Tribunal: C. Nac. Civ. y Com. Fed., en pleno Fecha: 27/12/1929 Parte : !l"ano Cayetano e #i$o ________________________________________ %&CT!

'(N %() F&*C!) %( C+'!,!: La cuestin trada a resolucin de VE. ha sido durante muchos aos extensamente debatida en los tribunales, hasta que, convocadas ambas cmaras de apelaciones en lo civil a tribunal pleno, se lle por ran ma!ora a reconocer ! declarar que los constructores de obras no eran comerciantes, !, en consecuencia, que no proceda su concurso comercial, sino civil "ver #La $attiva %ernando, su concurso #, &'()(*+*,-. Este ministerio, en reiterados casos anlo os al presente, se ha expedido en el mismo sentido de la .urisprudencia, a la que se remite en el presente, para solicitar de VE. la con/irmacin de la resolucin. apelada.0 1ac2inla! 3apiola. &4 567896$59.0 :uenos 9ires, diciembre &) de *+&+. ;7on civiles o comerciales las empresas de construcciones< (l %r. Colmo di$o: 9mbas tesis vienen sostenidas, en sendas sentencias, por los respectivos .ueces del concurso civil de la quiebra, con ra=onamientos que merecen debida atencin, tanto ms cuanto que se trata de rever la .urisprudencia plenaria !a sentada tiempo atrs, en *+*,, por las cmaras civiles, mediante otra .urisprudencia plenaria de esas mismas cmaras ! de la cmara de lo comercial. Los tiempos ! los criterios pueden haber mudado, ! resulta de toda conveniencia volver a /i.ar la orientacin de los tribunales. El problema no es /cil. >o habr? de estudiarlo respecto de los principios escritos de las le!es, de los antecedentes de las mismas ! del espritu .urdico de nuestra ?poca ! a cu!a lu= procede interpretar los textos positivos. @esde lue o, un empresario de construccin, individuo o sociedad, es un locador de obra. Est contemplado explcitamente en el $di o $ivil, ! se halla omitido en el cdi o mercantil. 1s, en el $di o $ivil se preceptAa tambi?n para el supuesto en que el constructor pon a los materiales "art. *B&+-. 9nte ello, lo civil parece indudable. Cero se ar u!e con el art. ', inc. *, del $com.: el constructor que pone los materiales, como los del caso, compra las cosas necesarias para la construccin ! resulta revendi?ndolas, trans/ormadas o modi/icadas, al locatario o dueo, reali=ando en ello una anancia. 7e tiene as lo tpico de lo comercial. Cor lo mismo, lo en?rico de la locacin de obra del $di o $ivil, queda dero ado por lo espec/ico del cdi o mercantil. Encuentro mucho de observable en tal punto de vista. @esde lue o, no consta que los concursados o quebrados pusieran los materiales en las obras que edi/icaran. :asta leer el contrato de /s. * del concurso, ! lo que al respecto declaran los testi os de /s. B ! B vta., que es pequeo ! va o, ! as nada prueba. 8ampoco dice el inventario de /s. D, del concurso, donde se enumera instrumentos de traba.o ! materiales vie.os o procedentes de demoliciones.

6o constando, pues, la circunstancia, no descubro cmo quepa a/irmrsela. > es ella de importancia casi decisiva: no son escasos los autores que sostienen que no es comerciante el empresario de obras que no pone los materiales "7e ovia, 5, p. D)E L!on0$aen ! Fenault, 5, n. *D)E 8haller, n. D*, etc.-. $abe replicar: basta la posibilidad de que los constructores pon an los materiales, como lo acredita la experiencia, pues lo menos /recuente es la obra por administracin, en la cual el dueo se encar a de adquirirlos ! ponerlos, para que el ra=onamiento val a. 6o es dable desconocer tal posibilidad ni ne ar la exactitud eneral del hecho. 9s ! todo, procederan reparos contra un ra=onamiento .urdico basado en una mera posibilidad. Cero quiero considerarlo, siquiera para apurar la discusin ! llevarla a sus extremos. 9un suponiendo que el constructor pon a los materiales, se est le.os del supuesto le al: adquisicin de cosa mueble para lucrar con su ena.enacin. El constructor no adquiere los materiales para revenderlos. Los adquiere para hacer su obra. Esta adquisicin es simple medio de un /in, un accesorio de al o principal. > no se concibe que el medio, lo accesorio, ha!a de dar cuenta del /in, de lo principal. Lo Anico cierto es que el dueo viene a ser quien los pa a en de/initiva, aunque el constructor los ha!a adquirido a su nombre ! pa ado antes de su propio peculio. Cero esto se resuelve en una como autori=acin tcita, en cu!a virtud el constructor, por conocer me.or las cosas ! precios, actAa en nombre personal aunque por cuenta del dueo, ! as resulta de hecho un cabal a ente o intermediario. 7e ar u!e que el constructor cobra ms que lo que pa a, ! que en ello est lo especulativo, lo lucrativo o comercial. Cero eso es suposicin pura. 6o tiene por qu? recurrir a tal expediente el constructor. En el presupuesto de ?ste no va precio al uno por los materiales. El precio que consta es el de la obra, a en con.unto !a en las partes /undamentales de la misma "mampostera, herra.es, pintura, etc.-. 9 lo sumo si el precio inclu!e la remuneracin del constructor: un salario /icticio, un tanto por ciento sobre el valor de la obra "como pasa con los arquitectos, etc.-. @e otra suerte, como el dueo puede pedir, ! en eneral pide, otros presupuestos, ?ste resultara eli iendo el ms econmico, sin peli ro acerca de la calidad de los materiales de la t?cnica constructiva, pues al e/ecto tiene el asesoramiento de arquitectos, etc. 7i, pues, el constructor procurase reali=ar una anancia sobre los materiales, revendi?ndolos de hecho al propietario, se expondra a que ?ste no le ad.udicase la obra. @e consi uiente, la suposicin no pasa de ser tal: el constructor no tiene por qu? hacer de comerciante lucrando con los precios de los materiales, pues su anancia no est en eso sino en el salario o emolumento que le corresponde por su traba.o ! sus ries os como empresario ! como director t?cnico de la obra. Lo mismo di o con respecto de la imputada especulacin sobre los sueldos de los obreros, ! admitiendo por hiptesis que tales salarios /ueran la #cosa mueble# de la le!. 9s veo !o al constructor: como un empresario de servicios, que espec/icamente se resuelven en una obra, ! no como su.eto que adquiere cosas para lucrar con su ulterior ena.enacin.

