O que o direito? Por que importante 1. O modo como os juzes decidem os casos importante porque: 1.1.

.1. Os processos afetam a vida das pessoas 1.2. H uma grande dimenso moral associada a um processo jurdico e, portanto, risco iminente de injustia pblica. 1.3. Nos pases de common law, como a Gr Bretanha e os EUA, as decises judiciais afetam outras pessoas alm das partes do processo, pois a lei torna-se, frequentemente, aquilo que o juiz afirma. 2. Dworkin chega a essas concluses atravs da demonstrao de exemplos para cada uma delas. Divergncias quanto ao direito 1. As divergncias quanto s questes de direito so divergncias tericas, sobre os fundamentos do direito. 1.1. Se importante saber como os juzes decidem, tambm importante saber o que eles pensam sobre o que o direito e, quando divergem sobre o assunto, que tipo de divergncia essa. 2. Questes iniciais que devem ser elucidadas antes de resolver essa questo: 2.2. Os processos judiciais suscitam 3 tipos de divergncia: 2.2.1. De fato: quando os juzes decidem sobre os fatos concretos e histricos. Se algum tiver conhecimento do fato, resolve-se a questo. 2.2.2. De moralidade e finalidade: quando divergem sobre o que certo e o que errado. Tal divergncia no suscita nenhum problema especial quando se manifesta no tribunal. 2.2.3. De direito: quando os juzes divergem sobre a lei que rege um caso, inclusive quanto s formas de verificao a serem usadas. 2.2.3.1. esse ltimo tipo de divergncia que Dworkin pretende elucidar, com o conceito de proposies jurdicas. 2.3. Proposies jurdicas: so afirmaes e alegaes que as pessoas fazem sobre aquilo que a lei lhes permite, probe ou autoriza. As pessoas pressupem que pelo menos algumas proposies jurdicas podem ser verdadeiras ou falsas, em virtude de outros tipos de proposies que oferecem os fundamentos do direito. 2.3.1. Dois tipos de divergncia acerca da veracidade de uma proposio jurdica:

2.3.1.1. Emprica: os juzes podem estar de acordo com os fundamentos do direito, mas divergem por no saberem se aqueles fundamentos foram obedecidos em determinado caso. 2.3.1.2. Terica: os juzes discordam quanto aos fundamentos do direito. 3. A divergncia que os juzes tm, portanto, sobre o direito, sobre questes de direito, que se manifesta na divergncia terica acerca da veracidade das proposies jurdicas. 3.1. A preocupao do pblico em geral sobre a questo da fidelidade do juiz ao direito (em saber se o juiz cria ou descobre a lei) um exemplo, ainda que extremamente disfarado, da divergncia terica. 3.2. Tal debate sobre a fidelidade faz parte da divergncia sobre as questes tericas do direito, ainda que no contribua para resolv-las.

O direito como simples questo de fato 1. A doutrina no tem uma boa resposta para a divergncia terica do direito, e a teoria mais popular sobre o assunto, que toma o direito como questo de simples fato, mais uma evasiva do que uma teoria. Sem uma resposta para tal divergncia, no possvel fazer uma crtica inteligente e construtiva atuao dos juzes. 2. Alegaes da teoria do direito como simples questo de fato: 2.1. A divergncia terica dos juzes uma iluso. 2.2. O direito nada mais do que as decises institucionais passadas. 2.3. Como o jurista possui formao para compreender essas decises, eles no divergem sobre o que o direito , mas sobre o que ele deveria ser. 2.4. Assim, a divergncia terica diz respeito ao que os juzes acham que o direito deveria ser. 2.5. Quando no h uma distino institucional passada, ou quando tal deciso estipulou termos muito vagos (como razovel, por ex.), no h direito, e o juiz no tem outra opo a no ser criar uma nova norma. 2.5.1. A questo da fidelidade substituda pela questo da reparao: o que decidir? Digresso: A popularidade de tal teoria mostra porque os leigos se preocupam tanto com a questo da finalidade. A opinio popular insiste que os juzes devem seguir o direito, e no tentar aperfeio-lo. Apenas uma minoria pensa que o juiz deve aperfeioar o direito em alguns casos, preferindo a justia lei. As duas opinies baseiam-se na ideia de que o direito uma simples questo de fato.

