ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE NEGO TRASLADO ACTIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa

judicial y no acreditarse perjuicio inminente Pues bien, en el caso bajo estudio la accionante tuvo a su disposicin otro medio de defensa judicial, para controvertir los fundamentos en que se baso la Contralora General de la Republica para negarle el traslado a la Sede de Nario, en oficio de 11 de abril de 2011 y si dejo precluir la oportunidad para interponer la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, no le es dable acudir a la tutela, para por esta va, pretender revivir el termino que dej expirar. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogot, D.C., veintids (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicacin nmero: 52001-23-31-000-2011-00469-01(AC) Actor: CEREIDA LILIANA GONZALES BENAVIDES Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Se decide la impugnacin presentada por la actora contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2011, por el Tribunal Administrativo Nario mediante la cual se neg la tutela incoada.

I.

ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

El 14 de julio de 2011, la seora Cereida Liliana Gonzlez Benavides, present accin de tutela contra la Contralora General de la Repblica, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad en conexidad con el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y a la dignidad humana, que considera vulnerados por no aprobarse el traslado de sede de trabajo que fue solicitado en tiempo y en debida forma.

1.1.

Hechos

La actora manifiesta que mediante Resolucin No. 0724 de 2009 (27 de mayo) de la Contralora General de la Repblica, fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional Grado 01, en el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva en la Gerencia Departamental Putumayo.

Indica la peticionaria que, el 11 de enero de 2011, solicit a la Comisin de Personal de la Contralora General de la Repblica, autorizar su traslado de la Gerencia Departamental de Putumayo a la Gerencia Departamental de Nario, teniendo en cuenta su condicin de madre cabeza de familia y el desarraigo familiar al que se somete ella y sus hijas, al tener que desplazarse permanentemente de la sede de trabajo ubicada en la ciudad de Putumayo, hasta el lugar de residencia en la ciudad de Pasto; asimismo indica que en la Gerencia Departamental de Nario existe una vacante para el cargo que ella ocupa en la actualidad.

Al respecto, la Comisin de Personal de la entidad demandada, en oficio del 11 de abril de 2011, precis que analizada la solicitud de la petente, sta no era de recibo por cuanto en la Gerencia Departamental de Nario no exista la vacante para el cargo que ella ocupaba y que adems, no cumpla con el requisito de haber permanecido tres (3) aos de antigedad en una sede para poder acceder a tal beneficio, conforme a la poltica adoptada por la Comisin de Personal mediante Acta 003 del 14 de julio de 2005, en concordancia con la Resolucin No. 0069 de 2008 (6 de junio).

De igual manera, inform la accionante que en dichos documentos, en lo pertinente consta la Resolucin interna No. 0401 de 2011 (11 de abril) 1, la Comisin de Personal de la entidad demandada determin el traslado de 25 funcionarios a otras sedes, por necesidades del servicio, situacin que considera vulnera el derecho a la igualdad, pues la solicitud presentada por ella fue negada, sin considerar que exista una vacante para el cago que ella ocupa actualmente en la Gerencia Departamental de Nario.

Folio 23 del expediente.

Lo anterior, toda vez que ninguno de los compaeros trasladados cumpla con el tiempo de permanencia de tres (3) aos en la sede en que se encontraban ubicados.

Al respecto, trajo a colacin los casos de los seores Marina Lucy Janeth Cabrera, Mauricio Andrs Caicedo Garca e Ingrid Paola Estrada Ordoez, quienes fueron trasladados y no cumplan, a juicio de la actora, con el requisito de permanencia de los tres (3) aos en la sede de trabajo en la que fueron nombrados, pues considera que solo son das o meses de diferencia con su nombramiento y posesin como profesional grado 01 en la Gerencia Departamental de Putumayo.

Por otra parte, argumenta la peticionaria que la negativa al traslado solicitado contraviene el derecho a la igualdad, sin considerar sus necesidades personales y familiares al ostentar la calidad de madre cabeza de familia con dos hijas menores de edad bajo su cuidado.

1.2

Pretensiones

Solicita amparar los derechos fundamentales invocados y que se ordene a la accionada aprobar su traslado del puesto de trabajo de la Gerencia Departamental de Putumayo a la Gerencia Departamental de Nario.

2.

ACTUACION

El Tribunal Administrativo de Nario, admiti la accin por auto de 21 de julio de 2011 y dispuso correr traslado a la Contralora General de la Repblica, para que contestara la demanda y allegara los documentos que considerara pertinentes hacer valer como pruebas. 3. CONTESTACION.

Argumenta la Contralora General de la Repblica, que tiene un rgimen especial de carrera administrativa conforme a lo dispuesto por el numeral 10 del artculo 268 de la Constitucin Poltica, reglamentado por los Decretos Ley 267, 268 y 269 de 2000, as como por las Resoluciones internas 05044 que establece el Manual de Funciones y Requisitos, y sus modificaciones; y las Resoluciones reglamentarias 0043 de 2006, 067 y 069 de 2008.