$on todo, cabe advertir, un empresario de obra est en condiciones seme.antes al empresario de /brica, etc., de que habla el inc. G del mismo art. ': /uera inconsecuente un r? imen distinto. @e aqu que, contados cdi os, como el italiano, consideren comercial la empresa de construccin. El ar umento distara de ser conclu!ente. Cor de pronto, siendo el cdi o mercantil de carcter excepcional con respecto al $di o $ivil "art. * del mismo-, la extensin anal ica en asuntos as /undamentales carece de asidero: donde el primero es omiso, el se undo recobra su imperio. Cuede no ser as en supuestos de usos ! prcticas, pero nunca en aspectos institucionales como el caso. %uera de ello, la empresa de /brica, de manu/actura, de elaboracin, etc., es tpicamente mercantil: /abrica ! produce para vender, para especular, para reali=ar anancias directas por ra=n de la di/erencia de precio entre el del material primero ! su elaboracin ! el del ob.eto producido. > la empresa de construccin se halla en situacin bien distinta. @e otra parte el hecho de que ciertos cdi os, como el italiano ha!an incluido entre los actos mercantiles los de las re/eridas empresas, estara probando que es indispensable al e/ecto un texto expreso. > ?ste /alta entre nosotros. Ello tanto ms cuanto que la omisin parece intencional. En el cdi o /ranc?s, modelo del nuestro, se las haba incluido ori inariamente. Cero, se An puede verse en los respectivos autores, por e.emplo L!on0$aen ! Fenault, 5, n. *DB, se les suprimi lue o, precisamente porque se .u= que no podan entraar actos comerciales. :ien comprendo, a propsito, que no es de lo ms .urdico interpretar las le!es con el criterio de un pasado asa= remoto. Cero la observacin sera aceptable si tal modalidad interpretativa /uera aqu Anica. > que no lo es lo va demostrando este voto, que paso a rematar con otras consideraciones. @esde lue o, habr? de re/erirme a las analo as. 7i el constructor reali=a acto comercial porque adquiere ! de hecho revende cosas muebles para lucrar, supuesto que a mi .uicio dista de ser exacto, se An lo dicho ms arriba, tendramos que todo aqu?l que adquiriese cosas muebles ! las volviese a vender para lucrar tambi?n reali=ara acto mercantil, /uese cual /uere la caracterstica esencial de su actividad. > se lle ara a cosas demasiado /uertes. Con amos el e.emplo de comunes escultores o pintores, para no re/erirme a los exponenciales ! con renombre, que ponen la materia prima para la escultura o el cuadro ! lue o se hacer pa ar la escultura o el cuadro. 7eran lisos ! llanos comerciantes, reali=aran actos puramente mercantiles. > un escultor o un pintor, por mu! subalternos que sean, por sobre todo son art/ices, artistas, que viven de su traba.o mucho ms que de la ena.enacin de la materia trans/ormada. En i ual situacin de /ondo se encuentran: el marmolero, que hace una lpida o lo que /uereE el /lorista, el /armac?utico que slo expende recetas ! no vende espec/icos, el impresor de libros, el periodista, el dueo de una casa de pensin escolar o /amiliar, cualquier artesano, el /ot ra/o, el sastre, el !esero, el cerra.ero, el electricista, el carpintero, etc. 9 propsito, cumple descartar el supuesto de que cualquiera de esos art/ices o t?cnicos ten a casa abierta al pAblico para vender ramos, aparatos de lu=, cosas

de herrera, etc. Entonces !a no son art/ices sino vendedores, ! as cabales comerciantes. >o contemplo el supuesto de t?cnicos o art/ices que viven de su traba.o o industria, ! no de su ne ocio de venta, porque es preciso hacer corresponder la hiptesis a la del constructor, que tampoco tiene casa abierta al pAblico. > si se mira el asunto por el aspecto de la empresa, lle aramos a resultados seme.antes. $ualquier empresa, ! es sabido que ?sta no supone una or ani=acin comple.a ! poderosa propia de randes compaas, pues cabe en la actividad de un solo individuo, debera quedar comprendida en el mbito comercial. 9s pasara con la empresa de publicaciones, con la a encia de colocaciones, con el empresario de adoquinados, de suministros, de meros servicios comunes, de lu=, de a uas, de excavacin, de desecacin de un pantano, de explotacin de una cantera o de cualquier mina, etc., en nada de lo cual, en principio, ! salvo el caso de ser la empresa una sociedad annima, es dable ver carcter mercantil. Cor lo dems, el derecho comparado, ! !a d ms arriba al unas indicaciones, no dice mucho en /avor de la tesis de la comercialidad: nuestros textos parecen demasiado cate ricos para que pudieran o debieran ce.ar ante el criterio de otros extran.erosE /uera de ello, la doctrina del cdi o mercantil de 5talia no cuenta ho! con ma!ora en las le islaciones. En cuanto a la doctrina, ?sta se halla dividida. >a cit? ms arriba lo corriente en la /rancesa. En la italiana no cabe extraar que se comparta la tesis del cdi o "1anara, n. && ! &&G ! ss.E Vidari, 5, n. GDE Vivante, 5, n. )GE :ensa, :onelli ! otros, 5, n. BHE 6avarrini, 5, n. *GDE etc.-. En la nuestra, los /allos en recurso dan cuenta de las opiniones de 7iburu ! de $astilloE Ibarrio, 5, n. ', no se pronunciaE 7e ovia est contra la comercialidad "5, p. D)-E ! 1ala arri a est en /avor "5, p. GH-. @e tal suerte, no es posible derivar conclusin /irme. 6uestra .urisprudencia predominante est por lo civil, con la limitacin de que desde hace al An tiempo los tribunales mercantiles se deciden por lo comercial. Cor lo mismo, tampoco entraa actitud de/initiva. >a puedo dar mi voto, con tanto ms motivo cuanto que otros /actores aducibles no me parecen decisivos en nin uno de ambos sentidos. 9s, la tesis de que las cosas muebles que el constructor adquiere quedan inmovili=adas en las obras ! no podran ser ena.enadas nuevamente, prueba poco: bastara con una sola ena.enacin como la que se hace para el consumo, para que la comercialidad surtiera, si slo ella hubiese de contarE de otra parte, la inmovili=acin 0que no es de/initiva, pues cabra deshacer lo mal hecho, etc.0 sera posterior al acto ! nada quitara a ?ste, que habra importado una reventa o retransmisin dentro del criterio de la comercialidad. La tesis opuesta, de que habra conveniencia en ms de un sentido para sustentar la comercialidad, slo podra ser admitida si no obstasen textos, precedentes ! consideraciones de rdenes diversos: la mera conveniencia es un /actor .urdico apenas concurrente, .ams con /uer=a inmanente ! decisiva. @ e ah mi voto: por mucho que deplore la solucin a que lle o, pues, entre otras cosas, el r? imen comercial entraara virtudes preventivas o represivas, en su caso, que no tiene el r? imen civil cabalmente para situaciones de concurso como

