NOTA DO AUTOR

____________________________
Depois de seis anos da edio dos primeiros volumes deste manual, agora condensados num nico, consegui dar seqncia obra, com a abordagem da parte especial do Cdigo Penal, em dois volumes. Por que tanta demora? Em 1997, quando comeava a escrever os comentrios sobre a parte especial, fui nomeado, pelo Ministro da Justia, membro da Comisso de Reforma do Cdigo Penal, presidida pelo ento Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro e integrada tambm pelos juristas Ela Wiecko Volkmer de Castilho, Licnio Leal Barbosa, Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti e Juarez Tavares, tendo como consultores o saudoso Evandro Lins e Silva e o grande Damsio Evangelista de Jesus. Resolvi esperar. Mesmo com a sada de trs dos seus membros a Comisso conseguiu, com grande dedicao e afinco, tomando como ponto de partida o esboo Evandro Lins e Silva, fruto de intensa atividade de comisso anteriormente constituda com o mesmo fim, concluir seus trabalhos e apresentar um anteprojeto de Cdigo Penal, que foi levado ao conhecimento de toda a sociedade, especialmente do mundo jurdico. Aps receber inmeras sugestes e propostas, advindas de estudiosos e interessados de todos os cantos do pas, nova Comisso foi constituda pelos mesmos que elaboraram a primeira proposta e enriquecida com as presenas do grande advogado e Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Dr. Antonio Nabor Areia Bulhes, dos Profs. Dr. Luiz Alberto Machado e Dr. Srgio Antonio Mdici, e dos Desembargadores Menna Barreto e Dirceu de Mello, ento Presidente do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, com a finalidade de revisar o trabalho da primeira, levando em conta as inmeras sugestes recebidas. O anteprojeto de novo Cdigo Penal foi entregue ao Ministro da Justia no dia 8 de abril de 1999. Os quase dois anos de atividades nas duas comisses e a esperana de que o pas pudesse ter, em tempo razovel, um novo Cdigo Penal levaram-me a adiar a tarefa de dar continuidade obra. Se um novo Cdigo Penal estava a caminho, melhor esper-lo.

Como fui ingnuo em pensar que o Congresso Nacional iria discutir e votar a proposta em tempo razovel. Pouco depois da entrega do anteprojeto houve substituio do ento Ministro da Justia, e o trabalho da Comisso foi engavetado. Alm disso, minhas atividades na advocacia, cada vez mais intensas e complexas, tornaram ainda mais difcil a concluso da obra que, felizmente, s agora posso apresentar ao leitor. O advogado militante, diferentemente dos demais operadores do Direito, um escravo, com prazos a cumprir, os quais comeam e terminam, rigorosamente, segundo as normas processuais. Mais uma vez a inteno apresentar um simples manual, com a utilizao da linguagem mais acessvel possvel, para auxiliar no s o acadmico de Direito, mas tambm os bacharis que se preparam para o ingresso no servio pblico, os advogados, juzes, promotores e demais operadores do Direito no seu dia-a-dia profissional. Presentes estaro, sempre que pertinente, a discusso e a reflexo sobre os temas mais interessantes e importantes do Direito Penal. Agradeo, pela inestimvel colaborao crtica, Dra. Thaissa de Moura Guimares.

O Autor

SUMRIO
Apresentao, Nota do Autor,

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL. 1.1 Conceito

Noes bsicas. 1.1.2 Definies. 1.1.3 Cincia ositi!o. 1.1.4.2 1.1.(

de direito penal. 1.1.1

penal. 1.1.4 Caractersticas do direito penal. 1.1.4.1

"blico. 1.1.4.3 Constituti!o# ori$inal e aut%no&o. 1.1.4.4'alorati!o.

Direito penal ob)eti!o e direito penal sub)eti!o. 1.1.* Direito penal co&u& e direito penal especial. 1.1.+ Direito penal e direito processual penal. 1.2 , be& )urdico e o fi& do direito penal. 1.3 -ano penal. 1.3.1 .eoria da retribuio. 1.3.2 .eoria da pre!eno especial. 1.3.3 .eoria da pre!eno $eral. 1.3.4 .eoria unificadora dial/tica. 1.3.( Concluso.

NOTAS SOBRE A HISTRIA DO DIREITO PENAL. 2.1 0ist1ria

$re$o. 2.1.3 2.1.4.1

$eral. 2.1.1 As faces de !in$ana e o talio. 2.1.2 Direito &edie!al. 2.1.+ erodo 3u&anitrio. 2.1.4 erodo

Direito ro&ano. 2.1.4 Direito $er&2nico. 2.1.( Direito can%nico. 2.1.* Direito cientfico. 5scola clssica. 2.1.4.2 5scola positi!a. 2.1.4.3 5scola &oderna ale&. erodo colonial.

2.1.6 ,utras tendncias. 2.2 0ist1ria no 7rasil. 2.2.1 ,rdenaes 9ilipinas. 2.2.2 2.2.4 .endncias atuais. erodo i&perial. 2.2.3

2.2.1.1 ,rdenaes Afonsinas. 2.2.1.2 ,rdenaes 8anuelinas. 2.2.1.3 erodo republicano.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL. 3.1

rincpio da e;tra<ati!idade da lei penal &ais fa!or!el. Co&inao. 3.4.3 Aplicao. 3.4.4

:ntroduo. 3.2 rincpio da le$alidade. 3.2.15nunciado e bre!e 3ist1rico. 3.2.2 -i$nificado. 3.3.1 5nunciado. 3.3.2 -i$nificado. 3.4 rincpio da indi!iduali=ao da pena. 3.4.1 5nunciado e conceito. 3.4.2 5;ecuo. 3.( rincpio da responsabilidade pessoal ou da personalidade da ena 3.*.(

pena. 3.(.1 5nunciado. 3.(.2 -i$nificado. 3.(.3 >eparao do dano. 3.* rincpio da li&itao das penas. 3.*.1 5nunciado e si$nificado. 3.*.2 de &orte. 3.*.3 enas perp/tuas. 3.*.4 .rabal3os forados. 7ani&ento. 3.*.* enas cru/is. 3.+

rincpios do respeito ao preso. 3.+.1

5nunciado. 3.+.2 -i$nificado. 3.4 rincpios da presuno da inocncia. 3.4.1 5nunciado. 3.4.2 -i$nificado.

A LEI PENAL. 4.1 9ontes do direito penal. 4.1.1 9ontes

&ateriais?

a sociedade e o 5stado. 4.1.2 9onte for&al i&ediata? a lei penal. 4.1.3 9ontes for&ais &ediatas? costu&e e princpios 4.1.3.1 $erais de direito. Costu&e )urdico. 4.1.3.2 rincpios $erais de direito. 4.2

A lei penal e a nor&a penal. 4.2.1 Classificao das nor&as penais. 4.2.1.1 Nor&as penais incri&inadoras. 4.2.1.2 Nor&as penais no incri&inadoras. 4.2.1.2. Nor&as penais per&issi!as )ustificantes. 4.2.1.2.2 Nor&as penais per&issi!as e;culpantes. 4.2.1.2.3 Nor&as penais e;plicati!as. 4.2.2 Caractersticas das nor&as penais incri&inadoras. 4.2.3 branco e& sentido estrito. a&plo. receito e sano. 4.2.4 Nor&a penal incri&inadora e& branco. 4.2.4.1 Nor&a penal e& 4.2.4.2 Nor&a penal e& branco e& sentido

APLICAO DA LEI PENAL. (.1 Aplicao da lei penal no te&po.

cri&inis. @e; No!atio le$is in pe)us. (.1.*

(.1.1 .e&po do cri&e. (.1.2 -oluo dos conflitos. (.1.3 Abolitio (.1.4 No!atio le$is in &ellius. (.1.( inter&/dia. (.1.+ (.2.2 rincpios

@e; tertia. (.1.4 @ei e;cepcional e lei te&porria. (.1.6 de direito penal internacional. (.2.2.1 rincpio da

-ntese. (.2 Aplicao da lei penal no espao. (.2.1 @u$ar do cri&e. territorialidade. (.2.2.2 rincpio da nacionalidade. (.2.2.3 rincpio da

defesa ou princpio real. (.2.2.4 rincpio da )ustia penal uni!ersal. (.2.2.( rincpio da representao. (.2.3 .erritorialidade. (.2.3.1 .errit1rio )urdico. (.2.3.2 5;tenso do territ1rio nacional. (.2.4 5;traterritorialidade. 5;traterritorialidade :&unidades incondicionada. (.3.2 (.2.4.2 (.2.4.1 5;traterritorialidade parla&entares. (.3.2.2 (.3.2.1

condicionada. (.3 Aplicao da lei penal e& relao As pessoas. (.3.1 diplo&ticas. :&unidades absolutas. :&unidades (.3.4 parla&entares :&unidades

parla&entares processuais ou relati!as. (.3.3 :&unidade do ad!o$ado. residente da >ep"blica e $o!ernadores de 5stado. (.3.( Deputados refeitos &unicipais. (.4 ,utras 5ficcia da sentena estaduais# distritais e !ereadores. (.3.*

disposies sobre a aplicao da lei penal. (.4.1 na pena. (.4.4 @e$islao especial# 124.

penal estran$eira. (.4.2 Conta$e& de pra=o. (.4.3 9raes no co&put!eis

INTERPRETAO DA LEI PENAL. *.1 5sp/cies de interpretao.

*.1.1 :nterpretao autntica ou le$islati!a. *.1.2 :nterpretao doutrinria. *.1.3 :nterpretao )udicial. *.2 8/todos de interpretao. *.2.1 8/todo literal. *.2.2 8/todo teleol1$ico ou finalstico. *.2.2.1 >atio le$is. *.2.2.2 5le&ento siste&tico. *.2.2.3 5le&ento 3ist1rico. *.2.2.4 e;tensi!a. ,utros *.3.4 ele&entos. *.3 >esultado da interpretao. *.3.1 :nterpretao declarati!a. *.3.2 :nterpretao restriti!a. *.3.3 :nterpretao Concluso. *.4 Analo$ia. *.4.1 Analo$ia in &alan parte&. *.4.2 Analo$ia in bona& parte&. *.( :nterpretao anal1$ica.

CONCEITO DE CRIME. +.1 Conceitos. +.1.1 Conceitos for&ais.

-u)eitos do

+.1.2 Conceitos &ateriais. +.1.3 Conceito de Carrara. +.1.4 Definio le$al de cri&e. +.1.( Conceito analtico. +.1.* Definies. +.1.*.1 cri&e. +.1.*.1.1 -u)eito ati!o. +.1.*.1.2 -u)eito passi!o. +.1.*.2 ,b)eto do cri&e. +.1.*.3 Deno&inao do cri&e. +.2 Cri&e e contra!eno.

FATO TPICO. 4.1 Conduta. 4.1.1 .eoria causalista. 4.1.2 .eoria

finalista. 4.1.3 .eoria social da ao. 4.1.4 .eoria )urdico<penal. 4.1.( Concluses. 4.2 Ausncia de conduta. 4.2.1 Coao fsica absoluta ou fora irresist!el. 4.2.2 8o!i&entos refle;os. 4.2.3 5stados de inconscincia. 4.3 9or&as de conduta. 4.3.1 Ao. 4.3.2 ,&isso. 4.3.2.1 ,&isso pura. 4.3.2.2 ,&isso i&pr1pria. 4.4 Dolo. 4.4.1 .eorias do dolo. 4.4.1.1 .eoria da !ontade. 4.4.1.2 .eoria da representao. 4.4.1.3 .eoria do assenti&ento ou do consenti&ento. 4.4.1.4 Dolo no C1di$o enal brasileiro. 4.4.2 Nature=a e ele&entos do dolo. 4.4.3 5sp/cies de dolo. 4.4.4 Conceito de dolo. 4.( Culpa# e& sentido estrito. 4.(.1 Conceito e ele&entos da culpa# e& sentido estrito. 4.(.2 Conduta !oluntria. 4.(.3 :nobser!2ncia do de!er de cuidado ob)eti!o. 4.(.3.1 :&prudncia. 4.(.3.2 Ne$li$ncia. 4.(.3.3 :&percia. indese)ado. 4.(.( 4.(.(.2 Culpa 4.(.3.4 consciente Concluso. e dolo 4.(.4 >esultado Culpa 4.(.* naturalstico inconsciente. 4.(.+ de re!isibilidade ob)eti!a. 4.(.(.1

e!entual. 4.*.3

.ipicidade. 4.+

Co&pensao e concorrncia de culpas. 4.* >esultado. 4.*.1 .eoria naturalstica. 4.*.2 .eoria condies. 4.+.3 nor&ati!a. Discusso. Ne;o causalidade. 4.+.1 Noes bsicas. 4.+.2 .eoria da eBui!alncia das -uper!enincia de causa relati!a&ente independente.

4.+.4

Concausas

relati!a&ente

independentes

pree;istentes

conco&itantes. 4.+.(

Concausas absoluta&ente independentes. 4.+.* reterdolo. 4.4.1 Cri&es Bualificados .ipicidade e tipo. 4.6.1 sub)eti!os. 4.1C

.eoria da i&putao ob)eti!a. 4.4

pelo resultado. 4.4.2 Cri&es preterdolosos. 4.6 4.6.2.2 5le&entos nor&ati!os. 4.6.2.3

9unes dos tipos. 4.6.2 5le&entos dos tipos. 4.6.2.1 5le&entos ob)eti!os. 5le&entos .ipicidade direta e consu&ao. 4.1C.1 .ipicidade direta. 4.1C.2 :ter cri&inis e consu&ao. 4.11 .ipicidade indireta. 4.11.1 .entati!a de cri&es. 4.11.1.1 Conceitos. 4.11.1.2 5le&entos. 4.11.1.3 9or&as. 4.11.1.4 unibilidade da tentati!a. 4.11.1.( Desistncia !oluntria e arrependi&ento efica=. 4.11.1.* Arrependi&ento posterior. 4.11.1.+ Cri&e i&poss!el. 4.11.2 Concurso de pessoas. 4.11.2.1 Autoria. 4.11.2.1.1 Autor 4.11.2.1.( Co<autoria e& cri&e culposo. 4.11.2.2 Circunst2ncias inco&unic!eis. intelectual. 4.11.2.1.2 Autor e;ecutor. 4.11.2.1.3 Autor &ediato. 4.11.2.1.4 Co<autoria. articipao. 4.11.2.3 4.11.2.* Caso de articipao de &enor i&port2ncia. 4.11.2.4 Cooperao dolosa&ente di!ersa. 4.11.2.( i&punibilidade da participao. 4.12 Conflitos aparentes de nor&as. 4.12.1 rincpio da especialidade. 4.12.2 rincpio da subsidiariedade. 4.12.3 ,bser!ao i&portante. si&ples# pri!ile$iados e rincpio da absoro ou da consu&ao. 4.12.4 for&ais e de &era conduta. 4.13.2 Cri&es

4.13 Classificao doutrinria dos tipos de cri&es. 4.13.1 Cri&es &ateriais# Bualificados. 4.13.3 Cri&es co&uns# especiais# pr1prios e de &o pr1pria. 4.13.4 Cri&es polticos e de responsabilidade. 4.13.( Cri&es de dano# de peri$o e de opinio. 4.13.* Cri&es instant2neos# per&anentes e instant2neos de efeitos per&anentes. 4.13.+ Cri&es co&ple;os. 4.13.4 Cri&es 3ediondos. 4.13.6 Cri&es or$ani=ados. 4.13.1C Cri&es de &enor e de &/dio potencial ofensi!o.

E!CLUSO DA TIPICIDADE. 6.1 Atipicidade. 6.2

adeBuao social. 6.3 5rro de tipo e!it!el. 6.4.2 Concluso. 5rro de tipo ine!it!el. 6.4.3

rincpio de 5rro sobre a

rincpio da insi$nific2ncia. 6.4 5rro de tipo. 6.4.1

pessoa. 6.4.4 5rro na e;ecuo e resultado di!erso do pretendido. 6.(

1"

ILICITUDE. 1C.1 Conceito. 1C.1.1

:licitude

for&al

ilicitude

&aterial. 1C.1.2 :licitude e in)usto. 1C.1.3 Carter ob)eti!o da ilicitude. 1C.2

5;cluso da ilicitude. 1C.3 5stado de necessidade. 1C.3.1 7re!e 3ist1rico e conceito. 1C.3.2 >eBuisitos. 1C.3.2.1 eri$o atual. 1C.3.2.2 direito# pr1prio ou de terceiro. 1C.3.2.3 pelo su)eito. 1C.3.2.4 DualBuer eri$o no causado dolosa&ente

Ausncia do de!er le$al de enfrentar o peri$o. Causa de di&inuio da pena. @e$ti&a defesa. 1C.4.1 Dados

1C.3.2.( :ne!itabilidade do sacrifcio do outro be&. 1C.3.2.* :ne;i$ibilidade do sacrifcio do be& e& peri$o. 1C.3.2.+ 1C.3.2.4 5le&ento sub)eti!o. 1C.4

3ist1ricos e funda&ento. 1C.4.2 Conceito e reBuisitos. 1C.4.2.1 A$resso in)usta. 1C.4.2.2 A$resso atual ou i&inente. 1C.4.2.3 DualBuer direito# pr1prio ou de terceiro. 1C.4.2.4 Eso dos &eios necessrios. 1C.4.2.( 8oderao na utili=ao dos &eios necessrios. 1C.4.2.* Conscincia e !ontade de a$ir confor&e o direito. 1C.4.3 Duestes di!ersas sobre a le$ti&a defesa. 1C.4.3.1 5&bria$ue= do defendente. 1C.4.3.2 5&bria$ue= do a$ressor. 1C.4.3.3 @e$ti&a defesa e estado de necessidade. 1C.4.3.4 @e$ti&a defesa e erro na e;ecuo. 1C.4.3.( ,fendculos. 1C.( 5strito cu&pri&ento do de!er le$al e e;erccio re$ular de direito. 1C.(.1 5strito cu&pri&ento do de!er le$al. 1C.(.2 5;erccio re$ular de direito. 1C.* Consenti&ento do ofendido. 1C.*.1 Consenti&ento co&o e;cludente da tipicidade. 1C.*.2 Consenti&ento co&o e;cludente da ilicitude. 1C.+ 5;cesso nas e;cludentes de ilicitude. 1C.+.1 5;cesso doloso. 1C.+.2 5;cesso culposo. 1C.+.3 5;cesso de le$ti&a defesa intensi!o e e;tensi!o. 1C.+.4 5;cesso acidental. 1C.+.( 5;cesso e;culpante. 1C.4 Concluso.

11

CULPABILIDADE. 11.1 Conceito. 11.1.1 Noes bsicas e al$u&as

notas 3ist1ricas. 11.1.2 .eoria psicol1$ica da culpabilidade. 11.1.3 .eoria nor&ati!a ou teoria psicol1$ico<nor&ati!a da culpabilidade. 11.1.4 .eoria nor&ati!a pura. 11.2 :&putabilidade. 11.2.1 Conceito. 11.2.2 :ni&putabilidade F esp/cies. 11.2.2.1 :ni&putabilidade por doena &ental# desen!ol!i&ento &ental inco&pleto ou desen!ol!i&ento &ental retardado. 11.2.2.2 :ni&putabilidade por &enoridade. 11.2.2.3 :ni&putabilidade por e&bria$ue= co&pleta# pro!eniente de caso fortuito ou fora &aior.11.2.3 5&bria$ue= !oluntria# preordenada ou no# e e&bria$ue= culposa. A actio libera in causa. 11.2.4 Capacidade di&inuda. 11.2.( 5&oo e pai;o. 11.2.* Concluso. 11.3 5le&entos da culpabilidade. 11.3.1 otencial conscincia da ilicitude. 11.3.2 5;i$ibilidade de conduta di!ersa. 11.4

Causas le$ais de e;cluso da culpabilidade. 11.4.1 5rro de proibio. 11.4.1.1 5rro de proibio ine!it!el. 11.4.1.2 5rro de proibio e!it!el. 11.4.2 Descri&inantes putati!as. 11.4.3 ,bedincia 3ierrBuica. 11.( Causas Coao &oral irresist!el. 11.4.4 suprale$ais de e;cluso da

culpabilidade. 11.(.1 5;cesso de le$ti&a defesa e;culpante. 11.(.2 :ne;i$ibilidade de conduta di!ersa. 11.* Concluso.

12

CULPABILIDADE#

PRESSUPOSTO

DA

PENA

OU

CARACTERSTICA DO CRIME$. 12.1

concluso.

ol&ica. 12.2

Discusso e

13

TEORIA DA PENA. 13.1 E& pouco da 3ist1ria da pena. 13.2

9inalidade e teorias da pena. 13.2.1 .eorias absolutas. 13.2.2 .eorias relati!as. 13.2.2.1 .eorias da pre!eno $eral. 13.2.2.2 .eorias da pre!eno especial. 13.2.2.3 .eoria de 'on @is=t. 13.2.3 .eorias &istas. 13.2.4 .eoria unificadora dial/tica de Claus >o;in. 13.2.( Direito penal si&b1lico? teoria da pre!eno positi!a. 13.3 Conceito e caractersticas. 13.4 Classificao. 13.( -iste&as penitencirios. 13.(.1 -iste&a de 9ilad/lfia. 13.(.2 -iste&a de Auburn. 3.(.3 -iste&a irlands ou pro$ressi!o. 13.(.4 -iste&a brasileiro. 13.* Concluso.

14

PENAS PRI%ATI%AS DE LIBERDADE. 14.1 >ecluso e deteno.

14.2 -iste&a pro$ressi!o e re$i&es prisionais#. 14.2.1 5;a&e cri&inol1$ico# classificao e pro$ra&a indi!iduali=ador. 14.2.2 >e$i&e fec3ado. 14.2.3 >e$i&e se&i<aberto. 14.2.4 >e$i&e aberto. 14.2.( riso do&iciliar. 14.2.* 5stabeleci&ento prisional fe&inino. 14.2.+ >e$i&e inicial de cu&pri&ento da pena. 14.2.4 ro$resso. 14.2.6 >e!o$ao do art. 2G da @ei nG 4.C+2H6C. 14.2.6.1 @ei dos cri&es 3ediondos. 14.2.6.2 @ei dos cri&es de tortura. 14.2.6.3 9inalidade da no!a lei. 14.2.6.4 Descobrindo a !ontade da lei. 14.2.6.( , subsiste&a de restries da no!a lei / inco&pat!el co& o da @ei nG 4.C+2H6C. 14.2.6.* A no!a lei re$ulou inteira&ente a &at/ria restriti!a da lei anterior. 14.2.1C >e$resso. 14.3 Direito ao trabal3o e re&io. 14.4 Detrao. 14.( De!eres e direitos do preso. 14.(.1 >espeito A inte$ridade fsica e &oral. 14.(.2 Ali&entao e !esturio. 14.(.3 Atribuio de trabal3o# pre!idncia social e pec"lio. 14.(.4 Descanso# recreao e ati!idades anteriores. 14.(.( Assistncia e proteo contra o

sensacionalis&o.

14.(.*

5ntre!ista

co&

ad!o$ado.

14.(.+

'isitas

co&unicao co& o &undo e;terior. 14.(.4 C3a&a&ento no&inal e i$ualdade de trata&ento. 14.(.6 Audincia co& diretor# representao e petio. 14.* 15 Direitos polticos dos condenados.

PENAS RESTRITI%AS DE DIREITOS. 1(.1 Notas introdut1rias. 1(.2

Condies de substituio da pena pri!ati!a de liberdade. 1(.3 Con!erso da pena pri!ati!a de liberdade e& pena restriti!a de direitos. 1(.4 .ransao nos cri&es de &enor potencial ofensi!o. 1(.( 5sp/cies de penas restriti!as de direitos. 1(.(.1 !alores. 1(.(.3 restao pecuniria. 1(.(.2 erda de bens e restao de ser!ios A co&unidade ou a entidades

p"blicas. 1(.(.3.1 Conceito e re$ras. 1(.(.3.2 Con!erso e& pena pri!ati!a de liberdade. 1(.(.4 :nterdio te&porria de diretos. 1(.(.4.1 Conceito e re$ras. 1(.(.4.2 Con!erso e& pena pri!ati!a de liberdade. 1(.(.( @i&itao de fi& de se&ana. 1(.(.(.1 Conceito e re$ras. 1(.(.(.2 Con!erso e& pena pri!ati!a de liberdade.

16

PENA DE MULTA. 1*.1 Aspectos 3ist1ricos e $erais. 1*.2 Conceito.

1*.3 Co&unicao. 1*.4 a$a&ento da &ulta. 1*.( -uspenso da e;ecuo da &ulta.

17

APLICAO DA PENA. 1+.1 Noes $erais. 1+.2 Clculo da pena.