3. Para Dworkin, as alegaes acima no justificam o ponto de vista de que o direito uma simples questo de fato, apartado da moralidade. 3.1. O curso natural da convico, uma vez que se aceite que a divergncia terica no direito apenas poltica (o que o direito deveria ser) disfarada o realismo jurdico. 3.1.1. Realismo jurdico: as decises institucionais passadas so incoerentes e no h direito, mas apenas retrica, que os juzes utilizam para mascarar decises que so fruto de decises ideolgicas ou de classe. 4. Mesmo aqueles que discordam de que o direito seja uma questo de simples fato oferecem um ponto de vista insatisfatrio, altamente desestruturado. 4.1. Tal ponto de vista o seguinte: Os juristas, quando falam do seu trabalho, referemse a ele de maneira romntica, revelam que a deciso judicial algo intuitivo, que o juiz capaz de sentir qual a resposta correta. Ao mesmo tempo, afirmam que no h respostas certas, mas apenas respostas em um caso difcil e que o discernimento subjetivo. 4.2. Tais opinies se contradizem e so fracas, no servem para explicar a divergncia terica do direito.

Uma objeo liminar 1. O esclarecimento dos argumentos doutrinrios a melhor opo para compreender a divergncia terica do direito. 1.1. O objetivo de Dworkin com O imprio do direito compreender de que tipo a divergncia terica do direito e, ento, criar e defender uma teoria particular sobre os fundamentos apropriados do direito. 1.2. Para realizar tal tarefa, ele concentra-se nos argumentos doutrinrios utilizados pelos juzes ao decidir. 2. Objeo liminar: tal trabalho parcial e falho, pois os argumentos doutrinrios obscurecem a funo social do direito enquanto fora ideolgica e evidncia. A compreenso do direito como fenmeno social exige uma abordagem mais cientfica, sociolgica ou histrica, ao invs de dar ateno ao argumento jurdico. preciso entender de que modo as foras sociais e histrias, as ideologias, influenciam na tomada das decises, e tais influncias so a correta explicao para o direito como fenmeno social. 3. Resposta de Dworkin: tal objeo fracassa por ignorar que a estrutura do direito argumentativa. Todos os envolvidos compreendem que aquilo que o direito exige depende da verdade de certas proposies e que a sua prtica consiste em argumentar sobre essas proposies.

3.1. H dois pontos de vista pelos quais o aspecto argumentativo crucial do direito pode ser estudado: 3.1.1. Exterior: o do socilogo ou historiador, que pergunta porque certos tipos de argumentos jurdicos se desenvolvem em certas pocas. 3.1.2. Interior: o daqueles que fazem reivindicaes sobre o que o direito exige, com um interesse prtico. Tais pessoas no querem que se especule sobre as reivindicaes jurdicas que fazem, mas sim demonstraes sobre quais dessas reivindicaes so bem fundamentadas e porqu. (p. 18). 3.2. A argumentao jurdica, portanto, crucial para os membros da comunidade que, atravs dela, especulam sobre a veracidade das proposies jurdicas e os fundamentos do direito. 3.3. Dworkin adota o ponto de vista interno e, para compreender a argumentao da prtica jurdica de sua comunidade, escolhe o argumento jurdico formal a partir do ponto de vista do juiz, porque sua estrutura mais explcita e exerce maior influncia sobre outras formas de discurso legal.

O mundo real 1. Dworkin apresenta algumas decises judiciais polmicas para, analisando os argumentos que nelas foram utilizados, mostrar como a tese do simples fato distorce a realidade jurdica ao afirmar que a divergncia terica apenas uma iluso. A) O caso Elmer 1. Descrio: Elmer mata o av. Ele o nico herdeiro direito do av. A lei fala que deve-se seguir o que est disposto no testamento, sem mencionar casos de assassinato do testador pelo herdeiro. 1.1. Questo: pela lei, Elmer deve ficar com a herana mesmo tendo matado o av? 2. Como as pessoas podem divergir num caso em que tm a lei diante de si? 2.1. H uma distino importante acerca da concepo de lei. A lei pode ser entendida: a) Como uma entidade fsica, um conjunto de palavras editado pelo congresso. Um texto. b) Como o direito criado ao ser promulgado o documento, o direito por trs do texto. A verdadeira lei. 2.2. Em casos como esse, os juzes devem interpretar o direito por trs do texto, entender a verdadeira lei, e para isso precisam de uma teoria da legislao. 2.3. Teorias da legislao utilizadas pelos argumentos concorrentes no caso:

2.3.1. Juiz Gray: deve-se atribuir um sentido acontextual ao texto da lei, levando em considerao apenas a linguagem, pois tal interpretao possibilitaria maior segurana jurdica no futuro. A herana deveria, portanto, ficar com Elmer. 2.3.2. Juiz Earl (voto vencedor): deve-se dar ateno inteno do legislador. Uma lei no pode ter nenhuma consequncia que os legisladores teriam rejeitado se nela tivessem pensado. Alm disso, as decises judicias devem respeitar os princpios gerais do direito encontrados nos antecedentes. Em outros contextos, o direito respeita o princpio de que ningum pode beneficiar-se do prprio erro. Desse modo, Elmer no deveria ficar com a herana. B) O caso do snail darter 1. Descrio: a lei das espcies ameaadas autoriza a identificao de espcies ameaadas de extino e exige do governo que tome as medidas necessrias para que as aes autorizadas, financiadas ou executadas por ele no ponham em risco tais espcies. Tomando como base esse dispositivo legal, um grupo de preservacionistas defendeu a interrupo da construo de uma barragem no Teenese, que tinha custado milhes de dlares ao governo americano e que se aproximava da concluso, porque descobriram que o rio era o nico habitat do peixe snail darter que, desse modo, seria extinto. 1.1. Questo: de acordo com a lei, dever-se-ia interromper a construo de uma barragem milionria para salvar um peixe? 2. Argumentao dos juzes: 2.1. Burger (voto vencedor): se o significado textual da lei for claro, tal significado deve ser usado, apesar das consequncias absurdas que possa causar, a menos que a inteno do legislador fosse o contrrio. Desse modo, aplicava-se a lei das espcies ameaadas. 2.2. Powell: os tribunais s deveriam aceitar um resultado absurdo como a interrupo da construo de uma barragem milionria caso conseguissem provar que essa era a inteno do legislador. Portanto, no se aplicava a lei das espcies ameaadas. C) Mc Loughlin 1. Descrio: a senhora Mc Loughlin pediu indenizao por danos morais por ter visto a filha morta e os filhos e o marido gravemente feridos no hospital, aps um acidente, baseada em precedentes que indenizavam pessoas que sofreram danos previsveis por conta da negligncia de outrem. 1.1. Questo: o precedente aplica-se ao caso da sra. Mc Loughlin? 2. Argumentao dos juzes nas instncias 2.1. Primeira instncia: a indenizao para pessoas que sofreram danos, que eram previsveis, por negligncia de outrem cabia tambm aos parentes das vtimas que estavam presentes na hora da ao, pelos danos psicolgicos que poderiam sofrer.

Como a sra. Mc Loughlin no estava presente no momento do acidente, o caso dela no era semelhante aos anteriores, portanto, o precedente no se aplicava doutrina estrita do precedente. 2.2. Tribunal de Apelao: os danos sofridos pela sra. Mc Loughlin eram razoavelmente previsveis, pois qualquer motorista poderia prever que, caso no dirigisse com prudncia, os parentes das vtimas iriam sofrer danos ao reconhece-las nos hospitais. Entretanto, a aceitao de tal pedido pelo tribunal acarretaria a sobrecarga do judicirio, apareceriam muito mais casos como aquele, bem como aumentaria a incidncia de alegaes fraudulentas sobre danos morais, a carestia do seguro de responsabilidade civil, entre inmeras outras desvantagens argumento de poltica. 2.3. Cmara dos lordes: tal caso no poderia ser decidido por argumentos de poltica, como fez o tribunal de apelao. O precedente no discriminvel porque os princpios morais admitidos nos casos anteriores so aplicveis ao presente caso. No h, portanto, diferena entre o caso de Mc Loughlin e os casos anteriores. D) Brown 1. Descrio: o demandante pedia a abolio da segregao nas escolas com base na 14 emenda que garantia igualdade de todos perante a lei. 1.1. Havia um precedente (caso Plessy), no qual a Suprema Corte julgou constitucional a segregao, alegando que ela no feria a 14 emenda. Era a ideia separados, mas iguais. 1.2. Questo: A Suprema Corte deveria contrariar seus prprios precedentes, violando a prtica do stare decisis? 2. Deciso da Suprema Corte: No rejeitou a frmula separados, mas iguais, mas mostrou que as escolas segregatrias no poderiam ser iguais por essa razo. No revogou a deciso Plessy, alegou que a presente deciso no contrariava o precedente, mas, caso contrariasse, a deciso Plessy deveria ser revogada. CONCLUSO DOS CASOS: atravs da anlise de tais casos, Dworkin afasta a tese dos simples fatos: os direitos em jogo nas decises no diziam respeito fidelidade da deciso lei, nem a questes morais, tampouco referiam-se simplesmente a fatos histricos, mas procuravam compreender quais os fundamentos do direito, era uma questo de direito. Teorias semnticas do direito Proposies de fundamentos do direito 1. Por que insistir que a divergncia terica uma iluso?