la de autos, no he lo rado convencerme de la comercialidad de una empresa constructora, ! as a mi .uicio cumple declarar lo civil de la misma. > es, para m evidente que en un /allo plenario no cabe hablar de costas, por donde ?stas habrn de correr por su orden. (l %r. de -edia y 'itre di$o: 7e trata en el caso, de establecer una ve= ms si las empresas de construccin reali=an actos de comercio ! se hallan por lo tanto re idas por la le! mercantil ! su.etas a su .urisdiccin, o si por el contrario toda locacin de obra ha de entenderse le islada por el $$iv. con arre lo al art. *B&+. @esde lue o, el cdi o de comercio no ha resuelto cate ricamente la cuestin ! no puede sealarse una disposicin su!a expresa que en /orma indudable la de.e resuelta. Cero, entiendo que lo dispuesto por los incs. * ! G del art. ' son elementos de .uicio conclu!entes para resolver, como lo ha hecho la .urisprudencia de la cmara en lo comercial, que tales empresas en determinados casos reali=an actos de comercio. El inc. * del mencionado art. dispone que es actos de comercio #toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella para lucrar con su ena.enacin, bien sea por el mismo estado en que se adquiri o despu?s de darle otra /orma de ma!or o menor valor#. La disposicin es de tal manera amplia ! cate rica que parece que nin una duda pudiera caber al respecto. El constructor que adquiere materiales, contrata la construccin de un edi/icio e incorpora esos materiales "ladrillos, tirantes, puertas, ventanas, mosaicos, etc.-, a la obra que reali=a, indudablemente ha adquirido esos materiales para lucrar con su ena.enacin al propietario con quien contrat. Empero, pudiera aducirse que no compr con nimo de lucrar, sino para las necesidades de la locacin de obra que reali=. @esde lue o, el lucro se demuestra con la reventa. El constructor compra para revender ! sera in enuo suponer que al incorporar los materiales a la obra lo hace por el .usto valor por el cual compr. :astara re/erirse a la realidad de todos los das, ! a los usos del comercio ! de la construccin de edi/icios para recha=ar en absoluto tal supuesto. $on todo, ante lo preceptuado en esa disposicin podra oponerse la mencionada disposicin del art. *B&+ del $$iv., que establece que puede contratarse un traba.o o la e.ecucin de una obra conviniendo en que el que la e.ecute pon a su traba.o o su industria o que tambi?n provea la materia principal. 8odava a/ian=ara la presuncin o teora de que la locacin de obra es siempre un acto de naturale=a civil, la nota del @r. V?le= al art. transcripto, !a que dice en ella despu?s de citar la opinin de @uranton "t. *), n. &GH-, de @uver ier "t. &, p. &DG! de 8roplon "n. +B&- ! aludir al sistema del derecho romano: #6o exi iendo nuestro sistema .udicial, como lo exi a el derecho romano, la desi nacin del contrato, en virtud del cual la accin es intentada, no es necesario inda ar si es venta o arrendamiento el contrato por el cual un obrero se obli a a hacer una obra, poniendo su traba.o ! los materiales, o la materia principal para la obra, como el terreno en la construccin de una casa#. Cero tal disposicin ! su comentario del codi/icador no puede re/erirse al caso en que el constructor sea un empresario. 9lude al caso de que el constructor sea el propietario del material empleado, pero no cuando normalmente lo adquiere para lucrar con su reventa al incorporarlo al edi/icio que constru!e.

Cor lo dems, como !a queda dicho, el caso est especialmente re ido por el inc. G del mismo art. ' del $$om. en cuanto declara mercantiles a #las empresas de /bricas#. Las empresas de construccin que proveen los materiales ! los revenden a los propietarios de terreno en los que edi/ican por cuenta de aqu?llos, estn evidentemente comprendidas en esa disposicin. El /allo dictado por las cmaras de lo civil en tribunal en pleno "*-, con /echa &'()(*+*,, establece que no es de aplicacin esa disposicin, porque si bien el constructor adquiere cosas muebles para lucrar con su ena.enacin, despu?s de trans/ormarlas en una cosa de ma!or valor, esa ena.enacin se produce con.untamente por el solo hecho de la trans/ormacin ! a /avor del dueo del terreno en que se constru!e el edi/icio, sin que ten a el primero la posibilidad material ni le al de ena.enarlas, as trans/ormadas, a otra persona cualquiera desde que, adheridas al suelo como un accesorio del inmueble, vienen a /ormar parte de ?l, de acuerdo con principios /undamentales de nuestra le islacin arts. &G') ! &D*G del $$iv.-. @isiento con estas conclusiones. Jue las cosas muebles, porque est?n adheridas al suelo, ha!an perdido su condicin de muebles para convertirse en inmuebles no quiere decir que quien prove! los materiales no ha!a lucrado con su ena.enacin. Crecisamente eso es lo que ha hecho, adquiriendo derechos de otra naturale=a, que en nada desvirtAan el hecho de la reventa reali=ada por aquel. 9parte de ello, el cdi o de comercio, en todo lo que versa sobre la materia le islada en ?l, recti/ica ! completa lo dispuesto por el $di o $ivil. > ante lo dispuesto por el art. ' en los incs. recordados es incuestionable que el empresario de materiales de construccin que reali=a una obra est comprendido en la le islacin mercantil. En cuanto al /undamento de esta conclusin por lo que respecta al alcance de las disposiciones mencionadas, cabe a re ar que, como es notorio, el cdi o de comercio se ha inspirado especialmente en los cdi os italiano ! /ranc?s. El primero de ellos inclu!e a los constructores entre los comerciantes. $omo nuestro cdi o de comercio no lo ha hecho, podra concluirse que ha querido excluirlos especialmente. Cero el ttulo de los actos de comercio reconoce como /uente el cdi o /ranc?s al que ha se uido tambi?n en lo que respecta a la cuestin tratada. L!on0$aen ! Fenault en su #@roit $ommerciel# "5, *DB ! *D)- recuerdan que el pro!ecto de cdi o de comercio enumeraba entre los actos de comercio a #todas las empresas de construccin# ! dicen que esta expresin pareci equivoca a varios tribunales. ;7e trata solamente de las construcciones martimas, como en el anti uo derecho, o tambi?n de las construcciones terrestres< Fecuerdan que al unos admitan la extensin de la competencia comercial exi iendo una /rmula ms precisa ! otros criticaban tal extensin. 9 este Altimo respecto sostienen L!on0$aen ! Fenault que, aunque las crticas /ormuladas al pro!ecto no eran .ustas, se ven precisados a tratar de ellas porque determinaron la modi/icacin de la le!. > a re an literalmente: #El cdi o no contiene !a nin una disposicin que se re/iera a las hiptesis que hemos indicado#. ;Ju? re la debe aplicarse< Es necesaria una distincin: a- el empresario no proporciona sino la mano de obraE recibe los materiales a emplear de la persona para quien hace la obra. Los principios conduciran a decidir que ha existido una empresa de manu/actura, ! por lo tanto, un acto de comercio. Cero el incidente de