1+.3.1 Culpabilidade. 1+.3.2 Antecedentes. ersonalidade. 1+.3.( 8oti!os. 1+.3.* social. 1+.3.4

1+.3 9i;ao da pena<base. 1+.3.3 Conduta

Circunst2ncia do cri&e. 1+.3.+ ConseBIncias. 1+.3.4 Co&porta&ento da !ti&a. 1+.3.6 Concluso da anlise das circunst2ncias )udiciais. 1+.4 Circunst2ncias a$ra!antes e atenuantes. 1+.4.1 Duestes $erais. 1+.4.2 A$ra!antes. 1+.4.2.1 >eincidncia. 1+.4.2.2 8oti!o f"til ou torpe. 1+.4.2.3 9inalidade de facilitar ou asse$urar outro cri&e. 1+.4.2.4 >ecursos Bue dificulta& ou i&possibilita& a defesa do ofendido. 1+.4.2.( 8eios insidiosos ou cru/is# ou dos Buais resulta peri$o co&u&. 1+.4.2.* Ascendente# descendente# ir&o ou c%n)u$e. 1+.4.2.+ Abuso de autoridade# de relaes do&/sticas# de coabitao ou de 3ospitalidade. 1+.4.2.4 Abuso de poder ou !iolao de de!er inerente a car$o# ofcio# &inist/rio ou profisso. 1+.4.2.6 Criana# &aior de *C anos# enfer&o ou &ul3er $r!ida. 1+.4.2.1C ,fendido sob i&ediata proteo da autoridade. 1+.4.2.11 :ncndio# naufr$io#

inundao# ou BualBuer cala&idade p"blica# ou des$raa particular do ofendido. 1+.4.2.12 5&bria$ue= preordenada. 1+.4.2.13 No concurso de pessoas. 1+.4.3 Atenuantes. 1+.4.3.1 8enor de 21 anos e &aior de +C anos. 1+.4.3.2 Descon3eci&ento da lei. 1+.4.3.3 8oti!o de rele!ante !alor social ou &oral. 1+.4.3.4 5!itar ou &inorar eficiente&ente as conseBIncias do cri&e. 1+.4.3.( >eparao do dano. 1+.4.3.* Coao resist!el e cu&pri&ento de orde&. 1+.4.3.+ 'iolenta e&oo. 1+.4.3.4 Confisso espont2nea. 1+.4.3.6 8ultido e& tu&ulto. 1+.4.3.1C ,utra circunst2ncia rele!ante. 1+.4.4 Concurso de a$ra!antes e atenuantes. 1+.( Causas de au&ento e di&inuio. 1+.(.1 Causas de au&ento. 1+.(.1.1 Da parte $eral. 1+.(.1.2 Da parte especial. 1+.(.2 Causas de di&inuio. 1+.(.2.1 Da parte $eral. 1+.(.2.2 Da parte especial. 1+.(.3 Concurso de causas de au&ento e de di&inuio. 1+.* -ubstituio por pena restriti!a de direito ou fi;ao do re$i&e inicial de cu&pri&ento da pena pri!ati!a de liberdade. 1+.+ Concurso de cri&es. 1+.+.1 Concurso &aterial. 1+.+.2 Concurso for&al. 1+.+.3 Cri&e continuado. 1+.+.3.1 Cri&es da &es&a esp/cie. 1+.+.3.2 Ne;o de continuao. 1+.+.3.3 Aplicabilidade do cri&e continuado a bens personalssi&os. 1+.4 5rro sobre a pessoa e erro na e;ecuo Jaberratio ictus e aberratio delictiK. 1+.4.1 5rro sobre a pessoa. 1+.4.2 Aberratio ictus. 1+.4.2.1 Aberratio ictus co& resultado "nico. 1+.4.2.2 Aberratio ictus co& resultado duplo. 1+.4.3 Aberratio delicti. 1+.6 @i&ite das penas pri!ati!as de liberdade. 1+.1C Aplicao da pena de &ulta.1+.11 Concluso.

18

SUSPENSO

CONDICIONAL

DA

PENA

PRI%ATI%A

DE

LIBERDADE &SURSIS'. 14.1 Noes preli&inares e conceito. 14.2

5sp/cies. 14.3 >eBuisitos. 14.3.1 ,b)eti!os. 14.3.2 -ub)eti!os. 14.4 erodo de pro!a e condies. 14.4.1 Condies le$ais. 14.4.1.1 No sursis si&ples. 14.4.1.2 No sursis especial. 14.4.1.3 No sursis etrio. 14.4.2 Condies )udiciais. 14.( >e!o$ao. 14.(.1 Causas de re!o$ao obri$at1ria. 14.(.2 Causas de re!o$ao facultati!a. 14.* e;tino da pena. rorro$ao do perodo de pro!a e

LI%RAMENTO

CONDICIONAL.

16.1

Noes

$erais.

16.2

>eBuisitos. 6.2.1 >eBuisitos ob)eti!os. 16.2.1.1

ena pri!ati!a de liberdade

i$ual ou superior a dois anos. 16.2.1.2 Cu&pri&ento de &ais de 1H3# da &etade ou de 2H3 da pena. 16.2.1.3 >eparao do dano. 16.2.2 >eBuisitos

sub)eti!os.

16.2.2.1

7ons antecedentes# para obteno de li!ra&ento

condicional co& o cu&pri&ento de 1H3 da pena. 16.2.2.2 Co&porta&ento satisfat1rio durante a e;ecuo da pena. 16.2.2.3 7o& dese&pen3o no trabal3o. 16.2.2.4 Aptido para pro!er o pr1prio sustento. 16.2.2.( resuno de Bue o condenado por cri&e doloso# co& !iolncia ou $ra!e a&eaa# no !oltar a delinBIir. 16.3 erodo de pro!a e condies. 16.3.1 ,bri$at1rias. 16.3.1.1 ,bter ocupao lcita# dentro de pra=o ra=o!el# sendo apto. 16.3.1.2 Co&unicar# periodica&ente# ao )ui= sua ocupao. 16.3.1.3 No &udar de territ1rio da co&arca do )u=o da e;ecuo# se& pr/!ia autori=ao deste. 16.3.2 9acultati!as. 16.3.2.1 No &udar de residncia se& co&unicao ao )ui= e A autoridade encarre$ada da obser!ao cautelar e da proteo. 16.3.2.2 >ecol3er<se A &oradia# e& 3orrio fi;ado na sentena. 16.3.2.3 No freBIentar deter&inados lu$ares. 16.3.2.4 ,utras condies. 16.4 >e!o$ao do li!ra&ento e seus efeitos# e prorro$ao do perodo de pro!a. 16.4.1 >e!o$ao obri$at1ria. 16.4.2 >e!o$ao facultati!a. 16.4.3 5feitos da re!o$ao. 16.4.3.1 Condenao por cri&e anterior ao perodo de pro!a. 16.4.3.2 Condenao por cri&e durante o perodo de pro!a. 16.4.3.3 Descu&pri&ento de condies. 16.4.4 rorro$ao do perodo de pro!a. 16.( 5;tino da pena.

20

EFEITOS DA CONDENAO E REABILITAO. 2C.1 5feitos

Absol!io na )urisdio penal e reparao do dano. 2C.1.2.1 orBue o fato no ocorreu. 2C.1.2.2 orBue no 3 pro!a de Bue o orBue 3 d"!idas. 2C.1.2.* orBue o r/u no a$iu

$en/ricos auto&ticos. 2C.1.1 ,bri$ao de reparar o dano. 2C.1.2

fato ocorreu. 2C.1.2.3 orBue o fato / atpico. 2C.1.2.4 orBue no 3 pro!a de Bue o r/u concorreu para o cri&e. 2C.1.2.( orBue o r/u a$iu licita&ente. 2C.1.2.+

culpa!el&ente. 2C.1.3 Confisco de instru&entos e produtos do cri&e. 2C.2 5feitos especficos no auto&ticos. 2C.2.1 p"blica. 2C.2.2 erda de car$o ou funo erda do &andato eleti!o. 2C.2.3 :ncapacidade para o

e;erccio do ptrio poder# tutela ou curatela. 2C.2.4 :nabilitao para diri$ir !eculo. 2C.3 >eabilitao. 2C.3.1 Conceito. 2C.3.2 >eBuisitos. 2C.3.3 5feitos. 2C.3.4 >e!o$ao.

21

MEDIDAS DE SE(URANA. 21.1 Conceito. 21.2 5sp/cies. 21.2.1

:nternao. 21.2.2 .rata&ento a&bulatorial. 21.3 Aplicao F reBuisitos.

21.3.1

ericulosidade presu&ida. 21.3.2

ericulosidade real? aplicao ao

i&put!el. 21.3.3 5;ecuo# durao e re!o$ao. 21.3.4 5;tino da punibilidade.

22

AO PENAL. 22.1 Leneralidades. 22.2 Ao penal. 22.2.1 Ao

"blico. 22.2.1.2 Ao penal

penal de iniciati!a p"blica. 22.2.1.1 8inist/rio

de iniciati!a p"blica incondicionada. 22.2.1.3 Ao penal de iniciati!a p"blica condicionada. 22.2.1.4 Ao penal no cri&e co&ple;o. 22.2.2 Ao penal de iniciati!a pri!ada. 22.2.2.1 Ao penal de iniciati!a pri!ada e;clusi!a. 22.2.2.2 Ao penal de iniciati!a pri!ada subsidiria de p"blica.

23

E!TINO

DA

PUNIBILIDADE.
5feitos da e;tino

23.1 da

unibilidade. punibilidade.

23.1.1 23.1.(

Conceito. 23.1.2 Condies ob)eti!as de punibilidade. 23.1.3 absolut1rias. 23.1.4

5scusas

5;tino da punibilidade nos cri&es acess1rios# co&ple;os e cone;os. 23.2 Causas de e;tino da punibilidade. 23.2.1 8orte do a$ente. 23.2.2 Anistia# $raa e indulto. 23.2.3 Decadncia. 23.2.4 23.2.* erdo )udicial. ere&po. 23.2.( >en"ncia. erdo do ofendido# aceito. 23.2.+ >etratao do a$ente. 23.2.4

24

SUSPENSO

CONDICIONAL

DO

PROCESSO.

24.1

Leneralidades. 24.2 Conceito. 24.3

ressupostos para a concesso. 24.4

erodo de pro!a. 24.( Condies. 24.(.1 Condies le$ais Jobri$at1riasK. 24.(.2 Condies )udiciais Jfacultati!asK. 24.* >e!o$ao e prorro$ao do perodo de pro!a. 24.*.1 >e!o$ao obri$at1ria. 24.*.2 >e!o$ao facultati!a. 24.*.3 punibilidade. rorro$ao do perodo de pro!a. 24.+ 5;tino da

25

PRESCRIO.

2(.1

Leneralidades.

2(.1.1

Conceito. rescrio

2(.1.2 da

retenso puniti!a. 2(.1.3 retenso e;ecut1ria. 2(.2 suspensi!as da prescrio. 2(.2.2.1 Buei;a. 2(.2.3.2 continuao do

pretenso puniti!a. 2(.2.1 .er&o inicial da prescrio. 2(.2.2

Causas

@e$ais. (.2.2.2 Constitucionais. 2(.2.3 ublicao da 2(.2.3.(

Causas interrupti!as da prescrio. 2(.2.3.1 >ecebi&ento da den"ncia ou ron"ncia e deciso confir&at1ria. 2(.2.3.3 cu&pri&ento da pena e sentena ou do ac1rdo condenat1rios recorr!eis. 2(.2.3.4 :ncio ou reincidncia. Co&unicabilidade das causas interrupti!as. 2(.2.4 rescrio pela pena

abstrata Jantes da deciso condenat1riaK. 2(.2.4.1 Crit/rio bsico. 2(.2.4.2 >eduo dos pra=os e& ra=o da idade do a$ente. 2(.2.4.3 Clculo do pra=o no concurso de cri&es. 2(.2.4.4 Clculo do pra=o no caso de tentati!as de cri&e e de outras causas de au&entos e de di&inuio. 2(.2.4.( Clculo do pra=o diante das fi$uras Bualificadas. 2(.2.4.* Clculo do pra=o diante de atenuantes e a$ra!antes. 2(.2.4.+ >econ3eci&ento da prescrio. 2(.2.( condenat1riaK. retroati!a. 2(.2.* rescrio pela pena i&posta Jdepois da deciso rescrio intercorrente. 2(.2.(.2 rescrio rescrio retroati!a antecipada. 2(.3 rescrio da 2(.2.(.1

pretenso e;ecut1ria. 2(.3.1 .er&o inicial do pra=o. 2(.3.1.1 .r2nsito e& )ul$ado da condenao para acusao. 2(.3.1.2 .r2nsito e& )ul$ado da re!o$ao do sursis e do Mli!ra&entoN. 2(.3.1.3 9u$a do condenado. 2(.3.2 rescrio no caso de fu$a do condenado ou de re!o$ao do li!ra&ento. 2(.3.3 Au&ento do pra=o e& ra=o da reincidncia. 2(.3.4 >eduo dos pra=os e& ra=o da idade do a$ente. 2(.3.( Causa suspensi!a. 2(.3.* Causas interrupti!as. 2(.3.*.1 :ncio ou continuao do cu&pri&ento da pena. 2(.3.*.2 >eincidncia. 2(.4 rescrio no caso de pena de &ulta e de penas restriti!as de direito. 2(.4.1 ena de &ulta. 2(.4.2 ena restriti!a de direito. 2(.( 5feitos da prescrio. 2(.* fali&entares. 2(.+ :&prescritibilidade. B)*+),-./0)/. rescrio no caso de cri&es pre!istos e& leis especiais. 2(.*.1 Cri&es de i&prensa. 2(.*.2 Cri&es

APRESENTAO

____________________________
H quase vinte anos, o Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro fez realizar um debate sobre os problemas da advocacia criminal, de que ELIZABETH SUSSEKIND e NILO BATISTA publicaram notcia, a ttulo de comunicao na revista Cincia Penal. Impossvel a quem conhea essa comunicao tratando de questes que muitos decerto supunham fossem suas, exclusivamente suas, fruto de suas idiossincrasias no exultar diante de trabalhos como o que resolveu produzir e publicar o advogado diuturnamente atuante NEY MOURA TELES, que tambm , paralela ou concomitantemente, professor de Direito. que do advogado criminalista, legal e socialmente, tem-se uma idia mitolgica, quase mstica: um trabalho tcnico, envolvendo dedicao, persistncia, habilidade e preparo, tende a ser substitudo aqui pela viso de um trabalho misterioso, envolvendo dons apenas intudos pelo resto dos mortais. A advocacia criminal ainda sentida, pelo leigo e pelos estudantes de direito, como um carisma, indecifrvel e intransmitvel. verdade que os mtodos de trabalho do criminalista, conservadoramente (embora no o sejam eles prprios), mantm-se no velho e desconfiado jeito artesanal, trabalhando ele solitariamente no atendimento dos casos, de ouvir a histria do cliente, adapt-la a freqentar o foro, realizar as audincias, inteirar-se das novidades nos processos, preparar as peties. Resiste a organizar-se empresarialmente, delegando atribuies, dedicando-se s ocupaes mais gratificantes ou intransferveis. NEY MOURA TELES, pelo fascinante trabalho que oferece, permite deduzir que h novidades na advocacia criminal e no ensino do Direito: sua obra mostra que, em vez de ter formado conhecimento terico, dele se aproveitando no exerccio da advocacia, fez e bem, muito bem o contrrio: estudou tanto, preparou-se com tal afinco para a advocacia que pde inverter a ordem tradicional do binmio e levou a advocacia misto de preparo tcnico e vivncia profissional para as salas de aula: o Direito Penal que edita serve aos estudos tericos e adestra, encaminha pedaggica e

cuidadosamente, a utilizao prtica, ch do conhecimento nos fatos da vida, na intermediao dos direitos entre os protagonistas do drama e os que o devem compreender e resolver. De excelente qualidade as informaes acadmicas, eruditas sem eruditismo, substanciosas, fundadas, lgicas e respeitosamente conscientes da capacidade de discernimento de seus leitores. E responsavelmente atual, moderno, o mundo das idias sobre os temas bsicos do Direito Penal e sobre a legislao, com toda a pretendida revoluo trazida pelos diplomas inovadores recm-editados. Que se pode mais dizer de um produto que no depende de ser apresentado? l-lo, metodicamente, ou abri-lo ao acaso e no conseguir o leitor desligar-se do texto, fluente, elegante, substancioso. O advogado homenageia o terico, trazendo-o compreenso dos que, sem o privilgio do conhecimento, precisam, mesmo assim, estar aprestados para exercitar as fascinantes lides do Direito Penal com fundamento e inteligncia. NEY MOURA TELES credor de nossa admirao, de nosso reconhecimento e de nossa gratido; como disseram ELIZABETH SUSSEKIND e NILO BATISTA, a advocacia pressupe o conhecimento jurdico, mas no se exaure nele; existe entre um e outro mais ou menos a relao que existe entre crtica e esttica. Recebemo-las prontas, acessveis, conciliadas e imbricadas, graas ao jovem estudioso.

Wanderley de Medeiros

1 INTRODUO AO ESTUDO DO

DIREITO PENAL

___________________________
1.1 CONCEITO DE DIREITO PENAL

1.1.1 Noes bsicas

A vida em sociedade complexa e exige de todos a obedincia a um conjunto de regras de comportamento. O homem no absolutamente livre para fazer o que bem quiser, pois vive sob a gide de normas de conduta, que foram criadas por ele mesmo, por meio do Estado, que ele tambm instituiu. O conjunto das normas estabelecidas em uma sociedade o direito positivo. As normas jurdicas so comandos a serem obedecidos por todos os homens, pois demarcam o que , e o que no , lcito fazer, o permitido e o proibido, o certo e o errado. O estabelecimento de normas de comportamento exigncia da vida em sociedade. Desde o momento em que o homem decidiu agrupar-se, viver em comunidade, tornou-se imprescindvel a regulao dessa vida, com a criao de regras de convivncia, sem as quais no teria sido possvel surgirem e desenvolverem-se tribos, Estados, naes, enfim, o mundo e a realidade de hoje. Quem vive o agitado dia-a-dia contemporneo nem se preocupa em verificar o quanto essas normas esto presentes em todos os momentos da vida de cada indivduo. A primeira coisa que o homem faz ao acordar, diariamente, , quase sempre, acender as luzes de seu quarto e, ao faz-lo, muitas vezes, ele nem se d conta de que est consumindo uma mercadoria adquirida mediante o pagamento de um preo. O simples gesto de apertar um interruptor est sujeito ao Direito. Quem adquire um bem deve pagar o preo. Paga-se em dinheiro ou por meio de um documento denominado cheque. A vista ou a prazo. Quem contrata est obrigado e adquire direitos.

2 - Direito Penal Ney Moura Teles Nenhum momento da vida est distanciado do direito. As relaes e os vnculos entre as pessoas tambm tm seus reflexos no direito: casamento, filhos, separao e divrcio, guarda, visitas, penso alimentcia, proteo, vigilncia, bens, partilha etc. As normas jurdicas objetivam proteo dos bens considerados importantes, pois que, tendo valor, so, comumente, objeto de ataques; por isso, precisam ser protegidos. A sociedade que preserva a famlia elabora normas que dizem respeito ao surgimento e proteo dessa instituio, colocando-a sob o amparo do direito, mediante diversos comandos ordens a que todos os indivduos devem obedecer. Nessa mesma linha, h normas que protegem o casamento e a unio estvel entre homem e mulher. Igualmente, a propriedade privada sobre os meios de produo encontra um nmero grande de regras jurdicas que a protegem, regulando sua aquisio, transmisso, conservao etc. Todos os valores importantes para a sociedade esto sob a tutela do direito, por meio das vrias regras jurdicas. Vida, liberdade, integridade fsica, trabalho, lazer, meio ambiente, famlia, propriedade, patrimnio, Estado etc. so valores sociais amparados pelo Direito. Algumas atitudes humanas voltam-se contra esses bens jurdicos, violando a norma jurdica. O comportamento humano que contraria a norma jurdica constitui o ilcito jurdico, o proibido, o que no deve ser. violao da norma corresponde a sano, que a conseqncia jurdica imposta coativamente pelo Estado ao infrator de sua ordem, visando ao restabelecimento do equilbrio social. Violando o marido um dever do matrimnio, nasce, para a mulher, o direito separao conjugal, podendo ela procurar o Estado, por meio do Poder Judicirio, que decretar a separao do casal, estabelecendo obrigaes da decorrentes, para os dois, entre si e com relao aos filhos por eles porventura havidos. Se o adquirente no pagar o preo da mercadoria que comprou e recebeu, o vendedor que tiver extrado a nota fiscal poder emitir uma duplicata e pedir ao juiz que mande executar a dvida. O devedor ser chamado para, em 3 dias, pagar o valor do dbito, sob pena de lhe serem penhorados seguros, e at apreendidos, se necessrio tantos bens quantos bastem para satisfazer ao valor devido. Se algum, por descuido, destri um livro, um caderno, uma pea de vesturio,

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 3 qualquer outro bem, de outra pessoa, ser compelido, pelo Estado a pedido da pessoa prejudicada , a pagar o valor da coisa destruda. O Direito est presente na vida dos indivduos exatamente para proteger seus interesses contra as vrias formas de agresses praticadas pelas pessoas. De modo geral, a sano jurdica consiste numa condenao do infrator ao pagamento de uma indenizao, uma prestao pecuniria que, na maioria das vezes, repara o dano sofrido. Noutras, condena-se algum a fazer ou a no fazer alguma coisa, a dar ou a entregar algo. Os bens jurdicos tm valores diferentes uns mais, outros menos importantes do mesmo modo que existem agresses mais e outras menos graves. Alguns comportamentos humanos voltam-se contra determinados bens de modo muito grave, causando-lhes leses muito grandes. Por exemplo, o gesto daquele que destri a vida de outro homem. Tambm a atitude do indivduo que, com violncia, se apodera de um objeto que pertence a outro, ou a ao do homem que obriga a mulher ao ato sexual. Se a conseqncia jurdica para esses comportamentos fosse simplesmente a reparao do dano causado, a vida, no primeiro exemplo, e a liberdade sexual, no ltimo bens importantssimos , no estariam adequadamente protegidos pelo Direito. Pessoas com recursos financeiros suficientes para indenizar o prejuzo sentirse-iam livres para matar e obter relaes sexuais dissentidas o tempo todo, na certeza de que, pagando um preo, jamais seriam incomodadas por algum. Estes fatos mais graves comportamentos humanos que se voltam gravemente contra os valores sociais mais importantes so chamados de crimes ou delitos. E para proteger esses bens mais importantes dos ataques mais graves, dos crimes, o Direito estabelece uma conseqncia jurdica, uma sano tambm mais severa: a sano penal ou pena criminal. Sua modalidade mais grave, para os crimes mais graves, em certos pases, consiste na prpria morte do infrator da norma e, no Brasil, na privao de sua liberdade por um tempo determinado, com a segregao do infrator da norma num estabelecimento penitenciria. estatal destinado ao cumprimento das penas, denominado

1.1.2

Definies
Ao conjunto das normas jurdicas que tratam dos crimes e das sanes penais

4 - Direito Penal Ney Moura Teles d-se o nome de Direito Penal. O Direito Penal era, antigamente, denominado Direito Criminal, expresso talvez mais adequada, por mais ampla e que ainda hoje se encontra incrustada em muitas das instituies atinentes: advogado criminalista, vara criminal, cmara criminal etc. VON LISZT definia o Direito Penal como o conjunto das prescries emanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqncia.1 E MEZGER o entende como o conjunto das normas jurdicas que regulam o exerccio do poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como conseqncia.2 Outras definies muito prximas: conjunto de normas jurdicas que o Estado estabelece para combater o crime, atravs das penas e medidas de segurana (BASILEU GARCIA)3, conjunto de normas jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicveis a quem os pratica (MAGALHES NORONHA)4, conjunto das disposies emanadas do Estado que qualificam os crimes e determinam-lhes as respectivas penas (GALDINO SIQUEIRA)5. Outros doutrinadores entendem o Direito Penal como o conjunto de normas e disposies jurdicas que regulam o exerccio do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito de crime como pressuposto da ao estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando infrao da norma uma pena finalista ou uma medida de segurana (JIMNEZ DE ASUA)6, ou aquela parte do ordenamento jurdico que estabelece e define o fato-crime, dispe sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurana a serem aplicadas (FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO).7

1 2

Tratado de direito penal. Madri: Reus, 1927. Tratado de derecho penal. Madri: Revista de Derecho Privado, 1955. p. 3. Instituies de direito penal. 5. ed. So Paulo: Max Limonad, 1980. p. 9. Direito penal. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1954. v. 1, p. 11. Tratado de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950. v. 1, p. 17. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1950. v. 1, p. 27. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 1.

3 4 5 6

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 5 Para outros, o complexo de normas positivas que disciplinam a matria dos crimes e das penas (BETTIOL)8, ou o conjunto de normas jurdicas mediante as quais o Estado probe determinadas aes ou omisses, sob ameaa de caracterstica sano penal (HELENO CLUDIO FRAGOSO).9 Nesse sentido, o Direito Penal , efetivamente, a parte do ordenamento jurdico que trata do crime e das penas e das medidas de segurana, mas, uma nota da mais alta importncia que exsurge do ordenamento jurdico penal fica esquecida em todas as definies transcritas: a liberdade do indivduo que pode ser coarctada pela incidncia das normas penais, mas que, igualmente, protegida por elas, medida que s pode ser suprimida nos estritos limites da lei. o Direito Penal que define o crime, mas tambm ele que diz quando um fato aparentemente criminoso , entretanto, permitido, ou quando, mesmo proibido, no ensejar a aplicao da sano penal. Melhor, por ser mais completa, a definio de JOS FREDERICO MARQUES, que DAMSIO E. DE JESUS abraa: Direito Penal o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqncia, e disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.10

1.1.3 Cincia penal

A expresso DIREITO PENAL tambm sinnima de CINCIA PENAL. Esta, no dizer de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, o conjunto de conhecimentos e princpios, ordenados metodicamente, de modo a tornar possvel a elucidao do contedo das normas penais e dos institutos em que elas se agrupam, com vistas sua aplicao aos casos ocorrentes, segundo critrios rigorosos de justia.11 Cincia prtica, cultural, no visa ao estudo da realidade social; todavia, segundo

Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 62. Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 3.

