Administracion Publica

UNE-FACE Lic.
Ricardo Torres Chvez
PROGRAMA DE COMPLEMENTACION ACADEMICA Y SEGUNDA ESPECILIDAD ESPECILIADAD DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS
MODULO DE ADMINISTRACION PBLICA
Docente: Lic. Ricar o Torre! C"#$e%
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UNE-FACE Lic. Ricardo Torres Chvez
INTRODUCCION La Administracin Pblica y Gestin Gubernamental, est ligado a la concepcin del Estado en la medida que esta ltima necesita ser operativizado con eficiencia y eficacia tanto en el orden de las instituciones pblicas ba o una cierta forma de gobierno que comprende lo gubernamental! Esto indica que lo primero que tendr"amos que describir y caracterizar es al Estado, a efecto de poder precisar la dinmica de la administracin! El Estado, y lo refiere la bibliograf"a es la organizacin pol"tica, siendo la maquinaria que ec#a andar toda la estructura de la misma fortaleciendo as" el dominio econmico $ pol"tico y proteccin de la propiedad y del estado de cosas! La principal razn del estado es armonizar las relaciones que se dan en los grupos sociales afianzando la democracia construyendo la sociedad en sus valores y en la parte f"sica de tal manera que el Estado evolucione edificando una sociedad ms usta y equitativa! Pues bien, nada de lo que #emos referido en el prrafo anterior es factible si es que no se administra correctamente ba o una misin de servicio a la sociedad que es misin de la mayor"a de las instituciones del estado, entre ellas la Polic"a %acional del Per que tiene como misin el servicio a la sociedad! &in embargo la instrumentos orientadores de desarrollo institucional no tendr"a sentido en la administracin pblica si es que no se incorporan las #erramientas de la gestin, sobre todo de la gestin moderna que es la que est apuntalando las organizaciones en momentos de libre mercado y globalizacin! Esto cambia radicalmente el sentido de gestin del Estado y pasamos de un marco e inspiracin 'eberiana a una inspirada en los cambios radicales y muy innovadores que lo inici (argaret )ratc#er, *La +ama de ,ierro- y que por cierto es el perfil ideal de mane o del estado que tenemos! En los aspectos puntuales de la gestin y administracin de la cosa pblica, siempre vamos a requerir de instrumentos orientadores e instrumentos operativos, la primera que tiene que ver con La visin, la misin y el planeamiento estrat.gico y la segunda con los planes operativos, manual de organizacin y funciones etc! Pero es el devenir de la actuacin en los cargos y los desempe/os de forma consciente la que permitirn arrancar las nuevas innovaciones que se #acen necesaria en la administracin pblica y tambi.n a la administracin en general! La #istoria #a demostrado que muc#os de los aportes de la administracin pblica #an sido recogidas por las empresas privadas y se #an visto potenciado en lo econmico y social, un e emplo de ello es el seguro social en Alemania! +e amos este material para que usted se apoye en los contenidos y que a su vez le permita recrearlo me orando as" las buenas prcticas de las empresas pblicas!
CAPITULO I INTRODUCCI)N A LA TEOR*A DEL ESTADO. (.( Conce+to e E!ta o. E0isten muc#os autores que #an intentado definir al Estado, a continuacin se presentan algunas de las ms destacadas definiciones, #ec#os por #ombres ilustres1 2-! 343E56%1 7Es una multitud de #ombres ligados por la comunidad del derec#o y de la utilidad7 8-! &A% AG9&):%1 7Es una reunin de #ombres dotados de razn, y enlazados en virtud de la comn participacin de las cosas que aman7 ;-! <=+4%=1 7Es un con unto de familias y posesiones comunes gobernadas por un poder de mando segn la razn7 >-! &A?4G%@1 7Es la representacin material de un pueblo7 A-! BA%)1 7Es una variedad de #ombres ba o leyes ur"dicas7 C-! =PPE%,E4(E51 7Es la institucin social impuesta por el grupo victorioso al derrotado, con el propsito de regular su dominio y de asegurarse contra la rebelin interna y los ataques del e0terior7 D-! EELL4%EB1 7Es una asociacin de #ombres sedentarios dotada de un poder de mando originario7 F-! <L9%)&3,L41 7Es la personificacin de un pueblo7 G-! +9G94)1 7Es una corporacin de servicios pblicos controlada y dirigida por los gobernantes7 2H-! &PE%GLE51 7El Estado es la #istoria considerada sin movimiento! La #istoria es el Estado pensado en el movimiento de fluencia7 22-! BEL&E%1 7El Estado es el mbito de aplicacin del derec#o! El Estado es el derec#o como actividad normativa! El +erec#o es el Estado como actividad normal! En el Estado alcanza el pueblo su personalidad ur"dica7 28-! ,ELLE51 7El Estado es la cone0in de los que#aceres sociales! El poder del Estado es la unidad de accin organizada en el interior y el e0terior! La soberan"a es el poder de ordenacin territorial e0clusiva y suprema7 2;-! 3A55E de (AL<E5G1 7Es la comunidad pol"tica como territorio propio y que dispone de una organizacin7 2>-! A+=LI= P=&A+A1 7&on los grupos sociales territoriales con poder suficiente para mantenerse independientes7 2A-! G5=PPAL41 7Es la agrupacin de un pueblo que vive permanentemente en un territorio con un poder de mando supremo, representado .ste en el gobierno7 Estas definiciones dadas con anterioridad tienen la intencin de servir como introduccin al tema tan profundo y complicado que representa el Estado, sin embargo, e0isten infinidad de definiciones ms, de entre las cuales Arnaiz, elige tres, las cuales se citan a continuacin1 2-! +efinicin #istrica1 7El Estado como 4nstitucin Pol"tica es la forma pol"tica de un
Pueblo o la organizacin pol"tica suprema de un pueblo7! 8-! +efinicin moderna *EellineJ-1 7El Estado es la agrupacin #umana sedentaria con un poder de mando originario7 ;-! +efinicin del Estado (oderno *+uguit-1 7El Estado e0iste y e0isti all" donde #ubo una relacin entre gobernantes y gobernados en orden a la solidaridad social7 Adems de todas estas brillantes definiciones, podemos encontrar tambi.n conceptos en los cuales se observa al Estado desde diferentes puntos de vista como son1 Conce+to !ocia, e, E!ta o!K En la base del Estado se encuentra una serie de #ec#os sociales, una serie de relaciones #umanasL estas relaciones son actos del #ombre, condicionados por el contenido ps"quico propio de la naturaleza an"mica de los seres #umanosL por consiguiente, el Estado es una creacin #umana consistente en relaciones de voluntad de una variedad de #ombres! 3oncepto ur"dico del Estado!K La corporacin formada por un pueblo dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio da como resultado un Estado! &in embargo resulta ms prctico definir al Estado partiendo de los elementos que componen este, y por ello se #ace necesario el estudio de estos, no obstante, e0isten algunos autores que diferencian entre elementos previos y elementos constitutivos o elementos naturales y elementos ur"dicosL para no entrar en ambigMedades, nos referiremos a ellos simplemente como elementos y tomaremos en cuenta los que realmente son esenciales y no derivan de otro! (.(.(. E,e-ento! e, E!ta o. El territorio:
El territorio es el espacio o porcin geogrfica en la que se realiza la actividad estatal! 3omprende el suelo con todos sus accidentes estructurales, el subsuelo y el espacio a.reo! &e e0tiende en tres dimensiones1 superficie, altura y profundidad! 3omo superficie se entiende la parte terrestre, los r"os, lagos y mares interiores, el mar territorial o patrimonial que rodea la superficie terrestre y se e0tiende, por una ficcin, a los lugares amparados por el principio de e0traterritorial conforme al +erec#o 4nternacional!
&e le llaman fronteras o lindes de la superficie territorial de un Estado, a las l"neas naturales o ideales de separacin que delimitan su esfera de actividad ur"dicoKpol"tica! Las fronteras se reducen a demarcaciones pol"ticas de carcter nacional, en tanto la estructura del poder tiende a conformar organizaciones supranacionales! El territorio constituye la base f"sica del Estado, y por lo tanto, e0isten relaciones entre la geograf"a y la pol"tica! El territorio determina la accin del
Estado en el espacio y el mbito de vigencia de suborden ur"dico, lo individualiza, resultando una unidad geogrfica llamada corrientemente 7pa"s7L adems las condiciones geof"sicas influyen en la econom"a, en organizacin social y el estructura pol"tica del EstadoL el grado de centralizacin, los m.todos de gobierno y la forma de Estado! La +o.,aci/n: Llmase poblacin a la totalidad de individuos que #abitan el territorio de un Estado! La poblacin presenta dos aspectos1 uno, demogrfico o cuantitativo, referido a su nmero y densidadL otro, demolgico o cualitativo, vinculado a la raza, #erencia y seleccin! En cuanto lemento del Estado, se entiende, como pueblo o comunidad nacional, esos aspectos gravitan la estructura, pudiendo, como variables, determinar la forma pol"tica! La poblacin, es decir, la totalidad de los individuos que forman el pueblo en el Estado, son su etos activos y pasivos de derec#os y obligaciones! Estos son los derec#os civiles o individuales *derec#os pblicos sub etivos- y los derec#os sociales! Adems la poblacin, en cuanto naci no pueblo del Estado es titular del poder constituyente, y sus miembros tienen derec#os pol"ticos! E, 0o.ierno: (s adelante veremos que el fin del Estado es la obtencin del bien pblico temporal, la autoridad tiene, no slo el derec#o, sino el deber ineludible de velar por el cumplimiento de sus mandatos, #aciendo uso de las manifestaciones materiales de su poder! @ el gobierno es sencialmente la accin por la cual la autoridad impone una l"nea de conducta, un precepto, a individuos #umanosL su misin principal es ordenar, naturalmente que esas rdenes no deben ser arbitrarias, sino que #an de dirigirse #acia la consecucin del bien pblico!El gobierno est obligado a tomarse de tal suerte que ningn partido, grupo o individuo este en posibilidad de combatir con el Estado! El poder del gobierno satisface la necesidad de direccin propia de todo agrupamiento #umano, es decir, no #ay vida social sin orden, ni orden sin direccin! La !o.eran1a: La soberan"a es un elemento modal de la estructura dinmica de la forma pol"tica modernaL es un elemento o atributo del Estado y una cualidad del poder, convierte un determinado poder pol"tico en supremo, adicionando a su capacidad de direccin la de obrar como instancia final de decisin, accin y sancinL el poder determinado como soberano no se encuentra subordinado ningn otroL tiene superioridad, siendo, en su especie, el poder ms altoL la soberan"a se encuentra relacionada con el imperio de la ley, ya que una #ace posible la e0istencia de la otra, el orden ur"dico impera en funcin de la soberan"a! La soberan"a afirma la individualidad, autodeterminacin e independencia del Estado respecto de los otros Estados particulares la cual se entiende como soberan"a e0terior y no tiene sentido de superioridad sino de
igualdad! 9na vez enunciados los elementos que componen al Estado, podemos decir entonces, que este consiste en1 79na poblacin asentada en un territorio, que se somete a un gobierno el cual se forma poder soberano7! (.&. O.2eto3 Fin 4 Tra!cen encia e, E!ta o.
=b eto del Estado1 La principal razn de ser del Estado est motivada por el #ec#o de que #a sido creado como una forma de organizacin pol"tica! Esto se debe a que desde los principios del nacimiento de la #umanidad, se #a suscitado el problema de la organizacin, #ablando desde la era primitiva #asta la actualidad! Por ello se #an creado diversas instituciones para dic#a tarea, pero es #asta el momento que encontramos las #erramientas necesarias para la conservacin del orden social! Es en este momento en el que #ablamos de la vasta institucin que es el Estado, y no podemos imaginar al Estado sin sus elementos, la poblacin, el gobierno, la soberan"a y el territorio! Al igual que tampoco nos podemos imaginar el poder del Estado sin la enorme influencia que tiene sobre la poblacin o sobre sus otros elementos! @ as" como el Estado fue creado de una sociedad se debe entender por su ob eto, el bien de esta misma sociedad, es decir, que se encargar primordialmente de la seguridad, y bienestar social, ayudndose de los medios que para ello le convengan ms! As" con esta breve rese/a podemos decir la siguiente conclusin1 el ob eto del Estado ser sin duda el de mantener el orden social a base de distintos medios u rganos con los que cuenta, es decir, mantener el orden social a trav.s del +erec#o! Iin del Estado1 3onsiste en todo aquello que realicen las instituciones pol"ticas dentro de sus respectivas actividades! Para que el Estado logre sus fines debe imponer normas ur"dicas, por lo tanto se #ace necesario que se ayude de medios coercitivos para el cumplimiento de .stas, con el fin de me orar el desarrollo de su poblacin! En los fines que trata de alcanzar el Estado con su actividad tenemos, primordialmente, el de la defensa #acia el e0terior! El Estado debe tener una buena organizacin para que e0ista la fuerza necesaria para oponerse a cualquier invasin al territorio nacional! En otras palabras #ablamos de que tiene que poder mantener la soberan"a del pa"s, entonces estamos #ablando de la autoridad que tiene el Estado para salvaguardar la soberan"a ante los Estados e0tran eros, ya sea por v"as diplomticas o bien #aciendo uso de la fuerza, utilizando al e ercito! =tro fin del Estado, es el de encaminarse #acia la conservacin de la paz y el orden dentro de su propio territorio! E0isten dos principales posturas con respecto al fin del Estado, la #umanista sostiene que todo Estado es la conservacin y el bienestar de los individuos y la transpersonalista afirma que el Estado es el fin los individuos son el medioL finalmente es potestativa la eleccin de una u otra de las anteriores posturas, pero por encima de esto podemos concluir que el fin del Estado consiste en lograr el bien comn a trav.s de las instituciones que se desprenden de .l! )rascendencia del Estado1 Para comprender la trascendencia del Estado es necesario aclarar que al #ablar de trascendencia nos referimos a la importancia que tiene el Estado en la sociedad! Al #ablar de la importancia del Estado es indispensable que #agamos referencia a las funciones de .ste, para que as" podamos evaluar la
importancia de sus funciones en nuestra vida social! 9na de sus funciones es la de crear e imponer normas ur"dicasL y su trascendencia es de vital importancia ya que sin dic#as normas no e0istir"a un orden social, y vivir"amos en el caos, en la anarqu"aL esta funcin pertenece principalmente a uno de sus rganos, el legislativo! Para mantener la paz social, es necesario que utilice diversos medios, tales como los coercitivos, para ello se vale de uno de sus rganos, el udicial! =tra de sus funciones consiste en la administracin de las riquezas con las que cuenta, y es aqu" donde entra el rgano e ecutivoL sin esta administracin no se podr"a #ablar de la regulacin de todas las riquezas ni tampoco de los bienes que son tan importantes para el desarrollo social #acia el e0terior del territorio! Por todo lo anterior, la trascendencia del Estado esta supeditada a las diversas funciones que se tengan que realizar, y su importancia var"a de acuerdo al grado de necesidad que tenga para nosotros y como nos podemos dar cuenta es tan importante que sin esta institucin, simplemente no e0istir"a la sociedad como actualmente la conocemos! 3omo conclusin a este tema se puede decir que es obvio, por todo lo mencionado anteriormente, que no puede e0istir un fin que no este unido a un ob etivo, ni tampoco podemos imaginar el fin y el ob eto del Estado sin considerar la gran trascendencia que tienen en nuestra vida y organizacin social! (.5. Princi+a,e! M6to o! Uti,i%a o! +or ,a Teor1a e, E!ta o.
Etimolgicamente, m.todo se compone de dos voces griegas1 meta, que significa a trav.s, y odos, caminoL es el camino que atraviesa o que lleva a algn lugar!El m.todo es el que indica el orden en el procedimiento, la forma de actuar adecuadamente p ara obtener un fin determinado. El mtodo es un auxiliar indispensable de las disciplinas cientficas y an de todo conocimiento humano, pues sin l, la mente del hombre no sigue una direccin segura y corre el riesgo de extraviarse. 3omo toda disciplina cient"fica, la )eor"a del Estado necesita del m.todo para au0iliarse en su investigacin! El m.todo le es especialmente til por la comple idad, dificultad y e0tensin de la materia que estudiaL ya que el estudio del Estado presenta dificultades porque no es un ente unitario, sino comple o, tiene mltiples aspectos o facetas correspondientes a las distintas aristas de la actividad #umana que lo producen! Adems, recibe aportaciones, de otras disciplinas pol"ticas, como la filosof"a pol"tica, la #istoria pol"tica y la ciencia filosficoK#istrica de la pol"tica! Por todo ello, necesita un m.todo firme y seguro, que le impida e0traviarse en la consideracin de los problemas que le plantea la comple a realidad que estudia! El Estado es un ente de cultura, es un ser real constituido por un con unto de actos #umanos enlazados entre s" teleolgicamente por encaminarse #acia la consecucin del bien comn! Adems es importante asentar que la )eor"a del Estado es una ciencia cultural que estudia el comple o ser que es el Estado, au0iliada por los datos que le proporcionan las ciencias que la au0ilian y complementanL partiendo de esos postulados, podemos establecer el m.todo, esto es, el camino seguro y prctico a seguir por nuestro disciplina para llegar a conocer su ob eto, el Estado! Para determinar la metodolog"a que debe seguir el Estado es necesario tomar en
cuenta dos aspectos bsicos y fundamentales de este1 2-! El Estado e0iste fuera de nosotrosL tiene una e0istencia substantiva que puede ser apre#endida por la inteligencia sin que est la deforme, y podemos llegar a su conocimiento directamente, no por medio de s"mbolos! &abemos que este conocimiento rebasa el m.todo inductivo y el m.todo deductivo de que se vale el raciocinio en otras ciencias! %os damos cuenta del #ec#o de que nosotros nos encontramos, podr"a decirse, sumergidos dentro de la realidad estatal, y esta vivencia da lugar a otra forma de conocimiento que se clasifica como irracionalL lo que no quiere decir que se oponga a la razn, sino que la rebasa y le es paralelo! Es decir podemos adquirir un conocimiento intuitivo del Estado a trav.s de nuestra e0periencia cotidiana! 8-! El Estado es un ser comple oL aunque nico, presenta diversos aspectos dentro de su unidad, aspectos que son fundamentalmente1 a. b. c. d. )iene una realidad inmediata e0terior fenom.nica! )iene una realidad ltima esencial o substancial! )iene una e0istencia #istrica! +entro de .l e0iste una actividad normativa, encaminada a crear, definir y sancionar normas ur"dicas!
En forma lgica, cada uno de los anteriores aspectos del ente comple o que es el Estado, da lugar a m.todos espec"ficos distintos para conocer en particular cada uno de ellos! Esos m.todos se dividen tambi.n en cuatro fundamentales1 a. M6to o! cient17ico! o e-+1rico8ca9!a,e!L estos m.todos nos gu"an #acia la e0plicacin causal inmediata de las realidades e0teriores del Estado, como son el territorio, los fenmenos de poder, etc! b. M6to o 7i,o!/7icoL por medio de este podemos conocer la esencia del Estado, es decir, es por el que llegamos a encontrar la realidad ltima del Estado, su causa final, la valoracin pol"tica, el valor mismo que e0iste dentro de el Estado y los valores que tiende .l a realizar c. M6to o "i!t/ricoL .ste se ocupar del origen y el desenvolvimiento de el Estado, nos conduce, pues, a un saber particular del origen y desarrollo del Estado dentro de una secuela de tiempo d. M6to o 29r1 icoL en el Estado e0iste la actividad normativa, por tanto, en forma congruente es necesario mane ar un m.todo adecuado para conocer esta realidad del Estado, este m.todo nos da a conocer la actividad normativa del Estado como creador, definidor y sancionador de las normas ur"dicas! En consecuencia, para conocer al Estado no debe emplearse un solo m.todo, ya que se trata de una realidad comple a, y por .sta razn deben utilizarse diversos m.todos para llegar a un conocimiento cabal del mismo! As" termina la e0posicin del m.todo propio de la )eor"a del Estado, afirmando que los diversos aspectos del Estado dan origen a la pluralidad de m.todos1 cient"fico, filosfico, #istrico y ur"dico, y que slo podemos llegar al conocimiento de la realidad
del Estado, dentro de su comple idad, #aciendo uso de todos estos m.todos, para que nuestra mente, utilizando esos caminos seguros y combinndolos, pueda llegar a principios slidos y fundamentados dentro de esta disciplina! +ebemos combinar esos m.todos sin dar valor e0clusivo a un solo aspecto particular del Estado! (.:. Conce+to e Po er3 Le0iti-aci/n e, Po er e!tata,.
El Estado se presenta a nosotros como un poder que nos envuelve y acompa/a en cada uno de nuestros pasos, es un poder que, a veces, se presenta favorable, pero en otras ocasiones, aparece con caracteres desfavorablesL es desagradable que le cobren impuestos a una persona pero, en cambio, es ben.fico recibir atencin del Estado a trav.s de un subsidio! Pero NOu. es el poder del EstadoP N3ul es la naturaleza del poder estatalP La doctrina mas generalizada en nuestros d"as a este respecto es la teor"a institucional, la cual define al Estado como una organizacin social alrededor de la idea de nacinL pues bien, si cada organizacin presupone el poder, podemos asegurar que el poder estatal debe ser un poder socialL pero al #ablar de un poder social, estamos indicando que #a de ser un poder derivado de una organizacin que venga de lo social, esto es, que venga de la sociedad o pueblo! En consecuencia, el poder estatal se concibe como democrtico! El Estado es una organizacin necesaria, pues la vida comn de los #ombres supone una organizacin1 toda comunidad #umana, en consecuencia, necesita un poder organizado! A#ora bien, lo que distingue al poder de #ec#o de un autentico poder estatal, es que el primero es e0presin pura de la fuerzaL en cambio, el poder estatal es e0presin o manifestacin social, es creacin y consecuencia de la vida social! &i el poder del Estado es un poder social y solamente puede entenderse como tal, lo que distingue al poder de #ec#o del poder estatales que el primero es e0presin de la fuerza, en tanto el segundo es e0presin del +erec#o! En base a lo anterior el poder para que sea considerado como estatal debe ser un poder social y un poder ur"dico! (auricio ,auriou nos dice que todas las instituciones *incluyendo al Estado- no son mas que una organizacin social alrededor de una idea, por lo tanto podemos decir que el Estado es una organizacin constitucional del poder alrededor de la idea nacional ya que el Estado que no tiene que descansar o elevarse sobre una constitucinQ no es un Estado, lo cual nos conduce a la tercera caracter"stica que debe se/alarse del poder del EstadoL el poder estatal es un poder social, es un poder ur"dico y es un poder constitucional! A manera de conclusiones acerca del poder estatal podemos decir que este es el resultado de la organizacin de la comunidad, es el poder que resulta de la organizacin constitucional de la nacin, es la consecuencia del +erec#o que practica la comunidad y debido a que es una consecuencia del +erec#o aplicado, en la medida e que este +erec#o se apro0ime a lo usto, se puede #ablar de una organizacin social y de un poder estatalL en cambio, en la medida en que el +erec#o se ale a de la usticia, el poder que esta al servicio de ese orden ur"dico, se aparta de la categor"a de poder social o ur"dico o estatal!
9na vez aclarado a que nos referimos cuando #ablamos de poder estatal, pasaremos al punto de la legitimacin! Las teor"as de ustificacin no se ocupan de e0plicar el porqu. y el como e0iste en la realidad el poder del Estado, sino en demostrar que es leg"timoL se trata pues, de demostrar que el Estado es racional y moralmente necesario o, por lo menos, leg"timoL o bien, que es un producto del azar, una 7enfermedad en la evolucin de la #istoria de la #umanidad7 *en palabras de EellineJque es preciso superar! E0isten diversas doctrinas que intentan ustificar al Estado, es decir, podemos buscar la legitimacin del Estado desde el punto de vista ur"dico o desde el punto de vista moral, pero aun ms all de esto, los diversos tratadistas divergen en sus consideraciones sobre la legitimacin del poder del Estado y por lo tanto cada uno presenta su teor"a a este respecto, por lo tanto encontramos la teor"a de 5ousseau, la de &anto )omas, la de ,obbes, la de Bant, etc.teraL en vista de esto Porra P.rez nos ofrece una s"ntesis del tema, la cual ser adoptada por este traba o, sin embargo cabe aclarar que para mayor profundidad en el tema ser necesario remitirse al autor citado! Es necesario destacar que las distintas teor"as, antes mencionadas, no tratan de ustificar al Estado en su totalidad, sino solamente en lo que respecta al imperium, al poder de mando, al poder colectivo, al poder estatal! 3uando encontramos al #ombre obligado a obedecer los mandatos de otros, es decir, a acatar las disposiciones del gobernante, en lgico que nos preguntemos NPor qu. debe el individuo someterse a esa obedienciaP Para poder responder a esta pregunta debemos buscar la necesidad natural del Estado, acorde con las e0igencias de la persona #umana que lo forma y que se sirve de .l para su perfeccin! ,emos visto que el #ombre aislado no puede obtener su perfeccinL necesita de sus seme antes para satisfacer sus necesidades individuales, es decir, que en forma natural le #ace falta la vida de relacin! @ al e0istir esa relacin de manera necesaria, como algo derivado de sus calidades intr"nsecas de persona #umana, esa convivencia slo marc#ar de manera armnica si se encuentra regulada por un orden ur"dico que se/ale los lineamientos de las acciones de los su etos de esas relaciones, se/alando las esferas precisas de sus derec#os y de sus deberes! Rse orden ur"dico entra/a, como requisito esencial, su imposicin imperativa para que tenga validez como tal, y ese imposicin entra/a, a su vez la e0istencia de un poder que la efectu.L as" aparecen ustificados todos los elementos del Estado! Por eso cae por su base la doctrina anarquista, que niega la necesidad del poder y por ello combate su e0istencia! 3omo dice EellineJ, si se acepta como buena la doctrina de que la voluntad racional individual #a de ser el fundamento ltimo de las instituciones sociales, resulta imposible la coaccin ur"dica y lo que realmente aparece en este carcter es llanamente la fuerza! El socialismo, que considera al Estado como un episodio #istrico, es decir como algo que #a e0istido y e0iste, pero que desaparecer, no es sino una transformacin dulcificada del anarquismo! &u tpica 7sociedad sin clases7 se convertir en un r.gimen epid.rmico que impondr la masa de gobernado sus decisiones y
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condicionadas para dirigir la econom"a colectiva, como sucedi en la 95&&! &lo el orden ur"dico puede salvar al EstadoL su ausencia significa la desorganizacin y el desplome de la comunidad pol"tica! @a #emos visto que el Estado no se confunde con el +erec#o, pero que este, el orden ur"dico, es un ingrediente tan necesario, que sin .l, el Estado de a de serlo para convertirse en un simple fenmeno de fuerza! &in Estado y sin +erec#o, la sociedad caer"a en la guerra de todos contra todos de que #abla ,obbes! Pero esa misma situacin anrquica llevar"a a la e0istencia renovada de organizaciones pol"ticas, no creadas por acuerdo de voluntades, sino surgidas de los #ec#os, como #a sucedido en las .pocas de revueltas, que tan profusamente aparece en la ,istoria! Esas revueltas terminan con el nacimiento de organizaciones pol"ticas ms poderosas que nunca! Por tanto, el problema de la ustificacin del Estado coincide en esencia con el problema de la ustificacin de la e0istencia del orden ur"dico! Aristteles resolvi en parte esa cuestin en La Pol"tica, al observar la naturaleza social del #ombre, que slo puede alcanzar su perfeccin en el Estado! Por otra parte, la ustificacin cient"fica del Estado #a de tender a proporcionar los principios metaf"sicos universales que apoyen la e0istencia de todo el Estado, en abstracto, fuera del tiempoL de todo Estado que #aya e0istido, e0iste y de todo Estado posible! ,a de obtenerse un patrn que permita definir la calidad .tica de cualquier organizacin pol"tica! Esto no significa que #an de proporcionarse los moldes comple os constitucionales del Estado, sino las ra"ces #ondas que ustifiquen su e0istencia! 3omo dice EellineJ1 7&i el Estado est ustificado para #oy y para el futuro, es que e0iste en .l la e0igencia de que #a de acompa/arlo en su vida un contenido material ustificableL el Estado en su forma concreta, en la variedad de sus manifestaciones, slo aparecen ustificado mediante los fines que e ecutaL de que queda con doctrina de ustificacin tenga necesidad de completarse con la doctrina de los fines del Estado!7 (.; Conce+to e Po,1tica. Pol"tica debe entenderse como la interrelacin social! Lo ur"dico y lo econmico son manifestaciones de la pol"tica y de la actividad pol"tica del agente de un estado! La pol"tica es la realizacin de los pensamientos, ideas, ideales, voliciones y querencias del zoon politiJon! La pol"tica, en su aceptacin ms amplia y general, significa todo lo que se refiere al Estado! Puede ser considerada como ciencia o como arte! En cuanto a ciencia se refiere al estado convertido en ob eto de conocimiento! Es la ciencia pol"tica en sentido amplio *lato sensu-, sin distincin o especificacin de los e0tintos tipos de saber que contribuyen a formarla! Esta ciencia pol"tica lato sensu, atendiendo a su ob eto material, que es el estado en
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su totalidad, es nica! Pero en atencin a su ob eto formal se multiplica en una serie de disciplinas pol"ticas que difieren entre s" tanto por el aspecto del estado que estudian, como por el m.todo que aplican y el fin que persiguen! En atencin a su grado de generalidad las disciplinas pol"ticas se clasificaron en tres grandes grupos1 los fundamentales, las especialidades y las au0iliares! Las disciplinas pol"ticas fundamentales consideran al estado "ntegramenteL pero ba o puntos de vista diversos1 la Iilosof"a Pol"tica, ba o el punto de vista del saber #istricoL y la ciencia pol"tica stricto sensu *llamada tambi.n ciencia filosficoK#istrica de la pol"tica o ciencia cr"tica del estado-, ba o el punto de vista del saber cient"fico! La teor"a del Estado es la disciplina comple a que aprovec#a los m.todos de las disciplinas pol"ticas fundamentales, recoge sus resultados y los sintetiza y organiza sistemticamente segn criterios que le son propias! La disciplinas pol"tica especial se integral de dos maneras1 2!K considerando partes espec"ficas o cap"tulos particulares de los estudios pol"ticos fundamentales1 as", teor"a de la poblacin, teor"a del territorio, teor"a del gobierno, teor"a de la soberan"a del Estado! 8!K considerando el Estado indirectamente, ba o el punto de vista de otras disciplinas cient"ficas1 as", la &ociolog"a Pol"tica, la Econom"a Pol"tica, la Psicolog"a Pol"tica, el +erec#o pol"tico! Las disciplinas pol"ticas au0iliares son aquellos estudios cient"ficos que con sus resultados contribuyen a un me or conocimiento del Estado, especialmente de sus elementos componentes! As", la Antropolog"a &ocial, la +emograf"a, la Estad"stica, referentes a la poblacinL la Geograf"a, la Geolog"a y sus diversas ramas, que se refieren al poder pol"tico y a la accin pol"tica! Es ms aceptable la afirmacin de 5adbruc# de que la pol"tica es la actividad est relacionada con el poder pblico, siempre que condicionemos este poder pblico a la realizacin de la usticia que, en definitiva, sigue siendo la virtud de dar a cada quien lo suyo! 7A los iguales segn su igualdad! @a los desiguales de acuerdo a su desigualdad7 *Aristteles-! %os convence ms a #acer la distincin de pol"tica con lo pol"tico, consiste aqu.lla en la idea del bien pblico, cuyo modelo deber condicionar a .stas! Precisamente este idea es el fin que persiguen la organizacin pol"tica1 el poder supremo, el derec#o y #a de normar y condicionar la conducta del gobernante, pues todo acto pol"tico implica la realizacin de lo pol"tico! La pol"tica implica el arquetipo a0iolgico que deber iluminar la accin pol"tica! La ciencia pol"tica, la sociedad pol"tica y el estado son el resultado de la accin dinmica, que aquel #ombre pol"tico modifica o se propone modificar los ordenamientos ur"dicos de sistemas pol"ticos con un enfoque parcial, sustituy.ndolos por nuevos elementos renovadores! Los politlogos denominan a la dinmica pol"tica, como el proceso de renovacin ante
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la necesidad de los cambios! +if"cilmente la sustitucin puede ser aceptada, si no conlleva la realizacin, la idea del progreso actual! En definitiva la pol"tica no es sino la transformacin de las tendencias sociales en formas pol"ticas *%icols ,aterman-! La pol"tica prctica es una toma de la medida del poder del contrincante! +i imos que lo pol"tico es la interaccin social, ya que lo pol"tico es cuando posibilita la vida del #ombre dentro de su mbito social! La pol"tica es la actividad de esta interrelacin! Lo pol"tico es siempre un deber ser, una esencia una norma que gu"a al #ombre pol"tico! (.;.( Re,aci/n con ,a Ciencia Po,1tica. %o e0iste consenso alrededor de la idea pol"tica, por tanto, a la #ora de responder preguntas sobre Nqu. estudia la ciencia pol"ticaP Es prcticamente inevitable comenzara introducir la disciplina admitiendo la falta de univocidad del t.rmino Pol"tica! La palabra pol"tica, tal como la conocemos en esta lengua, proviene del vocablo griego polis, que significa ciudad! El significado que atribuyen a la palabra pol"tica en la 5eal Academia de la Lengua Espa/ola, nos dice que la pol"tica es tanto el arte, doctrina #ubo opinin referente al gobierno de los Estados, como la actividad que rige o aspira regir los asuntos pblicos, como tambi.n la actividad del ciudadano cuando interviene en los asuntos pblicos, con su opinin, su voto, o de cualquier otro modo! (arcel Prelot afirma que para los antiguos, la pol"tica pragmtica es el estudio de la vida comn de los #ombres, segn estructura esencial de esta vida, que es la constitucin de la ciudad! Esta afirmacin no solamente ilustra sobre la amplitud del t.rmino pol"tica, como lo usaban los clsicos, sino que demuestra que en la antigMedad no era posible separar y aislarKcomo #acemos #oy los conceptos Estado y &ociedad 3ivil! La pol"tica era todo aquello referido a la vida comn de los #ombres en el mbito de la ciudad y en tal sentido era comprensiva tanto en lo social como de lo pol"tico! El #ec#o de que al final del mundo antiguo Aristteles *;88K;F> a!3!- sugiera la imagen de un animal social unto a la de un animal pol"tico, en modo alguno supone el desdoblamiento o la dualizacin entre las esferas de lo pol"tico y los social, cuando menos, en el sentido en que estos mbitos son entendidos en el debate contemporneo! La pol"tica en sentido clsico puede definirseKsegn PrelotKcomo la ciencia del gobierno de los Estados, o el estudio de los principios que constituyen el gobierno y deben dirigirlos a sus relaciones con los ciudadanos de otros Estados! 3omo la sociedadKen cuanto a unidadKest constituida por una organizacin, es ms correcto definir al estado como 7organizacin pol"tica7! )oda organizacin es un orden! Pero Nen dnde reside el carcter 7pol"tico7 de dic#o ordenP En el
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#ec#o de que es un orden coercitivo! El Estado es una organizacin pol"tica, porque es un orden que regula, monopolizando lo, el uso de las fuerzas! Esto es, segn #emos visto, uno de los caracteres principales del derec#o! El Estado es una sociedad pol"ticamente organizada, porque es una comunidad constituida por un orden coercitivo, y este orden es el derec#o! =tros autores afirman que el Estado es una organizacin pol"tica, en cuanto tiene, pues, 7poder7! El Estado es descrito como el poder detrs del derec#o del cual deriva este su fuerza! En cuanto tal poder e0iste, no es otra cosa que el #ec#o de la eficacia del orden ur"dico, es decir, el #ec#o de que la representacin de las normas ur"dicas creadoras de sanciones determina la conducta de los individuos o e erce sobre ellos una coaccin ps"quica! El #ec#o de que un individuo e erza sobre otro un poder social se manifiesta en que el primero se encuentra en condiciones de inducir al segundo a que realice la conducta deseada por .l! Pero en un sentido social, el poder slo es posible dentro del marco de un orden normativo de regulador de la conducta #umana! El poder, en sentido pol"tico implica autoridad, es decir, la relacin de superior a inferior! La mayor parte de las teor"as pol"ticas se dedican a ustificar la autoridad que atacan los #ombres o criticar esta autoridad con esperanza de que se produzca algn cambio favorable! Algunas veces, es cierto, los pensadores pol"ticos se entienden el especulacin del Estado ideal, o construyen, con la imaginacin, sistemas pol"ticos tal y como debiera ser, en su opinin, en la realidad! Al mismo tiempo las ideas pol"ticas influyen sobre progreso pol"tico! Los principios pol"ticos, como estructuras del gobierno, van transmitiendo se d. unos tiempos a otros, y cada estado modifica, segn e0periencias y resultado de sus condiciones, los conceptos y organizaciones anteriores, que a su vez influyen en los estados que se sucedern despu.s! (.;.& E, Derec"o Po,1tico 4 !9 <i!toria. (.8Antece ente! "i!t/rico! e, $oca.,o =Derec"o Po,1tico=. El vocablo castellano compuesto 7+erec#o Pol"tico7, proviene de las traducciones efectuadas a la e0presin francesa 7droit politique7, y a la e0presin alemana 7staatsrec#t7! (ontesquieu utiliz dic#a e0presin en su obra 7el Esp"ritu de las Leyes7 *2D>F-, refiri.ndose con ella al derec#o que regulaba las relaciones entre gobernantes y gobernados! En ese sentido le reconoci EuanKEaques <urlamaqui, quien utiliz dic#a e0presin para titular su obra 7Pr"ncipes de +roit Politique7! +e igual forma, EuanK Eacobo 5osseau ocup tambi.n es e0presin en su
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c.lebre obra 7El 3ontrato &ocial o Principios de +erec#o Pol"tico7 *2DC>-, pasando de esta forma al idioma castellano! En Espa/a, la e0presin +erec#o Pol"tico utilizada transitoriamente por los movimientos constitucionalistas de raigambre liberal que accedieron al poder entre 2F28 y 2F8H! +espu.s, ya mediados del siglo S4S, la e0presin +erec#o Pol"tico, fue nuevamente utilizada en Espa/a, pero a#ora como concepto traducido del vocablo alemn 7&taatsrec#t7, y para dar nombre a una nueva disciplina del +erec#o que comenz ense/arse en las universidades espa/olas! ,oy en d"a, el vocablo +erec#o Pol"tico sirve para denominar a una rama del +erec#o Publico que se estudia en las carreras de derec#o en el mundo, siendo utilizada ba o esa nomenclatura slo en el idioma castellano! Los franceses llaman actualmente a esta disciplina el derec#o 7+roit 3onstitucionnel et 4nstitutions Politiques7 o 7+roit 3ontitutionnel et 3ience Politique7! La doctrina italiana #abla siempre de 7+iritto 3onstituzionale7! Los anglosa ones utilizan el vocablo 7Politics7, 73onstitutional La'7! o 7Political &ciencie7, o
Por su parte, los alemanes utilizan actualmente las denominaciones 7?erfassungsle#re7 que quiere decir teor"as de la constitucin, o 7?erfassungsrec#t7 que significa el derec#o constitucional! EL ESTADO COMO FORMA DE ORGANI>ACI)N POL*TICA (.? E,e-ento! e, E!ta o
El Estado suele definirse como la organizacin ur"dica de una sociedad ba o un poder de dominacin que se e erce en determinado territorio! El poder pol"tico se manifiesta a trav.s de una serie de normas y de actos normativamente regulados, en tanto que la poblacin y el territorio constituyen los mbitos personal y espacial de la validez del orden ur"dico! &e #a dic#o que la ordenacin ur"dica ba o un poder de mando es el elemento formal, mientras que la poblacin y el territorio son los elementos materiales del Estado! EL )E554)=54=!K &uele definirse como la porcin del espacio en que el Estado e ercita su poder! &iendo .ste de naturaleza ur"dica slo puede e ercitarse de acuerdo con normas, cerradas o reconocidas por el propio Estado! El mbito espacial de validez de tales normas es precisamente el territorio en sentido pol"tico! La significacin del territorio se manifiesta, segn EellineJ, en dos formas distintas, una negativa, positiva la otra! La significacin negativa consiste en que ningn poder
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e0tra/o puede e ercer su autoridad en este mbito sin el consentimiento del EstadoL la positiva, en que todas las personas que viven en el mismo mbito se encuentran su etas al poder estatal! 3omo la autoridad pol"tica es el poder social supremo, col"guese de aqu" en un territorio slo puede e0istir un Estado! El Principio de la 7impenetrabilidad7 sufre, sin embargo, varias 7e0cepciones aparentes7 que EellineJ enumera en el siguiente orden1 2! En virtud de un condominio, o como debiera decirse, de un coimperium! Es posible que dos o ms Estados e erzan con untamente su soberan"a sobre un solo territorio! En los Estados federales el territorio desempe/a un doble papel desde el punto de vista pol"tico, en cuanto el mbito espacial de vigencia de los ordenamientos ur"dicos locales es al propio tiempo una porcin del territorio de la 9nin! Es tambi.n posible que un Estado, mediante la celebracin de un trato! Permita a otro que e ecute en su territorio ciertos actos de imperio! Por ltimo y en virtud de ocupacin militar, puede ocurrir que un territorio quede total o parcialmente substra"do al poder del Estado a que pertenece! Aun cuando el territorio representa el espacio en que tienen vigencia las normas que el Estado crea o reconoceL #ay que advertir que el poder de .ste no se e erce directamente sobre dic#o espacio, sino a trav.s de las personas que integran la poblacin estatal!