los traba.os preparatorios del cdi o que acaba de recordarse conduce a una solucin contrariaE b- el empresario provee los materiales. 7in di/icultad el art. BD& se re/iere a las adquisiciones que ?l puede hacerE se trata solamente de saber si debe atribuirse carcter comercial a la empresa en su con.unto ! por consi uiente a los diversos contratos hechos por el empresario por la e.ecucin de su traba.o, por e.emplo, con subempresarios ! obreros. La .urisprudencia ha estado dividida, pero ho! admite la a/irmativa ! con ra=n. La hiptesis comprende a las empresas de abastecimientosE se encuentran reunidos todos los caracteres de una operacin comercial, ! aun las cortes de apelaciones que criticaban el pro!ecto aceptan esta conclusin#. Vaquette ! :ornot en su conocido #$ours Fesum? de @roit $ommerciel# dicen hablando de las empresas de construccin "prr. DB-: #Cresentan un carcter especial que no permite considerarlas como empresas de manu/acturas en el sentido del art. BD&. 6o se admite en principio que ellas constitu!an actos de comercio. Es necesario, por otra parte, hacer contar que en el pro!ecto del cdi o, el art. BD& colocaba a las empresas de construccin entre los actos de naturale=a comercial ! que /ueron suprimidas en la redaccin de/initiva. Ello es tanto ms importante cuanto que se han mantenido las construcciones martimas en la enumeracin del art. BDD#. #La re la de esta materia no es sin embar o absoluta: di/erentes hiptesis pueden en e/ecto presentarse. 9s no se vacila en reconocer que el empresario sobre el terreno de otro ! por cuenta de ?ste reali=a un acto de comercio, porque especula con la mano de obra ! los materiales que proporciona. La .urisprudencia ! los autores estn de acuerdo en este punto. Cero ha! controversia cuando el empresario no proporciona sino el traba.o de sus obreros. 7e An una primera teora o sistema, apo!ndose en la supresin de las palabras #empresas de construccin#, en el art. BD& se nie a el carcter comercial de la operacin. 7e An una se unda teora, la empresa es comercial, pues el empresario especula sobre el traba.o de los obreros que emplea: esta opinin se con/orma al principio dominante#. 7era proli.o extenderse en la reproduccin de opiniones concordes entre los tratadistas /ranceses que son ho! las predominantes, no obstante poder sealarse otras en contrario. En cuanto a los autores nacionales de derecho comercial, uni/ormemente coinciden con la .urisprudencia de la $mara de ese /uero en considerar que los constructores ! ms las empresas de construccin, son comerciantes. 7in hacer m?rito de la opinin del @r. Famn 7. $astillo, !a invocada por el .ue= de comercio @r. :ritos a /s. )B vta. de los autos de quiebra, as por e.emplo, 7iburu "t. 55, p. **B-, dice: #6o pocas di/icultades se han suscitado para de/inir el carcter de las empresas de traba.os pAblicos ! privados, eneralmente desi nadas por empresas de construcciones, como, por e.., construir un edi/icio, pavimentar una calle, abrir un canal o terraplenar ! desmontar un camino. La .urisprudencia ! la doctrina /rancesas han hecho distin o a este respecto: si el empresario suministra los materiales o parte de ellos, la empresa se considera acto de comercioE si slo suministra la mano de obra, recibiendo los materiales de la persona para quien traba.a, se considera acto civil. El cdi o italiano vi ente,

art. D, inc. ), ha resuelto expresamente la cuestin, declarando sin restriccin nin una que la empresa de construccin es acto de comercio#. #6os inclinamos por nuestra parte a se uir la solucin del cdi o italiano, por encontrarla acorde con la teora ! no tener en su contra, dentro de nuestro cdi o, disposicin al una que la contradi a, por ms que no siempre la .urisprudencia le ha!a sido /avorable#. #La empresa de construccin, en cualquier caso, es un intermediario entre la o/erta ! la demanda, desempea as la /uncin del comercio, ! debe, por tanto, encontrarse sometida a la le! comercial. Esa /uncin de intermediaria es de toda evidencia. En e/ecto, la empresa de construccin suministra unas veces los materiales de la obra, !, en todo caso, el traba.o de sus obreros ! de peritos t?cnicos ! el empleo o uso de sus mquinas o Atiles. $uando suministra los materiales, su carcter comercial no o/rece dudas. $uando suministra el traba.o de sus operarios o peritos tampoco puede o/recerla, si se tiene presente que, como lo hemos indicado ba.o el n. &)', el traba.o humano puede ser una mercanca !, realmente, no habra ra=n al una para que el empresario de teatros que slo especula sobre el traba.o de los artistas estuviese en distinta situacin .urdica que el empresario de obras, que tambi?n especula sobre el traba.o de sus obreros ! cooperadores. $uando suministra el empleo o uso de mquinas ! Atiles, es tambi?n de evidencia el carcter comercial del acto, porque si la locacin de esas mquinas ! Atiles es acto de comercio, se An los incs. * ! &, debe serlo tambi?n en el caso de construccin de obra, en el cual, si bien la locacin no existe como acto expreso, se encuentra no obstante virtualmente involucrada en el contrato de construccin#. $omo art. ', inc. G. Lo mismo, en su #$di o de $omercio $omentado#, dice 1ala arri a "5, GH-: #En cuanto a las empresas de construcciones, son en realidad empresas de /bricas, ! por tanto comerciales, pues, como el /abricante, especula el constructor sobre sus mquinas, sobre el traba.o de sus obreros ! lucrando sobre la compra ! venta de los materiales#. 9nali=a la .urisprudencia de los tribunales civiles ! comerciales, ! a re a: #Estas soluciones no son admisibles desde el punto de vista puramente cient/ico ni desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, puesto que el constructor, suministre o no los materiales, es el .e/e de una verdadera empresa de /brica ! se vale del traba.o de los dems ! no slo de su capital, sino tambi?n del a.eno con /ines de lucro ! de especulacin, !a que entiende anar sobre la di/erencia entre lo que el traba.o ! los capitales le cuestan ! el precio que se hacen pa ar#. Lo mismo piensa 7e ovia en la nota a su comentario al cdi o de comercio: #El obrero que no con/ecciona sino en la medida de su traba.o personal es un artesano ! no un empresario de manu/acturas, dice :edarride "#Kurisdiction#, n. D,)-. 6o importa que se acompae de un a!udante o de un aprendi=, porque la industria de maestro, como principal, prevalece sobre la accesoria ! la especulacin no tiene ni el carcter ni la importancia de una empresa comercial. 1as si emplea varios obreros "aunque traba.en en sus casas- entonces especula sobre el traba.o de ?stos ! reali=a un acto de comercio, del mismo modo que si especulase sobre el valor de la materia prima "9lau=et, n. &++*E :edarride, n. ,D-. > a re a 7e ovia por su parte: #Feci?n entonces es un empresario#.

