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El género de la justicia y la justicia de


género1
Lorena Fries2
Santiago 30 de agosto del 2004

1. El género una categoría analítica y política

A estas alturas hablar de género es remitirse a una ya rica tradición


académica que no puede ser capturada en una ponencia como la que se
me ha solicitado. En efecto, el concepto de género ha dado lugar a
complejas trayectorias en el ámbito de las ciencias sociales (la historia, la
antropología, la filosofía, la sicología, y aunque de manera más tardía
también en el campo jurídico) reformulando los puntos de vista desde los
que se interpretaba la realidad. Ha sostenido –el género- en el tiempo uno
de los más importantes movimientos sociales, el feminista, permitiendo
una vinculación no siempre fácil entre teoría y praxis, en este caso al
servicio de la transformación de la situación de las mujeres, de distintas
realidades y contextos, pertenecientes a diferentes etnias, edades,
nacionalidades, niveles socio económico, etc. Recalco entonces como
punto de partida que las teorías de género constituyen un conjunto de
reflexiones, discursos y prácticas que surgen de la constatación de la
desigualdad social entre hombres y mujeres, que buscan entender y
transformar dichas realidades. No puede desvincularse el concepto de
género de quienes lo hablan -las mujeres y en particular las feministas-
porque en la medida que esto se hace, pierde su potencial transformador

1
Ponencia efectuada el lunes 30 de agosto del 2005, en el Seminario "La
perspectiva de género en la construcción de un nuevo sistema de justicia: Una
mirada a la nueva justicia de familia y la gestión pública", organizado por el
Ministerio de Justicia
2
Julia Lorena Fries M., Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la
Universidad de Salamanca. Ha realizado cursos sobre Género y Derecho y
Derechos Humanos de las Mujeres en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, en el programa de Diplomado de la Facultad de Filosofía de la misma
Universidad, en la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO –
Ecuador, y en la Universidad Andina Simón Bolivar, Bolivia. Cuenta con varias
publicaciones, entre ellas: “Corte Penal Internacional y los Avances en Materia de
Justicia de Género”, “La Ley Hace el Delito” y “Género y Derecho”. Abogada de
ONG La Morada
e-mail: lfries@humanas.cl
2

quedando sólo como una herramienta que describe una realidad


diferenciada entre hombres y mujeres que incluso se asume como
natural.

En primer lugar y entrando en materia el concepto de género permite dar


cuenta de características que conforman la identidad y el mundo
subjetivo de hombres y mujeres, a la vez que prescribe lo que hombres y
mujeres deben ser para constituirse en términos de dichas identidades.
Las mujeres solemos ser emocionales, débiles, dóciles, cariñosas,
tranquilas; los hombres por su parte son en general racionales, fuertes,
inquietos. En nuestras culturas (occidental, judeocristiana y en la
musulmana) las mujeres y los hombres deben tener estos atributos para
ser aceptados como hombres y mujeres.

Lo femenino y lo masculino en este sentido se construyen como términos


en oposición haciendo que cualquier negociación entre estos sea
considerada fuera de la norma social y cultural. Pero para ser un poco
más exhaustiva la historia del pensamiento occidental está basado en
estas dualidades o pares opuestos, los que además se encuentran
sexualizados representando cada una de los términos de la dualidad lo
femenino y lo masculino; naturaleza/cultura, activo/pasivo,
racional/irracional, objetivo/subjetivo, universal/particular, etc. dan cuenta
en última instancia de que es lo femenino y que es lo masculino.

Además de estas series duales estos conceptos se formulan en términos


de opuestos jerarquizados. En cada par el termino que se identifica con lo
masculino es privilegiado y tiene mayor jerarquía que el termino que se
identifica con lo femenino reflejándose la primacía de lo masculino por
sobre lo femenino, del hombre como colectivo genérico por sobre el
colectivo de mujeres. Así la racionalidad es mas valorada que la
emocionalidad, la fuerza que la debilidad, la cultura que la naturaleza, el
hombre que la mujer. No son categorías inamovibles y de hecho la
mayoría de los hombres y de las mujeres no responden a estas
características en su totalidad. Sin embargo, es su valor prescriptivo el
que las hace finalmente legitimadoras de las identidades de unos y otros
A ello hay que agregar que cada cultura establece las posibilidades de
negociación entre los términos siendo aquellas en las que esto no es
posible, mucho mas rígidas que aquellas en los que este tránsito es
aceptado.

