninguna declaracin de competencia favor del Comit. Es el
mecanismos general y ms comnmente utilizado. Parte de un informe gubernamental elaborado y
presentado unilateralmente por el Estado que se analiza en tres perodos anuales de sesiones y
siempre en sesin pblica. Se asegura la presencia de ONG para contrarrestar el
gubernamentalismo del informe.
- Denuncia presentada por un Estado parte contra otro Estado parte referida a una presunta
violacin por ste ltimo de las obligaciones que le impone el Pacto. De naturaleza contenciosa, el
Comit carece de competencia automtica para ejercer esta funcin, pudiendo nicamente hacerlo
cuando ambos Estados parte hayan formulado declaracin de aceptacin de la competencia del
Comit. Se estructura en dos fases. En la primera, los Estados deben llegar a un arreglo de la
20
controversia mediante contactos directos en los 6 meses siguientes a la presentacin de la
denuncia. Slo la segunda fase, en caso de que los Estados no hayan llegado a acuerdo, se
desarrolla ante el Comit. La reticencia de los Estados ha denunciarse ha determinado la inutilidad
de este procedimiento.
- Comunicaciones individuales. La competencia del Comit es opcional, aplicndosele slo a los
Estados parte en el Protocolo Facultativo Primero. En virtud de este procedimiento, cualquier
individuo sometido a la jurisdiccin de un Estado parte puede denunciar ante el Comit una
presunta violacin de alguno de los derechos reconocidos en el Pacto. El denunciante debe ser la
vctima o su representante. Debe reunir una serie de requisitos: no ser annima, no estar mal
fundada, no haber sido sometida a otro procedimiento de control y que haya agotado todos los
recursos existentes en el ordenamiento interno del Estado infractor.
Tras su recepcin, el Comit da traslado de la misma al Estado interesado, que podr formular las
objeciones que estime pertinentes. El procedimiento es siempre confidencial. Se pueden adoptar
medidas provisionales para evitar un dao irreparable a la vctima de la violacin alegada.
El examen del asunto finaliza con una decisin del Comit en la que se pronuncia sobre la violacin
denunciada, pudiendo formular sus observaciones. A pesar de su carcter individual, todas las
decisiones del Comit han de researse en el Informe Anual a la Asamblea General y hacerse
pblicas.
El Comit DESC slo tiene competencias de control sobre el primero de los procedimientos que
han sido analizados. Todos los dems tienen competencias similares a las vistas en el caso de
Comit de DDHH.
4. El sistema extra convencional de proteccin de los derechos humanos. La accin de los
rganos principales de Naciones Unidas. El Consejo de Derechos Humanos y sus
mecanismos y procedimientos.
Mecanismos extraconvencionales
Los procedimientos extraconvencionales se basan en los poderes generales que la Carta de
Naciones Unidas atribuye a la Organizacin en materia de DDHH. Su fundamento normativo no es
otra que la Carta y las resoluciones que la desarrollan y son el resultado directo de la prctica de la
ONU en esta materia, en particular de su Comisin de DDHH. As pues, el rgano bsico de control
es un rgano intergubernamental y no tcnico, como ocurre con los Comits.
Los mecanismos extraconvencionales tienen su origen en las comunicaciones sobre violaciones de
DDHH recibidas por la ONU desde su creacin. La Comisin de DDHH rechaz en 1947 su
competencia para ocuparse de tales asuntos aunque, con posterioridad, puso en marcha algunas
frmulas de tratamiento, hasta solicitar al ECOSOC que la autorizase a estudiar anualmente la
cuestin de las violaciones de DDHH. Los procedimientos fruto de este desarrollo histrico pueden
agruparse en dos grandes categoras:
NOTA: aunque aqu se habla de procedimientos ante la Comisin de Derechos Humanos, los
mismos siguen teniendo lugar ante el Consejo de DDHH, su heredero.
- el procedimiento 1503 o procedimiento confidencial. Es una forma de tratamiento de las
comunicaciones sobre violaciones de DDHH iniciada en 1971. Se estructura en tres fases en las
que intervienen sucesivamente el Grupo de Comunicaciones, el Grupo de Situaciones y la propia
Comisin de DDHH en pleno. Las comunicaciones pueden ser presentadas por cualquier persona
o grupo de personas, incluidas las ONG, que tengan conocimiento de las mismas y aunque no sean
21
la vctima y han de cumplir determinados requisitos de admisibilidad. No es preciso el
consentimiento del Estado para presentar y tramitar la comunicacin. En cualquier caso, las
comunicaciones slo se toman en consideracin en la medida en que contribuyen a definir una
situacin manifiesta de violacin sistemtica de los DDHH en un determinado pas. La Comisin
puede adoptar las siguientes medidas: dar por terminado el procedimiento por ser imposible
identificar una situacin, mantener el asunto pendiente a la espera de informacin
complementaria, designar a un experto encargado de investigar la situacin y decidir dar por
terminado el procedimiento 1503 y sustituirlo por algn procedimiento pblico especial, en
funcin de la gravedad del asunto. Este procedimiento as absolutamente confidencial, pues tan
slo trascienden el nombre de los Estados que son estudiados. Es absolutamente ineficaz.
- el procedimiento 1253 o procedimiento pblico. El primero se estableci en 1968. Se caracteriza
por ser pblico y por que puede establecerse y desarrollarse sin necesidad del consentimiento del
Estado interesado. Slo pueden establecerse cuando existan indicios de la existencia de una
situacin global de violacin de los DDHH, sea circunscrito a un territorio determinado
(procedimiento por pases) o respecto de un derecho en concreto (procedimiento temtico). El
objeto de control es la situacin y no los supuestos individualizados de violacin. El control se
realiza sobre la base una investigacin ad hoc realizada por un rgano que se crea al efecto: los
rganos bsicos de informacin, que actan siempre a ttulo de expertos. Estos rganos tienen
como principal funcin la determinacin y evaluacin de los hechos que definen una situacin a
partir de toda la informacin disponible y de sus eventuales visitas de campo al territorio
investigado. Su actividad est dirigida a la elaboracin de un informe en el que se formulan las
oportunas conclusiones y recomendaciones.
Las medidas que puede adoptar la Comisin de DDHH se limitan a aprobar resoluciones sobre la
situacin investigada y a formular a los Estados interesados recomendaciones sobre las medidas
que han de adoptar para hacer desaparecer dicha situacin y garantizar el disfrute efectivo de los
DDHH. No se trata de un procedimiento judicial que tenga como objetivo condenas al Estado ni
obtener reparacin alguna.
Lo nico que la Comisin puede hacer para proteger, al menos de forma indirecta a particulares
afectados es poner en marcha las llamadas acciones urgentes, por las cuales los rganos bsicos de
informacin pueden solicitar a un Estado que adopte medidas cautelares de naturaleza urgente
respecto de un particular cuyo derecho se encuentra en inminente peligro de ser violado de forma
irreparable. Son un recurso excepcional.
La eficacia del sistema radica en la presin que puede ejercerse, de forma individual o colectiva,
sobre el Estado investigado. Un papel central dentro del procedimiento 1253 es la publicidad.
El Consejo de Derechos Humanos
La Cumbre de 2005 encomend a la Asamblea General la constitucin de un Consejo de Derechos
Humanos cuya naturaleza, funciones y dependencia orgnica dejaba abiertas. En cumplimiento de
dicho mandato, la AG ha adoptado la Res. 60/251, en la que tras reconocer la labor realizada por la
Comisin de DDHH y la necesidad de preservar sus logros y seguir avanzando sobre la base de
stos, y de remediar sus deficiencias, decide establecer un Consejo de DDHH en sustitucin de la
Comisin de DDHH. El Consejo se constituy el 19 de junio de 2006. A diferencia de la Comisin,
el Consejo no es rgano subsidiario del ECOSOC sino de la Asamblea General. La Comisin
celebr su ltima sesin en marzo de 2006.
22
Adems de las funciones y responsabilidades de la antigua Comisin relacionados con el
seguimiento de denuncias y procedimientos, el Consejo tiene adems el encargo de revisar el
programa de DDHH de NNUU.
Composicin. Tiene composicin intergubernamental basada en el principio de reparto geogrfico
equitativo. Est integrado por 47 Estados, distribuidos en cuotas: 13 Estados de frica, 13 Estados
de Asia, 6 Estados de Europa oriental, 8 Estados de Amrica Latina y el Caribe y 7 Estados de
Europa Occidental y otros. Son elegidos por mayora de la AG por un mandato de 3 aos renovable
una sola vez. Para elegir la composicin del Consejo, la AG debe atender a la contribucin de los
candidatos a la promocin y proteccin de los DDHH y las promesas y compromisos voluntarios
que haya asumido al respecto. El Consejo, por mayora de 2/3 de los Estados presentes y votantes
puede suspender los derechos inherentes a formar parte del Consejo de todo miembro de ste que
cometa violaciones graves y sistemticas de los DDHH. La intencin es que participen en el
Consejo los Estados ms comprometidos con los DDHH.
Sesiones. El Consejo se rene peridicamente a lo largo del ao, al menos en tres perodos de
sesiones, incluyendo un perodo se sesiones principal, sin poder tener duracin inferior a 10
semanas. Puede celebrar perodos de sesiones extraordinarios cuando sea necesario, a solicitud de
un miembro del Consejo con el apoyo de un tercio de sus miembros.
Mandato. El Consejo ser responsable de promover el respeto universal por la proteccin de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distincin de ningn
tipo y de una manera justa y equitativa; El Consejo deber ocuparse de las situaciones en que se
violen los derechos humanos, incluidas las violaciones graves y sistemticas, y hacer
recomendaciones al respecto. Tambin deber promover la coordinacin eficaz y la incorporacin
de los derechos humanos en la actividad general del sistema de las Naciones Unidas.
23
LECCIN 3: LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE
LOS DDHH: SISTEMAS REGIONALES
1ema 3
La proteccin internacional de los derechos humanos: sistemas regionales
Clase magistral.(M-35/R-35: 29 de marzo; M-16: 29 de marzo)
1. Los sistemas de proteccin en el continente europeo. La proteccin en el marco del Consejo
de Europa. La Convencin de Roma de 1950
Los sistemas de proteccin: coexistencia
El continente europeo ha sido, desde los inicios, uno de los principales actores del proceso de
internacionalizacin de los DDHH. No es de extraar, por consiguiente, que haya sido en su seno
donde se institucionalizare el primer sistema de proteccin, a partir de la adopcin por el Consejo
de Europa del Convenio Europeo para la Proteccin de los DDHH y las Libertades Fundamentales.
Surge, de este modo, un mecanismos protector que se ha convertido en paradigma de los
establecidos con posterioridad. El citado mecanismos del Consejo de Europa no es en la actualidad
el nico aplicable en el sistema europeo de DDHH. La gran importancia atribuida a la proteccin y
garanta de los DDHH en el continente se ha traducido en el establecimiento de sendos mecanismos
vinculados con organismos regionales europeos distintos del Consejo de Europa. As, destacan el
sistema de proteccin de derechos configurado en el marco de la UE, el mecanismos de
seguimiento y control establecido en la OSCE y la Convencin de Minsk de 1995 aprobada por la
Comunidad de Estados Independientes. Su concurrencia con el mismo viene a ampliar la cobertura
de proteccin de los DDHH de que goza el hombre europeo.
La proteccin en el marco del Consejo de Europa
La creacin del Consejo de Europa, vinculada al movimiento europesta y con races en el temor a
la repeticin de un nuevo desastre blico, se encuentra en ntima relacin con la proteccin de un
conjunto de valores entre los que ocupa un lugar central la democracia y la garanta de los DDHH.
As, en el art. 3 del Estatuto del Consejo de Europa se proclama que:
Cada uno de los Miembros del Consejo de Europa reconoce el principio del imperio del Derecho y
el principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su Jurisdiccin ha de gozar de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, y se compromete a colaborar sincera y
activamente en la consecucin de la finalidad definida en el captulo primero.
Sobre la base de este fuerte compromiso con la proteccin de los DDHH, el Consejo de Europa ha
desarrollado una importante labor codificadora y de proteccin que permite concluir que la defensa
de los DDHH constituye una de las actividades fundamentales de esta OI.
El proceso codificador
El instrumento ms emblemtico del sistema europeo es el Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, adoptado en Roma el 4 de noviembre de
1050 y en vigor desde 1953. Fue el primer convenio adoptado en la materia, retomando los
derechos y principios contenidos en la Declaracin Universal de 1948 e imponiendo a todos los
Estados la obligacin de reconocer a toda persona dependiente de su jurisdiccin los derechos y
libertades reconocidos en el ttulo I del Convenio.
24
Al mismo tiempo que sienta esta obligacin general, establece un sistema de control en el que se
incluye la posibilidad de que los particulares presenten denuncias contra el Estado, lo que permite
hablar del reconocimiento de autnticos derechos subjetivos a favor del particular, que se
corresponden con obligaciones estatales automticamente exigibles en el plano internacional.
El Convenio incluye los derechos civiles y polticos consagrados en las tradiciones constitucionales
de Europa. As, se reconocen el derecho a la vida y a la integridad personal, a la libertad y ala
seguridad, el derecho a un juicio justo, el derecho a la vida privada y familiar, a la intimidad y a la
inviolabilidad del domicilio, etc.
Ha sido completado con 14 Protocolos adicionales desde 1952. Son los siguientes:
- El Protocolo n 1 trata el derecho a la propiedad, a la educacin y a elecciones libres.
- El Protocolo n 4 (septiembre 1964) extiende los derechos y libertades enumerados en el Convenio
y el primer Protocolo.
- El Protocolo n 6 (abril 1983) prohbe la pena de muerte, excepto en caso de guerra.
- El Protocolo n 11 (noviembre 1998) extiende los derechos y libertades enumerados en Protocolos
anteriores. Formula una prohibicin absoluta de la pena de muerte admitiendo sin embargo que la
legislacin interna de los pases la pueda contemplar en tiempos de guerra.
- El Protocolo n 13 (mayo 2002) extiende la abolicin de la pena de muerte y la prohbe en
cualquier circunstancia, incluido en tiempos de guerra.
- El Protocolo n 14 (mayo 2004) completa los mecanismos de control del Convenio. Asimismo,
hace ms eficiente el sistema europeo de derechos humanos. Ha sido ampliado por el Acuerdo de
Madrid, en mayo de 2009.
A travs de dichos Protocolos se han llevado a cabo modificaciones del sistema de proteccin o una
ampliacin de los derechos protegidos.
Los derechos reconocidos en el Convenio y sus Protocolos obligan automticamente a los Estados,
que tan slo pueden introducir lmites al alcance de los mismos en la forma en que lo autoriza el
propio Convenio, es decir, i) a travs de la formulacin de las reservas y declaraciones permitidas,
ii) a travs de las limitaciones a los derechos autorizadas por el Convenio y que sean establecidas
por ley y siempre en el marco del respeto a los principios democrticos. El art. 15 Convenio
establece un sistema de suspensin temporal del disfrute de ciertos derechos en caso de emergencia
nacional y sujeto a severas garantas materiales y formales.
Otro instrumento de gran importancia es la Carta Social Europea, que enumera de forma global un
conjunto de principios y derechos que han de ser tomados en consideracin por los Estados partes
en la definicin de sus respectivas polticas econmicas y sociales. Los derechos en ella
reconocidos pueden agruparse en tres bloques: i) derecho al trabajo y derechos reconocidos al
individuo en tanto trabajador, ii) los derechos sociales al margen de la relacin laboral, como a la
salud, a la seguridad social... y iii) los derechos de los trabajadores migrantes. Estos derechos han
sido ampliados por el Protocolo adicional de 1988. Los Estados no estn obligados a respetar todos
los derechos enumerados, sino que a un ncleo duro que en todo caso han de respetar pueden aadir
aquellos respecto de los que elijan obligarse.
En el seno del Consejo de Europa se han adoptado otros instrumentos de alcance sectorial, como el
Convenio Europeo para la prevencin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes
o el Convenio para la proteccin de las minoras nacionales.
25
La Convencin de Roma de 1950: el mecanismo de proteccin
El sistema de proteccin originariamente definido giraba en torno a la actuacin de tres rganos
diferenciados a los que se asignaban funciones de instruccin y filtro de las denuncias (Comisin
Europea de Derechos Humanos) y de decisin sobre el fondo de las mismas (Tribunal Europeo de
DDHH o Comit de Ministros). Todo el sistema, adems, estaba sujeto a a la atribucin expresa y
separada de competencia, de modo que slo si el Estado interesado haba realizado la
correspondiente declaracin unilateral, poda la Comisin o el Tribunal declarar admisible una
denuncia. A todo esto, el individuo tena un papel procesal insignificante, pudiendo nicamente
gozar de legitimacin activa ante la Comisin pero nunca ante el Tribunal propiamente dicho.
El Protocolo nmero 11 reform profundamente el sistema de proteccin. En este nuevo sistema del
protocolo n 11 la Comisin desaparece y todas las funciones de instruccin y enjuiciamiento le van
a corresponder al nuevo TEDH. Por su parte, el Comit de Ministros pierde todas las competencias
decisorias, no correspondindole ms que una funcin general de supervisin de la forma en que el
Estado afectado ejecuta la sentencia dictada por el TEDH. Por otro lado, la competencia
jurisdiccional del nuevo TEDH es automtica y le viene asignada por el Convenio, de tal manera
que los Estados Partes no habrn de formular declaracin complementaria alguna a tal fin, ni
podrn modificar el alcance de la competencia del TEDH. Por ltimo, se le reconoce al particular
legitimacin activa para presentar una demanda ante el Tribunal, que se configura como nico
rgano de control del sistema. Esta reforma, a pesar de sus evidentes mejoras en cuanto a la tutela
judicial efectiva que ha pasado a garantizar, ha saturado el Tribunal de casos, de manera que se ha
planteado la necesidad de una nueva reforma para agilizar el trmite de nuevos asuntos. Por ello, se
a adoptado el Protocolo n 14 que contempla una modificacin del procedimiento de designacin de
los jueces, su estatuto y la duracin de su mandato, y que introduce cambios en las formaciones
judiciales del Tribunal, con la finalidad de hacer ms gil su actuacin y reducir el gran retraso que
en la actualidad se viene produciendo en la solucin de los asuntos.