#La doctrina por dems absoluta de :edarride de que el artesano que pone el todo o siquiera parte de la materia en que traba.a, e.ecuta un acto de comercio, es eneralmente recha=ada ! con ra=n. ;$mo no ha de in/luir el ms o menos en la cali/icacin de una empresa< "L!on0$aen, n. **'-#. #Viniendo a las empresas de construccin enumeradas en el art. italiano ! en la le! bel a, no se exi e que el empresario suministre los materialesE pero el albail que reali=a una construccin con unos pocos obreros ! sin suministrar los materiales no hace sino e.ercer su arte sin nin An espritu de especulacin mercantil. Cuede verse en 9lau=et, n. &+'HE :edarride, ns. DHG a DH)E Vidari, ns. *,HD a *,HB ! @eman eat sur :rovard, t. B, ps. D,B, D'H, D'*E 1anchini, n. V555. $omo conclusin, pues, de lo expuesto debe entenderse que para la doctrina nacional ! extran.era ! la le islacin ar entina las empresas de construccin que adquieran materiales, ten an o no depsitos de ellos, ! los incorporan a las obras que reali=an son comerciales ! que los contratos que e/ectAen deben ser .u= ados por los tribunales de ese /uero. El @r. $ampos, por consideraciones anlo as a las expuestas por el @r. de Vedia ! 1itre, vot en el mismo sentido. (l %r. Tobal di$o: En distintas oportunidades, actuando como /iscal, me he inclinado por la comercialidad de los constructores, estimando que Anicamente revestan el carcter de civiles, en el supuesto poco comAn de que se limitaran a la de direccin ! vi ilancia de la obra, corriendo el dueo, no slo con la adquisicin de los materiales, sino tambi?n con el pa o de los .ornales. El caso es que nuevamente se debate ! el estudio que en esa oportunidad he debido reali=ar, me con/irma en mi primera opinin, que he /undado en las disposiciones del art. ', incs. * ! G, del $$om.. 8anto en los /allos en recurso, cuanto en el voto del @r. de Vedia ! 1itre se expresan los antecedentes del caso en nuestra le islacin, los que tambi?n trata el @r. Famn 7. $astillo en el t. *, p. )&, al re/erirse en el captulo que dedica a los #actos de comercio no mencionados en la enumeracin de la le!#, estudiando en un primer apartado a las empresas de construccin "ps. )& a '&-. Cor ello no he de insistir sobre este punto, aceptando, para no reproducir en otros t?rminos, lo que expresa el @r. de Vedia ! 1itre, respecto a nuestros antecedentes le islativos inmediatos, el cdi o /ranc?s ! las citas doctrinarias que en ese voto se contienen. Cero, sobre lo que s deseo extender mis /undamentos es sobre el alcance que debe atribuirse al art. *B&+ del $$iv., tanto ms cuanto que el /allo de la ma!ora que sentara la .urisprudencia de las cmaras en pleno, en el caso #La $attiva %ernando, su concurso #, hace m?rito de que el $di o $ivil inclu!era la locacin de obra entre los contratos civiles, sin tomar en cuenta, para comprenderlo, en sus disposiciones, se An dice el /allo, #el hecho de que el que la e.ecute pon a, adems de su traba.o o industria, la materia principal ! aun el traba.o de otras personas#, con lo que conclu!e que #han querido eliminar, sobre la naturale=a del acto, toda discusin que tienda a darle a otro carcter#.

El citado art. establece que #puede contratarse un traba.o o la e.ecucin de una obra, conviniendo que el que la e.ecuta pon a su traba.o o su industria, o que tambi?n provea la materia principal#. ;7i ni/icar, acaso, el hecho de que este texto determine que habr creacin de obra en cualquiera de los dos supuestos que contempla, que necesariamente aquella ha de ser siempre civil< La respuesta .u= o que no puede ser a/irmativa, !a que el propsito del art. slo se explica si se tiene en cuenta antecedentes de ori en histrico, como lo demuestra el mismo @r. V?le=, en la nota de ese precepto. Lna vie.a discusin, que !a tena sus antecedentes en Foma, di ori en a opiniones encontradas entre los .urisconsultos que cita el codi/icador: @uranton, @uver ier, 9ubr! ! Fau, 8roplon ! 3achariac, pues, o se inclinaban los unos, como los dos primeros, a considerar como simple arrendamiento toda convencin por la cual el constructor se encar a de hacer una obra, pusiere o no la materia, o bien otros, como 8roplon , vean en ello una compra ! venta, en el Altimo caso. La importancia que en Foma tena el asunto era bien explicable, si se considera que las convenciones en s mismas no daban ori en a acciones, sino que era menester para ello que aqu?llas hubieran sido incorporadas, !a a una solemnidad .urdica, que tuviera la virtud de trans/ormarlas en contratos "nexum, contratos verbales o literales-, !a en una ?poca, ms avan=ada, siempre que mediare una entre a, en contratos reales, !a /inalmente en un perodo ms reciente, que se tratare de los consensuales, limitados sin embar o a los exclusivamente reconocidos por la le!, cuadro que slo mucho despu?s habra de ampliarse con otras convenciones obli atorias, como los contratos innominados o los pactos pretorianos. 9hora bien, si se tiene en cuenta que con este r? imen limitado de las convenciones obli atorias, era necesario para hacerlas valer en .usticia el indicar la accin del contrato reconocido, para que pudiera ampararse la demanda, ! no exponerse el actor a una dene atio actionis, se explica que el dilucidar si era venta o si era locatio operis /aciendi, tuviese real importancia para el caso .udicial. Los .urisconsultos romanos se dividieronE al uno, como $assius, propuso el que se acordaran las dos acciones. Ello resulta del pasa.e de Ma!o, "#5nstituta#, L. D, n. *,)-, en que se pre unta cul sera la naturale=a del contrato, en el supuesto de que se conviniere con un art/ice la e.ecucin de anillos de determinada /orma ! peso, pactndose un precio por ello ! poniendo el obrero la materia. En cambio, advierte que no la habra, ! de que sera locacin, en el supuesto de que el oro /uera del que va a recibir el anillo. Kustiniano, en su 5nstituta "libro 555, ttulo NNV, n. ,-, reproduciendo el e.emplo de los anillos e.ecutados con material del platero, recuerda la controversia ! la opinin de $assius, para quien se veri/icaba la compraventa de la materia ! el arrendamiento de la mano de obraE pero decide si uiendo una solucin simplista, que !a sustentara 7abinus, que el caso sera una compraventa. 1as en el @i esto consi na el parecer de otros .urisconsultos, que, como Componius, enseaban que no habra locacin sino venta, cuando el ob.eto se daba por aqu?l para quien se hiciera la cosaE pero lo contrario en el supuesto de que se diese un solar, para que en ?l se edi/icase una casa porque entonces lo consideraba locacin. Juoniam tunc a me substantia pro/iciscitur "@. libro