10 11

Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 5. Op. cit. p. 2.

6 - Direito Penal Ney Moura Teles ensina HELENO CLUDIO FRAGOSO, ao jurista moderno essencial uma postura crtica perante o sistema vigente, para abrir passo s reformas que uma poltica criminal progressiva recomenda, com base na pesquisa criminolgica.12 Nos dias de hoje, com enorme e preocupante aumento da criminalidade violenta e organizada, assiste-se tentativa de transformar o Direito Penal no salvador da ptria, como se ele fosse capaz de eliminar o crime e transformar os homens. O legislador brasileiro, ultimamente, tem acenado com a exasperao de penas, criao de novas figuras de crime, com a restrio de direitos e garantias processuais, como se isso resolvesse alguma coisa. Em 1990, entrou em vigor a Lei n 8.072 que definiu os crimes hediondos , elaborada dentro desse esprito e, passados quase vinte anos, nenhum fruto se colheu: simplesmente aumentou a quantidade dos crimes definidos como hediondos. Em 1995, surgiu a Lei n 9.034, de 3 de maio, no mesmo sentido, como se os crimes resultantes de atividades de organizaes criminosas pudessem ser coibidos com mais leis ou mais engenhosas medidas. Cabe ao estudioso levantar-se contra essas investidas autoritrias que apontam apenas para um Direito Penal extremamente rigoroso, que busca mostrar-se como um smbolo, afastando-se dos princpios democrticos. A cincia penal tem carter dogmtico, posto que seu objeto o direito positivo; todavia, no pode o cientista ignorar a dinmica e os interesses da sociedade, que, em ltima anlise, , a um s tempo, fonte e destinatria do Direito Penal. Sociedade brasileira que aps longo perodo autoritrio fez clara e indiscutvel opo por um regime democrtico, no qual as liberdades pblicas e individuais foram consagradas de modo cristalino e brilhante na Carta Magna de 1988, pilar de toda a ordem jurdica em vigor e da sociedade que a gente brasileira est construindo. Nesse sentido, a construo do direito positivo h de se moldar e nortear em todos os seus momentos pela ordem constitucional vigente, de modo a no restar a mnima dvida ou incongruncia, para que, no momento da interpretao da norma penal, no se venha a olvidar dever estar ela em perfeita consonncia com a lei maior, a Constituio. O operador do Direito, especialmente o aplicador da norma, no pode jamais

12

Op. cit. p. 15.

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 7 diante de leis que se voltam contra os princpios constitucionais, elaboradas ao sabor de exigncias esprias de manipuladores da opinio pblica olvidar que a lei deve ser interpretada em consonncia com a Constituio Federal e no esta ser compreendida em harmonia com aquela. O Direito no est pronto e acabado, e tampouco imutvel. Decises hoje adotadas pela Suprema Corte, se consideradas injustas, inconstitucionais, ou contrrias aos princpios maiores, da humanidade e do interesse pblico, havero de ser combatidas, at que sejam modificadas. meta possvel, que deve ser perseguida sempre, pois o pensamento dos homens muda com o tempo e pela luta dos que no desanimam, e a composio da Corte Suprema tambm se altera ao longo dos anos. A quem faz o Direito juzes, advogados e promotores de justia, especialmente cabe estudar e pugnar pelo estabelecimento de um Direito Penal verdadeiramente democrtico. Sem ele, no haver espao para a vida livre e digna.

1.1.4 Caractersticas do direito penal 1.1.4.1 Positivo

O Direito Penal positivo: aquele que o Estado promulgou. Positivo quer dizer posto, colocado, mostrado sociedade, publicado, dado a conhecer a todos os indivduos, em vigor, por meio de um conjunto de documentos emanados do Poder Legislativo, as leis, que so obrigatrias. Dizer que positivo, contudo, no o mesmo que afirmar que fora do direito legislado no existiria Direito Penal. A afirmao de sua positividade, como ensina BETTIOL, s tem sentido desde que no se queira fazer dela um elemento essencial da noo do direito, dada a existncia de um direito natural que nenhuma positividade jamais pde sufocar, e desde que no se negue a utilidade de um enquadramento das normas penais na perspectiva filosficocultural do perodo histrico no qual o jurista chamado a atuar.13 A positividade do direito no pode impedir a incidncia de princpios superiores, como o da humanidade e o da dignidade do homem, e tampouco de causas que excluam a proibio ou que desculpem certos fatos definidos como crime, os quais, muito embora no escritos, devem imperar no momento da aplicao do Direito.

13

Op. cit. p. 105.

8 - Direito Penal Ney Moura Teles Alm disso, no pode fazer impedir a crtica do ordenamento penal, destinada no apenas obteno das modificaes que se fizerem necessrias, mas, principalmente, sua aplicao mais justa, que atenda aos interesses da sociedade, que o constri. Essa positividade submete-se interpretao, que haver de se harmonizar com as outras cincias afins, a criminologia, a poltica criminal, o direito processual penal, inclusive o das execues penais, e no pode impedir o conhecimento e a crtica das incongruncias, injustias, violncias, deficincias e necessidades do Direito Penal, para que se encontrem caminhos que o tornem mais harmnico com os interesses dos indivduos.

1.1.4.2

Pblico

O Direito Penal tem natureza pblica, uma vez que a proteo dos bens jurdicos colocados sob sua tutela interessa a toda a sociedade. Ainda que sejam, muitas vezes, individuais, dada sua importncia, a natureza e a gravidade dos ataques proibidos sob a ameaa da pena criminal, a proteo desses bens indispensvel manuteno e ao desenvolvimento da vida social. Por essa razo, e para retirar do indivduo a possibilidade de vingar-se do agressor de seu bem jurdico, o direito de punir o infrator da norma penal privativo do Estado, que ir, quando necessrio, em nome da coletividade, aplicar a sano penal. A relao jurdica que nasce com a prtica do crime estabelecida entre o infrator da norma penal e o Estado, e, mesmo nos casos em que a lei reserva ao ofendido a faculdade de iniciar a ao penal, o direito de punir continua nas mos exclusivas do Estado. A Lei n 9.099/95 que criou os juizados especiais criminais, permitindo a transao (a composio, o acordo) e a suspenso condicional do processo penal no retirou do Estado a titularidade do ius puniendi, o direito de punir o infrator da norma penal. Autorizando a composio, com a importante preocupao com a reparao do dano sofrido pela vtima, e evitando a aplicao de penas privativas de liberdade, nem por isso o Estado perdeu o direito de punir o agente do crime. Nem mesmo quando se sujeita a ao de determinados delitos iniciativa discricionria das partes, ou quando se criam institutos, como o

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 9 perdo ou a renncia, nem assim o Estado abre mo de sua competncia, posto que foi ele, pela lei penal, que delegou, parcial e revogavelmente, aos particulares, apenas um poder iniciador ou extintor da ao nos casos, nas formas e com as conseqncias que estabelecer.14 Em verdade, apenas avana a sociedade na construo de um novo Direito Penal, primacialmente voltado para a proteo do bem jurdico e distante de objetivos como punio, vingana ou retribuio. Mas, para que ele no se afaste de seus objetivos democrticos, deve o direito de punir permanecer, sempre, nas mos exclusivas do Estado.

1.1.4.3

Constitutivo, Original e Autnomo

Discute-se muito sobre ser o Direito Penal meramente sancionador ou, diferentemente, constitutivo, original e autnomo. O Direito Penal seria um complemento dos demais ramos do direito, surgindo como o sancionador, diante das situaes em que os outros ramos no forem eficazes, ou seria um ramo que, por si s, constituiria um direito original e autnomo? Para os adeptos da primeira idia, a norma penal estabelece uma sano mais severa para a violao de preceitos contidos, primariamente, noutros ramos do ordenamento jurdico. Assim, diversas normas jurdicas protegem a vida humana, cabendo, porm, ao Direito Penal proteg-la de sua destruio por ato humano. A norma penal seria secundria, acessria, em relao a outras normas do direito civil, entre elas, em geral, a do art. 186 do novo Cdigo Civil, que considera ilcito o ato daquele que tiver violado direito e causado dano, inclusive moral, e a do art. 927 da Lei Civil, que obriga reparao do dano. MIRABETE defende que, em princpio, o ilcito penal no tem autonomia, no se podendo, portanto, falar em carter constitutivo do Direito Penal, j que a norma penal sancionadora, reforando a tutela jurdica dos bens regidos pela legislao extrapenal. 15 Apesar disso, o Direito Penal protege outros bens no tutelados por outros ramos do direito e, de conseguinte, o mais correto afirmar, como Zaffaroni, que o

14 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro; FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 256.

15

Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 24.

10 - Direito Penal Ney Moura Teles Direito Penal predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo. 16 Na verdade, ainda que muitas vezes o preceito civil e o preceito penal cuidem dos mesmos bens jurdicos, no se pode olvidar que o primeiro visa proteo de um interesse privado, ao passo que o segundo objetiva tutela do interesse social. Ainda quando parea que um interesse privado amparado pela norma penal, isso ocorre (...) apenas por via indireta, pois sempre e apenas um interesse estatal a ser garantido. 17 A sano penal no acessria, nem secundria, mas estabelecida no s pela verificao da insuficincia ou ineficcia das outras sanes civis, administrativas, tributrias, previdencirias, trabalhistas etc. , o que no quer dizer venha incidir a posteriori, em segundo plano, num outro momento, ou alternativamente, mas, principalmente, em razo da importncia do bem jurdico e da gravidade do ataque a ele dirigido, que se quer evitar. At porque a definio de crime independe da prvia existncia de um ilcito civil, tributrio ou administrativo, que nem precisa ser construdo, quando se verificar previamente a sua ineficcia. A construo das figuras de crimes atende, precipuamente, ao interesse coletivo de preservar de determinados ataques os mais graves os bens jurdicos mais importantes, mediante a imposio de uma sano mais severa. Assim, no s em razo da natureza da sano, mas, principalmente, do contedo de seus preceitos, o Direito Penal no meramente sancionador, mas autnomo, original e constitutivo.

1.1.4.4

Valorativo

O Direito Penal tem carter valorativo, porquanto probe os comportamentos humanos que se voltam contra os mais importantes valores tico-sociais, selecionados pela sociedade, dos ataques mais graves. Ao faz-lo, pretende, certo, que os homens se conduzam em consonncia com as exigncias da vida social. Alm do fundo tico que o inspira, o Direito Penal revela a indispensvel necessidade de aquilatar, pesar e medir todos os valores da coletividade, de modo a, selecionando-os, escolher apenas os mais importantes e buscar coloc-los a salvo dos ataques mais graves, visando impedir sejam objeto dessa modalidade de agresso, venha de onde vier.

16 17

Idem. p. 25. BETTIOL. Op. cit. p. 112.

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 11 De qualquer modo, todos os comportamentos humanos so valorados pelo Direito Penal, sejam os proibidos aos quais corresponder a sano penal, como resposta do Estado , sejam os demais, que, por serem permitidos, so, igualmente, objeto da valorao. Como diz Bettiol, apenas no possvel a valorao jurdica quando falte a ao humana.18

1.1.5 Direito penal objetivo e direito penal subjetivo

Direito Penal objetivo o conjunto das normas jurdicas que definem os crimes, cominam as penas, bem assim as demais normas de natureza penal, que tratam dos institutos e das questes penais. So as normas contidas no Cdigo Penal e nas demais leis penais, ou, no dizer de DAMSIO E. DE JESUS, o prprio ordenamento jurdicopenal, correspondendo sua definio. 19 Direito Penal subjetivo o ius puniendi, o direito de punir o infrator da norma penal, aquele que vier a ser condenado. o direito estatal de punir. Seu nico titular o Estado, ainda quando a lei exigir a interveno do ofendido como condio para a formao do processo destinado a apurar a verdade e conferir ao Estado o ttulo indispensvel para a execuo da pena.

1.1.6 Direito penal comum e direito penal especial

Para DAMSIO E. DE JESUS, comum o Direito Penal que se aplica a todos os cidados, e especial aquele que se aplica a uma classe deles, pois o critrio diferenciador entre o direito comum e o especial est no rgo encarregado de aplicar o direito objetivo.20 Assim, o Cdigo Penal Militar especial; todavia, o Direito Penal Eleitoral no, pois a quase totalidade da justia eleitoral exercida por juzes da justia comum. J MIRABETE, lembrando que tal distino no encontra apoio na legislao, afirma que pode-se falar em legislao penal comum em relao ao Cdigo Penal, e em legislao penal especial como sendo as normas penais que no se encontram

18 19 20

Op. cit. p. 118. Op. cit. p. 7. Op. cit. p. 8.

12 - Direito Penal Ney Moura Teles no referido Estatuto.21 O primeiro critrio guarda relao com a especialidade do rgo do judicirio aplicador do Direito, que, de seu lado, existe exatamente para decidir questes especficas das relaes, tambm especiais, reguladas por um ramo especfico do Direito. Assim, o Direito Penal e a justia militar, bem como o Direito Penal eleitoral e a Justia Eleitoral. A Justia Eleitoral no se realiza pela justia comum, apenas, circunstancialmente, a maioria dos juzes eleitorais so, simultaneamente, integrantes da justia comum, por uma questo de economia e praticidade. Indiscutvel sua especializao, que decorre da autonomia do direito eleitoral, da natureza dos crimes por ele definidos, de seus sujeitos, do bem jurdico tutelado e, ainda, das normas do processo eleitoral. O segundo critrio tem como elemento diversificador pura e simplesmente estar o direito objetivo contido no Cdigo Penal, ou fora dele, e nada mais. Dessa forma, pensamos, no h nenhum elemento especializante, at porque no seria desarrazoado dizer, ao contrrio, que comum o direito que no est no Cdigo e especial, porque codificado, o que nele se contm.

1.1.7 Direito penal e direito processual penal

Direito Penal, simplesmente, ou Direito Penal material ou substantivo, o conjunto das normas que definem os crimes, cominam as penas e estabelecem os princpios e normas gerais de Direito Penal. O Cdigo Penal, a Lei das Contravenes Penais e as demais leis tratam dos crimes e das penas, e das relaes da derivadas. Direito Processual Penal o conjunto das normas de aplicao do Direito Penal. Conquanto seja disciplina autnoma, no se pode aceitar a antiga denominao de Direito Penal adjetivo.

1.2

O BEM JURDICO E O FIM DO DIREITO PENAL

Para a prpria existncia, a conservao e o desenvolvimento de toda e qualquer

sociedade, indispensvel a proteo de seus pilares, suas bases, as coisas que valem, que so consideradas interessantes, que so pretendidas, desejadas, almejadas, sonhadas, enfim, que tm importncia para os indivduos.

21Op.

cit. p. 26.

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 13 As coisas importantes, materiais ou espirituais, podem ser chamadas de valores ou de bens, porque valem. E, exatamente porque so importantes e tm valor, podem ser atacadas e, por isso, devem ser protegidas. Entre os vrios bens que existem na vida, um nmero grande deles selecionado e colocado sob a proteo do direito. So eles os chamados bens jurdicos, na definio de ASSIS TOLEDO, valores tico-sociais, que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas.22 So bens jurdicos a vida, a liberdade, a propriedade, o casamento, a famlia, a honra, a sade, enfim, todos os valores importantes para a sociedade. Entre os bens jurdicos, alguns, os mais importantes, so colocados sob a proteo do Direito Penal, que seleciona algumas formas de ataques ou de perigo de leses as mais graves , proibindo-as sob a ameaa da pena criminal. Definindo o crime e impondo, como conseqncia, a pena, diz-se comumente que a tarefa do Direito Penal a luta contra o crime, como se fosse esse seu objetivo. Enganam-se os que assim pensam. O crime no pode ser combatido eficazmente pelo Direito Penal, que, alis, se volta para as conseqncias e no para suas causas. Qualquer fenmeno social indesejvel h de ser combatido por meio de aes sociais que ataquem suas causas, e no com aquelas que apenas se voltem contra seus efeitos. lio de vida elementar, velha, a de que no se cura a doena com medicamentos que alcanam apenas a dor, ou que faam to-somente ceder a febre, sem que se combata a causa da molstia. Querer combater a criminalidade com o Direito Penal querer eliminar a infeco com analgsico. O crime h de ser combatido com educao, sade, habitao, trabalho para todos, lazer, transportes, enfim, com condies de vida digna para todos os cidados. , portanto, tarefa para toda a sociedade, para o Estado, para os organismos vivos da sociedade civil, e no para o Direito Penal. Alm disso, no o Direito Penal instrumento para a transformao dos homens em seres perfeitos.

22

Op. cit. p. 16.

14 - Direito Penal Ney Moura Teles A tarefa imediata do Direito Penal , portanto, de natureza eminentemente jurdica e, como tal, resume-se proteo de bens jurdicos. Nisso, alis, est empenhado todo o ordenamento jurdico. E aqui entremostra-se o carter subsidirio do ordenamento penal: onde a proteo de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a leso ou exposio a perigo do bem jurdico tutelado apresentar certa gravidade, at a deve estender-se o manto da proteo penal, como ultima ratio regum. No alm disso.23 bvio que, ao proteger os bens jurdicos, o Direito Penal, por extenso, empresta uma contribuio importante para o combate criminalidade, como conseqncia natural de sua atuao. Mas no mais que isso. A observao importante, para que no se procure buscar a resoluo dos problemas da criminalidade com leis penais mais severas, com restries liberdade, com a criao de novos crimes, enfim, com o endurecimento do Direito Penal. dever do estudioso e de seu operador demonstrar, no seio da sociedade, fora de seu ambiente de trabalho, sempre, enfim, a limitao do Direito Penal, seu carter fragmentrio e, principalmente, sua tarefa de proteo jurdica dos bens mais importantes das leses mais graves, para que sobre ele no se lancem as injustas acusaes de ineficincia e inoperncia, nem que lhe continuem a chamar para tudo salvar, ou tudo resolver. Conformado a sua misso jurdica, o Direito Penal tem muito a oferecer sociedade que o constri, desde que, evidentemente, sejam respeitados seus princpios fundamentais, especialmente os que o informam como de interveno mnima, democrtica e, essencialmente, tutelar. No pode intervir a todo momento, nem onde no seja indispensvel, e s pode atuar para proteger o bem jurdico.

1.3

SANO PENAL
A sano do Direito Penal de uma severidade enorme: priva, em regra, o infrator

da norma de sua liberdade, por certo tempo, mantendo-o num lugar diferente do seu, longe de seus entes queridos, suas coisas, sua profisso, sua vida, junto de outros, que nem conhecia, sob a gide de um conjunto de regras antes jamais vistas, numa inominvel violncia contra o ser humano, pois atinge o bem mais sagrado que ele tem.
23

TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 14.

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 15 A liberdade bem de maior valor que a vida, pois vida sem liberdade no vida. Qual o fundamento da pena privativa de liberdade? Com base em que pode o Estado intervir de modo to violento na vida do indivduo? So trs as principais e tradicionais teorias que procuram responder a essa questo.

1.3.1 Teoria da retribuio

Para esta teoria, a pena no tem uma finalidade, pois contm um fim em si mesma: realizar a justia, mediante a retribuio do malfeito pelo infrator da norma penal, infligindo-lhe outro mal, que o sofrimento da pena criminal, seja ela de morte, de suplcio, de privao de liberdade, perptua ou por tempo determinado. A pena, segundo Hegel, seria a negao da negao do Direito, que o crime. Pelo sofrimento do condenado, o direito lesado restaria restabelecido. Tal teoria no apresenta um objetivo a ser alcanado com a pena, o que, de plano, um absurdo, pois no lgico, racional, nem humano, possa o Estado infligir um mal a um cidado, sem nenhum objetivo, sem nenhuma finalidade a ser alcanada. Esse raciocnio absolutamente inaceitvel, especialmente nos tempos de hoje, pois tal procedimento corresponde ao arraigado impulso de vingana humana, do qual surgiu historicamente a pena; mas considerar que a assuno da retribuio pelo Estado seja algo qualitativamente distinto da vingana humana, e que a retribuio tome a seu cargo a culpa de sangue do povo, expie o delinqente, etc., tudo isto concebvel apenas por um ato de f que, segundo a nossa Constituio, no pode ser imposto a ningum, e no vlido para uma fundamentao, vinculante para todos, da pena estatal.24 No fundamenta nem limita o poder do Estado que a partir da pode construir as definies de crimes que bem entender, e impor as penas que bem quiser, na qualidade e quantidade que desejar, porque se trata, pura e simplesmente, de retribuir o mal causado a um interesse do indivduo ou da sociedade. Infelizmente, ainda h os que entendem a pena como simples retribuio, no sendo desarrazoado enxergar tal viso no prprio art. 59 do Cdigo Penal, que diz que

24

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986. p. 19.

16 - Direito Penal Ney Moura Teles ela ser fixada conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. A pena como exclusiva retribuio no pode ser aceita porque est absolutamente divorciada da misso do Direito Penal, que a proteo dos bens jurdicos.

1.3.2 Teoria da preveno especial

Para esta teoria, o fim da pena prevenir novos delitos do infrator da norma penal. Enquanto preso, no cometeria novos crimes. Se o condenado fosse corrigvel, seria corrigido. Se apenas intimidvel, ficaria intimidado e, se nem corrigvel, nem intimidvel, restaria, pelo menos, neutralizado, durante o cumprimento da pena. ROXIN faz objees. Essa teoria, tanto quanto a da retribuio, no permite delimitao do contedo do poder punitivo do Estado, seja na criao dos crimes, seja na quantificao das penas. Alm disso, para ser coerente, teria que manter o corrigvel preso at que se lhe desse a correo mesmo que precisasse permanecer preso indefinidamente , o que seria um absurdo. Por outro lado, se a idia prevenir novos crimes do infrator da norma penal, no haveria necessidade da pena quando se verificasse a inexistncia de perigo de repetio da infrao. Criminosos eventuais, por fatos que muito provavelmente no mais se repetiriam, no deveriam ser punidos, pois no haveria nenhum perigo de voltarem a delinqir. Exemplo: homicidas dos campos de concentrao, que vivem, hoje, plenamente integrados na sociedade, sem necessidade de ressocializao. Inmeros so os casos de indivduos que cometem crimes mormente passionais e que nunca mais voltam a cometer qualquer ato ilcito. Tais pessoas no precisariam ser ressocializadas; no entanto, devem sofrer a pena. A que ttulo e com que fim? A teoria no responde. 25 Se eles, apesar de terem cometido um crime, no representam nenhum perigo, porque no tm personalidade voltada para o crime, porque o crime cometido fora, em verdade, um acidente, por que mant-los encarcerados, se no necessria qualquer preveno especial? Esta teoria s consegue justificar a pena para aqueles que, tendo cometido um crime, voltariam, necessariamente, a cometer outros, mas como descobrir quem esse

25

ROXIN, Claus. Op. cit. p. 21-22.

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 17 que, obrigatoriamente, vai reincidir? Impossvel tal descoberta, pelo menos enquanto Deus no vier a operar o direito dos homens.

1.3.3 Teoria da preveno geral

A razo de ser da pena criminal estaria nos efeitos intimidatrios sobre a generalidade das pessoas, que, diante da ameaa abstrata e concreta da pena, ficariam motivadas a no transgredir a norma penal. Tanto quanto as duas teorias anteriores, tambm esta no delimita o campo do que pode ser definido como crime, deixando ao Estado plena liberdade para criar novas figuras criminosas e estabelecer toda a espcie de penas, em qualidade e quantidade. Da o grande perigo de, com o objetivo de intimidar e prevenir novos crimes, exacerbar, em demasia, as quantidades das penas e criar novos delitos. o que vem ocorrendo no Brasil nos ltimos anos, infelizmente. Com relao criminalidade organizada, sofisticada, ento, esta funo intimidatria absolutamente nula. Exemplo brilhante so as extorses mediante seqestros no Brasil. Elevadas categoria de crimes hediondos apenadas com reprimendas bem mais severas e contempladas com diversas restries s garantias processuais e constitucionais , seu nmero tem aumentado, vertiginosamente, aps a vigncia da lei que procurou intimid-las. De nada valeram, portanto, penas mais severas. A mais importante crtica a essa teoria vem, novamente, de ROXIN: Como pode justificar-se que se castigue um indivduo no em considerao a ele prprio, mas em considerao a outros? Mesmo quando seja eficaz a intimidao, difcil compreender que possa ser justo que se imponha um mal a algum para que outros omitam cometer um mal. J KANT o criticou por atentar contra a dignidade humana, tendo afirmado que o indivduo no pode nunca ser utilizado como meio para as intenes de outrem, nem misturado com os objetos do direito das coisas, contra o que o protege a sua personalidade natural.26 Apesar de tudo, no se pode negar que a pena exerce, na prtica, essa funo, j que muitas so as pessoas que deixam de cometer crimes exatamente pelo medo de

26

Op. cit. p. 24.

18 - Direito Penal Ney Moura Teles virem um dia, em razo deles, sofrer a pena criminal.