A estas identidades les caben ciertos roles y espacios en función de su


género. Así, mientras las mujeres están asignadas ideológicamente al
espacio de la reproducción biológica y social en la esfera de lo privado, los
varones se encargan de la producción simbólica y material en el espacio
público, espacio a partir del cual se define la vida social, incluido el
ámbito de lo doméstico.
3

La división entre ámbito o espacio público y privado marca junto con el


concepto de género uno de los hallazgos intelectuales más relevantes
para las teorías de género. En efecto es partir de la división sexual del
trabajo entre producción reproducción que se articula el poder masculino
conformando otro binario a favor de lo masculino que es identificado con
lo público. Esta división no ha sido tan rígida y si bien mantiene una cierta
constancia en términos de la asignación de roles de los sexos, no es
menos cierto que los contextos históricos y las culturas particulares han
incidido en el desplazamiento, rigidez y contenidos de uno y otro. Demás
está decir que el derecho refleja en sus divisiones internas esta división,
la que coincide con los espacios y lugares en los que las mujeres son
nombradas. Opera en este sentido como legitimador de esta división y a
través de ello, del poder de un género sobre otro.

Esta forma de organización social a partir del género existe en todas las
sociedades y se ve reflejada en sus representaciones y discursos, en sus
instituciones y en sus prácticas. El sistema de género opera por sobre la
diferencia sexual y va conformado estructuras síquicas, sociales,
económicas, políticas y jurídicas que a la vez crean mas género. Se trata
de dispositivos que no necesariamente actúan de manera causal y/o
progresiva sino que se interfieren, se potencian, se resignifican en la
experiencia social. Ordenan la realidad social y con ello reproducen la
desigualdad entre hombres y mujeres.

El género es también una forma de organización y distribución del poder


entre hombres y mujeres, el primero en la historia y de acuerdo a Gerda
Lerner3, aquel a partir del cual se aprenden otros sistemas de dominación,
como el de raza o clase. Como tal, descansa en última instancia, en la
fuerza material y simbólica para mantener su poder, en este caso, sobre
el colectivo de mujeres. La violencia de género es la expresión más brutal
de dicha dominación y se expresa fundamentalmente, aunque no de
manera exclusiva, a través de la violación y otras formas de violencia
sexual. El Estado, la academia científica, las principales entidades
religiosas, la escuela, o dicho de otra manera, los discursos jurídicos,
científicos, religiosos, educativos en el ámbito público, y la familia en el
ámbito privado, han reproducido históricamente este sistema como una
constante que obedece mas a la biología de cada uno de los sexos que a
una construcción cultural sobre dicha diferencia. Han naturalizado a tal
punto la dominación que las propias afectadas asumen que es normal.

El concepto de género incluye, en definitiva conlleva dos tipos de


proposiciones: El género como elemento constitutivo de las relaciones
sociales basadas en las diferencias que distinguen los sexos y; el género
como forma primaria de relaciones significantes de poder.

3
Gerda Lerner. El origen del patriarcado.
4

a) El género como elemento constitutivo de las relaciones


sociales basadas en las diferencias entre los sexos comprende cuatro
elementos inter-relacionados;
- Símbolos culturalmente disponibles que evocan representaciones
múltiples e incluso contradictorias.
- Conceptos normativos que dan cuenta o
manifiestan los significados de los símbolos en un intento por poner
limiten a sus posibilidades metafóricas. (discursos disciplinarios,
religiosos, legales, políticos, etc.) y que afirman categórica y
unívocamente los significados de hombre y mujer, masculino y femenino.
En este caso se da una lucha o resistencia por ampliar o limitar estos
significados poro la posición hegemónica es puesta como la única posible.
- Instituciones y organizaciones sociales en tanto el
género no sólo se construye a través de los sistemas de parentesco como
suelen plantear los y las antropólogos, sino que a través de instituciones
como la educación, la organización del trabajo, y también a través de la
economía y la política, las que hoy operan de manera
independientemente del parentesco.
- La identidad subjetiva que refiere a las formas en
que se construye el sujeto genérico pero no sólo a nivel de estructura
psíquica (psicoanálisis) sino que también la relación de dichas identidades
con las organizaciones sociales, representaciones culturales, actividades,
etc.