El TEDH es un rgano jurisdiccional de carcter permanente integrado por jueces que desempean
sus funciones a tiempo completo y de forma exclusiva, sin que puedan compatibilizar dichas
funciones con ninguna otra actividad profesional, retribuida o no. El nmero de jueces es variable,
siendo en todo momento igual al de los Estados partes (47 en la actualidad). Son elegidos por la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de entre una terna presentada por cada Estado parte
para un mandato de 6 aos. El TEDH tiene competencia para ejercer tanto funcin contenciosa
como consultiva. La funcin consultiva ser ejercida a instancias del Comit de Ministros y afecta a
cuestiones de interpretacin del Convenio y de sus Protocolos. A travs de la funcin contenciosa,
el TEDH puede conocer de cualquier demanda que le sea presentada por un particular o por un
Estado. En el caso de las demandas individuales, el objeto de la misma habr de ser necesariamente
una presunta violacin de cualquiera de los derechos reconocidos en el Convenio y sus Protocolos.
A travs de la demanda interestatal, en cambio, podr someterse a consideracin del tribunal
cualquier incumplimiento de las previsiones del Convenio y de sus Protocolos que sea imputable al
Estado Parte.
LAS DENUNCIAS INDIVIDUALES. El proceso se inicia siempre a instancia de parte, pudiendo
presentar la demanda cualquier persona fsica, ONG o grupos particulares que se considere vctima
de una violacin de un derecho reconocido en el Convenio o en sus Protocolos y que sea imputable
a un Estado Parte. La demanda debe reunir una serie de requisitos formales para ser admitida a
trmite: no ser annima, haberse presentado tras el agotamiento de los recursos tiles del
26
ordenamiento del Estado demandado, presentarse en el plazo mximo de seis meses desde que
recaiga la ltima resolucin que pone fin al procedimiento interno, no haber sido sometida en
trminos idnticos ante el TEDH u otro rgano internacional, no ser incompatible con el Convenio
y no ser manifiestamente abusiva o mal fundada.
Tras la declaracin de admisibilidad, el TEDH puede ponerse a disposicin de las partes para llegar
a un acuerdo amistoso, que siempre deber basarse en el respeto a los DDHH. En caso contrario, se
iniciar el procedimiento contencioso en sentido estricto, que tiene por objeto la constatacin de la
presunta violacin de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio o en sus Protocolos
adicionales. Se garantiza la igualdad de armas entre el Estado y el particular, quien tiene legitimidad
activa ante el tribunal.
El TEDH puede dictar sentencias condenatorias del Estado y sentencias en las que reconoce al
particular el derecho a una reparacin equitativa. Estas sentencias pueden ser objeto de recurso ante
el propio tribunal, en el plazo de 3 meses. Transcurrido dicho plazo adquieren el carcter de
definitivas, obligan a los Estados y deben ser ejecutadas por los mismos. El Comit de Ministros del
Consejo de Europa ejerce una funcin de supervisin sobre la forma en que los Estados ejecutan
estas sentencias.
COMISARIO PARA LOS DDHH DEL CONSEJO DE EUROPA. Es un rgano propio del Consejo
de Europa nombrado por la Asamblea Parlamentaria de una terna propuesta por el Comit de
Ministros, que ejerce su mandato con dedicacin exclusiva por un perodo no renovable de 6 aos.
Es una instancia no judicial cuya funcin es la de fomentar la educacin, la sensibilizacin y el
respeto en lo concerniente a los DDHH.
2. La proteccin en el marco de la Unin Europea. Actividades en el marco de la OSCE.
Aunque el proceso integrador europeo siempre se bas sobre una dimensin profundamente
econmica, la profundizacin poltica del mismo tuvo como consecuencia que poco a poco la
preocupacin por la garanta de los DDHH quedase plasmada en el establecimiento de un eficaz
sistema de base pretoriana puesto en marcha por el TJUE a travs, no de recursos especficos, sino
de recursos ordinarios, muy especialmente la cuestin prejudicial. Por otro lado, el TJUE no protege
los derechos humanos en s mismos sino en tanto en cuanto se produce una conexin comunitaria.
A travs de esta frmula, el TJUE viene ejerciendo una funcin protectora respecto de derechos que
no estn expresamente reconocidos en el ordenamiento comunitario pero que son identificados a
travs de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y el CEDH.
La constitucionalizacin de los DDHH en el ordenamiento jurdico comunitario comenz con
algunas veladas referencias del Acta nica Europea de 1986. Ya el Tratado de la UE de 1992
establece que el fundamento de la UE es el respeto a los DDHH. La aprobacin de la Carta de los
DDFF de la UE y la atribucin por el Tratado de Lisboa del mismo valor jurdico que el de los
tratados constitutivos de la UE supone un paso importante, unido al mandato explcito que tienen
las instituciones comunitarias de adherirse al CEDH. Esta adhesin abrir la posibilidad de un
control internacional extracomunitario sobre la forma en que las instituciones de la Unin, en el
ejercicio de sus funciones, respetan los DDHH.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea es un documento que contiene
provisiones de derechos humanos proclamado por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unin
Europea y la Comisin Europea el 7 de diciembre de 2000. Una versin adaptada de la Carta fue
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proclamada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, antes de la firma del Tratado de Lisboa que,
una vez ratificado ste, hace la Carta legalmente vinculante para todos los pases excepto Polonia y
el Reino Unido. La versin actualizada de la Carta fue firmada por el presidente del Parlamento
Europeo Hans-Gert Poettering, el presidente de la Comisin Europea Jos Manuel Barroso y el
primer ministro portugus Jos Scrates, presidente del Consejo de la Unin Europea en ese
entonces.
3. La proteccin en el continente americano. El sistema general aplicado en el marco de la
OEA. El sistema de la Convencin de S. Jos de 1969.
Sistema en el marco de la OEA
La OEA se cre en el 48 y entr en vigor en el 51. Su carta constitutiva se ha modificado en
numerosas ocasiones. En total la compone 35 miembros. Su objetivo es buscar la paz y seguridad
del continente (utopia total!); velar por la democracia, erradicar la pobreza (todo esto es de boca),
apostar por el desarrollo, aplicar el derecho internacional, condenar la guerra de agresin y respetar
la igualdad humana junto a los derechos humanos.
Su estructura orgnica est compuesta por: la Asamblea General, la Reunin de Consulta de
Ministros de Asuntos Exteriores, el Consejo permanente, el Consejo para el Desarrollo, la Comisin
Interna de los Derechos Humanos, la Secretara General y los Organismos Especializados.
En 1948 los Estados sudamericanos aprobaron la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, la Carta Interamericana de Garantas Sociales y la propia Carta de la OEA. La propia
Carta de la OEA declara que entre los principios de la Organizacin la proclamacin y respeto de
los derechos fundamentales de la persona humana. En 1959 la OEA se dot de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, como un rgano slo tcnico y consultivo al principio pero
que fue evolucionando hasta convertirse en un rgano de control de las garantas de los DDHH en
el continente americano. Esta comisin es una institucin mixta compuesta por siete miembros
elegidos por la Asamblea General de la OEA por un perodo de cuatro aos renovables de entre
candidatos propuestos por los Estados. Como rganos de apoyo tiene una Directiva y una
Secretara, que le dan continuidad. La Carta de la OEA, una vez reformada, la atribuye la
competencia de promover la observancia y la defensa de los DDHH. El Pacto de San Jos tambin
la encomendado algunas funciones.
Codificacin
- 1948: Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
- 1969: Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos (en vigor desde
1978)
- Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
- Convencin Interamericana sobre la desaparicin forzada de personas
- Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
Todas estas convenciones asignan las funciones de control a la Comisin y a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
El Pacto de San Jos
Reconoce esencialmente derechos civiles y polticos, habindose ampliado a travs de dos
Protocolos. Su sistema de control se estructura en torno a dos rganos: la Comisin y la Corte
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Interamericana de DDHH. La Comisin es el rgano principal de la OEA y ya ha sido analizada
ms arriba. La Corte es un rgano judicial en sentido estricto, integrado por 7 jueces designados a
ttulo individual. Se puede nombrar jueces ad hoc en caso de que una demanda afecte a un Estado
que no cuente con uno de sus nacionales entre los jueces electos. Hay tres procedimientos de
control:
- sistema de informes peridicos, similar al establecido en el mbito de NNUU.
- sistema de denuncias interestatales, slo aplicable cuando los Estados hayan emitido declaracin
de aceptacin de competencia.
- sistema de denuncias individuales. Compuesto de dos fases:
* Inicio: se inicia el procedimiento mediante una denuncia ante la Comisin Interamericana que
tiene competencia automtica para entender de la misma. La denuncia ha de ir dirigida contra un
Estado parte en el Pacto de San Jos y puede presentarla cualquier persona fsica o jurdica sin
necesidad de que sea la vctima. Est sujeta a requisitos de admisibilidad. La Comisin ha de
emitir en todo caso un pronunciamiento sobre la admisibilidad de la misma con carcter previo al
examen sobre el fondo. Las denuncias recibidas son transmitidas al Gobierno interesado para que
formules las observaciones pertinentes. Se inicia un procedimiento contradictorio que culmina
con un informe de la Comisin en que se pronuncia sobre una eventual violacin de los DDHH.
Con este informe se cierra la primera fase, abrindose un plazo de 3 meses para que se inicie la
segunda.
* Desarrollo. Si un Estado reconoce competencia a la Corte, sta interviene en la segunda fase. Slo
pueden presentar demandas ante la Corte la Comisin y los Estados. En caso de que la Corte
resulte competente, el procedimiento finaliza con una sentencia que se pronuncia con carcter
definitivo sobre la violacin atribuida al Estado y en la que se puede acordar alguna reparacin
equitativa. En el supuesto de que la Corte no intervenga, la Comisin recupera su competencia
para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Emite un informe obligatorio para el Estado. El
nico medio de que dispone la Comisin para asegurar su cumplimiento es hacerlo pblico.
4. El sistema de proteccin en el continente africano: la Convencin de Addis Abeba de 1981 y
su aplicacin. Otros mecanismos regionales y subregionales.
Fue creada despus de la descolonizacin, pretende que los estados africanos se organicen para que
cooperen, defiendan la soberana de cada estado. Fue reemplazada por la UA (unin africana). Est
compuesta por la Conferencia, el Consejo Ejecutivo, los Comits tcnicos, el Parlamento
Panafricano y las Instituciones Financieras. Tienen como objetivo aplicar el Derecho internacional y
respetarlo como intervenir si es necesario para mantener y restituir la paz.
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, tambin conocida como la Carta de
Banjul, es un instrumento internacional cuyo objetivo es promover y proteger los derechos humanos
y libertades bsicas en el continente africano. La dimensin comunitaria que inspira la Carta
Africana se traduce en el reconocimiento de derechos en tres planos diferenciados que se refieren a
los pueblos, la familia y el individuo.
El convenio fue auspiciado por la Organizacin para la Unidad Africana, en la actualidad
reemplazada por la Unin Africana. En su Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de 1979, la
OUA adopt una resolucin en favor de la creacin de un comit de expertos que redactara el
borrador de un instrumento de derechos humanos de mbito continental. ste sera similar a los que
ya existan en Europa, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y Amrica, la Convencin
Americana de Derechos Humanos. El comit se constituy debidamente y redact un borrador que
29
obtuvo la aprobacin unnime de la Asamblea de 27 de julio de 1981. Segn lo recogido en su
artculo 63, por el que entrara en vigor pasados tres meses desde la recepcin por el Secretario
General de los instrumentos de ratificacin de la mayora simple de los miembros de la OUA, la
Carta entr en vigor el 21 de octubre de 1986, en honor de lo cual el 21 de octubre se declar Da de
los Derechos Humanos en frica.
La Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos es el rgano competente para
interpretar la Carta y supervisar su cumplimiento. Fue constituida en 1987 y tiene su sede en
Banjul, la capital de Gambia. En 1998 se adopt un protocolo a la Carta por el que se acordaba la
creacin de una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP): el protocolo
entr en vigor el 25 de enero de 2004. En julio de ese mismo ao, la Asamblea de la Unin Africana
decidi que la CADHP se fusionara con la Corte Africana de Justicia, que haba sido proyectada
como un rgano de la Unin; pero en julio de 2005, cuando an no haba entrado en vigor el
protocolo que constitua la Corte Africana de Justicia, se acord constituir de todas formas la
CADHP. En la Octava Sesin Ordinaria del Consejo Ejecutivo de la Unin Africana, que tuvo lugar
en Jartum, Sudn, el 22 de enero de 2006, se eligieron los primeros jueces de la Corte Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos. La relacin entre la Corte y la Comisin debe ser concretada
en un futuro.
Otros sistemas regionales: ASEAN
Con respecto al continente asitico podemos encontrar numerosas OOII, pero la que podemos
destacar es la ASEAN: asociacin de naciones de Asia sudoriental. Pretenden fomentar la
cooperacin econmica y acelerar su crecimiento, adems de mantener un clima de paz y
estabilidad.
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LECCIN 4: LA PROTECCIN INTERNACIONAL DEL
MEDIO AMBIENTE
1ema 4
La proteccin internacional del medio ambiente
Clase magistral .R-35/M-35: 5 de abril; M-16: 5 de abril)
1. Cuestiones generales y desarrollo histrico
El medio ambiente humano resulta de la interaccin de la Humanidad con la naturaleza. Tiene una
dimensin artificial en la que se integran los productos de las diferentes culturas humanas, ya estn
destinados a la habitacin, al trabajo o al descanso, ya sean artsticos, cientficos o industriales, que
dignifican la vida de las personas y elevan su calidad. Tiene tambin un componente natural que
forma una unidad a escala planetaria. Sus componentes esenciales son agua, aire, tierra y seres
vivos y se hallan en todas partes en estrecha relacin , proporcionando a la Biosfera el equilibrio
necesario para que las distintas formas de vida se mantengan y desarrollen. La alteracin de tales
componentes perjudica pues dicho equilibrio ecolgico y puede ocasionar graves daosa cualquier
forma de vida y, en todo caso, deteriorar la calidad de la vida humana.
En el contexto de la produccin de alteraciones importantes en el medio humano producidas por
polticas culturales, sociales y econmicas que no tienen suficientemente en cuenta el impacto
medioambiental se ha desarrollado el Derecho Internacional del medio ambiente. Se define como el
sector de las normas del ordenamiento jurdico internacional que tiene por objeto la proteccin del
medio ambiente, que comprende los recursos naturaleza, tanto abiticos como biticos, tales como
el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interaccin entre esos factores y los aspectos
caractersticos del paisaje. Un objetivo fundamental del D Internacional del Medio Ambiente es
combatir la contaminacin, que se define como la introduccin por el hombre, directa o
indirectamente, de sustancias o de energa en el medio ambiente natural, que produzca o pueda
producir efectos nocivos tales como daos a los recursos vivos, peligros para la salud humana y en
general afectar de modo negativo cualquiera de los usos a que el propio entorno pueda destinarse.
A partir de finales del siglo XIX comenzaron a adoptarse tratados internacionales destinados a la
proteccin de formas de vida salves y de ros y mbitos marinos. Hay dos decisiones arbitrales
importantes, sobre las que se han desarrollado tratados en la materia: el asunto de las focas peleteras
del Pacfico entre EEUU y Reino Unido y el asunto del Trail Smelter entre EEUU y Canad. La
Carta de NU, sin embargo, no incluy referencias al medio ambiente. El paso inicial lo dio la
Conferencia sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo en 1972 a instancias de la ONU, que
tuvo como resultado la aprobacin de la Declaracin sobre el Medio Humano. Esta Conferencia
aprob un Programa Organizado (PNUMA) y un Plan de Accin. El PNUMA ha adoptado unos
Principios de conducta en el campo del MA y el Programa de Montevideo y la Carta Mundial de la
Naturaleza.
Los pases subdesarrollados han aceptado que su desarrollo no puede realizarse al margen de la
preservacin del medio, exigiendo un trato diferencial para no cargar con los costos econmicos de
la proteccin del MA. Esta reivindicacin ha sido atendida por la Conferencia sobre el Medio
Ambiente y el desarrollo de Ro de Janeiro de 1992. Consagra un principio de responsabilidad
comn diferenciada segn el grado de desarrollo.
31
En el DI del MA lo importante no son las fronteras sino el espacio medioambiental dividido en
zonas de supervisin de las que cada Estado es responsable, pues coinciden con sus fronteras.
Algunas caractersticas relevantes del DI del MA:
- Es soft law, es decir, no tiene valor estrictamente obligatorio.
- Ello es consecuencia de la celeridad con la que se ha desarrollado.
- Se compone de sistemas convencionales que establecen compromisos aplicables sucesivamente
por fases, a un ritmo temporal.
- En su marco tiene gran importancia la accin de ONGs como Green Peace.
2. Principios y normas generales del Derecho Internacional del medio ambiente
Todos los sujetos del ordenamiento internacional y particularmente los Estados tienen la obligacin
de cooperar para la proteccin del medio ambiente. El DI del MA se halla en envolucin. Algunas
caractersticas:
- Un principio jurdico fundamental en esta materia es sic utere tuo ut alienum non laedas, segn
el que los Estados deben actuar de tal modo que, por ellos o por personas bajo su jurisdiccin o
control, no se realicen actividades que causen aos sensibles, medioambientales u otros, por
encima de las fronteras a terceros Estados, bien directamente, bien indirectamente en la persona o
bienes de sus sbditos. Es un principio que impone obligacin de obrar con diligencia para
prevenir los daos sensibles a terceros o, en todo caso, minimizar el causado. La contrapartida de
este deber es el derecho de todo Estado a no sufrir daos, medioambientales u otros, derivados de
actividades realizadas bajo la soberana o control de otros Estados. Este principio procede del
Derecho Internacional de la vecindad. Su aplicacin en el campo del DI del MA tiene su origen en
el Laudo del asunto Trail Smelter, que orden a una factora canadiense responsable de la emisin
de humos transfronterizos el abstenerse de causar daos en el futuro aplicando las medidas
preventivas que fueren necesarias. Este principio ha pasado al corpus del DI general y se aplica
como una regla consuetudinaria consolidada.
- La finalidad ltima del DI del MA es la proteccin del derecho de las generaciones futuras a
recibir un medio ambiente digno, en la conviccin de que el MA es Patrimonio Comn de la
Humanidad. Sin embargo, estas consideraciones escapan al DI positivo, de momento. As, no se
admite la legitimidad popular para presentar reclamaciones de reparacin por daos al MA. Slo
los Estados pueden reclamar a otros Estados y slo por daos sufridos en su propio territorio. El
DI general slo consagra a obligacin de los Estados de obrar con diligencia, variable en funcin
de los Estados implicados y del grado de peligrosidad de la actividad de que se trate.