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=tro de los atributos del territorio es la indivisibilidad! Esta nota deriva de la misma "ndole de la organizacin pol"tica! &i el Estado, en cuanto persona ur"dica, es indivisible, sus elementos #an de serio igualmente! La idea de la divisibilidad slo puede admitirse dentro del marco de una concepcin patrimonialista, y supone la confusin de las nociones de dominium e imperium! 3onviene advertir que el mbito en que el Estado e ercita su autoridad no es! 3omo suele creerse, la superficie comprendida dentro de las fronteras! En realidad se trata de un espacio tridimensional o, como dice Belsen, de cuerpos, cnicos cuyos v.rtices consid.ranse situados en el centro del globo! &lo que el mbito a que aludimos no tiene l"mites #acia arriba, en cuanto el +erec#o 4nternacional no #a establecido todav"a una zona de 7aire libre7, comparable al llamado espacio de 7mar libre7! LA POBLACI)N!K Los #ombres que pertenecen a un Estado componen la poblacin de .ste! La poblacin desempe/a, desde el punto de vista ur"dico! 9n papel doble! Puede, en efecto, ser considerada como ob eto o como su eto de la actividad estatal! La doctrina que a#ora e0ponemos tiene su antecedente en la distincin, esbozada por 5ousseau, entre sbditos y ciudadanos! En cambio sbditos, los #ombres que integran la poblacin #yanse sometidos a la autoridad pol"tica y, por tanto, forman el ob eto del e ercicio del poderL en cuanto ciudadanos, participan en la formacin de la voluntad general y son, por ende, su etos de la actividad del Estado! Es, pues, completamente falsa la tesis que concibe a .sta dividida en dos personas distintas, no ligadas por v"nculo ur"dico algunoL el soberano, por una parte, y el pueblo, por la otra!
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LA SOBERANIA.8 Para un gran nmero de autores, la soberan"a es un atributo esencial del poder pol"tico! +ic#o concepto puede ser caracterizado tanto negativamente como en forma positiva! En su primer aspecto implica la negacin de cualquier poder superior al del Estado, es decir, la ausencia de limitaciones impuestas al mismo por un poder e0tra/o! El poder soberano es, por ende, el ms alto o supremo! Es, tambi.n, un poder independiente! El carcter de independencia rev.lase, sobre todo, en las relaciones con otras potenciasL la nota de supremac"a aparece de manera ms clara en los v"nculos internos del poder con los individuos y colectividades que forman parte del Estado! Para ciertos uristas, la soberan"a tiene un tercer atributo! El poder soberano, declaran, debe ser ilimitado o ilimitable! En la actualidad esta tesis suele ser unnimemente repudiada! Aun cuando el poder soberano sea el ms alto y no dependa de ningn otro, #allase, sin embargo, sometido al derec#o y, en tal sentido, posee determinadas restricciones! &i el poder pol"tico fuese omnipotente dice EellineJK podr"a suprimir el orden ur"dico, introducir la anarqu"a y, en una palabra, destruirse a s" mismo! 7El Estado puede, es verdad, elegir su constitucinL pero es imprescindible que tenga alguna! La anarqu"a es una posibilidad de #ec#o, no de derec#o7! 9n estudio sobre el origen y evolucin del mismo concepto revela que la soberan"a no es atributo esencial del poder del Estado! ,ay, en efecto, Estados soberanos y no soberanos! El de la Edad (edia, por e emplo, no ten"a aquel atributo, pero era, no obstante, Estado! @, en nuestra .poca, los Estado miembros de una Iederacin no son, relativamente a .sta, soberanos, ya que se encuentran su etos a la constitucin general a las leyes federales! (. ?.( Di$i!i/n e F9ncione! 9na construccin tan complicada como del Estado, puede ser considerada desde distintos puntos de vista, y por esto es dable someterla a diversas divisiones, para comprender, tanto la estructura del Estado, cuanto la naturaleza de su ordenacin ur"dica! La separacin de las cinco grandes ramas de .sta, a saber1 asuntos e0teriores, guerra, usticia, #acienda e interior, indica solamente los problemas que el Estado se #a puesto, pero no a sus actividades particulares! &e #a conservado #asta los tiempos modernos la idea de los +erec#os materiales de soberan"a, a pesar del +erec#o Administrativo! La primera divisin leg"tima es la que se de a vislumbrarse en la doctrina de la divisin de los poderes! Aun cuando esta teor"a la #aya rec#azado la ciencia alemana, #a aceptado, ba o el influ o de los franceses, la moderna doctrina del +erec#o Pol"tico! La separacin de las funciones corresponde a la divisin del traba o entre los rganos! Esto quedar ustificado en tanto refiramos la diferencia de los rganos! A la de las funciones, que es lo que se #a venido #aciendo durante toda la #istoria de la doctrina de .stas! Por esto, an en los pa"ses en donde est reconocida la separacin de los poderes, no es posible realizarla de una manera completa, aun siendo conscientes de que se desv"an desde el principio! En los Estados 9nidos, por e emplo, el 3ongreso declara la guerra y
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el &enado est cargado de aprobar actos administrativos del presidente! Al presidente corresponde no solo un veto suspensivo, sino absoluto, e0actamente como un monarca que tuviera una participacin positiva en la legislacin! Los ueces tienen derec#o de interpretar la constitucionalidad de .stas, los cual equivale a e ercer una actividad legislativa! El gabinete necesita pertenecer al parlamento, y no en la forma, sino en los #ec#os, es designado por .ste el primer ministro y, por consiguiente, todo el gabinete de un modo indirecto, conocen de cuestiones de usticia y administracin! En vista de esto, tenemos, pues, tres funciones materiales del Estado1 legislacin, urisdiccin y administracin! La legislacin establece una norma ur"dica abstracta que regula una pluralidad de casos o un #ec#o individual! La urisdiccin fi a en los casos individuales del derec#o incierto o cuestionable las situaciones e intereses ur"dicos! La administracin resuelve problemas concretos de acuerdo con las normas ur"dicas o dentro de los l"mites de .sta! La separacin de las funciones corresponde a la separacin de los rganos! &egn su aspecto formal, div"danse las manifestaciones de las actividades del Estado en actos formales de legislacin, de administracin y de usticia! ,allamos una unin de todas estas funciones materiales, especialmente, en los rganos de la administracin, cuya ordenacin o autorizacin slo puede #acerse en forma de ley! Los tribunales ordinarios e ercen en una gran medida, a fin de asegurar el derec#o, funciones administrativas *por e emplo1 tutela, libros de catastro, testamentos, etc!-! Los poderes independientes forman entre si, al propio tiempo, una red que enlaza unos con otros, influy.ndose, mutuamente como reguladores! En los conflictos #ondos entre la administracin y el poder legislativo, podr"a el Estado, en muc#as ocasiones, encontrarse detenido en su actividadL y estos casos no pueden ser resueltos mediante la construccin de un poder legal para los conflictos de Estado, sino por la Elevacin de uno de los rganos en luc#a con el Estado! Ante la realidad pol"tica que se muestra en tales conflictos, quedan en suspenso todas las teor"as relativas a la igualdad de los poderes! &i #ay algo que por su naturaleza no sea susceptible de normas, es la iniciativa que en su parte ms importante corresponde a todo Gobierno! La administracin posee, por tanto, un campo de libre iniciativa, que puede ser limitado por reglas ur"dicas, pero cuyo contenido no es determinable por estas reglas! La administracin, en sentido material, contiene, pues, en si dos elementos1 el de gobiernoL y el de e ecucin! Aqu.l contienen la iniciativa y la reglamentacinL este la aplicacin de lo ordenado! (.?.& Re,acione! e E!ta o8Naci/n El Estado es una asociacin pol"tica espec"fica del #ombre! La agrupacin #umana que vive en el estado se denomina pueblo y los fines de esa agrupacin son los de realizar el bien comn! Los medios de que se valen esos #ombres para realizar este bien comn son el derec#o y la autoridad de los
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gobernantes y esa agrupacin u organizacin pol"tica espec"fica se denomina Estado! El pueblo es la e0istencia por #erencia de factores .tnicos y pol"ticos en una agrupacin #umana1 es una e0istencia y una creencia! E0isten esos factores y se cree en ellos! 3uando se esta en ellos y se tienen creencias sobre ellos se forma el concepto de nacin! Pues si el #ombre del Estado no cree en la e0istencia de su pueblo, no tiene conciencia de su e0istir y sin ella no se iniciara la nacionalidad! El concepto es un problema de conciencia en la e0istencia del pueblo! +e aqu" que el estado moderno adviene con la conciencia nacional! La base del estado es el puebloL a#ora bien NOu. es el puebloP @a di imos que posee una serie de factores .tnicos y pol"ticos repetidos en el tiempo y mantenidos por la tradicin! Oue de la serie de los factores .tnicos #ec#os conciencia, surge la nacin! @ que los factores pol"ticos sostenidos en la tradicin forman el pueblo! El pueblo, en la teor"a de ,obbes, surge cuando el ,eterog.neo voluntades dispersas se transforma, a trav.s del representante pol"tico, voluntad #omog.nea! 3uando Luis S4? gobierna, lo #ace no solo voluntad y su real decisin, si no como poseedor de la voluntad del franc.s! de las en una por su pueblo
%ingn tirano se #a erigido en nombre propio para realizar su labor pol"tica, si no que siempre, por conveniencia, dice representar y recoger la voluntad y los intereses de los representados! La definicin de ,obbes es correcta! 9na muc#edumbre se transforma en pueblo y de agregado pasa a comunidad pol"tica, formando la asociacin que se denomina pueblo! 3uando aparece el representante pol"tico! &i tenemos en cuenta que a la e0istencia del 5ey como se/or absoluto con mando y poder sobre los dems se/ores! Iue el requisito previo e inmediato a la aparicin del Estado y de la conciencia nacional del pueblo, #emos de convenir en que ese pretendido representante pol"tico investido de plenos poderes #izo posible la aparicin del tercer elemento constitutivo del Estado *poder supremo-, que unido al elemento previo *puebloy a la condicin simultanea al surgimiento del representante *territorio- #izo realidad el advenimiento del Estado moderno! Pero Ncules son los fundamentos de la e0istencia del pueblo que va a originar el EstadoP 9no de ellos es la nacin o creencia del ne0o .tnicoL y por el otro! El Estado como agrupacin suprema de ese pueblo con un territorio propio! El pueblo e0iste en tanto tiene conciencia de su e0istencia, la nacin, cuando surge una creencia en la gente de ese pueblo! La teor"a del Estado de tiempos pasados no distingu"a o solo lo #acia de modo muy impreciso, entre el pueblo, nacin y pueblo del Estado, y #asta confund"a el pueblo del Estado con el pueblo que forman los ciudadanos del estado, o sea la suma de los que al Estado pertenecen segn el derec#o positivo, lo que no es de e0tra/ar que acaeciera a principios del siglo S4S dado que a la
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ciudadan"a ur"dica es un concepto muy reciente que, en Prusia solo se conoce desde 2F>8 con estas identificaciones se preparaba una relativizacion del Estado al pueblo que se puede observar finalmente en autores de todas las tendencias pol"ticas! 7El con unto de los miembros del Estado constituye el pueblo o la nacin! La nacin 7Es la creencia en los rasgos .tnicos y sociales de la gente asentada en un territorioT! La nacin es una forma de sociedad ob etivamente dada tiene su propia lengua costumbres y modo comn de vivir los acontecimientos! (aterial con el cual #abr la concepcin ideacional de confrontarse, si no quiere renunciar de antemano a #acerse realidad! La nacin fue desconocida en la edad media y en el siglo S?444, los v"nculos eclesisticos aparec"an en la pol"tica ms fuerte que los nacionales! En la .poca del capitalismo avanzado todav"a no se constituyeron los pueblos en nacionesL Iue entonces en la 5evolucin francesa y del imperialismo napolenico, como una reaccin contra el mismo cuando las naciones van creciendo en medida que aparecen como las ms duras fuerzas formadoras del Estado! (.?.5 I-+ortancia e, P9e.,o en ,a Con7i09raci/n e, E!ta o Mo erno Gran confusin produ o en la teor"a del estado el #ec#o de que, a partir de 5ousseau y del romanticismo, se #aya atribuido al pueblo, como nacin, una personalidad con sensibilidad y conciencia, voluntad poltica y capacidad poltica de obrar. El pueblo se convierte as, de manera metafsica, en una comunidad de voluntad a priori y en una unidad poltica preexistente, lo que no responde a la realidad, ni presente ni pasada. ,asta la .poca del capitalismo avanzado no se constituyeron los pueblos en naciones! Es a partir de la revolucin francesa y del imperialismo napolenico y al principio como reaccin contra este, cuando las naciones, en creciente medida, aparecen como las ms pu antes fuerzas formadoras de estados! La voluntad pol"tica relativamente unitaria de esta clase fue equiparada a la voluntad unitaria del pueblo, que alcanzaba as" su definitivo volumen para la formacin de la voluntad del estado, considerndosela adems como la e0presin legitima del esp"ritu nacional del pueblo! El pensamiento demo liberal reUatizaba, de tal suerte, el estado al pueblo, y el nacionalismo, en cambio el pueblo al estado! En ambos casos se convierte al estado en funcin de una voluntad solidaria comn del pueblo! ,ay pues, que oponerse, lo mismo a 5ousseau que a los romnticos, pues unos y otros #an convertido a la legalidad peculiar del estado en una metaf"sica del pueblo por la cual el estado queda reducido a simple fenmeno de e0presin del pueblo democrtico o de la nacin romntica!
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Las ideas demo liberales de una representacin popular como espe o de la voluntad del pueblo, y de un gobierno que no debe ser sino la 7e0presin7 del parlamento, se nutren de la ficcin de una voluntad popular sin contradicciones y no se distingue de la utop"a de (ar0 y Engels de una sociedad futura sin estado mas que por el #ec#o de que en esta voluntad popular sin contradicciones solo se puede dar en la sociedad sin clases, en tanto que la concepcin demo liberal admite que es realizable en la misma sociedad civil! En la metaf"sica del esp"ritu del pueblo que, a partir de ,egel, cobra, en general un sentido estatal, rec#aza el dualismo de estado y pueblo! 7puesto que el esp"ritu7, solo es real segn lo que el sabe que es, y el estado, como esp"ritu de un pueblo, es a la vez, la ley que penetra todas las relaciones, la moral y la conciencia de sus individuos, la constitucin de u pueblo determinado depende del modo y formacin de la conciencia de si mismo! As" pues todo pueblo tiene la constitucin que le conviene y corresponde! 3omo el esp"ritu del pueblo, nico y solo, emana de si, unto con todas las dems manifestaciones culturales, tambi.n el estado y el derec#o, la ley de su formacin es as" mismo la del estado y el derec#o, que pierden por eso su legalidad peculiar! %o puede pues, considerarse al estado como simple funcin de la unidad del pueblo o de la nacin! La concepcin que, ba o nuevas formulaciones, vuelve una y otra vez, segn la cual por estado popular debe entenderse 7la absoluta identidad del estado con el pueblo pol"ticamente organizado7! Pueden concebirse organizaciones pol"ticas del pueblo y de la nacin que se diferencien del estado no solo cuantitativa mente sino tambi.n cualitativamente! La agrupacin unificadora en el pueblo, aunque no del pueblo, es, pues, evidentemente un factor fundamental para el nacimiento y permanencia, no solo del estado, sino de cualquier organizacin, desde un club deportivo #asta la iglesia! La voluntad del estado nos es, ciertamente, en ningn caso un mero producto racional de la organizacin de la unidad de dominacin del estado! Pero menos aun es una voluntad unitaria del pueblo que viniera a crear, con independencia de la organizacin de dominacin del estado! (.@ Di7erente! Po!t9ra! Acerca e, E!ta o
+ebemos analizar una gran problemtica que surge con respecto a la ustificacin del Estado! Las acciones #umanas no estn condicionadas de manera necesariaL llevan dentro de si el contenido libre de la voluntad del #ombre! Por ello, como el Estado es el producto de la actividad #umana, pues en su esencia se compone de un con unto de relaciones con los #ombres, es lgico que nos preguntemos Npor qu. debe de e0istirP y al #acer esta interrogante nos planteamos el problema de la ustificacin! APOR BUC DEBE DE EDISTITR EL ESTADO P NPor qu. debe e0istir el Estado con su poder coactivoP
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NPor qu. debe el, individuo someter su voluntad a la de otroP NPor qu. y en que medida debe el #ombre sacrificarse a la comunidadP &i contestamos estas preguntas, #abremos encontrado la razn de ser del Estado, el apoyo de su e0istencia! El anarquismo y otras doctrinas e0tremistas como el mar0ismolenismo, niegan la necesidad de la e0istencia del Estado! NUESTRO PROPOSITO ES PROBAR BUE EL ESTADO ES UNA INSTITUCI)N NECESARIA, por que responde a las e0igencias propias de la naturaleza #umana! 3on el nombre de 7)eor"as ur"dicas en relacin con el problema de la ustificacin del Estado 22 clasificamos las doctrinas que buscan el fundamento de la organizacin pol"tica en un orden ur"dico anterior y superior al Estado y del cul se deriva .ste! 9na vez que sabemos en que consiste este problema de la ustificacin del Estado, qu. es lo que debemos desentra/ar para resolverlo, vamos a e0aminar a#ora mas concretamente, las teor"as particulares en relacin con el Estado! (.@.( Contract9a,i!ta! +e acuerdo a esta postura, en el estado de naturaleza los #ombres estn en una situacin de guerra de cada #ombre contra cada #ombre! El miedo a la muerte es la pasin que lleva a los #ombres a la paz! Entonces los #ombres constituyen la sociedad civil por medio de un contrato, as" surge el +erec#o, la obligacin, la ley! El pueblo cede sus derec#os a un gobernante, que puede ser un individuo o una cooperacin cualquiera! 9na vez cedidos sus derec#os, el pueblo no tiene ya derec#o alguno a ala potestad civil, sino que .sta es absoluta e ilimitada en el gobernante! El contrato social de ,obbes se #izo entre sbditos, no entre sbditos y soberano! El soberano no es una parte para el contrato social, el soberano no puede comprometerse en cualquier ruptura del contrato, ya que no es una parte de .l! El contrato social es una #iptesis racional, no #istrica! El poder no es transmitido a un #ombre o grupo de #ombres, sino a la !comunidad entera! Ella es la depositaria de la soberan"a! &u manifestacin es la voluntad general, que no se representa porque tiene razn! La voluntad general es la e0presin de la suma mayoritaria de voluntades en la decisin de actos pol"ticos en la que se requiere su manifestacin1 en los sufragios electorales, en las determinaciones legislativas o urisdiccionales! (.@.& Or0anici!ta!
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Esta teor"a ve al estado como un organismo espiritual o un superorganismo! 3laudio <ernard e0pone que un organismo es un todo vivo compuesto de partes vivas *seres #umanos-! As" como #ay una anatom"a que describe el cuerpo #umano y una fisiolog"a que e0plica su funcionamiento, as" tambi.n, #ay una anatom"a pol"tica y una fisiolog"a pol"tica! La anatom"a pol"tica del Estado como organismo biolgico tiene los mismos elementos que los organismos vivos1 te idos, sometidos a las leyes biolgicas!, es decir, la posicin del #ombre en sociedad y en el Estado! 3onclusin1 El Estado no es una creacin natural, si no producto de la sociedad cuya finalidad va encaminada al servicio de la sociedad! NEsta teor"a es solo una metforaP! (.@. 5 Po!iti$i!ta! El positivismo como doctrina no solo e0ige a toda ciencia que parta de #ec#os tomados en el sentido de ob etos perceptibles, sino tambi.n que se limite a comprobarlos y enlazar los con leyes! Las tesis fundamentales del positivismo son las siguientes1 2! La ciencia es el nico conocimiento posible y el m.todo de la ciencia es el nico valido! 8! El m.todo de la ciencia es puramente descriptivo en el sentido de que describe los #ec#os y muestras las relaciones constantes entre los #ec#os, que se e0presan mediante las leyes y permiten la previsin de los #ec#os mismos o en el sentido que muestra la g.nesis evolutiva de los #ec#os mas comple os partiendo de los mas simples! ;! El m.todo de la ciencia se e0tiende a todos los campos de la indagacin y de la actividad #umana y de la vida #umana en su con unto, ya sea particular o asociada, debe ser guiada por dic#o m.todo! Por ello la ciencia es 3iencia de la sociedad y 3iencia de la evolucin! El individuo es una abstraccin! La sociedad es la nica realidad! ,ay que organizar las sociedades modernas sobre bases cient"ficas1 %o #ay derec#os individuales, solo e0isten deberes para con la sociedad, familia, patria y #umanidad! 3ada ciudadano debe ser un funcionario social subordinado al poder! La pol"tica positiva requiere completa obediencia! (.@.: I ea,i!ta!
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El 4dealismo #ace referencia a aquella concepcin que asigna a las ideas, al ideal, y con ello al esp"ritu, una posicin dominante en el con unto del serL el ser, en ltima instancia est determinado desde las ideas, desde el esp"ritu! Las teor"as romnticas consideran 7al alma nacional del Estado7, una entidad espiritual de la cual emanan las instituciones, se desarrolla la cultura y fortalecen los #bitos y costumbres de un pueblo En la teor"a #egeliana aparece el Estado como el esp"ritu ob etivo que dial.cticamente se determina a si mismo libremente como idea .tica y que 7cada Estado constituye una manifestacin o fase del esp"ritu ob etivo, es decir, un sistema de ideas ur"dicas, morales, art"sticas, en que se informan los esp"ritus sub etivos de los individuos que en el participan7! En suma, esta doctrina representa una fantasmagor"a po.tica, acaso muy bella, pero sin ningn argumento cient"fico ni filosfico serio en su favor1 es un puro credo m"stico en el que se #a inspirado el tradicionalismo pol"tico a ultranza Kcon lo cual se pone de manifiesto que en ella late el propsito pol"tico y no tanto de sereno conocimiento de lo que el Estado sea7! %o podemos de ar de omitir el significado y e0altacin de estas ideas romnticas como fuente de las luc#as pol"ticas europeas, principalmente del romanticismo alemn (ar0 y <ismarJ se dan las manos en rumbos opuestos de ideas el uno para apoyar la idea de un sperKEstado, potencia mundial inspirado en falsas ideas racialesL el otro, dando paso al movimiento socialista europeo, la figura de ,egel aparece en el teln de fondo de la #istoria se/alando en el proceso dial.ctico el camino espinoso de las nuevas instituciones! (.@.; CONTEMPORENEAS LAS TEOR*AS SOCIOL)GICAS. @a que el Estado es un orden de vida social, comple o, de naturaleza amplia y de dif"cil determinacin obliga al estudio del Estado desde aspectos, situaciones y criterios diferentes que algunas veces coinciden en sus afirmaciones y e0presan criterios diferentes en otras! La sociolog"a, la pol"tica, el +erec#o, la econom"a, estudian al Estado ba o criterios diferentes, pero todas ellas concurren la creacin y mantenimiento del orden social! La sociolog"a es la ciencia de la sociedad que estudia las formas y fenmenos sociales! El fenmeno pol"tico es un fenmeno social que origina al Estado! La sociedad crea al Estado como una necesaria e0igencia de la vida social! La pol"tica es la fuerza que anima a los #ombres, para satisfacer sus necesidades principalmente econmicas, y construir un orden diverso del social!
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&e valen para este propsito del +erec#o, con el cual se crean instituciones permanentes, provistas de fines y sanciones adecuadas a su eficaz cumplimiento! Las teor"as sociolgicas toman en cuanta preferentemente, elementos sociolgicos para e0plicar el Estado cmo son los fenmenos sociales que se manifiestan en toda comunidad #umana, entre ellos los fenmenos de mando y obediencia, la diferenciacin de amigo y enemigo, la aparicin de las clases soca les antagnicas, y todo el con unto de relaciones creadas y mantenidas por la sociedad para lograr la supervivencia y la armon"a de las relaciones sociales o en procesos negativos de dominios oligrquicos! Estas teor"as designan como Estado 7el con unto de todos aquellos fenmenos sociales, identificndolo con el de la sociedad en el sentido de una totalidad orgnica y en consciente contraposicin a cualquiera de sus manifestaciones parciales!7
LA TEOR*A DE LAS DOS FACETAS DEL ESTADO La teor"a de las dos facetas corresponde al magistral George EellineJ en su obra )eor"a General del Estado! El +erec#o, dice EellineJ, no es sino el m"nimum .tico que la sociedad precisa en cada momento de su vida para continuar viviendo! Este +erec#o conviene que sea elaborado de un modo sistemtico por una voluntad siempre la misma, de suerte que favorezca los intereses que est llamado a amparar y au0iliar! Este es el fin del Estado y su ustificacin, el de favorecer los intereses solidarios individuales, nacionales y #umanos en la direccin de una evoluciona progresiva y comn! El Estado tiene dos aspectos ba o los cuales puede ser conocido y considerado1 uno es el &ocial y otro es el Eur"dico! La! Teor1a! F9r1 ica! En la actualidad la teor"a ur"dica que consideran al Estado como un sistema de +erec#o, tienen a Belsen como su ms notable e0ponente! El punto de partida de esta teor"a es valioso al criticar las doctrinas puramente sociolgicas y las doctrinas llamadas de las dos facetas! Belsen parte de la idea de que el Estado es pura y simplemente un sistema normativo vigente! El Estado como ob eto de la ciencia del +erec#o tiene que ser o la totalidad del orden ur"dico o un orden ur"dico parcial, y agrega1 7El Estado es el orden ur"dico! 3omo &u eto de los actos del estado, es solo la personificacin del orden ur"dico! 3omo Poder, no es otra cosa sino la vigencia de este orden ur"dico! Las teor"as modernas que superan las consideraciones estrictamente ur"dicas del Estado, parten del reconocimiento del valor de la cr"tica formulada por Belsen a las doctrinas aludidas! Entre estos autores el +r! 5ecas.ns Iic#es afirma que la tesis
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Belseniana de la identificacin entre Estado y +erec#o entra/a graves errores y es, por lo tanto inadmisible! El olvido de la teor"a radica en que no #a tomado en cuenta una especial realidad social, a saber la realidad estatal que crea, formula, da vida y circunscribe el +erec#o! La Te!i! e, Pro7e!or D9verger El profesor (aurice +uverger nos proporciona las siguientes ideas acerca del Estado1 El 7en/-eno e, +o er se manifiesta en todos los grupos #umanos! 3ada uno de ellos constituye un cuadro en el interior del cual se e erce un poder cuya la autoridad del padre de familia, el alcalde de la columna, el Papa en la 4glesia y otros anlogos! )odos los grupos estn unidos por lazos muy comple os! El poder no est dividido en forma estancada entre los diversos grupos sociales! Entre esos grupos, presenta en la .poca actual una importancia particular el Estado! Rl constituye de #ec#o el cuadro fundamental en el interior del cual se e erce el poder! Es con relacin a .l que #ay que estudiar los otros cuadros de poder La +a,a.ra E!ta o tiene dos sentidos diferentes! 3uando se #abla de la intervencin del Estado en las empresas privadas, cuando se critica al Estado o cuando se considera debe reformarse, se designa con esto al con unto de la organizacin gubernamental, al con unto de los gobernantes! Al contrario, cuando se dice que Irancia, 4talia, la Gran <reta/a son Estados, se quiere decir que ellos son comunidades #umanas de !un tipo particular, naciones soberanas! &in duda un parentesco visible une a los dos significados1 el Estado en el primer sentido *Estado Gobierno- designa al con unto de gobernantes de una nacin soberana, de un Estado en el segundo sentido *Estado %acin-! En definitiva el segundo sentido es ms amplio que el primero, y lo engloba de alguna manera! 4mporta, sin embargo, distinguir bien las dos significacin desde la palabra Estado1 la mayor parte del tiempo, el conte0to basta para evitar al confusin! El EstadoK%acin es un grupo #umano, una comunidad que se distingue de las otras por diversos criteriosL los lazos de solidaridad son particularmente intensos, la organizacin es particularmente poderosa! La diferencia entre el Estado y los otros grupos #umanos es, de grado mayor que de naturaleza! E!tr9ct9ra e, E!ta o Mo erno (.G Per!ona,i a e, E!ta o ,ay varias maneras de comprender la personalidad del Estado! &egn un primer concepto, que se encuentra sobre todo en la literatura alemana, la nocin de la personalidad del Estado significar"a que la organizacin estatal de un pa"s tiene por consecuencia engendrar un ser ur"dico enteramente distinto no solamente de los individuos que componen la nacin, sino an del cuerpo nacional de los ciudadanos!&in duda, se reconoce en esta doctrina que el Estado no puede concebirse sin la nacinL pero se sostiene que la nacin no entra en el Estado sino como uno de los elementos que concurren en su formacin! 9na vez constituido, el Estado no es, pues, la personificacin de la nacinL no personifica sino a s"
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mismo!%o es tampoco el su eto de los derec#os de la nacin, sino que es el su eto de sus propios derec#os! La personalidad del Estado no es, pues, una ficcin, una comparacin, una imagen, como #an sostenido tantos autores, sino que es la e0presin rigurosamente e0acta de una realidad ur"dica! Algunos autores ob etan, la calificacin de persona, en lo que concierne al Estado, solo tiene el valor de metfora, por la que se #ace resaltar que el Estado acta como persona, que desempe/a el papel de persona, pero no que sea una persona verdadera! 3uando se dice que el Estado es una persona colectiva, no debe entenderse por ello una personalidad compuesta de una pluralidad de su etosL tal concepto ser"a contradictorio en s", por ser la unidad la esencia misma de la persona ur"dica!El Estado es realmente una persona colectiva, en cuanto es la personificacin de una variedad de individuosL pero precisamente esta colectividad no se convierte en persona sino por el #ec#o de reducirse a la unidad, es decir, por que los mltiples individuos que la componen se renen en un cuerpo total e indivisible que constituye ur"dicamente una nueva individualidad! Por lo tanto el concepto de personalidad estatal implica esencialmente el carcter unitario de la persona Estado! Adems la personalidad del Estado tiene una segunda caracter"stica importante, mientras que los individuos que componen al Estado o que e0presan su voluntad en calidad de gobernantes cambian sin cesar, el Estado permanece inmutableL es permanente y, en este sentido, perpetuo! Es as" que el concepto de la personalidad del Estado aparece como la base del derec#o pblico y #asta como la condicin de la e0istencia de tal derec#o! El derec#o pblico no puede concebirse sin el, puesto que si en el Estado no se considera sino a los individuos y si se admite que nicamente los individuos pueden ser su etos de derec#os, resulta que el derec#o del Estado, no teniendo ya ms ob eto que regir las relaciones de #ombres a #ombres, se reduce simplemente a derec#o privado! El derec#o pblico, por el contrario es el derec#o de la corporacin estatal! Este derec#o corporativo considera al Estado, no solamente en los individuos, gobernantes o gobernado, que contiene, sino, sobre todo, en su unidad1 supone pues, esencialmente, que la corporacin es ella misma un su eto ur"dico!Es decir, el derec#o pblico se funda esencialmente en la idea de la personalidad colectiva del Estado! Es importante destacar que se busca darle una personalidad al Estado para que as" el pueda ser tambi.n ob eto de derec#os y obligaciones, ya que si careciera de esta personalidad, entonces estar"a e0ento de reglamentacin, pues sin la personalidad que se le ad udica al Estado, este ser"a considerado como un fenmeno de la naturaleza! (.H Territorio El territorio es uno de los elementos constitutivos del Estado y a la vez es el mbito de aplicacin del +erec#o y de la potestad del Estado! El territorio delimita el +erec#o y el Poder!
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Para que un pueblo se organice pol"ticamente #a de estar sedentariamente establecido! Pero esta afirmacin no corresponde a Estados primigenios pol"ticos de la #umanidad! &i el t.rmino Estado pertenece a la organizacin pol"tica moderna de los pueblos desde el siglo S?4, las organizaciones pol"ticas anteriores tuvieron un mbito preterritorial! As" el regnum del medioevo, y el EstadoK3iudad griego! En la noc#e de los tiempos remotos, los grupos .tnicos errabundos carec"an de )erra Patrum! %o tuvieron nocin de la tierra de los padres aun cuando poseyeron la tradicin en los rudimentarios principios generales del +erec#o legados a trav.s del tiempo! Poseyeron la )erra %ostra que correspond"a al sobre el que circunstancialmente quedaban asentados! Estas y otras consideraciones estn relacionadas con los or"genes sociolgicos de las comunidades pol"ticas primitivas! +esde entonces #asta nuestros d"as el territorio, parte integrante de la resultante Estado, se puede analizar desde los siguientes puntos de vista1 2! 8! ;! >! A! 3omo un #ec#oL 3omo un derec#oL 3omo formando parte de la personalidad del EstadoL 3omo presupuesto del EstadoL o 3omo un elemento constitutivo del mismoL
En el primer caso podemos considerar al territorio como un dominio real del Estado! En el segundo como una potestad que impera legalmente sobre una demarcacin reconocida y respetada por el +erec#o Pblico propio y a eno! En el tercer caso #abr"a que aceptar la denominada personalidad del Estado, es decir, la 4nstitucin pol"tica &uprema capaz de +erec#os y =bligaciones, tanto en el mbito interno como en el e0terior! Para estudiar el territorio como presupuesto del Estado #abr"a que admitir la sedentaridad que contribuye a transformar a la muc#edumbre en un pueblo unto con los principios generales del +erec#o! (.H. (. Conce+to +e acuerdo con el +erec#o %atural, el territorio es patrimonio del Estado en la personificacin del gobernante *rey-, quien tiene un derec#o real e0clusivo y e0cluyente, para el bien comn sobre las cosas! En el +erec#o 4nternacional el territorio es un derec#o real de la institucin estatal no personificado en el gobernante, sino institucionalizado en el Poder! Es un +erec#o de dominio e0cluyente territorial que incluye la tierra, el mar y el espacio sobre los que Estado e erce su potestad! Para ,ans Belsen el territorio implica el reconocimiento a una atribucin ur"dica suprema y para ,ermann ,eller el territorio no es un factor pol"tico sino el elementoK condicin de la actividad pol"tica del pueblo! Por tanto el territorio es el mbito espacial del Estado, el pueblo es el mbito personal del mismo y el Estado es la personificacin del pueblo!
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(. ('. Po er Po,1tico 4 So.eran1a La soberan"a no quiere decir arbitrariedad ni tampoco omn"modo y sin l"mites! Al contrario, la soberan"a, como cualidad del poder pblico, participa del carcter funcional del mismo, es decir, que e0iste y se e ercita para el bien de la comunidad! @ es el bien se/ala ya l"mites racionales y ob etivos al poder soberano! L"mites que .ste no puede trasponer sin riesgo de perder su legitimidad! La soberan"a es esencial al Estado y en este sentido es son! %o podr"a de ar de e0istir sin que el Estado mismo perdiera su e0istencia! La soberan"a esta natural y sustancialmente limitada por su adscripcin a un orden de valores .ticos fundamentales, que rigen la vida pol"tica de los #ombres! La soberan"a esta pues limitada, no por la voluntad de los legisladores, o de un efe de Estado ni por otra voluntad #umana, sino por la naturaleza misma! )res grandes l"mites se/alan sus fuera de competencia, fuera de la cual no e0iste como poder ur"dico! &e transforma en arbitrariedad, capric#o, despotismo, pero de a de ser soberan"a, esos l"mites provienen de las ideas de bien, de lo pblico y de lo temporal! La soberan"a esta limitada por la idea del bien, ya que el Estado debe buscar, todo lo que conduzca al bien de la comunidad, o sea, a su perfeccin, a su bienestarL a la salud f"sica y moral de los #abitantesL a la ms equitativa reparticin de la riquezaL a una usta distribucin de las cargasL a la e0tensin de la educacin bsica a todas las capas de la poblacinL a la difusin de las ciencias, artes y de la tecnolog"aL al e ercicio ordenado y pac"fico de todas las libertades sociales! @ por otra parte, debe evitar cuidadosamente todo lo que contrari. el bien! =tra limitacin de la soberan"a es la que proviene de la idea de lo pblico, al Estado le corresponde, e0clusivamente, la esfera de lo pblico, o sea, lo que se refiere a la vida social e0terna, de la comunidadL pero lo que toca a la vida personal, privada de los componentes de la poblacin, es un dominio intangible del poder pol"tico! La idea de lo temporal es algo poco ms comple o, sin embargo, bsicamente se refiere a que todo tiene un tiempo de vida tanto para los #ombres como para la soberan"a misma! Po er +o,1tico El poder pol"tico es una libre energ"a que gracias a su superioridad, asume la empresa del gobierno de un grupo #umano por la creacin continua del orden y del +erec#o! Para comprender esta definicin es necesario desentra/ar cada uno de los conceptos que contiene!
1. El poder pol"tico es, a la vez, una libertad, una energ"a y una superioridad! 9na
libertad porque en virtud de su soberan"a no #ay poder alguno ni interior ni e0terior que pueda obligarlo a actuar por coaccinL una energ"a porque implica
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fuerza, dinamismo, capaz de imponerse, a fin de estar en aptitud de cumplir su misin con eficaciaL y una superioridad porque est por encima de todos los dems poderes sociales y dispone de medios para #acer acatar sus rdenes, aunque esa supremac"a se manifieste primaria y fundamentalmente en el plano de la inteligencia y de la voluntad, que se imponen por persuasin y slo secundariamente en el plano de la fuerza f"sica, que emplea el e .rcito y la polic"a!
2. El poder pol"tico realiza una empresaL esa empresa es de gobierno! +ecir que
el poder pol"tico realiza una empresa significa que tiene un papel inminentemente activo y que no solamente tiende a dirigir a un grupo ya constituido #acia el bien comn, sino que en ocasiones da lugar, con su actividad, a la constitucin misma del grupo, que antes no e0ist"a o e0ist"a muy rudimentariamente!
3. El poder pol"tico gobierna por la creacin continua del orden y del +erec#o! &i
bien es cierto que es libertad, espontaneidad, dinamismo, fuerzaL pero libertad no significa arbitrariedad, capric#o, voluntarismo puro, sino la capacidad que tiene el individuo #umano de ad#erirse espontneamente al orden! @ est siempre dirigida a un fin moral, que es el bien! Por eso el poder pol"tico, para gobernar, debe crear un orden no slo material sino ur"dico! (.((. E!tr9ct9ra F9r1 ica e, E!ta o
+espu.s de saber que es el poder pol"tico, #ablaremos de la estructura ur"dica del Estado, que no es otra cosa que sus rganos! <ueno, pero a#ora #ay que conocer que y cules son esos rganos! La actividad del Estado se manifiesta o se ostenta por medio de la actuacin de sus gobernantes que actan formando parte de estructuras del Estado que se llaman rganos! Lo e0puesto nos lleva a afirmar la e0istencia dentro del Estado, de estructuras particulares, que son las que tienen la misin de llevar a cabo su actividad, de realizar los actos estatales, y que son los que denominan rganos! En otras palabras esos rganos en su con unto integran el gobierno y la Administracin, teniendo cada uno distintas funciones y estructura! El rgano perdura mientras est. vigente la ley que le da vida ur"dica, desaparece cuando .sta es derogada o cae en desuso y se transforma cuando la ley sufre una variacin o modificacin! Los rganos no tienen a su cargo fines propios, porque los que ellos realizan son fines del Estado, es un medio o instrumento de realizacin de los fines del Estado! Por otro lado constituye el rgano una organizacin, el individuo o con unto de individuos cuya actividad, cuyos actos slo se e0plican y tienen sentido, en razn de que son funcin de una conducta rec"proca y coordinada de #ombres que comparten fines! Es pues, el sentido de actuar el que califica la conducta rec"proca y coordinada de #ombres que comparten fines! )r0ano! in-e iato! 4 -e iato!.
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&e llaman rganos inmediatos porque su carcter de rganos es una consecuencia mediata de la asociacin misma! Esos rganos a su vez tambi.n se clasifican en1
a. En primer t.rmino en creadores y creados! rgano creador es el que da origen a