b) El género como forma primaria de relaciones significantes


de poder. En este caso sería el género o a través de este que se articula el
poder, no es el único campo en la medida que el poder no sólo refiere al
género, pero la evidencia nos arroja la persistencia de esta forma de
significarlo en las tradiciones occidentales, judeo cristiana e islámica. En
efecto, “la división del mundo basada en la diferencia sexual entre la
procreación y la reproducción” actúa como “la mejor fundada de las
ilusiones colectivas”4. Los conceptos de género estructuran la percepción
y la organización, concreta y simbólica, de toda la vida social al punto de
fijar una distribución -y por tanto un acceso- diferenciada a los recursos
materiales y simbólicos. El género facilita en este caso un modo de
decodificar el significado y de comprender las complejas conexiones entre
varias formas de interacción humana legitimándose así mismo como
referencia objetiva.

Uno de los campos más interesantes para ver reflejada esta proposición
tiene que ver con la política y el poder, que en su sentido mas
tradicionalmente aceptado hacen referencia al gobierno y a la nación-
Estado. Si hacemos un seguimiento al pensamiento político sobre el cual
se han fundado los conceptos de Estado y democracia, vamos a
encontrar, en particular en los contractualistas, que la organización
política se constituye en oposición a la organización de la familia. Desde

4
Pierre Bourdieu. Le Sens Practique.Paris 1980.
5

Hobbes, hasta Rousseau, la organización política fue dando lugar a un


espacio entre pares varones en el ámbito público mientras que en el
ámbito privado la noción de ciudadanía no existió. Es el pater o jefe del
hogar quien representa los intereses de los miembros de su familia en lo
público. La familia es una forma natural versus la ficción del contrato para
fundar la organización política. Gran parte de nuestra tradición respecto
de los modelos de organización de la sociedad sigue descansando en
consecuencia, en la distinción y jerarquización de los ámbitos público y
privados. Con ello la existencia de un individuo (público) vs la existencia
de la unidad irreductible de la familia y en las que mujeres y niños no
tiene dicha calidad por lo tanto no eran titulares de derechos.

2. El concepto de género en las ciencias sociales

Como las cosas y las ideas, conceptos como el género tienen historia y
por lo tanto asumen significados distintos de acuerdo al uso que de ellos
se va haciendo y de acuerdo a las nuevas realidades que van surgiendo.
En todo caso, y para efectos de esta ponencia, intentaré dar un orden que
permita entender el desarrollo del mismo en las ciencias sociales, y de allí
su relevancia para nutrir al derecho que en última instancia no explicita
un punto de vista pero lo tiene.

Se adjudica en general el uso del concepto género, aunque de manera


más intuitiva que académica, a Simone de Beauvoir en su obra El
Segundo Sexo5. Ella señala que las características humanas consideradas
como femeninas son adquiridas por las mujeres mediante un complejo
proceso individual y social, y no se derivarían “naturalmente” de su sexo.
“Una no nace, sino que se hace mujer” es su famosa frase, la que
acuñarían con posterioridad los movimientos feministas tanto para
sostener en el tiempo la pregunta por la verdadera diferencia entre los
cuerpos sexuados y los seres socialmente construidos como para
plantearse una pregunta mas política, esto es, cual es el rol de las
mujeres en las sociedades.

Desde la antropología Margaret Mead6 y Marcela Lagarde7, constatan que


todas las sociedades tienen una visión sobre si misma y que en todas
dicha visión comprende, entre otras, una interpretación de lo que es ser
hombre y mujer, y de las relaciones entre unos y otros. Si bien el
significado de hombre y mujer varía en cada cultura, señalan, no es
menos cierto que en la mayoría de estas el orden social al que dan lugar
estas formas de entender los sexos y las relaciones entre ellos, ubican a
las mujeres en lugares de menor jerarquía frente a los varones y por ende
con menor acceso a la distribución de bienes simbólicos y materiales en
5
Siglo XX. Buenos Aires. 1962
6
Sex and Temperament in Three Primitive Societies, Morrow, Nueva York,1935
7
Feminismo y Democracia. Cuadernos Feminarios. México 2000.
6

dichas comunidades. Se insiste por tanto en la cualidad


fundamentalmente social de las distinciones basadas en el sexo a la vez
que se rechaza el determinismo biológico de conceptos como “sexo” o
“diferencia sexual” que hasta finales del siglo XIX impregnaron el
desarrollo del pensamiento occidental.