- No hay una responsabilidad objetiva consagrada que obligue a los Estados a responder por los
daos que hayan causado actividades lcitas peligrosas para terceros Estados o para el MA en
general. Cuanto ms cabra una inversin de la carga de prueba.
- La negociacin directa es el medio de solucin de controversias ms utilizado por los Estados. El
nico caso realmente significativo es el laudo del Trail Smelter.
- Cuando la contaminacin transfronteriza se origina por accidentes producidos en instalaciones
propiedad de particulares la responsabilidad se canaliza hacia el explotador, dejando al margen al
Estado o asignndole todo lo ms alguna responsabilidad subsidiaria en relacin con la cuanta de
la indemnizacin no satisfecha por el explotador. Esta responsabilidad no se exige en el plano
internacional sino ante los tribunales internos del Estado infractor, ante los que se ha tendido ha
dar igual trato a nacionales y extranjeros en cuestiones sobre la materia.
- Los Estados disponen de posibilidades muy reducidas de recurrir a contramedidas en reciprocidad
para hacer respetar normas medioambientales.
- No se ha consolidado un derecho humano a la conservacin del medio ambiente.
32
- El DI del MA ha consagrado dos clases de obligaciones a los Estados en caso de accidentes que
causan o pueden causar daos transfronterizos importantes:
* Informar inmediatamente del accidente producido bajo jurisdiccin propia a todos los posibles
afectados.
* Cooperacin obligatoria del Estado del accidente y terceros Estados en situacin de hacerlo en
situaciones de urgencia destinadas a minimizar los daos.
stas fueron lecciones aprendidas de Chernbil.
- Ms principios relevantes: evaluar el dao medioambiental de toda actividad que el Estado se
proponga llevar a cabo, en una cuidadosa ponderacin entre el beneficio que la actividad reportar y
el dao que causar; principio de cautela o precaucin, segn el que la ausencia completa en torno a
la produccin de daos medioambientales no justifica la no adopcin de medidas de prevencin
salvo estado de necesidad en que tenga fundados temores de sufrir un peligro grave e inminente;
deber de no transferencia del dao de una zona a otra; principio de que quien contamina, paga la
reparacin, en una responsabilidad diferenciada segn el grado de desarrollo del Estado
responsable.
3. Problemas de proteccin del medio ambiente a escala global. Proteccin del clima y de la
capa de ozono. Proteccin de la biodiversidad
Proteccin del MA frente a armas nucleares y otras de destruccin masiva
Establece el principio 24 de l Declaracin de Ro que la guerra es enemiga del desarrollo
sostenible. En consecuencia, los Estados debern proteger el DI proporcionando proteccin al MA
en pocas de conflicto armado y cooperar para su ulterior mejoramiento. La destruccin del MA,
no justificada por la necesidad militar y llevada a cabo sin freno es claramente contraria a DI. As,
estn prohibidos los ataques contra el MA natural que causen daos extensos, graves y
permanentes. Las armas nucleares estn especficamente contempladas como aquellas cuyo uso
constituira una catstrofe para el MA.
Proteccin de la capa de ozono
La Convencin de Viena para la proteccin de la Capa de Ozono de 1985 y el Protocolo de
Montreal de 1987 han obligado a sus Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas para
proteger la salud humana y el MA contra los efectos adversos, que deriven o puedan derivar de
actividades humanas que modifiquen o puedan modificar la capa de ozono, as como a realizar
observaciones sistemticas y a intercambiar informacin sobre los riegos. En un anexo se van
listando las sustancias consideradas peligrosas para el ozono. Estos instrumentos establecen
limitaciones y prohibiciones muy concretas de producir, consumir y comerciar con las sustancias
que agotan la capa de ozono. Hay un nivel de congelacin del consumo que se ha de reducir
progresivamente en un sistema de responsabilidad diferenciada segn el grado de desarrollo.
Muchos pases han asumido compromisos aadidos.
Proteccin del clima global frente al recalentamiento de la atmsfera
La Conferencia de Ro de 1992 sobre el cambio climtico tiene el objetivo de lograr la
estabilizacin de las concentraciones de gases de efecto invernadero a un nivel que impida toda
alteracin del clima global. En la consciencia de que los cambios del clima de la Tierra son
preocupacin comn de toda la Humanidad, las Partes tienen la obligacin de proteger el sistema
climtico sobre la base de la equidad y en beneficio de las generaciones presentes y futuras.
Instrumentos aadidos ms tcnicos como el Protocolo de Kyoto de 1997 imponen la obligacin de
reducir las emisiones a la atmsfera de ciertos gases de efecto invernadero a ciertos lmites, en
33
funcin del grado de desarrollo. Se establecen mecanismos de seguimiento y permisos negociables
de emisin, que permiten alterar esta reduccin. EEUU, Australia, China, India no han aceptado
acuerdos en este sentido.
Proteccin de la biodiversidad
La Convencin sobre la Diversidad Biolgica de Nairobi de 1992 establece que es inters de toda la
Humanidad la conservacin de la diversidad biolgica, es decir, la variabilidad de los organismos
vivos de cualquier fuente. Impone a las Partes la obligacin de adoptar medidas para la
identificacin y el seguimiento de los componentes de la diversidad biolgica, su conservacin, ets.
Hay algunos principios de cooperacin: reparto justo y equitativo de los resultados de las
actividades de investigacin y de los beneficios derivados de su utilizacin comercial.
4. Proteccin de sectores medio ambientales determinados.
Proteccin de la atmsfera
La contaminacin del aire puede adoptar varias formas y ser producida de muy diferentes modos,
como por la emisin de gases, por la dispersin de productos qumicos o de calor, etc. El aire
contaminado adems puede constituir un vehculo para la contaminacin de ros, lagos, tierras o
mares y acarrear efectos notables en el clima, en los fenmenos atmosfricos (lluvia cida) o en la
capa de ozono. Por ello, la contaminacin de la atmsfera tiene un alcance universal.
La accin internacional contra la contaminacin transfronteriza del aire ha comenzado tarde. Su
precedente ms significativo es el constituido por el laudo del Trail Smelter. La proteccin
internacional de la atmsfera se basa en el sic utere tuo ut alienum non laedas, que consagra el
deber de los Estados de no ocasionar daos por encima de sus fronteras.
La accin internacional en la materia se basa en una serie de tratados bilaterales o multilaterales por
los que los Estados partes asumen una serie de compromisos relacionados con la limitacin de la
emisin de gases nocivos sulfurosos al aire. Algunos de estos instrumentos son el Convenio de
Ginebra, que vincula a todos los estados europeos, Rusia, Canad y EEUU, completado con el
Protocolo de Helsinki.
Proteccin del agua dulce: ros y lagos
La utilizacin de las aguas de los ros y lagos internacionales, con finalidades de todo tipo, incluso
para el desage de refrigeradores de centrales nucleares o trmicas y para el vertido de desechos
industriales y urbanos, se ha intensificad enormemente en las ltimas dcadas. Un problema
reciente es la enorme contaminacin del Rin. La Carta Europea del Agua establece la obligacin de
los Estados de considerar que el objetivo fundamental de todas las actividades de utilizacin y
aprovechamiento de los recursos hidrulicos, desde el punto de vista del medio ambiente, es
asegurar el mejor aprovechamiento del agua y evitar su contaminacin en cada pas. No hay en
ningn caso una obligacin internacional que que prohba especficamente toda contaminacin de
ros o lagos internacionales. La norma aplicable en esta materia es de nuevo el suc utere tuo, que
impone el deber de no causar daos transfronterizos, empleando la diligencia debida para evitarlos.
As, los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios,
tienen la obligacin de adoptar todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daos
sensibles a otros Estados del curso de agua. Cuando estos daos se causen se deber adoptar todas
las medidas apropiadas para mitigar esos daos y proceder a la indemnizacin. El Rin ha sido
objeto de una proteccin especial por el convenio de Berna de 1963.
34
La proteccin internacional del medio marino
La especfica unidad geogrfica y fsica de todos los mares y ocanos, su creciente utilizacin para
todos los fines y su relativa indefensin frente a la contaminacin explican la importancia de la
accin internacional en su proteccin. Su contaminacin puede originarse a travs de una gran
diversidad de actividades y fuente, pudiendo producirse desde tierra, desde el aire, desde los fondos
marinos o desde la superficie o interior de las propias masas de agua. El petrleo es una de las
sustancias que ms problemas ha planteado (como el Prestige). La mayor parte de los Estados ha
establecido normas internas protectoras frente a la contaminacin marina, crendose zonas de
jurisdiccin marina en materia de lucha contra la contaminacin.
La Declaracin de Estocolmo establece que los Estados debern tomar todas las medidas posibles
par impedir la contaminacin de los mares por sustancias que puedan poner en peligro la salud del
hombre, daar los recursos vivos y la vida marina, menoscabar las posibilidades de esparcimiento o
entorpecer otras utilizaciones legtimas de mar.
La Convencin de Montego Bay tambin ha establecido la obligacin de los Estados de proteger y
preservar el medio marino, tomando todas las medidas que sean necesarias para prevenir, reducir y
controlar la contaminacin del medio marino procedente de cualquier frente, utilizando los medios
ms viables de que dispongan y en la medida de sus posibilidades. Ha regulado, adems, la
jurisdiccin estatal para ejecutar normas sobre contaminacin, consagrando la competencia del
Estado del pabelln, del Estado ribereo y del Estado del puerto para iniciar un proceso y, en su
caso, sancionar al buque responsable de daos al medio marino. Tambin pueden los Estados
ribereos establecer rutas de navegacin determinadas para el paso inocente de buques por sus
aguas territoriales.
Por tanto, est consagrado en el DI la obligacin de los Estados de no daar el medio marino, as
como la responsabilidad internacional del Estado por daos al medio ambiente marino. Esta
obligacin incluye la de dictar leyes y reglamentos en proteccin del medio marino, inclusive el
Alta Mar y la Zona Econmica Exclusiva. Los Estados, adems, tienen el deber de cooperar para
vigilar continuamente los riesgos de contaminacin y sus efectos y de hacer pblicos los resultados
de sus investigaciones.
35
LECCIN 5: PRINCIPIOS Y REGLAS DE DERECHO
INTERNACIONAL ECONMICO
1ema S
Principios y reglas de Derecho Internacional Econmico
Clase magistral.(M-35/R-35: 12 de abril; M-16: 12 de abril)
1. Cuestiones introductorias: mbito material de la regulacin de los intercambios econmicos
internacionales.
2. Estructura institucional: FMI. Banco Mundial y OMC.
3. El papel de NN.UU., de las Organizaciones regionales y de las organizaciones de
produccin, en materia econmica.
4. Derecho Internacional del desarrollo. El Derecho Internacional de las inversiones
1. Derecho Internacional Econmico. Soberana y Derecho Internacional Econmico.
La mundializacion de la economa y la multiplicidad de problemas jurdicos origin esta nueva
disciplina jurdica, capaz de integrar de forma unitaria y ordenada las distintas instituciones y
normas jurdicas que rigen la materia. Estara integrado por el conjunto de normas que regulan de
un lado el establecimiento sobre el territorio de los Estados de los diversos factores de produccin
(personas y capitales) procedentes del extranjero, y de otra parte, las transacciones internacionales
sobre bienes, servicios y capitales. El comercio internacional es el ncleo central del Derecho
Internacional Econmico ya se trate de transacciones privadas internacionales entre particulares o
de compromisos internacionales asumidos por los Estados; junto a ello se incluyen otras materias
como las relaciones financieras y monetarias internacionales, y las inversiones extranjeras. Otro
ncleo gira entorno a las instituciones econmicas internacionales, en particular las organizaciones
internacionales de mbito universal o regional con fines de cooperar o integracin econmica.
Tambin se extiende a normas internacionales de carcter fiscal e incluso laboral. El objeto del
Derecho Internacional Econmico es una materia cuya regulacin integral requiere valerse tanto del
DI como del interno, y del derecho publico como del privado. El Derecho Internacional del
desarrollo opera sobre el fenmeno del subdesarrollo y tiene como beneficiarios a los pases
subdesarrollados, la instancia que mas ha contribuido a la formacin y consolidacin de ste ha sido
la ONU.
La cooperacin econmica y social: las disposiciones de la Carta. Sistema de Naciones Unidas. La
cooperacin es la manera de encarar problemas comunes de manera conjunta y que se canaliza a
travs de organismos internacionales. La cooperacin es mencionada en la Carta de la ONU en
diversas disposiciones. La Carta establece como uno de los propsitos de NU "realizar la
cooperacin internacional en la solucin de problemas de carcter econmico y social", entre otros.
En el Prembulo de la Carta se expresa la voluntad poltica de los Estados de "emplear un
mecanismo internacional para promover el progreso econmico y social de todos los pueblos".
Voluntad poltica que se traduce en el establecimiento de un sistema para la cooperacin econmica
social. Este sistema es simple: el centro del mismo radica en la Asamblea General, que tiene
responsabilidad en sta materia y bajo su autoridad el Consejo Econmico y Social, es quien
desempea en forma especfica las competencia en la esfera econmico social. Junto a la
atribucin de esta responsabilidad y competencias a los rganos de la ONU, se establece una
obligacin para los Estados miembros "todos los miembros se comprometen a adoptar medidas
36
conjunta o separadamente en cooperacin con la Organizacin" para la solucin, entre otros, de
problemas internacionales de carcter econmico, social y conexos. Finalmente, el sistema se
completa, mediante la coordinacin de la actividad de NU con la de otras organizaciones
internacionales con fines especficos en materia econmica social, denominadas organismos
especializados. La coordinacin de la actividad de dichos organismos con la ONU se lleva a cabo
mediante acuerdos de vinculacin concertados entre el organismo especializado y el Consejo
Econmico y Social y aprobado por la AG.
Extensin de las actividades de la ONU: el funcionamiento del sistema, cuando se concibi en
1945, estaba pensado para operar en una sociedad internacional de pocos Estados. En consecuencia,
este sistema se vio desbordado a medida que el proceso de descolonizacin incrementaba el nmero
de Estados miembros de NU. Es por ello que NU se vio en la necesidad de extender sus actividades
en materia de cooperacin econmico social, a travs de la coordinacin de sus actividades con
organismos especializados, como se explico anteriormente. Estos organismos estn establecidos en
la Carta y tienen amplias atribuciones internacionales definidas por sus respectivos Estatutos,
relativas a materias especficas, pudiendo ser stas de carcter econmico, social, educativo y otras
conexas.
2) Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3281 (XXIX). La
interdependencia.
La Carta de los deberes y derechos econmicos de los Estados: la Carta de Derechos y Deberes
Econmicos de los Estados, fue aprobada por resolucin 3281 de la AG. Dicha Carta establece que,
las relaciones econmicas, polticas y de otra ndole entre los Estados se regir, entre otros, por los
siguientes principios: a) soberana, integridad territorial e independencia poltica de los Estados; b)
igualdad soberana de los Estados; c) no agresin; d) no intervencin; e) beneficio mutuo y
equitativo; f) coexistencia pacfica; g) igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos; h)
arreglo pacfico de las controversias; i) reparacin de las injusticias existentes por imperio de fuerza
que priven a una nacin de los medios naturales necesarios para su desarrollo normal; j)
cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales; k) respeto de los derechos humanos y
libertades fundamentales; l) abstencin de todo intento de buscar hegemona y esferas de influencia;
m) fomento de justicia social internacional; n) cooperacin internacional para el desarrollo; o) libre
acceso al mar y desde el mar para los pases sin litoral.
La Carta menciona los siguientes derechos para los Estados:
Derecho a elegir su sistema econmico, as como su sistema poltico, cultural y social, de
acuerdo con la voluntad de su pueblo, sin injerencia externa.
A reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de su jurisdiccin
y de conformidad con sus objetivos y prioridades nacionales.
Reglamentar y supervisar las actividades de empresas transnacionales que operen dentro de
su jurisdiccin y adoptar medidas para asegurar que esas actividades se ajusten a sus leyes,
reglamentos y disposiciones.
Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, mediante el pago de
la correspondiente compensacin.
Practicar el comercio internacional y otras formas de cooperacin econmica, pudiendo
elegir libremente las formas de organizacin de sus relaciones y celebrar acuerdos
bilaterales y multilaterales.
Derecho de asociarse en organizaciones de productores de materias primas, a fin de
desarrollar sus economas nacionales.
37
Derecho de participar en el proceso internacional de adopcin de decisiones para la solucin
de los problemas econmicos, financieros y monetarios mundiales, por medio de
organizaciones internacionales pertinentes.
Derecho de aprovechar los avances y desarrollo de la ciencia y la tecnologa para acelerar su
desarrollo econmico y social.
La Carta establece como deberes de los Estados los siguientes:
Contribuir al desarrollo del comercio internacional, a travs de arreglo y acuerdos
multilaterales.
Promover el desarrollo econmico, social y cultural de su pueblo.
Cooperar para facilitar relaciones econmicas internacionales ms racionales y equitativas y
para fomentar una economa mundial equilibrada.
Promover el progreso econmico y social de todo el mundo, especialmente de los pases en
desarrollo.
Cooperar para mejorar la eficacia de las organizaciones internacionales en la aplicacin de
medidas dirigidas al progreso econmico de todos los pases, en particular los pases en
desarrollo.
Promover la cooperacin en materia de ciencia y tecnologa.
Promover el logro de un desarme general y completo bajo un control internacional eficaz.
Finalmente es derecho y deber de los Estados eliminar el colonialismo, la discriminacin racial,
todas formas de agresin, ocupacin y dominacin extranjeras, etc.
La cooperacin en materia de desarme y regulacin de armamentos: las disposiciones de la Carta y
los acuerdos posteriores. Esta cooperacin resulta fundamental para el logro del mantenimiento de
la paz y seguridad internacional, por lo que se establece un sistema de cooperacin en materia de
desarme y control de armamento. No es la prevencin de la guerra lo que fundamenta el desarme o
por lo menos el control de armamentos, sino su costo. Si los Estados, y sobretodo las
"superpotencias", pudieran reducir sus presupuestos militares, existiran grandes recursos
financieros para la solucin de angustiosos problemas sociales en distintas naciones. La expresin
desarme designa la limitacin y reduccin de los armamentos e incluso la supresin de los mismos,
mediante un desarme integral. La Carta de NU (art. 11) establece que la Asamblea General podr
considerar los principio generales de cooperacin en el mantenimiento de la paz y seguridad
internacional, incluso los principios que rigen el desarme y regulacin de armamentos. Como
funcin del Consejo de Seguridad se establece la elaboracin de planes para el establecimiento de
un sistema de regulacin de armamentos. Se establece como rgano subsidiario del CS, el Comit
de Estado Mayor, quien tiene como funcin asesorar y asistir a aquel en cuestiones militares y en lo
referente a la regulacin de armamentos y al posible desarme.
