ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio inminente

Efectivamente, en el caso bajo anlisis, la Sala encuentra que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, la presentacin de demanda en accin de simple nulidad ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, con solicitud de suspensin provisional, contra la resolucin proferida por la DIAN en la que clasific el producto que la empresa actora comercializa en subpartida 2207.10.00.00 del Arancel de Aduanas, como alcohol etlico sin desnaturalizar, grado volumtrico al 80 por ciento, lo anterior con el fin de controvertir ante el juez natural dicha calificacin En el presente caso, la Sala no encuentra probado un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan de este tipo de situaciones. As, no se encuentra que los derechos fundamentales invocados por la demandante se encuentren comprometidos, al contrario lo que se observa es que las pretensiones son de carcter econmico, para lo que, la accin de tutela es improcedente. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Bogot, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012) Radicacin nmero: 25000-23-15-000-2011-02473-01(AC) Actor: PRODUCTOS OSA E.U. Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

La Sala decide la impugnacin interpuesta por PRODUCTOS OSA E.U., mediante apoderado judicial, contra la sentencia de 24 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Cuarta - Subseccin A, mediante la cual rechaz por improcedente la accin de tutela.

ANTECEDENTES

PRODUCTOS OSA E.U., mediante apoderado judicial, interpuso accin de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y la Direccin de Impuestos y

Aduanas Nacionales (DIAN), pues consider vulnerado su derecho fundamental a la existencia jurdica e identidad (fl. 1).

Hechos.

Se advierten como hechos fundamentales los siguientes:

Manifest el representante judicial de Productos OSA E.U., que es una empresa jurdica legalmente constituida, con registro sanitario otorgado por el INVIMA y certificada por la misma entidad para fabricar y vender alcohol antisptico.

Que su registro sanitario fue renovado por el INVIMA hasta el 23 de octubre de 2018, entidad que, a su vez, le certific la comercializacin libre y sin restricciones legales para su consumo en el territorio nacional del producto de alcohol antisptico OSA, y su venta al pblico sin frmula facultativa.

Que la DIAN, contrario a lo estipulado en el artculo 424 del Estatuto Tributario, seal que el alcohol antisptico OSA no es un medicamento y, como consecuencia, el alcohol etlico que importa la empresa para producirlo, no estara excluido de IVA.

Indic la empresa demandante que desde el 2008 cursa en la Seccin Cuarta del Consejo de Estado, demanda de simple nulidad contra los Decretos 358 de 2002 y 3733 de 2005, y slo hasta mayo del 2011, pas el expediente al despacho para resolver la peticin de pruebas.

Seal que si bien no figura como demandante en dicha accin, tiene un inters en el resultado del proceso, debido a que, de este depende la existencia de la empresa Productos OSA EU, por lo cual, decidi coadyuvar dicha demanda.

Afirm que en el 2009 Laboratorios YIP interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado, radicada con el No. 200900026, en contra de la resolucin de clasificacin arancelaria del alcohol antisptico, proceso que tambin es de su inters, comoquiera que la DIAN aplic la resolucin demandada como sustento legal para definir que el alcohol antisptico OSA no es un medicamento y las consecuencias derivadas de esto.

Consider que la DIAN por haber referido que el alcohol antisptico es alcohol etlico y no medicamento, y por clasificarlo en la partida 22.01 del arancel de aduanas, contrari lo sealado por el INVIMA, que clasific al alcohol antisptico como medicamento, razn por la cual, debi incluirse en la partida de productos farmacuticos, tal como lo ha sealado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia.

La demandante asegur que la DIAN desconoci el valor del registro sanitario expedido por el INVIMA, en el cual se hace constar la naturaleza del producto que se discute como medicamento y que, a la fecha, Productos OSA EU, segn declaraciones de importacin del ao 2010, import materias primas por valor de $5.229.602.168, para un valor de IVA de $685.116.000, y para 2011, import materia prima por valor de $4.154.436.485, con un valor de IVA de $664.712.000.

Sostuvo que el 8 de septiembre del 2011, recibi 25 requerimientos especiales aduaneros por las importaciones de 2009, por el producto alcohol etlico, para un valor total de IVA de $532.292.447, ms una sancin de $ 53.229.246 para un valor total segn liquidacin oficial de $ 585.521.693. En la misma fecha, recibi 11 requerimientos especiales aduaneros por las importaciones del ao 2010, por el producto alcohol etlico, para un valor de IVA de $ 156.525.382, ms una sancin de $ 15.652.539, para un valor total segn liquidacin oficial de $ 172.177.921, de lo cual, concluy que por los aos 2008, 2009 y 2010, recibi requerimientos de la DIAN por valor de $ 856.626.780, lo que constituye para la empresa, un inminente peligro de desaparecer de la vida jurdica, por verse avocada a cancelar unos impuestos que en estricto sentido no debe cancelar.