Esta idea será recogida posteriormente por las feministas


norteamericanas que buscarán explicarse el lugar de subordinación que
ocupan las mujeres en las sociedades, a la vez que analizar los
dispositivos culturales, institucionales, jurídicos y económicos que
mantienen y reproducen dicha subordinación. Esto, obviamente no con un
fin descriptivo, sino que con el objeto de ligarlo a una acción política
destinada a transformar esta realidad, y a lograr su emancipación. En este
sentido el concepto de género cumple la misma función, en un inicio, que
el de clase, el de una categoría analítica que da lugar a la elaboración
teórica y a la acción política desde un colectivo oprimido, en este caso las
mujeres. Es por eso que en muchos casos el género se ha hecho sinónimo
de mujeres y es por ello, que al menos en una primera etapa dicho
concepto, y las teorías feministas resultan difícilmente escindibles uno de
otro, en tanto su objetivo final es superar las diversas formas que adopta
la subordinación, opresión, explotación etc.

Gayle Rubin8, marca el despegue de la utilización de dicha categoría en


las ciencias sociales a mediados de los setenta. Rubin se refiere al
sistema sexo/género para explicar la segregación generada por la división
sexual del trabajo y su consecuencia en la separación de los ámbitos
público y privado, otro de los conceptos claves para las teorías de género.
En efecto, si los papeles sexuales son construcciones culturales ¿por qué
las mujeres siempre están excluidas del poder público y relegadas al
ámbito doméstico? El sistema sexo/género sería el conjunto de los
arreglos por los cuales una sociedad transforma la sexualidad biológica en
productos de la actividad humana, y en los que estas necesidades
sexuales transformadas son satisfechas. Cuestiona de esta manera
conceptos hasta entonces con una aparente aplicación universal; trabajo,
familia, matrimonio, esfera doméstica, y ubica la sexualidad en un lugar
crucial de la sociedad.

Por otra parte, historiadoras como Joan Scott9, incorporan otros elementos
a este concepto poniendo énfasis en la posibilidad que este tiene de
romper con las lógicas tradicionales de investigación social, las que
generalmente se basan en aspectos descriptivos, incluso cuando refieren
a la historia de las mujeres, sin llegar a profundizar en las raíces de la
desigualdad social en que han vivido históricamente. Sin embargo,
advierte también respecto del riesgo de usar el género sólo para referirse
a campos de estudio que estructural o ideológicamente refieren sólo a las
8
El tráfico de mujeres: notas sobre la economía política del sexo
9
El género, una categoría útil para el análisis histórico. Materiales de Enseñanza:
Conceptos Básicos, FLACSO-Ecuador, 2000
7

relaciones entre los sexos; familia, niños/niñas, ideologías de género, etc.


dejando por fuera aquellos campos que no tienen que ver dichas
relaciones; la guerra, el poder, la alta política, algunos campos del
derecho, etc. y en los que no se requeriría introducir esta noción. Con ello,
señala Scott, se adopta un enfoque funcionalista “enraizado en último
extremo en la biología y se perpetúa la idea de las esferas separadas
(sexo o política, familia o nación)”10. El concepto de género no puede sólo
referir a la descripción de los asuntos relativos a las mujeres sino que
constituye una categoría de análisis que tiene que ser capaz de enfrentar
y cambiar los paradigmas históricos existentes.

Con relación al origen de la subordinación de las mujeres, lo que sería el


punto clave a desentrañar a través de esta categoría analítica, hay
múltiples explicaciones. Para unas, el patriarcado como sistema de
organización político, social y económico que ha prevalecido
históricamente en las sociedades, sería el que marca el inicio de las
relaciones jerárquicas de género con base a la capacidad reproductiva de
las mujeres.
En efecto, sería su función como reproductora de la especie la que habría
sido enajenada a través de múltiples dispositivos discursivos y de poderes
que tienen por objeto el control de y en sus cuerpos. Para estas teóricas 11
incluso, la superación de esta desigualdad vendría con los avances en
materia de tecnologías reproductivas cuando las mujeres se vieran
liberadas como agentes reproductores de la especie. Para otras sin
embargo, mas que el patriarcado la respuesta se encuentra en la
sexualidad y en como esta formatea las relaciones sociales y las formas
de organización. Tanto si la dominación descansa en la enajenación por
parte del varón de la función reproductiva como si esta es producto de la
objetivización sexual de las mujeres por los hombres, el análisis sigue
descansando en la diferencia física, y reducido a explicar sólo los ámbitos
que dicen relación con el género. En términos críticos, ambas posturas
además son problemáticas en la medida que se asentarían sobre un
fenómeno cierto y ahistórico; el cuerpo sexuado.