Con respecto al desarme han sido infructuosos los intentos de alcanzar la prohibicin total de las
armas. De todos modos, se han registrados avances, llegndose a establecer zonas libres de armas
nucleares, como la Antrtida, por el Tratado Antrtico; en el espacio ultraterrestre y fondos marinos
y ocenicos. El tratado Tlatelolco establece como zona libre de armas nucleares toda Amrica
Latina. En 1968 se firma, bajo los auspicios de la ONU, el Tratado de No Proliferacin de Armas
Nucleares. En 1977 se firma el Tratado de la ONU para la prohibicin de armas bacteriolgicas,
qumicas y txicas, etc.
El tratado de no proliferacin nuclear: dicho Tratado establece que cada Estado poseedor de armas
nucleares, que sea parte en el tratado, se compromete a no transmitir armas nucleares u otros
dispositivos, ni el control sobre tales armas, ni ayudar, alentar o inducir a ningn Estado no
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poseedor a fabricar o adquirir de otra manera armas nucleares. Cada Estado no poseedor deber
aceptar el sistema de salvaguardia de la OIEA, a travs del pertinente acuerdo. Se estipula que las
partes se intercambiarn equipos, materiales e informacin cientfica y tecnolgica para el uso
pacfico de energa nuclear. Se compromete a las partes a celebrar ulteriormente un tratado sobre
desarme general y completo.
El Pacto de Tlatelolco (1967): en este tratado se sostiene el ideal de la ONU de la prohibicin total
del empleo y fabricacin de armas nucleares y de todo otro tipo de armas de destruccin en masa.
La partes en este tratado se comprometen a utilizar exclusivamente con fines pacficos el material e
instalaciones nucleares sometidos a su jurisdiccin, prohibindose el ensayo, uso, fabricacin, o
adquisicin por cualquier medio de toda arma nuclear, como as tambin, el recibo,
almacenamiento, instalacin, o cualquier otra forma de posesin de arma nuclear. La zona de
aplicacin del tratado son todos los territorios de los Estados partes. Arma nuclear, es a los efectos
del tratado, todo artefacto que sea susceptible de liberar energa nuclear en forma no controlada y
que tenga un conjunto de caractersticas propias del empleo con fines blicos. Para asegurar el
cumplimiento del tratado, se establece un organismo internacional, denominado "Organismo para la
Proscripcin de las Armas Nucleares en Amrica Latina", que tendr a su cargo la celebracin de
consultas peridicas o extraordinarias entre los Estados miembros y la supervisin del
cumplimiento de las obligaciones del tratado, cuya sede ser en Mxico. Se establecen como
rganos principales del Organismo una Conferencia General, un Consejo y una Secretara, pudiendo
establecerse rganos subsidiarios.
La Conferencia General es el rgano supremo, est integrada por todas las partes
contratantes, celebrar reuniones ordinarias cada 2 aos, pudiendo realizar reuniones
extraordinarias.
El Consejo, esta compuesto de 5 miembros, elegidos por la Conferencia General, teniendo
en cuenta una representacin geogrfica equitativa, duran 4 aos en sus funciones, teniendo
cada miembro un representante. Este rgano esta organizado para funcionar continuamente,
siendo sus funciones la de velar por el buen funcionamiento del sistema de control.
La Secretara esta compuesta por un Secretario General, que es el ms alto funcionario
administrativo del Organismo, y el personal que ste requiera. El perodo de sus funciones
es de 4 aos. El Secretario General actuar como tal, en todas las sesiones de la Conferencia
General y del Consejo y rendir a ambos informes generales y especiales.
Se establece un sistema de control para verificar el no uso de armas nucleares perjudiciales por los
Estados contratantes. Cada parte deber negociar acuerdos (bilaterales o multilaterales) con el
Organismo Internacional de Energa Atmica (OIEA) para la aplicacin de las Salvaguardias de
ste a sus actividades nucleares con fines pacficos, adems debern presentar al Organismo y al
OIEA informes semestrales donde se declara que ninguna actividad prohibida por el tratado a tenido
lugar en sus respectivos territorios. El OIEA puede efectuar inspecciones, de conformidad con los
acuerdos que celebre con cada parte contratante y el Consejo a solicitud de alguna de las partes
cuando se sospeche que se ha realizado o esta en va de realizacin alguna actividad prohibida por
el tratado. No se prohbe la utilizacin de energa nuclear o la realizacin de explosiones de
dispositivos nucleares con fines pacficos o prestar colaboracin a terceros Estados con los mismos
fines, siempre que ello fuere notificado al Organismo y al OIEA. La Conferencia General tomar
conocimiento de todos aquellos casos en que no se estn cumpliendo las obligaciones de dicho
tratado, y si a su juicio el incumplimiento constituye una violacin del tratado y pudiere poner en
peligro la paz y seguridad lo comunicara al CS y AG de la ONU, as como al Consejo de la
Organizacin de los Estados Americanos y a la OIEA.
39
La cooperacin econmica - financiera: las relaciones comerciales constituyen, junto a las
relaciones monetarias y la cooperacin al desarrollo, el mundo de las relaciones econmicas
internacionales, cuya regulacin jurdica se identifica como el Derecho Internacional Econmico.
Ese conjunto de normas internacionales, presenta por s mismo una enorme complejidad, as a la
vigente reglamentacin multilateral de mbito universal que hoy se expresa en el sistema de la
Organizacin Mundial del Comercio (OMC), hay que sumar la surgida de una proliferacin de
organismos internacionales, universales y regionales, con competencia en materia comercial.
El marco jurdico-institucional de las relaciones comerciales internacionales.
Los acuerdos de Bretton Woods: en los ltimos tiempos de la 2 Guerra Mundial, en 1944, se
reunieron 44 representantes de pases aliados en la localidad de Bretton Woods (EEUU) con la
finalidad de adoptar un sistema comn en materia de poltica monetaria y financiera, para ser puesto
en vigencia a partir de la finalizacin del conflicto. De esta manera se firm lo que se denomin
Acuerdo de Bretton Woods, que consiste en la fijacin de pautas para mantener la estabilidad de la
moneda (dlares que sustituyen al oro) y normas que reglamenten la concesin de crditos entre
pases. Se crean tambin por estos acuerdos, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco
Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF). La finalidad del BIRF es la de otorgar crditos
de inversin a largo plazo. En sus comienzos estos prstamos tenan por objeto contribuir a la
reconstruccin de los pases europeos desbastados por la guerra, pero una vez superada esta etapa,
los crditos fueron encaminados a estimular la produccin y a financiar obras de infraestructura:
caminos, puentes, etc.
Fondo Monetario Internacional: estructura institucional. Derechos y obligaciones de los Estados
miembros: el FMI creado por los Acuerdos de Bretton Woods, comenz a funcionar en 1947. Los
fines del Fondo son: promover la cooperacin internacional monetaria, proporcionar mecanismos
de consulta y colaboracin en materia de problemas monetarios internacionales, promover la
estabilidad de los tipos de cambio, etc. Para ser miembro del Fondo, se requiere, tambin, ser
miembro del Banco Mundial. La estructura del FMI esta compuesta por: Junta de Gobernadores,
Consejo Ejecutivo, un Director General y personal de Secretara. La Junta de Gobernadores es la
ms alta autoridad integrada por un Gobernador y suplentes por cada miembro. Se rene una vez al
ao, puede realizar reuniones extraordinarias y toma decisiones por correo u otros medios. La Junta
puede delegar en el Consejo Directivo autoridad para ejercer sus funciones, salvo lo referente a la
admisin o suspensin de sus miembros, establecimiento de cuotas o modificacin en la paridad de
la moneda de los miembros, distribucin de ingresos netos y liquidacin del Fondo. El Consejo esta
compuesto por 20 directores ejecutivos, 5 por los pases con mayores cuotas, ste dirige las
operaciones generales del Fondo. El Director Gerente, que preside el Consejo Directivo, tiene la
responsabilidad de las operaciones ordinarias y tiene a su cargo el personal. Para lograr sus fines, en
el Convenio Constitutivo, se autoriza al Fondo a llevar a cabo operaciones, con monedas, oro, u
otras transacciones con sus miembros, aumentar sus recursos recurriendo a prstamos, etc. A los
efectos del financiamiento, a cada miembro se le asigna una cuota de acuerdo a los volmenes de su
comercio internacional, su ingreso nacional y sus reservas. Esta cuota determina el poder de voto
del miembros, la suma de moneda extranjera que pueden comprar al Fondo y la participacin en los
derechos especiales de giro. Estos derechos especiales de giro, es una unidad imaginaria, compuesta
en su totalidad por la cantidad de oro y de monedas que posea el Fondo, sobre lo que le es permitido
a los gobiernos girar, en caso de dficit de la balanza de pago. El Fondo permite contar con un foro
permanente, en las reuniones del Consejo Directivo, donde se pueden celebrar consultas en materia
monetaria y de cambios, adems, provee asistencia tcnica para resolver problemas financieros y
monetarios y, por ltimo, pone a disposicin de sus miembros fondos en moneda extranjera para
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poder cubrir dificultades de pago internacionales a corto plazo. Desde su creacin el Fondo ha
establecido facilidades financieras. Los miembros, con problemas de balanza de pagos podrn usar
las facilidades del Fondo. As, los miembros pueden comprar al Fondo, con su propia moneda, la
moneda extranjera que necesiten, sujeto, ello, a ciertas condiciones, y a su vez la moneda propia
puede ser recomprada por el Fondo con oro o monedas convertibles. De esta manera se mantiene el
nivel apropiado de reservas de moneda de todos los miembros.
3) El GATT y la Organizacin del Comercio.
Acuerdo General de Aranceles: antecedentes. El Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas,
convoc en La Habana, en 1947, a una Conferencia sobre el Comercio Internacional, con el objeto
de establecer una Organizacin Internacional del Comercio (OIC). La Conferencia aprob la
llamada "Carta de la Habana" que cre dicha Organizacin. Empero, la Carta de la Habana, debido
a que el Congreso de EEUU, no autoriz la ratificacin de ese tratado, origin que no entrara en
vigor y paraliz la creacin del OIC. El vaco jurdico que se produca en las relaciones
internacionales comerciales se intento paliar parcialmente, con la separacin del Captulo IV de la
Carta de la Habana, que completado y modificado, fue transformado en el Acuerdo Internacional
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido con las siglas inglesas (GATT). El GATT se
converta as en el nico instrumento jurdico multilateral de regulacin de las transacciones
comerciales internacionales. Este tratado careca de disposiciones institucionales, al estar prevista la
OIC. Exigencias funcionales, sin embargo, provocaron el nacimiento de un aparato orgnico,
nucleado en torno a la Secretara del GATT, con sede en Ginebra. As el GATT ha operado desde
1948 hasta la creacin de la OMC.
Estructura institucional: las Reuniones Peridicas de las Partes Contratantes es el rgano supremo
del GATT, en el se resuelven las cuestiones ms importantes. Participan todas las partes,
reunindose, normalmente, una vez al ao. Las decisiones se toman por consenso, recurrindose al
voto en excepcionales ocasiones. Posteriormente se cre un Consejo de Representantes, que tiene 9
sesiones al ao, con facultad de tomar decisiones en asuntos en trmites y urgentes, una Secretara,
a cargo de un Directos General. Tambin se establecieron numerosos rganos subsidiarios, tales
como el Comit de Negociaciones Comerciales, el Comit de Comercio y Desarrollo y el Grupo
Consultivo de los Dieciocho. Para prestar asistencia a los pases en desarrollo en su comercio de
exportacin se creo el Centro de Comercio Internacional.
El Acuerdo General esta basado en determinados principios bsicos, alguno de ellos son: 1) que el
comercio internacional debe llevarse a cabo sin discriminaciones, sobre la base de igualdad de
tratamiento; 2) el de la proteccin de las industrias nacionales, el cual slo puede llevarse a cabo
mediante el arancel aduanero y no con medidas econmicas de otro tipo. A los efectos de facilitar el
comercio internacional, el tratado prev: 1) reducciones arancelarias, mediante negociaciones entre
las partes; 2) prohbe la adopcin de impuestos interiores que discriminen contra las importaciones;
3) eliminacin de los subsidios a la exportacin, etc.
El GATT de 1947, actualmente, fue sustituido por el Acuerdo General de Aranceles Aduanero y de
Comercio de 1994 (en lo sucesivo GATT de 1994). El GATT de 1994 y los dems acuerdos
comerciales multilaterales conforman el sistema jurdico de la OMC.
Organizacin Mundial del Comercio. El sistema jurdico de la OMC, heredero y continuador del
sistema del GATT, comienza su andadura en 1995, sin embargo, no se trata de una obra terminada.
Su objetivo bsico es la liberalizacin del comercio, el cual ha sido valorado por la Conferencia
Ministerial de la OMC, celebrada en Singapur en 1996. El sistema jurdico de la OMC tiene como
objetiva bsico instaurar un rgimen de comercio internacional de carcter multilateral libre de
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obstculos y de discriminacin y del que deriven ventajas recprocas para todos los Estados. El
sistema jurdico de la OMC ha quedado estructurado de la siguiente manera:
La norma bsica es el acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organizacin
Mundial del Comercio, es decir, es el acuerdo constitutivo de la OMC.
El GATT de 1994 y los tratados multilaterales en materia comercial.
Los principios sobre los cuales se basa el sistema jurdico, destinados a eliminar o reducir el
impacto de los obstculos al comercio internacional de mercadera y servicios, son los siguientes:
El principio de no discriminacin entre los productos y servicios nacionales y los
provenientes de terceros pases. Dicho principio adopta dos variantes: 1) "el de la Nacin
ms favorecida", por el que cualquier ventaja, favor o privilegio concedido por una parte
contratante a un producto originario de otro pas, ser concedido, tambin, a todo producto
similar originario del territorio de las dems partes contratantes, de esta manera, se asegura
un igual tratamiento a todas las importaciones, con independencia de su pas de origen; 2) el
principio de "trato nacional", el cual implica que las mercaderas importadas no pueden
someterse a un tratamiento menos favorable que el aplicado a productos similares de origen
nacional.
El principio de la obligacin de los Estados de utilizar sus competencias soberanas en
materia econmica, afectando, lo menos posible, el comercio internacional.
El principio de obligacin de transparencia con respecto a las normas internas referentes a la
produccin y comercializacin de mercaderas y servicios.
El principio de obligacin de entablar negociaciones peridicas para reducir el nivel de los
derechos de aduana y para negociar compromisos de acceso a los mercados de productos y
compromisos especficos de liberacin de los sectores de servicio.
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LECCIN 6: LA SOLUCIN PACFICA DE
CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
1ema 6
La solucin pacfica de controversias internacionales
Clase magistral. (M-35/R-35: 26 de abril; M-16: 26 de abril)
1. Cuestiones introductorias: nociones de crisis, conflicto y controversia.
En las relaciones entre Estados y entre las de otros sujetos internacionales se pueden presentar y se
presentan de hecho situaciones de crisis que enturbian las relaciones pacficas. Se crean tensiones
cuya prolongacin pueden poner incluso en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales o simplemente crean en las relaciones entre los Estados una perturbacin mayor o
menor, segn la importancia del objeto de la diferencia que haya de ser solucionada.
Las crisis internacionales se crean por las acciones u omisiones de los propios sujetos del
Ordenamiento jurdico-poltico internacional. En su produccin cabe distinguir tres momentos:
a. un momento inicial, conocido como situacin, en el que la crisis no se ha producido an pero
est en estado potencial o incluso latente.
b. un paso ms adelante lo define la nocin de conflicto, que supone una discrepancia entre sujetos
del DI que ha inducido o puede inducir a uno de ellos a actuar contra otro.
c. un tercer momento conocido como controversia o diferencia, en el que una de las dos partes en
la misma hace valer frente a la otra pretensiones opuestas o cuando una de dichas partes pretende
de la otra una pretensin a la que esta ltima no se somete.
A la suma de estos tres estadios se le denomina crisis internacional.
Estos tres momentos se dan de manera progresiva aunque no necesariamente. Precisamente el
objetivo de los mecanismos de solucin pacfica de controversias internacionales es el de evitar que
la situacin contine desarrollndose, dando lugar al nacimiento de un conflicto o a su
prolongacin.
Concepto de diferencia o controversia
La Jurisprudencia ha definido una diferencia como el desacuerdo sobre un punto de derecho o de
hecho, una contradiccin de tesis jurdica o de intereses entre dos personas. Esta definicin es
aplicable al DI si tenemos en cuenta que:
a. las personas a las que se refiere tienen que ser sujetos del Ordenamiento internacional y
preferentemente Estados, pues as sucede con mayor frecuencia en la realidad.
b. la diferencia supone una discrepancia entre las partes en la misma que se refiera, no slo a
cuestiones propiamente jurdicas sino tambin a cuestiones de hecho.
c. para que exista una diferencia internacional hace falta que la misma haya sido fijada por las
partes mediante conversaciones directas, actos unilaterales u otros medios capaces de delimitar su
verdadero contenido y que objetivamente sea identificable.
En un sentido ms estricto, cabe decir que una diferencia surge cuando un sujeto internacional hace
valer ante otro una reclamacin concreta basada en un incumplimiento de una obligacin y la parte
a la que va dirigida la rechaza. Para llegar a este momento ha sido necesario un perodo ms o
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menos largo, en el que se haya ido delimitando la diferencia que apareci bajo la forma de
situacin.
Clases de diferencias
Dos tipos: jurdicas y polticas. Las diferencias jurdicas son aquellas susceptibles de ser
solucionadas aplicando el derecho vigente. Las segundas son aquellas basadas en una pretensin
cuya solucin requiere una modificacin del derecho vigente. Esta distincin no es correcta porque
toda discrepancia entre Estados rene a la vez un matiz poltica y una dimensin jurdica. As, la
mayora de las diferencias tienen carcter mixto, pues en ellas es posible encontrar ambos
elementos.
Otra distincin: diferencias jurisdiccionables y no jurisdiccionables, segn exista o no acuerdo entre
las partes para someter la diferencia a arreglo arbitral o judicial. Ningn sujeto de DI puede ser
sometido a un procedimiento de arreglo arbitral o judicial sin su consentimiento.