Comenta que en desarrollo de esas normas se dio apertura al Concurso Abierto de Mritos de 2008, y en consecuencia se suscribi la convocatoria 032-08 para la provisin del cargo Profesional Universitario, del Nivel Profesional, Grado 01, del proceso defender el patrimonio pblico mediante los procesos de responsabilidad fiscal y jurisdiccin coactiva, para proveer varios cargos en varias sedes de trabajo, as: Caldas (1), Caquet (1), Choc (1), Guaina (2), Guaviare (1) Huila (1) Nario (1) Putumayo (1), Quindo (1) Tolima (1), Valle (1), Vaups (2), y Vichada (1) .

Informa, que la accionante fue nombrada mediante Resolucin No. 724 (27 de mayo) de 2009 en el cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional, Grado 1, en el Grupo de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva de la Gerencia Departamental Putumayo.

Resalta la entidad accionada que el artculo 10 de la Resolucin Reglamentaria 0043 de 2006 dispone que la Convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administracin como a los participantes, de tal suerte que la accionante al haber aceptado el nombramiento y la posesin en el cargo, que ocupa actualmente, se someti a las reglas de la Convocatoria 032 de 2008, en la que se inform que la aceptacin del nombramiento y la posesin e el cargo, implica el deber de prestar sus servicios en esa sede de trabajo por un lapso no inferior a tres (3) aos, teniendo como fundamento la necesidad del servicio y la permanencia en el cargo para el cual se posesion, segn lo precepta la Resolucin 0069 del 6 de junio de 2008.

As mismo, la Contralora argument que, por necesidades del servicio y al reunir los requisitos para solicitar el traslado, autoriz los movimientos de personal al interior de la planta global y flexible de la Contralora, situacin que no amparaba a la accionante.

Por ltimo, consider que la accionante, al escoger libremente la sede de trabajo en la que quera permanecer al momento de participar en la Convocatoria para proveer el cargo que an ostenta, corrobora que en ningn momento se ha vulnerado derecho al trabajo de la actora.

As pues, solicita se niegue la accin interpuesta por las razones expuestas.

II. EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Nario, neg la accin de tutela por considerar que no existi vulneracin de los derechos fundamentales invocados, ya que la entidad accionada actu razonablemente al cumplir con los lineamientos legales y constitucionales que amparan el desarrollo de su actividad, y la proteccin de los trabajadores a su cargo.

III. LA IMPUGNACION Mediante escrito del 9 de agosto de 2011, la actora impugn el fallo de primera instancia mediante escrito en el que expres que el Tribunal no efectu analiz las pruebas que alleg para demostrar que la Contralora General de la Republica efectu traslados a otros funcionarios, sin tener en cuenta el trmino de permanencia, situacin que a ella s le aplicaron, como fundamento para dar la negativa al traslado solicitado. IV CONSIDERACIONES 4.1 Competencia de la Sala

Esta Seccin es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2 del artculo 1 del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la accin de tutela 2.

4.2 Generalidades de la tutela

La accin de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pblicas, o por los particulares, en los casos expresamente sealados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

4.3

Anlisis de la situacin planteada

2 Segn esta norma Cuando la accin de tutela se promueva contra un funcionario o corporacin, le ser repartida al respectivo superior funcional del accionado.

En el caso concreto, la parte accionante considera que la Contralora General de la Repblica, vulner sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas, al no haber autorizado su traslado a la Gerencia Departamental de Nario, cuando si lo realiz para otros funcionarios de la entidad.

Sea lo primero sealar que el inciso 3 del artculo 86 de la Carta Poltica condiciona la procedencia de la accin de tutela al requisito de subsidiariedad; es decir, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De hecho, respecto de las causales de improcedencia de la accin de tutela, el artculo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece lo siguiente: Artculo 6. Causales de Improcedencia de la Tutela. La accin de tutela no proceder: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

En efecto, segn lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia T - 313 de 2005 (M.P. Jaime Crdoba Trivio) 3, puede definirse el presupuesto de subsidiariedad de la accin de tutela de la siguiente manera: El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la accin de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicacin, se convierta en un mecanismo principal de proteccin de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitucin y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo comn garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los dems fines del Estado previstos en el artculo 2 Superior. Por tanto, una comprensin ampliada de la accin de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vaca el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Poltica que regulan los instrumentos de proteccin de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones. Por lo anterior, advierte la Sala que por el carcter excepcional de la accin, no es el instrumento a utilizar para lograr el amparo de los derechos fundamentales

3 Corte Constitucional. Sentencia T-313 de 2005. M.P. Jaime Crdoba Trivio

cuando exista otro mecanismo de defensa, salvo que se configure un perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave.