otro rgano, que resulta as rgano creado. or e!emplo los electores, reunidos para elegir personas que han de formar una asamblea legislativa constituyen un rgano creador" la asamblea legislativa que surge en virtud de la actividad de ese rgano creador, es un rgano creado.
b. Primarios y secundariosL el rgano secundario representa al primero, quien

e0terioriza su voluntad por medio de su representacin, que es el rgano secundario! As" segn esta doctrina, los rganos legislativos ser"an rganos secundarios, pues representan la voluntad del pueblo, que ser"a el rgano primario!
c. +ependientes e independientesL son dependientes cuando necesitan de la

colaboracin de otro rgano del Estado para e0teriorizar su voluntad! or e!emplo, las leyes emanadas del legislativo tienen que ser promulgadas, y tienen que ser dadas a conocer o sea publicadas por el e!ecutivo. #on independientes cuando necesitan de otro rgano para desarrollar su actividad. or e!emplo, al reali$ar su funcin administrativa lo hace directamente, sin el concurso de otros rganos.
d. d-! %ormales o e0traordinariosL son normales u ordinarios aqu.llos que, como su

nombre indica, e0isten siempre en la estructura del Estado, para su funcionamiento regular, y son e0traordinarios cuando trav.s de circunstancias especiales se requiere su funcionamiento! La caracter"stica fundamental de estos rganos inmediatos, es que no estn sometidos al poder de mando de otro rgano en el e ercicio pleno de las funciones que le son propias! Es decir, que en este sentido de no encontrarse subordinadas al poder de mando de otro rgano dentro del Estado, son completamente independientes! Los rganos inmediatos caracter"sticos del Estado moderno, son el E ecutivo, Legislativo y el Eudicial! Los rganos mediatos son aquellos cuya situacin no descansa de un modo inmediato en la 3onstitucin, sino en una comisin individual! &on responsables y estn subordinados a un rgano inmediato de un una manera directa o indirecta! Por e emplo el municipio es un rgano mediato puesto que au0ilia al poder E ecutivo, al administrativo, en el desarrollo de sus funciones dentro de determinada esfera especial, dentro de la demarcacin territorial que corresponde a un municipio! &egn EellineJ, el rgano, como tal, no posee personalidad alguna frente al Estado! %o e0isten dos personalidades1 la del Estado y la del rgano, entre las cuales pueda
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darse una relacin de derec#o, una relacin ur"dica, sino que Estado y rgano formar una sola unidad! Esto quiere decir que como los rganos forman parte de la estructura del Estado, no se podr"a concebir el Estado sin ellos! Por otro lado, no es posible colocar al Estado frente a sus rganos, porque, si se elimina a estos del Estado, desaparece este, al desaparecer su estructura ur"dica! En conclusin el Estado tiene personalidad ur"dica, y los rganos participan de esa personalidad dentro de esa particular esfera de competencia! El poder no pertenece a los titulares de los rganos, en un momento dado, sino al Estado, que se sirve de los rganos de que est formado para actuarlo! El orden ur"dico se encarga de precisar la estructura de los rganos y definir los derec#os y las obligaciones de las personas f"sicas, a quienes se atribuye la titularidad de sus funciones! )ambi.n se encarga de delimitar las respectivas esferas de competencia de los rganos, distribuyendo la de acuerdo con los diversos criterios de clasificacin! (.(&. F9ncione! e, E!ta o
En su vida, en la vida del Estado, tiene que #aber determinadas manifestaciones de actividad que no pueden faltar pues si desaparecen, si faltan, se destruye la vida misma del Estado, pues a trav.s de esas funciones por medio de esa actividad, es como el organismo pol"tico puede llegar a realizar los fines que lo originan y ustifican! C,a!i7icaci/n e ,a! 79ncione! e, E!ta o Para poder realizar sus fines, el Estado tiene que actuar, tiene que desarrollar su actividad! Esa actividad se desarrolla de acuerdo con el contenido propio de las funciones atribuidas a sus rganos inmediatos y as" en la vida del Estado, en el desarrollo de su actividad, encontramos las siguientes funciones fundamentales1
a. En toda organizacin estatal tiene que e0istir una actividad encaminada a formular
las normas generales que deben, en primer t.rmino, estructurar al Estado y, en segundo t.rmino, reglamentar las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y las relaciones de los ciudadanos entre s"! Esto es, necesariamente, en todo Estado e0iste una funcin legislativa!
b. Adems, todo estado, debe tener una funcin encaminada a tutelar el