Medios de solucin de controversias
Dos clasificaciones:
a. Medios pacficos - no pacficos
Los medios pacficos de controversias son aquellos que no recurren al uso de la fuerza. Los no
pacficos, evidentemente, s lo hacen. Esta distincin ya no tiene sentido, pues se ha prohibido en el
plano jurdico-poltico internacional el uso de la fuerza en las relaciones entre Estados. La Sociedad
de Naciones fue la primera en establecer en su Pacto la prohibicin del recurso a la fuerza como
medio lcito de solucin de controversias. Ha sido condenada aquella mxima de que la guerra es
la continuacin de la poltica por otros medios. Heredera del Pacto de la SdN, la Carta de NU
establece que los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por
medios pacficos de tal manera que no se ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales.
b. Medios diplomticos - jurdicos
Los diplomticos son aquellos en los que intervienen los rganos normales de las relaciones
internacionales, como los agentes diplomticos o los ministros de AAEE, etc. Como ejemplos de
medios diplomticos, cabe citar las negociaciones diplomticas, los buenos oficios y la mediacin o
las comisiones de investigacin y la conciliacin internacional. Su caractersticas es que no
resuelven la diferencia directamente sino que facilitan la solucin por medio de un acuerdo entre los
Estados interesados.
Los medios jurdicos son el arbitraje y el arreglo judicial. Implican someterse voluntariamente las
partes a un rgano judicial, creado ad hoc en el arbitraje o a un rgano preexistente en el arreglo
judicial, que solucione la diferencia sobre la base del DI y se contiene dicha solucin en una
sentencia arbitral o judicial vinculante para las partes.
Las partes son libres para elegir qu medio quieren utilizar. La Carta de NU dispone que las partes
en una controversia internacional tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin,
la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a
organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin.
2. Procedimientos diplomticos de arreglo de controversias internacionales. Negociacin.
Buenos Oficios y Mediacin. Encuesta y conciliacin
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La negociacin diplomtica
Consiste en el entendimiento directo de las partes en una diferencia para llegar a un acuerdo entre
las mismas. Se trata del mtodo diplomtico por excelencia, que se realiza a travs de los servicios
diplomticos normales o bien en el seno de una Conferencia Internacional que es convocada o
utilizada para este fin. Es el medio ms importante de arreglo de controversias desde el punto de
vista del nmero de controversias que ha contribuido a solucionar. Sus caractersticas son:
- inmediatividad - las conversaciones son directas entre las partes.
- rapidez - no es necesaria ningn formalidad especial que ralentice el proceso.
- discrecin y secreto.
Este procedimiento concede un amplio margen de maniobra a los Estados, tan slo limitado por la
obligacin de negociar con buena fe, estando dispuesto a escuchar los argumentos de la otra parte y
a considerarlos, en un intento serio de llegar a un arreglo. Estas negociaciones diplomticas se
llevan a cabo a travs de conversaciones directas, intercambio de notas diplomticas, etc y finalizan
mediante declaraciones comunes o acuerdos entre las partes.
Buenos oficios
Se caracteriza por la intervencin en el arreglo de la diferencia de un tercer sujeto internacional y se
define como la accin amistosa de un tercero para poner de acuerdo a las partes en desacuerdo
mediante una intervencin discreta en el que el tercero no propone ninguna solucin. Ejemplos de
buenos oficios es el llevado a cabo por EEUU en los acuerdos de Camp David. Es muy frecuente
que el Secretario General de NU presten sus buenos oficios. El Rey de Espaa tambin ha prestado
buenos oficios en Sudamrica.
Mediacin
Tambin se caracteriza por la intervencin en el arreglo de la diferencia de un tercero sujeto
internacional o un grupo de ellos (negociacin colectiva). El mediador interviene no slo intentando
poner de acuerdo a las partes, sino tambin proponindoles una solucin. En este caso, las partes no
tienen obligacin de aceptarla, pero el ofrecimiento no puede ser considerado un acto inamistoso.
El Convenio de la Haya para el arreglo pacfico de controversias establece que el ejercicio del
derecho de mediacin no puede nunca ser considerado por una de las partes en litigio como un acto
poco amistoso. Es ms, normalmente se considera el prestar buenos oficios o mediacin como un
derecho que ofrece actos amistosos. No son instituciones muy utilizadas.
Encuesta o investigacin internacional
La misin de las Comisiones de Investigacin es la de esclarecer la materialidad de los hechos
ocurridos, origen de la desavenencia. El Convenio de la Haya de 1907 seala como misin de estas
COmisiones la de facilitar la solucin de estos litigios, esclareciendo por medio de un examen
imparcial y concienzudo las cuestiones de hecho. El funcionamiento de las Comisiones se
constituirn por medio de un Convenio especial entre las partes en litigio (art. 10). Algunas reglas
de este funcionamiento tienen que ser:
- la investigacin tendr carcter contradictorio
- la Comisin tiene la facultad de trasladarse momentneamente a los sitios que juzgue til acudir
como medio de informacin.
- la Comisin tiene derecho a solicitar de cualquiera de las partes las explicaciones o informes que
considere convenientes.
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- las partes se comprometen a procurar a la Comisin, con la mayor amplitud posible, todos los
medios y facilidades necesarias para el conocimiento completo y la apreciacin exacta de los
hechos.
- las deliberaciones sern secretas.
- el informe de la Comisin ser firmado por todos sus miembros y ledo en sesin pblica en
presencia de los consejeros y agentes de las partes.
- el informe en ningn caso tiene carcter de sentencia arbitral.
La propuesta de creacin de las Comisiones de Investigacin fue una iniciativa rusa en el seno de la
Conferencia de la Haya de 1988.
La constitucin de las mismas es libre y voluntaria.
Conciliacin internacional
Puede definirse como la intervencin en el arreglo de una diferencia internacional, de un rgano sin
autoridad poltica propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio, est encargado de
examinar todos los aspectos del litigo y de proponer una solucin que NO es obligatoria para las
partes. Permite tener en cuenta consideraciones tanto jurdicas como econmicas, polticas y
sociales y conduce a una solucin orientada hacia el futuro que no busca declarar un vencedor sino
ms bien lograr un acercamiento entre las partes. Es el medio ms moderno de arreglo dentro de los
diplomticos. Su impulso se debi a la Sociedad de Naciones, que recomend a los Estados crearlas
en tratados bilaterales y multilaterales. Las misiones de las Comisiones de Conciliacin son triples:
a. determinar los puntos de hecho
b. fijar los puntos de derecho
c. elaborar un informe con una propuesta de solucin de la diferencia.
Se diferencian respecto de las Comisiones de Investigacin en que stas no formulas propuestas de
arreglo y se limitan a fijar los puntos de hecho. La regulacin de la Conciliacin internacional est
contenida fundamentalmente en el Acta general para el arreglo pacfico de las diferencias
internacionales revisada por la ONU en 1949. Este acta establece:
a. pueden ser sometidas al procedimiento de conciliacin las diferencias de cualquier naturaleza.
b. las Comisiones tienen carcter permanente o especial, cuando se constituyen por las partes en
litigo para la solucin de la diferencia que los separa.
c. las Comisiones permanentes se constituirn en el plazo de 6 meses a peticin de alguna de las
Partes.
d. estarn compuestas por 5 miembros nombrados por un plazo de 3 aos reelegibles.
e. actan mediante demanda
f. se renen en la sede de NNUU o en lugar designado por su Presidente
g. los trabajos no sern pblicos, salvo decisin de la Comisin con asentimiento de las Partes
h. el procedimiento es contradictorio
i. los trabajos finalizarn mediante acta en la que se hace constar si las Partes han llegado o no a un
acuerdo y las condiciones del mismo, si lo hubiere.
3. Solucin de controversias internacionales y diplomacia multilateral: marco universal y
marcos regionales.
La aparicin y multiplicacin de OOII en la escena poltico-jurdica internacional ha tenido dos
consecuencias en relacin con la gnesis y desarrollo de las controversias entre Estados. Por un
lado, han introducido una ampliacin y diversificacin de las oportunidades y vas de arreglo, por el
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otro, han facilitado un incremento de las diferencias internacionales puesto que han intensificado
los contactos interestatales.
Diferencias susceptibles de solucin en OOII
El tratamiento de las diferencias en las OOII cubre tanto su solucin como su prevencin, en un
intento de evitar llegar a esa situacin en la que un Estado que sostiene una pretensin se encuentra
con otro que la rechaza.
En cuanto a los sujetos que pueden intervenir en la solucin de su controversia ante una OI, dos
notas:
a. La posibilidad de solucin NO queda reservada a las diferencias entre los solos Estados
Miembros. Cabe la posibilidad de la comparecencia de un Estado no miembro mediante el
expediente de autorizacin al efecto de un rgano de la OI.
b. La estructura de las OOII permite tratar diferencias multilaterales, en las que se oponen las
pretensiones de tres o ms Estados, e intentar acomodar los intereses en presencia en el respeto al
Tratado constitutivo.
En cuanto al objeto de la diferencia, la mayor o menor cobertura del rgimen de solucin va a
depender del alcance de las funciones y competencias de la OI, pudiendo distinguirse clusulas que
contemplan genricamente la solucin de la diferencia, sea cual fuere su objeto de las disposiciones
que circunscriben sus efectos a un sector determinado.
Los medios diplomticos adaptados a las OOII
Las OOII, de composicin intergubernamental, proporcionan foros para los contactos entre las
partes en una diferencia y para la discusin de sta por los Estados miembros.
- Negociaciones: los debates celebrados en el seno de una OI pueden constituir negociaciones.
- Consultas: incluye actividades que no suponen una transaccin ni siquiera la existencia de una
diferencia, tales como las peticiones de informacin, contactos informales o la expresin de
puntos de vista. Es muy frecuente. A veces se institucionaliza para evitar el avance de las crisis.
- Buenos oficios y mediaciones: no es infrecuente que los preste algn funcionario de alguna OI.
Ejemplos destacados se encuentran en el seno de NU.
- Comisiones de investigacin: son constituidas ad hoc por obra de una OI y cuyas funciones no se
han de confundir con las normalmente desarrolladas por la OI en el desempeo ordinario de sus
objetivos.
- Conciliacin: se concreta en la constitucin de paneles o grupos de trabajo encargados por un
rgano internacional de hallar una solucin practicable y desempea un papel de la mayor
relevancia en ciertas OOII, y en particular en la OMC. El objetivo de la conciliacin no consiste
nicamente en hallar una solucin aceptable para los Estados partes, sino que un arreglo que,
adems, sea respetuoso con el Tratado constitutivo de la OI. Esta caracterstica favorece a veces
una evolucin hacia frmulas cuasiarbitrales, con soluciones inspiradas exclusivamente en la
interpretacin del derecho pero sin las garantas procesales ni los efectos jurdicos del arbitraje.
Los medios jurisdiccionales adaptados a las OOII
Son frecuentes los tratados internacionales en los que participan OOII donde se prevn, junto a las
vas jurisdiccionales, mecanismos arbitrales y, de igual manera, cada vez se encuentran ms textos
que incluyen este procedimiento en el seno de las OOII, como es el caso, por ejemplo, del Convenio
Europeo para la solucin de diferencias.
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Un ejemplo de arbitraje en el marco de una OI es el arbitraje del asunto del caf soluble entre Brasil
y EEUU.
Tambin hay muchas OOII que utilizan los servicios del Tribunal Internacional de Justicia en el
marco de su competencia consultiva o en el marco de su competencia jurisdiccional.
La solucin institucional
La solucin institucional significa que el arreglo de la diferencia se alcanza mediante un acto
jurdicamente atribuible a la OI como tal. Se habla de una solucin interna, lograda por la propia OI
sin necesidad de recabar el consentimiento de los Estados partes en la diferencia ni la decisin de un
Tribunal exterior. Dos variantes:
a. La solucin por decisin de un rgano poltico
La solucin obligatoria de diferencias por rganos de carcter poltico se da en ciertas OOII de
cooperacin econmica y ha sido celebrada como un medio eficaz para conseguir la rpida solucin
de las diferencias de esta naturaleza con base en un ajuste de intereses. Este medio, por ejemplo,
est previsto para el FMI, en el que es la Junta de Gobernadores la que decide sobre las
controversias que se planteen en su marco. Algunas observaciones:
- la previsin de la solucin institucional deja en pie la posibilidad de acudir a las negociaciones
como un presupuesto previo para poder acudir a la solucin institucional.
- el hecho de que la diferencia verse sobre la aplicacin o interpretacin del Tratado constitutivo no
conduce necesariamente a soluciones basadas en el estricto respeto del Derecho pues el rgano
poltico se basar primordialmente en consideraciones polticas.
- la solucin institucional slo puede darse a travs de una decisin obligatoria, ya que las
recomendaciones slo tienen valor orientativo para las partes. La excepcin es el supuesto en que
las partes se comprometen a acatar una recomendacin como solucin definitiva de la controversia
que les opone. Esto permite acudir a la solucin institucional por rgano poltico an cuando no
est previsto en el Tratado constitutivo.
b. La solucin por un rgano jurisdiccional o cuasijurisdiccional
La dada por un Tribunal especial de la OI o la que se da mediante la intervencin de rganos
cuasijurisdiccionales por su composicin o por sus funciones. Ejemplos destacados de Tribunales de
OOII es el TJUE, al que se ha aadido el Tribunal de 1 Instancia y el Tribunal de la Funcin
Pblica.
El supuesto ms destacable de ejemplo de rgano cuasijurisdiccional es el de la OACI
(organizacin de aviacin civil internacional). El Consejo, un rgano no jurisdiccional ni por
composicin ni por las funciones que tiene atribuidas, ha de resolver teniendo nicamente en cuenta
el Derecho. Por eso se considera casi-jurisdiccional.
4. Procedimientos jurisdiccionales de arreglo. El arbitraje internacional. Jurisdicciones
internacionales permanentes. El Tribunal Internacional de Justicia.
El arbitraje internacional
CONCEPTO. El arbitraje consiste en someter una controversia surgida entre sujetos internacionales
a un tercero independiente para que adopte, despus de un procedimiento contradictorio, una
decisin fundada en Derecho y obligatoria para las partes y por la que se pone fin a la controversia
que las opona.
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Dicho de otro modo, consiste en un medio de solucin de las diferencias entre sujetos
internacionales en el que interviene un tercero independiente (rgano unipersonal o colegiado) al
que las partes de mutuo acuerdo han investido de la facultad de adoptar, despus de un
procedimiento contradictorio, una decisin basada en derecho y jurdicamente obligatorio para las
mismas.
EVOLUCIN HISTRICA. Sus antecedentes se remontan a la antigua Grecia y tuvo amplio
desarrollo en la Edad Media, en la que se recurre al Papa o al emperador como rbitros. El
desarrollo del arbitraje en el sentido moderno tiene lugar a raz de los Tratados de amistad,
comercio y navegacin firmados entre EEUU y Reino Unido y en el que se contemplaban
mecanismos arbitrales de solucin de controversias derivadas de la independencia del primero.
Caso paradigmtico es el caso Alabama.
Los CARACTERES del arbitraje:
- La sumisin de una controversia al arbitraje depende de la voluntad de las partes, del
consentimiento de los Estados.
- Se trata de buscar una solucin a la diferencia basada en el DI aunque excepcionalmente las partes
pueden acordar que se resuelva sobre la base de la equidad.
- Los jueces son elegidos por las partes en litigio.
- La esencia del arbitraje es la de arreglar de modo definitivo la controversia, lo que se consigue a
travs de una sentencia que es obligatoria para las partes.
- No est limitado a los Estados sino que las OOII tambin pueden recurrir a l.
FUNDAMENTO. El fundamento del arbitraje es el consentimiento de los sujetos partes en la
controversia de someterse a l. Este consentimiento confiere al tribunal o comisin de arbitraje la
legitimidad como para heterocomponer el conflicto que enfrenta a las partes y dictar una resolucin
obligatoria para las mismas. As, el arbitraje debe ser voluntariamente aceptado y ningn Estado
puede ser obligado a someterse al juicio arbitral. La sumisin al arbitraje es el fundamento del
mismo y puede contenerse en un acuerdo internacional nico, llamado compromiso arbitral, que
ser posterior al nacimiento del litigio y destinado a resolverlo o en una clusula compromisoria
contenida en un tratado en la que se establece la obligacin de recurrir al arbitraje para la solucin
de aquellas controversias que puedan surgir respecto de la interpretacin o aplicacin de dicho
tratado.
La sumisin a esta clusula compromisoria no suele excluir la necesidad de suscribir un
compromiso en el que se constituye el rgano arbitral y se fija el derecho aplicable y el
procedimiento a seguir.
La forma escrita es la comnmente utilizada para declarar el consentimiento.
RGANO ARBITRAL. La designacin de los rbitros es uno de los derechos de las Partes en el
Arbitraje, salvo que hayan convenido otra cosa al respecto. En el acuerdo de compromiso de
arbitraje se especifica a veces que los miembros del Tribunal deben ser obligatoriamente nacionales
de terceros Estados pero lo normal es que cada Parte nombre uno o dos rbitros y que el Presidente
se designa por un tercer Estado. Es, por regla general, ad hoc y temporal, esto es, creado para
resolver un litigio determinado y llamado a desaparecer una vez dictada la sentencia. Hay, no
obstante, un Tribunal de carcter permanente.
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rganos arbitrales temporales
Se pueden distinguir tres tipos:
a. El formato de rbitro nico, normalmente un Jefe de Estado. Tuvo gran importancia en el
nacimiento del arbitraje. Hoy es difcil de encontrar.
b. Comisiones mixtas constituidas por comisarios designados por las Partes entre sus naciones,
soliendo contar con la presencia de un presidente o superrbritro llamado a intervenir slo en
caso de desacuerdo de los miembros designados por las partes y que es nacional de un tercer
Estado.
c. Tribunal Arbitral, formado generalmente por tres Miembros, uno designado por cada parte y el
tercero de comn acuerdo entre ellos y buscado entre nacionales de terceros pases, o cinco
jueces, tal y como ocurri en el asunto de Taba entre Egipto e Israel.
Cuando el rgano arbitral est compuesto por un colegio de rbitros, uno de ellos asume las
funciones de Presidente, de acuerdo con lo previsto en el propio compromiso de arbitraje o por
decisin del propio tribunal en el momento de su constitucin. Al presidente le corresponde dirigir
los debates y velar por el respeto del procedimiento. El tribunal puede ser asistido por un rgano
administrativo. Cada parte soporta con los gastos de funcionamiento por igual y corre con los gastos
de su propia delegacin.