1.3.4 Teoria unificadora dialtica

Contrapondo-se s teorias monistas e teoria meramente unificadora das trs concepes referidas, CLAUS ROXIN elaborou a Teoria Unificadora Dialtica, com base no seguinte raciocnio. O Estado s pode punir as leses de bens jurdicos se for imprescindvel, se no forem eficazes os outros ramos do direito. Se o direito civil, o direito tributrio ou o direito administrativo se mostrarem impotentes para proteger certos bens, coibindo certos comportamentos, ento o problema deve ser levado para o mbito do Direito Penal. S neste caso. Conquanto seja a mais severa das sanes, a pena criminal s pode ser utilizada em ltimo caso, excepcionalmente. Dessa forma, no pode o Estado proibir comportamentos no lesivos, ainda que sejam imorais. Assim, o Direito Penal est limitado pelo grau elevado da importncia do bem jurdico e pela alta gravidade da leso a ele causada. Nesse sentido, a pena criminal bem limitada s pode ter como primeira finalidade a preveno geral. Abstratamente, intimidar a generalidade das pessoas com o fim de prevenir as leses mais graves aos bens mais importantes. Sendo o objetivo do Direito Penal a proteo de apenas alguns bens, os mais importantes, de apenas algumas formas de leses, as mais graves, ento claro que a criao dos crimes, com a cominao das penas, tem como fundamento prevenir, de modo geral, a ocorrncia desses ataques. Nesse sentido, admite-se a preveno geral, mas, claro, apenas para as leses mais graves aos bens mais importantes. Num segundo momento, quando falha a preveno geral, a pena concretizada ao infrator culpado pelo fato cometido, que dever suportar o mal porque, como membro da coletividade, deve responder por seus atos, na medida da sua responsabilidade. Serve a pena, ento, falhada a preveno geral, no s para proteger os bens jurdicos mais importantes das leses mais graves, de modo geral, mas tambm, a partir da violao do preceito, para prevenir a continuidade do indivduo na atividade agressiva dos bens jurdicos mais importantes, observado, claro, o limite da responsabilidade individual do criminoso. Ocorre, aqui, a dita preveno especial. Por ltimo, a pena s pode ser compreendida se tiver, tambm, o sentido de buscar a ressocializao do delinqente. Nada pode justificar querer impor a algum

Introduo ao Estudo do Direito Penal - 19 alguma coisa, se no houver um interesse tico, superior, de proporcionar ao que agrediu um bem da sociedade, condies para aprender a respeitar os valores ticosociais. S faz sentido a pena que tiver como finalidade educar o homem que delinqiu, para mostrar-lhe a importncia e as vantagens do respeito aos bens alheios, de modo que, apreendendo novos conceitos, possa voltar a viver em liberdade. Em sntese: uma teoria unificadora dialtica, como a que aqui se defende, pretende evitar os exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para vias socialmente construtivas, conseguindo o equilbrio de todos os princpios, mediante restries recprocas. A idia de preveno geral v-se reduzida sua justa medida pelos princpios da subsidiariedade e da culpa, assim como pela exigncia de preveno especial que atende e desenvolve a personalidade.27 A teoria que justifica a pena, assim, , dialeticamente, a composio do que h de aceitvel em cada uma das particularmente inaceitveis teorias. Como dizia HEGEL, a quantidade pode transformar-se em qualidade. Aqui, partes aceitveis de trs todos inaceitveis, agregadas, podem constituir-se num nico razovel ou, pelo menos, qualitativamente melhor. Infelizmente, a pena privativa de liberdade uma violncia ainda necessria, mas apenas para alguns muito poucos agentes de fatos considerados crimes, os mais graves, praticados contra os bens mais importantes. Uma minoria de delinqentes. A maior parte dos que violam as normas penais no pode sofrer penas severas, que, longe de trazerem qualquer benefcio a quem as sofre, proporcionam, ao contrrio, males irreparveis, que se transmitem a todos os familiares do condenado.

1.3.5 Concluso
A realidade indica que a pena privativa de liberdade um instituto falido. Podese concluir, com facilidade, que ela no alcana, a contento, seus fins de preveno geral, nem especial, muito menos o fim ressocializador ou socializador. O crime um fennemo social que muito provavelmente no ser extirpado da

27

ROXIN, Claus, Op. cit. p. 44.

20 - Direito Penal Ney Moura Teles face da Terra. O Direito Penal, enquanto protetor dos bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves, deve, nesse sentido, encontrar outras modalidades de penas, para responder aos delitos praticados. A privao da liberdade no intimida e, o que mais grave, no s no recupera o condenado, como tambm o transforma negativamente. No podia ser diferente, pois no se ensina a viver em liberdade, respeitando os valores sociais, suprimindo a liberdade do educando. como desejar ensinar um beb a caminhar atando-lhe as pernas. Ele jamais vai conseguir. O caminho o da limitao, cada vez maior, da presena do Direito Penal na vida das pessoas. Somente quando a leso ao bem jurdico mais importante for muito grave que o Direito Penal deve ser chamado. E, enquanto no se encontram as alternativas, somente para a criminalidade violenta que se responder com penas privativas de liberdade. Aos crimes de menor gravidade devem corresponder penas no privativas de liberdade de prestao de servios comunidade e de restries de direitos, e outras formas que devem ser criadas, inventadas, emanadas da conscincia da sociedade. Importante passo nesse sentido deu o legislador brasileiro com a Lei n 9.099/95, que criou os juizados especiais criminais, permitindo a transao em Direito Penal o acordo com a vtima do crime, mediante a reparao do dano e aplicao de penas no privativas de liberdade e, mais importante, a suspenso condicional do processo, com a imposio de condies para o processado, que, durante certo tempo, se submeter a um chamado perodo de prova, em que ser observado seu comportamento, e, no fim, sendo merecedor, extinguir-se- o processo, sem julgamento, sem condenao nem absolvio, esquecendo-se o que aconteceu. Outro passo maior foi o dado pelo legislador de 1998, com a Lei n 9.714, que criou novas penas restritivas de direito, ampliando o mbito de sua incidncia, alcanando condenados a penas de at quatro anos de privao de liberdade. O caminho a continuar trilhando esse, e no o da exasperao das penas e do endurecimento do Direito Penal.

2 NOTAS SOBRE A HISTRIA DO DIREITO PENAL

___________________________
2.1 HISTRIA GERAL
Dizem que o primeiro foi o Direito Penal. Que o direito nasce com a sociedade no se pode negar, no sendo desarrazoado concordar com essa afirmao, quando se compreende o direito como as primeiras manifestaes de vingana do homem contra o homem, primeira forma de sano, visando preservao de interesses dos indivduos em grupo. O certo, mesmo, que a sociedade primitiva era bastante rudimentar, mas, desde os primrdios, talvez com o prprio surgimento da vida grupal, deve ter existido a pena, como resposta do homem ao mal causado por um de seus semelhantes. O homem primitivo, assim que passou a viver em grupo, sentiu a necessidade de reprimir aquele que tivesse agredido algum interesse de seus membros e tambm de punir o estranho que se tivesse colocado contra algum valor individual ou coletivo. O primeiro punia-se com a perda da paz, que consistia em sua proscrio da tribo, e o segundo, o estrangeiro, punia-se com a vingana de sangue. As penas tm, primitivamente, forte contedo religioso, pois a paz era originria dos deuses e, tendo sido violada, impunha-se a vingana, o castigo, contra seu agressor. A doutrina examina a histria do Direito Penal, delimitando-a em vrias fases de desenvolvimento.

2.1.1 As fases de vingana e o talio

A primeira fase da evoluo do Direito Penal, denominada Vingana Privada, mostra um Direito Penal praticado pelo prprio ofendido ou por algum que dele se apiedasse, a quem ficava reservado o direito de voltar-se contra o ofensor, sem nenhuma limitao.

2 Direito Penal Ney Moura Teles Alm de fazer a justia pelas prprias mos, as penas no guardavam a devida proporo com o delito que visavam responder. Verdadeira vingana de sangue, tratava-se da lei do mais forte, cujo interesse individual se colocava acima de tudo. Nesta fase, no existia ainda um Estado, mas apenas famlias, cls e tribos, com nvel muito baixo ainda de organizao social. medida que as sociedades primitivas se desenvolvem, instala-se um poder social, baseado nas religies, que passa a controlar melhor as relaes sociais, e vai modificando-se paulatinamente a natureza da sano penal. Ento, j no se trata da vingana do particular, do interesse individual, mas da vingana dos deuses, cuja ira h de ser aplacada com o castigo daquele que desatendeu a sua vontade. A essa poca os sacerdotes so magistrados. As leis so ditadas em nome de Deus, e o legislador invoca seu nome e pede sua inspirao para redigi-las, quando no as recebe diretamente do Ser Supremo.1 As sanes continuam extremamente severas. Quando o poder poltico evolui e se pode falar na existncia do Estado primitivo, tambm o Direito Penal evolui e passa a ser aplicado em funo do interesse coletivo, distinto do individual. Este o nico trao de evoluo que se pode verificar. O talio olho por olho, dente por dente surge na histria da humanidade como limitao da vingana privada. Apesar de hoje o acharmos um absurdo, foi um avano, medida que veio estabelecer certa proporcionalidade entre o delito e a pena, at ento inexistente. Como exemplo, transcreva-se a seguinte norma penal do Cdigo de Hamurbi, da Babilnia, o mais antigo texto legislativo conhecido: Se algum bate numa mulher livre e a faz abortar, dever pagar dez siclos pelo feto. Se essa mulher morre, ento dever matar o filho dele. No xodo, dos Hebreus: Aquele que ferir, mortalmente, um homem, ser morto. Na Lei das XII Tbuas, dos Romanos: Se algum fere a outrem, que sofra a pena de Talio, salvo se houver acordo. Surge tambm a composio, que consistia no pagamento em valor econmico, pelo dano causado, de que exemplo a norma das Leis Mosaicas: Se um homem furtar um boi ou um carneiro, e o matar ou vender, pagar cinco bois pelo boi e quatro
1

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 13.

Notas sobre a Histria do Direito Penal - 3 carneiros pelo carneiro. No direito hebreu, h notcia da legtima defesa: Se o ladro surpreendido de noite em flagrante delito de arrombamento for ferido de morte, no haver homicdio. Mas se o sol j se tiver levantado, haver homicdio.

2.1.2 Direito grego

Entre os gregos, possvel encontrar a distino entre os crimes pblicos, com penas coletivas aplicadas aos sucessores do delinqente, e os delitos privados, em que a responsabilidade era individual, da maior relevncia, pois aponta para o que se conhece hoje no Direito Penal moderno: a responsabilidade individual.2

2.1.3 Direito romano

Em Roma, desde a formao, o crime e a pena, predominantemente, tm um carter pblico, pois que se entendia o crime como atentado ordem estabelecida, e a pena era a resposta estatal, existentes, tambm, as penas privadas primitivas, executadas pelo pater familias, que aplicava o talio e a composio. A palavra crimen referia-se aos crimes de natureza pblica e delictum aos de natureza privada. A principal pena pblica era a de morte, denominada supplicium, cominada para os crimes de traio nao, de morte do cidado livre, o chamado parricidium, de incndio, de falso testemunho, de suborno do juiz e de stira injuriosa.3 No perodo da repblica, vo diminuindo os crimes privados, desaparecendo a vingana privada4, assumindo o Estado suas funes de jurisdio, tendo, por certo e pouco tempo, imperado ali algo parecido com o princpio da legalidade. Mais adiante, a pena de morte, aplicada pelo fogo, pela forca, substituindo a crucificao, pela espada, volta a ser aplicada aos crimes mais graves, presentes tambm penas de trabalhos forados. Deve o estudioso atentar para o fato de que os romanos tinham j uma noo de

2 3

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Op. cit. p. 22. SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950.

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 27-29.

4 Direito Penal Ney Moura Teles dolo inteno e de culpa negligncia , noes fundamentais do Direito Penal moderno, que sero objeto de estudo adiante, no momento certo, e j consideravam a legtima defesa e o estado de necessidade institutos importantssimos do Direito Penal atual, tambm objeto deste estudo. Se Roma conduziu vitria o Direito Penal pblico, e, em particular, a doutrina da culpabilidade, de influncia ainda em outros aspectos, no complexo, porm, do direito da poca imperial, com a sua incerteza, seu vigor, seu arbtrio, no representa um modelo.5

2.1.4 Direito germnico

Antes da invaso romana, o direito dos germanos era consuetudinrio, existindo j os delitos pblicos praticados contra o interesse coletivo, punidos com a perda da paz pblica, o que permitia a qualquer pessoa matar o delinqente e os crimes privados, inclusive o homicdio, punidos com a vingana e a composio. Aps a invaso, o direito germnico vai adquirir feies publicsticas, limitando, a princpio, e depois extinguindo a vingana de sangue. Vale ressaltar a existncia das penas de morte, corporais, como a mutilao, e o exlio, mantida em grande parte a composio.

2.1.5 Direito cannico

Direito Cannico o direito estabelecido pela Igreja Catlica, cujas normas esto escritas em canons, que equivalem aos artigos de lei, e destinava-se, no princpio, a regular a vida interna da Igreja, impondo regras e disciplinas a seus membros. Com o crescimento da igreja e sua influncia sobre os governantes, seu direito passou, aos poucos, a ser aplicado s demais pessoas, s populaes em geral. Igualmente, o direito cannico vai exercer enorme influncia sobre os ordenamentos jurdico-penais de toda a Europa, como se ver. Algumas de suas caractersticas devem ser ressaltadas. Primeiramente, procurou estabelecer um sistema de penas mais suave e moderado, com a abolio da pena de morte. Suas penas eram espirituales e temporales, aquelas consistindo em penitncias e na excomunho, todas com o sentido

SIQUEIRA, Galdino. Op. cit. p. 44.

Notas sobre a Histria do Direito Penal - 5 da retribuio do mal realizado, mas igualmente voltadas para o arrependimento do ru, chamadas, por isso, penas medicinales. Mantinha e desenvolvia princpios romansticos acerca da responsabilidade subjetiva, contrapondo-se ao objetivismo dos germanos, e proclamou a igualdade de todos os homens, acentuando o aspecto subjetivo do crime.6 A penitenciria estabelecimento para o cumprimento de penas privativas de liberdade tem sua origem no direito cannico, que instituiu as penas carcerrias, como substituio das penas mais graves.

2.1.6 Direito medieval

Na Idade Mdia, o Direito Penal, conhecido como Direito Comum, o resultado da juno do direito romano, do direito germnico e do direito cannico com os direitos locais. Por longos anos, em toda a Europa o que vai existir um Direito Penal extremamente rigoroso, com penas cruis, infamantes, extensivas aos familiares do condenado, corporais, mutilao, torturas, a de morte executada pelas formas mais brbaras e violentas a forca, a fogueira, a roda, a empalao, o esquartejamento e sem qualquer respeito aos direitos da personalidade do homem. Esse direito era aplicado sem possibilidade de o acusado defender-se por meio de um processo em que a tortura era meio legtimo para a obteno da verdade. Fragmentos da legislao de antigo povo conquistador, reunidos por ordem de um prncipe que reinou em Constantinopla, h doze sculos, juntados depois aos costumes dos lombardos e amortalhados em volumoso calhamao de comentrios pouco inteligveis, so o antigo acervo de opinies que uma grande parte da Europa prestigiou com o nome de leis; e, ainda hoje, o prejuzo da rotina, to nefasto quando difundido, faz com que uma opinio de CARPOSOW, uma velha prtica preconizada por CLARO, um suplcio que FRANCISCO imaginou com brbara complacncia, continuem sendo orientaes friamente seguidas por esses homens, que deveriam tremer ao decidirem da vida e da sorte de seus concidados.7

6 FRAGOSO,

Heleno Cludio. Op. cit. p. 33.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1974. Primeiro pargrafo do prefcio da edio de Milo, em 1764, sintetizando o que era o Direito Penal em toda a Europa.

6 Direito Penal Ney Moura Teles

2.1.7 Perodo humanitrio

Foi no sculo XVIII que pensadores europeus constituram, com suas idias, um dos mais importantes movimentos da histria da humanidade: o Iluminismo, que vai revolucionar o planeta. Tambm no Direito Penal, as idias iluministas vo-se refletir, a partir da publicao, em Milo, no ano de 1764, da obra Dei delitti e delle pene, escrita por CESARE BECCARIA, na qual combate com vigor o uso da tortura, a pena de morte, a atrocidade das penas, e aponta para que a pena seja aplicada apenas para que o delinqente no volte a delinqir, bem assim como exemplo para toda a comunidade. Exige a prevalncia do princpio da legalidade, que ser estudado no prximo captulo, com a elaborao de leis penais claras, com a proibio de o juiz interpret-las, e defende um processo em que seja assegurado o direito de defesa ao acusado. A partir das idias de BECCARIA, inaugura-se no Direito Penal o que se chama de perodo humanitrio e, no muito se passa, surgem leis aderindo aos preceitos por ele defendidos. Em 1767, na Rssia, Catarina II promove profunda reforma legislativa. Na Toscana, em 1786, so abolidas a tortura e a pena de morte. Na mesma linha, na ustria e na Prssia as idias iluministas se concretizam em leis humanitrias. Em 1789, a Revoluo Francesa vai culminar com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que consagra os fundamentais direitos humanos, ainda hoje atual.

2.1.8 Perodo cientfico

As idias iluministas fortaleceram-se e inspiraram a necessidade de se tratar o direito como cincia. J no sculo XIX vai ocorrer o desdobramento daquelas idias iniciais, dando origem a discusses doutrinrias acerca dos vrios aspectos do Direito Penal, com a evoluo do pensamento, no sentido do encontro das solues para os problemas que vo sendo conhecidos. Costuma-se, para efeitos didticos, tratar a histria a partir das chamadas Escolas Penais, denominaes dadas s vrias correntes de pensamento do Direito Penal.

2.1.8.1

Escola clssica

Notas sobre a Histria do Direito Penal - 7 HELENO FRAGOSO

8

ensina que no existiu realmente uma Escola Clssica,

mas que este nome foi dado, pejorativamente, pelos positivistas, quando se referiam a toda a atividade doutrinria dos juristas que os antecederam, cujo pensamento combatiam. Suas idias, que promanam de BECCARIA, foram desenvolvidas e disseminadas principalmente por CARMIGNANI, que escreveu Elementa juris criminalis, publicado em 1847, ROSSI, autor do Trattato di diritto penale, de 1859, e FRANCESCO CARRARA, autor do inigualvel Programa del corso di diritto criminale, publicado em 1859. Seus princpios bsicos so: (1) o crime um ente jurdico, , pois, a violao do direito; (2) a responsabilidade penal funda-se na liberdade do homem, pois s pode ser punido aquele que agiu livremente; (3) a pena a retribuio jurdica do mal, restabelecendo-se, assim, a justia.

2.1.8.2

Escola positiva

No final do sculo XIX, ganham corpo e dominam as idias positivistas, opondo-se ao racionalismo, atacando o pensamento clssico de combate ao crime, com base em estudos antropolgicos do delinqente e sociolgicos do crime, propugnando por um sistema penal de preveno especial. Seus precursores so CESARE LOMBROSO, autor de Luomo delinquente no qual desenvolve a idia do criminoso nato e Antropologia criminal, e RAFFAELE GARFALO, e seus expoentes so GRISPIGNI, ALTAVILLA e ENRICO FERRI. Seus princpios bsicos: (1) o crime um fenmeno natural e social; (2) o fundamento da responsabilidade penal, que resulta de ser o homem um ser social, a periculosidade do delinqente; (3) a pena medida defensiva da sociedade e seu objetivo recuperar o delinqente ou, pelo menos, neutraliz-lo; (4) o delinqente um anormal do ponto de vista psquico, podendo ser classificado em tipos.

2.1.8.3

Escola moderna alem

No ltimo quartel do sculo XIX, surge, na Alemanha, um movimento reformista liderado pelo austraco VON LISZT, autor do programa de Marburgo e das Tarefas poltico-criminais, combatendo o pensamento de LOMBROSO, sobre a existncia do criminoso nato, e mostrando que as razes do crime situavam-se nas
8

Op. cit. p. 41.

8 Direito Penal Ney Moura Teles relaes sociais. Defendia VON LISZT a necessidade de conhecer as causas do crime, especialmente as de natureza antropolgica e sociolgica, para a construo de uma pena que conseguisse combater o crime, com uma funo eminentemente preventiva especial. A disputa entre as escolas, muito acesa em fins do sculo passado e ao incio deste, comeou a atenuar-se aps a Primeira Grande Guerra, e hoje, na Alemanha, puramente histrica. A corrente de Von Liszt passou a admitir a possibilidade de realizar a reforma pretendida, mesmo dentro do sistema da pena de culpa, fundada na idia de retribuio, ao passo que a tendncia clssica admitia, por seu turno, a necessidade de completar o sistema das penas retributivas atravs de medidas de segurana, tendo por base apenas a periculosidade do agente e a funo preventiva. (...) A escola de Von Liszt transformou-se, assim, numa corrente ecltica (a que se chamou tambm de escola da Poltica Criminal), que veio a exercer enorme influncia na legislao penal, pois acolhia as vigorosas exigncias de reformas, inspiradas na necessidade de mais eficiente combate criminalidade, mantendo o enquadramento essencial do Direito Penal clssico.9

2.1.9 Outras tendncias

Na Itlia, surgem opinies que se aproximavam das idias de VON LISZT, negando o livre-arbtrio, defendidas por ALIMENA e IMPALLOMENI; na Frana, uma chamada Escola Sociolgica Francesa, representada por LACASSAGNE e MANOUVRIER, que, como bvio, colocam no centro de suas preocupaes as causas sociais do crime. KARL BINDING publica, na Alemanha, no final do sculo XIX e incio do sculo XX, importantssimas obras doutrinrias: As normas e sua transgresso, Manual de direito penal, Compndio de direito penal e um Tratado sobre a parte especial, alm de diversas monografias, nas quais proporciona uma contribuio indispensvel moderna teoria do Direito Penal. Sua obra vai influenciar toda a moderna doutrina penalista na Alemanha, na Itlia, no Brasil, enfim, em vrios pases do mundo. Na Itlia, ARTURO ROCCO, que foi Ministro da Justia, liderou a corrente do tecnicismo jurdico, destinada a lutar pela restaurao dos critrios jurdicos na cincia

FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit. p. 48.

Notas sobre a Histria do Direito Penal - 9 do Direito Penal. O sculo XX, como no poderia deixar de ser, foi rico na evoluo do Direito Penal; todavia, ainda cedo para contar toda sua histria. O que se deve, no momento, ressaltar a necessidade atualssima de entender o Direito Penal como um simples e limitado instrumento de proteo de bens jurdicos no como combatente do crime, purificador dos homens e de verificar que a pena privativa de liberdade, apesar de concebida como meio para obter a reinsero do condenado, reeducando ou educando, no meio social, est lamentavelmente fracassada, como no poderia, mesmo, deixar de ter acontecido.

2.2

HISTRIA NO BRASIL
Antes de 1500, as sociedades existentes em nosso territrio, primitivas,

rudimentares, encontravam-se ainda na fase da vingana privada, com a presena do talio e da perda da paz. claro que o Direito dos primitivos habitantes desta terra nenhuma influncia vai ter na formao do Direito Penal brasileiro, de sorte que, para se falar da histria do Direito Penal brasileiro, preciso, inicialmente, falar do Direito Penal portugus. Os historiadores recomendam trat-lo em trs fases distintas: o perodo colonial, o imperial e o republicano.

2.2.1 Perodo colonial 2.2.1.1 Ordenaes Afonsinas

Quando Cabral aportou na Bahia, vigoravam em Portugal as Ordenaes Afonsinas, promulgadas em 1446, por D. Afonso V, alm, certo, de normas oriundas do direito romano, cannico e costumeiras. No famigerado Livro V que se encontravam as normas de Direito Penal. Era um tempo ainda da vingana pblica e, como tal, algumas de suas notas caractersticas no podiam deixar de ser: a crueldade das penas, a inexistncia do direito de defesa e do princpio da legalidade, penas arbitrrias e desigualmente fixadas pelo julgador. Felizmente, pouca ou quase nenhuma aplicao tiveram tais normas em nosso territrio, pois s tiveram vigncia at 1514, nos primeiros anos aps a chegada dos portugueses, em que no havia, ainda, nenhuma cidade neste vasto continente, nem um arremedo de Estado neste que hoje o Brasil.

10 Direito Penal Ney Moura Teles

2.2.1.2

Ordenaes Manuelinas

Editadas em 1514, por ordem de Dom Manuel, o Venturoso, para consolidar o direito portugus, novamente no Livro V das Ordenaes que encontrado o Direito Penal, que iria valer por quase um sculo, at 1603. No h diferenas substanciais entre essas e as anteriores Ordenaes. Ainda na fase da vingana pblica, nenhuma evoluo se verificou. Era um tempo em que os sculos transcorriam sem grandes transformaes na esfera do pensamento. O Direito Penal de ento era to cruel que a priso no era, em regra, pena criminal, mas medida cautelar, processual, destinada a guardar o condenado at a execuo da pena, de morte, corporal, de aflio ou de suplcio. Ainda que rara, existia a pena de servido, que submetia ao cativeiro o mouro ou judeu que se fizesse passar por cristo. No primeiro sculo da existncia dessa grande Colnia, esse direito era aplicado pelos donatrios das capitanias hereditrias, que, como senhores, juzes, verdadeiros reis, interpretavam, diziam e executavam o Direito Penal, como se fossem deuses.