ordenamiento ur"dico definiendo la norma precisa que aplicar en los casos particulares! Es la funcin urisdiccional!
c. Por ltimo, una tercera funcin esencial del Estado esa actuar promoviendo la
satisfaccin de las necesidades de los ciudadanos y fomentando el bienestar y el progreso de la colectividad! &e trata de la funcin administrativa en la cual se
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encuentra comprendida la funcin gubernamental o de alta direccin del Estado con los caracteres que le #emos asignado! 3on la doctrina moderna e0iste una fle0ibilidad en la separacin de los poderes, o para e0presarlo con propiedad, en el reparto de las competencias! Esto quiere decir que se termine con el concepto de la divisin de poderesL se continan atribuyendo a los rganos t"picos tradicionales las funciones espec"ficas que se les a asignadoL pero, en vista de las necesidades prcticas, se vuelve fle0ible esa atribucin y se les conceden, adems de esas funciones espec"ficas, otras que son sustancialmente diferentes, que tienen un contenido distinto a aquellas que les corresponden de acuerdo con su denominacin formal! En el estudio del +erec#o administrativo encontramos funciones urisdiccionales y legislativas del E ecutivo! En el +erec#o procesal se toma en cuenta la posibilidad de funciones administrativas y an materialmente legislativas de los ueces! Pero siempre la tarea fundamental de esos poderes ser la correspondiente al desarrollo de las actividades espec"ficas que derivan de su denominacin formal! La actividad fundamental del E ecutivo es la realizacin de actos administrativos! La actividad fundamental del Poder Legislativo ser la creacin de normas ur"dicas observancia general! La funcin fundamental del Poder Eurisdiccional ser la aplicacin de las normas ur"dicas a los casos concretos! (.(&.( Teor1a e, )r0ano Le0i!,ati$o %o obstante la doctrina de (ontesquieu, se conserva en la actualidad la divisin primordial del Estado atribuyendo lo a sus rganos fundamentalesL E ecutivo, Legislativo y Eudicial! Es menester de este apartado tratar lo concerniente a la funcin legislativa! La funcin legislativa es definida por Groppali como 7la actividad del Estado que tiende a crear el ordenamiento ur"dico que se manifiesta en la elaboracin y formulacin de manera general y abstracta de las normas que regirn la organizacin del Estado, el funcionamiento sus rganos, las relaciones entre Estado y ciudadanos y las de los ciudadanos entre s"7! El rgano legislativo, con pocas e0cepciones, se compone, generalmente, como sucede en Per, de dos 3maras que colaboran en la tarea legislativa, de acuerdo con el mecanismo fi ado en la 3onstitucin del Estado! La funcin legislativa coopera, directa o indirectamente, de acuerdo con los sistemas, el Eefe del Estado, aqu.l a veces se autoriza a vetar las leyes, a presentar iniciativas, a promulgarlas, etc!
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C,a!i7icaci/n e ,a 79nci/n ,e0i!,ati$a Generalmente, se divide en funcin legislativa ordinaria y funcin legislativa constituyente, segn que su tarea se enfoque a la formulacin de la legislacin ordinaria, o sea la que regula las relaciones de los particulares entre s", o bien, se enfoque #acia la estructura de los organismos inmediatos del Estado! +e acuerdo con estos conceptos, la 3onstitucin Pol"tica de los Estados 9nidos (e0icanos se considera r"gida debido a que no puede ser modificada por el procedimiento legislativo ordinario, sino que sus reformas tienen que ser #ec#as a trav.s de un procedimiento diferente y ms estricto! Lo! ,1-ite! e ,a 79nci/n ,e0i!,ati$a %o obstante que su funcin es crear el orden ur"dico, es errneo creer que por esta circunstancia el rgano legislativo no tiene l"mites ur"dicos en su actividad! Al igual que los poderes restantes, el Legislativo tambi.n queda su eto al orden ur"dico, que fi a su estructura y norma su funcionamiento! En el sistema me0icano, el Poder Legislativo se encuentra su eto a las normas constitucionales, que tienen una erarqu"a superior a las normas que el mismo puede elaborar! Al tener esta erarqu"a superior, toda actividad del Legislativo al elaborar las leyes ordinarias #a de basarse precisamente en lineamientos que se encuentran en los te0tos constitucionales! )ambi.n encuentra l"mite a su actividad en consideraciones pol"ticas, la opinin pblica, la conveniencia, la necesidad, etc! y es imprescindible considerar las limitaciones de carcter .tico y moral que le impone la sociedad! (.(&.& Teor1a e, )r0ano F9 icia, 7&e denominan funcin urisdiccional KK dice Groppali KK la caracter"stica actividad del Estado encaminada a tutelar el ordenamiento ur"dico, esto es, dirigida a obtener en los casos concretos la declaracin del derec#o y la observancia de la norma ur"dica cree constituida, mediante la resolucin, con base en la misma, de las controversias que sur an por conflictos de intereses, tanto entre particulares, como entre particulares y el poder pblico, y mediante la e ecucin o activa de las sentencias!7 La declaracin del derec#o el observancia de las leyes aplicables a la resolucin de las controversias, se obtienen por medio del proceso, que es definido por s" o venta como 7el con unto de los actos coordinados con ob eto de actuar la voluntad concreta de la ley, en relacin con un bien que el actor pretende esta garantizado por ella, por medio de los rganos urisdiccionales7! Los presupuestos del proceso son1 el derec#o de obtener usticia y el deber de proporcionar la, o sean la accin y la urisdiccin, que se dividen en accin y urisdiccin civil, accin y urisdiccin penal y accin y urisdiccin administrativa, fundamentalmente!
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El proceso tiene dos fases principales1 el conocimiento y la e ecucin! 3omo lo indican sus nombres, esos momentos del proceso tienen, respectivamente, por ob eto proporcionar al uez los elementos de la certeza que necesita para dictar su sentencia, como lo indica su nombre, el conocimiento de los #ec#os que constituyen la controversiaL y el segundo *momento-, llevar a efecto lo resuelto en esa decisin udicial, en la sentencia que #a dictado despu.s de tener los elementos necesarios para formularla! &irvi.ndose de ese proceso, el uez realiza su funcin urisdiccionalL define y aplica las normas ur"dicas en vista de los casos que son llevados a su conocimiento! ,ay autores que pretenden identificar la funcin urisdiccional con la administrativa, porque dicen que ambas tienden a la aplicacin de las leyes! La falsedad de esta doctrina es manifiesta, porque el contenido de ambas actividades es diferente! )oda actividad del Estado, por realizarse dentro del orden ur"dico, entra/a aplicacin de normas de esta "ndoleL pero atendiendo las causas, al mecanismo de aplicacin y a su contenido, claramente se distinguen los actos administrativos de los urisdiccionales! Es falsa, igualmente, la opinin que identifica la funcin urisdiccional con la legislativa, pues, si bien ambas crean normas ur"dicas, al igual que al tratarse de los actos administrativos es fcil distinguir las leyes de los actos urisdiccionales por su motivacin, su mecanismo y, fundamentalmente, por su contenido! La estructura fundamental del rgano urisdiccional se encuentra fi ada por las constituciones! Los lineamientos secundarios de organizacin y funcionamiento son dados por la legislacin ordinaria! La actividad administrativa difiere de la funcin legislativa y de la funcin urisdiccional, puesto que mientras que la funcin legislativa tiene por ob eto formar el +erec#o y la urisdiccional tutelar lo y actuarlo, la funcin administrativa, por su parte se dirige satisfacer una necesidad concreta o a obtener el bien o la utilidad que la norma ur"dica debe garantizar! La funcin urisdiccional principalmente consiste *desde el punto de vista material- en el acto de dirimir controversias en casos particulares, dictando resoluciones obligatoriasL es decir, aplicar las disposiciones ur"dicas aprobadas por el Poder Legislativo y publicadas por el Poder Eudicial! (.(&.5 Teor1a e, )r0ano E2ec9ti$o
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El E ecutivo tiene facultades legislativas que aparecen en la forma siguiente1 al dictar leyes con el valor propia de ellas en su forma y contenido, de acuerdo con las facultades e0traordinarias que le concede *al E ecutivo- el Poder Legislativo o que le corresponden constitucionalmente de manera directa, en situaciones de emergenciaL y adems como una de sus tareas normales al #acer uso de la facultad reglamentaria que le concede la 3onstitucin! (s sin embargo la actividad fundamental del E ecutivo, es la produccin de actos administrativos! Las facultades 3onstitucin! obligaciones del E ecutivo en Per estn se/aladas en su
La funcin administrativa tiene por contenido fundamental las actividades del E ecutivo, que son comple as y variadas, de acuerdo a lo que se debe observar en nuestra %onstitucin de la &epblica de '((). 3omprende la actividad propiamente e ecutiva, encaminada a la actuacin directa de las leyes, y la funcin gubernamental o administrativa propiamente dic#a, que cuida de los asuntos del Estado y tiende a la satisfaccin de los intereses y necesidades de la colectividad! @, por ultimo, corresponde tambi.n al Poder E ecutivo la funcin pol"tica de coordinacin de los varios poderes del gobierno y la alta direccin del Estado! &egn la doctrina r"gida de (ontesquieu, para conservar el equilibrio derivado de la estricta divisin de poderes, de acuerdo con la funcin legislativa, corresponder"a slo al rgano legislativo el proporcionar las directrices del Estado, quedando a su cargo todas las iniciativas que despu.s se encargar"a de realizar el E ecutivo! Pero las necesidades de la vida prctica del Estado, llena de dinamismo, requieren que el E ecutivo tenga autonom"a y libertad de iniciativa para enfrentarse a los problemas! An cuando se mantenga siempre en su actividad, dentro del orden ur"dico, esa libertad de iniciativa y de alta direccin del Estado corresponde al E ecutivo, en su aspecto de gobierno, perteneciendo a su aspecto administrativo de mera e ecucin la realizacin de los actos concretos destinados a satisfacer las necesidades de los ciudadanos! Los actos de gobierno son de "ndole pol"tica, de alta direccin de los negocios pblicos! Estos actos de gobierno, pol"ticos, no son recurribles, es decir, no puede pedirse la revocacin de los mismos, en cambio, si los son los actos administrativos t"picos, los cuales presentan la caracter"stica de revocabilidad! &in embargo, la distincin absoluta entre actos de gobierno, entre actos
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pol"ticos y actos administrativos, es dif"cil de fi ar en abstracto! %o se puede trazar una l"nea divisoria con perfiles enteramente claros que separe estas categor"as de actos del E ecutivo! Algunos autores dicen que los actos de gobierno *son aquellos que el Estado realiza por motivos polticos" , y todos los dems son administrativos. Esta definicin tiene el defecto de de ar al arbitrio del poder public el calificar los motivos de su actividad y, en consecuencia, de definir, de precisar, la naturaleza de los actos resultantes de su actividad! =tra clasificacin pretende tomar como base para #acer esa distincin, las leyes en que se funde la actividad estatal, considerando actos de gobierno los que se deriven directamente de las leyes constitucionales y actos administrativos los que tengan su fundamento en la legislacin ordinaria! Este criterio de distincin tampoco es decisivo pues, en realidad, todas las leyes emanan de la 3onstitucin, supuesto que no pueden ir leg"timamente en contra de sus preceptos, en atencin a la erarqu"a suprema que tienen las normas constitucionales! =tro criterio que se utiliza para distinguir los actos administrativos de los actos pol"ticos o de gobierno, es el que considera que son actos de gobierno los que se derivan de las facultades discrecionales del E ecutivo, y administrativos, los que tienen que fundase para su realizacin en los lineamientos precisos que se/alen los reglamentos! En efecto, es cierto que los actos de gobierno tienen lugar dentro de las facultades discrecionales del E ecutivoL pero no es de su esencia, ya que tambi.n e0isten actos t"picamente administrativos que nacen igualmente del arbitrio del Poder E ecutivo! )odos los actos pol"ticos o de gobierno son discrecionales, puesto que nacen precisamente cuando el E ecutivo #ace uso de facultades de este ordenL pero no todos los actos discrecionales son actos de gobierno actos pol"ticos, porque dentro de estas mismas facultades discrecionales podemos encontrar la e0istencia de actos administrativos propiamente dic#os! (.(5 Di!tinci/n entre E!ta o 4 Go.ierno
El estado moderno se caracterizan por est sustentado en el paradigma del Estado de +erec#o! Este orden se funda en la ley como disposicin bsica, elemental y fundamento indispensable para sostener los v"nculos sociales entre los integrantes de la comunidad nacional *individuos, grupos, asociaciones- entre .stos y las instituciones y rganos pblicos en los que se #a depositado la soberan"a nacional! La libertad y el poder son entonces ur"dicos y el orden pblico llega a ser el orden de para la libertad, por lo que, en las bases en la institucionalidad surge desde el e ercicio de sus fuentes originarias1 los derec#os #umanos *civiles, pol"ticos, econmicos, sociales y culturalesy el derec#o a la autodeterminacin libre determinacin del pueblo, por los cuales una
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nacin alcanza a constituirse en Estado 4ndependiente, su eto ur"dico internacional, y el pueblo establece libremente su condicin pol"tica y prob. asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural, pudiendo para esos fines disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales y de sus propios medios de subsistencia! Por otro lado, el gobierno es esencialmente la accin por la cual el gobierno impone una l"nea de conducta, un precepto a individuos #umanos! Los gobernados son los #abitantes del estado, nacionales y e0tran eros que se encuentran en el territorio estatal! La actividad de la autoridad el aspecto de gobierno es, dar rdenes, puede ser por v"a de sugestiones, pero slo como suplemento! &u misin principal es ordenar, no siendo arbitrario y buscando el bien pblico! &e trata de relacionar a los individuos entre s" y a .stos con rganos de Estado un entre los sectores de Gobierno! El orden abarca todo el campo de la agrupacin pol"tica! Las rdenes en la autoridad pueden tener diferentes caracter"sticas! A veces son generales, dictadas a priori, para todos o para determinado grupo, en forma abstracta! Estamos en presencia entonces de leyes, reglamentos, urisprudencias y en forma supletoria de las costumbres y la doctrina! Pero los mandatos pueden ser tambi.n particularesL el Gobierno puede tomar una decisin en vista de un caso concreto, entonces estamos frente a las sentencias, las condiciones administrativas y en general los actos administrativos en sentido estricto! El +erec#o en esta forma nace de aspecto de la actividad de la autoridad que #emos considerado como Gobierno! A#ora sabemos que el fin de estado es la obtencin del bien pblico! La autoridad tiene no slo el derec#o sino el deber de valer por el cumplimiento de sus mandatos, #aciendo uso de las manifestaciones materiales de su poder! Las e ecuciones forzosas, los embargos y las medidas de seguridad son impuestos por el Estado! Para poder gobernar la autoridad necesita de la fuerza material que le permita llevar a efecto obligatoriamente sus decisiones! La fuerza no es la ustificacin ni la realidad el poder, pero s" es un au0iliar indispensable! El Gobierno que no #aga uso de la fuerza faltar a su deber sino por debilidad o por principio el estado no logra que e0ista este orden y armon"a necesarios para el bien pblico que destina su actividad, entonces desvirta su propia esencia! El Gobierno est obligado a formarse de tal suerte que ningn partido, grupo o individuo este en posibilidad de de combatir contra el estado! La fuerza en el Estado no slo sirve para asegurar el cumplimiento de sus rdenes, es tambi.n la condicin de la libertad de las cesiones de sus gobernantes! E0iste tambi.n otro elemento1 la libre ad#esin de los ciudadanos, siendo esta ad#esin la base
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fundamental en que alcanzan la autoridad! La fuerza por s" sola, espec"ficamente la fuerza militar no basta para fundar de #ec#o y menos para ustificar la autoridad el estado y de los gobernantes! &i la masa del pueblo se niega a obedecer, ni la mayor fuerza puede obligar la nada! 9n Estado est condenado a la desaparicin cuando no goza de la ad#esin gustosa o resignada de los ciudadanos! Por ello conviene organizar al gobierno de manera que se permita el uego de estos factores1 la competencia t.cnica y el valor moral de los que gobiernan! Para entender me or esto definimos al Gobierno1 como el con unto de rganos mediante los cuales #e estado e erce su funcin representados por personas elegidas en los diferentes grupos sociales que integran la sociedad! Por otro lado, el Estado es el con unto de instituciones ur"dico pol"ticas que el e ercicio de la soberan"a determinan la forma de organizacin pol"tica, econmica y social de una poblacin asentada en un territorio! )eniendo por entendido todo lo anterior, podemos distinguir lo siguiente1 El gobierno es un con unto de rganos, los cuales son elegidos por el pueblo! El estado son instituciones que determinan la forma de organizacin de la poblacin! El estado busca el bien pblico con la ayuda del Gobierno, por medio de la fuerza de la autoridad! La fuerza por s" sola no basta para fundar ni para ustificar la autoridad del estado y de los gobernantes! La misin principal del gobierno es ordenar, sin que estas rdenes sean arbitrarias ! Los mandatos de la autoridad pueden ser generales, dirigidos a toda la poblacin y particulares aplicables en casos concretos! El derec#o nace de la actividad en la autoridad que nosotros consideramos como gobierno! (.(:. Di!tinci/n entre E!ta o 4 Socie a Ci$i, IP9e.,oJ
3uando nos referimos al Estado se toma en cuenta adems de la estructura del poder en el sentido estricto otras estructuras ligadas a instituciones como escuelas, salud pblica asistencia social, etc! )ambi.n dentro del Estado se incluyen las pol"ticas pblicas y las implicaciones y efectos sociales que estas tienen! +e la misma manera, se toman en cuenta la forma en que el Estado interviene en la econom"a y las consecuencias que tienen en la sociedad como un todo! As", se #abla del estado benefactor, estado socialista o estado neoliberal! Por eso, el t.rmino Estado define una realidad ms comple a que la de gobierno, pues incluye ms factores que el e ercicio del poder y su aplicacin a trav.s de normas ur"dicas!
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,aciendo un poco de #istoria1 El poder en la Edad (edia no estaba centralizado y cada feudo era un microKpoder con intereses propios y autonom"a, aunque en momentos determinados se articulara el poder del reyL pues bien, con el debilitamiento del feudalismo y los brotes incipientes del capitalismo se da conformando un Estado centralizado que se impone sobre los feudos y organizando un gran territorio conocido como estadoKnacin, en las cuales las leyes son generales y todos deben cumplirlas! Paulatinamente los feudos pierden autonom"a y tienen que su etarse darse al estado centralizado! Empiezan a conformarse grandes estadosKnacin con una burocracia especializada y un proyecto social que se aplica a e0tensos territorios! Entramos as" a la g.nesis #istrica de los Estados modernos, los cuales, por la forma en que estn organizados, permite a la nueva para clase social dominante de capitalismo, la burgues"a, compuesta por comerciantes, e industriales e ercer sus propios planes de e0pansin en las nuevas naciones! La burgues"a necesitaba libertad de trnsito *de mercanc"as y de traba adores- dinero para ser invertido, desamortizacin de bienes, etc!, y para todo ello el vie o sistema feudal basado en erarqu"as inamovibles y poderes parciales se convirti en un obstculo! Antes los campesinos eran controlados por el se/or feudal, pero cuando .stos emigraron a la ciudad, el se/or feudal ya no e erci en ningn dominio y se #izo necesario un poder nacional que controlar las nuevas formas sociales que el capitalismo produc"a! =tra caracter"stica del estado moderno es que este asume estar representado el inter.s general y adems obedecer los mandatos del pueblo, en tanto forma de gobierno que se debe al pueblo a trav.s del sufragio! &e produce as" la separacin en que estado y sociedad civil, donde el Estado ser"a el representante del inter.s general *buscar el beneficio colectivo y equitativo- y la sociedad civil la esfera de los intereses particulares de cada uno de nosotros! &e materializar igualmente en la idea de los ciudadanos, todos con los mismos derec#os y las mismas obligaciones, donde el Estado debe representarlos en su con unto y apegarse a las leyes! Las teor"as neinstitucionalistas del Estado, #an ustificado a este como representante de inter.s general! As", por e emplo los partidos de visin contractualista sostienen que al vigilar los individuos nicamente por sus intereses particular, finalmente terminan peleando todos contra todos y por ello deciden ceder parte de su autonom"a al estado para que establezca normas que regulen la conducta de los #ombres en sociedad y se pueda establecer la armon"a! Por su parte, ,egel considera que la principal virtud del estado es el representante del universal y no de lo particular! El Estado est por encima de la coyuntura particular, pues vigile inter.s general! Por otra parte, se #a sostenido que el Estado cobra suma importancia al lograr, a trav.s de la coercin y la fuerza, promover estrategias de cooperacin y organizacin entre los individuos que de manera voluntaria ser"a dif"cil obtener! &in embargo, e0iste una posicin cr"tica de inspiracin mar0ista, fundamentalmente que sostiene que en primer lugar el Estado no es el representante del inter.s general, sino de una clase social que es la burgues"a! Por lo tanto, los intereses que defiende
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son los de los due/os de las industrias y el capital! En segundo lugar, las funciones econmicas del Estado estn destinadas a la reproduccin del capitalismo y a me orar las condiciones para realizar una ganancia de los empresarios, pero no para el beneficio del con unto de la sociedad! Para la teor"a cr"tica, si e0iste la salud pblica y otras instituciones de asistencia es con el fin de que los traba adores est.n sanos y aptos para cumplir su funcin! Esto es lo que se conoce como salario indirecto es decir, una retribucin que no se paga directamente al traba ador, pero que contribuye a su reproduccin!
CAPITULO II LA ADMINISTRACI)N PBLICA. Preci!i/n e ,a! caracter1!tica! e, conce+to e A -ini!traci/n PK.,ica. +esde las civilizaciones antiguas las sociedades #umanas #an debido suministrar los recursos con los cuales #ac"an y #acen frente a sus constantes necesidades! 4nicialmente el grupo que controlaba el poder en la comunidad era el mismo que determinaba cul era la me or forma de satisfacer los requerimientos comunales! ,asta el siglo S?444, como #emos e0plicado, la idea de Estado se encontraba confundida con la persona del monarca, baste recordar la frase de Luis S?, con la cual con la cual se ilustra el fenmeno de plenipotencia al ser .l, el m0imo e0ponente del absolutismo1 VEl Estado soy yoT! 3on el advenimiento de la 4lustracin en occidente, la precisin de los elementos que integran el Estado moderno, tal y como #oy lo conocemos, se conformaron plenamente! El gobierno se entendi, a partir de las ideas de los filsofos pol"ticos de la .poca, slo como uno de los elementos del fenmeno estatal, al cual, la poblacin que es la esencia de la e0istencia del Estado, le puede organizar, estructurar y modificar para lograr el beneficio de la sociedad! ,oy la mayor parte de los Estados del orbe #an conformado su estructura gubernamental segn las pautas de la divisin de poderesL que fue la respuesta que (ontesquieu encontr para ofrecer una solucin al absolutismo desptico que priv en Europa #asta el fin de la edad (edia! As" en su obra, (ontesquieu e0plica que la diversidad de actividades que el monarca efecta al realizar su gobierno, se encuentran bien definidas, y pueden resumirse en tres1 la actividad legislativa, la actividad e ecutiva y la actividad udicial, las cuales #an quedado precisadas en el cap"tulo antecedente! 4ndicbamos tambi.n que (ontesquieu mencionaba que para evitar el absolutismo, y consecuentemente las arbitrariedades cometidas por los reyes, lo deseable es que
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esas tres funciones, quedaran depositadas para su e ercicio, en tres rganos, la legislativa en el 3ongreso, la e ecutiva en el rey, y la udicial en la &uprema 3orte de Eusticia, y que es a esto a lo que se conoce comnmente como divisin de poderes! 5especto a la funcin e ecutiva, depositada en nuestro Estado en la persona del Presidente de la 5epblica, consideramos que dic#a funcin debe ser conceptuada como funcin administrativaL a continuacin estudiaremos porque es ms adecuado usar el t.rmino de administracin pblica para e0plicar la actividad del poder E ecutivo, as" como de las teor"as que e0plican a esta misma definicin! LA ADMINISTRACI)N. 3omenzaremos primeramente por plantear la definicin de la apalabra administracin! La palabra a -ini!traci/n tiene su origen en el lat"n, y se compone por el prefi o a o dar, y la frase ministrare, servir! Ello en su sentido antiguo se traduce como gobernar, como e ercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo #abitan! ,oy an puede adoptarse cono sinnimo del e ercicio de la direccin de una institucin, o en otros casos ms comunes como el acto de suministrar, proporcionar o distribuir alguna cosa! La administracin consiste en la actividad que desempe/an los individuos o las empresas en virtud de la necesidad que deben proveer en la cotidianeidad y a partir de los recursos materiales, #umanos, e incluso intangibles de los que pueden disponer! &e refle a pues en la gestin que los individuos #acen de los bienes con que cuentan, con el propsito de rendir de ellos el m0imo aprovec#amiento posible en su aplicacin a las carencias del momento! La administracin es de vital importancia para el ser #umano en los momentos actuales, pues los recursos conque la naturaleza disponen para su e0plotacin en potencia, son en realidad limitados! 3omo se desprende, tanto las personan como las entidades pblicas pueden practicar los actos que tiendan a la administracin de sus bienes, pues ambas tienen necesidades que cubrir ante la escasez de #aberes! As" observamos tres diversas circunstancias de aplicacin de la administracin, y que consisten a saber en las siguientes1 a! La administracin que es efectuada por los particulares para distribuir el uso y consumo de sus recursos, y que conocemos ad etivada como administracin privada! b! La administracin que realizan los tres rganos gubernamentales para poder satisfacer sus requerimientos propios, tal como lo #acen las personas colectivas, mal llamadas morales
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Esta administracin que realizan los rganos del gobierno para aprovisionar sus necesidades, tiene las caracter"sticas de ser interna y mediata! Es interna porque los rganos pblicos tienen necesidades propias que satisfacer, mismas que deben proveer primeramente para garantizar el eficiente desempe/o de las funciones que les #an sido depositadas! Es mediata porque con su realizacin, los rganos pblicos no efectan sus funciones, pero s" es un medio que les permite a los rganos como a cualquier otro individuo, satisfacer sus carencias! 9na vez cumplido lo anterior, los tres rganos utilizan sus provisiones para e ecutar las funciones de que son depositarios para atender al bien general! Podemos resumir que las entidades pblicas primero se administran y ulteriormente realizan los actos tendientes a e ecutar su funcin para cumplir con la sociedad y realizar el bien pblico! As" pues, la administracin aplicada de esta manera es un medio! c- Por ltimo la administracin que realiza el poder E ecutivo, y que es a la que llamamos Administracin Pblica, y a diferencia de la que e0plicamos en el inciso b-, tiene las caracter"sticas de ser e0terna respecto del rgano E ecutivo que la realiza, as" como cumple con la cualidad de ser inmediata La administracin pblica es e0terna respecto al rgano E ecutivo ya que con su aplicacin no se satisfacen necesidades del rgano titular, sino de la poblacin! @ tambi.n la administracin pblica es inmediata, porque el e ecutivo al practicarla, realiza de forma directa la prestacin de un servicio pblico que de igual manera beneficia a la colectividad! E, Po er e2ec9ti$o 4 !9 79nci/n. La +octrina tradicionalmente #a considerado que el contenido de las funciones de cada uno de los poderes se encuentra delimitado con plenitud, se argumentaba que dic#o contenido respecto de la funcin del Poder Legislativo consiste en la creacin de leyes, en tanto que el de la Iuncin del Poder Eudicial se centra en la resolucin de controversias y el contenido del Poder E ecutivo es la e ecucin de la Ley a casos concretos! 3oincidimos con el maestro Gabino Iraga cuando postula que no es adecuado afirmar que es la e ecucin de la Ley el contenido de la Iuncin del Poder E ecutivo! El concepto de Ve ecucin de la leyT se refiere a la realizacin as" como de la observancia en la e0istencia material, de lo que prescribe el orden normativo vigente en un Estado, por parte de los rganos y organismos que componen su gobierno, as" como de su poblacin!
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Por ello cuando alguno de los tres rganos de gobierno, cualquiera que este sea, realiza la actividad que se les encomend, tambi.n terminan, en la prctica por aplicar y ltimamente e ecutar una ley abstracta! ?erbigracia del Poder Legislativo cuando al realizar su funcin e iniciar la creacin de un precepto normativo, tiene necesariamente que e ecutar primero la Ley abstracta que contiene el procedimiento legislativo que prescribe la 3arta (agna! Por otra parte, cuando el Poder Eudicial dirime conflictos y sustrae de la Legislacin e0istente la normatividad que devuelve el orden a la paz contrariada por una controversia, tambi.n e ecuta el contenido de la Ley! As" es que afirmar que el contenido de la actividad que el Poder E ecutivo realiza sea la E ecucin de la Ley, puede resultar como el maestro Iraga previene, o bien demasiado amplio, o ya igualmente muy limitado! 3oncurrimos con el Profesor que al referirnos a la Iuncin del Poder E ecutivo, debemos tener en mente que el mismo se refiere a la realizacin de la funcin de administracin pblica y no de la funcin e ecutiva! Probablemente el lector podr pensar que resulta igualmente ambiguo conferir el nombre de funcin administrativa a la que realiza el E ecutivo, y an ms problemtico, pues como queda asentado a inicios del presente cap"tulo todas las entidades pblicas, tienen la necesidad de administrarse para poder lograr en la realidad social, el desarrollo de su funcin! Por ello no de aremos de subrayar el carcter que distingue a la funcin administrativa realizada por el E ecutivo, y de los actos que emite en el e ercicio de esa atribucin, dic#a cualidad que la distingue, es la inmediatez de la aplicacin de la administracin, as" como de la permanencia y continuidad de la misma, para proveer el bien general! Lo dic#o en el prrafo anterior distingue a los actos que emanan del E ecutivo, de otros que devienen o son emitidos por otras personas, rganos u organismos pblicos o privados! La De7inici/n e A -ini!traci/n PK.,ica. La Administracin Pblica es el contenido esencial de la actividad correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestin , que el titular de la misma desempe/a sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfaccin de las necesidades pblicas y lograr con ello el bien generalL dic#a atribucin tiende a la realizacin de un servicio pblico, y se somete al marco ur"dico especializado que norma su e ercicio y se concretiza mediante la emisin y realizacin del contenido de actos administrativos emitidos e0profeso! La A -ini!traci/n PK.,ica 4 ,a Di!tri.9ci/n e F9ncione!.
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+esde que se consagr la distribucin de funciones como la forma adecuada para organizar al Gobierno del Estado moderno, se pretendi que cada uno de los Poderes en que se depositaban, e ercieran e0clusivamente el desarrollo de las actividades relativas a la funcin que les correspond"a, ms la practica demostr que ello era imposibleL se #izo patente que para el sano desarrollo y funcionamiento de la estructura del Gobierno y del Estado en general, era menester que cada rgano realizara otras funciones, que segn su naturaleza, y la propia teor"a de la +ivisin de Poderes, les eran a enas! La doctrina finaliz por dividir sus criterios en tres teor"as relacionadas con la distribucin de funciones que corresponde a cada uno de los Poderes, y que a continuacin e0plicamos! A!+ecto 7or-a, 9 or0#nico e ,a Di$i!i/n e F9ncione!. Esta posicin considera que una funcin deber ser uzgada como administrativa, udicial o legislativa, dependiendo del rgano del gobierno que la desarrolle! +esde este criterio, bien definido por ello como formal u orgnico, se desde/a la naturaleza de la funcin, y se califica a la misma segn se encuentre atribuida por la ley, ya sea al Poder Legislativo, al E ecutivo o bien al Eudicial! V&e considera que la administracin como todo a la casi totalidad de la actividad que desarrolla el E ecutivoTA! Aspecto ob etivo o material de la divisin de funciones! =tro punto de vista tiende a darle a cada funcin la calidad que le es propia segn su naturaleza! V+esde el punto de vista de la naturaleza intr"nseca de la funcin, es decir, partiendo de un criterio ob etivo, material que prescinda del rgano al cual estn atribuidas, las funciones son materialmente legislativas, administrativas o udiciales, segn tengan los caracteres que la teor"a ur"dica #a llegado a atribuir a cada uno de esos gruposT!C +esde la perspectiva ob etiva o material se prescinde del rgano al que por ley se le atribuyan la realizacin de determinadas funciones, sino que se atiende al carcter que la propia doctrina ur"dica #a atribuido a determinada funcin! En este mbito la funcin ser entonces considerada como legislativa si culmina en un acto creador de un precepto normativoL se calificara de urisdiccional si tiene por fin dirimir alguna controversia, o se considerar administrativa si mediante un acto administrativo se tiende a la satisfaccin inmediata de una necesidad general! La Interacci/n e ,a! 79ncione!. 9na posicin doctrinaria ms, es aqu.lla que propone que los rganos en que se distribuyen las funciones para su e ercicio, comnmente emiten actos en los que e0iste coincidencia tanto en el aspecto formal como en el material, V y as" vemos cmo las funciones que materialmente tienen la naturaleza legislativa, administrativa y udicial, corresponden respectivamente a los Poderes Legislativo, Administrativo y EudicialT!
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&in embargo, a trav.s de esta teor"a se considera que por e0cepcin pueden e0istir actos en los que no #ay coincidencia en los aspectos aludidos! +ic#a )eor"a considerada como V(i0taT, apunta que los rganos del gobierno, para cumplir con sus funciones deben, en el mbito de la realidad pol"tica y ur"dica, realizar una serie de actos de carcter mi0to, en los que se mezclan tanto el aspecto formal del rgano que los emite y e ecuta, como la naturaleza material u ob etiva del acto propia del acto emitido! 3omo resultado, se considerar que un acto ser orgnicamente legislativo, cuando emane de la actividad del 3ongreso de la 9nin, o bien urisdiccional si es que proviene de la &uprema 3orte de Eusticia, o en su caso administrativo si proviene e algn rgano E ecutivo! @ no es bice lo anterior para que el mismo acto pueda ser calificado por su contenido y fin material, como legislativo porque culmine en una creacin de preceptos abstractosL urisdiccional porque dirima una controversia, o Administrativo porque tienda a satisfacer de forma inmediata una necesidad del propio rgano, o bien, de la generalidad
CAPITULO III. EL CONTROL DE LA ADMINISTRACI)N PBLICA A TRAVCS DE LA INFORMACI)N PBLICA PARA GARANTI>AR ACCESO A SERVICIOS PBLICOS Y CONCRETI>AR DEREC<OS CONSTITUCIONALES (. CONTROL Y TRANSPARENCIA EN LA GESTION En el Per, por regulacin constitucional el Estado se obliga a realizar una serie de servicios a favor de los ciudadanos a efectos de cumplir en forma prioritaria, con los tres primeros art"culos constitucionales *dignidad, fin supremo, derec#os fundamentales- =bligacin que parte del principio de creacin del Estado como figura ur"dica! &in embargo una serie de factores #an impedido que mltiples derec#os constitucionales y algunos fundamentales tengan una viabilidad positiva en la realidad nacional! Estos factores son dos1 los factores ob etivos, vinculados al mbito econmico, los cuales se producen por la situacin de crecimiento econmico de naciones como la peruana frente a la pobreza e0trema que agobia a ms de la mitad de su poblacin! 4gualmente est la falta de una serie de servicios pblicos que puedan me orar la calidad de vida de poblacin! As" podemos se/alar una lista de servicios pblicos que el Estado no tiene la posibilidad de brindar a sus ciudadanos1 salud, educacin, vivienda, seguridad ciudadana, etc!
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En forma complementaria, encontramos otros elementos de carcter ms social y ms vinculado a las esferas pol"ticas que gobiernan los diferentes niveles de la administracin pblica, por su naturaleza sub etiva en el mbito individual! En esta esfera de factores encontramos los niveles de corrupcin, negligencia y desidia en la administracin pblica, y la tiran"a que suele corromper las l"neas democrticas de todo gobierno en un alto funcionario pol"tico! Estos factores se complementan y limitan en todos los estados latinoamericanos los derec#os de los ciudadanos, en unos casos producto de una pobreza #istrica y en otros casos, producto de actos de corrupcin constantes como el sucedido durante el gobierno de Alberto Iu imori y ?ladimiro (ontesinos en el Per! Los ciudadanos frente a estas situaciones de complementariedad entre estos factores mencionados, cuentan con un instrumento til que se #a constitucionalizado! El derec#o al acceso a la informacin pblica, es una #erramienta que si bien genera muc#a amplitud respecto de los posibles mecanismos de fiscalizacin, no se emplea de una manera ms eficiente, por cuanto est limitada a un rol de fiscalizacin y posterior bsqueda de una sancin a un acto de corrupcin o negligencia! Por ello este traba o estar ms enfocado a desarrollar el control de la administracin pblica a trav.s de la informacin pblica respecto de la proteccin y ampliacin de derec#os *por un mayor acceso a servicios pblicos-, pero desde una perspectiva de planificacin de la gestin de la administracin pblica! &. LA NATURALE>A FUR*DICA INFORMACI)N PBLICA DEL DEREC<O IAL ACCESOJ A LA