NV555, ttulo 5, n. &H-, opinin que concuerda con otra de Caulus, re istrada en el libro N5N, ttulo 55, n. &&, prr. &-. Juiere decir todo ello que el @r. V?le=, en su art. *B&+, quiso simplemente exponer los dos casos en que podra contratarse una obra, esto es, dando o no el locador el material para la cosa que habra de hacerse su!a, resolviendo que era locatio operis para no dar lu ar a discusiones, como lo advierte en el prr. /inal de su nota, sobre si era o no arrendamiento o venta el contrato. 9 base de estos antecedentes puede a/irmarse, en sntesis, que el texto del art. *B&+ slo se propuso una cosa: de/inir la naturale=a .urdica del acto, pero sin que ello pueda si ni/icar que todas las locaciones de obras deban ser civiles. Lo que el art. dice es que el traba.o en obra contratada ser una locatio operis !a se conven a en que el e.ecutante pon a slo su traba.o o industria o que tambi?n provea la materia principal. Cero es indudable que, se An sea la naturale=a del acto que reali=a el conductor al aportar a su obra la materia, ser o no comercial o civil. 7i acudo a un artista para encar arle un cuadro o una estatua, la locacin ser civil, porque la obra de arte es un valor superior, materiali=ado, es cierto, en una tela, un mrmol, o un per aminoE pero el que el artista ha!a adquirido la materia, obteniendo qui= de sus proveedores habituales una boni/icacin, no convierte a la obra en comercial, porque no es el lucro sobre tal insi ni/icancia lo que se cobra el artista, al percibir su precio, sino el /ruto de su inteli encia creadora. En cambio, cuando vo! a un sastre ! eli.o una tela de las que tiene al e/ecto ! mando hacer un tra.e, en la /orma que conven a, por hbil que sea, el constructor, en el caso, no de.ar de ser un comerciante que adquiere una cosa mueble 0la tela0 para lucrar en su ena.enacin, convirti?ndola en prendas de vestir, esto es, reali=ando los supuestos previstos por el art. ', inc. *, del $$om.. Cor lo dems, cabe observar que cualquiera que sea la teora que se sustente respecto a la correlacin del derecho civil con el comercial, !a se piense que el se undo es slo un derecho de excepcin, !a la opuesta que sustentaran @elamarre ! Le Coittevin, !a la intermedia preconi=ada por 1ass?, debe recordarse que a base de lo que disponen los arts. * del ttulo preliminar ! &H) del $$om. ha podido sostenerse que nuestro cdi o ha adoptado la teora de la excepcin, ! que aun cuando ho! se pretenda dar otro alcance a los textos que indico para concluir que ellos expresan slo que el $di o $ivil se aplicar a todas las situaciones no le isladas o re lamentadas por el $di o de $omercio, lo cierto es que esta discusin doctrinaria no impide, que un supuesto comercial como el del sastre antes mencionado encuentre en el $di o $ivil un texto que determine su naturale=a .urdica, como es el *B&+. El @r. de Vedia ! 1itre, anali=ando dicho texto ! su nota, si bien sostiene que ?l no impide la comercialidad del caso sub .udice, piensa que el texto indicara una solucin civil, para el supuesto en que el constructor no /uese un empresario, ! a re a que el art. alude al caso de que el constructor sea propietario del material empleado, pero no cuando normalmente lo adquiere para lucrar con su reventa al incorporarlo al edi/icio que constru!e. 9unque arribe a i uales conclusiones, pienso, sin embar o, que la comercialidad o el carcter civil no depende de que el material sea o no de propiedad del conductor, sino de otras circunstancias. En realidad, aun /or=ando el ar umento

podra decirse que cuando se emplea una cosa en la obra que se e.ecuta para otro, normalmente se trata de cosas propias, desde que la venta es consensual. Coco interesa, entonces, que se comprara para esa obra la materia o se la tuviera de antes: lo que importa es que en la e.ecucin o incorporacin ha!a, por parte de quien la hace, un acto de comercio. Es un constructor que lucra con los materiales que compra, para esa obra o que los tena con anterioridadE en ambos supuestos har acto de comercio. Es el literato o el artista que e.ecuta la obra encomendada sobre el papel propio o la tela que tuvo o compr, poco importaE el contrato ser civil. En los dos casos habr locacin, que es lo que ha querido establecer el art. *B&+, pero en uno ser comercial, en el otro civil. El hecho de que una situacin .urdica ha!a sido contemplada por $di o $ivil, ba.o cualquier aspecto, no impide que sus aplicaciones puedan ser mercantiles. La locatio operis no se trata en el $di o de $omercioE pero en cambio el art. ' de ?ste da la pauta para determinar los casos en que esas locaciones deben ser mercantiles. %uera de ello, recuerdo, para terminar con este punto, que ha! instituciones netamente comerciales, como son los ttulos al portador, sin que tal circunstancia ha!a impedido que el $di o $ivil alemn se ocupe de ellos en los arts. )+D ! 'H', debi?ndose la inclusin al hecho de que por ra=ones de m?todo, aquel cuerpo trata las obli aciones que aparecen indeterminadas en cuanto al su.eto, de.ando al cdi o de comercio el re lamentar las distintas situaciones en que pueden presentarse sus diversas cate oras. El voto del @r. de Vedia ! 1itre se hace car o de otro de los ar umentos en que se /undara la ma!ora en la sentencia plenariaE me re/iero al que derivara del hecho de que las cosas adheridas a la obra por el constructor entran a /ormar pare del inmueble, perdiendo as su posibilidad de continuar el iro. $omparto todos los ar umentos de mi cole a, ! aadira, si uiendo a $astillo, que en este /allo ms se ha contemplado la situacin del propietario que la del constructorE que el primero no haba e.ecutado acto de comercioE pero s el se undo, desde que compr los materiales para aplicarlos a un /in comercial. Lo expuesto implica que, de acuerdo a la tesis que sosten o, el $di o $ivil ha cali/icado slo la naturale=a de esta base de contratos, pero sin determinar que ellos sean civiles o comerciales ! que las circunstancias indicaran si esas locaciones deben o no ser mercantiles. En los votos que preceden se determina que respecto a los empresarios constructores se /ormula dentro de la teora que acepta su comercialidad un distin o: *, si slo emplean obreros, lucrando con el traba.o humano, para al unos autores no sern comerciantesE &. en cambio, lo sern si adquieren materiales para las obras, ladrillos, cal, arena, pedre ullo, etc.. Cienso, que tanto uno como otro caso encuadran en el supuesto del art. ', inc. *, del $$om.. Verdad es que el carcter del traba.o humano ha llevado a muchos tratadistas a considerarlo como al o que, por respecto a la personalidad, no debe equipararse a las dems cosas lucrablesE pero .u= o que este reparo ms que todo se debe a la preocupacin inspirada en un propsito noble ! eneroso, si se quiere, pero que se aparta de la realidad. >o no veo por qu? un empresario que lucra con el traba.o que reali=an los obreros a su car o, no deba ser comerciante, ! en cambio lo sea, sin lu ar a dudas, quien tra/ique con los productos del traba.o humano.