Pretensiones.

PRODUCTOS OSA E.U., mediante apoderado judicial, solicit que se protegiera el derecho fundamental a la existencia jurdica e identidad. En consecuencia pidi que se ordene a la DIAN que se abstenga de requerir por el pago del IVA por la materia prima alcohol etlico para producir alcohol antisptico a la accionante Productos OSA E.U., hasta tanto la jurisdiccin contencioso administrativa se pronuncie de las dos demandas mencionadas en esta accin, y que la persona jurdica accionante coadyuvar en los prximos das por tener un inters lcito en las resultas de dichos procesos. El hecho de que la DIAN contravenga con su conducta la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca en el sentido en que, la autoridad especializada en medicamentos en Colombia es el INVIMA y en consecuencia de lo anterior, el alcohol etlico es materia prima del alcohol antisptico que es un medicamento y como tal ambos productos estn excluidos de IVA (fl.23)

Oposicin.

- El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, por medio de su representante jurdico, indic que no tiene relacin alguna con los hechos presentados en la accin de tutela, toda vez que, no es la entidad que profiri los actos administrativos cuyo contenido se cuestiona, como tampoco es quien ha determinado el pago de la suma aludida por la demandante, que dio lugar a la presente accin.

Consider que no es viable confirmar o desvirtuar hechos que no le constan, mxime cuando en ninguno de ellos se hace mencin alguna de su cartera, por lo que, se opuso a las pretensiones, y solicit que, sea desvinculado del presente trmite por presentarse carencia de legitimacin en causa por pasiva, pues, el Ministerio no tiene funciones ni atribuciones en materia fiscal relacionado con la administracin de impuestos. - La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN present escrito de oposicin frente a las pretensiones de la demandante, en lo siguientes trminos:

Afirm que no es cierto que la DIAN haya declarado que un producto determinado sea o no medicamento en los trminos del artculo 424 del Estatuto Tributario, pues en materia de clasificaciones arancelarias, la entidad identifica con un cdigo de 10 cifras la mercanca que se clasifica arancelariamente, as como, el fundamento legal para tal clasificacin. Para ello, se tiene en cuenta las caractersticas del producto objeto de calificacin en el mencionado Estatuto Tributario, se utiliza una clasificacin arancelaria para establecer los productos excluidos del IVA, pero dicho tratamiento es una consecuencia derivada de la correcta clasificacin de los productos en el arancel de aduana.

Con relacin a la demanda presentada contra la Resolucin de Clasificacin Arancelaria expedida por la DIAN, No. 03096 del 4 de abril de 2006, en la que, se calific al alcohol etlico, consider que el producto fue correctamente clasificado, pese a que, suele ser confundido con alcohol antisptico.

Seal que, contrario a lo expuesto por la sociedad actora, la clasificacin arancelaria no declara si un producto es o no medicamento, este arancel es un compendio de todas las mercancas susceptibles de comercio internacional, desde las elementales hasta las ms sofisticadas, segn su elaboracin, cuyo objeto es la asignacin de un cdigo arancelario de 10 dgitos, con su respectiva descripcin.

Indic que la presente tutela es improcedente, en virtud de la existencia de otro medio de defensa judicial, ante la jurisdiccin contencioso administrativa, escenario donde se debe definir la legalidad de los actos administrativos producidos por la DIAN.

Adujo que, no obstante, la tutela fuera interpuesta como mecanismo transitorio, de los hechos planteados no se desprende que se est en presencia de un perjuicio irremediable, pues no se ha concretado un dao a un bien jurdico por acciones y omisiones manifiestamente ilegtimas o contrarias a derecho.

Agreg que los valores que menciona la demandante debe pagar por concepto de impuestos y sanciones, son directamente proporcionales al volumen de sus importaciones, y que, de asumir esas obligaciones implicara la liquidacin de la empresa, pero la causa de su inviabilidad no es la clasificacin del producto.

Fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Cuarta- Subseccin A, mediante fallo de 24 de octubre de 2011, rechaz por improcedente la accin de tutela.