2.2.1.3

Ordenaes Filipinas

Editadas em 1603, as Ordenaes de Felipe II, de Espanha, reinando tambm em Portugal, vigoraram mesmo depois de 1640, ano da restaurao da independncia de Portugal, vindo punir, em 1792, no Brasil, o mrtir da independncia, Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes. Em quase nada elas se distinguiam das Ordenaes Manuelinas e Afonsinas. Punies severas e cruis, inexistncia do princpio da reserva legal e do direito de defesa, penas arbitradas desproporcionalmente pelos juzes, e desiguais, conforme o status do apenado, e punio de delitos religiosos e absurdos, como a heresia e o benzimento de animais. Penas de fogo em vida, de ferro em brasa, de mos cortadas, de tormentos, alm, claro, da transmisso da infmia aos descendentes do criminoso, revelam o grau de crueldade e desumanidade desse direito. Foram mais de trs sculos de terror absoluto, abaixo da linha do equador, para a massa dos primeiros habitantes, construtores desta sociedade, ainda hoje, majoritariamente marginalizada. bvio que, j naquela poca, uma parcela ficava margem de tudo isso, os

Notas sobre a Histria do Direito Penal - 11 fidalgos, os cavaleiros, os escudeiros, os desembargadores etc.10 Quando BECCARIA j no era uma novidade, as colnias americanas proclamavam sua independncia, os franceses sua Declarao dos Direitos do Homem, os portugueses e habitantes da colnia do Brasil ainda viviam sob o mais cruel regime penal e processual penal. Era o territrio brasileiro, como diria o poeta, um imenso Portugal.

2.2.2 Perodo imperial

Com alguns anos de atraso, o ideal iluminista consegue algum sucesso no Brasil, a partir da vinda da famlia real em 1808 e da emancipao poltica, de 1822, quando o Prncipe D. Pedro resolve tornar-se o Imperador do Brasil. Um ms antes do 7 de setembro, aboliu a tortura e certas penas cruis e infamantes, determinando a adoo do princpio da responsabilidade pessoal, proibindo a transmisso da pena aos sucessores do condenado11. No entanto, quanto ao mais, ainda vigoravam as Ordenaes Filipinas. A primeira Constituio Brasileira, a do Imprio, de 1824, incorpora importantes princpios: a lei penal no ter efeito retroativo; todos so iguais perante a lei; nenhuma pena passar da pessoa do delinqente; e determinou a abolio dos aoites, torturas, marcas de ferro quente e penas cruis. Por meio de Lei, de 11-8-1827, so criados no Brasil os cursos jurdicos, com uma escola em Olinda e outra em So Paulo, que, depois, veio a tornar-se a conhecida Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, posteriormente e at hoje integrante da Universidade de So Paulo. Em 1830, surge, sob influncia da Escola Clssica, o Cdigo Criminal do Imprio, incorporando os princpios da responsabilidade moral e do livre arbtrio, segundo o qual no h criminoso sem m-f, sem conhecimento do mal e sem a inteno de pratic-lo. As penas cominadas so: a morte na forca (para os crimes de insurreio de escravos, homicdio agravado e roubo com morte), a de gals trabalho forado,

10

DOTTI, Ren Ariel. Um pouco de histria luso-brasileira. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 10, p. 179, 1995. BRUNO, Anbal. Direito penal. Rio de Janeiro: s. n., 1959. t. 1, p. 162.

11

12 Direito Penal Ney Moura Teles levando os condenados calcetas aos ps e corrente de ferro, juntos ou separados12 , priso simples e priso com trabalhos, banimento, degredo e desterro, multa e suspenso de direitos. bvio, para os cidados livres. Os escravos, enquanto semoventes, podiam, claro, ser aoitados. As mudanas que se seguiram ao advento do Cdigo Criminal foram enormes, culminando com a abolio da escravatura e a proclamao da Repblica, que ocorrem em momento em que, aps diversas modificaes na legislao vigente, j se procurava elaborar um novo Cdigo.

2.2.3 Perodo republicano

A abolio do regime escravista, aliada s vrias modificaes da legislao penal, impunha a necessidade de um novo Cdigo, e, quando proclamada a Repblica, o ministro da Justia do Governo Provisrio de Deodoro, Campos Sales, encarrega o Professor Joo Baptista Pereira que antes da Repblica j trabalhava na elaborao de uma reforma da tarefa de organizar um projeto de novo cdigo, que em trs meses foi apresentado e rapidamente incorporou-se ao ordenamento jurdico. Antes da vigncia do novo Cdigo, em 20-9-1890, o Governo Provisrio editou o Decreto n 774, que aboliu a pena de gals, fixou em 30 anos o tempo da antiga priso perptua e estabeleceu a prescrio das penas. As penas previstas eram: priso celular, recluso, priso com trabalho obrigatrio, priso disciplinar, interdio, suspenso e perda de emprego pblico, com ou sem inabilitao para o exerccio de outro, multa e banimento, que veio a ser abolido pela Constituio de 1891. Art. 45. A pena de priso celular ser cumprida em estabelecimento especial com isolamento celular e trabalho obrigatrio. Art. 47. A pena de recluso ser cumprida em fortalezas, praas de guerra, ou estabelecimentos militares. Art. 48. A pena de priso com trabalho ser cumprida em penitencirias agrcolas, para esse fim destinadas, ou em presdios militares. Art. 49. A pena de priso disciplinar ser cumprida em estabelecimentos industriais especiais, onde sero recolhidos os menores at a idade de 21 anos.

12

SIQUEIRA, Galdino. Op. cit. p. 71.

Notas sobre a Histria do Direito Penal - 13 O Cdigo Penal de 1890, de inspirao clssica, num tempo em que o positivismo fazia sucesso, recebeu muitas crticas, e com seu nascimento surgiu a idia de reform-lo13. A Constituio de 1891 incorporou princpios fundamentais: ningum ser sentenciado seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela regulada; nenhuma pena passar da pessoa do delinqente, tendo expressamente abolido as penas de gals (confirmando o Decreto do Governo Provisrio), de banimento e a pena de morte, exceto para os crimes militares em tempo de guerra. Quer por seus defeitos, quer pelo tempo que vigorou esse estatuto, numerosas foram as leis extravagantes que o completaram, tornando, s vezes, aos homens do direito, embaraosa a consulta e rdua a pesquisa. Foi o Des. Vicente Piragibe encarregado, ento, de reunir em um s corpo o Cdigo e as disposies complementares, da resultando a Consolidao das Leis Penais, que se tornou oficial pelo Decreto n 22.213, de 14 de dezembro de 1932, e cuja vigncia findou com o advento do atual diploma, com a redao original de 1940.14 A Constituio de 1934 traz novos preceitos: A lei penal s retroagir quando beneficiar o ru, no ser concedida a Estado estrangeiro extradio por crime poltico ou de opinio, nem em caso algum de brasileiro. A Carta de 1937 apresenta, num nico artigo, importante conquista e um enorme retrocesso: No haver penas corpreas perptuas. As penas estabelecidas ou agravadas na lei nova no se aplicam aos fatos anteriores. Alm dos casos previstos na legislao militar para o tempo de guerra, a lei poder prescrever a pena de morte para os seguintes crimes: a) tentar submeter o territrio da Nao ou parte dele soberania de Estado estrangeiro; b) tentar, com auxlio ou subsdio de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional, contra a unidade da Nao, procurando desmembrar o territrio sujeito sua soberania; c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do territrio nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessrio proceder a

13

NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 1, p. 60.

14

NORONHA, E. Magalhes. Op. cit. p. 59.

14 Direito Penal Ney Moura Teles operao de guerra; d) tentar, com auxlio ou subsdio de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional, a mudana da ordem poltica ou social estabelecida na Constituio; e) tentar subverter por meios violentos a ordem poltica e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social; f) o homicdio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade. Surge em 1940 o novo Cdigo Penal, por meio do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro, que entrou em vigor no dia 1-1-1942, o qual, apesar do autoritarismo da Constituio ento em vigor, incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrtico e liberal15. Em 3-10-1941, expedido o Decreto-lei n 3.688, estabelecendo a Lei das Contravenes Penais. O novo sistema elege a privao da liberdade como pena principal, a recluso e deteno, para os crimes, e priso simples para as contravenes penais, e as medidas de segurana para os incapazes e perigosos. O Cdigo orienta-se para uma poltica criminal de transao e conciliao, abraando princpios das duas escolas, clssica e positiva. Era e um Cdigo Penal ecltico, como se falou e declara a Exposio de Motivos. Acende uma vela a Carrara e outra a Ferri. alis o caminho que tomam e devem tomar as legislaes contemporneas.16 Em 1969, foi promulgado por decreto um novo Cdigo Penal, para ter vigncia a partir de 1-1-1970, adiada vrias vezes, vindo o mesmo a ser revogado em 1978, sem jamais ter vigorado. Na dcada de 80, os problemas eram enormes. O sistema penitencirio mostrava uma superpopulao carcerria jamais vista, com um nmero elevadssimo de mandados de priso sem cumprimento, por impossibilidade de encarcerar novos delinqentes. Ao mesmo tempo, novas orientaes doutrinrias povoam as discusses entre os juristas do pas. Em 1984, a parte geral do Cdigo Penal que trata dos princpios bsicos do Direito Penal integralmente reformada, por meio da Lei n 7.209, de 11 de junho, com a introduo de novos e modernos conceitos, e a consolidao do novo sistema de cumprimento de penas com progresso de regime mais severo, fechado, a mais

15

FRAGOSO, Heleno C. Op. cit. p. 63. NORONHA, E. Magalhes. Op. cit. p. 61.

16

Notas sobre a Histria do Direito Penal - 15 brando, aberto e tambm a regresso, a possibilidade de novas modalidades de penas, chamadas alternativas, de prestao de servios comunidade e restrio de direitos. A Lei n 7.210, da mesma data, reformulou ampla e positivamente a execuo penal. Como o Cdigo de 1940, a Reforma de 1984 foi gerada sob a gide de um regime poltico autoritrio, mas, felizmente, constituiu grande avano no rumo da democratizao do Direito Penal, colocado entre os da atualidade que consagram os mais modernos princpios.

2.2.4 Tendncias atuais

De 1984 para c, o pas continuou crescendo e com ele as desigualdades sociais, a misria, a fome, a desnutrio, o analfabetismo, a explorao da maior parte da populao, e, como no poderia deixar de ser, a criminalidade. A situao pior do que a da dcada de 80, no que diz respeito superpopulao carcerria e aos mandados de priso expedidos e no cumpridos, apesar do novo sistema estabelecido pela Reforma. A propsito, bom lembrar que o sistema progressivo de cumprimento de penas no pde ser implementado a contento porque a Unio e os Estados federados no cumpriram suas obrigaes, no sentido da construo dos estabelecimentos adequados. Construir presdios no rende voto, apesar de render propinas. Mesmo assim, os governantes no investiram no sistema penitencirio, mas a nova sistemtica de execuo penal foi e continua sendo um grande avano. Nos ltimos anos, com o aumento da criminalidade, especialmente a violenta, e a organizada, dos grandes centros urbanos, surge uma tendncia de endurecimento do tratamento penal e processual penal com o aumento da quantidade das penas, proibio ou restrio da progresso para regime mais brando, criao de novas figuras de crimes, restries ao direito de liberdade durante o processo como se fosse o Direito o instrumento indicado para combater o crime. Exemplo desse pensamento equivocado foi a Lei n 8.072, de 25-7-1990, que disps sobre os crimes hediondos. Aumentou penas, o prazo de priso temporria, proibiu liberdade provisria, determinou o cumprimento integral das penas aplicadas para os que cometerem tais crimes em regime fechado, o que, felizmente, foi, depois de muito tempo e muita dificuldade, considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

16 Direito Penal Ney Moura Teles A definio de crimes hediondos atendeu a um comando da Constituio de 1988, que no art. 5, XLIII, mandou o legislador defini-los e consider-los tanto quanto a tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e o terrorismo insuscetveis de fiana, graa e anistia, benefcios que sero estudados no Captulo 23 deste manual. Infelizmente, o legislador constituinte, quando mandou, e o ordinrio, quando obedeceu e exorbitou a ordem constitucional pois restringiu direitos que a lei maior no mandou , no conseguiram resistir s presses do Movimento da Lei e da Ordem, a chamada ideologia da law and order, nascida e cultivada na sociedade norteamericana, e que vem ganhando, nos ltimos tempos, cada vez mais adeptos no pas. A Corte Suprema tambm acolheu, por longo tempo, esse pensamento, abandonando-o s depois. Este movimento, segundo JOO MARCELO ARAJO JR., rege-se por uma poltica criminal sustentada nos seguintes princpios: a) a pena se justifica como um castigo e uma retribuio no velho sentido no se confundindo esta expresso com o que hoje se denomina por retribuio jurdica; b) os chamados delitos graves ho de castigar-se com penas severas e duradouras (morte e privao de liberdade de longa durao); c) as penas privativas de liberdade impostas por crimes violentos ho de cumprir-se em estabelecimentos penitencirios de mxima segurana, submetendo-se o condenado a um excepcional regime de severidade distinto dos demais condenados; d) o mbito da priso provisria deve ampliar-se de forma que suponha uma imediata resposta ao delito; e) deve haver uma diminuio dos poderes individuais do juiz e um menor controle judicial na execuo que ficar a cargo, quase exclusivamente, das autoridades penitencirias.17 A lei hedionda foi votada s pressas, em razo da repercusso de extorses mediante seqestros praticados contra alguns dos homens mais ricos do pas, e os frutos por ela colhidos esto mostra de todos: os crimes ditos hediondos, estupros, latrocnios, extorses mediante seqestro, entre outros, aumentam dia a dia, ano a ano. Em 1994, o legislador ordinrio, atendendo a presses desenvolvidas por uma nica pessoa, me de uma atriz de televiso alis, da Rede Globo de Televiso vtima de homicdio, incluiu, entre os crimes hediondos, o homicdio qualificado e para no parecer que s atendia a ela tambm o homicdio praticado em atividade tpica de

17

Apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 34-35.

Notas sobre a Histria do Direito Penal - 17 grupo de extermnio. Em 3-5-1995, foi sancionada a Lei n 9.034, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas, chamada de Lei do Crime Organizado, proibindo liberdade provisria, impedindo o direito de apelar em liberdade, e determinando o regime fechado como incio de cumprimento da pena, alm de outras medidas de natureza processual que atendem ao movimento da law and order. Apesar de existirem, em tramitao, no Congresso Nacional, diversos projetos de lei aumentando penas, criando novas espcies de crimes, no sentido do endurecimento do Direito Penal, algumas importantes inovaes legislativas ingressaram no ordenamento jurdico-penal brasileiro. A Lei n 9.099/95 criou os juizados especiais criminais para julgar os crimes de menor potencial ofensivo e permitiu a suspenso condicional do processo penal, para crimes de mdio potencial ofensivo. Maior foi o avano da Lei n 9.714/98, que criou duas novas penas restritivas de direitos a prestao pecuniria e a perda de bens e valores e permitiu sua aplicao para condenados a penas privativas de liberdade de at quatro anos, caminhando no rumo de evitar-se a priso desnecessria, reservando-a apenas para as hipteses de crimes graves e de condenados de intensa periculosidade. No final de 1997, o Ministrio da Justia constituiu comisso composta por Luiz Vicente Cernicchiaro, Evandro Lins e Silva, Damsio Evangelista de Jesus, Ney Moura Teles, Ela Viecko Volkmer de Castilho, Licnio Leal Barbosa, Ren Ariel Dotti, Miguel Reale Jr. e Juarez Tavares, incumbindo-a de elaborar anteprojeto de Cdigo Penal, que deveria ser publicado para conhecimento da sociedade e para receber suas sugestes. Os trs ltimos abandonaram os trabalhados da comisso, mas os demais elaboraram anteprojeto que foi publicado no Dirio Oficial da Unio, esteve disposio dos interessados na Internet, no site do Ministrio da Justia, e recebeu milhares de sugestes e crticas de importantes segmentos da sociedade brasileira, valendo destacar as encaminhadas pela OAB-MG, Ministrio Pblico Federal, Procuradoria do Estado de So Paulo, Universidade de Fortaleza, dentre outras entidades. As sugestes foram examinadas por uma comisso revisora dos trabalhos, integrada por Luiz Vicente Cernicchiaro, Damsio Evangelista de Jesus, Ela Viecko Volkmer de Castilho, Joo de Deus Menna Barreto, Dirceu de Mello, Antonio Areias Nabor Bulhes, Srgio de Oliveira Mdici, Luiz Alberto Machado, Licnio Leal Barbosa e Ney Moura Teles, que elaboraram o projeto de Cdigo Penal, para encaminhamento

18 Direito Penal Ney Moura Teles ao Congresso Nacional, pelo Presidente da Repblica. O projeto modernizava a parte especial do Cdigo, com importantes propostas de um direito penal de interveno mnima e democrtico, protegendo os valores efetivamente importantes da sociedade brasileira. examinado pelo Poder Legislativo. Diversas mudanas pontuais vem sendo feitas no Cdigo Penal e em outras leis penais, o que agride a harmonia do sistema. Melhor uma reforma global. Evidentemente, ao Congresso Nacional, como legtima fonte produtora do Direito que , caber discuti-lo, aperfeio-lo e transform-lo em lei. No chegou, todavia, a ser

3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

DO DIREITO PENAL

___________________________
3.1 INTRODUO
A Constituio a base o alicerce do Estado e da sociedade. nela que esto insertas as normas bsicas de organizao estatal e os princpios fundamentais sobre os quais se assentam todas as relaes entre os indivduos. Na Constituio do Estado, esto estabelecidos os primados sobre os quais tudo o mais existe. na Carta Magna que est dito: repblica ou monarquia, parlamentarismo ou presidencialismo; propriedade privada sobre os meios de produo ou propriedade coletiva, estatizada: capitalismo ou socialismo. Desde as questes mais complexas aos mecanismos mais simples da vida, do sistema financeiro relao de emprego, todos encontram, na Carta Constitucional de um Estado, suas origens, suas bases, suas razes, suas diretrizes e regras. Na Constituio Federal brasileira, esto estabelecidos todos os princpios que regem o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Comercial, Trabalhista, Tributrio, Processual e, no podia ser diferente, tambm o Direito Penal. Nela est determinado que a base da sociedade a famlia, a qual tambm se constitui por meio da unio estvel entre homem e mulher. Ali est escrito que nenhum tributo ser estabelecido seno para ser cobrado no exerccio seguinte. E est definido que a sade um direito de todos e um dever do Estado. Est inscrito, felizmente, que ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. So os fundamentos, os alicerces, que sustentam a vida da sociedade brasileira, do homem. Todas as demais normas do direito devem harmonizar-se com os princpios constitucionais, sob pena de se tornarem invlidas. Todo o Direito Penal, igualmente, construdo com base em princpios inseridos na Constituio Federal, os quais norteiam sua construo e a sua vida, devendo, de conseqncia, ser respeitados. As normas penais ordinrias que vierem a ser

2 Direito Penal Ney Moura Teles elaboradas em dissonncia com os princpios constitucionais simplesmente no tero, em substncia, nenhum valor, ainda que sejam votadas, promulgadas, publicadas etc. Tudo aquilo que colidir com o preceito constitucional ser banido do ordenamento jurdico, ainda que formalmente nele tiver ingressado. Por isso, para se estudar o Direito Penal, o ponto de partida deve ser o estudo de suas bases, seus alicerces, seus princpios mais importantes, os quais, por essa razo, esto escritos na Constituio Federal. So eles: o princpio da legalidade, o princpio da extra-atividade da lei penal mais favorvel, o princpio da individualizao da pena, o princpio da responsabilidade pessoal, o princpio da limitao das penas, o princpio do respeito ao preso e o princpio da presuno da inocncia.

3.2

PRINCPIO DA LEGALIDADE

3.2.1 Enunciado e breve histrico

O inciso XXXIX do art. 5 da Constituio Federal estabelece: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, preceito repetido no art. 1 do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena, sem prvia cominao legal, que j se encontrava no art. 153, 16 da Carta Constitucional de 1967, no 27 do art. 141 da Constituio de 1946, no art. 122 da Constituio de 1937, no 26 do art. 113 da Constituio de 1934, no 15 do art. 72 da Constituio de 1891 e que constava do 11 do art. 179 da Constituio do Imprio, de 1824, assim: ningum ser sentenciado seno por autoridade competente e em virtude de lei anterior e na forma por ela prescrita. J o art. 1 do Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, dizia: no haver crime, ou delito sem uma lei anterior que o qualifique, e o art. 33, nenhum crime ser punido com penas que no estejam estabelecidas nas leis, nem com mais, ou menos, daquelas que estiverem decretadas para punir o crime no grau mximo, mdio ou mnimo, salvo o caso em que aos juzes se permitir o arbtrio. O Cdigo Penal de 1890, no art. 1, consignava: Ningum poder ser punido por fato que no tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que no estejam previamente estabelecidas. A interpretao extensiva por analogia ou paridade no admissvel para qualificar crimes, ou aplicar-lhes penas.

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 3 O princpio, apesar de expressar-se, comumente, na frmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege, no tem, como muitos pensam, sua origem no Direito Romano. A, apesar da existncia de definies de crimes e penas, a punio sem lei anterior era permitida, a no ser num pequeno tempo, o de Silla, e com a ordo judiciorum publicorum, em que a analogia passou a ser proibida1. No mais, todo o Direito Romano aceitou a aplicao de penas sem prvia definio legal de crimes. Durante toda a Idade Mdia, em que prevaleceu o direito consuetudinrio, permitiu-se o plenum arbitrium dos juzes. Foi a idade de ouro das penas arbitrrias. Ao juiz s era vedado, quando muito, excogitar uma espcie nova de pena. E ao lado do arbtrio do juiz ainda havia o arbtrio do rei, de que foram atestado, em Frana, as clebres lettres de cachet2. JOS FREDERICO MARQUES ensina que as razes do princpio de reserva legal nas normas punitivas encontram-se no Direito medieval, mormente nas magnficas instituies do Direito ibrico. Nas Cortes de Leo, em 1186, declara AFONSO IX, sob juramento, que no procederia contra a pessoa e propriedade de seus sditos, enquanto no fossem chamados perante a Curia. E nas Cortes de Valladolide foi proclamado, em 1299, que ningum pode ser privado da vida ou propriedade enquanto sua causa no for apreciada segundo o fuero e o Direito. Em 1351, essas mesmas Cortes pediram a Pedro I que ningum fosse executado ou preso sem investigao do foro e direito, no que acedeu o rei. E essa promessa foi depois renovada com nfase por Henrique II, nas Cortes de Toro, em 13713. Na Inglaterra, o princpio constou, pela vez primeira, na Magna Charta de 1215, ao tempo de Joo Sem Terra, com a proibio da analogia para definir crimes e aplicar penas. A tambm se inscreveu o grmen da idia de limitar-se o poder do Estado em face da liberdade do indivduo que, mais tarde, ganharia foros de princpio maior de todas as naes civilizadas. A frmula latina foi elaborada por Feuerbach, no princpio do sculo XIX, mas o princpio constou dos Bills of Rights, as constituies das colnias inglesas na Amrica do Norte, e foi includo entre os direitos fundamentais do homem no Congresso de
1

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1, t. 1, p. 26.

2 3

Idem p. 29. Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 181-182.

4 Direito Penal Ney Moura Teles Filadlfia, de 1774, na Constituio Federal Americana de 1787, e consagrou-se no art. 8 da Declaration des droits de lhomme et du citoyen, de 28-8-1789, assim: nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tabli et promulge antrieurement au delit et lgalement applique.

3.2.2 Significado
o mais importante dos princpios do Direito Penal, a base, a viga mestra, o pilar que sustenta toda a ordem jurdico-penal. Seu significado claro e lmpido. S pode algum receber uma resposta penal, uma pena criminal, se o fato que praticou estivesse, anteriormente, proibido por uma lei sob a ameaa da pena. O homem s pode sofrer a pena criminal ser privado da sua liberdade, em regra se tiver realizado um comportamento previamente definido como crime, por uma lei em vigor. Por mais imoral que seja uma conduta humana, a ela s corresponder uma sano penal se, antes de sua prtica, tiver entrado em vigor uma lei considerando-a crime. O incesto prtica de atos sexuais entre pai e filha ou me e filho, ou entre irmos, sem violncia, real ou moral , apesar de, moralmente, repugnar a todos, no crime e, por isso, no merecer nenhuma sano do direito. Antes de ser um critrio jurdico-penal, o nullum crimen, nulla poena sine lege um princpio poltico pois representa um anteparo da liberdade individual em face da expansiva autoridade do Estado. Em reao estatolatria medieval, adotou-o a Revoluo Francesa, incluindo-o em frmula explcita, entre os direitos fundamentais do homem; e somente o retorno ao ilimitado autoritarismo do Estado pode explicar o seu repdio nos ltimos tempos, como aconteceu na Rssia sovitica e na Alemanha de Hitler.4 Significa, pois, o princpio que s a lei pode definir crimes e cominar penas. A edio de normas sobre crimes e penas matria reservada lei, da o nome de Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal. O Princpio quer dizer: lei, anterior, no sentido estrito e certa. S a lei ordinria, aprovada no Congresso Nacional, com observncia de todas as regras que regem o processo legislativo, vedada esta atividade ao legislador estadual ou distrital e municipal. Igualmente, no se admite a criao de crimes e penas por

HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 12.