En lo que respecta a la naturaleza ur"dica de este derec#o debemos se/alar que este es un derec#o que puede ser gozado tanto de manera individual *por su titularidad inmediata- como de manera colectiva, sin que se pueda interpretar que una e0cluya a la otra! Las caracter"sticas intr"nsecas de este derec#o le confieren tal calidad! +e esta manera un individuo puede tener garantizado su derec#o de acceder a informacin pblica y desarrollar diferentes acciones respecto de esta informacin *derec#o a la e0presin, derec#o a la informacin, derec#o a la libertad de informacin y prensa- En estas circunstancias, es que el Estado debe procurar y garantizar un m"nimo margen de respeto en determinados casos o supuestos, que es el mbito de comunicacin entre el Administrado con su Administracin y si bien esta tiene la facultad de indicar cuales son los mrgenes para brindar informacin, la misma no puede estar limitada un criterio discrecional, por cuanto las limitaciones slo deben estar reguladas por Ley! 4ncidiendo en la naturaleza ur"dica de este derec#o debemos considerarlo como un derec#o ob etivo, por su e0igibilidad frente al Estado, as" como un derec#o sub etivo, por su naturaleza intr"nseca #umana y colectiva! +entro de un anlisis constitucional de las )eor"as de los +erec#os fundamentales, la )eor"a 4nstitucional es la que el me or e0plica el tema de los derec#os relacionados al acceso a la informacin!
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Los derec#os fundamentales tienen un doble carcter constitucional1 como derec#o de la persona y como un orden institucionalL de modo que, los derec#os individuales son a la vez instituciones ur"dicas ob etivas y derec#os sub etivos! Pero para la plena materializacin de esta teor"a y del derec#o a la informacin pblica en sus dos perspectivas, es necesaria la actuacin del Estado a un nivel de proteccin y de promotor de este derec#o y de la libertad necesaria para su materializacin, todo lo cual permite una maduracin de todo sistema democrtico! 5especto de su naturaleza, podemos observar dos consideraciones1 el acceder a informacin pblica es un derec#o, y el mecanismo procesal para garantizar tal derec#o es el #abeas data! 5. INFORMACI)N PRIVADA E INFORMACI)N PBLICA En el Per, por definicin legal, entendemos por informacin pblica, toda aquella informacin que posea el Estado *Ley %W 8DFHC-! En tal sentido, informacin pblica debiera ser toda informacin que permita una labor de fiscalizacin, control y evaluacin administrativa de todo aquello que le competa al Estado en el cumplimiento de sus fines y obligaciones! La Ley en este sentido faculta a todo ciudadano a poder solicitar informacin que le pudiera ser de utilidad y slo permite la negacin de determinada informacin en casos debidamente especiales, regulados y reglamentados, como por e emplo informacin militar, policial o udicial! &in embargo, si bien el Estado puede realizar una serie de acciones pblicas en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una serie de situaciones de "ndole privada, en particular respecto de sus funcionarios! Por e emplo la informacin respecto de la situacin personal , #o a de vida profesional o parmetros de "ndole financiera son elementos que toda Gerencia de 5ecursos ,umanos en la Administracin Pblica peruana tiene y por tanto puede difundirla tanto en su pgina 'eb oficial o en publicacin a trav.s del +iario =ficial El Peruano! @ dic#a informacin que si bien puede ser de "ndole privada, por cuanto no compete a absolutamente a nadie conocer detalles personales, para casos delimitados permite a la sociedad civil, prensa y mecanismos de fiscalizacin y control determinar algunas situaciones que le ameriten aperturar una investigacin preliminar! La fundamentacin de esta informacin privada que pueda generar en una informacin pblica, radica ustamente en la informacin que el propio funcionario proporciona! As" por e emplo en las ltimas semanas, veintis.is parlamentarios del 3ongreso de la 5epblica del Per #an venido siendo investigados por la contratacin de personal de confianza que #a generado una repercusin en el Primer Poder del Estado Peruano y todo a ra"z de la divulgacin de la informacin personal de dic#o personal!
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Lo privado al ingresar a la esfera de la Administracin Pblica, pasa a tener la condicin de informacin pblica y dependiendo de su valoracin para un caso particular puede ser relevante! 5especto del caso de los parlamentarios investigados en el Per, se lleg a determinar que muc#os de las personas que #ab"an sido contratadas por estos congresistas, no cumpl"an con los requisitos para acceder a la Administracin Pblica! Encontrndose que entre este personal, figuraban #i os de parlamentarios, novias o concubinas de los #i os de los parlamentarios, consuegros, familiares por v"nculos de afinidad, y #asta empleadas dom.sticas! Aunque parezca poco serio, la informacin que en un principio gener toda esta investigacin provino de unas declaraciones uradas para acceder a la Administracin Pblica y en particular en las direcciones domiciliarias de los declarantes! +ic#a referencia se compatibiliz con otras declaraciones uradas y a#" se determin los v"nculos de relacin, nepotismo o slo actos de corrupcin por efectos de generar una contratacin de Vpersonal fantasmaT! Por ello la importancia de la informacin que cualquier funcionario indique no slo puede tener una valoracin privada, sino tambi.n pblica, dependiendo de cmo pueda ser analizada y para ello la sola consideracin de que ocupe un nivel de vinculacin con el Estado, le niega a este ciudadano, la posibilidad de limitar el acceso a una informacin privada de cualquier individuo, previa evaluacin no slo por la misma Administracin Pblica, sino tambi.n por mandato udicial! Pero no toda informacin privada puede ser su eta a este criterio de fiscalizacin! Elementos personales como la opcin se0ual, la vinculacin familiar con personas menores de edad y su patrimonio personal pueden ser limitados por criterios de seguridad y para garantizar la propia personalidad e intimidad de este funcionario pblico y slo podr ser pasible de ser pblica previa resolucin administrativa o udicial! En otros mbitos, esta limitacin no podr"a ser factible porque es el alto costo profesional que deber asumir el funcionario por acceder a un puesto pblico, por que finalmente realizar alguna accin en m.rito a sus facultades que genere una accin estatal *y por consiguiente un egreso pblico-! <a o esta consideracin, podr"amos decir que el derec#o a la privacidad e intimidad se fle0ibilizan para ponderar un derec#o con un mbito ms amplio y que genere una mayor seguridad, inclusive para el mismo funcionario al que se pudiere fiscalizar! As" por e emplo, para el caso peruano, podemos observar los siguientes elementos1 :. INFORMACI)N PBLICA3 INFORMACI)N PRIVADA E INFORMACI)N PBLICA DERIVADA 5emuneraciones de funcionarios pblicos 5emuneraciones del cnyuge 3ruce de informacin para determinar un patrimonio y bienes sin sustento! 4nformacin sobre adquisiciones de bienes y servicios 4nformacin sobre el estado de un procedimiento administrativo en trmite 4nformacin sobre el personal que
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#a participado en un procedimiento administrativo para establecer v"nculos de afinidad, nepotismo o lobbies! Actividades oficiales que realizan las entidades 4nformacin generada de una actividad oficial catalogada como VreservadaT en el mbito de la administracin pblica 4nformacin que involucre el gasto de recursos pblicos ! ,o as de vida de altos funcionarios =rientacin se0ual de una persona +atos relevantes para una investigacin1 como el domicilio *con limitaciones-L via es realizados, capacitacin 4nformacin sobre +efensa %acional *que no involucre la &eguridad %acional%mero de bienes militares ad udicados en una compra o estado de los mismos Presupuesto asignado a una compra de equipos b.licos para las Iuerzas Armadas! +eclaraciones Euradas 4nformacin <ancaria *a menos que se levante el secreto bancario- 5elacin de bienes con un criterio de valorizacin que no se a usten a los rangos econmicos patrimoniales del declarante Para dar un e emplo mayor, podr"amos se/alar por e emplo el caso del desafuero parlamentario de varios congresistas ecuatorianos ocurrida en la ltima visita de estos al Per, a ra"z de una actividad del Parlamento Andino, en el 8HHA! +ic#os parlamentarios, si bien ya estaban fuera de toda actividad pblica, estando en ambientes privados, generaron una confusin a niveles de polic"a y farndula, que gener un clima de inestabilidad en el Ecuador siendo los resultados conocidos como el desafuero y el descr.dito pblico!
Estos actos privados *consumo de licor- en un ambiente privado por parte de altos funcionarios pblicos *parlamentarios- Npodr"a generar en una informacin pblica el informe de la Polic"a que intervino en dic#o ambiente o de la Gerencia del ,otel donde estaban estos se/oresP La respuesta es positiva, porque debemos analizar que la delegacin estaba en un Vvia e oficialT y por tanto su obligacin les e0ig"a cumplir una conducta a ena a todo escndalo privado y si #ubo una lesin a bienes patrimoniales en las instalaciones donde estaban, la esfera privada #ab"a sido quebrada por ellos mismos, debiendo responsabilizarse por tales acciones! La esfera privada se fle0ibiliza cuando el individuo realiza acciones que generen situaciones pblicas, como en este caso, el escndalo por agresin a personal del #otel y destruccin de bienes privados! En complemento con otro escndalo, igualmente de parlamentarios, en el Per a ra"z de un via e oficialT al Parlamento Latinoamericano, un parlamentario VdifundiT fotograf"as de sus compa/eros de delegacin en ambientes pblicos y privados, con el ob eto de se/alar una mala utilizacin de los recursos pblicos en actos a enos a una labor VoficialT! +ic#as fotos conten"an imgenes de los miembros de la delegacin en una discoteca y en un parqueL si bien estas no refle aron ningn acto at"pico, se demostr que las imgenes respond"an a una adulteracin de las mismas, al ubicarse personas en otros ambientes! Por tanto, la condicin VpblicaT de tales imgenes no ten"a ninguna ustificacin y estas no acreditaban ningn acto de corrupcin, o conducta ilegal o at"pica de parte de
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la delegacin y muy por el contrario demostr la condicin del parlamentario que #ab"a fungido de VfiscalizadorT, recayendo en este, la sancin de suspensin por un per"odo de tiempo de toda funcin pblica! La informacin pblica derivada de una informacin privada por tanto genera una condicin que le garantiza dic#a condicin, por cuanto sus caracter"sticas escapan del mbito privado! Por ello esta delimitacin es importante en sociedades con Estados poco vinculados a un respeto a los derec#os de la ciudadan"a, por cuanto los mrgenes de corrupcin y de dilapidacin del presupuesto pblico escapan de mrgenes de control y fiscalizacin! Para el caso particular del Per, luego de la corrupcin de muc#os funcionarios en la .poca de Alberto Iu imori y ?ladimiro (ontesinos, se evidenci que muc#os de estos ten"an un patrimonio superior a los mrgenes normales, acreditndose una serie de #ec#os de corrupcin, como por e emplo, la propiedad de bienes patrimoniales superiores a los millones de dlares para un funcionario pblico o de patrimonios superiores a la actividad privada de parte de personas pblicas! En la actualidad por e emplo la administracin pblica se #ace de la vista ciega, en determinados casos en los cuales magistrados de la 3orte &uprema de la 5epblica tienen propiedades suntuosas en barrios residenciales! 4gualmente la tenencia e0agerada de ve#"culos o via es al e0tran ero en frecuencia y temporalidad, evidencian que e0isten registros de ingresos econmicos a enos a la remuneracin mensual consignada a sus puestos laborales! 4gualmente otros altos funcionarios de otras dependencias pblicas presentan estas caracter"sticas, que indudablemente generan una imagen a ena a la #onorabilidad y decencia! ;. LA PROGRAMACI)N PBLICA DE LA ADMINISTRACI)N DEL ESTADO ,ab"amos mencionado l"neas arriba que #ab"a una fle0ibilizacin de derec#os respecto de un inter.s mayor, y dado que estamos en una temtica de respeto de derec#os en un Estado +emocrtico para efectos de la 5evista del PA+,, ustificamos nuestra posicin ante esta fle0ibilizacin, por cuanto este derec#o al ser limitado *ba o unos marcos absolutamente reglamentados- permitir que la ciudadan"a tenga un mayor respeto y garant"a de parte del Estado, respecto de los actos pblicos de la Administracin, por cuanto #abr una mayor fiscalizacin no slo de los entes facultados para ello, sino tambi.n de los medios de prensa! En este sentido, el Estado ni el funcionario pblico podrn estar liberados de responsabilidad respecto del cumplimiento de sus obligaciones porque #abr un me or mecanismo de control y fiscalizacin de sus actos, y para efectos del respeto de derec#os de la ciudadan"a se generar una relacin proporcional de cumplimiento de obligaciones estatales para garantizar los derec#os de estos! En este sentido y en complemento con la teor"a institucional de respeto de derec#os fundamentales de parte del Estado, consideramos que la transparencia en el acceso a informacin pblica y ba o un procedimiento sumario a informacin privada con
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contenido y alcance pblico, permitirn no slo una labor de fiscalizacin para efectos sancionatorios, sino una labor de fiscalizacin para efectos de velar por el cumplimiento de obligaciones estatales! @ este control preventivo, esta dirigido a verificar el cumplimiento de plazos, oferta pblica y la idoneidad de servicios pblicos! La me or manera de saber si el Estado est cumpliendo con su rol es verificando el cumplimiento de su oferta y toda esta informacin est establecida en una serie de actos pblicos, como1 la Ley de Presupuesto y 3uenta General de la 5epblica *respecto del gasto pblico-L la Ley de Endeudamiento %acional *respecto de los ingresos al fisco-L pol"ticas pblicas por gobierno o por institucin *respecto de ampliacin de servicios o control de calidad de los mismos-, pol"ticas por sector, por institucin, etc! En suma una serie de medidas legislativas, acciones pol"ticas e informacin que el ciudadano puede recepcionar y que no necesariamente por sus caracter"sticas tendr a bien informarse o darle una percepcin del cumplimiento de las funciones del Estado! Por ello esta informacin pblica al estar a disponibilidad de los medios de comunicacin, entidades privadas de control y fiscalizacin, as" como de entidades urisdiccionales udiciales podrn brindar un apoyo al ciudadano para que este sea receptor efectivo de las funciones del Estado y dic#o mecanismo de concretizar el acceso a derec#os constitucionales es una #erramienta muy pocas utilizada, no slo en el Per sino en la regin! La manera de cmo podemos entender que el acceso a esta informacin pblica puede permitir concretizar derec#os en los ciudadanos, puede ser resumida en un e emplo1 &i a trav.s de un (inisterio *de transportes-, el Gobierno se compromete y presupuesta a lo largo de un e ercicio fiscal anual la construccin de diez carreteras, indicando los plazos y los montos por dic#as obras, es posible acceder a fines de a/o a verificar si dic#a oferta de servicios se cumpli o no, a trav.s de la verificacin de obras ya #abilitadas o de la entrega a los beneficiarios de estas obras! &uele suceder que en mltiples casos, este (inisterio *para el caso de nuestro e emplo- al final del a/o slo construye oc#o carreteras y dispone que los montos para cada una de las construidas se elevaran y se gener un forado econmico que gener un presupuesto adicional! ,asta ese momento no #abr"a ningn elemento importante a tomarse en cuenta, pero si se verifica, la omisin de las dos carreteras restantes genera una serie de cuestiones, como el destino de dic#o presupuesto, la condicin del gasto realizado y las autoridades competentes responsables para garantizar las respuestas oportunas! @ estos casos suelen ser regla general en todo Estado, debido a la ineficiencia en la compra de bienes, tercerizacin de servicios de necesidad pblica, o actos de corrupcin! Para concretizar nuestro punto y dar un e emplo ms prctico, podr"amos se/alar que durante el segundo semestre del a/o 8HHC en el Per, el gobierno destin un
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promedio de 9& AHH,HHHXHHH,HHH, como presupuesto adicional para obras de inversin pblica en toda la repblica, en un paquete denominado Vs#ocJ de inversionesT, materializado a trav.s de la aprobacin de una Ley de Presupuesto Pblico con cr.dito suplementario! +ic#o paquete generar"a una serie de proyectos de inversin pblica para sectores sociales menores favorecidos en los mbitos de educacin, salud, transporte y otrosL En resumen este paquete de medidas que si bien tuvo un noble propsito, gener las suspicacias de la prensa nacional y tiempo despu.s se #izo evidente tal premonicin! &e #izo evidente que muc#as de las licitaciones pblicas #ab"an sido adulteradas, que los niveles de nepotismo y vinculaciones por afinidad entre funcionarios y contratistas era regla general entre las concesiones a obras pblicas y que los niveles de cumplimiento de las obligaciones contractuales era un saludo a la ineficiencia y negligencia! &e lleg inclusive a niveles de intervencin de la Presidencia de la 5epblica con la confirmacin que el Vs#ocJ de inversionesT #ab"a sido un fracaso absoluto, en clara evidencia que los servicios que esperaban ser atendidos y me orados por el Estado no estar"an a disposicin de los ciudadanos, por ende el acceso a derec#os constitucionales como salud, educacin, vivienda, etc!, no pudieron ser garantizados por el Estado, a pesar que e0ist"a el presupuesto para paliar el estado de pobreza e0trema de la poblacin! ?. LOS VAC*OS Y LOS ESPACIOS INVISIBLES. EL PRESUPUESTO PBLICO 9no de los mecanismos para garantizar si el Estado va a cumplir sus ob etivos, es la verificacin de sus responsabilidades a trav.s de la planificacin pblica de sus actos y dado que el Estado para realizar sus funciones debe generar un gasto y presupuesto, es posible acceder a este mecanismo de control de manera sencilla y directa! El (inisterio de Econom"a y Iinanzas en el Per a trav.s de su pgina 'eb dispone a todo pblico el acceso a los presupuestos de los diferentes rganos de gobierno y de las instituciones pblicas en toda la repblica! &in embargo esta informacin que puede aparecer bien detallada, conforme a la Ley de 4nformacin Pblica, genera una serie de situaciones cuando se #ace un estudio ms detenido y especializado, a efectos de verificar si el Estado quiere o pretende cumplir con sus labores de brindar servicios pblicos a la ciudadan"a! En tal sentido, se observan una serie de presupuestos para todos los niveles y con la denominacin de la accin que deber cumplir, pero en sociedades y estados latinoamericanos es usual observar que los pol"ticos con cierto nivel de poder, utilizan presupuesto pblico para fines privados o para efectos de generar una vinculacin ms beneficiosa para s" mismos!
El caudillismo pol"tico en tal sentido, es una muestra de cmo el Estado finalmente se
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ve limitado por sus propias normas de control y fiscalizacin, respecto del gasto pblico! N3on que presupuesto los caudillos pol"ticos en Latinoamericana pueden realizar sus actividades proselitistasP Es una pregunta que parece ser pecado ser respondida en las esferas de control administrativo y urisdiccional udicial pblico, pero que para nuestro caso no importa el mbito penal de responsabilidades en los funcionarios pblicos, sino la repercusin en la disminucin de los servicios pblicos que toda ciudadan"a deber"a tener para garantizar sus derec#os en un Estado de +erec#o! Por ello, a m.rito de liberalidad, debemos se/alar que las altas esferas de poder pol"tico de toda institucin pblica, tienen asignados presupuestos pblicos, pero asignados ba o una serie de medidas que terminan generando una oscuridad en el gasto final! As" una Presidencia de cualquier rgano o instancia administrativa pblica, dispone al inicio del a/o fiscal un determinado presupuesto, pero que a lo largo del a/o, este presupuesto que debiera ser suficiente para ese despac#o, se incrementa a trav.s de aprobaciones de cr.ditos suplementarios de parte del 3ongreso de la 5epblica o a trav.s de la aprobacin de modificaciones presupuestarias internas! Este presupuesto adicional, que no es ilegal, genera una distorsin en las funciones de toda entidad pblica, por cuanto la discrecionalidad en su gasto slo le compete al responsable del pliego presupuestal que conforme a toda la legislacin nacional, esta en uso de sus facultades no responder por este presupuesto adicional! Por tanto este vac"o genera situaciones que permiten el caudillismo pol"tico o el gasto de un dinero de la ciudadan"a para actos privados, todo lo cual repercute en la prestacin de servicios pblicos y finalmente en el ciudadano! Iinalmente un grueso porcenta e del presupuesto pblico, que es dinero de todos los ciudadanos, escapa a los mrgenes de control y fiscalizacin y esto genera no slo la disminucin de obras pblicas para su servicio y atencin, sino tambi.n la limitacin de otro porcenta e de presupuesto pblico, al estar vinculado a lineamientos de corrupcin y caudillismo pol"tico que finalmente afecta las obligaciones y oferta de servicios del Estado! @. LA GARANT*A PARA ACCEDER A DEREC<OS CONSTITUCIONALES. <a o este mbito, la cuestin entonces est no en slo fiscalizar el gasto pblico a trav.s del acceso a la informacin pblica, para sancionar actos de corrupcin, sino que a trav.s de esta informacin participar en una labor de prevencin del gasto y atencin pblica del Estado en la prestacin efectiva de servicios que se #a comprometido en proporcionar a trav.s de una planificacin pblica! 9sualmente la ciudadan"a tiene diferentes mecanismos para acceder a servicios pblicos para as" #acer efectivos sus derec#os constitucionales, como una Accin Eudicial, una accin pol"tica *#uelga, presin social, etc- y #asta una accin administrativa!
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@ es en este mbito que es posible acceder a conocer la labor del Estado para efectos de programar una me ora en la calidad de algunos derec#os en la misma ciudadan"a! En pa"ses con "ndices positivos de crecimiento macroeconmico, como el caso del Per, el gasto pblico se convierte en un ob eto de cuidado no slo para la misma Administracin Pblica sino tambi.n para la ciudadan"a porque es su propio patrimonio el que esta en riesgo, porque puede ser dilapidado ineficientemente o puede ser derivado a patrimonios privados en actos de corrupcin! &i la ciudadan"a tiene acceso a la planificacin de la administracin, los mecanismos de control preventivo sern mas eficientes y #asta el gasto que implica esta labor disminuir generando un mayor margen a favor de la sociedad, quien ser receptora de obras pblicas que le permitan acceder a gozar de derec#os constitucionales en mbitos en los cuales el Estado no #ab"a intervenido *como en zonas altoandinas o en zonas amaznicas en el Per- como de un servicio de agua potable, educacin y salud o en otros casos me orar el acceso y disfrute de estos servicios pblicos! &i bien este mecanismo de control obliga la participacin activa de determinadas instituciones de la sociedad civil, como universidades, organismos no gubernamentales entre otras, deber"a generarse una mayor difusin de las acciones del Estado para beneficio de la colectividad porque esta a veces no suele recepcionar en forma directa la labor del Estado! Por tanto no es posible acceder a gozar de derec#os constitucionales en un Estado +emocrtico y de +erec#o, si la Administracin Pblica no puede proporcionar servicios pblicos! Garantizando que el Estado cumpla su propia oferta de servicios, es posible viabilizar los derec#os constitucionales de una manera ms prctica y eficiente, porque toda oferta de servicios pblicos est estrec#amente relacionada con informacin pblica!
CAPITULO IV. REFLEDIONES SOBRE LA REFORMA DE LA ADMINISTRACI)N PBLICA Estas refle0iones fueron presentadas como introduccin al Panel sobre la Administracin Pblica, que form parte de las presentaciones que se realizaron en el &eminario sobre 5eforma del Estado realizado en la P93 en %oviembre del 8HHC! (. VISION GENERAL En el Per, 5eforma del Estado se identifica con reduccin de la cantidad de funciones, organismos y personal del Estado! NEs este el modelo de reforma del Estado que se requiereP NOu. significa la reforma del Estado en el PerP N3mo debemos conceptualizar la reforma del Estado en el PerP N3mo desarrollar una reforma del Estado que incorpore las e0pectativas del ciudadano sobre el rol del EstadoP
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9na reforma del Estado no puede ir separada de un cambio institucional *usos y costumbres- en la funcin pblica! El funcionario pblico actual tiende a ver su plazaUpuestoUposicin como si fuera de su propiedad *visin patrimonial-! 3on esta visin, el Estado termina sirviendo al funcionario y no al ciudadano, que es su razn de ser! En este conte0to, N3mo #acer que la funcin pblica est. centrada en el ciudadano *servicio pblicoP NOu. estrategia deber"a utilizarse para iniciar este cambioP NOu. modelo de organizacin pblica necesitamos en este nuevo conte0toP N3mo desarrollamos modelos de organizacin que sean sensibles al conte0to cultural *no simples importaciones-P N3ules deber"an ser las caracter"sticasUperfil*es- del funcionario pblicoP N3mo institucionalizar estos nuevos valores del funcionarioP N3mo desarrollar estas capacidadesP N3mo incorporar aspectos estructurales del Per1 su geograf"a, que implica retos importantes para la presencia nacional del EstadoL la multiculturalidad, que es una de las principales fortalezas o debilidades del pa"s, dependiendo del punto de vista, y los niveles tan dispersa de formacinUeducacin entre sus ciudadanosP En una reforma del Estado, Ntiene sentido identificar actividades e0clusivas del Estado, que slo puedan ser e ecutadas de manera e0clusiva por esta organizacinP Ncules ser"anP Nqu. actividades pueden ser compartidas *pblicoK privadas-P Nqu. actividades son factibles de ser entregadas a tercerosP En el Estado e0isten una enorme cantidad de procedimientos administrativos que buscan cuidar los recursos pblicos, dado que provienen del aporte de los ciudadanos v"a impuestos, pero que al mismo tiempo tienden a paralizar su actuacin! En este sentido, en el Estado e0iste la tendencia a preocuparse por el proceso y no por los resultados, y menos evaluar si los resultados tuvieron algn impacto *positivo o negativo- en la vida cotidiana del ciudadano! N3mo pasar de una gestin pblica basada en los procesos a una basada en los resultados y su impacto en la vida cotidiana del ciudadanoP NOu. #acer para romper la inercia e iniciar el cambio sin que en el proceso el Estado colapseP
&. EL FUNCIONARIO PBLICO El funcionario pblico, sostienen algunos, debe tener #abilidades pol"ticas para entender a los diferentes actores involucrados en el tema y para lidiar con los diferentes intereses #acia el logro de ob etivos comunes, entre otros aspectos *Ncules otrosP-, y #abilidades econmicas, para evaluar la necesidad *costoK beneficio- de las propuestas, para asegurar su sostenibilidad, para tener argumentos slidos que permitan convencer, entre otros aspectos *Ncules otrosP-! N3mo alcanzar este equilibrioP NOu. estrategia desde el Estado se debe implementar para desarrollar estas #abilidades en los funcionarios pblicosP En un conte0to de reforma del Estado, Ncul debe ser el rol del funcionario pblico en estas dos dimensiones1 pol"tica y econmicaP NOu. relacin debe e0istir entre la gestin pol"tica *visin de ciencias pol"ticas- y la gestin econmica *lo que
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llamamos Vt.cnicoT- en el EstadoP N+ebe e0istir relacin entre lo pol"tico y lo econmicoP N3mo terminar con el prebendalismo y el clientelismoP NOu. sistema de capacitacin requiere el Estado peruano para lograr desarrollar en sus funcionarios pblicos las capacidades que les permitan desempe/ar sus funciones de acuerdo a las e0pectativas de los ciudadanosP!
5. IMPLANTACION DE LA REFORMA Y 9na reforma del Estado que no incorpora la perspectiva del ciudadano no tiene muc#as posibilidades de arro ar resultados que signifiquen cambios importantes en su vida cotidiana! &i bien es cierto es necesario me orar la eficiencia, eficacia y econom"a en las operaciones internas del Estado, lo central es que traiga cambios concretos en la calidad de vida del ciudadano, y para ello es necesario tener en cuenta su perspectiva, Ncmo lograr una participacin ordenada y sistemtica del ciudadanoP Ncmo este e ercicio se relaciona con la democracia directa y representativaP Nqu. lecciones pueden e0traerse para una reforma del Estado de actuales iniciativas como el presupuesto participativoP Y N3mo operacionalizar la reforma del EstadoP En un conte0to donde e0isten organismos nuevos o reformados *Vislas de eficienciaT- que conviven con (inisterios tradicionales, N3mo deber"a organizarse el Estado para llevarla adelanteP NOui.n deber"a tenerla a su cargo1 una organizacin pblica, una comisin, otra forma organizacionalP N3ul debe ser la estrategiaP Y 9na de las principales debilidades en la actuacin del Estado es la escasa capacidad de coordinacin entre sus organizaciones a nivel de gobierno central, Ncmo la reforma del Estado puede ayudar a reducir este problemaP Ncmo deben articularse dentro de una reforma del Estado pol"ticas pblicas actualmente en marc#a, como la descentralizacinP Y N3mo deber"a ser encarada una reforma del Estado en un conte0to de descentralizacin de la funciones del gobierno central #acia el gobierno regional y localP N3ul deber"a ser el rol de los ministeriosP N5esponde la actual estructural institucional y organizacional de los ministerios a este retoP NOu. tipo de organizacin e instituciones son requeridasP
Y En el marco de una reforma del Estado, Ncmo deber"a ser el dise/o, formulacin y evaluacin de las pol"ticas pblicasP Ncmo asegurar su cumplimiento en los tres niveles de gobierno del Estado, en el sector pblico no estatal y en lo que corresponde al sector privadoP Ncmo deben interactuar estos tres nivelesP Y En los organismos ms modernos o reformados, e0iste la impresin que las e0pectativas de los ciudadanos no son cumplidas por estos organismos, Ne0iste una confusin para los agentes reguladores entre el principal *ciudadanos consumidores o usuarios- y el regulado *empresas concesionarias de los servicios pblicos-, o es desconocimientoUdifusin sobre esta nueva forma de intervencin del Estado en la econom"aP &i esa es la impresin de la ciudadan"a Ncules son las salidasP
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Y N3ules son los principales aspectos legales que deben tenerse en cuentaP Las actuales propuestas de Ley del empleado pblico, Ley orgnica del poder e ecutivo y Ley nacional de remuneraciones, N5esponden a una concepcin de reforma del EstadoP NOu. intereses traban su discusinP Nqu. estrategia podr"a establecerse para superar estos interesesP :. APOYO POLITICO Y SOCIAL Y N3mo lograr apoyo pol"tica para una reforma del EstadoP N3mo incorporarlo en la agenda pblica y mantenerla all"P N3mo mantener el apoyo pol"ticoP NOu. acciones de corto plazo pueden implementarse de forma que el ciudadano encuentre que la reforma del Estado me ora su vida cotidiana *calidad de vida-P Y N3mo darle sostenibilidad a una reforma del EstadoP N3ules son los elementos claves para la sostenibilidad del esfuerzo, dentro del Estado y en la sociedadP N3mo lograr que la poblacin se apropie de la reforma del Estado y le de sostenibilidadP N3mo administrar a los diferentes grupos de inter.s *staJe#olders- frente a este temaP NOu. estrategia de comunicacin deber"a utilizarse para captar el inter.s del ciudadano en la reforma del EstadoP Y El ciudadano e0ige en un funcionario pblico un comportamiento y desempe/o inteligente y gil, pero al mismo tiempo e0ige ms control sobre los recursos pblicos Ncmo equilibrar ambos interesesP Y NOu. tipo de participacin debe tener el ciudadano en una reforma del EstadoP NOu. mecanismos de vigilancia ciudadana deben e0istirP NOu. informacin deben estar disponible para el ciudadanoP N+ebe e0istir un equilibrio entre los intereses del ciudadano y del funcionario pblico, o es que el segundo debe estar su eto a las e0pectativas del primeroP EN RESUMEN A -ini!traci/n PK.,ica La Administracin Pblica es el con unto de organismos, rganos y personasKrgano, estatales o no estatales, que e ercen la Iuncin Administrativa del Poder para lo cual tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus ob etivos F9nci/n A -ini!trati$a La Iuncin Administrativa se manifiesta a trav.s de varias formas ur"dicas1 5eglamento! Acto Administrativo Acto de Administracin *4nterna-! ,ec#o Administrativo 3ontrato de la Administracin Pblica
In!tr9-ento! e ,a A -ini!traci/n PK.,ica - 5egulacin normativa
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Participacin directa en las actividades econmicas o sociales E ecucin de su presupuesto por medios propios 3olaboracin de terceros *contratos de diversa naturaleza de la administracin pblicaCAPITULO V
BASES PARA LA IMPLEMENTACI)N DE UNA POL*TICA PBLICA DE CTICA GUBERNAMENTAL
(. P,antea-iento e, Pro.,e-a. 9no de los aspectos de mayor importancia que debe abordar la construccin de un Estado +emocrtico, es naturalmente, la implantacin de una moralidad pblica y la luc#a permanente contra el fraude y la corrupcin gubernamental en los rganos del Estado! La corrupcin en los rganos del Estado es una realidad recurrente, que podr"a pensarse constituye un rasgo de la naturaleza #umana, consecuencia del e ercicio de la libertad individual, de la posibilidad e0istencial que tiene el #ombre de escoger entre una conducta u otra, o que es una caracter"stica de la sociedad, de las que la sociolog"a denomina tendencias disolventes o negativas, contrapuestas a las tendencias integradoras del cuerpo social, o ser"a quizs un fenmeno producto de los t.rminos econmicos de intercambio e0presados en las caracter"sticas econmicas de una sociedad en particular, en la distribucin de la riqueza y del ingreso y de la propiedad de los medios de produccin, que condicionan, en mayor o menor grado, el lugar que la sociedad otorga a los valores .ticos! Pensamos que cada uno de estos aspectos sub etivos, sociales o econmicos se con ugan para reconocer la necesaria preocupacin que sobre este tema debe tener la sociedad en su con unto! Por atentado a la .tica pblica en el actuar de los rganos del Estado entendemos la conducta de la autoridad de violar en provec#o propio normas de cualquier nivel, .ticoK legales o administrativas, que trastocan o alteran los valores de unidad material o moral de la sociedad, sea que esta conducta se produzca en t.rminos directos o indirectos! ,oy en d"a las denuncias y acusaciones de corrupcin, en algunos casos fundados y en otros no, afectan no slo a rganos y funcionarios del Estado sino que tambi.n a estamentos que componen la sociedad civil, donde naturalmente el fenmeno se presenta con igual o mayor fuerza! El problema es que el sector pblico es muc#o ms sensible a esta situacin por los intereses y cometidos generales que le corresponde materializar! 3on ello, de amos establecido que la corrupcin no es un fenmeno propio del sector pblico, tambi.n se presenta en la Administracin privada, y tampoco el problema de la falta de .tica en las conductas pblicas es un fenmeno de #oy, lo que ocurre es que gracias a la consolidacin de la democracia y a la posibilidad que brindan los medios de comunicacin, pueden aflorar, salir a la luz il"citos y #ec#os que realizados por funcionarios del Estado quedan as" evidenciados! La debida, correcta, oportuna y veraz informacin, y la transparencia de la actuacin de los rganos del Estado, un sistema de controles confiables de la actividad gubernamental y una gestin financiera estatal adecuada a una econom"a estable, son aspectos esenciales para un gobierno que quiere evitar esta posibilidad de il"citos!
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)odos estos factores en su con unto permiten una mayor eficacia y eficiencia en las acciones gubernamentales y de los rganos del Estado, que reduce los espacios al fraude y la corrupcin pblica! %aturalmente lo que a nosotros nos interesa es plantear el problema desde la perspectiva del +erec#o Pblico, situacin que se refiere a enmarcar el problema en el mbito del sector pblico y ba o una perspectiva ur"dica! La corrupcin en el servicio pblico es a nuestro entender un grave obstculo al desenvolvimiento orgnico, sostenido y progresivo de una nacin! 3uando la falta de moralidad pblica tiende a generalizarse en los niveles errquicos, causa un profundo da/o, cuyas consecuencias permanecen por largo tiempo, debilitando a la sociedad en su totalidad! Produce descontento a todos los servidores del aparato pblicoL fomenta el mal e emplo en los niveles inferiores de la Administracin, origina desaliento y desconfianza en los empleados pblicosL promueve graves fenmenos de evasin de impuestosL propicia la construccin de obras pblicas y adquisiciones innecesarias, o de mala calidadL aumenta la sobrefacturacinL oculta derroc#es y fomenta la gestin ineficienteL torna prepotentes a los servidores pblicos y funcionarios en sus actitudes y los separa de la base democrtica que sostiene a un gobierno y, lo ms grave de todo, crea un clima de rec#azo y desconfianza de la sociedad #acia sus gobernantes! Esta ltima circunstancia, a su vez, transmite y origina prcticas irregulares y contrarias al bien comn, que afectan a la sociedad en su con unto! %o #ay que olvidar aqu" el mandato imperativo del Art! 2W inc! >W de la 3onstitucin Pol"tica en cuanto que el Estado est al servicio de la persona #umana y su finalidad es promover el bien comn! Por tales razones, una pol"tica pblica de combate a la corrupcin en los rganos del Estado y en la sociedad, adquiere en ciertas circunstancias, la mayor relevancia como tesis pol"tica de gobierno! &i es imperativo del Estado combatir la corrupcin como manifestacin aislada, con mayor razn se la debe atacar cuando sus manifestaciones se generalizan! &. A,09na! Pec9,iari a e! PK.,ica. e, Fen/-eno e Corr9+ci/n en ,a A -ini!traci/n
a- E, nece!ario a29!te3 .a,ance 4 eL9i,i.rio entre ,a inter$enci/n e!tata,3 a -ini!trati$a 4 ,a +rotecci/n a, a -ini!tra o1 La necesidad de asumir nuevos roles y supervigilar otros por parte del Estado, #a determinado que la actividad de los rganos pblicos y por ende de sus funcionarios, se incremente tanto cuantitativa como cualitativamente! La Administracin Pblica #a abandonado la ptica de ser mero espectador para intervenir activamente en la vida colectiva, suponiendo ello una profunda transformacin en la posicin de .sta frente a la sociedad! +e esta forma ya nadie concibe un Estado cuya funcin sea la de mero polic"a del orden interno o gendarme de sus fronteras, as" como tampoco se admite la desproteccin y el desamparo del administrado frente a la accin de una Administracin Pblica a ena al conte0to social! La presencia del Estado en la vida del ciudadano es #oy en d"a simplemente esencial para su e0istencia y desarrollo! En la actualidad el administrado tiene que protegerse no slo de quienes se relacionan con .l en id.ntico plano, sino tambi.n frente al que ocupa y detenta este crecido poder de intervencin que se reserva a la Administracin Pblica! La gen.rica e impersonal funcin y actividad gestora del inter.s colectivo y de los servicios