Seal que la invocada vulneracin de derechos fundamentales tiene como gnesis la expedicin de las resoluciones expedidas por la DIAN, actos administrativos que gozan de presuncin de legalidad, presuncin que debe ser desvirtuada ante el juez natural, y a travs del proceso ordinario, en este caso ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artculo 85 del C.C.A.,

que constituye la va judicial idnea y eficaz para obtener las pretensiones de la demandante.

Advirti el Tribunal que la accin de tutela no opera en el caso sub examine como mecanismo transitorio, en razn a que, las condiciones que seala la Corte Constitucional respecto del perjuicio irremediable no se verificaron, pues la actora se limit a exponer que el cobro del IVA por el producto alcohol etlico la puso en inminente peligro de desaparecer de la vida jurdica, dado que, dicha obligacin resta competitividad a su producto, por tener que pagar un impuesto que consider, no deba pagar.

Indic que la demandante no prob la amenaza o el dao cierto, evidente e inminente sobre un derecho fundamental cuya gravedad hara impostergable la accin de tutela, por el contrario, a la fecha, como lo afirm el representante de la actora, no ha hecho uso de los mecanismos administrativos y judiciales con los que cuenta para discutir lo dispuesto tanto en los requerimientos efectuados por la DIAN, como en las liquidaciones oficiales que le imponen el pago del referido IVA.

Asimismo, adujo que la actora cuenta con otro medio idneo de defensa, como es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, a travs de la cual puede solicitar la suspensin provisional de los actos atacados, pero esta no ha hecho uso de dicho mecanismo, y con ello pretermiti las vas judiciales

correspondientes.

Impugnacin.

PRODUCTOS OSA E.U., mediante apoderado judicial, impugn la anterior decisin, pues consider que la accin constitucional interpuesta cumple con los requisitos de subsidiariedad, residualidad y se present como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdiccin de lo contencioso administrativo defina la controversia sobre si el alcohol etlico es o no materia prima del alcohol antisptico o si, por el contrario, es o no un medicamento, para que con ello se establezca si era exento del IVA.

Seal que la ley da la posibilidad a los asociados de presentar accin de tutela como mecanismo transitorio sin haber recurrido a los mecanismos ordinarios, en

este caso, a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, para con ello, evitar un perjuicio irremediable.

Indic que PRODUCTOS OSA E.U. soporta una amenaza cierta e inminente contra su existencia jurdica por parte de la DIAN, la cual se concreta en los 25 requerimientos especiales para el pago del impuesto de IVA por las importaciones de su materia prima de alcohol etlico para su producto alcohol antisptico, no slo por ser una carga tributaria que no debe soportar, la cual debe definir el juez natural, sino, adems, porque esa situacin deja a los productos elaborados por la empresa fuera de competencia, ya que obligarla a pagar el referido tributo la deja en condiciones de liquidacin.

Finalmente adujo que existen las circunstancias de hecho para que en segunda instancia del trmite de tutela se supere el test de procedibilidad, y conozcan de fondo el asunto que se debate, debido a que, tal situacin vulnera flagrantemente el derecho fundamental invocado en la presente accin.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La accin de tutela consagrada en el artculo 86 de la Constitucin Poltica, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la proteccin inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por accin u omisin de cualquier autoridad pblica o de los particulares en los casos que as se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta accin slo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual proceder como mecanismo transitorio de proteccin.

En el caso concreto, PRODUCTOS OSA E.U., mediante apoderado judicial, solicit que se protegiera el derecho fundamental a la existencia jurdica e identidad. En consecuencia pidi que se ordene a la DIAN que se abstenga de requerir por el pago del IVA por la materia prima alcohol etlico para producir

alcohol antisptico a la accionante Productos OSA E.U., hasta tanto la jurisdiccin contencioso administrativa se pronuncie de las dos demandas mencionadas en esta accin, y que la persona jurdica accionante coadyuvar en los prximos das por tener un inters lcito en las resultas de dichos procesos. El hecho de que la DIAN contravenga con su conducta la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido en que, la autoridad especializada en medicamentos en Colombia es el INVIMA y en consecuencia de lo anterior, el alcohol etlico es materia prima del alcohol antisptico que es un medicamento y como tal ambos productos estn excluidos de IVA (fl.23)

Consider que PRODUCTOS OSA E.U. soporta una amenaza cierta e inminente contra su existencia jurdica por parte de la DIAN, la cual se concreta en los 25 requerimientos especiales para el pago del impuesto de IVA por las importaciones de su materia prima de alcohol etlico para su producto alcohol antisptico, no slo por ser una carga tributaria que no debe soportar, la cual debe definir el juez natural, sino, adems, porque esa situacin deja a los productos producidos por la empresa fuera de competencia, ya que obligarla a pagar el referido tributo la deja en condiciones de liquidacin.