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 5 meio de Medida Provisria ou de Lei Delegada. Do mesmo modo, em nenhuma hiptese, permite-se a utilizao da analogia para incriminar comportamentos ou cominar penas. Por outro lado, a Lei Penal h de ser certa, exata, precisa, proibida a utilizao de frmulas excessivamente genricas ou de interpretao duvidosa, devendo, pois, o legislador, no momento de definir os comportamentos humanos que deseja considerar crimes, evitar a utilizao de expresses vagas ou ambguas, a fim de que todos os indivduos possam, com facilidade, compreender a extenso e o alcance das normas de proibio. Modernamente, na doutrina do magistral ALBERTO SILVA FRANCO, o princpio adquire novos significados. Segundo o maior dos penalistas brasileiros da atualidade, o carter material do princpio da legalidade impede a definio de crimes que retratem atitudes internas, que se refiram a valores puramente morais, que incriminem simples estados ou condies existenciais, que no comprometam interesses bsicos da sociedade, que mencionem atos materiais no lesivos de nenhum bem jurdico, que se apiem mais de uma vez no mesmo pressuposto ftico ou que tratem igualmente situaes desiguais ou desigualmente situaes iguais, fundando no puro arbtrio as razes da igualdade ou da desigualdade.5 Isso quer dizer, entre outras coisas, que no pode o legislador definir como crime o simples pensar do homem, nem tampouco atitudes exclusivamente morais. Por isso, seria inconstitucional a lei que considerasse crime o simplesmente ser algum homossexual. Nesse sentido, o princpio da legalidade d origem aos princpios do fato, da lesividade, do ne bis in idem, e da igualdade, cuja importncia adquire, no dia-a-dia, maior relevncia. S haver crime se houver um fato; impossvel a incriminao de atitudes puramente psquicas do homem. O Direito Penal no se importa com o simples pensamento do homem, com o pecado, tarefa das religies. Pouco importa o que ocorre puramente no interior do pensamento humano. O homem pode desejar ardentemente, com toda a sinceridade, a morte de seu desafeto, e isso nada importa para o Direito Penal, desde que esta seja apenas uma atitude interna.

Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 24.

6 Direito Penal Ney Moura Teles Pode orar o tempo todo, para que ocorra tal ou qual fato lesivo, e se no passar dessa atitude puramente psquica, tal acontecimento no passa de um indiferente penal. Por essa razo, o legislador est obrigado a s construir definies de crimes que constituam fatos concretos, e no meros acontecimentos psicolgicos, sem conseqncia concreta. Do mesmo modo, no pode o legislador incriminar comportamentos humanos que no sejam suficientemente idneos para causar leso ou, no mnimo, ameaar de leso o bem jurdico. o mais importante dos primados do Direito, e, segundo muitos, situando-se antes e alm do direito positivo, como conseqncia que da inviolabilidade da dignidade humana, um princpio concreto de direito natural.

3.3

PRINCPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS FAVORVEL

3.3.1 Enunciado
O inciso XL do art. 5 da Constituio Federal dispe: A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. A primeira parte do preceito: a lei penal no retroagir pura reafirmao do princpio da legalidade, no ponto em que este impe a anterioridade da lei penal. Cuidadosamente, o legislador constituinte, no satisfeito com impor a anterioridade da lei penal, veio, no inciso seguinte, reafirmar que a lei penal no pode retroagir, isto , no pode ser aplicada a fatos acontecidos antes de sua vigncia. No havia necessidade, pois o princpio da reserva legal claro ao dizer que s haver crime e pena, se houver, previamente, uma lei anterior. Mas o objetivo no era o de reafirmar o princpio da legalidade, mas o de construir outro pilar sobre o qual se sustenta o Direito Penal, o de que a lei penal mais favorvel retroagir ou ultra-agir.

3.3.2 Significado
na segunda parte que est o preceito salvo para beneficiar o ru, cuja leitura h de ser: a lei penal retroagir para beneficiar o ru. O Direito dinmico como a sociedade. Os interesses sociais esto em constante

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 7 movimento e, medida que se desenvolve a sociedade, impem-se mudanas na ordem jurdica. Novas conquistas tecnolgicas impem novos tratamentos a questes que surgem no dia-a-dia. Valores substituem-se, formas de ver os fatos sociais alternam-se, de modo que se torna sempre necessria a criao de novas leis. A regra geral de aplicao da lei a prevalncia da lei do tempo do fato, decorrncia do princpio da legalidade (tempus regit actum). Aplica-se ao fato a lei vigente ao tempo de sua prtica. Leis sucedem-se, criando novos crimes, modificando o tratamento dado aos crimes j existentes, ora com maior severidade, ora abrandando a resposta penal e, at, simplesmente, extinguindo espcies de crimes. Nessas hipteses, incide o princpio, que probe a retroatividade da lei mais severa: no poder a lei mais grave ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigncia. Se, contudo, a lei posterior , de qualquer modo, mais benfica, vai retroagir, para ser aplicada aos fatos acontecidos antes de sua vigncia. No podia ser diferente. A pena a resposta que a sociedade d aos indivduos que atacarem, de modo grave, os bens jurdicos mais importantes. Se, em dado momento, a sociedade entende que a pena deve ser menor do que era, porque considera que a resposta ao crime praticado deve, igualmente, ser de menor intensidade. Se, a partir de uma nova lei, esta pena mais branda, deve o ser para todos, inclusive para os que praticaram o crime antes da lei. No teria nenhum sentido punir algum com uma pena que j no est em vigor. A pena a medida da reprovao do comportamento humano. Se o fato antes punido mais severamente passa a ser, depois, punido com menor severidade porque a sociedade entendeu que a punio anterior mais severa no era justa. Se a reduziu porque ela no se justificava. E se no era justa antes, porque aplic-la, depois de consider-la injusta? O inverso, punir algum, com maior rigor que o previsto no tempo em que ele praticou o crime, seria injusto e iria de encontro dignidade humana. Quando algum pratica um fato definido na lei como crime, conhece a pena a ele correspondente, em qualidade e em quantidade. Se esta pena, depois da prtica do fato, aumentada, no pode, em nenhuma hiptese, ser aplicada quele que violou a norma no tempo da lei anterior, sob pena de violar sua dignidade. Ele, ao violar a norma, sabia que o mximo que poderia receber era a pena ento vigente. Se, mesmo assim, violou a norma porque aceitou, na pior das hipteses, sofrer aquela pena, somente ela, em qualidade e

8 Direito Penal Ney Moura Teles quantidade, e no mais que ela. Aplicar-lhe pena ento inexistente porque maior ou diferente violar o princpio da dignidade do homem. trair o indivduo e o direito h de ser, sempre, verdadeiro e sincero. A lei penal que for mais favorvel ao acusado da prtica do crime sempre ser aplicada, em qualquer hiptese. Por isso, diz-se que a lei mais benfica sempre extraativa: se ela a lei posterior, e sempre ser retroativa; se ela a lei do tempo do fato, e ser sempre ultra-ativa. A lei mais favorvel , pois, extra-ativa.

3.4

PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

3.4.1 Enunciado e conceito

Dispe o inciso XLVI do art. 5 da Carta Magna: A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. Como se pode observar, o legislador constituinte no definiu o que seja individualizao da pena, tarefa que cabe doutrina. Individualizar significa particularizar, adaptar a pena ao condenado. A cada indivduo, uma pena. Para particularizar a pena, a lei haver, evidentemente, de balizar-se em parmetros que, como no poderia deixar de ser, so o homem que violou a norma e o fato por ele praticado, cada qual, com suas particularidades, suas peculiaridades, suas caractersticas prprias, subjetivas individualizam. Para adaptar a pena ao homem, seu destinatrio, a lei levar em conta suas caractersticas e as do fato realizado. A individualizao da pena faz-se em trs etapas: cominao, aplicao e execuo. e objetivas, que os

3.4.2 Cominao
No primeiro momento da individualizao, a tarefa incumbe ao legislador, que, ao definir os vrios comportamentos humanos que considera crime cumprindo, assim, o princpio da legalidade , estabelece, para cada um, uma pena, em qualidade e

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 9 em quantidade. Esta a chamada fase da cominao das penas. O legislador se orientar pela importncia dos bens jurdicos e pela gravidade do ataque contra eles perpetrados, estabelecendo, para cada comportamento considerado criminoso, uma qualidade e uma quantidade de pena, que ser de maior severidade, conforme seja mais importante o bem e mais grave o ataque contra ele efetuado. Assim, a morte de um homem por outro, que a desejou, merecer a mais severa das penas. J ao simples e leve ferimento do corpo humano, causado intencionalmente por outro, corresponder uma pena bem mais branda. Se o causador da leso no a queria, nem a aceitava, mas foi descuidado, a pena ser mais leve ainda. Isso porque a vida um bem jurdico muito mais importante que a integridade corporal do indivduo, e porque o comportamento de algum que deseja causar um mal a outro muito mais grave do que o de quem s agiu com descuido. J a agresso liberdade sexual da mulher bem de maior valor merecer uma reprimenda mais severa que a leso corporal. Aps fixar a natureza da pena, o legislador determina, abstratamente, um grau mnimo e um grau mximo, fixos, determinados, precisos, pelo que fica estabelecido um intervalo dentro do qual a pena ser aplicada ao caso concreto. Assim acontece com aquele homem que, intencionalmente, matar outra pessoa. Estar sujeito a uma pena privativa de liberdade por, no mnimo seis e, no mximo, 30 anos. Se, todavia, obrigar uma mulher a uma relao sexual, a punio mxima no ultrapassar os 10 anos de perda de sua liberdade. No Cdigo Penal e na legislao penal complementar esto definidos todos os fatos considerados crimes, e cominadas as respectivas penas, em qualidade e quantidade. este o primeiro momento da individualizao. Nele o legislador d o primeiro passo para adaptar a pena ao que vier a ser condenado. a primeira particularizao. Para os furtos, recluso de um a quatro anos de deteno e multa. Para os estelionatos, o mesmo grau mnimo e o mximo de cinco anos de recluso e multa. J se for um delito prprio de funcionrio pblico, o peculato (apropriar-se o servidor pblico de dinheiro pblico em proveito prprio, por exemplo), a pena ficar entre dois e 12 anos de recluso, alm da multa.

10 Direito Penal Ney Moura Teles Para cada crime, uma pena, fixada abstratamente, e que paira sob todos os indivduos como uma ameaa. Todos, portanto, tm conhecimento de que, se cometerem esse ou aquele crime, estaro sujeitos a essa ou quela pena.

3.4.3 Aplicao
Se o homem, apesar da ameaa, no se intimida e pratica o fato definido como crime, poder receber a pena correspondente. A pena ser aplicada pelo julgador com observncia de normas legais que tratam da individualizao. O julgador no livre para escolher a qualidade nem a quantidade da pena. Se o infrator da norma tiver cometido um crime de estupro constranger mulher conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa o juiz dever, em primeiro lugar, verificar qual a qualidade e quantidade da pena cominada na lei, encontrando-as no art. 213 do Cdigo Penal: recluso, de 6 a 10 anos. Para estabelecer a pena concreta, a ser cumprida, o juiz dever analisar as caractersticas do infrator da norma e do fato por ele praticado. A primeira observao, a propsito, de que a pena a ser aplicada no poder ser nem alm nem aqum do necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Isto quer dizer que, dentro dos limites fixados mnimo e mximo , a pena deve ser fixada de modo justo, exato. Para se alcanar esse difcil fim, manda o art. 59 do Cdigo Penal que o juiz considere vrias circunstncias, do homem, e do fato por ele praticado, que so: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do infrator da norma penal, os motivos, as circunstncias e conseqncias do fato e o comportamento da vtima. evidente que, tratando-se de um homem de passado ilibado, de personalidade pacfica, de boa ndole, de conduta social respeitvel, no haver necessidade de uma quantidade de pena distante do grau mnimo. Se, ao contrrio, tratar-se de pessoa que agiu com muita culpa, a pena haver de se distanciar do grau mnimo, aproximando-se do grau mximo. Se, entre aquelas circunstncias, umas favorecem, outras prejudicam o acusado, cabe ao juiz verificar quais preponderam e, entre elas, atentar para as que mais importam para o direito. As de natureza pessoal a primariedade havero de ser relevadas, at porque o fim e a razo de ser de toda a vida, da humanidade, o homem, objetivo de todos ns.

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 11 Aps a fixao dessa que se chama pena-base, o julgador verificar se ocorrem circunstncias agravantes, que se encontram definidas nos arts. 61 e 62 do Cdigo Penal, e circunstncias atenuantes, dos arts. 65 e 66 e, em conseqncia, agravar ou atenuar a pena-base. Em seguida, observar a existncia de causas especiais de aumento ou de diminuio de pena, previstas no Cdigo Penal, seja na parte geral, seja na parte especial, aumentando ou diminuindo a pena, dentro das quantidades permitidas, chegando, ento, pena definitiva. Fixada a pena definitiva, o juiz estabelecer o regime de seu cumprimento, se privativa de liberdade, como manda o art. 33 do Cdigo Penal, ou a substituir, conforme determina o art. 60, 2, e art. 44 do Cdigo Penal. Assim, ter particularizado a pena ao condenado. Com a individualizao da pena, pode uma pessoa que cometeu um estupro ser condenada a seis, sete, nove ou a 10 anos de recluso, conforme sejam as suas caractersticas e as do fato praticado. Desse modo, para um mesmo crime, cometido por duas pessoas, as penas aplicadas no sero, necessariamente, as mesmas. Se Pedro e Clio, irmos, com mesmas caractersticas, pela mesma razo, cometem em conjunto o mesmo crime e so ambos condenados, Pedro, de 20 anos, e Clio de 22, no recebero penas iguais, ainda que todas as circunstncias judiciais lhes sejam igualmente favorveis ou desfavorveis, por uma nica razo: Pedro tem, em seu favor, uma circunstncia atenuante que no favorece Clio: ter menos de 21 anos ao tempo do fato (art. 65, I, CP). Por isso, se, em face das circunstncias judiciais, ambos receberem pena-base igual ao mnimo, a atenuante h de fazer a pena ficar aqum do mnimo legal. Esta posio que se considera a justa, e que melhor ser detalhada no Captulo 17 desta obra, onde esta segunda fase da individualizao da pena, da mais alta importncia, ser examinada de forma mais pormenorizada.

3.4.4 Execuo
Aplicada a pena, no sendo mais possvel qualquer recurso contra a deciso que a fixou, o Estado adquire o ttulo com o qual dever executar a pena, que ser cumprida pelo condenado. Tambm a execuo da pena no pode ser igual para todos os condenados, que, alm de terem cometido crimes distintos, so diferentes entre si, cada qual com sua personalidade, sua necessidade de reprovao e preveno. O inciso XLVIII do art. 5 da Constituio Federal estabelece: a pena ser

12 Direito Penal Ney Moura Teles cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Individualizar, nesta fase, proporcionar a cada condenado as oportunidades necessrias para que ele possa, durante e aps o cumprimento da pena, ser reinserido na sociedade de modo a, posteriormente, poder ser aceito por ela e com ela viver em plena harmonia. O art. 5 da Lei de Execuo Penal (7.210/84) determina que o condenado ser classificado, segundo seus antecedentes e personalidade, para orientao da individualizao da pena. E o art. 6 manda que a classificao seja feita por uma Comisso Tcnica, a quem compete elaborar um programa individualizador, que dever ser acompanhado no decorrer do cumprimento da pena. Os condenados sero submetidos a exame criminolgico tcnico-pericial capaz de fornecer aos executores da pena os elementos indispensveis individualizao da execuo da pena. Na prtica, todavia, a situao diferente. Infelizmente, o Estado brasileiro no cumpriu, a contento, suas obrigaes estatudas pelas Leis nos 7.209 e 7.210, edificando estabelecimentos penitencirios, dotando o sistema prisional das condies indispensveis execuo das penas privativas de liberdade. O princpio da individualizao da pena uma garantia constitucional, devendo ser observado a fim de que cada indivduo receba uma pena correspondente a suas necessidades, em face de seu comportamento, e que seja apenas e no mais do que o suficiente para a reprovao que se lhe faz, pelo que ele fez e para a preveno do crime. A Lei n 8.072/90, ao determinar o cumprimento das penas aplicadas aos agentes dos crimes hediondos em regime fechado, integralmente, foi o mais contundente e vivo exemplo de violao do princpio da individualizao da pena. O Supremo Tribunal Federal, todavia, julgando o HC n 82.959, declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, afastando, assim, a proibio da progresso do regime de cumprimento da pena para os condenados por crimes hediondos, de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e de terrorismo. Se o juiz ficasse obrigado a fixar determinado regime de cumprimento de pena para certos crimes mormente o regime fechado , estaria impossibilitado de individualizar, particularizar, o regime. Se o condenado por tal crime ficasse obrigado a cumprir sua pena integralmente nesse regime, no teria havido, na execuo, a individualizao. Isso da mais gritante obviedade, mas s depois de dezesseis anos que o STF compreendeu isso.

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 13 A individualizao s possvel e s entendvel se se puder concretizar nas trs fases: cominao, aplicao e execuo. Deixando de ser possvel individualizar numa delas, no ter havido individualizao. Em todas as etapas, o indivduo condenado tem o direito individualizao de sua pena.

3.5

PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL OU DA PERSONALIDADE DA PENA

3.5.1 Enunciado
Dispe o inciso XLV do art. 5 da Constituio Federal: Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. A primeira parte desse preceito constou da primeira Constituio Brasileira, a de 1824, no 20 do art. 179, tendo sido repetida nas de 1891 (art. 72, 19), de 1934 (art. 113, 28), de 1946 (art. 141, 30), e de 1967 (art. 153, 13). Apenas a Carta de 1937 no o inseriu entre as garantias fundamentais. A Constituio de 1988, como no poderia deixar de ser, reafirmou-o, com uma importante inovao. Ao lado da garantia individual aos sucessores do condenado, de que a pena no lhes ser estendida, estabeleceu a garantia civil ao titular do bem jurdico lesado pela conduta criminosa, de executar, contra os sucessores do condenado, a obrigao de reparar o dano. Antes, essa garantia no tinha status constitucional, estabelecido apenas na legislao ordinria.

3.5.2 Significado
O princpio claro: s o condenado pode sofrer a pena criminal, seja ela privativa de liberdade, de multa, de prestao social alternativa, restritiva de direitos, seja qualquer outra que vier a ser cominada. Hoje, pode-se pensar que essa afirmao bvia e, de to indiscutvel, nem precisava constar de uma norma, mormente constitucional. Todavia, voltando-se os olhos para a histria, possvel verificar que o princpio

14 Direito Penal Ney Moura Teles uma conquista poltica penosa6. Em verdade, nos tempos primitivos, da vingana privada, a reao ao agressor do bem importante no s era ilimitada, mas tambm se voltava contra o delinqente e outros de seu grupo, familiar ou social. E tal comportamento grassou por longos anos, tanto que somente com as idias iluministas vitoriosas na Frana, foi insculpido na Declarao dos Direitos do Homem, de 1789. Basta lembrar que, no Brasil, trs anos depois, ainda era lavrada e executada sentena penal contra Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes, da qual constou: Na Capitania de Minas alguns Vassallos da dita Senhora, animados do espirito de perfida ambio, formaram um infame plano, para se subtrahirem da sujeio, e obedincia devidda mesma Senhora; pretendendo desmembrar, e separar do Estado aquella Capitania, para formarem uma republica independente, por meio de uma formal rebellio, da qual se erigiram em chefes e cabeas (...). Portanto condemnam ao Ru Joaquim Jos da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a quem com barao e prego seja conduzido pelas ruas pblicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabea e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais publico della ser pregada, em um poste alto at que o tempo a consuma, e o seu corpo ser dividido em quatro quartos, e pregados em postes, pelo caminho de Minas no sitio da Varginha e das Sebolas aonde o Ru teve as suas infames praticas, e os mais nos sitios nos sitios (sic) de maiores povoaes at que o tempo tambm os consuma; declaram o Ru infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e Camara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica ser arrasada e salgada, para que nunca mais no cho se edifique, e no sendo proprio ser avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados, e no mesmo cho se levantar um padro, pelo qual se conserve na memoria a infamia deste abominavel Reu.7 Como se v, h pouco mais de 200 anos, ainda se fazia estender aos sucessores do condenado as conseqncias penais de seu comportamento, o que inadmissvel, j que fere a dignidade humana. Ningum pode sofrer qualquer restrio em sua liberdade, nem qualquer
6

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 72.

7 BRASIL.

Biblioteca Nacional. Custos de devassa da Inconfidncia Mineira. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao, 1938. v. 2, p. 145 ss e 194.

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 15 punio, por fato que no praticou, por dano que no causou, por acontecimento para o qual no concorreu.

3.5.3 Reparao do dano

A indenizao do prejuzo causado pelo condenado sano civil, e por isso pode ser estendida aos sucessores e contra eles executada, bvio, at o limite do valor do patrimnio transferido. Se o condenado por crime contra o patrimnio vier a morrer logo aps a sentena condenatria irrecorrvel, o prejuzo sofrido pela vtima poder ser cobrado dos sucessores do infrator da norma penal, que estaro obrigados a indenizar o credor, observado o limite do patrimnio que tiverem recebido. Se tiver sido transferido valor inferior ao da indenizao, o credor s poder executar o valor da importncia transmitida. Se nada tiver sido transferido, nada poder ser cobrado. No podia ser diferente, j que, no direito das sucesses, so transmitidos obrigaes e direitos, e estes s so partilhados aps o cumprimento daquelas. Primeiro, pagam-se as dvidas do autor da herana e, somente aps a liquidao de todas as suas obrigaes, inclusive as tributrias e decorrentes da prpria morte, que se apura o saldo a partilhar. Como o dever de indenizar se inclui entre as dvidas do morto, s aps seu pagamento que os sucessores recebero a herana. A importncia do preceito considerar tambm os direitos da vtima do crime, por longos anos esquecida pelo Direito Penal. Em sua tarefa de romper com a vingana privada e, depois, pblica, o Direito Penal acabou por olvidar os direitos da vtima, que s s vsperas do terceiro milnio voltou a colocar-se entre os interesses do Direito Penal. A Lei n 9.099/95, que instituiu no Brasil os juizados especiais criminais, privilegiando a composio e a reparao do dano, constituiu o primeiro grande passo do legislador ordinrio, para colocar os direitos da vtima do crime como uma das preocupaes do Direito Penal. A pena de prestao pecuniria, instituda pela Lei n 9.714/98, outro instituto importante para a proteo do direito da vtima, j que pode constituir-se em antecipao, no mbito da jurisdio penal, da obteno da reparao do dano causado. Se para evitar as perseguies, as arbitrariedades, a violncia contra o delinqente, o Direito Penal se posicionou e construiu os direitos do delinqente,

16 Direito Penal Ney Moura Teles hora, mais do que nunca, de criar os instrumentos para, igualmente, proteger os direitos do ofendido, daquele que teve seus direitos violados.

3.6

PRINCPIO DA LIMITAO DAS PENAS

3.6.1 Enunciado e significado

Diz o art. 5, XLVII, da Carta Magna: No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis. A Constituio Federal proibiu, expressamente, a adoo dessas cinco espcies de penas, inserindo tal proibio no rol dos direitos e garantias fundamentais do homem, de modo que impossvel sua adoo em nosso direito, conforme manda o art. 60, 4, inciso IV: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: ... IV os direitos e garantias individuais. Essas penas foram banidas do ordenamento jurdico, porque no se coadunam com o estgio atual de desenvolvimento de nossa sociedade, uma vez que ferem a dignidade humana e violentam profundamente o princpio da humanidade e do interesse social. No passar muito tempo e no mesmo dispositivo constitucional (art. 5, XLVII) certamente constar uma alnea a mais: f) privativas de liberdade, tempo em que se ter alcanado um novo estgio de civilizao. Em verdade, como j se disse anteriormente, a prpria pena privativa de liberdade um mal, no resolve coisa alguma, ao contrrio, traz enormes prejuzos para a sociedade. O caminho outro, a criao de novas modalidades de sanes penais, com a abolio da prpria pena de priso.