7i el constructor emplea los materiales necesarios para el edi/icio ! los compra a su nombre, es indudable que los adquiere con un propsito de reventa para lucrar con la incorporacin que de ellos hace en la obra. 7e dir que tambi?n con ello se a re a el /ruto de los conocimientos t?cnicos para dar t?rmino al traba.o encomendadoE pero como no se trata aqu del caso del artista ni aun del arquitecto, pro/esional que diri e la obra, ese lucro en la reventa de los materiales tiene un valor bien principal en el precio que se cobra no siendo dichos materiales, como la tela del artista, una base insi ni/icante en el costo de la obra, sino, por el contrario, las partidas que van a determinar /undamentalmente el precio de la misma. %uera de ello, en el caso de autos cabe observar que se trata de constructores que han celebrado un contrato de sociedad, como re=a la escritura, para #ne ocios de construcciones ! edi/icaciones ! todo lo relativo a esta clase de empresas#E que usan /irma social ! que al establecerse lo hicieron con un aporte de O GH.HHH, que es l ico pensar se destinaran a la compra de materiales o pa o de los .ornales en las obras que tomaran a su car oE que posean al presentarse en concurso, /uera de los muebles ! Atiles de escritorio, andamia.es ! elementos de construccin, avaluados en O *G.HHHE que esos materiales inventariados en el local de la calle Juintino :oca!uva GG+, si al unos podan .u= arse que /ueran usados, muchos de ellos, como vidrios ! mosaicos, no lo eran, aparte de que se contaban herramientas enerales ! maquinarias cu!o uso es comAn para toda clase de obras. 7iendo as, ! no encontrndose el 7r. 9l/ano en el caso de ser mero constructor de obras, sino empresario, que las reali=aba lucrando con el traba.o de sus obreros ! los materiales aportados a las mismas, conceptAo que la comercialidad no puede discutirse ! que la .urisdiccin civil es a.ena a esta clase de actividades. El @r. Cera, por consideraciones anlo as, adhiri a los votos de los @res. de Vedia ! 1itre ! 8obal. El @r. La os adhiri al voto del @r. de Vedia ! 1itre. El @r. 7alvat, por consideraciones anlo as, adhiri al voto de los @res. de Vedia ! 1itre ! 8obal. (l %r. *enillo a di$o: *. Ibservo, en primer lu ar, que en la /orma en que ha sido planteada la cuestin Anica, as como en la solucin propuesta por el vocal de primer voto 0 enerali=ando0 se contrara el par ra/o 555 del ttulo preliminar del $di o de $omercioE como tambi?n los arts. *B ! B&, in /ine ambos, de los cdi os civil ! de procedimiento, respectivamente, no modi/icados por la le! )HGG.&. 6o obstante los precedentes tan ilustrados votos de los camaristas @res. de Vedia ! 1itre ! 8obal, adhiero sin reservas al del @r. $olmo.D. 7lo a re ara al unas breves consideraciones, v r.:En el contrato de construccin o edi/icacin, la provisin de los materiales se reali=a ora por administracin o licitacin por contratacin directa, o !a por el empresario. 7obre los dos primeros casos no se hace cuestin, ha! con/ormidad eneral en que el acto principal sera civil para ambas partesE slo se discute el tercero, sosteniendo la ma!ora que sera entonces mercantil. Cero, una empresa constructora los reali=a indistintamente todos tres, ba.o una u otra /orma, se An las exi encias del propietario. ;7ern as

tenidos todos por comerciantes, porque al unas veces provea la materia el locador, aunque eso no /uera lo habitual< ;7era ?l por eso comerciante siempre< 6o, se An la propia le! particular que se invoca, sino solamente en esos casos determinados, "$$om., arts. B. &. 6o obstante los precedentes tan ilustrados votos de los camaristas @res. de Vedia ! 1itre ! 8obal, adhiero sin reservas al del @r. $olmo. D. 7lo a re ara al unas breves consideraciones, v r.: En el contrato de construccin o edi/icacin, la provisin de los materiales se reali=a ora por administracin o licitacin por contratacin directa, o !a por el empresario. 7obre los dos primeros casos no se hace cuestin, ha! con/ormidad eneral en que el acto principal sera civil para ambas partesE slo se discute el tercero, sosteniendo la ma!ora que sera entonces mercantil. Cero, una empresa constructora los reali=a indistintamente todos tres, ba.o una u otra /orma, se An las exi encias del propietario. ;7ern as tenidos todos por comerciantes, porque al unas veces provea la materia el locador, aunque eso no /uera lo habitual< ;7era ?l por eso comerciante siempre< 6o, se An la propia le! particular que se invoca, sino solamente en esos casos determinados, "$$om., arts. B ! )-. > por tanto, como el que accidentalmente e.ecuta actos de comercio, aunque quede por ellos sometido a la .urisdiccin comercial, no adquiere la calidad de comerciante, en caso de insolvencia, su /alencia lo constituira en concurso civil ! no en quiebra. 6o est le almente obli ado a llevar libros rubricados, libros que ni se le rubricaran qui=, por lo que no puede hac?rsele pasible de aquello mismo a que se le habra inducido. Cor otra parte, eneralmente no es con los materiales, ni siquiera con los operarios u obreros, que lucra el constructor, lo que a las veces ni le sera lcito, ! quien a menudo exhibe al dueo o locatario las /acturas de los proveedores ! planillas de salarios o .ornales de peones ! capataces, .unto con los certi/icados, las /acturas, etc. Pl e.erce una pro/esin u o/icio ! tiene en mira su porcenta.e, como Anica utilidad, se An los aranceles remiales o la convencin. Es as que /recuentemente se trata en realidad de una locacin ms de servicios que no de obra, "$$iv., art. *B&D-, #... aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes deba entre ar...#E ! entonces, de una obli acin de hacer "art. B&G, etc.-, que bien puede ser hasta prometiendo el hecho de un tercero "art. **BD-, incurriendo en las responsabilidades consi uientes en caso de incumplimiento por ?ste "art. BB,-. Ibli acin divisible o indivisible, se An los casos "arts. B)H a B'H-E ! dndonos el codi/icador como #... un rande e.emplo para nuestros tribunales...# la solucin en .uicio en el reino de Crusia, que anota 7avi n!, respecto a las acciones por esas obli aciones solidarias, ! entre ellas la de construccin de una obra#, se An ha!a varios acreedores o deudores. "su nota al art. B''-. @e ah que los tratadistas estudien con.untamente, ! tambi?n las le islaciones consi nen a la ve=, lo re/erente a la locatio vel conductio operis vel operarum. En el anti uo derecho romano, nos lo dice 6amur en sus #5nstitutas#, ! tambi?n en las #Cartidas#, se con/unda la locacin de obra con la compraventa de cosa /utura, "$$iv., art. *D&) ! su nota in /ine-E distin o que en derecho /ranc?s hicieron despu?s @uranton, 8roplon , 9ubr! ! Fau !, me.or, Claniol, como lo