Al respecto, la Sala advierte que en este caso se configur una de las causales consagradas en el artculo 6, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, que establece:

ARTICULO

6o.

CAUSALES

DE

IMPROCEDENCIA

DE

LA

TUTELA. La accin de tutela no proceder: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales () 2. () 3. () 4. () 5. ()

Efectivamente, en el caso bajo anlisis, la Sala encuentra que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, la presentacin de demanda en accin de simple nulidad ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, con solicitud de suspensin provisional, contra la resolucin proferida por la DIAN en la que clasific el producto que la empresa actora comercializa en subpartida

2207.10.00.00 del Arancel de Aduanas, como alcohol etlico sin desnaturalizar, grado volumtrico al 80 por ciento, lo anterior con el fin de controvertir ante el juez natural dicha calificacin.

Ahora bien, tal como se observa a folio 788 del expediente de tutela, el representante legal de PRODUCTO OSA E.U., mediante memorial allegado al despacho el 29 de noviembre del 2011, anex copia de la solicitud hecha a la Seccin Cuarta del Consejo de Estado, en la que pidi el reconocimiento como coadyuvante en la demanda interpuesta por Laboratorios YIP PELAEZ LARA S.A. con nmero de radicado 2009-00026-00, por lo que, para el caso concreto, utiliz uno de los medios de defensa que tena a su disposicin para controvertir los actos administrativos que lo afectan.

Por ello, si la solicitud de coadyuvancia cumple con los requisitos necesarios para que sea aceptada por la magistrada ponente en el proceso referido, la actora podr intervenir en el trmite con los mismos derechos con los que cuenta el demandante en la accin de simple nulidad que se adelanta en contra de la resolucin proferida por la DIAN, que clasific el producto tal como se ha hecho referencia anteriormente.

En el caso concreto, la proteccin efectiva de los derechos cuya proteccin pretende el afectado, por va de accin de tutela, puede obtenerla en ejercicio de la accin judicial correspondiente. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para corregir las omisiones de los apoderados judiciales dentro de los proceso ordinarios.

Por lo anterior, es necesario aclarar que la tutela se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva proteccin de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconoceran los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado.

Ahora bien, conforme en el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la accin de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel dao causado a un bien jurdico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente

ilegtimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en Sentencia T 467 de 2006 1 indic que:

El anlisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. As, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la prdida del trabajo del tutelante en s mismo, situacin que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la accin de tutela comprende un anlisis al margen de los asuntos de fondo.

En el presente caso, la Sala no encuentra probado un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan de este tipo de situaciones. As, no se encuentra que los derechos fundamentales invocados por la demandante se encuentren comprometidos, al contrario lo que se observa es que las pretensiones son de carcter econmico, para lo que, la accin de tutela es improcedente.

Por tanto, la Sala concluye que no existe un motivo justificado que configure una de las causales especiales que hacen procedente de manera excepcional la accin de tutela como mecanismo transitorio, pues no se logr demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, debido a que, las consecuencias jurdicas planteadas en los hechos de la tutela, esto es, las sanciones impuestas por la DIAN, entidad competente para aplicarlas, se presentaron producto de la omisin en la que incurri PRODUCTOS OSA E.U., por no declarar y pagar, como la norma lo establece, los tributos sealados conforme a la actividad comercial que realiza. Situacin que se encuentra conforme a derecho, hasta que el juez natural del asunto declare lo contrario.

Al no existir un efecto adverso adicional, no se renen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que, excepcionalmente, proceda la tutela como mecanismo transitorio.
1

M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

En razn de lo discurrido, se confirmar el fallo impugnado que rechaz por improcedente la presente accin, previa aclaracin de que por tcnica jurdica la decisin ha debido ser la de denegar la tutela por improcedente y no rechazarla, porque en los trminos del artculo 17 del Decreto 2591 de 1991, slo hay lugar al rechazo cuando la solicitud de tutela no se corrige dentro del trmino concedido para el efecto por el juez, lo que no ocurri en este caso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. CONFIRMASE la sentencia de 24 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en este fallo.

2. Remtase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cpiese, notifquese y cmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesin de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidenta de la Seccin

WILLIAM GIRALDO GIRALDO RODRIGUEZ

CARMEN TERESA ORTIZ DE