3.6.2 Pena de morte

Vigente no Brasil at o Cdigo Criminal de 1830, a pena de morte, desde o advento da Repblica, com o Cdigo Penal de 1890, no consta do Direito Penal brasileiro, a no ser como exceo, nos casos de guerra externa declarada, como resposta agresso estrangeira. A pena de morte demonstrao da mais absoluta irracionalidade que ainda

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 17 preside certos ordenamentos jurdicos. Em verdade, resqucio de pensamento autoritrio que imaginava ser possvel a criao de um mundo povoado por homens superiores, dotados de caractersticas diferenciadas, destinados a dominar os demais seres vivos sobre a face da Terra, neles includos os homens das outras raas. Aceit-la, no terceiro milnio, de uma incongruncia inominvel. Trata-se de pena que apenas retribui o mal causado com outro mal. Revela, por isso, um pensamento grotesco, de quem no consegue entender a natureza humana e, especialmente, a daquele que delinqiu. Ignora que o crime tem causas que no so combatidas, e que o homem que o cometeu , na maioria das vezes e antes de tudo, um desajustado social, um doente que no recebeu qualquer tratamento, e que no teve as mnimas oportunidades a que tinha direito, para no delinqir, vtima de uma sociedade desigual, injusta e desumana. Se o homicdio crime, assim definido no Cdigo Penal, porque se volta contra o interesse pblico, igualmente a pena de morte no passa de um homicdio, oficializado, o que mais grave, e atinge, igualmente, o interesse pblico. O princpio humanitrio exige que se busque a recuperao do condenado e no sua eliminao. O objetivo da sociedade h de ser eliminar o crime e no o criminoso. preciso combater a doena, e no se acaba com ela matando o doente. O preceito exclui da proibio a hiptese de guerra declarada, sob a justificativa de que se trata de situao excepcionalssima, em que h perigo para a prpria soberania do pas. Nem assim se pode aceitar a hiptese, especialmente nos dias de hoje em que, mesmo em se tratando de guerras, pugnam todos por tratamento humanitrio aos homens dos Estados beligerantes.

3.6.3 Penas perptuas

Igualmente abominveis, as penas de carter perptuo tambm violam os princpios humanitrios e do interesse social, ferem a dignidade humana e no apontam para a recuperao do condenado. Se ele no vislumbrar a perspectiva de voltar ao convvio social, no ter motivo para aprender a respeitar os valores sociais. A pena de priso perptua mais odiosa que a prpria pena de morte. Se esta , como se diz, irreparvel, e s por isso hedionda, a manuteno de um homem encarcerado pelo resto de seus dias de uma crueldade inimaginvel.

18 Direito Penal Ney Moura Teles prprio da natureza animal a vida em liberdade. Todos nasceram livres. O irracional privado de liberdade torna-se agressivo ou passivo. Em qualquer das hipteses sua natureza resta violentada. Com o homem se d o mesmo, com uma diferena: sua enorme capacidade de adaptao, que d a aparncia de que ele aceita a perda da liberdade, mas que na verdade significa sua reduo a uma condio inumana, pior do que a do irracional, posto que, s vezes, nem reage. A proibio constitucional impe ao legislador ordinrio o dever de no cominar penas muito elevadas, pois, se o fizer, poder, na prtica, estabelecer penas de carter perptuo. Se vier a ser cominada uma pena de, no mximo, 40 anos de recluso, o condenado com 20 anos somente sair do presdio aos 60 anos, ou nem sair, pois muito provavelmente morrer antes, especialmente se se levarem em conta as condies de vida em um presdio. Alm disso, esse princpio h de ser conjugado com o da humanidade e o do interesse pblico, pelo que se conclui que, sendo um dos fins da pena a recuperao do delinqente, no se pode mant-lo por muito tempo privado de liberdade. De conseqncia, no s so proibidas penas muito longas, mas o princpio exige a cominao de penas no muito elevadas. Desejando recuper-lo, reinseri-lo no meio social, inclusive para que ele possa ser til sociedade, deve-se trabalhar para que o condenado possa viver o mximo possvel com dignidade e com respeito aos valores importantes. A pena excessivamente longa, tanto quanto a perptua, desestimula o condenado, quando no gera nele verdadeira revolta, capaz de transform-lo no no recuperado que se almeja, mas no marginalizado indesejado. No Brasil, o limite mximo de cominao de 30 anos, o que j um tempo muito longo, mormente se se considerar que a vida mdia do brasileiro pouco passa dos 70 anos. Se o homem comear a cumprir sua pena aos 25 anos, pouco tempo de vida til lhe restar em liberdade. Em obedincia ao preceito, o art. 75 do Cdigo Penal estabelece que o tempo mximo de cumprimento das penas privativas de liberdade , igualmente, de 30 anos e que o condenado a vrias penas, cuja soma superar aquele limite, no cumprir seno os 30 anos, a no ser por fato posterior ao incio da execuo da pena ( 1 e 2). Lamentavelmente, nos ltimos anos, o legislador brasileiro vem, influenciado por manipuladores de opinio, marchando para exasperar penas de delitos de maior gravidade, com o objetivo de diminuir sua incidncia. Foi assim com a Lei dos Crimes

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 19 Hediondos, e o que se colheu foi o aumento dessa criminalidade. preciso caminhar exatamente no sentido contrrio, o da diminuio do grau mximo das penas privativas de liberdade e o de sua limitao aos crimes de maior gravidade. Infelizmente, ainda necessria a pena privativa de liberdade, que, por isso, h de ser restringida apenas aos casos em que for absolutamente indispensvel. Como diz CERNICCHIARO, repensar as penas excessivamente elevadas pensar o homem8.

3.6.4 Trabalhos forados

A proibio da pena de trabalhos forados harmoniza-se com as conquistas obtidas pela humanidade contra o arbtrio e a prepotncia. Os trabalhos forados nas gals, de triste memria na histria do Direito Penal, afrontam os princpios da humanidade e de respeito dignidade do homem. Mormente quando se busca na pena a idia de ressocializao, torna-se inadmissvel a idia de trabalhos forados como pena criminal. Nem se coadunaria com o fim do regime escravagista, de mais de um sculo. Outra coisa, permitida e que deve ser incentivada, a atividade laborativa nos presdios, cuja finalidade a educao e, tambm, a produo, devendo, como bvio, ser remunerado o trabalho do preso. No se confunde, igualmente, com a prestao de servios comunidade, que uma modalidade de pena alternativa da mais alta importncia e que objeto de estudo no Captulo 15 deste manual.

3.6.5 Banimento
O banimento existiu no Brasil durante o Imprio, ao lado do degredo e do desterro, e foi ressuscitado pela ditadura militar, como sano poltica, mas, felizmente, vigorou por pouco tempo e foi expurgado do ordenamento jurdico. Banimento era a privao, para sempre, dos direitos de cidadania e proibio perptua de habitar o territrio da nao. Degredo era a imposio ao condenado de residncia em determinado lugar, que no o da moradia da vtima, dele no podendo sair, por um tempo determinado. Desterro era a proibio do condenado de residir ou mesmo ir ao lugar do crime, ao de sua principal residncia e ao da moradia da vtima,
8

Op. cit. p. 114.

20 Direito Penal Ney Moura Teles por tempo determinado. O banimento era perptuo no Imprio, mas o Cdigo Penal de 1890, j no perodo Republicano, o admitiu por tempo determinado; todavia, a Constituio de 1891 o aboliu, definitivamente. No regime de ditadura militar instaurada com o golpe de 1964, o banimento foi institudo em 1968, no como pena criminal, mas como instrumento de ao do Poder Executivo, que o aplicou a seus adversrios polticos. Naquela poca de trevas, tudo se fez.

3.6.6 Penas cruis

Igualmente proibidas as penas cruis, porque o Estado no pode, na execuo das penas, infligir padecimentos fsicos ou morais ao condenado. E mais. Vedado at cominar penas que, em si mesmas, conduzam a essa situao9. de todo bvio. Nenhuma pena pode voltar-se contra a dignidade do ser humano. A inflio de sofrimento fsico ou moral, a tortura, fsica ou psicolgica, a privao das condies mnimas de existncia, a desmoralizao, a marcao a fogo, a amputao de membros, os maus-tratos, todos esses meios conhecidos e, infelizmente, utilizados no pas h pouco tempo so terminantemente proibidos. A pena privativa de liberdade, por si s, j constitui enorme sofrimento para o homem, de modo que haver de ser executada com todas as cautelas necessrias a fim de que o condenado sofra apenas os efeitos da perda da liberdade. Nada alm. Dessa forma, h de se verificar que, na quase totalidade dos casos, as penas de priso no Brasil esto sendo cumpridas de modo cruel. So inmeras as notcias de prises superlotadas, onde 20 ou mais homens convivem em ambientes em que no poderiam ficar nem quatro. tratamento desumano e degradante, verdadeira crueldade, violador da Carta Constitucional. J de h muito que existem regras para o tratamento aos presos, detalhadas adiante, e no se pode admitir a continuidade do descuido do Estado brasileiro, que no se preocupa com dotar o sistema de estabelecimentos adequados quantitativa e qualitativamente.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Op. cit. p. 123.

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 21

3.7

PRINCPIO DO RESPEITO AO PRESO

3.7.1 Enunciado
Diz o art. 5, XLIX, CF: assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral e o inciso L: s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao. O preceito se especifica no art. 38 do Cdigo Penal: O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral. Tambm a Lei de Execuo Penal (LEP) contm dispositivo semelhante: Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios (art. 40). O princpio abrange no apenas os condenados, mas tambm todos aqueles que estiverem presos, seja a priso civil ou penal, processual ou definitiva.

3.7.2 Significado
O homem, apesar de condenado ou apenas preso, no deixa de ser humano, e continua com todos os seus direitos, com exceo apenas dos incompatveis com a perda da liberdade. De conseqncia, deve ser protegido, enquanto ser humano e cidado. Principalmente, porque um ser destitudo de liberdade, incapaz de, por isso, defender-se em sua plenitude. O homem encarcerado, algemado, no capaz de enfrentar a maior parte das dificuldades e dos percalos da vida em priso. O art. 41 da Lei n 7.210 enumera direitos do preso: alimentao suficiente e vesturio; atribuio de trabalho e sua remunerao; previdncia social; constituio de peclio; proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa; proteo contra qualquer espcie de sensacionalismo; entrevista pessoal e reservada com o advogado; visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena; audincia especial com o diretor do estabelecimento; representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de

22 Direito Penal Ney Moura Teles correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes. O art. 88 da LEP contm uma norma da mais alta importncia: O condenado ser alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Pargrafo nico. So requisitos bsicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana; b) rea mnima de 6 m2 (seis metros quadrados). Lamentavelmente, a mesma lei, no art. 92, permite o alojamento do condenado em compartimento coletivo, que atenda aos requisitos da alnea a do art. 88. A realidade brasileira outra. No faz muito tempo o Brasil assistiu, pela televiso, notcia de que presos de Belo Horizonte, numa cela superlotada, chegaram ao ponto de celebrar um pacto de morte, mediante sorteio, a fim de obter mais espao para os sobreviventes e, com isso, chamar a ateno das autoridades responsveis. No se esquea ademais das mortes por asfixia e intoxicao por fumaa noutra cela, da cidade de So Paulo. Massacres como os do Carandiru continuam na memria de todos, quando dezenas de homens foram fuzilados sem a menor possibilidade de defesa. Na verdade, o que se pode afirmar que a quase totalidade dos presos brasileiros est cumprindo penas em total desrespeito Constituio e Lei de Execuo Penal. Penas cruis, com desrespeito integridade fsica e moral dos condenados, so absolutamente inconstitucionais. Infelizmente, essa a realidade que o operador do Direito no pode ignorar. O mais lamentvel que a situao se perpetua, integra o cotidiano, chega a parecer normal, passando a no mais indignar. De tanto visitar os presdios, as cadeias dos distritos policiais, o operador do Direito corre o risco de ir-se acostumando com todas essas mazelas, e de se esquecer de combat-las apropriadamente. Juzes, promotores e advogados, especialmente, no podem, em nenhum momento, descurar de seus deveres ticos, do senso de justia e de humanidade, e devem, diante de quadros como aqueles, adotar as medidas indispensveis preservao da ordem constitucional e da dignidade do homem, fim do Direito.

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 23

3.8

PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA

3.8.1 Enunciado
Est no inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Esse princpio, tambm chamado do estado de inocncia ou da noculpabilidade, aparece pela primeira vez numa Constituio Brasileira, e significa uma das maiores conquistas do cidado brasileiro s vsperas do terceiro milnio, como coroamento de uma srie de vitrias do homem contra o arbtrio.

3.8.2 Significado
J se falou que a pena s pode ser aplicada pelo julgador, que o funcionrio do Estado encarregado de dizer o Direito, distribuindo a justia. Para concluir, se algum deve sofrer a punio, o juiz adotar uma srie de medidas, realizar um conjunto de atos, dirigir vrias atividades destinadas a descobrir a verdade: o homem ou no culpado pelo que fez? Se for culpado, ento sofrer a pena. A descoberta da verdade d-se no mbito do processo, o conjunto daqueles atos que culmina com a prolao de uma deciso do juiz, chamada sentena. Essa sentena pode ser atacada pelo condenado, e ser submetida a instncias superiores do Poder Judicirio, que podero modific-la ou no. Existe um conjunto de normas jurdicas que tratam do processo penal, da busca da verdade real, que devem ser obedecidas por todos os operadores do Direito Penal. A certa altura, aquela deciso acerca do crime, sobre ser o homem culpado, torna-se definitiva, j no pode ser alterada dentro do processo. Diz-se, ento, que a sentena penal condenatria transitou em julgado. Antes disso, enquanto est sendo processado, mesmo que estiver preso provisoriamente, ele no poder ser considerado culpado. Talvez porque esteja inscrito em nossa Carta Magna pela vez primeira, o princpio no tem sido bem compreendido, inclusive por instncias superiores do Judicirio brasileiro. O preceito, no entanto, surgiu na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, no art. 9, e j estava inscrito na Declarao Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia Geral da ONU, em dezembro de 1948, e no deveria ensejar tanta incompreenso de nossos tribunais.

24 Direito Penal Ney Moura Teles O art. 5, inc. LVII, da Constituio Federal, em virtude de uma redao no muito feliz, permitiu no comeo da sua vigncia certa tergiversao interpretativa. Agora, no entanto, como bem destacou MAGALHES GOMES FILHO (1994, p. 30), com amparo no art. 5, 2 da CF, tornou-se indiscutvel no nosso ordenamento jurdico a extenso da presuno de inocncia desde que o Congresso Nacional, atravs do Decreto Legislativo n 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) e o Governo brasileiro, em 25 de setembro de 1992, depositou a Carta de Adeso a essa Conveno, determinando-se seu integral cumprimento pelo Decreto n 678, de 06 de novembro de 1992, publicado no Dirio Oficial de 09-11-92, p. 15.562 e ss. Referido Pacto de San Jose, que tambm foi publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais (do IBCCrim, n 1, jan./mar. 1993, p. 253 e ss.), em seu art. 8, n 1, consagrou o citado princpio, dizendo: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa.10 O preceito projeta-se principalmente no campo do direito processual penal por, entre outras conseqncias, impor o nus da prova legal da ocorrncia do fato e da culpabilidade do acusado ao acusador e permitir ao ru o direito ao silncio, sem que possa o julgador interpret-lo em seu desfavor mas tem tambm importante reflexo no Direito Penal: nenhuma norma penal poder estabelecer a responsabilidade com base em fatos presumidos, porque ningum pode ser punido por presunes, mas apenas por fatos reais.

10 GOMES, Luiz Flvio. Direito de apelar em liberdade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 3637.

4 A LEI PENAL

____________________________
4.1 FONTES DO DIREITO PENAL

4.1.1 Fontes materiais: a sociedade e o Estado

A expresso fonte identifica-se com nascente, da por que se falar em fontes do Direito Penal dizer de seu nascimento. O direito, como j se disse, emana das necessidades da vida em sociedade, e pode-se afirmar, sem medo de errar, que ambos surgem simultaneamente. Onde h sociedade, h direito, e vice-versa. O direito a expresso da vontade da sociedade. Nasce da vontade dos indivduos que a compem. A conscincia do povo que integra a nao a fonte maior do direito. A sociedade est organizada no Estado, com seus trs poderes, entre eles o encarregado de elaborar as normas de comportamento: o Poder Legislativo, pelo Senado Federal e Cmara dos Deputados. a sociedade que escolhe um grupo de indivduos e confere-lhes o dever e o direito de construir as figuras consideradas crimes, estabelecer as penas e outras regras relativas aos infratores das normas. Uma sociedade pode considerar crime a conduta humana que outra sociedade considera comportamento justo. Por exemplo, no Brasil crime interromper a gravidez, com a morte de seu produto, definido com o nome de aborto, salvo se no houver outro meio para salvar a vida da gestante ou se a gravidez tiver sido fruto de um estupro (relao sexual violenta e dissentida pela mulher) e, neste ltimo caso, se a gestante ou seu representante consentirem no aborto. Em outras sociedades do mundo, esse mesmo fato no considerado crime, sendo, por isso, plenamente normal e aceito pelos membros daquelas sociedades. Exemplos: China, Frana, Noruega. Em certas sociedades, atitudes humanas que se voltam contra valores religiosos so consideradas crime, como o caso do Ir, ao passo que nas sociedades

2 Direito Penal Ney Moura Teles desenvolvidas tais fatos no interessam ao Direito Penal. A fonte de produo, ou substancial, do Direito Penal remotamente a conscincia popular, e diretamente o Estado, por fora do que dispe o art. 22, I, da Constituio Federal, que diz competir, privativamente, Unio legislar sobre Direito Penal. A Unio, por meio do Poder Legislativo, por seus deputados e senadores, a fonte produtora, material ou substancial do Direito Penal.

4.1.2 Fonte formal imediata: a lei penal

O Direito conjunto das normas de comportamento para se estabelecer no seio da sociedade, para valer e imperar, para ser obedecido pelos membros da sociedade, os indivduos, precisa ser conhecido da sociedade, exteriorizar-se, ganhar forma, tornar-se concreto. Esta concretizao se d por meio de instrumentos de comunicao criados, ao longo do tempo, pelos vrios povos. Modernamente, o instrumento utilizado para a exteriorizao do Direito Penal a lei, documento que contm a norma jurdica emanada do rgo Estatal encarregado de sua produo, segundo determina a Constituio do Estado. Tratando-se de Direito Penal, por fora do j conhecido Princpio da Legalidade, s a lei pode definir o crime e cominar a pena. Conseqentemente, s a lei fonte de exteriorizao da criao dos crimes e das penas. A doutrina denomina esses meios de exteriorizao do Direito de fontes formais, ou de cognio; todavia, segundo HELENO CLUDIO FRAGOSO, no so fontes, mas formas do direito, como bem assinalou Goldschmidt1. Correto o entendimento do saudoso advogado e jurista brasileiro, pois fonte s pode ser a substancial, de produo do Direito. A lei, na verdade, o instrumento utilizado pelo Estado para dar expresso real s normas que elabora. Nesse sentido, no pode ser fonte. Fonte, ento, to-somente a conscincia da sociedade, o Estado, ao passo que a lei a nica forma ou o nico instrumento pelo qual o povo, por meio do Estado, define os fatos considerados criminosos, e estabelece as penas que a sua prtica correspondem.

Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 77.

A Lei Penal - 3

4.1.3 Fontes formais mediatas: costume e princpios gerais de direito

A sociedade constri o direito tambm por meio do costume jurdico e dos Princpios Gerais de Direito. Diz, alis, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil que, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, o costume jurdico e os princpios gerais de direito. De analogia, fala-se mais adiante.

4.1.3.1

Costume jurdico

Dentro de uma sociedade, ao longo dos anos, muitas vezes, vo as pessoas realizando certos comportamentos, reiteradamente, no tempo, sempre de um mesmo modo. Com o passar dos dias, anos, das dcadas, todos resolvem obedecer a certa orientao, por entenderem necessria e proveitosa para a sociedade, de tal modo que chegam a considerar que esto obrigados a agir sempre daquela forma. Surgem, assim, na sociedade diversas normas de comportamento, no escritas em lei, que as pessoas obedecem, de modo uniforme e constante, pela certeza que elas tm de que esto obrigadas a assim se comportarem. o costume uma norma no escrita a que as pessoas obedecem, de modo uniforme e constante, na certeza de que esto obrigadas a obedec-la. Ressalte-se a importncia de que haja a constncia e a uniformidade, que so os elementos objetivos do costume jurdico, e a convico da obrigatoriedade da norma costumeira, que seu elemento subjetivo. O costume no tem o poder de revogar a norma penal, e tampouco de criar delitos ou cominar penas, por fora do princpio da legalidade. Apesar de muito comum no Brasil, a prtica do chamado jogo do bicho no comportamento permitido, pois ainda est em vigor uma norma penal que o considera um comportamento proibido. Do mesmo modo, o desuso de uma norma, ao longo do tempo, no a revoga. Tome-se como exemplo a questo do adultrio. Nos ltimos anos, mormente aps a instituio do instituto do divrcio, a sociedade brasileira passa a tratar o adultrio de modo bem mais compreensivo que nos anos anteriores e nos que se seguiram edio do Cdigo Penal. Hoje, o homem moderno vem compreendendo que no proprietrio

4 Direito Penal Ney Moura Teles de sua mulher e esta, medida que deixa o lar e a cozinha, disputando o mercado de trabalho com o homem, j no tem aquele comportamento do passado. O adultrio deixou, h muito, de ser, na prtica forense, assunto do Cdigo Penal. Mas s a revogao expressa do art. 240 do Cdigo Penal, pela Lei n 11.106, de 28.03.2005, baniu o adultrio do ordenamento jurdico-penal brasileiro. Um importante avano que, h muito, vnhamos reclamando. O costume jurdico ter importncia para o Direito Penal como elemento auxiliar na interpretao das normas penais, como se ver, oportunamente.

4.1.3.2

Princpios gerais de direito

Nem tudo o que Direito est escrito na Constituio Federal e nas leis vigentes no pas. Em outras e mais lmpidas palavras, de CARLOS MAXIMILIANO: no constitucional apenas o que est escrito no estatuto bsico, e, sim, o que se deduz do sistema por ele estabelecido2. O Direito um sistema harmnico de normas, do qual se deduzem alguns preceitos fundamentais que no precisam estar escritos para terem validade. So as bases, os fundamentos, os pilares que decorrem de todo o ordenamento jurdico, que tm valor e aplicao geral. O Direito Penal no est interessado na punio daquele que realizar uma leso insignificante de um interesse jurdico, porque, como j se disse, sua finalidade a proteo dos bens mais importantes das leses mais graves. Se ela insignificante, no interessa ao Direito Penal. Esta concluso advm do Princpio da Insignificncia, que ser estudado mais adiante, juntamente com outros princpios gerais de direito. Desnecessrio dizer que os princpios gerais de direito no definem crimes, nem estabelecem penas, mas aplicam-se exatamente para deixar de considerar delitos certos fatos que como tal so definidos.

4.2

A LEI PENAL E A NORMA PENAL

Lei um documento elaborado e emanado do Congresso Nacional, sancionado

pelo Presidente da Repblica, publicado no Dirio Oficial da Unio, que contm normas jurdicas, regras obrigatrias a que todos esto obrigados a obedecer, posto que

Comentrios Constituio brasileira de 1946. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1948. v. 3, p. 175.

A Lei Penal - 5 impostas coativamente pelo Estado. A lei o nico instrumento utilizado pelo Estado para dar conhecimento do que o Direito Penal. nela, somente nela, que esto contidas as normas que definem crimes e cominam penas. So leis penais o Cdigo Penal, a Lei das Contravenes Penais, o Cdigo Penal Militar, a Lei de Segurana Nacional, a Lei de Entorpecentes, encontrando-se normas penais tambm nas Leis de Falncia, de Imprensa, de Alimentos, no Estatuto da Criana e do Adolescente, no Cdigo de Defesa do Consumidor, e em nmero muito grande de outras leis elaboradas pelo Poder Legislativo. Nas leis esto contidas as normas. Esta afirmao conduz necessidade de se mostrar a diferena entre lei e norma. A norma a regra de conduta, imposta coativamente pelo Estado. o comando. a ordem. A norma est contida na lei. Esta o instrumento de manifestao da norma. o meio pelo qual a norma comunicada aos indivduos. A norma penal por excelncia aquela que define o crime e comina a pena.

4.2.1 Classificao das normas penais

O Direito Penal um sistema harmnico de normas jurdicas. Um grupo dessas normas composto de regras que definem os comportamentos que so considerados crimes e estabelecem as penas correspondentes. No bastam, porm, essas normas. necessrio, tambm, que o direito se preocupe com algumas situaes excepcionais, em que certos comportamentos definidos como crimes no podem ser assim considerados, em razo de peculiaridades que os tornam justificados. Por exemplo, se matar algum crime, em certas circunstncias pode no o ser. Basta que a pessoa que tira a vida da outra estivesse sendo, no exato momento antecedente a sua atitude, agredida pela outra, de modo injusto, e tivesse reagido como nica forma de preservar sua prpria vida. No seria justo que o direito no permitisse ao agredido defender-se por seus prprios meios. Com base nessas observaes e na necessidade de o Direito Penal construir outras espcies de regras, podem-se classificar as normas penais em dois grandes grupos: o das normas penais que definem crimes e estabelecem penas e o das normas penais que no definem crimes, nem cominam penas, respectivamente chamadas de normas penais incriminadoras e normas penais no incriminadoras.

6 Direito Penal Ney Moura Teles

4.2.1.1

Normas penais incriminadoras

So aquelas que definem o crime e cominam a pena. Exemplos: 1. a norma contida no art. 121, caput, do Cdigo Penal: Matar algum: Pena recluso, de 6 a 20 anos. 2. a norma contida no art. 213, do Cdigo Penal: Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena recluso, de 6 a 10 anos.