El Tribunal Permanente de Arbitraje
No es un tribunal sino una lista de rbitros y la caractersticas de permanente no quiere decir que
tenga un funcionamiento permanente sino que su secretara en el Palacio de la Haya funciona de
manera permanente. Su sede es el Palacio de la Paz de la Haya. Tiene las siguientes caractersticas:
- tiene como objetivo facilitar el recurso inmediato al arbitraje, haciendo ms fciles los trmites
para llegar a constituir el rgano arbitral.
- su sede est en la Haya. Su Secretara se encarga de transmitir todas las comunicaciones, custodiar
los archivos y gestionar los asuntos administrativos.
- la lista de rbitros es formada mediante el nombramiento por cada Estado de cuatro personas de
reconocida competencia en cuestiones de DI, que gocen de la ms alta consideracin moral y que
se hallen dispuestas a aceptar las funciones de rbitro por un mandato de 6 aos renovables.
- para la constitucin del tribunal, cada parte nombra dos rbitros. Slo uno de ellos puede ser
nacional suyo. Estos cuatro rbitros eligen de comn acuerdo un superrbitro. En caso de
desacuerdo, la designacin la realiza un tercer Estado. En caso de nuevo desacuerdo, la
designacin la realizan dos Estados cualesquiera.
Su regulacin se encuentra en el Convenio de la Haya de 1907.
El Procedimiento arbitral
El procedimiento se establece por y se contiene en el compromiso arbitral. El Convenio de la Haya
contiene al respecto algunas estipulaciones que suelen ser seguidas por la mayora de los
compromisos arbitrales:
Designados los rbitros y la sede, se constituye el rgano arbitral que acta conforme a lo siguiente:
a. las Partes designan a sus agentes, consejeros y abogados.
b. se distinguen dos fases: la escrita -Memoria, Contramemoria, Rplica, Dplica y los documentos
invocados en la causa- y la oral, consistente en los debates ante el rgano arbitral en los que los
agentes, abogados o consejeros de las partes exponen las razones alegadas.
c. las partes tienen derecho a promover excepciones o incidentes procesales.
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a. los miembros del rgano arbitral puede dirigir preguntas a los agentes o consejeros y pedirles
esclarecimiento de los puntos dudosos.
b. una vez presentadas por los consejeros y agentes las aclaraciones y pruebas escritas y orales, el
Presidente declara concluidos los debates.
c. las deliberaciones del rgano arbitral son a puerta cerrada y permanecen secretas. Las decisiones
se toman por mayora.
d. la sentencia ser motivada, leda en sesin pblica y decidir la cuestin definitivamente y sin
apelaciones.
e. la interpretacin y ejecucin de la sentencia ser sometida al juicio del rgano arbitral que la ha
dictado.
f. la sentencia slo es obligatoria para las partes en litigio.
La sentencia se redacta por escrito y contiene una exposicin de motivos de hecho y jurdicos y una
parte de fallo. Se firma por todos los rbitros. Los que disientan pueden adjuntar voto particular. Es
obligatoria para las partes. Tcita o expresamente los Estados se comprometen a observarla. Es
vlida sin necesidad de aceptacin o ratificacin por las partes y produce entre stas el efecto de
cosa juzgada. Obliga a los Estados a ejecutarla de buena fe adoptando todos los medios que sean
necesarios. Es firme e inapelable pero, salvo que lo contrario pacten las partes. An as, caben tres
tipos de recursos ante el mismo rgano arbitral:
- de aclaracin en caso de desacuerdo entre las partes sobre el verdadero sentido de la sentencia.
- de reforma en los supuestos en los que el rbitro haya cometido exceso de poder resultante del
compromiso o haya habido un defecto grave de procedimiento.
- de revisin, cuando despus de pronunciar la sentencia apareciese un hecho nuevo que, de haberse
conocido antes, hubiera ejercido una influencia definitiva en la misma o cuando se determinara
que la sentencia es en parte o en su totalidad consecuencia de un error de hecho que resultan de las
actuaciones o documentos en causa.
Jurisdicciones internacionales
Se trata de un medio de solucin pacfica de controversias de naturaleza jurdica, caracterizado por
la intervencin de rganos compuestos por jueces plenamente independientes de las partes en
controversia, que ejercen sus competencias, normalmente de forma permanente, a travs de un
procedimiento judicial de carcter contradictorio y que resuelven la diferencia que le es sometida
mediante sentencia que tienen siempre carcter obligatorio para las partes en litigio.
Este mecanismo se asemeja mucho a los tribunales de justicia de los ordenamientos jurdicos
internos de los Estados. Ventajas: i) permite introducir en el ordenamiento internacional el criterio
de objetivacin y alejamiento de las partes en la solucin de controversias, al tiempo que atribuye a
un pape esencial a la Comunidad Internacional, en cuyo nombre acta el Tribunal; ii) favorece la
eliminacin progresiva de criterios polticos en el proceso de arreglo de la controversia,
potenciando la presencia del imperio del Derecho en las relacione internacionales, iii) incrementa la
confianza de los sujetos en el sistema jurdico en general y en los mecanismos de solucin de
controversias en particular; y iv) es un mecanismo, no al servicio de los Estados, sino que permite
garantizar la correcta aplicacin del DI en beneficio de la Comunidad Internacional en su conjunto.
Desventajas: i) no se insertan en un sistema nico y jerarquizado que permita la relacin
formalizada entre la multitud de tribunales que existen, ii) su competencia no es automtica sino
que precisan declaraciones expresas de voluntad de los Estados, iii) sus sentencias son meramente
declarativas y carecen de efecto ejecutivo.
51
Algunos tribunales permanentes
- Tribunal Internacional de Derecho del Mar
El Tribunal Internacional del Derecho del Mar es un rgano judicial establecido en la Convencin
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Tiene su sede en la Ciudad Libre y Hansetica de
Hamburgo, Alemania.
El Tribunal funciona de conformidad con las disposiciones de la Convencin del Mar (bsicamente,
Parte XV y la Seccin 5 de la Parte XI) y de su Estatuto, que figura en el Anexo VI de la
Convencin, desde 1996.
El Tribunal se compone de 21 miembros independientes, elegidos entre personas que gocen de la
ms alta reputacin por su imparcialidad e integridad y sean de reconocida competencia en materia
de derecho del mar. Los miembros del Tribunal desempean sus cargos por nueve aos y pueden ser
reelegidos.
- Tribunal Europeo de Derechos Humanos - ya ha sido visto.
- Corte Penal Internacional
La Corte Penal Internacional (llamada en ocasiones Tribunal Penal Internacional) es un tribunal de
justicia internacional permanente cuya misin es juzgar a las personas acusadas de cometer
crmenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad. Tiene personalidad jurdica internacional, y
no forma parte de las Naciones Unidas, aunque se relaciona con ella en los trminos que seala el
Estatuto de Roma, su norma fundacional. Tiene su sede en la ciudad de La Haya, en los Pases
Bajos. En funcionamiento desde 2001.
La Corte funciona como un organismo autnomo de cualquier otro poder o estado. Sin embargo,
esto no obsta a que, en el cumplimiento de su deber, cuente con la colaboracin de los poderes. Son
rganos de la Corte la Presidencia, las Secciones Judiciales, la Fiscala y la Secretara. Tiene
competencia para enjuiciar los crmenes definidos en su estatuto cometidos por cualquier individuo
mayor de 18 aos, sin exclusin por razn de cargo que ocupe u ocupare, y para todos los crmenes
que hayan sido cometidos en el territorio de algn Estado parte o cuando el Consejo de Seguridad le
inste a ello, aunque el territorio de comisin est fuera de su fuero territorial. Su jurisdiccin es
complementaria a la de los EEMM.
- Tribunales Penales Internacionales constituidos por el Consejo de Seguridad: para Ruanda, para la
Antigua Yugoslavia...
- Tribunal de Justicia de la Unin Europea
El Tribunal Internacional de Justicia
El nacimiento del TIJ est ligado al de la ONU, de la cual es el rgano judicial
principal. Sustituy al fracaso Tribunal Permanente de Justicia Internacional,
rgano judicial de la Sociedad de Naciones. Se previ en la Conferencia de
Dumbarton Oaks en 1943 y en junio de 1945 fue adoptado su Estatuto e
incorporado a la Carta de la ONU. Tiene su sede en la Haya, Pases Bajos.
Es el rgano judicial principal de NNU, adems de tener las funciones de un rgano colectivo de
carcter judicial y funcionamiento permanente. Est compuesto por 15 jueces, elegidos entre
personas que gocen de alta consideracin moral y que renan las condiciones requeridas para el
52
ejercicio de las ms altas funciones jurisdiccionales en sus respectivos pases, que sean
jurisconsultos de reconocida competencia o que provengan del mundo diplomtico o del
funcionariado internacional. En la eleccin, adems de las caractersticas individuales, se tendr en
cuenta que en el conjunto estn representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas
jurdicos del mundo. No pueden coincidir dos jueces de la misma nacionalidad efectiva.
La lista de candidatos se forma a base de las propuestas hechas por los grupos nacionales del
Tribunal Permanente de Arbitraje, esos 4 jueces a los que antes nos hemos referido. Si el Estado no
es miembro del susodicho Tribunal, puede nombrar cuatro personas que hagan las propuestas. La
eleccin de los jueces se hace por mayora absoluta del Consejo de Seguridad y de la Asamblea
General, que votan por separado. Es preciso alcanzar la mayora absoluta en los dos para ser elegido
juez. El Presidente es elegido cada tres aos y representa al Tribunal, dirige los trabajos, los
servicios, los debates y las vistas.
La duracin del mandato es de nueve aos renovables. Los jueces pueden renunciar y ser separados
si a juicio de los dems ha dejado de satisfacer las condiciones requeridas. Un juez tambin puede
abstenerse, no pudiendo participar en ningn asunto en el que haya intervenido anteriormente, sea
como agente o consejero de alguna de las partes, sea como miembro de comisin investigadora o de
un tribunal nacional. Es el Tribunal quien decide la cuestin de la incompatibilidad. Tambin puede
no participar de motu proprio o a propuesta del Presidente en atencin a razones especiales como
vnculos familiares.
La figura del juez ad hoc est prevista en el estatuto del TIJ para aquellos casos en que no haya
ningn juez en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes. En esos casos, puede
designarse por los Estados que no tengan juez un magistrado de entre sus nacionales que participar
slo en ese procedimiento, con las mismas prerrogativas y funciones que el resto de jueces.
La Secretara del Tribunal est compuesta por un Secretario y un Secretario Adjunto, elegidos por el
TIJ para un perodo de siete aos reelegibles. El TIJ se rene y funciona en pleno, en salas
especiales o en salas de procedimiento sumario. Lo normal es que ejerza sus funciones en sesin
plenaria, con todos los magistrados o al menos qurum de nueve.
Competencia contenciosa TIJ
Con ella se juzga el mayor nmero de asuntos del Tribunal. Se compone de una competencia de
carcter general y otra de carcter especial.
- la competencia de carcter general est basada en el Estatuto del TIJ, anexo a la carta de NU, y por
el que los Estados reconocen dicha competencia general del TIJ para resolver controversias
jurdicas entre ellos de acuerdo con el Derecho Internacional.
- la competencia de carcter especial es aquella por la que el TIJ conoce y decide una controversia
determinada sobre la base del consentimiento de las partes en la controversia manifestada por un
acuerdo en concreto (compromiso), por una clusula compromisaria contenida en un tratado
vigente o mediante la aceptacin de ambas partes contendientes de la clusula llamada facultativa
53
o de aceptacin general de la jurisdiccin del TIJ. Esta competencia de carcter especial se
compone de una competencia ratione personea y de una competencia ratione materiae.
a. Respecto de la competencia ratione personae, es preciso afirmar que slo los Estados podrn ser
Partes en casos ante la Corte. Los particulares no tienen acceso al TIJ ni en la va contenciosa ni
en la va consultiva. Las OOII tampoco tienen acceso. Est, pues abierto a los Estados pero
tampoco a todos los Estados. Dos grupos:
i) los Estados que son parte en el Estatuto del Tribunal. Otros dos grupos:
i) los Estados que son miembros de NU son partes ipso facto del Estatuto del TIJ.
i) otros Estados que, sin ser miembros de NU, han llegad a ser partes en el Estatuto por
cumplir las condiciones que determine la AG a recomendacin del CS.
ii) los Estados que no sean Parte en el Estatuto. Condiciones: depositar una declaracin aceptando
la jurisdiccin del Tribunal, comprometerse a cumplir de buena fe la decisin o decisiones del
Tribunal y aceptar todas las obligaciones de los miembros de NU.
b. Respecto de la competencia ratione materiae, sta se extiende a todas las controversias de orden
jurdico que le sean sometidas por los Estados Partes en las mismas. Para que el TIJ ejerza su
competencia en materia contenciosa es precio que las Partes hayan manifestado su voluntad de
someter el asunto al Tribunal, no pudiendo pronunciarse sobre asuntos que las Partes no le hayan
sometido directa o indirectamente. La aceptacin de la jurisdiccin del TIJ puede darse de
mltiples formas:
- por medio de un acuerdo especial llamado compromiso. Se utiliza para un asunto determinado que
ha nacido antes de que las Partes hayan decidido someterlo al TIJ mediante un acuerdo concreto
entre ellas.
- por medio de tratados o convenciones vigentes en las que se prevea el sometimiento al TIJ para
todos los casos que se presentasen en el futuro. Son clusulas compromisorias.
- por medio de la clusula facultativa: art. 36.2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrn
declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial,
respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en
todas las controversias de orden jurdico que versen sobre: a. la interpretacin de un tratado; b.
cualquier cuestin de derecho internacional; c. la existencia de todo hecho que, si fuere
establecido, constituira violacin de una obligacin internacional; d. la naturaleza o extensin de
la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional. 3. La
declaracin a que se refiere este Artculo podr hacerse incondicionalmente o bajo condicin de
reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo.
- por medio del principio del forum prorogatum, que es un concepto jurdico procesal perfectamente
constituido que determina que el consentimiento de las Partes es deducido de una actitud del
demandante, est implcito, pero sin embargo es tomado en consideracin.
En cualquier caso, el Tribunal tiene competencia para decidir sobre su propia competencia. En
razn de su carcter de rgano judicial, el TIJ es dueo de su propia competencia en el mbito de su
actividad. Por Estatuto tambin est facultado sin necesidad de consentimiento estatal para indicar
medidas cautelares, conocer o decidir sobre excepciones preliminares, admitir o denegar solicitudes
de declaracin de terceros, decidir sobre la admisibilidad y el fondo de las demandas, etc.
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Competencia consultiva
El TIJ tiene la facultad de emitir dictmenes respecto a cualquier cuestin jurdica. Tiene base
estatuaria.
Procedimiento ante el TIJ
El Estatuto y el Reglamento del TIJ regulan el procedimiento que ha de desarrollarse ante el mismo.
Este Reglamento fue adoptado en 1946 y reformado por ltima vez en 2005.
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO
INICIACIN O INCOACIN. Se incoa siguiendo dos vas que se diferencia por el modo como el
asunto es llevado al TIJ. Segn la primera, el asunto se lleva por las partes mediante notificacin del
compromiso, el cual constituye un acuerdo previo y formal entre Estados para someter una cuestin
concreta al TIJ en unas determinadas condiciones. Segn la segunda va, el asunto se lleva por
alguna de las partes mediante solicitud escrita -demanda- dirigida al secretario, la cual implica que
ha aceptado previamente y de modo general la competencia del TIJ.
Las demandas debern indicar i)la parte demandante, ii) el Estado contra el que se dirige, iii) el
objeto de la diferencia, iv) os medios de derecho en que el demandante pretende fundar la
competencia del TIJ, v) la naturaleza precisa de la peticin, vi) una exposicin sucinta de los hechos
y fundamentos jurdicos sobre los que se basa la demanda, vii) la firma del agente diplomtico
representante de la Parte demandante.
Desde el momento de la presentacin de la demanda, la representacin de las Partes debe estar
acreditada ante el TIJ, de nombramiento obligatorio y necesario. Adems, puede nombrar
consejeros y abogados.
Iniciar el procedimiento no significa que se vaya a producir. El TIJ puede declararse incompetente.
Recibida la demanda, se tramita copia al Secretario General de la ONU, a los miembros de la ONU
y a los dems Estados con derecho a participar ante el TIJ.
FASE ESCRITA. Tras los trmites iniciales, el Tribunal o el presidente organiza el procedimiento,
es decir, la forma y trminos a que cada parte debe ajustar sus alegatos. Los alegatos presentan dos
fases: escrita y oral. La escrita se fija por medio de providencias que establecen el nmero de
escritos, su orden de presentacin y los plazos, prorrogables a instancias de la Parte interesada. Si el
procedimiento fue incoado por demanda, los escritos consistirn en una memoria del demandante,
una contramemoria del demandado y todos los documentos anejos en que se basen las
argumentaciones. A veces, se autoriza una rplica por el demandante y una dplica por el
demandado. Si el procedimiento fue iniciado por compromiso, se estar a lo acordado en l.
1. La memoria contendr una exposicin de los hechos en que se basa la demanda, los fundamentos de derecho y las
conclusiones.
2. La contramemoria contendr : el reconocimiento o la negacin de los hechos expuestos en la memoria ; una
exposicin adicional de hechos, si procede ; observaciones relativas a los fundamentos de derecho expuestos en la
memoria ; una exposicin de fundamentos de derecho en respuesta ; y las conclusiones.
3. La rplica y la dplica, si la Corte las autoriza, no repetirn simplemente los argumentos de las partes sino que irn
dirigidas a poner de relieve los puntos que todava las separan.
4. En cada alegato escrito, la parte que lo presente indicar cuales son sus conclusiones a esa altura del procedimiento,
distinguindolas de los argumentos presentados, o confirmar las conclusiones hechas previamente.
FASE ORAL. Consiste en la audiencia que el TIJ otorgue a testigos, peritos, agentes, consejeros y
abogados. El TIJ fijar la fecha de inicio de las sesiones. El Presidente determina su las
intervenciones orales pueden hacerse antes o despus de las pruebas, as como el orden de sus
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actuaciones. Ser en audiencia pblica. El TIJ, adems de or, pueden pedir precisiones a las Partes.
Se levanta acta de cada audiencia en la lengua o lenguas oficiales.
MEDIOS DE PRUEBA. El Tribunal puede en cualquier momento del procedimiento invitar a las
partes a presentar los medios de prueba o a dar las explicaciones que considere necesarias, para
precisar cualquier aspecto de los problemas a examinar o puede l mismo procurar obtener otras
informaciones con este fin. La prueba documental (toda pieza o documento que apoye la memoria,
contramemoria, rplica y dplica) debe ser adjuntada a los documentos que constituyen el ncleo de
la fase escrita. Se pueden presentar declaraciones juradas para reemplazar su testimonio oral en la
fase oral.