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pblicos puede llevar a convertir a la Administracin, antes que en un instrumento de libertad y proteccin, en un medio agobiante de presin y poder en caso de rozar los l"mites de los derec#os fundamentales o bien al desbordarlos! Ello #a determinado la necesidad de establecer medidas que perfeccionen en ambos aspectos las formas de proteccin y gestin estatal en favor de los administrados! Por una parte, se #an consagrado en todos los niveles ur"dicos normas destinadas a prevenir y reprimir cualquier desviacin o abuso de los funcionarios pblicos determinados por actos propios de accin pblica, como as" tambi.n, el establecimiento de v"as administrativas y urisdiccionales apropiadas e imparciales a los efectos de conceder oportunidad de control y autocontrol, en caso de que las normas contenidas en las disposiciones administrativas desconozcan derec#os o intereses leg"timos de personas o grupos! Esta tendencia #acia la defensa y proteccin de los administrados, ante la actuacin del poder pblico, #a tra"do consigo la ampliacin de las garant"as legales y #asta el establecimiento de normas constitucionales a efectos de amparar a los administrados de esta facultad amplia que so prete0to del bienestar comn se #a conferido a la Administracin Pblica! 3ada d"a se advierte mayor cantidad de recursos de proteccin sobre medidas arbitrarias e ilegales de funcionarios que en sus actos contravienen normas legales y administrativas! Pero a pesar de ese incremento, .l es inferior a las necesidades de los administrados, pues los ciudadanos no #acen las denuncias pertinentes, ya sea por temor, comple idad de los trmites, por sentimiento de resignacin e impotencia o muc#as veces por el costo econmico y de tiempo que los reclamos conllevan! El administrado, el contribuyente, el ciudadano debe ser protegido con eficacia frente al actuar irregular o insuficiente de la Administracin Pblica y .sta debe estar protegida contra el accionar il"cito o abusivo de sus funcionarios! Es all" donde el traba o de instituciones de control toma importancia y adquiere mayor dimensin en el marco de reg"menes democrticos estables! &urgen as" las figuras de rganos como la 3ontralor"a General de la 5epblica, los )ribunales de 3uentas, el =mbudsman, las Iiscal"as de 4nvestigacin, todas con matices propios y con competencias distintas, aunque con un fin parecido, cual es #acer la gestin de los funcionarios del Estado ms eficaz, eficiente y fundamentalmente ms transparente de acuerdo a la normativa vigente! b- E, contro, e ,a Corr9+ci/n 4 e, Fra9 e: Es sabido que la eficacia de la Administracin Pblica est estrec#amente vinculada con las metas y sistemas que se utilicen para su control, pero e0isten elementos intangibles que por su naturaleza abstracta repercuten en t.rminos muy importantes en ella! Entre ellos el respeto a los principios generales de la probidad administrativa adquiere un relieve singular *Arts! AW y DW de la Ley %W 2F!ADA, Ley =rgnica 3onstitucional de <ases Generales de la Administracin del Estado-! La Administracin Pblica no puede limitarse slo al cumplimiento de sus fines, pues a su vez debe verificar sus logros con la mayor econom"a y eficacia, pero dentro de la normativa legal vigente y con el respeto debido a los principios de la .tica administrativa!
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En un Estado de +erec#o se impone que la actuacin de la Administracin Pblica se #aga en base a criterios de probidad administrativa y en un sentido lo ms amplio de probidad pblica! Ello entra/a moralidad, .tica y rectitud en el obrar! E0isten normas que consagran preceptos referidos #acia la probidad funcionaria, cuando se les impide actuar en asuntos donde #ay inter.s directo o de parientes cercanosL cuando se les pro#"be recibir donativos o ddivas por el e ercicio de sus funcionesL cuando se sanciona agravadamente el enriquecimiento il"cito de los agentes del Estado, entre otras *Art! DF del Estatuto Administrativo, Ley %W 2F!F;> y Arts! 8>H, 8>F, 8>G, y 8AA del 3digo Penal-! )odas estas normas parten del supuesto de que la funcin pblica e0ige sacrificios y que el patrimonio pblico no es ni de quienes lo administren ni de quienes deciden sobre .l! &lo deben guiar a las decisiones pblicas y de gobierno el inter.s pblico, comprometido en la actuacin! Los criterios de probidad importan en la formacin de conciencia del individuo y aquellos que desempe/an labores en el sector pblico, deben demostrar en la tarea diaria un absoluto respeto a los valores que conlleva la .tica funcionarial! La dedicacin a la funcin pblica no es slo un medio de vida, sino una filosof"a de ser y donde el funcionario se #aga responsable de sus actuaciones, acte ba o el prisma de la legalidad, se consagre debidamente a su traba o, disponi.ndose a vivir #onradamente y en t.rminos proporcionales a la retribucin que la ley le se/ala! Es por ello que la filosof"a de control acta en la formacin de conciencia obrando fundamentalmente por presencia! La probidad administrativa est "nsita en el control y debe concluir en e emplarizadoras sanciones en aquellos casos donde el funcionario #aya transgredido esos principios esenciales de moralidad administrativa! La Administracin es fiel refle o de la sociedad y muc#as veces cuando un agente pblico olvida los principios de probidad esenciales es porque alguien o algo lo induce a ello! Las acciones inescrupulosas de particulares econmicamente ms poderosas, las malas o paup.rrimas retribuciones de los agentes pblicos conllevan tambi.n, y sin duda, a estos il"citos! Pero sin per uicio del fundamento .tico que conlleva el control de la actuacin administrativa en cuanto a que ella sea efectuada siguiendo principios de regularidad legal, contable y de eficiencia, la funcin fundamental de los rganos de control no es sancionatoria, sino y ella es y debe ser siempre preceptiva! En esta faz, #aciendo un control oportuno concomitante y produciendo recomendaciones, es donde se preserva en mayor medida el patrimonio pblico y el inter.s de los administrados! La razn de la e0istencia del control se basa en el principio general del +erec#o que impone al administrador de bienes a enos la necesaria rendicin de cuenta y razn de su gestin! El 3ontrol Pblico dentro de este conte0to, se basa en la soberan"a, ya que es la nacin depositaria de esa soberan"a, quien tiene inter.s de saber cmo se invierten y administran los fondos pblicos que #a aportado y cmo las autoridades y funcionarios de las distintas instituciones de gobierno #an cumplido la gestin encomendada!
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Los gobernantes son representantes de los ciudadanos y .stos tienen derec#o a e0igir una conducta moral y .tica y a pedir rendicin de cuentas de los primeros! )odo ello #a influido sin duda en la valorizacin .tica del comportamiento pol"tico y pblico! Pero debemos se/alar que muc#as veces debemos distinguir entre la acusacin fundada y la denuncia maliciosa y mal intencionada que tiene como propsito desprestigiar al adversario pol"tico o algunas veces a quien detenta el poder leg"timo! +esde esta ptica #ay que resaltar la decisiva influencia que en este tema tiene #oy la presencia de los medios de comunicacin! Esto crea una nueva actitud en los ciudadanos! Antes las noticias eran patrimonio de pocos, #oy nadie escapa a ellas! La publicidad de la vida interna de la pol"tica y de las acciones de gobierno atrae a los administrados, provocando la divulgacin y la pblica discusin de los actos de funcionarios del Estado! Es quizs la denuncia pblica y la difusin de actos abusivos, arbitrarios y delictuosos de los agentes pblicos uno de los instrumentos que con los medios de difusin masivos con que #oy se cuenta, producen mayores efectos para combatir el fraude y la corrupcin de los rganos del Estado! 5. A,09na! Con 9cta! 4 Accione! E!+ec17ica!. La corrupcin en el servicio pblico se puede presentar en diversas formas! 9na de naturaleza pol"tica y electoral que afecta por e emplo, a la seleccin de candidatos carentes de representatividad para puestos de eleccin popularL vicios en los procesos electoralesL uso y abuso del poder pblico para influir en las campa/as pol"ticas! =tra forma es la eventual corrupcin de los cuerpos de polic"a, situacin especial que es preocupante porque afecta a instituciones cuyo propsito es, precisamente, proteger al ciudadano de los abusos de terceros! 9n fenmeno de dif"cil trato es el soborno y el co#ec#o en los distintos niveles de los rganos del Estado! &e #ace referencia al 7lubricante que permite #acer girar un poco ms rpido las lentas ruedas de la burocracia7! &i bien es dif"cil apreciar cul forma de corrupcin en el servicio pblico puede ser de consecuencias ms negativas, es indudable que aquella que se manifiesta en los altos niveles de los poderes pblicos produce un da/o ms perdurable en la sociedad! &e #an ensayado numerosas formas de combatir con .0ito a la corrupcin en el servicio pblico y en la sociedad en con unto! 3ada una implica sus propios riesgos, obstculos y aciertos! 3omencemos con los riesgos! )ratndose de corrupcin en los altos niveles de la Administracin del Estado es usual seguir los dictados del vie o proverbio que dice1 7La ropa sucia se lava en casa7! Los asuntos de este tipo se clasifican, con razn, como 7delicados y pol"ticamente sensitivos7! 3uando un Gobierno decide combatir el soborno y e0poner a la luz pblica los casos notorios, una parte de la opinin pblica aplaude la determinacin, pero la mayor"a, ms que reparar en la importancia de la decisin pol"tica de combatirla, tiende a calificar a toda la clase pol"tica como clase corrupta! 3ombatir abiertamente la corrupcin genera la imagen de que el sistema est mal, que quienes la combaten #oy la fomentar"an ma/ana, que la intencin de atacarla es ms una estrategia pol"tica que una decisin de transformacin estructural y de fondo!
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Ouienes deciden combatir la corrupcin, deben estar ciertos que, por ignorancia o por mala fe, #abr la tendencia de calificar a ese Gobierno y a esa sociedad no en t.rminos de su voluntad para erradicarla, sino por la e0istencia del fenmeno! A pesar de ese riesgo, que en ocasiones puede ser sumamente alto para un Gobierno comprometido en el combate a la corrupcin, .ste deber seguir adelante y tomar todas las medidas posibles para lograr su cometido! Los obstculos que se presentan para la implantacin de una pol"tica pblica de combate a la corrupcin son numerosos! En primer t.rmino, la opinin pblica, sobre todo la menos ilustrada, considera que la nica forma de atacar el mal ser mediante la sancin corporal, es decir, la privacin de la libertad a los corruptos! Las formas ur"dicas y administrativas de naturaleza preventiva no tienen impacto en la opinin pblica y equivocadamente se considerarn insuficientes para luc#ar contra el fenmeno, a pesar que como di imos son las esenciales! =tra dificultad surge de la presin que generan los medios masivos de comunicacin que, en ocasiones impensadamente, transforman el combate a la corrupcin en una aut.ntica 7cacer"a de bru as7, con lo cual una pol"tica pblica de contenido cualitativo importante se convierte a los o os de muc#os en un instrumento de revanc#a pol"tica! =tros obstculos ms dif"ciles de superar, tal vez, nacen de la oposicin y resistencia que se genera entre los grupos afectados! &ectores de profesionales, grupos empresariales que se benefician de las prcticas pblicas irregulares, sectores de los medios de comunicacin con ne0os en los altos niveles pol"ticos y el instinto de supervivencia de los grupos funcionariales que laboran en los rganos pblicos y gubernamentales afectados por el fenmeno, usualmente reaccionan siguiendo un 7esp"ritu de cuerpo7, que niega la posibilidad de cualquier sancin! Entonces las filas se cierran, se critican los procedimientos, se atribuyen motivaciones pol"ticas a las acciones, se #acen contracusaciones de persecucin grupal, se duda de las intenciones, en fin, se llega al e0tremo de implicar que la corrupcin se la combate con ms corrupcin! En ocasiones, la luc#a contra este mal social se torna comple a por el andamia e ur"dico y los procedimientos de la administracin de usticia a la que #ay que atender! %o siempre la verdad legal coincide con la realidad o con los #ec#os! Probar fe#acientemente ante los )ribunales de Eusticia la e0istencia de actos patrimoniales pblicos que atentan contra la probidad administrativa K ms all de la sombra de una duda pol"tica K con pruebas documentales o testimoniales que legalmente renan requisitos procesales estrictos, no resulta tarea sencilla! La opinin pblica, an la que no est bien informada, se pregunta cmo es posible que no se acte en contra de tal y de cual persona e, quien notoriamente es corruptoL cmo es posible que las autoridades encargadas se/alen que no pueden fcilmente reunir los elementos legales suficientes! La e0istencia de estos obstculos, y otros que no es del caso mencionar, deber contrarrestarse buscando estrategias particulares! Pero un aspecto del problema no debe olvidarse ams a nuestro entender y este se refiere a que en materia de combate a la corrupcin el fin no ustifica los medios, pues no #ay ms camino para combatirla que el apego estricto a las disposiciones ur"dicas! %unca debe caerse en la tentacin de combatir a los corruptos con medidas o m.todos que no sean
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estrictamente los que se/ala el derec#o! +e a#" que algunas frmulas de prevencin de la corrupcin estar"an dadas en la revisin de los ordenamientos legales que regulan la conducta de los servidores pblicos, con el fin de prevenir la des#onestidad y la ineficiencia en la Administracin Pblica! En tales preceptos debe e0ig"rseles a los servidores pblicos #onestidad, lealtad, eficiencia, responsabilidad, transparencia en el mane o de bienes y servicios y la eliminacin de prcticas de nepotismo! En general, la legislacin define cuatro tipos de responsabilidades a las que puede estar su eto un servidor pblico1 la responsabilidad pol"tica, la administrativa, la penal y la civil! La ley debe fi ar a los servidores pblicos, un cdigo de conducta que defina las obligaciones pol"ticas, las administrativas, las penales y las civilesL los medios eficaces para identificarlas y las sanciones y procedimientos para prevenirlas y corregirlas! )ambi.n entre los instrumentos tiles para el combate a la corrupcin en los altos niveles burocrticos est la e0istencia de una Dec,araci/n e Sit9aci/n Patri-onia,! Es .sta una forma de control que permite llevar un registro amplio y permanente de los bienes de los altos servidores pblicos, los que deben efectuar tal declaracin en los d"as posteriores a la toma de posesin de su cargo y dentro de los treinta d"as despu.s de concluido .ste! La obligacin deber"a adems reactualizarse anualmente para llevar un control actualizado y permanente del patrimonio de esos servidores! 3on este sistema se pretende establecer un medio eficaz para evitar la posible desviacin del uso de los bienes y servicios en provec#o personal! El enriquecimiento il"cito derivado del anlisis de la declaracin de situacin patrimonial, deber"a ser un nuevo tipo penal que se castigue con gran severidad! 3on el fin de evitar prcticas corruptas, mediante designaciones que favorecen a parientes y familiares de los servidores pblicos, debe pro#ib"rseles designar en los cargos subordinados a su erarqu"a a sus parientes, se/alando que toda plaza vacante debe llenarse por concursos pblicos ob etivos o por ascensos previamente regulados en razn de calificaciones ob etivas! &e debe evitar tambi.n, la duplicidad de cargos en la Administracin, por pagos a #onorarios, con el consecuente doble emolumento, o favoritivismo que va en detrimento de la buena marc#a de la Administracin del EstadoL tambi.n se debe eliminar la ineficiencia y pasividad funcionaria dentro del sector pblico, creando incentivos que van desde los econmicos y #asta los de prestigio y de carcter #onor"fico en la funcin pblica! Para prevenir el derroc#e y el uso indebido de los bienes y servicios que en virtud de su cargo tienen los servidores pblicos, se debe inculcar en ellos una filosof"a de disciplina y transparencia en el mane o de los fondos, en el uso de los bienes y servicios y del personal que tienen a sus rdenesL se trata de crear en ellos una m"stica y esp"ritu real por el servicio pblico y por la funcin que realizan! Pero no bastan nuevas leyes para prevenir la corrupcin! Es cierto que sin leyes avanzadas los compromisos del Estado de actuar en esta materia corren el riesgo de convertirse en pr.dicas, retricas carentes de sustantividad! &e requiere, adems, el esp"ritu de gobernantes y gobernados para cumplir y #acer cumplir la ley!
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La funcin fiscalizadora del Estado debe lograr la unidad en las tres fases del control1 el preventivo, el fiscalizador y el sancionador, para tener una visin completa del control de la gestin pblica! En ese mbito, la 3ontralor"a General de la 5epblica debe tener las potestades suficientes para materializar estas fases de control, con untamente con los )ribunales de Eusticia en una competencia coordinada! Para ello, deber"a crearse en cada rgano pblico un departamento de control que se relacione con la 3ontralor"a General de la 5epblica! Por otra parte, deben crearse procedimientos e0peditos de que as y denuncias de los administrados, para que la sociedad canalice adecuadamente sus protestas por las decisiones indebidas de los servidores pblicos que atenten contra la #onestidad y transparencia administrativa! +eben establecerse, reformarse #acia una mayor gravedad de las penas o especificarse en me or forma, los tipos penales que castiguen las conductas funcionariales referidas a1 e ercicio indebido del servicio pblicoL abuso de autoridadL uso indebido de atribuciones y facultadesL intimidacinL e ercicio abusivo de funcionesL e ercicio de influenciasL enriquecimiento il"citoL sancionar al nepotismo! &in embargo, puede presentarse un fenmeno inesperado1 el temor de los servidores pblicos a tomar decisiones y a actuar con celeridad, en razn a que se cierne sobre ellos la posibilidad de una sancin! Es importante resaltar que quien acta #onestamente no debe preocuparse por la funcin de control, sino encontrar en ella las bases de su conducta diaria, impidi.ndole caer en el inmovil"simo burocrtico! Por ltimo quisi.ramos se/alar, que el verdadero combate a la corrupcin es aquel cuyo resultado final se traduce en un cambio profundo de actitud mental, de reconocer que la ley se cumple por conviccin y no slo por obligacin! El servidor pblico se transforma as" no en un posible corrupto o corruptor, sino en funcionario digno y orgulloso de una tarea que realiza para atender los intereses de toda la colectividad, debiendo .sta reconocerle su conducta #onesta, responsable y transparente en medidas sociales, econmicas y morales efectivas! CAPITULO V. ASPECTO CENTRAL EN LA ADMINISTRACION GUBERNAMENTAL
EL CONTROL GUBERNAMENTAL I.8 ORGANI>ACI)N DEL CONTROL GUBERNAMENTAL (. Antece ente! El control gubernamental se establece a trav.s de la organizacin de la administracin pblica peruana, determinndose tres grandes etapas1 2!2 ORGANI>ACI)N EN EL TIEMPO !K En el siglo S?, el 4mperio de los 4ncas o )a#uantinsuyo, era el ms importante en Am.rica del &ur, por su organizacin, e0tensin territorial y adelanto cultural!
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En el imperio incaico la organizacin se estructur en base a lo pol"tico, econmico y religiosoL lo cual permit"a al inca como autoridad suprema y a su conse o imperial o 73amac#ic7, conformado por los 7Apocunas7 de los cuatro suyos *Antisuyo, 3ollasuyo, 3ontisuyo y 3#inc#aysuyo-, mantener todo el control del imperio del )a#uantinsuyo desde su sede central la ciudad del 3uzco que, en lengua particular de los 4ncas, significa ombligo de la tierra! En las grandes provincias participaban en el gobierno del imperio los gobernadores 73apac Apo7 que eran representantes del 4nca! En orden errquico inmediato estaban los 7)ucuyricuy7 *el que todo lo ve- cuya labor era de supervisar el cumplimiento de las rdenes del 4nca y su conse o imperial! El 7)ucuyricuy7, controlaba la labor de los funcionarios, quienes rend"an cuenta de sus gestiones e informaban en forma detallada de lo e0presado en los quipus, que eran un sistema de numeracin y memoria por medio de cordoncillos y nudos, el que se complementaba con la 7@upana7, que era una tabla de contar en #oyos en los que se colocaban las fic#as *granos, piedras de colores- que permit"an calcular y registrar los resultados en el quipu! Efectuado el control por el 7)ucuyricuy7, se sacaba una copia del quipu para preparar el informe general anual a presentarse a las autoridades supremas del imperio en el 3uzco! &obre esto el 4nca Garcilaso dice1 7 (andaba de ley que el gobernador de la provincia tuviese un traslado de la cuenta, en su poder, para, que ni de parte de los indios tributarios ni de parte de los ministros cobradores #ubiese alguna falsedad7! &e eligieron contadores que se llamaron 7Ouipucamayu7, personas fieles y legales, que eran los encargados de llevar los quipus, en los que se e0presaba y reten"a la tradicin de sus #ec#os y las cuentas, ya que esta fue la manera de escribir de los incas! A los 7quipuJamayus7 acud"an los curacas y los #ombres nobles para conocer los acontecimientos importantes registrados por el color del #ilo y por el nmero de nudos, lo que se complementaba conservando en la memoria los relatos contados tradicionalmente! El inca Garcilaso de la ?ega, al respecto, comenta lo siguiente1 7 @o trate los quipus y /udos con los indios de mi padre, y con otros curacas, cuando por &an Euan y %avidad ven"an a la ciudad a pagar sus tributos! Los curacas a enos rogaban a mi madre que me mandasse les cote asse sus cuentas, porque, como gente sospec#osa, no se fiavan de los espa/oles que les tratassen verdad en aquel particular #asta que yo les certificara della, ley.ndoles los traslados que de sus tributos me tra"an cote ndolos con sus /udos, y desta manera supe dellos tanto como los indios7! Es significativo se/alar que toda su organizacin pol"tica y social se basaba en las normas de conducta siguientes1 %o seas perezoso 7Ama Bella7 %o seas ladrn 7Ama &ua7 %o seas mentiroso 7Ama Llulla7
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(.& Or0ani%aci/n en e, $irre4nato!K En el virreynato las autoridades eran el ?irrey, la 5eal Audiencia, el 3abildo, el 3orregidor y el 4ntendente! El virrey era la m0ima autoridad, quien representaba personalmente al 5ey de Espa/a! &u mandato duraba cuatro o ms a/os, a cuyo t.rmino estaba su eto a un 7 uicio de residencia7 ante el 3onse o de 4ndias por los actos de su gobierno, cuyas funciones eran pol"ticas, udiciales, militares, econmicas y religiosas! La 5eal Audiencia era la entidad que administraba usticia, presidida por el ?irrey y por los oidores y ueces! El 3abildo era la institucin que se encargaba del gobierno de las ciudades, cuyos representantes eran los Alcaldes y 5egidores, elegidos por los pobladores o designados por la autoridad! El 3orregidor era la autoridad del gobierno de una provincia denominada corregimiento! +ebido a la revolucin de )pac Amaru 44 en 2DFH se crearon las intendencias en 2DF>! Los 4ntendentes eran las autoridades directas en su urisdiccin, con facultades administrativas, pol"ticas, udiciales y de control de los impuestos! Al finalizar el siglo S?4L el virreynato ten"a siete *D- intendencias *Lima, )arma, 3uzco, ,uancayo, )ru illo, Arequipa y Puno-! La organizacin manten"a otras dependencias con funciones espec"ficas como las siguientes1 El )ribunal (ayor de 3uentas! El )ribunal del 3onsulado! El 5esguardo! Los 5ecaudadores de 4mpuestos! La 3asa de la (oneda! A las disposiciones legales se denominaba 75eales =rdenes7 y 7=rdenanzas7, las que en algunos casos se acataban pero no eran cumplidas! 2!; =rganizacin en la 5epblica!K Por la forma como #a orientado sus actividades el Estado para lograr el bienestar de la poblacin en la 5epblica, se tiene la clasificacin siguiente1 aJ E!ta o Gen ar-e I(G&( 8 (GH;J En esta etapa conocida como el 7de ar #acer de ar pasar7, el gobierno tiene como principal actividad cuidar el orden pblico, debi.ndose resaltar las reformas de &an (art"n, <ol"var y 3astilla! +espu.s de la independencia del Per! don Eos. de &an (art"n, e0pido el Estatuto provisional *F de octubre 2F82- que crea los (inisterios de Guerra y (arina, Gobierno y ,acienda y 5elaciones E0teriores! La 3onstitucin de 2F8; establece la divisin de
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los tres Poderes Pblicos, conservando los tres ministerios y creando las prefecturas, que reemplazaron a las intendencias! El libertador <ol"var cre en 2F8>, entre otros, la 3ontadur"a General de 3uentas, dict el decreto del 28 de Enero de 2F8> contra la corrupcin administrativa, que por entonces era escandalosa al dilapidarse los fondos pblicos por parte de algunos funcionarlos, y as" establece que 7todo funcionario pblico a quien se convenciere en uicio sumario de #aber malversado o tomado para s" de los fondos pblicos de diez pesos para arriba queda su eto a la pena capital7, sancin que alcanzaba tambi.n a los ueces que no cumpl"an con la ley! El mariscal 3astilla, en su gobierno, sobresale por el ordenamiento de la econom"a nacional, al elaborar el primer presupuesto del Per con las cuentas de ingresos y egresos de los a/os 2F>A K 2F>C, as" como el establecimiento de las consignaciones en las ventas del guano al e0terior del pa"s! 3abe resaltar en este per"odo la Ley general de responsabilidad de funcionarios *8C de septiembre de 2FCF-! .J E!ta o Fo-ento I (GH; 8 (H5'J En esta etapa, el gobierno orienta el desarrollo de las actividades pol"ticas, econmicas! sociales y administrativas! El gobierno, con la creacin del ministerio de 7Iomento y =bras Pblicas7*88 de enero de 2FGC-, fomenta la e ecucin de obras pblicas en diversas lugares del pa"s, en forma directa y con la participacin de la actividad privada! En esta etapa se dict la Ley de 3ontabilidad de los (inisterios * ;H de octubre de 2FGA-! Asimismo, se cre la 3a a de +epsitos y 3onsignaciones * 22 de febrero de 2GHA-! cJ E!ta o Ser$icio I (H5' 8 (H?&J Esta etapa se orienta al bienestar de la poblacin, tratando de proporcionar los servicios pblicos esenciales que son reclamados! As" se crean los (inisterios de Educacin Pblica, &alud Pblica y )raba o y Previsin &ocial! )ambi.n se crean el <anco de Iomento Agrario y el <anco 4ndustrial! J E!ta o E-+re!a I(H?& 8 (HH;J En esta etapa el gobierno orienta sus actividades tratando de reordenar los campos de la actividad pblica fi ando metas a cada entidad, para lo cual reestructuran la administracin pblica creando nuevos ministerios que se constituyen en sectores de la actividad pblicaL dependiendo de ellos los organismos descentralizados constituidos por las instituciones pblicas encargadas de prestar servicios sin fines de lucro y las empresas del Estado encargadas de producir bienes y servicios de acuerdo el Art! 2>> de la 3onstitucin del a/o 2GDG! La ley espec"fica las normas de organizacin, funcionamiento, control y su correspondiente evaluacin! Por el Art!CH de la 3onstitucin del a/o 2GG;, el Estado reconoce el pluralismo econmico, por lo que puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, por razn de alto inter.s pblico o de manifiesta conveniencia nacional! A la fec#a se #an dictado diversas normas que autorizan el proceso de privatizacin de las empresas, lo que est reduciendo la participacin del Estado en la actividad empresarial!
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II.8 EL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL (.8 ANTECEDENTES DEL CONTROL DE LA ACTIVIDAD PBLICA La 3ontralor"a General de la 5epblica fue creada por Ley %Z CDF> de 8F de febrero de 2G;H, y posteriormente normada por la Ley %Z 2>F2C, Ley =rgnica del Presupuesto Iuncional de la 5epblica del C de enero de 2GC>, cuyo cap"tulo 4S trataba de las funciones y atribuciones de la 3ontralor"a y del contralor, normatividad que concluye el 2C de noviembre de 2GD2 con el +ecreto Ley 2GH;G que establece el sistema nacional de control! La accin de control de la 3ontralor"a se circunscrib"a bsicamente a verificar la ustificacin contable y legal del gasto pblico, estando el uzgamiento a cargo del tribunal (ayor de 3uentas, organismo que fue asimilado por la Ley 2>F2C! La 3ontralor"a General no #ab"a logrado alcanzar como organismo tutelar de los intereses del Estado el nivel que le correspond"a por la falta de un sistema que integrara el proceso de las acciones de control, la carencia de planes de capacitacin del personal y superposicin de las funciones con otros organismos que tambi.n efectuaban el control en el sector pblico nacional! Por entonces, el control se orientaba a los aspectos contables del presupuesto, de ando de lado el anlisis y evaluacin de los resultados de la gestin de las entidades que recaudan o administran rentas o bienes del Estado, como lo precisaba el art"culo 2HZ de la 3onstitucin de la 5epblica del G de abril de 2G;;! Al tradicional control de la legalidad y veracidad del gasto, se adiciona el control de la gestin, evaluacin del control interno, as" como cautelar que las entidades cumplan sus ob etivos y metas, logrados con econom"a, eficiencia y eficacia! El control de la actividad pblica, se efecta a trav.s del sistema nacional de control que 7est constituido por los organismos, normas, m.todos y procedimiento destinados al control de las entidades mi0tas o asociadas y de las entidades privadas en que tengan participacin el Estado o reciban fondos pblicos en cuanto a la utilizacin de los mismos7 *art! 2Z del 5eglamento del &istema %acional de 3ontrol-! El +!L! 2GH;G Ley =rgnica del &istema %acional de 3ontrol *2C!22!2GD2 -, se crea como una necesidad que retorna y actualiza la normatividad dictada sobre control, tal la ubicacin de la 3ontralor"a General de la 5epblica como organismo autnomo con independencia administrativa y funcional! La sistematizacin del mbito de control en los campos administrativo y financiero, alcanza al personal de cualquier r.gimen de las entidades del &ector Pblico %acional y donde el Estado participa! 5equisitos para ser 3ontralor, son la determinacin de las responsabilidades de los servidores pblicos, dictar normas sobre el control, entre los aspectos ms importantes! El sistema define los componentes del control! en control interno y e0terno, reordenando y sistematizando los diferentes rganos de control dispersos en las entidades, logrando co#erencia y oportunidad en el control que efecte el organismo superior de control y los organismos conformantes del &istema %acional de 3ontrol! El funcionamiento del &istema %acional de 3ontrol, se basa precisamente en el control interno permanente cuya labor es previa, concurrente o posterior, con carcter
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sistemticoL y el control e0terno, que es selectivo, con enlace permanente con el control interno, que dicta las normas y procedimientos que regulan sistemticamente la accin de ambos controles, cuya funcin recae en la 3ontralor"a General como cabeza del sistema! La ley del &istema %acional de 3ontrol establece una 3ontralor"a, autnoma orgnica y funcional, con independencia del Poder E ecutivo, con autoridad para e ercer el control en todas las entidades de la =rganizacin del Estado como garant"a que debe prestar al pa"s sobre los actos administrativos en todos los niveles de la administracin pblica! Adems se debe considerar que el control moderno requiere de cambios consistentes en un control positivo, creativo y constructivo en busca del perfeccionamiento de la administracin, orientado a un buen uso de los recursos del Estado! &.8 ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL La legislacin establece que el &istema %acional de 3ontrol y la 3ontralor"a General de la 5epblica tienen atribucin para conocer, en primera y ltima instancia administrativa los procesos de determinacin de responsabilidades contra los funcionarios que administran los fondos y recursos pblicos, as" como su facultad de aplicar las sanciones correspondientes! &obre esta atribucin se #an formulado apreciaciones encontradas, las que consideran que la 3ontralor"a no debe ser uez y parte, ya que al efectuar los informes que originan el inicio de procesos de determinacin de responsabilidades, mantiene todo el circuito del control y la facultad sancionadora! Los antecedentes de esta facultad se remontan a las atribuciones del )ribunal (ayor de 3uentas, creada el a/o 2CHD a pedido del virrey don Irancisco )oledo, denominado )ribunal y Audiencia 5eal de 3uentas, que efectuaba los e0menes y uzgamientos de las cuentas que funcionaban en el Per * 2D 3a as 5eales- , La Paz, Potos", =ruro, 3arangas, <uenos Aires y Eu uy! La citada denominacin posteriormente fue cambiada por 73ontadur"a General de 3uentas7 #asta el inicio de la 5epblica! En la 3onstitucin del a/o 2F;8, el art"culo 2A8 la denomina 73ontadur"a General7, y el art"culo se/ala que se reglamente 7el modo de rendir y liquidar las cuentas7! Por +ecreto &upremo del 2; de octubre de 2F8C es denominada 73ontadur"a General de ?alores, 3obro y +istribucin de ,acienda7, revisa sus atribuciones, procedimientos y personal! Por Ley del H8 de enero de 2F>H, se estableci el nombre de 7)ribunal de 3uentas7, encargada como nica oficina para el uzgamiento de las cuentas! La ley de 3ontabilidad de los (inisterios del ;H de octubre de 2FGA, establece en su art"culo 2Z1 73ada (inisterio #abr de cerrar el ;H de unio y ;2 de diciembre, y pasar dentro de los 2A d"as posteriores, al )ribunal (ayor de 3uentas para el e0amen y uzgamiento, la cuenta comprobada del semestre vencido1 debiendo contestar por el
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mismo los reparos que el tribunal deduzca, acerca del gasto ordenado! Los 3ontadores sern responsables por la e0actitud y buen orden de la cuenta, as" como por su debida comprobacin7! La ley de 8C de noviembre de 2GH; autoriza al Poder E ecutivo para que efecte las reformas que uzgue convenientes en el )ribunal (ayor de 3uentas, crendose una seccin encargada del e0amen de la contabilidad consular e incrementando personal para el e0amen preferente de la contabilidad de aduanas!! Aprobndose el 75eglamento =rgnico del )ribunal (ayor de 3uentas7 mediante +!&! del ;H de abril de 2GHF, se fi a el personal *un presidente, siete vocales! un fiscal!, diez contadores, un contador rectificadorL etc!-! y otros cargosL estableci.ndose significativas modificaciones en la organizacin y funciones, simplificando sus procedimientos y emisin de fallos de inmediata eficacia! 3on la finalidad de reformar el )ribunal y que .ste logre mayor independencia, por +!&! del 8C de septiembre de 2G8G, se crea en el (inisterio de ,acienda una reparticipacin administrativa, 73ontralor"a General de la 5epblica7, conformada por las +irecciones del )esoro, 3ontabilidad y 3r.dito Pblico, con funciones orientadas a un severo control de los gastos pblicos antes del pago de los libramientos y fiel cumplimiento de las disposiciones sobre e ecucin presupuestal! Por la Ley =rgnica del Presupuesto Iuncional de la 5epblica %Z 2>F2C, en su art"culo CFZ inciso GZ , se establece que 7En el e ercicio de sus funciones de control, corresponde a la 3ontralor"a e ercer la atribucin de uzgar, en v"a administrativa y a trav.s del )ribunal de 3uentas de las entidades del sector pblico nacional7 y el art"culo F8 establece que 7El )ribunal (ayor de 3uentas a que se refiere la Ley FH>G, es un organismo integrante de la 3ontralor"a General de la 5epblica7! Atribucin retomada en el +!L! %Z 2GH;G Ley =rgnica del &istema %acional de 3ontrol, que en el art! 2;, inciso d, se/ala 7+eclara las responsabilidades en que #ubieran podido incurrir los servidores del sector pblico en el e ercicio de sus funciones, aplicar sanciones y denunciar al Poder Eudicial los #ec#os susceptibles de ser calificados como [l"citos con el ob eto que se determine la responsabilidad civil o penal7! El cap"tulo ? del +!L! 2GH;G se/ala 7 +e las responsabilidades y sanciones derivadas del proceso de control7, reglamentado en el cap"tulo ?4 del +!&! %Z HH2!D8K 3,GL que precisa sobre los alcances del proceso de determinacin de responsabilidades! &e establece de los antecedentes legales que es atribucin del &istema %acional de 3ontrol y de la 3ontralor"a General de la 5epblica, conocer en primera y ltima instancia administrativa los procesos de determinacin de responsabilidades contra los funcionarios pblicos, as" como su facultad de aplicar sancionesL funcin que no debe ser delegada, sino que requiere de mayor difusin sobre los procedimientos y garant"as que tienen los rindentes involucrados en los procesos abiertos por la 3ontralor"a General como resultado de los informes de control del &istema %acional de 3ontrol! 5.8 LEYES DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
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3abe se/alar que previamente a la creacin del &istema %acional de 3ontrol, se dict el +ecreto Ley \ 2FDAH de 5eorganizacin de la 3ontralor"a General de la 5epblica * 8H!2!D2- en cuyo considerando se/ala los aspectos siguientes1 Asegurar su autoridad y total independencia! 3ontrol t.cnico con personal idneo! Labor moralizadora en la actividad pblica! Proceso integral del control! El contralor general de la 5epblica, asume la categor"a de (inistro de Estado!
5.( Princi+a,e! a!+ecto! e, Decreto Le4 NM (H'5H El +ecreto Ley %Z 2GH;G del 2C de noviembre de 2GD2, en resumen contiene lo siguiente1 3ap"tulo 4 +el 3ontrol de la actividad Pblica! 3apitulo 44 +el 3ontrol Previo 3ap"tulo 444 +el 3ontrol Posterior 3ap"tulo 4? +e la 3ontralor"a General de la 5epblica 3ap"tulo ? +e las 5esponsabilidades y &anciones derivadas del Proceso de 3ontrol! El +ecreto &upremo %Z H2 K D8 3G reglamenta el +ecreto Ley % Z 2GH;G *DK;KD8-! Principales aspectos1 3reacin del &istema %acional de 3ontrol se/alando su mbito, organizacin y procesos de control de la actividad pblica! 5econocimiento de la 3ontralor"a General de la 5epblica como entidad superior de control del sector pblico nacional! Es autnoma en el e ercicio de sus funciones con independencia administrativa y funcional! 5econocimiento del 3ontralor General de la 5epblica como el funcionario superior de control, no su eto a mandato imperativo de ninguna entidad! +elineamiento de las funciones del control interno y dependencia directa de la m0ima autoridad de la entidad! Establecimiento de que ningn informe de auditor"a ser emitido en forma definitiva sin dar oportunidad a los responsables de la gestin para presentar las pruebas documentadas de descargo! Participacin del 3ontador Pblico 3olegiado en la direccin, supervisin y emisin de los informes de auditor"a! Establecimiento del mbito de control que cubre toda la actividad pblica mediante acciones de control previo y verificacin posterior de la correcta administracin de recursos #umanos, materiales y financieros, y de resultados de gestin pblica! Este +ecreto Ley, entro otras funciones de la 3ontralor"a General, se/ala las siguientes1 E ercer el control posterior e0terno de los actos y procesos de las entidades del sector pblico, as" como de la utilizacin de los fondos pblicos que efecten las entidades privadas! Esta atribucin de control se realiza al e0aminar los actos y procesos de las entidades del sector pblico nacional, y utilizacin de los fondos pblicos y bienes por parte de otras entidades! Este control por su t.cnico debe ser e ecutado