1.1. Alguns filsofos acreditam que tal divergncia apenas um pretexto, pois a prpria palavra direito remete a critrios especficos, e qualquer jurista que os contestasse estaria se contradizendo. 1.1.1. Todos usamos critrios para formular, aceitar e rejeitar afirmaes sobre a natureza do direito. Tais critrios se refletem num conjunto de regras comuns. 1.1.2. As pessoas no sabem quais so esses critrios. Cabe aos filsofos explica-los. 1.1.3. Os filsofos podem divergir quanto aos critrios, mas isso no abala o pressuposto de que as pessoas compartilham um conjunto de padres sobre o uso que deve ser dado palavra direito. 1.2. Teorias semnticas: procuram identificar certos critrios lingusticos para avaliar as proposies jurdicas, ou seja, os critrios que do significao ao direito. Tais teorias buscam o significado do direito, ou do uso dos conceitos jurdicos (circunstncias nas quais uma proposio jurdica pode ser considerada verdadeira ou falsa). Positivismo jurdico 1. Pressupe que os critrios usados para decidir se uma proposio jurdica verdadeira ou falsa dependem de certos eventos histricos especficos, de questes de fato. 1.1. Dois expoentes do positivismo: Austin e Hart. 1.1.1. Para Austin, os critrios para a veracidade de uma proposio so as decises histricas (comandos) daquele que detm o poder (soberano). 1.1.2. Para Hart, a veracidade das proposies jurdicas est ligada a convenes sociais que representam a aceitao de um sistema de regras pela comunidade, que outorga a certos indivduos o poder de criar leis. 1.2. Crtica de Dworkin: se a obedincia por ser tomada como aceitao, no h diferena entre aceitar internamente uma regra e obedec-la apenas por causa da autoridade do soberano. Porm, na Alemanha nazista, muitas pessoas no aceitavam as regras, embora as obedecessem por conta do soberano. Por outro lado, se a aceitao exige algo mais que obedincia, ento no havia direito na Alemanha nazista. Outras teorias semnticas 1. Escola do direito natural: sustenta que os juzes utilizam critrios que no so apenas factuais, mas tambm morais para avaliar a proposio jurdica. 2. Escola do realismo jurdico: as proposies jurdicas so previses sobre o que o juiz decidir. No h direito. 3. Crtica de Dworkin: tais teorias so implausveis.

A defesa do positivismo 1. Argumentos usados pelos positivistas para justificar sua teoria: 1.1. Segundo os positivista, as divergncias tericas dos casos anteriormente exemplificados so um debate disfarado sobre o que deveria ser o direito, pois em tais casos no havia decises institucionais anteriores que apontassem para qualquer direo, no havia direito a descobrir. 1.1. 1. Os juzes simulam tais divergncias porque o pblico acredita que o direito sempre exista e que os juzes sempre o seguem, e o judicirio no quer desiludi-los. 1.2. Em tais casos, os juzes estavam decidindo sobre os casos limtrofes do uso da palavra direito. 1.2.1. H um significado padro para a palavra direito, mas existem casos duvidosos, decorrentes da prpria linguagem, nos quais nem todas as pessoas aceitam as mesmas regras. 2. Crticas de Dworkin: 2.1. O primeiro argumento no explica porque tal fingimento necessrio, nem como poderia ser bem sucedido. Uma anlise mais profunda dos casos revela que os juzes divergiam sobre o contedo do direito, no sobre o que deveria ser feito na ausncia de direito. 2.2. O segundo argumento no explica porque os juzes agiram durante tanto tempo de tal maneira. Como pensar que tais questes se resumiam a um jogo de palavras? 2.2.1. Tal tese ignora a diferena entre casos limites e casos essenciais. Os casos anteriores procuravam por prova princpios essenciais, no somente estabelecer uma linha divisria entre as palavras. Divergiam sobre o que torna uma proposio jurdica verdadeira no s em sua superfcie, mas em sua essncia tambm. O verdadeiro argumento em favor das teorias semnticas 1. A verdadeira razo de os positivistas insistirem em seu argumento porque eles acreditam que a divergncia no existe na realidade, os juristas apenas no entendem o que o companheiro diz. A divergncia falsa, assim como o acordo. 2. Dworkin: tais concluses so falsas. 2.1. O direito significa alguma coisa e parece estpido negar isso s porque s vezes de diverge sobre o contedo do direito.