Desde otra vertiente, las materialistas de corte marxista quisieron


empatizar con dicha teoría sosteniendo que el capitalismo y el patriarcado
siendo dos sistemas distintos se potenciarían recíprocamente, aunque con
preeminencia claro, de las relaciones de producción que son las que en
última instancia marcan el desarrollo y cambios en el patriarcado. En este
caso es la división sexual del trabajo la que articula uno y otro sistema y
su superación estaría dada por la superación de la segregación del trabajo
por sexos. Las críticas en este campo refieren tanto a la dicotomía entre
los conceptos de producción y reproducción que reforzarían la dicotomía
público/privado y en última instancia hombre/mujer devaluando lo

idem
10

11
Shulamith Firestone habla en este sentido de la “trampa amarga” de las
mujeres.
8

reproductivo en el análisis marxista, el reconocimiento de que los


sistemas económicos no determinan directamente las relaciones de
género y que la subordinación de las mujeres precede históricamente al
capitalismo y más aún, subsiste en el socialismo.

Por último hay una última tendencia que viene del mundo del
psicoanálisis y cuyas exponentes mas reconocidas (Chodorow y Gilligan)
han hecho un aporte sustantivo a las teorías de género y explicativas de
la subordinación de las mujeres. Pertenecientes a escuelas distintas,
ambas hacen del centro de su análisis los procesos de construcción de la
identidad del sujeto; son las etapas de desarrollo inicial, la infancia la que
utilizan para explicar como se forma la identidad de género. Las
diferencias entre una y otra refieren en un caso a la experiencia real de
los niños y las niñas y para la otra en la función central del lenguaje
(como sistema de significados que preceden al habla, lectura y escritura)
que prefiguran el universo simbólico en el que se insertarán niños y niñas.
También con sus detractores/as, estas vertientes del psicoanálisis han
sido criticadas por la reducción de la problemática de género a la familia y
la división de roles entre padre y madre, y por tanto su incapacidad para
ser articuladas cono otros sistemas sociales de economía, política y poder,
y por la deificación del antagonismo que se origina subjetivamente entre
hombres y mujeres como hecho central del género con una tendencia a la
universalización y a la ahistoricidad en la medida que la construcción del
sujeto genérico resulta predecible. El gran ausente en estas escuelas
(aunque mas en Chodorow que en Gilligan) son los sistemas simbólicos es
decir, “la forma en que las sociedades representan el género, hacen uso
de éste para enunciar las normas de las relaciones sociales o para
construir el significado de la experiencia.”12 En definitiva los discursos
sicoanalíticos sobre el género no dejan de apelar a una cierta esencialidad
en la que hombres y mujeres constituyen opuestos binarios mas o menos
estables en términos de estructuras síquicas.

3. El Género del Derecho y el Derecho creador de género

La pregunta que corresponde hacerse para aquellos que nos


desempeñamos en el campo del derecho es, a partir de lo expuesto
¿Cómo funciona el género en el derecho y como funciona el derecho para
crear género? Los supuestos que están a la base obviamente son que, por
una parte, el derecho tiene género y a su vez que este no sólo es un
instrumento que oprime a las mujeres sino que además opera creando
diferencias de género y de identidad.

Scott, Joan. El género, una categoría útil para el análisis histórico. Materiales de
12

Enseñanza: Conceptos Básicos, FLACSO-Ecuador, 2000


9

El desarrollo de las teorías feministas en el locus del derecho tampoco se


presenta como lineal, sino que más bien como un proceso de aprendizaje
acumulativo que llevan a decir que el derecho tiene género y que el
derecho crea género.

Cuando se afirma que el derecho tiene género se está señalando mas allá
de las reflexiones que se presentarán, que el derecho es un producto
social e histórico, como todo discurso social, y determinado por tanto, por
el juego de las relaciones de poder, por la situación de las fuerzas en
pugna en un momento histórico y en un determinado lugar. Si el género
es un elemento constitutivo de las relaciones sociales y, si además es una
forma primaria de significación del poder, no parece extraño afirmar que
el derecho tiene género. El derecho es poder, es el instrumento
legitimador del poder, incentiva e impone conductas, instituye y excluye
sujetos, mandata o prohibe acciones, copando todos los espacios de la
vida social.