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preferentemente mediante auditor"as y e0menes especiales, concordante, con la pol"tica de control establecida por el 3ontralor General! 4nformar previamente sobre las operaciones, finanzas, avales y otras garant"as que otorgue el Estado, as" como los proyectos de contratos que comprometan su cr.dito y capacidad financiera! 3ontrol del cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y de la veracidad de gasto pblico! +eclarar responsabilidades de los servidores del sector pblico como resultado de los informesL aplicar sanciones y denunciar ante el Poder Eudicial sobre presuntos indicios razonables de delito, para que determine la responsabilidad civil yUo penal! +ictado de %ormas ).cnicas de 3ontrol a seguir en el Proceso de 3ontrol! El sistema nacional de control, para efectuar el proceso integral del control, precisa del cumplimiento de la normatividad, que son las leyes, reglamentos, normas t.cnicas de control y normas de los sistemas administrativos, las que son verificadas en las auditor"as y e0menes especiales! Las normas t.cnicas dictadas por la 3ontralor"a General son disposiciones fundamentales que regulan el funcionamiento del control y evaluacin de la gestin, las mismas que se complementan con las normas dictadas por los dems sistemas administrativos y las emitidas por las entidades! El incumplimiento de estas normas, debidamente evaluadas, motivan las acciones correctivas por la administracin y tambi.n sanciones por irregularidades cometidas! Las normas t.cnicas de control incluyen las normas t.cnicas de control interno y las normas t.cnicas de auditor"a dictadas a partir del a/o 2GD8 y que se #an de ado sin efecto con la 5esolucin de 3ontralor"a %Z 2GC K FF K 3G del 2F de ulio de 2GFF! 5eglamento de las acciones de control, cuya vigencia #a continuado en parte despu.s del +ecreto Ley %Z 8C2C8, por la falta de reglamento de .sta! &in embargo, es importante mantener y perfeccionar las normas t.cnicas de control por ser las disposiciones que orientan y uniforman los criterios de control de las entidades y del personal del sistema nacional de control en el proceso de control, como lo establece el inciso b- del Art! 28 del +ecreto Ley 2GH;G! Adopcin de medidas temporales, como resultado de una auditor"a en una entidad para garantizar la adecuada determinacin de responsabilidades, situacin que no #a tenido aplicacin! 5emitir al titular de la entidad y del sector copias sobre la apertura del proceso de determinacin de responsabilidades, as" como de las resoluciones definitivas! Presentar un informe de auditor"a que es remitida con la cuenta general al 3ongreso por el Presidente de la 5epblica, de conformidad con lo establecido en el Art! 8HH de la 3onstitucin del a/o 2GDG!
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El informe sobre la cuenta general debe contener la opinin de la 3ontralor"a General, la que se sustenta con los informes de auditor"a y e0menes especiales efectuados por el sistema nacional de control sobre la informacin financiera y gestin administrativa del sector pblico nacional! 4nformar sobre nuevos dispositivos de control, as" como dictar disposiciones que aseguren el proceso integral de control! 4nformar previamente sobre las operaciones financieras, avales y otras garant"as que otorgue el EstadoL las que se efecta en base a los e0pedientes que contienen los informes de los organismos t.cnicos y de las autoridades administrativas! El pronunciamiento es sobre el cumplimiento de la formalidad del procedimiento, de encontrarse de acuerdo a las normas legales, en se/al de lo cual se efecta la visacin del proyecto! Esta participacin de informar previamente sobre las citadas operaciones, estn su etas al control posterior del sistema! Al respecto, en los proyectos de ley que se presentaron al 3ongreso antes del +ecreto Ley, %Z 8C2C8 no se mencionan los t.rminos Auditor"a ni auditor en los cap"tulos dedicados a las funciones de la 3ontralor"a General ni en otros cap"tulos, a e0cepcin de un anteproyecto del a/o 2GGH preparado por el 3olegio de 3ontadores Pblicos de Lima! 5.& Princi+a,e! a!+ecto! e, Decreto Le4 NM &?(?& Este +ecreto Ley %Z 8C2C8, publicado el ;H de diciembre de 2GG8, Ley del &istema %acional de 3ontrol, deroga el +ecreto Ley %Z 2GH;G! En resumen el +ecreto Ley %Z 8C2C8 contiene lo siguienteL )itulo 4 3reacin del &istema y ]mbito! )itulo 44 +el 3ontrol Gubernamental, Principios y 3riterios! 3ap"tulo 2 +el control gubernamental! 3ap"tulo 8 Principios y criterios del control gubernamental! )"tulo 444 Atribuciones del sistema nacional de control! )itulo 4? 6rganos del sistema nacional de control! )"tulo ? 5ecursos del sistema nacional de control! +isposiciones )ransitorias +isposiciones Iinales! Los principales aspectos del +ecreto Ley %Z 8C2C8, se comentan en sus art"culos siguientes1 2Z Iinalidad del sistema nacional de control! 7&upervisar la correcta, til, eficiente, transparente utilizacin de los bienes y recursos pblicos y el e ercicio de las funciones de los empleados pblicos, en relacin a los resultados obtenidos y al cumplimiento de la normatividad! 8Z 3onformacin del sistema nacional de control! 3omposicin1
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La 3ontralor"a General de la 5epblica! Auditor"a del Poder E ecutivo! Auditor"a del Poder Eudicial! Auditor"as &ectoriales del Poder E ecutivo! Auditor"as 5egionales Auditor"as de (unicipalidades Auditor"as de =rganismos Autnomos Auditor"as de 4nstituciones y personas de derec#o pblico Auditor"as internas de empresas que conforman la actividad empresarial del Estado a que alude el literal d- del art"culo ;Z de esta ley!
;Z Entidades su etas al &istema %acional de 3ontrol El Gobierno 3entral y los Gobiernos 5egionales y Locales! Las unidades administrativas del Poder Legislativo y del Poder Eudicial! Los =rganismos Autnomos creados por la 3onstitucin Pol"tica y las instituciones y personas de derec#o pblico! Las empresas integrantes de la actividad empresarial del Estado con e0cepcin de las empresas de econom"a mi0ta y accionariado del Estado! Las entidades privadas por los recursos pblicos que perciban! 2AZ 3ontrol gubernamental 3onsiste en la verificacin peridica del resultado de la gestin pblica, a la luz del grado de eficiencia, eficacia transparencia y econom"a que #ayan e0#ibido en el uso de los recursos pblicos, as" como del cumplimiento por las entidades de las normas legales y de los lineamientos de pol"tica y planes de accin! Evala la eficacia de los sistemas de administracin y control y establece las causas de los errores e irregularidades para recomendar las medidas correctivas! CZ 3ontrol gubernamental Es interno y e0terno, siempre selectivo y posterior! 3ontrol 4nterno Previo! En competencia e0clusiva de las entidades, detalladas en el art! ;Z! FZ 3ontrol 4nterno Posterior Es e ercido por los responsables superiores del servidor o funcionario e ecutor en funcin de los procedimientos de control emanados por el titular de la misma respecto de los resultados de las operaciones ba o su competencia y por el auditor en funcin a sus planes y programas anuales! Este control debe evaluar no slo los aspectos administrativos del uso de los recursos sino evaluar la gestin en funcin de las metas y programas trazados! GZ El )itular y +irectores &on responsables de &upervisar el 3ontrol 4nterno previo y el 3ontrol 4nterno posterior para evaluar la gestin! 2HZ Los 6rganos internos de 3ontrol Efectan el control posterior mediante auditor"as y e0menes especiales!
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22Z 3ontrol E0terno 3onsiste en el con unto de pol"ticas, normas, m.todos y procedimientos t.cnicos aplicados por la 3!G!5! yUo por los rganos del sistema que e ercen control gubernamental y las sociedades de auditor"a independiente que .sta designe y se contrate para evaluar la gestin , la captacin y el uso de los recursos pblicos por ellos! &e efecta mediante auditor"as y e0menes especiales! 28Z Accin de 3ontrol &e denomina accin a la que desarrolla el personal de los rganos del sistema o contratados por este yUo el de las sociedades de auditor"a independientes designadas y contratadas para tal fin para dar cumplimiento mediante la aplicacin de un con unto de procedimientos y m.todos de traba o a las atribuciones que le confiere la presente Ley! )ales atribuciones se efectan siguiendo, el Plan %acional de 3ontrol y los Planes aprobados para cada rgano del &istema y se realizan de acuerdo a su programacin interna de operaciones yUo en base a los requerimientos de la 3ontralor"a General de la 5epblica! 2;Z Principios que gu"an el e ercicio del 3ontrol Gubernamental! La universalidad, esto es la potestad de los rganos que integran el sistema, dentro de los l"mites de sus respectivas competencias, de efectuar el control respecto de todas las actividades de la entidad en la que estn adscritas, as" como de todos sus servidores y funcionarios, cualquiera fuere su erarqu"a! Esta potestad no e0cluye la posibilidad de que el rgano de control superior e ercite accin de evaluacin sobre el rgano de control que e ecuta dic#a accin y sobre las recomendaciones emitidas por .ste para supervisar su cumplimiento o sobre la entidad a solicitud de la 3ontralor"a General de la 5epblica! El carcter integral, es decir, que el control consta de un con unto de acciones destinadas a evaluar los beneficios econmicos yUo sociales obtenidos en relacin con el gasto que #an originado tomando en cuenta las metas cualitativas y cuantitativas establecidas por la entidad, su vinculacin con las pol"ticas gubernamentales y los "ndices de eficiencia #istricos de la misma! La autonom"a funcional y econmica, e0presada tanto en la potestad de los rganos de control de organizarse, administrarse y e ercer sus funciones de manera independiente en cuanto un mane o econmico autnomo! El carcter t.cnico y especializado del control! La publicidad, consistente en la difusin peridica, con finalidad e emplificadora, de los resultados de las acciones de control de mayor importancia! La atribucin para acceder a todo tipo de informacin y e0aminar registros y operaciones de todo "ndole! La no interrupcin del funcionamiento del ente e0aminado al efectuar una accin de control! La materialidad o significacin econmica, es decir, la concentracin del control en las transacciones u operaciones de mas significacin en la entidad e0aminada!
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=b etividad, las acciones de control deben realizarse sobre la base de una evaluacin de los #ec#os rodeados de imparcialidad que eviten la sub etividad! 2>Z 3riterios que orientan el e ercicio del 3ontrol! La oportunidad, de modo que las acciones de control se realicen en el momento debido! La colaboracin, de manera que la actuacin de los rganos de control est. fundamentalmente dirigida a cooperar con las entidades, a fin de que perfeccionen sus sistemas t.cnicos administrativos y logren sus metas! La #orizontalidad, en virtud de la cual las entidades no estn subordinadas errquicamente a los rganos de control! La reserva, que impide que durante la e ecucin del control se revele informacin que cause da/o a las entidades, a su personal o al &istema, o dificulte la tarea de este ltimo! La fle0ibilidad, segn la cual al realizarse el control #a de otorgarse prioridad al logro de las metas propuestas! La especializacin, que considera la necesidad de efectuar el control en funcin de la naturaleza de la entidad en la que incide! Para lo cual, los diversos rganos del &istema propondrn a la 3ontralor"a General de la 5epblica sus recomendaciones para la elaboracin de las normas t.cnicas especializadas de control que consideren aplicables a sus entidades! La presuncin de licitud, segn la cual, salvo prueba en contrario, se reputa que los servidores y funcionarios su etos a control #an actuado con arreglo a las normas legales y administrativas en forma transparente! 2CZ Atribuciones del &istema %acional de 3ontrol Efectuar por conducto de sus rganos la verificacin de la correcta gestin y utilizacin de los recursos pblicos dentro de los ob etivos y planes de las entidades a que se refiere el art"culo ;Z de esta Ley y supervisar la e ecucin de los presupuestos del sector pblico, de las operaciones de la deuda pblica! Iormular recomendaciones para me orar la capacidad y eficiencia de las entidades en la toma de decisiones y en el mane o de sus recursos, as" como los procedimientos y operaciones que emplean en su accionar, a fin de optimizar sus sistemas administrativos, de gestin y de control interno! Establecer los procedimientos para que todo titular de una entidad su eta a la presente Ley rinda cuenta oportuna de los resultados de su gestin! Propugnar la capacitacin permanente de los servidores y funcionarios pblicos! E0igir a los servidores y funcionarios pblicos la plena responsabilidad por sus actos en la funcin que desempe/an, determinando el tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa, civil o penal y recomendando la adopcin de las acciones necesarias preventivas, de validacin, correctivas o sancionadoras o e ecutndolas en caso de incumplimiento!
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3onsiderar que los informes yUo dictmenes resultado de una accin de control emitidos por cualquier rgano del &istema constituyen prueba preconstituida para la iniciacin de las acciones administrativas yUo legales a que #ubiera lugar! Los diversos rganos del sistema e ercen estas atribuciones y las que e0presamente se les se/alan en esta Ley y sus normas reglamentarias, con e0cepcin de la e ecucin de las sanciones que es potestad de la 3ontralor"a General de la 5epblica, en su calidad de ltima instancia del sistema! 2DZ La 3! G! 5!, rgano rector del &istema %acional de 3ontrol! 5atifica su autonom"a t.cnica, funcional, administrativa y financiera! 2GZ Atribuciones de la 3ontralor"a General de la 5epblica! )ener acceso en cualquier momento y sin limitaciones a los registros, documentos e informacin de las entidades, an cuando sean secretos! 5equerir a los rganos de control del &istema que dispongan la realizacin de acciones de control, auditor"as u otros e0menes que a su uicio sean necesarios o e ercer en forma directa el control e0terno posterior sobre cualquiera de los actos de cualquier entidad su eta al mbito de esta Ley! 5ecomendar a los titulares de la entidad la aplicacin de las sanciones al auditor, en la forma que permita la legislacin, en los casos en que se le encuentre parcializacin con la entidad, un deficiente e ercicio profesional o disponer la sancin directamente en caso de incumplimiento! 5equerir la presencia de toda persona natural o los representantes de cualquier persona ur"dica que considere necesario ba os los apremios que la Ley se/ala para los testigos! &upervisar y garantizar el respeto y cumplimiento de las observaciones, recomendaciones y sanciones que sean propuestos sobre las base de los informes de control emanados de cualquiera de los rganos del sistema! Para efectuar esta labor puede dirigirse al titular de la entidad de la que depende sectorial o funcionalmente la entidad ob eto de la recomendacin a efecto que amerite su cumplimiento ba o apercibimiento de sancionar directamente en caso de incumplimiento! En los casos de comprobacin de responsabilidad civil o penal, es decir, la e0istencia de da/o econmico o presuncin de acto il"cito, ordenar la adopcin de las acciones legales, ba o sancin de que proceda la destitucin del titular de la entidad! En los casos en que la 3ontralor"a en la e ecucin directa de una accin de control encuentre da/o econmico o presuncin de acto doloso, puede disponer que el Procurador Pblico o el representante legal que corresponda a la entidad e0aminada inicie las acciones legales pertinentes en forma inmediata! ?elar por la adecuada implantacin de los rganos de control integrantes del sistema, proponiendo a las entidades el fortalecimiento de dic#os rganos con personal calificado e infraestructura moderna necesaria para el cumplimiento de sus fines! Para tal efecto e0isten disposiciones sobre requisitos m"nimos para ser auditor en funcin de la especialidad de las entidades! Auditar anualmente la 3uenta General de 2 a 5epblica, emitiendo el correspondiente dictamen!
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Iormular recomendaciones que promuevan reformas sobre los sistemas administrativos de las entidades su etas al sistema! Aprobar los planes y programas anuales de control de las entidades su etas al sistema! 3apacidad de rec#azar los informes yUo dictmenes de los rganos del sistema y de personas naturales o ur"dicas contratadas o sociedades de auditor"a designadas que no se a usten a las normas de control o que no #ayan cumplido el traba o encomendado, en cuyo caso dar las instrucciones precisas para superar las deficiencias! Establecer responsabilidad a los titulares de las entidades su etas al &istema que violen la independencia de sus rganos de su control! 8HZ 3ontralor General de la 5epblica! Iuncionario de mayor rango del &istema %acional de 3ontrol no su eto a dependencia alguna! 82Z %ombramiento y renovacin del 3ontralor General de la 5epblica, segn el Art! F8Z de la 3onstitucin vigente! 88Z 5equisitos para ser 3ontralor General &er peruano de nacimiento! Gozar del pleno e ercicio de los derec#os civiles! )ener al tiempo del nombramiento no menos de >H a/os de edad! )ener )"tulo profesional! )ener un e ercicio profesional no menor a 2H a/os! 8;Z 4mpedimentos para ser 3ontralor General! 8>Z Atribuciones y deberes del 3ontralor General de la 5epblica! Planificar las acciones de control del sistema! +ictar normas t.cnicas de control! Aprobar los planes o programas anuales de control! =rdenar auditor"as y e0menes especiales! 3onstituirse en ltima instancia administrativa! &ancionar en los casos de incumplimiento de las recomendaciones formuladas en las acciones de control! Iormular, a trav.s del Procurador pblico, denuncias ante el (inisterio Pblico yUo acciones udiciales! 3apacidad de solicitar todos los documentos que sustenten los informes, que se deben guardar por un per"odo de diez a/osL =tros! 8AZ ?acancia del cargo de 3ontralor General! 8CZ ?acancia por falta grave del 3ontralor General de la 5epblica! 8DZ Euicios al 3ontralor General de la 5epblica, el procedimiento es igual al de los (inistros de Estado!
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8FZ El titular de la 3ontralor"a, el &ubcontralor y los efes de los rganos de control del sistema, estn pro#ibidos de e ercer actividad lucrativa y participar en cualquier entidad pblica o privada, e0cepto la docencia! 8GZ Emisin de 5esoluciones de 3ontralor"a! ;HZ El segundo funcionario del sistema, es el &ubcontralor General de la 5epblica! ;2Z (antenimiento del valor constante del presupuesto de la 3ontralor"a! General de la 5epblica, en relacin al monto aprobado en el a/o anterior! ;8Z El 3ongreso puede efectuar auditor"as o e0menes especiales a la 3ontralor"a General de la 5epblica a trav.s de auditores independientes! +isposiciones Legales! 2Z +efiniciones bsicas1 K 5ecurso pblico! K &ervidor o funcionamiento pblico! K Gestin pblica! K Iondos pblicos! K 3ontrol de legalidad! K 3ontrol de gestin! K 5esponsabilidad administrativa! K 5esponsabilidad civil! K 5esponsabilidad penal! 8Z 3reacin de la Escuela %acional de 3ontrol, facultad a otorgar grados acad.micos de (ag"ster, est comprendida en el Art! GG de la Ley 8;D;;, Ley 9niversitaria! ;!; Aspectos t.cnicos legales necesarios en la normatividad del &istema %acional de 3ontrol!K La normatividad debe asegurar que el &istema %acional de 3ontrol y su entidad rectora para cumplir con las atribuciones se/alados en la 3onstitucin, cuente con regulacin clara y precisa que perfeccione permanentemente la actividad de control I(J Fac9,ta e ec,arar re!+on!a.i,i a e! 4 eter-inar !ancione! co-o con!ec9encia e ,a! accione! e contro,! +e la revisin del +!L! %Z 8C2C8 se determina que dentro de las atribuciones de los diversos rganos del &istema %acional de 3ontrol el art! 2C inciso f- establece que, como consecuencia de los informes de las acciones de control emitidos por los rganos del sistema, .stos constituyen pruebas preconstituida para el inicio de acciones administrativas yUo legales! Al respecto, la anterior Ley, del &istema %acional de 3ontrol %Z 2GH;G, que dedicaba el 3ap"tulo ? +e las 5esponsabilidades y &anciones del Proceso de 3ontrol, no #a sido retomada, quedando en consecuencia limitada la accin del 6rgano &uperior de 3ontrol a la e ecucin de sanciones, en su calidad de ltima instancia del &istema despu.s de las acciones administrativas iniciadas por la entidad e0aminada como lo establece el inciso f- del art"culo 8> del +ecreto Ley %Z 8C2C8!
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La misin que confiere la 3onstitucin a la 3ontralor"a General para que controle y resguarde la correccin del mane o de la cosa pblica, se materializa a trav.s de la e ecucin del proceso integral de control, cuyas etapas fundamentalmente estn constituida por la e ecucin del traba o de campo y la aplicacin de las medidas correctivas, encontrndose en esta ltima la declaracin de responsabilidades y determinacin de las sanciones! El proceso de determinacin de responsabilidades se sustenta en el rol moralizador que demanda la tarea del control, que tiene como fundamento ur"dico la obligacin del funcionario y servidor del Estado a efectuar la rendicin de cuentas de su gestin y de a utilizacin de los recursos pblicos confiados a su administracin, e0igiendo un deslinde de responsabilidades por los #ec#os irregulares y deficiencias que afectan los intereses de la %acin, asimismo se preve la instancia plural y la motivacin como principios rectores de su procedimiento! El proceso de determinacin de responsabilidades se constituye as" en parte primordial del proceso integral de control, cuyo tratamiento y procesamiento, es de carcter t.cnico y especializado del control, considerado como principio del control gubernamental, por lo que debe conducirse dentro del sistema nacional de control! El control es a eno en la toma de decisiones a factores o circunstancias pol"ticas que interfieran en su funcin! &obre esta situacin, la legislacin de diversos pa"ses contempla la responsabilidad y sanciones, de los funcionarios por parte del 6rgano 5ector de 3ontrol, tal como son los casos de las 5epblicas de Argentina, <rasil, <olivia, 3#ile, Ecuador, %icaragua, 9ruguay, ?enezuela, etc! I&J In e+en encia econ/-ica 4 +re!9+9e!ta,. El control fiscal moderno no admite que una 4nstitucin Iiscalizadora &uperior no cuente con independencia econmica que garantice su autonom"a t.cnica y funcional, as" como la e ecucin normal de los programas de control! A nivel mundial y latinoamericano a trav.s de los 3ongresos del 4%)=&A4 e 4LA34I, se #a recomendado la necesidad de que los organismos supervisores de control gocen de independencia econmica para su funcionamiento, as" tenemos pa"ses como Argentina, 3#ile, Ecuador, Panam y Puerto 5ico que #an considerado en sus respectivas Leyes de 3ontrol esta autonom"a, lo cual le evita recortes en sus presupuestos por los rganos de la administracin pblica que estn su etos a su control! La falta de recursos #a incidido negativamente en la operatividad de la 3ontralor"a General, lo cual #a sido una constante, que no debe repetirse en consideracin de la autonom"a constitucional, lo cual significa clarificar especialmente el art"culo ;; del +ecreto Ley %Z 8C2C8 que se/ala una limitacin al tener que su etarse la elaboracin del Presupuesto de la 3ontralor"a General dentro del marco establecido por el (inisterio de Econom"a y Iinanzas! Es de se/alar que la 3ontralor"a, debe contar con los recursos presupuestales que le permitan cumplir no slo con su programacin de control, sino proyectarse como una entidad modelo a seguir en todo orden, especialmente de su personal, que debe ser bien remunerado y a dedicacin e0clusivaL con permanente capacitacin, orientado a la formacin de cuadros con alto grado de especializacin, y e0periencias necesarias
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en todos los niveles de la organizacin! Adems contar con infraestructura, equipos y tecnolog"a avanzada! I5J Contro, +re$io e ,o! contrato! con 7inancia-iento eNterno 4 7i!ca,i%aci/n e ,a e9 a +K.,ica. Es necesario considerar la atribucin concordante con el art"culo F8 de la 3onstitucin, de e ercer formalmente el control previo de las <ases de Licitaciones y de los 3ontratos de estudios y e ecucin de proyectos con financiamiento, con la finalidad de cautelar que los mismos prevean con idoneidad los mecanismos y procedimientos que garanticen beneficios al Estado, cuyos recursos se comprometen significativamente! 5eferencia inciso 2- Art! 28 del +!L! %Z 2GH;G! Este mecanismo de control est incluido, entre otros, en la legislacin ecuatoriana y de otros pa"ses y obedece a la incontrovertible necesidad de evitar, con la presencia de la 3ontralor"a General en los proyectos de gran envergadura, situaciones irreparables para el Estado en materia de contratacin pblica! I:J De7inici/n e ,a Co-+etencia 4 7ac9,ta e! e ,a Contra,or1a Genera,. En concordancia con el Art! F8 de la 3onstitucin pol"tica y la naturaleza de la misin que se le encomienda al &istema %acional de 3ontrol, y a la 3ontralor"a General como rgano rector, se e0ige se ampl"e los alcances de la ley y su reglamento, que necesariamente deben definir con claridad y ob etividad las atribuciones sobre la materia financiero presupuestal, deuda pblica y gestin1 as" como utilizacin de bienes y recursos pblicos que corresponde al =rganismo superior de control! Esta definicin precisar su mbito de competencia en el e ercicio funcional, para lo cual el criterio rector est dado por los intereses del Estado, sometidos a su tutela ur"dica, cualquiera sea el r.gimen legal o econmico de sus instituciones, as" como las atribuciones incuestionables que permitan efectivizar el cumplimiento cabal de sus funciones! *A- 3eleridad de los Procedimientos de 3ontrol Las funciones de los rganos de control son de carcter posterior, por tanto es necesario incorporar en la nueva legislacin procedimientos que cautelen la celeridad y econom"a de las acciones de control para garantizar la oportunidad debida de sus resultados, considerando asimismo, los mecanismos procesales para que los servidores su etos a control presenten documentacin de descargo y e erciten su derec#o de defensa! Por los fundamentos t.cnicos doctrinarios, se desprende la necesidad de ampliar los alcances de la nueva ley, a regular a, trav.s de su reglamento debidamente compatibilizado, con los dispositivos que regulan el comportamiento de todos los motores del Estado! :.8 E,e-ento! 79n a-enta,e! e, +roce!o inte0ra, e, Si!te-a Naciona, e Contro,!K Aseguran el proceso integral del control administrativo y financiero, el logro de metas y resultados en la administracin del Estado, los tres elementos fundamentales que se describen a continuacin1 a- La normatividad!K est conformada principalmente por lo siguiente1 La 3onstitucin Pol"tica!
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Ley del &istema %acional de 3ontrol y su 5eglamento! Leyes de Presupuestos! Leyes =rgnicas de las entidades del Gobierno 3entralL 4nstituciones pblicas y organizaciones autnomas! Ley General de &ociedades! Leyes de las Empresas del Estado! Ley de la actividad empresarial! Ley de promocin de la inversin privada en las empresas del Estado! %ormas t.cnicas de control! %ormas de los sistemas administrativos! =tras normas relacionadas con el control!
b- Los 6rganos de 3ontrol Est conformada por los organismos siguientes1 La 3ontralor"a General, =rganismo 5ector del sistema! Los 6rganos de Auditor"a, de las entidades su etas al &istema, *con diversas denominaciones, oficinas de auditor"a interna, inspector"as generales, oficinas de control interno, etc!, #asta la promulgacin del +ecreto Ley %Z 8C2C8-! c- Los m.todos y procedimientos!K son los medios empleados en la e ecucin del control, principalmente los siguientes1 Aplicacin de los principios administrativos que constituyen los postulados que uniforman el proceso integral de la administracin de las entidades o sistemas con relacin a los elementos de la Administracin 1 planeamiento, organizacin, direccin, o e ecucin y control! Aplicacin en las entidades de los principios bsicos de control interno que constituyen los postulados que uniforman los m.todos, procedimientos y prcticas que permiten una adecuada organizacin y mantener un slido sistema de control interno administrativo y financiero ! El control interno, cuya base se encuentra en el concepto de carga y descarga de responsabilidades y deberes de los que asumen la gestin! Auditor"a y e0menes especiales efectuados por los rganos internos de la propia entidad! Auditor"as y e0menes especiales efectuados por la 3ontralor"a General y 6rganos del sistema y las sociedades de auditor"a independientes designadas! A!K Iuncionamiento del &istema %acional de 3ontrol!K El &istema %acional de 3ontrol est conformado por la 3ontralor"a General y los 6rganos de 3ontrol 4nterno, e0istentes en las entidades! El funcionamiento del sistema se basa en las atribuciones y ubicacin de sus rganos conformados, as" tenemos1 La 3ontralor"a General, como rgano superior del sistema, realiza el control e0terno, el mismo que es selectivo en consideracin al mbito que integran las entidades del sector pblico nacional!
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En cautela del control integral, la 3ontralor"a General dicta normas, m.todos, procedimientos, directivas, lineamientos de control, etc!, que deben ser cumplidas por los integrantes del sistema y de las entidades! En la determinacin de las acciones de control son importantes los lineamientos generales y especiales a ser aplicados en control de las entidades, que se concretan con la formulacin de los planes y programas anuales de control, lo que permite co#erencia entre los diversos niveles de los rganos de control, es decir, nivel institucional, sectorial y regional! La consolidacin de los planes de control por la 3ontralor"a General, por sectores y regiones, evita duplicidad de esfuerzos del sistema y agiliza el seguimiento del cumplimiento oportuno de los planes y programas anuales de control, que se materializan al recepcionar copias de los informes emitidos por los rganos internos de control, los mismos que son evaluados t.cnicamente, para efectos de la adopcin de acciones que motiven el contenido de dic#os informes! La 3ontralor"a General de la 5epblica tiene la atribucin de elaborar los planes y programas anuales de control, as" como la capacidad de rec#azar los informes yUo dictmenes de los rganos del sistema! Los rganos del sistema, ubicados en la organizacin de las entidades dependientes administrativamente de la m0ima autoridad de la entidad y funcionalmente de la 3ontralor"a General, realizan el control interno posterior, el mismo que es permanente en el mbito de la entidad a la que pertenece! 3omo elemento integrante del sistema cautela el cumplimiento de la normatividad dictada por el organismo superior de control! El funcionamiento del sistema se efecta con el cumplimiento de los planes y programas nacionales de control, con los a ustes propios durante el desarrollo de la labor, y remitiendo en su oportunidad, los informes a la 3ontralor"a General y al titular respectivo! Actualmente, las acciones de los rganos internos de control dependen del apoyo y receptividad del titular de la entidad, por lo que considera que siendo vital para el sistema, adems del efe del rgano interno de control, debe ser designado, por la contralor"a general, correspondiendo a un profesional en auditoria con e0periencia en el sector pblico nacional, y otras cualidades propias que aseguren la efectividad del control de las entidades, se supervise con mayor frecuencia el desarrollo de sus actividades, as" como su independencia y efectivo apoyo del titular de la entidad en cumplimiento al inciso e- del art! 2GZ del +ecreto Ley %Z 8C2C8! El efe del rgano interno de control es el funcionario de control, representante permanente del 3ontralor General en la entidad, y como tal su independencia profesional es la me or garant"a del cumplimiento del art"culo F8Z de la 3onstitucin y dems normas del &istema %acional de 3ontrol! La actual normatividad complementa lo se/aladoL que establece la estabilidad en el cargo del efe del rgano interno de control, el que no puede ser removido sin previa opinin de la 3ontralor"a General, aspecto que debe ser considerado en el reglamento!
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III. ESBUEMA ORGANI>ATIVO DE UN MODELO DE CONTROL Para un modelo de control aplicado a un Estado moderno se adoptan los criterios bsicos siguientes1 2! (isin!K salvaguardar el patrimonio de la sociedad mediante la evaluacin de la gestin de los resultados alcanzados en el mane o de los recursos pblicos, que son propiedad del pueblo! 8! =b etivos1 Apoyar al Estado para que con eficiencia y eficacia logre bienestar para todos los miembros de la sociedad que representa! Asegurar y apoyar que las funciones legislativas, e ecutivas y udiciales cumplan sus ob etivos pol"ticos, econmicos y sociales con mayor transparencia y orientado a la usticia social plena! &alvaguardar que los sistemas administrativos, que incluyen los de planificacin, organizacin, direccin control y tesorer"a se e ecuten con me or eficiencia, econom"a y eficacia propendiendo a la eliminacin de la corrupcin administrativa! ;!K (arco legal El &istema %acional de 3ontrol debe ser normado a trav.s de una Ley orgnica que le permita su autonom"a funcional, administrativa, presupuestal y financieraL y K+ebe dictarse normatividad que permita fortalecer las disposiciones referentes a la aplicacin de penas y sanciones para los funcionarios que incurren en faltas yUo delitos en contra del Estado! >!K =rganizacin El control en un Estado moderno, est conformado por los organismos siguientes1 Poder Legislativo!K e erce la fiscalizacin sobre los dems poderes del Estado, dictando la normatividad que le fi a su competencia! +ic#a fiscalizacin tiene como organismo t.cnico de e ecucin a la 3ontralor"a General de la 5epblica, que acta en forma autnoma y como ente rector de los organismos de control interno, conformantes de la red del &istema %acional de 3ontrol! Poder E ecutivo!K como parte de su accin administrativa, controla el cumplimiento de los planes y programas de desarrollo econmicos y sociales a trav.s de la supervisin, informacin estad"stica y contabilidad nacional! Poder Eudicial!K presta apoyo al sistema nacional de control, estableciendo oportunamente la responsabilidad civil o penal que derive de las irregularidades o delitos detectados por los rganos de control! (edios de informacin y comunicacin en un sistema democrtico los medios de informacin son elementos que contribuyen con las medidas de control, informando y divulgando los fraudes, desfalcos, corruptelas y despilfarros de los recursos del Estado, por lo que se constituyen en un efectivo colaborador de fiscalizacin y moralizacin! A! 5ecursos &obre los recursos se considera lo siguiente1 a! 3on la finalidad de asegurar la independencia econmica de la Entidad Iiscalizadora &uperior, el monto de sus recursos financieros necesarios deber ser presentado a la 3omisin del Presupuesto del parlamento
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para su sustentacin y aprobacin, lo cual permitir el cumplimiento de sus ob etivos! Este planteamiento ser basado en un estudio realizado por la entidad superior de control de acuerdo a sus necesidades y planes trazados en cada e ercicio! b! Los recursos #umanos deben ser del ms alto nivel profesional, debidamente capacitados y adecuadamente remunerados! c! +eben contar con recursos materiales y tecnolgicos que permitan al 6rgano &uperior de 3ontrol informar en forma oportuna y eficiente a los poderes del Estado y a la ciudadan"a sobre1 Los resultados obtenidos en el accionar de su Plan =perativo Anual! 5esultados en cuanto al uso de los recursos #umanos, materiales financieros, tecnolgicos, ecolgicos y usticia social en los diferentes sectores del Estado! Este modelo de =rganizacin nos permite establecerlas consideraciones siguientes1 El organismo superior de control como sistema que realiza el control posterior e0terno e interno, mantiene autonom"a funcional, econmica y administrativa, que le permite cumplir sus ob etivos y funciones sin limitaciones ni intromisin de ningn Poder, dado que la 3omisin de Econom"a del 3ongreso aprueba el presupuesto propuesto! Apoya al Poder Legislativo como ente fiscalizador del Estado, coordina con el Poder E ecutivo y Eudicial en cumplimiento del control de la actividad pblica! Las oficinas de Auditor"a 4nterna conformantes del &istema %acional de 3ontrol, independiente del apoyo a la gestin de las necesidades econmicas, efectan acciones de control en apoyo entre otros, al Plan Global de 3ontrol del &istema, para cautelar el mane o y, uso de los recursos del Estado y la e ecucin de la Auditor"a de los Estados Iinancieros y Presupuestos para los fines del 4nforme y =pinin de la 3uenta General de la 5epblica! 3umple su rol de comunicar en forma peridica sobre los resultados de las acciones del Estado, a la ciudadan"a! 4nforma oportunamente a los responsables de los organismos del Estado sobre aspectos importantes de los resultados de las acciones de control para la adopcin de medidas correctivas orientadas a me orar la gestinL as" como el cumplimiento de las metas y ob etivos ba o los criterios de econom"a, eficiencia, eficacia y equidad! 3apacitar en forma permanente y en el ms alto nivel nacional e internacional a los funcionarios conformantes del &istema %acional de 3ontrol y a los funcionarios de la Administracin Pblica! La capacitacin permitir la me or comprensin de las acciones de control frente a la administracin, contribuyendo al desarrollo de un Estado moderno que administre apropiadamente sus recursos! +e lo e0puesto anteriormente se establecen las venta as y desventa as siguientes1 aJ.8 Venta2a!: (antiene una autonom"a sin limitaciones! Permite una independencia econmica y administrativa!
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)iene urisdiccin en todo el mbito del sector pblico nacional! Asegura resultados eficientes en las acciones de control! %o est e0puesto a los vaivenes pol"ticos! (ayor confianza del contribuyente en el mane o de los recursos! Posibilita el cumplimiento de los ob etivos nacionales con el consiguiente desarrollo social de la poblacin, consolidando el bien comn y usticia social! E ercer un control t.cnico y oportuno que permita credibilidad en la poblacin! Aplicacin de sanciones oportunas a los funcionarios responsables que incurran en faltas yUo delitos! De!$enta2a!: E0istencia, de grupos, de poder interesados en evitar el perfeccionamiento del &istema %acional de 3ontrol! +eficiencia de la informacin financiera y presupuestal de las entidades pblicas! Ialta de inter.s de los funcionarios responsables en la implementaciHn de las observaciones formuladas en los informes! Ialta de sanciones oportunas o no resueltas por las instancias correspondientes, administrativas, civiles y penales!
.J.8
BIBLIOGRAFIA