hace notar @allo= en su #Fepertoire pratique# "t. V55, p. 'D,, n. *)-E distincin a que no da importancia el @r. V?le= 7rs/ield en la nota a su art. *B&+, absteni?ndose de hacerlo, se An expresamente lo declara, por creerlo innecesario, dice en el ap. D de la mismaE lo que con sobrada ra=n le critica el @r. 7e ovia, pues que lue o ?l mismo la hace, a los e/ectos de los privile ios ! del derecho de retencin "arts. D'+* ! D+D*, por e.emplo-, de los vicios redhibitorios, de la /uer=a ma!or, etc., en que distin ue ?l mismo. > bien, si la locacin de servicios puede ser civil o mercantil "cdi o ! arts. precitados ! libro 5, ttulo 5V, del $di o de $omercio- e i ualmente pueden serlo la locacin de cosas ! la compraventa, por de/inicin "arts. ,GH ! *D&D de ambos cdi os-, es ?sta, siempre civil cuando versa sobre inmuebles o muebles accesorios "$$om., art. ', inc. *E arts. ,G* ! ,G& ap. *, etc-. En cambio, la le! mercantil ni menciona la locacin de obra, ! si la tratare slo la re/erira al traba.o sobre cosa mueble "de /brica, por e.emplo-, se An queda dicho ! por sus propios principios bsicos, como bien claramente lo dice la comisin re/ormadora del vie.o cdi o de *'B& "@res. Escalante, 3eballos, :asualdo ! $olombres-, en la exposicin de motivos de su nota de remisin del pro!ecto al honorable con reso "a osto de *''+- mani/estando haber eliminado o haber prescindido de todo lo que /uera #... materia correspondiente al $di o $ivil que la le isla#E as en sus advertencias en los contratos comerciales, la condicin resolutoria, la compraventa ! la /ian=a, la prescripcin liberatoria, etc., si uiendo en esto al @r. 7e ovia. > aun cuando la .urisprudencia era tan contradictoria al respecto, "baste a constatarlo la tan variada que se re istra en el #@iccionario# de Victorica: t. 5, ps. DD', D,H, G*', G&*, G&, ! GD*E t. 555, ps. &H,&, etc.-, en tribunal pleno anterior, "#Maceta del %oro#, D*(*(*+&H, vol. &,, p. *+D-, se declara no comerciantes a los constructoresE e i ualmente la cmara civil &4 "5bd., *&(D(*+&,, vol. ,+, p. BB-, ! en causa DD.HD+ de B('(*+&'. 7o! consecuente con mis votos "ns. &B))D ! &'DDD, etc.-, en los que persistoE ! si estuviese en error, no estara tan mal acompaado, se ve. > entonces, ten o para m que, en la concurrencia de los derechos ! pre/erencia de los cr?ditos contra los bienes del deudor comAn "$di o $ivil, libro 5V, sec. 55-, es aplicable en el sub lite el procedimiento del tt. NNV5 del cdi o respectivo "arts. )*' ! ss.- ! no la le! ,*GB "arts. *D)+ ! ss. del $$om.-. Voto as, pues en la contienda de competencia suscitada por inhibitoria, por la con/irmacin del auto del @r. :arraquero, en el sentido de que el caso de autos es de la competencia de la .urisdiccin civil, correspondiendo en consecuencia el concurso ! no la quiebra del constructor insolvente cado en /alencia. (l %r. 'atien.o di$o: El asunto que se ha trado a la decisin de este tribunal pleno, es decir, si las empresas de construccin son comerciales ! por lo tanto deben estar sometidas a la le islacin mercantil de quiebras, es materia que la cmara de apelacin en lo comercial, a la cual !a reiteradamente en sentido a/irmativo. Cuedo citar entre otros las si uientes casos: #6ielsen ! $a.#E #8raverso Qnos. v. 7latte//#E #%ortiana v. Lrbano#E #Crtola, 9le.andro 1el/i#, resuelto este Altimo en *H('(*+&)"&-.

1i opinin es concordante con esta .urisprudencia, !, aun cuando sera su/iciente re/erirme a la doctrina sentada en casos, en sin embar o, conveniente recordar los principales ar umentos que sirvieron de base a los /allos mencionados. El constructor es un locador de obra. La naturale=a .urdica de los actos que e.ecuta ! de los contratos que en su consecuencia conclu!e, est de/inida en el art. *B&+ del $$iv.E pero cuando por ra=n de sus actividades se convierte en un intermediario que especula con el valor de los materiales, con la mano de obra o con las maquinarias que emplea en la locacin, el carcter de esos actos estar cali/icado ! re ido por los arts. *, G , ) ! ' del $$om.. Entiendo, pues, que el hecho de que la locacin de obra no est? expresamente le islada en el $di o de $omercio, no exclu!e su carcter mercantil, !a que dentro de la enumeracin simplemente descriptiva ! enunciativa del art. ' caben, como actos de comercio, aquellos actos de cualquier naturale=a .urdica que, le islados por cualquier le!, reAnan los requisitos que la disposicin le al re/erida exi e, para que puedan ser considerados como tales. Cues bien, la realidad de los hechos demuestra 0en el sub .udice ha quedado plenamente establecido0 que los constructores adquieren a ttulo oneroso los materiales necesarios para las obras, con nimo de lucroE que i ualmente lucran con el salario o la mano de obra, como as tambi?n con diversas maquinarias que utili=an en la construccin, reali=ando con todo ello ne ocio por cuenta propia, ! haciendo de ello pro/esin habitual. Es decir, que en estas condiciones, los constructores llenan todos los requisitos que el $$om. exi e en sus arts. * ! ' para declarar comerciante a una persona: pro/esin habitual, ne ocio propio, adquisicin de cosa mueble ! nimo de lucro en su ena.enacin o arriendo. 7e ha sostenido que el destino de las cosas puede quitar el carcter mercantil del acto reali=ado por el constructor, toda ve= que la obra misma las trans/orma e inmovili=a, impidiendo al empresario e.ercer comercio con ellas, el cual consiste en el intercambio ! circulacin de las cosas ! de los valores "#La $attiva, su concurso#, /allo de las cmaras de lo civil en pleno-. Cero, en mi concepto, la tesis apuntada carece de todo valor .urdico puesto que lo que interesa para cali/icar la naturale=a civil o comercial del acto, no es el destino que se da a las cosas una ve= ena.enadas por el locador, sino el hecho mismo de la ena.enacin ! del nimo de lucro del constructorE que la cosa se trans/orme en inmueble por adhesin o que se pierda de/initivamente, son circunstancias a.enas a la comercialidad del acto e.ecutado por el locador, ! que solamente serviran para determinar la naturale=a del acto reali=ado por el locatario. 6o se podr, pues, ob.etar el carcter inmobiliario del edi/icio una ve= construido, desde que la especulacin del empresario o constructor no reposa sobre ?ste, sino sobre las cosas muebles, por cu!a reunin el edi/icio se constitu!e "@allo=, *+H&, 5, &+,E 8haller, n. D*, Lacour ! :outeron, n. ,,-. La .urisprudencia extran.era, ! la doctrina de la eneralidad de los autores de derecho comercial se ha orientado en i ual sentido: los constructores que proveen materiales, maquinarias ! mano de obra, reali=an actos de comercio, ! quedan, por consi uiente, su.etos a la le! mercantil.

$abe todava destacar el m?rito de la .urisprudencia a que me he re/erido, dictada por la corte de casacin /rancesa, con slo recordar que en %rancia, la comisin encar ada de pro!ectar el cdi o de comercio, inclu! entre los actos de comercio #la empresa de construccin#, pro!ecto que no sancion la redaccin de/initiva del cdi o. Lo que si ni/ica que, aun cuando el contrato de locacin de obra ha!a sido re lamentado por la le! civil, ser de ndole comercial cuando el constructor e.ecute actos de comercio, o lo que es lo mismo, cuando especule en la ena.enacin de los materiales, en los salarios ! el arriendo de las maquinarias. Cor estas consideraciones ! dando por reproducidos los /undamentos que in/orman la resolucin dictada por el .ue= de comercio @r. :ritos, adhiero a los votos emitidos por los @res. de Vedia ! 1itre ! 8obal. Los @res. Estrada ! 1el?nde=, por consideraciones anlo as a las expuesta por el @r. 1atien=o, votaron en el mismo sentido. Cor lo que resulta de la votacin de que instru!e el acuerdo precedente, se declara que las empresas de construcciones reali=an actos de comercio ! se hallan en consecuencia sometidas a la .urisprudencia mercantil, salvo cuando se limitaren a la direccin t?cnica ! vi ilancia de las obras, corriendo el dueo con la adquisicin de los materiales ! pa o de los .ornales de los obreros, con/irmando as la sentencia dictada por el .ue= @r. :ritos. Las costas por su orden.0 $olmo.0 de Vedia ! 1itre.0 $ampos.0 8obal.0 La os.0 7alvat.0 7enillosa.0 1atien=o.0 Estrada.0 1el?nde=.