En la fase oral, se puede presentar pruebas testificales o peritales. Antes del inicio del
procedimiento oral, cada parte debe comunicar al Secretario los medios de prueba que pretende
invocar o intencin de pedir al Tribunal. Tambin puede el TIJ invitar a las Partes a que lo hagan y
preguntar directamente a los testigos presentados.
CONCLUSIONES DE LAS PARTES. Tienen una excepcional importancia. Al inicio de la ltima
intervencin presentada por cada parte durante el procedimiento oral, el agente dar lectura a las
conclusiones finales de esta parte sin recapitular la argumentacin. Consisten en enunciar precisa y
directamente una peticin sobre una diferencia concreta, es decir, son el resumen preciso y conciso
de la demanda motivada de cada una de las partes. El TIJ tiene el deber de contestar a las peticiones
de las partes tal y como se enuncian en sus conclusiones finales. La modificacin de las
conclusiones finales est sujeta a lmites.
DELIBERACIN. Se da por terminada la vista y el TIJ se retira deliberar, en privado y en secreto.
En la deliberacin final se prepara la sentencia. Se concede un plazo a los jueces para estudiar los
argumentos expuestos durante el procedimiento. Acabado el plazo, el Tribunal se rene. El
Presidente fija los puntos que segn l deben ser discutidos, pudiendo los jueces llamar la atencin
sobre otros. Se elige un comit de redaccin, que prepara un anteproyecto de decisin y que se
somete a la presentacin de enmiendas y a la votacin de todos los jueces (aprobacin por mayora
de los presentes; caso de empate, decide el Presidente).
SENTENCIA. El procedimiento termina con la sentencia. En ella el TIJ emite su fallo motivado.
Debe ser leda en sesin pblica y tiene fuerza obligatoria para las partes en litigio, a partir de ese
da y respecto al caso que ha sido decidido. Esta sentencia es definitiva e inapelable y tiene fuerza
de cosa juzgada. Puede ser interpretada, para esclarecer el sentido y alcance de lo dispuesto en caso
de desacuerdo entre las Partes sobre el sentido del fallo, y revisada, que se funda en el
descubrimiento de un hecho nuevo que puede alterar el sentido de la decisin. La sentencia debe ser
ejecutada por los litigantes. Caso de inejecucin, se puede obtener la ejecucin i) mediante medidas
unilaterales como las presiones diplomticas, la retorsin y las represalias y ii) por medio de la
intervencin del CS de NU, que puede dictar medidas con el objeto de lograr la ejecucin del fallo.
El TIJ, adems, puede decidir sobre la adopcin de medidas cautelares si se trata de evitar un
perjuicio irreparable, decidir sobre las excepciones preliminares y las demandas reconvencionales.
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LECCIN 7: EL RGIMEN DE PROHIBICIN Y
UTILIZACIN DE LA FUERZA ARMADA EN DERECHO
INTERNACIONAL
1ema 7
El rgimen de prohibicin y utilizacin de la fuerza armada en Derecho Internacional
(Clase Magistral) (M-35-R-35: 3 de mayo); M-16: 3 de mayo)
1. IDEAS GENERALES.
El DI durante algunos siglos admiti la guerra como medio de solucin de conflictos entre Estados
y desarroll un conjunto de normas especficas al respecto. El DI pudo dividirse en dos partes: las
normas aplicables en tiempo de paz (Derecho de paz) y las normas aplicables en tiempo de guerra
(Derecho de guerra). La doctrina del llamado ius ad bellum, del s. XVI al XVIII, dice que
condiciones deben darse para que pueda darse una guerra justa:
! Ha de ser decidida por la autoridad soberana;
! Ha de existir justa causa, es decir, ha de estar motivada por una violacin de Derecho;
! Tiene que darse una recta intencin de los beligerantes, o sea, que el soberano que declara la
guerra debe buscar el bien comn y no debe iniciarla por odio, venganza o codicia.
Durante el s. XIX se abandona las consideraciones tico-jurdicas de la doctrina del ius ab dellum y
la guerra se concibe como un atributo del Estado al que puede recurrir, en una sociedad carente de
mecanismos centralizados que tengan la exclusiva de imponer el respeto del derecho mediante la
coercin.
La segunda convencin adoptada por la Conferencia de Paz celebrada en La Haya de 1907 relativa
a la prohibicin del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, conocida como
Convencin Drago-Porter, constituye el primer hito significativo en el desarrollo de la prohibicin
del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. El Convenio establece el compromiso de no
recurrir a la fuerza contra un pas deudor, salvo que ste no acepte la solucin del conflicto
mediante el arbitraje.
El Pacto de la Sociedad de Naciones no prohiba la guerra, ya que lo que se pretenda era impedir
que llegara a producirse o, en todo caso, se retrasa al mximo. As, los miembros de dicha Sociedad
se comprometan a resolver sus controversias por medios pacficos y, adems convenan en que en
ningn caso deban de recurrir a la guerra antes de que hubiera transcurrido un plazo de tres meses
despus de la sentencia o decisin adoptada. El Protocolo de Ginebra, que no entr en vigor,
pretenda cerrar algunas fisuras y, en su Prembulo calificaba la guerra de agresin como un
crimen internacional, condenando el recurso a la misma y los Estados firmantes se obligaban a no
recurrir a sta entre s, ni contra cualquier otro Estado que, llegado el caso, aceptara las obligaciones
de arreglo pacfico contenidas en dicho tratado, excepto en los casos de resistencia a actos de
agresin o cuando actuaran de acuerdo con el Consejo o la Asamblea de la Sociedad de Naciones.
En definitiva, el recurso a la fuerza armada se podra en casos de legtima defensa y las acciones en
el marco de la seguridad colectiva.
Un paso decisivo en el desarrollo del principio de la prohibicin del uso de la fuerza y de su
renuncia a la guerra fue firmado en el Pacto Briand-Kellogg. Es un pacto multilateral muy breve
donde las Partes condenan a recurrir a la guerra para el arreglo de las diferencias internacionales y
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renuncian a ella como instrumento de poltica nacional en sus relaciones mutuas, debiendo
resolver sus controversias por medios pacficos. Casi todos los Estados que entonces formaban
parte de la comunidad internacional ratificaron o se adhirieron a dicho Pacto, pero a pesar de este
apoyo masivo, por problemas institucionales que garantizaran el cumplimiento de renuncia a la
guerra, no pudo evitarse que la escalada de crisis internacionales de los aos 30 desembocara en la
segunda conflagracin mundial.
Tras la II GM, al crearse las N.U., la Carta proclam aspirar a preservar a las generaciones futuras
del flagelo de la guerra., as como tambin consagra con carcter general el principio de la
prohibicin del uso de la fuerza: Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones
internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible
con los Propsitos de las N.U.. La norma tiene una formulacin ms completa que la prohibicin
contenida en el Pacto Briand-Kellogg porque, en primer lugar, no se refiere exclusivamente a la
guerra sino al uso de la fuerza; y en segundo lugar, la prohibicin comprende no slo el uso de la
fuerza sino tambin la amenaza del uso de la fuerza.
El Consejo de Seguridad ha sido investigo de los poderes necesarios para velar por el cumplimiento
del principio otorgndosele la potestad de decidir medidas coercitivas para los Estados que lo
violen. La prohibicin subsiste aunque los Estados no hayan logrado la solucin de sus
controversias por medios pacficos.
La generalidad de la formulacin del principio, al no precisar las modalidades de fuerza que se
consideran prohibidas, ha planteado la cuestin de si cualquier uso de la fuerza est prohibido o si
la prohibicin se refiere exclusivamente a la fuerza armada. Una interpretacin acertada es que el
trmino fuerza debe entenderse con la significacin de fuerza armada. As se deduce del
contexto de la Carta. En el prembulo se dice que no se usar de la fuerza armada sino en servicio
del inters comn; expresamente limita la prohibicin al uso de la fuerza armada. Lo mismo se
deduce del art. 44: Cuando el Consejo de Seguridad haya decidido hacer uso de la fuerza, antes de
requerir a un Miembro que no est representado en l a que provea fuerzas armadas en
cumplimiento de las obligaciones contradas etc.
En la actualizacin e interpretacin de los principios contenidos en la Carta de N.U. que realiz la
Declaracin sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y
a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las N.U. se consideran
expresamente algunas modalidades del uso de la fuerza, como por ejemplo que Todo Estado tiene
el deber de abstenerse de organizar o fomentar la organizacin de fuerzas irregulares o de bandas
armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otroEstado. As, el
hecho de suministrar armas y entrenar a grupos armados de resistencia constituye un uso de la
fuerza prohibido, pero no ocurre necesariamente lo mismo respecto a todas las formas de ayuda
que pueda prestar otro Estado; concretamente el simple envo de fondos, aunque constituye sin
duda una intervencin en los asuntos internos, ello no supone en s mismo recurrir al uso de la
fuerza. En la Declaracin sobre los principios de DI tambin se condena el apoyo a la guerra civil
o al terrorismo: Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar
en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades
organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisin de dichos actos, cuando los actos a
que se hace referencia impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza. Ahora, el DI no
impide en los casos de guerra civil que los Estados reconozcan a uno de los bandos, lo cual tiene
58
consecuencias respecto a sus relaciones diplomticas, econmicas, etc., que pueden ser importantes
en la solucin del conflicto; la prohibicin consiste en realizar actos que impliquen el recurrir a la
amenaza o el uso de la fuerza. Los casos en que un Estado se enfrenta con la fuerza armada a
movimientos que tratan de ejercer el derecho a la libre determinacin y aspiren a liberarse de una
situacin colonial tiene un rgimen jurdico propio en virtud del cual no pueden, actualmente,
asimilarse desde el punto de vista jurdico-internacional a las guerras civiles. Por otro lado, el DI no
permanece impasible ante los casos de guerra civil que puedan constituir una amenaza para la paz
y justificar la adopcin de medidas por el Consejo de Seguridad.
En la actualidad la norma que prohbe la amenaza o el uso de la fuerza constituye un principio de
derecho internacional consuetudinario. La importancia del principio de la amenaza o el uso de la
fuerza en el DI contemporneo hacen que se considere una norma imperativa de DI general o norma
de ius cogens.
Otras disposiciones de la Carta de N.U. admite que se pueda recurrir a la fuerza armada en
determinadas ocasiones. Estos casos que expresamente prev el uso de la fuerza son: el uso de la
fuerza en legtima defensa (art. 51), la accin mediante fuerzas armadas necesarias para mantener
o restablecer la paz y la seguridad internacional decidida por el Consejo de Seguridad (art. 42) y la
accin contra Estados enemigos para reprimir el rebrote de hostilidades al fin de la II GM (art. 170).
A estos supuestos habra que aadir los casos de autorizacin del uso de la fuerza por N.U.
En todos los sistemas jurdicos se admite que la defensa de la propia vida autoriza el ejercicio de la
violencia contra el agresor. Los cdigos penales incluyen la nocin de legtima defensa como una
causa eximente de responsabilidad penal.
Segn el DI consuetudinario la legtima defensa del Estado agredido debe ser una respuesta
inmediata, necesaria y proporcional al ataque.
Despus de la II GM las concepciones sobre el DI han cambiado y las normas internacionales se
contemplan no slo como limitaciones sino tambin como fuente de los poderesde los Estados y
como pautas de su actuacin. As, pues, la Carta de N.U., al consagrar el principio de la prohibicin
del uso de la fuerza, paralelamente incluye la excepcin de que los Estados pueden recurrir a ella en
legtima defensa. El art. 51 establece que: Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el
derecho inmanente de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un
miembro de las N.U., hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias
para mantener la paz y la seguridad internacionales. El sistema establecido en la Carta combina,
por lo tanto, un mecanismo global de mantenimiento de la paz, que constituye la responsabilidad
primordial del Consejo de Seguridad, con un mecanismo de defensa alternativo que descansa en
los Estados considerados individualmente. Como la decisin del Consejo de Seguridad para poner
en funcionamiento el mecanismo requiere los votos afirmativos de todos los miembros
permanentes se admita la posibilidad de que en muchas situaciones crticas no pudiera adoptarse
una decisin por el Consejo de Seguridad y por ello se da un reconocimiento del derecho de
legtima defensa como pieza esencial para la seguridad de los Estados en estos casos de bloqueo del
funcionamiento del sistema de seguridad colectiva.
El derecho de legtima defensa est reconocido en el art. 51 si existe un ataque armado. La
determinacin de la nocin de ataque armado es importante. El art. 2 dice que: El primer uso de
la fuerza armada por un Estado en contravencin de la Carta constituir prueba prima facie de un
acto de agresin, aunque el Consejo de Seguridad pueda concluir, de conformidad con la Carta, que
la determinacin de que se ha cometido un acto de agresin no estara justificada a la luz de otras
59
circunstancias pertinentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus consecuencias no
son de suficiente gravedad. Esta disposicin admite la legtima defensa anticipada, pues reconoce
que en algunos casos, en la actualidad en que las armas de largo alcance y han avanzado mucho las
tcnicas de deteccin, el primer uso de la fuerza no sea un acto de agresin. En este supuesto el
uso de la fuerza slo podra justificarse ante un ataque inminente. Parece preferible calificar esta
reaccin como legtima defensa anticipada y reservar la nocin de legtima defensa preventiva para
acciones ante amenazas menos inminentes. El Secretario General de las N.U. distingue entre
amenazas inminentes (que) estn plenamente previstas en el art. 51, que salvaguarda el derecho
inherente de los Estados soberanos a defenderse de un ataque armado, de las amenazas latentes
que no justifican un uso preventivo de la fuerza armada.
Estados Unidos en 2002, expuso la nueva doctrina basada en la legtima defensa preventiva en el
sentido que acaba de mencionarse. As, el terrorismo internacional global y la proliferacin de las
armas nucleares son nuevas amenazas que exigen una poltica de acciones preventivas para proteger
la seguridad nacional de este pas. cuanto mayor es el riesgo si no se acta, y con mayor motivo se
impone su anticipacin para la defensa, incluso si es necesario preventivamente.
Tiene inters destacar que los actos calificados como agresin (invasin, ataques a fuerzas armadas,
bloqueos de puertos, etc.) incluyen el envo por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas,
grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de
gravedad. De este modo incluye en la nocin de agresin la llamada agresin indirecta, aunque
sera ms correcto referirse al empleo indirecto de la fuerza. Este concepto se refiere a la
participacin de un Estado en el uso de la fuerza por otro (por ejemplo, si permite que desde una
parte de su territorio se realicen acciones armadas contra un tercer Estado, as como si un Estado
participa en acciones armadas a travs de bandas armadas compuestas por nacionales o extranjeros
organizadas militarmente como tropas irregulares, mercenarios o rebeldes).Al disponer la Carta que
la calificacin de un acto de agresin corresponda a la decisin del Consejo de Seguridad, que un
ataque armado sea de suficiente gravedad para justificar la legtima defensa del Estado que lo
haya sufrido, y al prohibir el uso de la fuerza en trminos muy amplios, est claro que, a pesar de
que en la prctica muchas veces se utilizan como concepto equivalentes, las nociones de uso de la
fuerza, cuya prohibicin constituye un principio general; agresin, como condicin para la
adopcin de medidas colectivas o ataque armado, como presupuesto del derecho de legtima
defensa, no siempre coinciden y esto constituye la fuente de difciles problemas de interpretacin.
El art. 51 de la Carta establece convencionalmente dos condiciones adicionales al ejercicio del
derecho de legtima defensa que obligan a los Estados miembros de la organizacin. En primer
lugar, el deber de informar: Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de
legtima defensa sern comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad. En segundo lugar la
legtima defensa tiene carcter provisional y subsidiario respecto de la accin del Consejo de
Seguridad. El art. 51 aade que las medidas de legtima defensa no afectarn en manera alguna la
autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presenta Carta para ejercer en cualquier
momento la accin que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales.
La legtima defensa a que hace referencia el art. 51 puede ser individual o colectiva. La legtima
defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado
dirigido contra varios Estados o bien como la defensa de uno o ms Estados de otro Estado vctima
de un ataque armado, no porque los primeros hayan sido tambin agredidos, sino basada en el
inters general de que se mantenga la paz y la seguridad internacionales.
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El art. 24 de la Carta de las N.U. dice que los miembros de las N.U. confieren al Consejo de
Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales. Adems
convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad (art. 25). Para ejercer
esta responsabilidad el Consejo de Seguridad tiene la potestad de investigar si una controversia
puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (art. 34). El
Consejo de Seguridad tambin tiene el poder de determinar la existencia de toda amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresin y de recomendar o decidir las medidas que debern
adoptarse (art. 39). Dichas medidas podrn ser medidas que no impliquen el uso de la
fuerza (interrupcin de relaciones econmicas, comunicaciones o ruptura de relaciones
diplomticas) (art. 41) o medidas que impliquen una accin realizada por medio de fuerzas areas,
navales o terrestres (art. 42). Estas acciones militares constituyen una excepcin al principio de la
prohibicin del uso de la fuerza claramente establecido en la Carta y un mecanismo de seguridad
colectiva diseado para sancionar a cualquier Estado, miembro o no miembro, que viole dicho
principio.
Finalmente decir, que las operaciones de mantenimiento de la paz, conocidas popularmente como el
envo de cascos azules, no son medidas coercitivas de las N.U. segn el art. 42 de la Carta, sino
acciones de tipo ms preventivo que represivo a travs de las cuales las N.U., en un nuevo rasgo de
su funcin pacificadora, perseguan rebajar la temperatura de los conflictos yamortiguar las crisis
internacionales.
Cuando el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deje de
cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales en todo
caso en que resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin,
la Asamblea General examinar inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a sus miembros
recomendaciones apropiadas para la adopcin de medidas colectivas, inclusive, en caso de
quebrantamiento de la paz o acto de agresin, el uso de fuerzas armadas cuando fuere necesario, a
fin de mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales.
El art. 107 de la Carta dice que ninguna de las disposiciones de la Carta, y por tanto el principio de
prohibicin del uso de la fuerza, invalidar o impedir cualquier accin ejercida o autorizada como
resultado de la II GM con respecto a un Estado enemigo, etc. Esta disposicin tiene su razn de ser
en el hecho de que cuando se adopt la Carta, la II GM no haba terminado porque la guerra segua
con Japn y no poda excluirse que rebrotara algn foco de hostilidades en algn otro lugar.