A partir de este hecho pueden fijarse, al interior de las teóricas del género
en el campo del derecho al menos tres posiciones/reflexiones:

a) El derecho es sexista

De acuerdo a esta proposición, el derecho al hacer una diferenciación


entre hombres y mujeres, ubicó a esta última en una posición de
desventaja en términos de acceso a recursos, de estándares aplicables,
de no-reconocimiento a daños específicos (porque estos daños constituían
ventajas para los varones), etc. El derecho maltrata a las mujeres en la
medida que las diferencia de los varones.

Se trata de una primera reflexión sobre el contenido de las normas y


como estas afectan y discriminan a las mujeres en relación con las
ventajas que da a los hombres. De acuerdo a esto, habría que corregir la
mirada prejuiciada que el derecho tiene sobre las mujeres en tanto estas
son tan racionales y competentes como los varones. Se persigue entonces
que el derecho trata de manera igual a hombres y mujeres.

Sin embargo las formas de superar el problema del sexismo varían


dependiendo de si se ve el problema como más superficial, en cuyo caso
la solución es erradicar toda distinción introduciendo lenguajes neutros o,
si se estima que la discriminación del derecho sólo es un reflejo de las
relaciones de poder que en todo caso lo anteceden, en cuyo caso la
solución es enfrentar la política y la cultura en la que se encuentra
enraizado dicho sexismo. En este último caso se trataría de abrir mas
espacios a las mujeres para que estas accedan a posiciones que
tradicionalmente ocupan los hombres y de esta manera convertir la
diferenciación en inoperante.

Una de las principales críticas que han recibido las que se identifican con
esta proposición es que el varón seguiría siendo la medida que se toma
10

en cuenta para juzgar las acciones de las mujeres. La igualdad es igual a


ser tratada igual que los varones y la diferencia es igual a ser tratada de
manera distinta a los varones. Más aún, la igualdad se traduce en la
asimilación a lo masculino y la diferencia es igual a discriminación.

b) El derecho es masculino

Esta propuesta surge de una constatación la mayoría de los legisladores y


abogados activos, son varones, pero mas aún, cuando lo
masculino/masculinidad se establece en la práctica y en los valores no se
requiere de la referencia biológica masculina.

Catherine Mackinnon una jurista norteamericana cuyas ideas se inscriben


en esta premisa señala que los valores de neutralidad y objetividad del
derecho no son universales sino que son masculinos con pretensiones o
que han llegado a ser universales. Insistir en la objetividad, igualdad y
neutralidad equivale a insistir de acuerdo a Mackinnon en ser juzgadas de
acuerdo con los valores de lo masculino.

Si bien el espectro de teóricas es amplio en este campo, lo que se plantea


es la revalorización de la experiencia de las mujeres y la incorporación de
cuestiones más ligadas a lo femenino. No habría como aspirar a una
universalidad ni a la imparcialidad en tanto producto de lo masculino y se
tomaría la categoría varón y mujer como una categoría unitaria que no
está sujeta o que no incorpora otras diferencias. Quizás la trampa de
fondo en este enfoque es otorgar al derecho la cualidad de una
diferenciación única que está amparada exclusivamente en la diferencia
biológica, y que no ve o ve de manera accesoria otros tipos de
diferenciación como la clase, la raza o la etnia.

c) El derecho tiene género

En este caso se trata de un giro del “derecho es masculino” al derecho


tiene género que es bien sutil aunque determinante. Asumir que el
derecho tiene género es decir que está marcado por procesos y que estos
no siempre tienen como resultado inexorable la explotación de la mujer
en beneficio del hombre. No habría una forma única de ser mujer o de ser
hombre. Se trata de empezar a ver como el derecho insiste en una
versión específica de la diferenciación de género desde una postura que
evita la trampa del “punto de partida” esto es, de una mujer precultural
que habría que utilizar como vara de medición de las distorsiones del
patriarcado, y de la del “punto de llegada”, esto es que habría una forma
de ser mujer una vez derrotado el patriarcado. En ambos casos se llega a
lo mismo que se critica, esto es, la asignación rígida y fija del género.

Es posible, de acuerdo a esta proposición, deconstruir el derecho tanto en


su conceptualización como en su práctica, y ver además que este opera
como una tecnología creadora de género en el sentido de producción
creadora de diferenciación. La pregunta no es entonces como trascender
11

el género sino que más bien como opera el género dentro del derecho y
como opera el derecho para producir género.