+4A54= =I434AL EL PE59A%=! %ormas Legales! 3=%&)4)934=% P=L4)43A +EL PE59! 2GG;! LE@ =5GA%43A +EL &4&)E(A %A34=%AL +E 3=%)5=L! <A3A3=5^=, Gustavo! ODiccionario e A -ini!traci/n PK.,ica. To-o! I 4 IIP! Lima, Eunio 2GGD! 3=)LE5, Eulio! OPo,1tica 4 Socie a en e, PerKP! 4nstituto de estudios Peruanos *4EP-! Lima, 2GG>! G=%ÂLE& +E =LA5)E, Efra"n! OEcono-1a! Re0iona,e! e, PerKP! 4EP! Lima, 2GFA! BL4%B&<E5G, <ernardo! OAC/-o tran!7or-ar a, e!ta oQP! (s all de mitos y dogmas! &antiago de 3#ile, 2GFG! L=Â+A @ (=55A+A%, 3arlos, ODe B9r/crata! a Gerente!P! <anco 4nteramericano de +esarrollo, \as#ington, 2GGG! (A))=& (A5, Eos.! ODe!.or e Po+9,ar 4 Cri!i! e, E!ta oP! 4EP! Lima, 2GFC! P4%E+A, Euan de +ios! OEn7oL9e! Conte-+or#neo! e ,a A -ini!traci/n PK.,icaP! 3iudad de (.0ico, 8HHH! PEA&E GA534A, ,enry y otros! ORea,i a Socia, Per9anaP! Pontificia 9niversidad 3atlica del Per, Lima, 2GGA! &A%)A 359^, )edulo! OTeor1a e, E!ta oP! 9niversidad %acional de )ru illo, 2GG;! PA)5=% IA95A, PedroL PA)5=% <E+=@A, Pedro, ODerec"o a -ini!trati$o 4 A -ini!traci/n PK.,ica en e, PerKP! Lima1 Gri ley, 8HH>
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CUESTIONARIO
2!K 8!K ;!K >!K A!K C!K D!K F!K G!K
Porque es importante conceptualizar el Estado para establecer el estilo de gestin pblica 3ual es el ob eto, fin y trasecendencia del Estado en el marco de la administracin pblica Oue influencia tiene las pol"ticas de Estado en el funcionamiento de la administracin pblica y gubernamental Oue bases ur"dicas se consideran en el funcionamiento de la administracin pblica Porque es importante que la administracin pblica rinda cuentas a la sociedad 3uales son las dimensiones de actuacin de la administracin pblica y gubernamental! A su uicio que caracter"sticas debe tener el servidor de la administracin pblica en el marco de la rendicin de cuentas! Elabore un cuadro de necesidades de capacitacin en #erramientas de gestin moderna y que sea pertinente para la administracin pblica! Elabore a modo de perfil un Plan =perativo Anual en su +epartamento de traba o *&ugerimos remitirse al planeamiento estrat.gico del =rganismo PblicoOue mecanismos de control sugerir"a en la administracin pblica para garantizar la eficacia en el servicio! Esbozar un =rganigrama funciona de su rea especificando el rol de cada miembro de la organizacin! Oue =pinin le merece, los ltimos cambios dado por el supremo gobierno entorno a la incorporacin a la carrera pblica, tolerancia cero, evaluacin del desempe/o!
2H!K 22!K 28!K
+uego de desarrollar su prueba ,utoevaluativa, le pedimos que por favor nos los enve al correo electrnicoistp_ag`peru!com @ le recordamos que revise su material electrnico tales como el te0to, diapositivas relativas al tema y la carpeta de temas ane0os *este ltimo opcional-! (uc#as Gracias DIRE I!" A ADE#I A
BIBLIOGRAF*A
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Porra P.rez Irancisco, $eor%a del Estado, Editorial Porra, Per 2GA>, >28 pp! Iayt 3arlos &!, Derec&o Pol%tico, Ediciones +esalma, <uenos Aires 2GFF, ;G8 pp! Arniz Amigo Aurora, El Estado, Editorial )rillas, Per 2GGA, ;C8 pp! EellineJ George, $eor%a 'eneral del Estado, Editorial 3ontinental, Per 2GAF, C>D pp! (oreno 3ollado Eorge, Introduccin al estudio del poder del Estado, Editorial 3ultura, Per 2GCC, GF pp! ,eller ,ermann, $eor%a del Estado, Iondo de cultura econmica, Per 2GFD, ;>2 pp! Garc"a Aurelio, pp! iencia del Estado, Editorial universitaria, Ouito 2GAC, ;CH
+e la 3ueva (ario, $eor%a del Estado, Per 2GC2, >>G pp! îppelius 5ein#old, $eor%a general del Estado, 9%A( 4nstituto de investigaciones ur"dicas, Per 2GFA, >CD pp! P.rez 5oyo Eavier, Introduccin a la $eor%a del Estado, Editorial <lume, <arcelona 2GFH, 8H; pp! Belsen ,ans, $eor%a general del Estado, Editora nacional, Per 2GD;, A>> pp! &erra 5o as Andr.s, $eor%a del Estado, Editorial Porra, Per 2GG;, F>G pp! Gans#of Louis Iranaois, El (eudalismo, Editorial Ariel, <arcelona 2GFA, 8CG pp! 3arre de (alberg 5!, $eor%a 'eneral del Estado, Iondo de cultura econmica, Per, 2;8C pp! Addington &ymonds Eo#n, El renacimiento en Italia, Iondo de cultura econmica, Per 2GAD, 22H2 pp! Arniz Amigo Aurora, Estructura del Estado, Librero Editor, Per 2GDG, ;C2 pp!
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Ricardo Torres Chvez

PROGRAMA DE COMPLEMENTACION ACADEMICA Y SEGUNDA ESPECILIDAD ESPECILIADAD DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS

MODULO DE ADMINISTRACION PBLICA

Docente: Lic. Ricar o Torre! C"#$e%

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a. En primer t.rmino en creadores y creados! rgano creador es el que da origen a

b. Primarios y secundariosL el rgano secundario representa al primero, quien

c. +ependientes e independientesL son dependientes cuando necesitan de la

d. d-! %ormales o e0traordinariosL son normales u ordinarios aqu.llos que, como su

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b. Adems, todo estado, debe tener una funcin encaminada a tutelar el

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El caudillismo pol"tico en tal sentido, es una muestra de cmo el Estado finalmente se

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