Actualmente, con el ingreso en N.U. de Alemania y Japn hay que considerar el art. 107 como una
disposicin contraria a la norma.
La Resolucin 1514 de la Asamblea General de 1960, proclam el derecho a la libre determinacin
de todos los pueblos coloniales, por lo que debera cesar toda accin armada o toda medida
represiva dirigida contra ellos. La Declaracin sobre los principios del DI aneja a la Resolucin
2625 de la Asamblea General de 1970, precisa que en los actos que se realicen y en la resistencia
que opongan contra esas medidas de fuerza con el fin de ejercer su derecho a la libre determinacin,
tales pueblos podrn pedir y recibir el apoyo de conformidad con los propsitos y principios de la
Carta. Se ha dicho que el uso de la fuerza por los pueblos en favor del ejercicio del derecho de
libre determinacin no puede ser considerado como atentatorio a la prohibicin general de recurso
a la fuerza, porque se halla legitimado, de un lado, por estatal servicio del derecho general,
inalienable, fundamental, reconocido y refrendado por la comunidad internacional y, de otro,
porque el pueblo como tal acta en legtima defensa. En todo caso es muy dudoso que terceros
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Estados puedan hacer uso de la fuerza interviniendo en estos conflictos en favor de los movimientos
de liberacin en una especie de legtima defensa colectiva, aunque puedan apoyar dichos
movimientos desde el punto de vista poltico y econmico de conformidad con los propsitos y
principio de la Carta.
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LOS CONFLICTOS ARMADOS:
(I): OBJETIVOS MILITARES, BIENES DE CARCTER CIVIL, MTODOS Y MEDIOS
DE COMBATE.
1. IDEAS GENERALES.
Al admitir la guerra como un medio de solucin de conflictos, el DI desarroll un conjunto de
normas que regulaban la conducta de los Estados beligerantes y eran como Derecho de guerra o
leyes y costumbres de la guerra (ius bello). La guerra se conceba como una situacin jurdica
que se iniciaba formalmente con una declaracin de guerra y conclua, tambin formalmente, con
un tratado de paz. La guerra tambin se consideraba como una relacin esencialmente bilateral entre
los Estados en guerra y el DI tambin regulaba, mediante normas especficas que configuraban el
estatuto de neutralidad, la situacin de los terceros Estados.
Los ideales humanitarios inspiran todo el DI de los conflictos armados dado que sus normas limitan
y reglamentan la violencia en los combates.
Entre finales del s. XIX y principios del s. XX se realiza el mayor esfuerzo de codificacin del
Derecho de la guerra, dando como resultado catorce Convenios, los cuales regulan la conducta de
los Estados durante las hostilidades. El de mayor importancia, contiene anejo el Reglamento sobre
las Leyes y costumbres de la guerra terrestre.
La II GM supuso una ruptura de muchos de los esquemas en que se basaba el Derecho de guerra
tradicional: nuevas armas, nuevos mtodos, y sobre todo, el fenmeno de los grupos civiles de
resistencia. Poco despus se adoptaron cuatro importantes convenios que actualizaran las normas
humanitarias en los conflictos armados. Estos convenios, al consagrar la distincin fundamental
entre conflicto armado internacional, y conflicto armado sin carcter internacional, introdujeron
como novedades el abandono de los criterios formalistas de la nocin de estado de guerra y
declaracin de guerra, por un lado, y la aplicacin de una reglamentacin internacional a las
guerras civiles. As, se prescinda de la nocin de estado de guerra e introduca el concepto de
conflicto armado internacional que comprende tanto el caso de guerra declarada o de cualquier
otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes contratantes, aunque el estado
de guerra no haya sido reconocido por una de ellas, como todos los casos de ocupacin de la
totalidad o parte del territorio de una Alta Parte contratante, aunque esta ocupacin no encuentre
resistencia alguna militar. Tambin se contempl el supuesto del conflicto armado sin carcter
internacional, caracterizado como el que surge en el territorio de una de las Altas Partes
contratantes en el que debern observarse las disposiciones humanitarias esenciales.
Con el fin de actualizar dichas normas, se celebr entre 1974 y 1979 una Conferencia diplomtica
sobre la reafirmacin y el desarrollo del DI humanitario, producindose Protoextensos que realizan
una puesta al da de las normas relativas a los conflictos armados, pero que no pretenden sustituir,
sino desarrollar, los Convenios antes citados. As, se ampla la nocin de conflicto armado
internacional extendindola a los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la
dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas, en el ejercicio del
derecho de los pueblos a la libre determinacin, consagrado en la Carta de las N.U. y en la
Declaracin sobre los principios del DI de conformidad con la Carta de N.U.. De esta forma se
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produce una modificacin de gran trascendencia en la nocin de conflicto armado internacional,
plenamente conforme con la estructura de la comunidad internacional y con el desarrollo de sus
normas en estos ltimos decenios.
El conjunto de las normas internacionales relativas a la proteccin de las vctimas de la guerra se
denomina tambin Derecho humanitario blico. Se sostiene que dichas normas, junto con las que
hacen referencia a la proteccin de loa persona humana y de sus derechos fundamentales,
configuran una disciplina autnoma: el llamado Derecho humanitario. En un sentido amplio, el
Derecho internacional humanitario est constituido por el conjunto de disposiciones
internacionales, escritas y consuetudinarias, que garantizan el respeto a la persona humana y a su
desarrollo; en un sentido estricto, se considera que dicho derecho tiende a salvaguardar los militares
que se hallen fuera de combate, as como las personas que no participen en las hostilidades.
Los convenios internacionales que codifican las normas que regulan los conflictos armados no
pueden prever todas las situaciones. Por eso, se destac la necesidad de sealar la importancia de
principios generales cuyo reconocimiento general los hiciera aplicables en cualquier circunstancia.
El principio bsico en esta materia es el de que las necesidades militares han de armonizarse con las
consideraciones de humanidad. El Derecho de los conflictos armados se base en grandes
distinciones duales: objetivos militares y bienes civiles, por un lado, y combatientes y poblacin
civil, por otro, que forman el llamado principio de discriminacin. Este principio se complementa
con el principio de proporcionalidad, en virtud del cual estn prohibidas las acciones militares
cuyos daos claramente excedan la ventaja militar especfica que pueda obtenerse. As, los
beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la eleccin de medios para daar al enemigo
y tienen prohibido emplear armas, proyectiles o materias destinadas a causar males superfluos,
entendidos stos como que el empleo de las armas debe equilibrar los intereses militares y las
consideraciones humanitarias.
En estos principios generales hay que incluir la regla contenida en la clusula Martens, en virtud de
la cual las Partes hacen constar que en los casos no comprendidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas en ellas, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el
imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre
naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica. Los
principios mencionados, a pesar de su generalidad, tienen una importancia fundamental, porque el
carcter incompleto, dbilmente efectivo y rpidamente cambiante, de las normas relativas a los
conflictos armados, los ha convertido a menudo en las nicas reglas aplicables.
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LOS CONFLICTOS ARMADOS
(II): LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS Y LA APLICACIN DE SUS NORMAS.
1. IDEAS GENERALES.
En el DI humanitario existe un sector de disposiciones que tienen por objeto especfico la
proteccin de las vctimas de guerra o de los conflictos armados. El primero de los convenios es de
carcter general y cuyo fin tena por objeto mejorar la condicin de los heridos y enfermos de las
fuerzas armadas en el campo de batalla. Despus en 1949, se realizaron cuatro Convenios de
Ginebra.
Las normas internacionales que protegen a quienes luchan en un conflicto armado parten de la
distincin entre los combatientes y la poblacin civil.
El Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre anejo al IV Convenio de la Haya
de 1907 otorgaba la cualidad de beligerante no slo a los ejrcitos regulares, sino tambin a las
milicias y cuerpos de voluntarios, siempre que reunieran las condiciones siguientes:
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2. LA PROTECCIN DE LOS COMBATIENTES.
A) LA NOCIN DE COMBATIENTE.
- tener al frente una persona responsable de sus subordinados;
- tener algn distintivo fijo y perceptible a distancia;
- llevar armas abiertamente,
- y sujetarse en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra.
Tambin se reconoca dicha cualidad a la poblacin de un territorio no ocupado que al acercarse el
enemigo tomara espontneamente las armas para combatir a las tropas invasoras, en el caso de que
respetaran las leyes y costumbres de la guerra. El reglamento prohiba herir o dar muerte a quienes,
habiendo depuesto las armas o careciendo de medios de defenderse, se rindieran a discrecin; pero
la proteccin fundamental que conceda a las categoras de personas mencionadas era que, en caso
de captura por el enemigo, les garantizaba el trato de prisionero de guerra.
El Convenio de Ginebra de 1949 relativo al estatuto de los prisioneros de guerra trat de ampliar la
proteccin de los combatientes. El trmino beligerante, en su uso actual, designa a las partes en
los conflictos armados y, en un sentido ms tcnico, a los grupos armados que poseen el estatuto de
beligerantes en virtud de su reconocimiento como tales por otros Estados. Este Convenio recoge lo
que representaron los partisanos o miembros de los movimientos de resistencia en el territorio
ocupado por el enemigo. As, se extiende la proteccin a los miembros de movimientos de
resistencia organizados, pertenecientes a una Parte contendiente y que acten fuera o dentro de su
propio territorio, aunque este territorio se halle ocupado. El Convenio, tambin innovo la
concesin de trato de prisionero de guerra a los miembros de las fuerzas regulares pertenecientes a
un gobierno o autoridad no reconocidos por la Potencia en cuyo poder hubieren cado.
Las condiciones en que se han desarrollado las luchas de liberacin nacional exigan un examen de
la cuestin de los guerrilleros, al no ser suficiente la proteccin antes indicada, por lo que era
necesario flexibilizarlas para que la proteccin pudiera extenderse a dichos miembros, ya que stos
al utilizar la forma de guerrilla no se distingue de la poblacin civil y todo el sistema de Derecho
humanitario blico descansa en la distincin a travs de signos exteriores entre los combatientes y la
poblacin civil.
La solucin adoptada fue en una regulacin estructurada en una cadena de disposiciones cuyo
primer eslabn era una definicin amplia de las fuerzas armadas, en que se abandonaba las
exigencias que el Convenio de 1949 mantena respecto a los movimientos de resistencia. As se
regul que las fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos
y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus
subordinados ante esa Parte, aun cuando sta est representada por un gobierno o por una autoridad
no reconocidos por la Parte adversa. Tales fuerzas armadas debern estar sometidas a un rgimen de
disciplina interna que haga cumplir, las normas de derecho internacional aplicables a los conflictos
armados. El segundo eslabn consista en una disposicin en la que se consideraban equivalentes
las nociones de miembro de las fuerzas armadas y de combatiente. El tercero era una disposicin en
virtud de la cual todo combatiente tendr derecho al estatuto de prisionero de guerra si cae en poder
del enemigo y el ltimo eslabn est formado por una disposicin que, tratando de mantener la
difcil distincin entre combatiente y poblacin civil, menciona las exigencias mnimas que deben
reunir los guerrilleros para que puedan considerarse combatientes.
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As, estas condiciones mnimas que se exigen a los guerrilleros (llevar armas abiertamente y durante
todo el tiempo en que sea visible para el enemigo mientras est tomando parte en un despliegue
militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar) para que puedan ser
considerados combatientes o, en su caso, prisionero de guerra, no consisten nicamente en que
lleven abiertamente sus armas en los momentos de guerra, sino que deben considerarse tambin a la
luz del concepto de fuerzas armadas.
La proteccin a los guerrilleros se ha querido llevar tan lejos que en el caso de que un guerrillero
caiga en poder del enemigo, y no rena las condiciones enunciadas respecto el hecho de llevar
armas abiertamente, perder el derecho a ser considerado prisionero de guerra, pero, no obstante,
recibir las protecciones equivalentes en todos los sentidos. Por el contrario, la proteccin del
estatuto de combatientes, o de prisioneros de guerra, no alcanza a los espas, ni a los mercenarios.
La proteccin fundamental a que tienen derecho los combatientes que caen en poder del enemigo es
el estatuto de prisionero de guerra. En otros tiempos los prisioneros de guerra no tenan reconocido
ningn derecho y podan ser convertidos en esclavos o pasados a las armas. En la actualidad est
universalmente admitido que la captura de prisioneros de guerra no es un acto devenganza o de
castigo, sino simplemente una medida de precaucin que trata de impedirles que continen
participando en la guerra. El Convenio de Ginebra de 1949, relativo al trato de los prisioneros de
guerra, consagra los principios bsicos en esta materia. Los prisioneros de guerra se hallan en poder
de la potencia enemiga, pero no de los individuos o de los cuerpos de tropa que los hayan
aprehendido; debern de ser tratados en todas las circunstancias humanamente, sin que pueda
atentarse contra su vida o integridad fsica; tiene derecho al respecto de su persona y su dignidad; la
Potencia en cuyo poder se encuentren est obligada a atender gratuitamente a su manutencin y a
procurarles los cuidados mdicos que necesiten, debiendo ser tratados sin distingo alguno de
carcter desfavorable de raza, de nacionalidad, de religin, de opiniones polticas, etc., debiendo
procurarles, entre otros, alojamiento, vestido, condiciones higinicas, etc.
Los textos fundamentales relativos a la proteccin de los heridos, enfermos y nufragos, como el
Convenio de 1949 y otros, otorgan una proteccin a los miembros de las fuerzas armadas que se
hallan en las situaciones mencionadas, pero sus disposiciones no alcanzan a las personas civiles que
se encuentran en una situacin anloga. El Protozoo I de 1977 presenta la novedad de que las
disposiciones dedicadas a los enfermos, heridos y nufragos, se aplican tanto a los militares como a
los civiles. Merece retener que las personas que se hallen en dicho situacin se abstengan de todo
acto de hostilidad, si bien, hay soldados que a pesar de hallarse gravemente heridos, continan
luchando contra el enemigo y, por tanto, mediante esta conducta heroica renuncian a la proteccin
humanitaria a que tendran derecho en atencin a su estado fsico.
Todos los heridos, enfermos y nufragos, cualquiera que sea la parte a que pertenezcan, sern
respetados y protegidos. En toda circunstancia sern tratados humanamente y recibirn, en toda
medida de lo posible y en el plazo ms breve, los cuidados mdicos que exijan su estado. La
proteccin se extiende al personal sanitario, al personal religioso y a los establecimientos y medios
de transporte sanitario.
El signo distintivo de los servicios sanitarios es el de la cruz roja sobre fondo blanco, aunque
tambin estn admitidos la media luna roja, o el len y el sol rojos en fondo blanco.
La poblacin civil era contemplada en el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra,
anejo al Convenio de 1907, principalmente desde el ngulo limitado de la ocupacin blica. La
autoridad del ejrcito enemigo en territorio ocupado se conceba como una administracin temporal
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que tena el deber fundamental de tomar todas las medidas que de l dependan para restablecer y
asegurar en cuanto sea posible el orden y la vida pblicos, respetando, salvoimposibilidad absoluta,
las leyes vigentes en el pas. El principio bsico es que la ocupacin de un territorio extranjero
durante un conflicto no implica una anexin de dicho territorio al del Estado de la Potencia
ocupante.
La importancia del Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las personas civiles en
tiempo de guerra radica en ser el primero que contempla con carcter general dicha proteccin. El
Cuarto Convenio de Ginebra de 1949 es amplio en cuanto a la proteccin de los individuos. Su
principio bsico, proclama el respeto a la persona humana y el carcter inalienable de sus derechos
fundamentales. Esta Convenio, regula con detalle el establecimiento de zonas de seguridad, en las
que pueden estar al abrigo de los efectos de la guerra los heridos, enfermos, nios, ancianos, etc.;
prev la posibilidad de transmisin de noticias a familiares; reconoce el derecho a los extranjeros a
abandonar el territorio al comienzo o en el transcurso de las hostilidades; limita los derechos del
ocupante; contempla la posibilidad de internamiento de las personas civiles como medida de
seguridad y reglamenta el trato que deber concederse a los internados.
El Protocolo de 1977 ampla de un modo considerable la proteccin a la poblacin civil. As se
dispone que no sern objeto de ataque a la poblacin civil como tal ni las personas civiles.
Tambin prohbe los actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la poblacin
civil y los ataques que puedan alcanzar indiscriminadamente objetivos militares y a personas o
bienes de carcter civil. Esto no excluye, siempre que sea respetado el principio de
proporcionalidad, que personas civiles sufran daos como consecuencia de ataques a objetivos
militares, conocido como daos colaterales.
La proteccin a la poblacin civil y a las personas civiles no alcanza a aquellas personas que
participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participacin. La presencia de la
poblacin civil o los movimientos de personas civiles para tratar de poner a cubierto de ataques
objetivos militares o para favorecer u obstaculizar operaciones militares (escudos humanos) est
prohibida y constituye crimen de guerra.
El Convenio de 1949 relativo a la proteccin de las personas civiles, no aporta definicin alguna de
qu deba entenderse por poblacin civil. La cuestin es muy difcil para establecer un criterio de
distincin, si bien, se adoptado que la poblacin civil es aquella que no forma parte de las fuerzas
armadas, y en caso de duda acerca de una persona, se la considerar como civil.
Una de las conquistas ms importantes de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 fue el
establecimiento de de unas reglas mnimas de proteccin en los conflictos armados sin carcter
internacional. As, se establecan obligaciones bsicas de respetar la vida de las personas que hayan
quedado fuera de combate, no atentar contra la dignidad ni la integridad corporal de las personas,
respetar las garantas judiciales indispensables, recoger y cuidar a los enfermos y heridos, etc.
5. LA PROTECCIN EN LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER
INTERNACIONAL.
Una definicin restrictiva de conflicto armado sin carcter internacional es el que se desarrolle en
el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o
grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una
parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas. Esta definicin se limita a las guerras civiles y excluye expresamente las situaciones
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de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y
aislados de violencia y otros actos anlogos, supuestos que incluyen los actos de terrorismo.
En la actualidad una de las cuestiones ms delicadas es la calificacin de un conflicto armado como
conflicto internacional cuando grupos armados que combaten en el territorio de un Estado cuentan
con el apoyo de un gobierno extranjero. Para ello, es necesario que el gobierno extranjero tenga un
control efectivo de las operaciones de dichas tropas.
La proteccin que se establece para las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional
es menos completa y detallada que la concedida en el caso de los conflictos armados
internacionales, si bien se establecen garantas fundamentales de trato humano, adems de los
derechos relativos de las personas privadas de libertad.
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