El derecho como estrategia creadora de género supone una modelo o


ideal Mujer, que es un sujeto dotado de género que existe en el discurso
jurídico. Junto con esta Mujer que no es las mujeres define tipos de
mujeres (infanticida, criminal, prostituta. Cuando el discurso jurídico
refiere a La Mujer lo hace en oposición al varón mientras que cuando
habla de tipos de mujeres constituye diferencias al interior de la categoría
fundacional Mujer. Es el binomio Mujer/Hombre el fundante y las
diferenciaciones posteriores no hacen sino reforzar el concepto
fundacional. Así la infanticida aparece como anormal respecto de la
categoría Mujer pero al mismo tiempo realza la diferencia Hombre/Mujer.
La mujer constituye uno de los polos de la diferenciación binaria pero
además tiene un carácter dual. Se es bondadosa y cruel, activa y
agresiva, adorable y abominable, pero no adorable o abominable,
bondadosa o cruel. Cualquier mujer puede, para el discurso jurídico llegar
a ser la mujer “mala”, aquella que escapa al binomio fundacional pero
que al hacerlo lo refuerza, y lo hace más rígido.

3.1 El género en la justicia y la justicia de género

Si el derecho es el producto de los modelos y formas de organización


imperante y si a la vez, dado su poder en tanto discurso social específico,
produce y reproduce el género por la vía de imponer a hombres u mujeres
una determinada forma de ser y estar en el mundo, no es descabellado
pensar que la justicia, es decir el conjunto de instituciones, personas,
prácticas y normas que lo aplican, también se construya sobre esta base y
mas aún, hasta cierto punto cautelen la manutención de dicho orden
social, en tanto dado como legitimo.

La pregunta sobre el género en la justicia es por lo tanto una pregunta


oportuna si nos encontramos bajo una misma convicción que es que el
derecho a la justicia es un derecho universal y por tanto para todo y todas
las personas. Sin embargo y como la universalidad de los derechos mas
que un punto de partida es un punto de llegada, habrá que analizar,
deconstruir y modificar aquellas visiones, prácticas y discursos que
atenten contra el igual acceso de las mujeres a esta garantía
fundamental. Entonces la utilidad del análisis de género para mirar el
sistema de aplicación de justicia es el de hacerlo eficiente para un
colectivo que de acuerdo a lo visto se encuentra en situación de
desventaja en el acceso a recursos simbólicos y materiales, entre ellos el
acceso a la justicia.

Es mas fácil identificar el sesgo de género en las normas de carácter


sustantivo que en aquellas que dicen relación con lo procedimental. En
estas el criterio de neutralidad y el énfasis en la forma parecieran
asegurar la aplicación de justicia objetiva y neutra para los sexos. Sin
12

embargo, hemos visto que dicha objetividad y neutralidad no es tal


cuando se trata del género y que a veces un tratamiento igualitario para
situaciones que tienen una base de género pueden resultar
tremendamente discriminatorias. El análisis de género permite develar
este tipo de situaciones a la vez que dar luz sobre la forma de superarlos.
En esta lógica deberemos preguntarnos porque los altos grados de
impunidad en los casos de violencia sexual, o que tan efectiva resulta la
justicia para perseguir la responsabilidad de aquellos que cometen delitos
sexuales y que en su mayoría son varones. Debemos preguntarnos
también si la percepción sobre la justicia y en última instancia la
confianza en ella es la misma para hombres y para mujeres y porque lo
uno o lo otro.

El sesgo de género que pueden tener los operadores de justicia debe ser
neutralizado a través de mecanismos y prácticas consistentes que mas
que reproducir la desigualdad entre hombres y mujeres tiendan a
superarla haciendo de la justicia un bien universal. En efecto la justicia
como bien simbólico y social debe responder a los desafíos de una
sociedad mas inclusiva que la de ayer y considerando que existe el
instrumental teórico para avanzar en este sentido, debe ser capaz de
expresar la demanda por una justicia de género.