Pues bien, en el caso bajo estudio la accionante tuvo a su disposicin otro medio de defensa judicial, para controvertir los fundamentos en que se baso la Contralora General de la Republica para negarle el traslado a la Sede de Nario, en oficio de 11 de abril de 2011 y si dejo precluir la oportunidad para interponer la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, no le es dable acudir a la tutela, para por esta va, pretender revivir el termino que dej expirar. As lo ha puesto de presente la jurisprudencia constitucional de manera uniforme y reiterada. En ese sentido, la Corte Constitucional mediante sentencia T- 017 de 23 de enero de 2009 (M.P. Jaime Crdoba Trivio) 4, manifest: Por el contrario, la Sala encuentra que el apoderado de la accionante est utilizando la accin de tutela para un fin antijurdico como es el revivir trminos procesales precluidos; es decir, perdida esta oportunidad procesal por causa imputable al accionante, no puede pretender vlidamente recuperarla ahora a travs del ejercicio de la accin de tutela y menos haciendo pasar la negativa de los jueces administrativos de tramitar su solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolucin N 2798 del veinticuatro (24) de mayo de 2006 que suspendi el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes de su poderdante, como una va de hecho judicial, cuando fue l quin present la demanda extemporneamente (Se resalta). Adems, cabe anotar que la tutela tampoco resultara procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta de que la actora no demostr que en el presente proceso concurran las exigencias

constitucionales para que este se configure, las que, en tratndose de actos de traslado, han sido caracterizadas, entre otras en la Sentencia T-543 del 6 de agosto de 2009, (Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), as La Corte Constitucional ha reiterado que, como regla general, la accin de tutela resulta improcedente para controvertir decisiones de la administracin pblica referentes a traslados, por cuanto existen en el ordenamiento jurdico otras vas procesales especiales, como la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante de manera excepcional, esta Corporacin ha admitido la procedencia de la accin de tutela ante situaciones fcticas muy especiales en las cuales se evidencie la existencia de una amenaza o vulneracin a derechos fundamentales del trabajador o de su ncleo familiar. De all la necesidad de precisar (i) si la decisin es ostensiblemente arbitraria, en
4

Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2009, M.P. Jaime Crdoba Trivio.

el sentido de haber sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) si afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su ncleo familiar. La posicin de la Corte est soportada en el numeral 1 del Artculo 6 del Decreto 2591 de 1991, donde se determin como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros medios de defensa judiciales, a menos que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de ste se apreciar atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. El perjuicio irremediable ostenta las siguientes caractersticas: a) Que el perjuicio sea inminente; b) Que las medidas a adoptar sean urgentes y c) Que el peligro sea grave.

Estas caractersticas fueron estudiadas en la sentencia T-225 del 15 de junio de 1993: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situacin fctica que legitima la accin de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la proteccin de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. () De esta forma, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no excluye prima facie la competencia del juez de tutela para conocer sobre el asunto. Es por esto, que la jurisprudencia de la Corte ha reconocido la procedencia excepcional de la accin de tutela cuando, de los hechos probados, se observa la existencia de un evento que amenaza o viola en forma irremediable y grave los derechos del trabajador o de su ncleo familiar. () la Corte ha advertido que, en todo caso, la intervencin del juez de tutela en las controversias sobre traslados laborales est condicionada al anlisis de las circunstancias que rodean cada situacin particular y, en esa medida, depende de la existencia y debida acreditacin de aquellas condiciones que constituyen una situacin excepcional y que amenacen o vulneren de forma grave los derechos del trabajador o de su ncleo familiar. En consecuencia, la accin de tutela contra decisiones negando u ordenando traslados de funcionarios pblicos, slo procede excepcionalmente como mecanismo transitorio, cuando se estima que aqullas son arbitrarias y violatorias de los derechos fundamentales del peticionario o de su ncleo familiar.

De otra parte, advierte la Sala que la actora no demostr que con posterioridad a su nombramiento, hayan sobrevenido circunstancias de afectacin de su ncleo familiar, como tampoco probo que estas hubiesen tenido una incidencia negativa o perjudicial que modificara sustancialmente las condiciones que este tenia cuando participo en la convocatoria, nico supuesto en que la jurisprudencia ha admitido excepcionalsimamente sobre procedencia transitoria, pues no es dable acudir a la tutela, para por esta va eludir o enervar la fuerza vinculante de las condiciones sobre las cuales se particip en una convocatoria, pues, como lo ha precisado la Corte Constitucional 5 : () quienes se inscriben a un concurso pblico y abierto para la provisin de cargos () deben sujetarse a las reglas fijadas en el acto de la convocatoria ya que stas necesariamente vinculan a todos los participantes pues slo de esa manera se garantizan las necesarias condiciones de igualdad en el acceso al ejercicio de las funciones pblicas inherentes a esos cargos. (). No reuniendo la accin de tutela interpuesta los presupuestos procesales de

procedibilidad, no es del caso adentrarse en el examen de las violaciones alegadas, debindose en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley

F A L LA:

CONFIRMASE la sentencia impugnada.

Dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria de esta providencia envese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

Cpiese, notifquese y cmplase.

La anterior providencia fue leda, discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

Sentencia T380 de 2005, M.P. Jaime Crdoba Trivio.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Presidenta

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MORENO

MARCO ANTONIO VELILLA