Este concepto sin embargo, es nuevo y ha tenido su máximo desarrollo en


el ámbito internacional, en particular a propósito de la creación de la
Corte Penal Internacional. Sería pretencioso aún dar una definición pero
ya se cuenta al menos con esferas de preocupación a partir de las cuales
se ha acuñado este concepto:

a) El concepto de justicia de género dice relación en primer lugar con la


legitimidad de quienes componen las instituciones de aplicación de
justicia frente a la histórica exclusión de las mujeres. No estoy diciendo
que la justicia es un espacio de representación de la ciudadanía pero si
estoy afirmando que una justicia que no incorpora a las mujeres a los
espacios de mas alto poder y prestigio no está incorporando una
experiencia que es la que producto de la socialización de género, tienen
las mujeres y no los hombres. Tampoco estoy diciendo con esto que dicha
experiencia sea mejor o peor, sólo estoy afirmando que es distinta, y que
incorporada podría aportar algo nuevo. En estricto rigor se trata de una
acto democrático en la medida que la humanidad la conformamos
hombres y mujeres.

La dificultad que tienen las mujeres para acceder a estos espacios de


poder y prestigio no puede ser entendida como una casualidad o como
una falta de capacidad sino que debe ser vista como el resultado del
género en tanto forma primaria de relaciones de poder. La experiencia
internacional y de países vecinos así lo confirma. Por una parte el Estatuto
de Roma que establece como criterio para el acceso a los puestos de
magistratura, entre otros, el equilibrio entre hombres y mujeres, y el
13

mismo criterio adoptado para la conformación del Corte suprema en


Argentina así como una ley de cuotas para los cargos mas altos en la
función pública en Colombia, lo reafirman.

No es todo, si bien la incorporación de mujeres es un acto de justicia en


una sociedad de hombres y mujeres, esta medida no exime de la
necesidad de contar con personal (hombre o mujer) con experticia en los
temas de género. Así por ejemplo la Fiscalia de la Corte Penal
Internacional debe contar con fiscalías especializadas entre ellas en
género a la vez que con asesores expertos en violencia contra las
mujeres. De esta manera se busca evitar lo que la experiencia de la Ex
Yugoslavia y de Ruanda evidenciaron, esto es que se requiere un
conocimiento especializado para poder atender situaciones que por el
sesgo de género pudieran quedar inivisibilizadas. En efecto, la dificultad
para la recolección de evidencia en materia de crímenes sexuales, la
mayor vulnerabilidad de las mujeres en las sociedades y por ende su
mayor dificultad para denunciar este tipo de situaciones, sumado a la
relativa menor importancia que se les ha dado a este tipo de situaciones,
determinó que por mucho tiempo estas situaciones quedaran en la total
impunidad.

b) Por otra parte y como un segundo elemento que compone la justicia


de género está lo que refiere a los procedimientos que constituyen el
camino para la aplicación de justicia. Como ya dije pareciera que
salvándose problemas de discriminación en las leyes de fondo, la forma
no tiene mayor relevancia. Sin embargo y en particular en aquellos temas
en los que por la posición de género la mujer ocupa un lugar relevante
(familia, sexualidad, maternidad), el sesgo de género está presente por la
vía de tratar de manera igualitaria aquello que no lo es, o por la vía de
tratar de manera diferenciada aquello que es igual.

Varios ejemplos en el escenario nacional dan cuenta de cómo subsisten


enfoques de género que no hacen mas que reproducir el lugar
subordinado de las mujeres en la sociedad. El caso de Karen Atala o el de
Odette Alegría son justamente una muestra de cómo el derecho y la
justicia pueden unirse en una estrategia que reproduce el ordenamiento
social de los géneros.

Particularmente en el ámbito de la justicia penal internacional y de nuevo,


a partir de la creación de la Corte Penal Internacional, los estándares en
esta materia se han elevado de manera de garantizar también en el
proceso la justicia a las victimas. Es así como por ejemplo el Estatuto de
Roma prohíbe la corroboración del testimonio de la victima en los casos
de violencia sexual ya que toma en cuenta que esto sólo tiene el efecto
de revictimizarla.

A la vez, no se admite usar la conducta sexual de la victima como parte


de la argumentación de la defensa en crímenes de violencia sexual. Esto
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como producto de la constatación de que la credibilidad de las mujeres en


este tipo de crímenes se constituye, mas que la acción criminal, en el
centro del juicio.

Finalmente la justicia de género no busca una justicia particular para las


mujeres en tanto tales sino que los parámetros a través de los cuales se
comprende y se aplica justicia no refuercen ni reproduzcan las
discriminaciones que hacen parte al sistema sexo/género. Constituye un
desafío para Chile avanzar en la justicia de género como una forma de
adecuarse a formas mas complejas y ricas de ver la experiencia social y
para dar lugar a experiencias más integradoras y más democráticas de
ser hombre y mujer.