4.2.1.2

Normas penais no incriminadoras

O Direito Penal no se limita a definir o comportamento criminoso e a estabelecer a pena correspondente. Em algumas situaes de fato, o Direito permite ao indivduo realizar um comportamento por ele mesmo definido como crime, desde que se observem algumas condies. Noutras oportunidades, o Direito, mesmo no permitindo a realizao do fato considerado crime, entende que no deve ser aplicada a pena criminal. Exemplo: os menores de 18 anos so considerados, pelo Direito Penal, incapazes de cometer crimes. Para eles, a conseqncia jurdica que o direito reserva diferente, no a pena, mas uma medida que visa a sua socializao e educao. Aquelas e estas situaes so reguladas por normas penais no incriminadoras, que so chamadas pela doutrina de normas penais permissivas. So duas as espcies de normas penais permissivas.

4.2.1.2.1

Normas penais permissivas justificantes

So as que tornam lcitas, permitidas, justificadas, condutas definidas como crime. Fatos definidos como crime por normas penais incriminadoras so considerados lcitos, justos, deixando, de conseqncia, de ser crime. Exemplo dessas normas a contida no art. 23 do Cdigo Penal: No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Isto significa que, se algum matar outrem em legtima defesa, no ter havido crime ou, em outras palavras, matar em legtima defesa no crime, porque

A Lei Penal - 7 permitido pelo Direito Penal. Outros exemplos se encontram no art. 128, I e II, do Cdigo Penal. Estas so, portanto, normas penais permissivas justificantes, pois tornam lcitas condutas definidas como crime.

4.2.1.2.2

Normas penais permissivas exculpantes

A outra espcie daquelas normas que isentam de pena condutas definidas como crime no justificadas. Em algumas situaes, fatos definidos como crime, no tornados lcitos por nenhuma norma penal permissiva justificante, devem ser, contudo, desculpados. Mesmo proibidos, mesmo no justificados, a eles no deve corresponder uma pena criminal. Por exemplo, o fato praticado por pessoa doente mental e totalmente incapaz de compreender seu comportamento. Ou o fato praticado por pessoa capaz que, nas circunstncias em que agiu, no tinha nenhuma possibilidade de compreender o real significado de seu comportamento. Essas situaes sero objeto de estudo, quando for abordada a teoria geral do crime. Exemplo dessas normas a que est contida no art. 26 do Cdigo Penal: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Outros exemplos se encontram nos arts. 27, 28, 1, e 21, do Cdigo Penal. Essas so as chamadas normas penais permissivas exculpantes. A expresso permissiva, contida na denominao adotada por grande parte da Doutrina, no precisa porquanto sugere a idia de que o fato, na hiptese, permitido pelo direito, o que somente ocorre quando se estiver diante de norma justificante. Esta permite, mas a norma exculpante no permite o fato, apenas o desculpa.

4.2.1.2.3

Normas penais explicativas

Alm das normas permissivas, h outra espcie de normas penais, aquelas que tornam claras questes penais ou que explicam o contedo de outras normas. Quando

8 Direito Penal Ney Moura Teles se analisa a norma do art. 23, v-se que nela est dito que no h crime quando o agente pratica o fato em legtima defesa (inciso II). Mas a norma do art. 23 no esclarece, no explica, o que a legtima defesa. Esta uma questo penal que precisa ser explicada pelo direito. Por essa razo, no art. 25 est esclarecido o conceito de legtima defesa, com seus requisitos, assim: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Tal norma no incriminadora nem permissiva, mas simplesmente explicativa do contedo de outra norma. As demais normas do Cdigo Penal, que no se enquadrarem nas classificaes anteriores, sero explicativas, por conterem o aclaramento de questes penais ou a explicao de institutos penais ou, ainda, o contedo de outras normas.

4.2.2 Caractersticas das normas penais incriminadoras

Entre as caractersticas da norma penal incriminadora, que a norma penal em sentido estrito, vale ressaltar as seguintes. A norma penal exclusiva, porque s ela define o crime e comina a pena. Alm disso, imperativa, porquanto faz incorrer na sano aquele que no cumprir seu mandamento. Tem, ademais, a caracterstica da generalidade, pois se dirige a todos os indivduos, valendo erga omnes. A norma penal incriminadora dirige-se inclusive aos homens absolutamente incapazes de responder por seus atos, que, mesmo assim, esto obrigados a obedec-la. , ademais, abstrata e impessoal, pois no se dirige a um indivduo.

4.2.3 Preceito e sano

Para obedecer ao princpio da reserva legal, a norma penal incriminadora elaborada de modo diferente das demais normas do direito, com uma tcnica toda prpria. constituda por duas partes, bem delimitadas na aparncia, em sua forma: o preceito e a sano. O preceito, tambm chamado preceito primrio ou preceptum iuris, est contido na primeira parte da norma, que a descrio da conduta proibida, do

A Lei Penal - 9 comportamento que o direito deseja que no ocorra. No art. 121 do Cdigo Penal, o preceito est contido em: matar algum. Esse comportamento proibido. A lei, como se observa, criou o crime de homicdio, e, nela, implicitamente, est a norma, o comando, a ordem, o preceito, ordenando: no matar. A segunda parte da norma a sano, tambm chamada preceito secundrio ou sanctio juris. a conseqncia jurdica da violao do preceito primrio, do descumprimento do mandamento. A tcnica legislativa da norma penal diferente das demais normas jurdicas, ficando bem delimitada a conduta que proibida, o fato que considerado crime. A razo a construo de uma norma clara, exata e precisa, de modo a no pairarem dvidas, em ateno ao princpio da legalidade.

4.2.4 Norma penal incriminadora em branco

J foi visto que a norma penal incriminadora deve ser clara, exata e precisa, de modo que todos os indivduos possam saber exatamente qual o comportamento proibido, qual a conduta que no deve ser realizada, enfim, qual o fato que a lei considera crime. Veja-se agora o caso das substncias entorpecentes que causam dependncia fsica ou psquica, as famosas drogas. Maconha, cocana, herona, LSD, crack so algumas das conhecidas substncias que a sociedade considera perniciosas, e cuja comercializao, fora das normas regulamentares, constitui crime. A sociedade considera importante proibir a disseminao dessas drogas, e a sada encontrada foi a de construir algumas figuras de crime, visando a proteger a sade pblica, com vista em impedir que as pessoas consumissem com facilidade essas substncias. Para obedecer ao princpio da legalidade, caberia ao legislador elaborar leis proibindo a venda, a entrega, o transporte, enfim, toda e qualquer conduta relativa a distribuio de todas as substncias entorpecentes. Ora, elas so centenas e centenas, e a cada dia novas delas so descobertas, na natureza, ou sintetizadas, nos laboratrios. Isto significa que, se o legislador tivesse listado todas as substncias, e uma nova viesse a ser descoberta, ou sintetizada, seria necessria a elaborao de uma nova lei, acrescentando lei anterior o nome da nova substncia que devesse ser proibida.

10 Direito Penal Ney Moura Teles Isto demandaria tempo, pois o processo de elaborao de uma lei demorado. Enquanto no fosse elaborada, sancionada, publicada e entrasse em vigor a nova lei, a dita substncia poderia ser livremente comercializada ou distribuda. Nesse tempo, da descoberta da substncia e da entrada em vigor da nova lei, o bem jurdico, a sade pblica, ficaria, com relao a ela, absolutamente desprotegido. Para resolver problemas como esse e outros, existe uma espcie de norma penal incriminadora sui generis, a chamada norma penal em branco, cega ou aberta. Essa norma penal traz a sano completa, perfeita, pronta e acabada, mas traz seu preceito primrio incompleto, com seu contedo indeterminado, o qual se completa por outra norma jurdica. Tome-se o exemplo da Lei de Entorpecentes, n 11.343 /2006. Diz o seu art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Pena recluso, de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Observa-se que a sano est completa; todavia, o preceito est indeterminado ou incompleto, pois no est claro, preciso, exato, o significado de drogas. Sabe-se que os cigarros comuns, legalmente vendidos no pas, e sobre cuja venda o Estado arrecada grande volume de tributos, so drogas, substncias que causam dependncia psquica; todavia, como bvio, sua comercializao no proibida. Torna-se necessrio saber, ento, quais so as substncias que se enquadram no preceito. Como se afirmou, a norma penal em branco tem preceito que se completa por outra norma jurdica. Na mesma Lei n 11.343 /2006, no pargrafo nico do art. 1 est estabelecido: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.. A norma do pargrafo nico do art. 1 esclarece que o preceito do art. 33 ser completado por outra lei, ou por uma norma jurdica elaborada pelo rgo pblico, que a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA. A norma em branco do art. 33 da Lei n 11.343/2006 ser completada por outra lei ou por uma resoluo expedida pela ANVISA.

A Lei Penal - 11 Todas as substncias proibidas pela Lei n 11.343/2006 so relacionadas em ato administrativo do rgo competente. O problema apontado no incio fica superado. Se uma nova substncia vier a ser descoberta, sintetizada, importada, no ser necessria a elaborao de uma nova lei, bastando uma simples resoluo ou portaria do rgo competente, que pode ser expedida imediatamente e, desde que publicada no Dirio Oficial da Unio, a substncia nela relacionada ser proibida, tornando-se, a partir de ento, crime sua comercializao, nos termos do art. 33 da Lei n 11.343/2006. A norma penal em branco construda no apenas para resolver situaes como estas, mas, em outros casos tambm, por exemplo, quando o Direito Penal visa a proteger o cumprimento de certas decises administrativas que possam ser necessrias no futuro. Em casos de calamidade pblica ou de grave epidemia, ou outras situaes emergenciais, o Poder Executivo necessita adotar certas medidas e v-las respeitadas pelos cidados. Desse modo, pode-se entender necessrio colocar o cumprimento de tais ordens sob a proteo do Direito Penal. Para isso, recorre-se construo de normas penais em branco como as do art. 268 do Cdigo Penal: Infringir determinao do poder pblico, destinada a impedir introduo ou propagao de doena contagiosa: Pena deteno, de 1(um) ms a 1(um) ano, e multa. Esta norma tem seu preceito impreciso, que pode ser completado a qualquer momento, com a edio de um ato administrativo, emanado do Poder Executivo, Federal, Estadual ou, mesmo, Municipal. Como se v, a norma em branco est em pleno vigor, aguardando seu complemento, que a torna viva e perfeita, pronta para surtir efeito no mundo.

4.2.4.1

Norma penal em branco em sentido estrito

Chama-se norma penal em branco em sentido estrito aquela cujo complemento emana de outra instncia legislativa, por exemplo um decreto, uma portaria, uma resoluo. Exemplos: art. 33 da Lei n 11.343/2006, completado por Resoluo da ANVISA; art. 269 do Cdigo Penal, completada por Portaria do Ministrio da Sade; art. 2, VI, da Lei n 1.521, completada por Portaria da Sunab.

4.2.4.2

Norma penal em branco em sentido amplo

Quando o complemento provier de outra lei, chama-se norma penal em branco

12 Direito Penal Ney Moura Teles em sentido amplo, como ocorre com a norma do art. 237 do Cdigo Penal: Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena deteno, de trs meses a um ano. Os impedimentos de que trata esta norma so listados no art. 1.521 do novo Cdigo Civil. Neste caso, se houver qualquer mudana na lei civil, acrescentando ou suprimindo um impedimento que torna o casamento absolutamente nulo, no ser necessria qualquer modificao da norma penal incriminadora.

5 APLICAO DA LEI PENAL

___________________________
Toda e qualquer lei existe para ser aplicada aos fatos praticados pelos indivduos, em determinado tempo, num Estado. H mais de uma centena de Estados no planeta, cada qual com sua sociedade e com seu direito. Os homens relacionam-se internacionalmente e da advm problemas e conflitos de aplicao das leis. As sociedades esto em pleno movimento. Leis so criadas, modificadas, substitudas, eliminadas. O tempo passa, as leis ficam ou tambm passam. preciso verificar as normas que regem a aplicao das leis penais no tempo, no espao e em relao a algumas pessoas que, pelas funes que exercem, recebem tratamento especial, como se ver.

5.1

APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO

As leis penais, regra geral, so feitas para se aplicarem apenas aos fatos ocorridos

aps sua vigncia, que o momento em que elas adquirem fora obrigatria. Pela regra da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei brasileira comea a vigorar, salvo disposio expressa em contrrio, 45 dias aps sua publicao no Dirio Oficial da Unio. Na prtica, todavia, as leis entram em vigor na data de sua publicao, por fora de disposio expressa nesse sentido. Em vigor, a lei passa a ser aplicada a todos os fatos que ocorrem da em diante. Acontece, todavia, que as leis podem ser modificadas por outras, que lhes sucedem, umas mais severas, outras mais brandas, como j visto.

5.1.1 Tempo do crime

O primeiro ponto a ser esclarecido quanto eficcia da lei no tempo o que diz

2 Direito Penal Ney Moura Teles respeito ao tempo do crime: quando que se deve considerar praticado um crime. Grande parte dos fatos considerados crimes constituda por um comportamento humano que tem como conseqncia determinado evento, como, por exemplo, no homicdio. Quando Joo dispara uma arma de fogo, matando Pedro, verifica-se o comportamento (disparar a arma) e sua conseqncia (a morte de Pedro). Quando ao e resultado ocorrem no mesmo dia, no h problemas, mas pode acontecer que a ao de Joo ocorra num dia e a morte de Pedro s se d dias ou at meses depois. De se perguntar quando ocorreu o homicdio: no dia em que Joo disparou os tiros ou no momento em que Pedro morreu? A soluo deste problema importante, por exemplo, nessa hiptese: Joo tem 17 anos, 11 meses e 20 dias no dia em que disparou os tiros, e 18 anos e 10 dias no dia da morte de Pedro. Se se considerar como dia do crime a data da ao, Joo no ser punido, porque, menor de 18 anos, no tem capacidade penal. Se, entretanto, entenderse como dia do crime a data da morte de Pedro, ento Joo ser punido. Outra situao. No dia em que algum comete a ao, est em vigor uma Lei X, e no dia em que ocorre o resultado, vigora a Lei Y, que d tratamento diferenciado ao crime. Quando este aconteceu? Para explicar o tempo do crime, a doutrina construiu trs principais teorias: a da atividade, que considera praticado o crime no momento da ao, a do resultado, que o considera praticado no momento da ocorrncia do resultado, e a mista, ou da ubiqidade, que o considera praticado nos dois momentos. Esta ltima inaceitvel, pois que, em vez de solucionar os problemas apontados, pode gerar situaes de absoluta e insolvel perplexidade. Entre as duas primeiras, a da atividade a correta e, por isso, adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro, que em seu art. 4 dispe: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. O que mais importa no crime , primordialmente, o comportamento do homem, com todas suas caractersticas, seu desvalor, que o diferencia, e no a conseqncia da conduta. Sem comportamento, no existe resultado, ao passo que, se certo que o Direito Penal busca proteger os bens jurdicos mais importantes das leses mais graves, no menos exato que podem existir leses sem que haja, necessariamente, resultado, conseqncia da conduta definida como crime.

Aplicao da Lei Penal - 3 H casos em que um comportamento, independentemente de causar esta ou aquela conseqncia, constitui uma leso ou uma ameaa de leso a determinado bem jurdico, e que j considerado crime, como na conduta do mdico que deixa de comunicar, autoridade pblica, a ocorrncia de uma doena cuja notificao compulsria (art. 269, CP). Neste caso, no necessrio nenhum contgio. Nenhuma contaminao. Basta que o mdico deixe de realizar a comunicao. Este seu comportamento de inrcia por si s j considerado crime, j constitui uma leso sade pblica, sem, contudo, existir qualquer conseqncia natural. Por isso tambm, quanto ao tempo do crime, a teoria correta a da atividade, abraada pelo Cdigo Penal.

5.1.2 Soluo dos conflitos

Sucedendo-se leis no tempo, eventuais e aparentes conflitos se resolvem com a aplicao de regras muito simples. A primeira a de que se aplica, em princpio, a lei do tempo do fato, tempus regit actum. Se Alfredo cometer um crime sob a vigncia da Lei A, esta, em princpio, a lei a ser aplicada. Em seguida, toma-se como regra o princpio da extra-atividade da lei penal mais favorvel. Sucedendo lex gravior, lei que d ao fato tratamento mais rigoroso, ela no retroagir. Sucedendo lex mitior, aquela que, de qualquer modo, beneficia o infrator da norma, ela retroagir.

5.1.3 Abolitio criminis

Pode ocorrer que uma lei que define certo fato como crime venha a ser revogada por outra lei, em ateno ao desejo da sociedade de no mais punir aquele comportamento humano. Desaparece, assim, do ordenamento penal aquela figura de crime. claro que essa lei posterior vem beneficiar todo aquele que tiver praticado o tal fato antes considerado criminoso. possvel que haja pessoas sendo processadas, outras at cumprindo penas, quando entra em vigor a lei nova abolindo o crime. Esta lei vai retroagir, vai aplicar-se a todos os fatos ocorridos antes de sua vigncia. Extingue-se o processo que estiver em curso. Liberta-se o sentenciado que estiver cumprindo sua pena. O art. 2 do Cdigo Penal complementa aquele princpio constitucional: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.

4 Direito Penal Ney Moura Teles

5.1.4 Novatio legis in mellius

Pode ocorrer que uma lei posterior venha a dar tratamento mais brando a um crime, por exemplo, diminuindo o grau mximo da pena cominada, ou criando uma circunstncia atenuante, eliminando uma agravante, enfim, beneficiando, de qualquer modo, o infrator da norma penal. Essa lei, igualmente, vai retroagir, consoante bem esclarece o pargrafo nico do mesmo art. 2 do Cdigo Penal: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

5.1.5 Novatio legis in pejus

O contrrio tambm ocorre; alis, nos ltimos anos, o que mais tem ocorrido no Brasil, pois o legislador vem, equivocadamente, utilizando-se do Direito Penal como fosse ele instrumento de combate ao crime, e no tm sido poucas as propostas de endurecimento do Direito Penal. Exemplo a Lei n 8.072/90, que definiu os chamados crimes hediondos, que exacerbou penas e agravou a situao dos acusados desses delitos. Essas leis so absolutamente irretroativas. Somente sero aplicadas aos fatos ocorridos aps sua vigncia. A lei anterior, a lei do fato, deve, pois, ser aplicada, por ser a mais favorvel. essa, portanto, ultraativa.

5.1.6 Lex intermedia

Pode acontecer uma situao peculiar. Um fato ocorre sob a gide de uma Lei X, que para ele comina uma pena de, por exemplo, recluso de quatro a oito anos. Iniciado o processo, antes de sua concluso, entra em vigor a Lei Y, com pena entre dois e seis anos; portanto, mais favorvel ao acusado. Esta Lei Y, contudo, acaba por ser revogada, pouco tempo depois, pela Lei Z, que comina pena de cinco a 12 anos de recluso. Em vigor esta lei, chega o momento da prolao da sentena condenatria. Qual Lei dever o juiz aplicar? A do fato, X, que mais benfica que a lei que est em vigor? Pode ele aplicar a Lei Y, que a mais favorvel, mas que no a lei do fato e que nem

Aplicao da Lei Penal - 5 est mais em vigor? Pode ser aplicada uma lei revogada, que no seja a lei do fato? Se, entre o fato e aplicao concreta da lei, se sucederem mais de duas leis, regulando o mesmo fato, e uma delas, que no a do fato, nem a do tempo da aplicao, for a mais benfica, ser, mesmo assim, aplicada ao caso. Ser ultra-ativa e retroativa, pois vai ser aplicada, mesmo no estando em vigor, a fato ocorrido antes de sua vigncia. que o acusado do crime adquiriu o direito de ser punido pela lei mais favorvel, a intermediria, no exato momento em que ela entrou em vigor, no podendo ser prejudicado em razo da demora na concluso do processo. A lei do tempo da sentena mais severa no pode ser aplicada, pois, se assim fosse, estaria retroagindo, o que, por ser mais dura, no se admite, em nenhuma hiptese. A lei penal mais benfica , portanto, extra-ativa.

5.1.7 Lex tertia

Outra situao bastante interessante. Imagine-se que vigore no pas a Lei A, que define certo fato-crime e comina, para seu cometimento, uma pena de recluso de quatro a 10 anos, e estabelece o regime fechado para o incio de cumprimento da pena, qualquer que seja a quantidade fixada. Se o agente daquele crime vier a ser condenado pena mnima, ainda assim iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Sob a gide desta lei ocorre o fato por ela considerado crime, iniciando-se o processo, quando entra em vigor a Lei B, que estabelece, para o mesmo fato, a pena de seis a 12 anos, todavia, manda o juiz observar, no que diz respeito fixao do regime, a norma do Cdigo Penal, que diz: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto (art. 33, 2). Se o juiz for condenar o infrator pena mnima, como dever proceder? Aplicar quatro anos em regime fechado, de acordo com a lei do fato, ou seis anos em regime semi-aberto, de acordo com a lei da sentena?

6 Direito Penal Ney Moura Teles Poderia ele aplicar quatro anos, em regime aberto, combinando os dispositivos das duas leis, a pena cominada pela Lei A e o regime de cumprimento fixado pela Lei B? Diverge a doutrina sobre ser possvel combinar dispositivos legais de mais de uma lei, extraindo de ambas o que, em cada uma, for mais favorvel ao agente do fato. Para os que combatem esta possibilidade, se assim fizesse o juiz, estaria criando uma terceira lei, inexistente e, por isso, invadindo a esfera do Poder Legislativo, o que no se pode admitir. Mas, se a Constituio Federal manda a lei penal mais benfica retroagir sempre, o que se pode afirmar que apenas o dispositivo benfico retroage, irretroativo o mais severo. O desejo da lei maior que retroaja a norma mais benfica, e no o texto legal integral, a no ser que fosse ele, integralmente, mais favorvel. Se num mesmo texto h vrios dispositivos, uns benficos, outros prejudiciais, claro que s aqueles retroagem. Ao combinar os dispositivos de duas leis, o juiz no cria uma terceira lei, mas apenas obedece ao preceito constitucional, maior, que no manda a lei retroagir por inteiro, mas determina a retroatividade de todo e qualquer dispositivo legal que vier favorecer o ru. A concluso de que o juiz no s pode, como tambm tem o dever de aplicar os dispositivos mais benficos ao acusado, no importa se estiverem contidos em duas, trs ou quantas leis diferentes.

5.1.8 Lei excepcional e lei temporria

Algumas leis existem para vigorar por certo tempo, dependendo da ocorrncia de certa condio ou de certo termo. Em determinadas situaes, pode o legislador criar leis para ter vigncia por um prazo determinado (90 dias, um semestre, um ms, um ano, uma semana), ou, enquanto perdurar certa situao (uma guerra, uma epidemia etc.). As leis temporrias, aps o trmino do prazo de sua vigncia, e a lei excepcional, com o fim da situao que a determinou, sero, mesmo assim, aplicadas aos fatos ocorridos durante sua vigncia, depois de findo aquele prazo ou cessada aquela situao determinante. No podia ser diferente. Se se pensasse que tais leis s seriam aplicadas enquanto estivessem em vigor, nenhum de seus destinatrios, nenhuma das pessoas evitaria a prtica dos fatos por elas coibidos, na certeza de que, mais cedo ou mais tarde, a lei no mais vigoraria, e, nesse tempo, nenhum processo chegaria a seu termo, pelo que no

Aplicao da Lei Penal - 7 haveria motivo para obedecer-lhe. Seriam leis incuas. A regra do art. 3 do Cdigo Penal clara: A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. No se est diante de uma exceo ao princpio da extra-atividade da lei penal mais benfica, j que no se trata de lei posterior mais favorvel revogando a anterior, mas de lei anterior excepcional e temporria. Como bem alerta CERNICCHIARO, o conceito de lei mais favorvel relativo. H de haver pelo menos duas para confronto. (...) Cessao de vigncia no se confunde com revogao. Esta retira a lei do ordenamento jurdico. Aquela, apesar de expirado o prazo legal, permanece no Direito, evidentemente apenas quanto s relaes jurdicas constitudas durante a vigncia e ainda no desconstitudas por outro fato1.

5.1.9 Sntese
A concluso a que se deve chegar que a lei penal mais benfica, o dispositivo penal mais brando, mais favorvel ao acusado da prtica de um crime, deve ser aplicado sempre. O fato definido como crime o ponto de partida. Verifica-se a lei ento vigente e as leis posteriores, para descobrir qual delas a mais benfica. Se a mais benfica a lei do tempo do fato, apesar de revogada, vai ser aplicada, e, nesse caso, estar sendo ultra-ativa. Ser aplicada mesmo j no estando em vigor. Se a mais benfica a norma da lei posterior do fato, a do tempo da sentena, ou mesmo posterior a esta, ser aplicada, e, portanto, retroativa. Algumas vezes, o julgador pode ver-se diante de enorme dificuldade na definio de qual das leis a mais benfica. Neste caso, impe-se ouvir o acusado, por si ou por seu defensor, que sabero indicar ao juiz qual a mais benfica. No h segredo, nem dificuldade: a lei mais benfica sempre ser aplicada. Ela ser, pois, retroativa ou ultrativa, numa palavra: extra-ativa.

1 CERRNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos. Direito penal na constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 67.

8 Direito Penal Ney Moura Teles

5.2

APLICAO DA LEI PENAL NO ESPAO

As leis so elaboradas para ser aplicadas no territrio do Estado que as elaborou. A

lei brasileira, no Brasil, a japonesa, no Japo. O mundo, todavia, no um conjunto de compartimentos estanques. As pessoas comunicam-se, interagem, independentemente das fronteiras nacionais. Os homens relacionam-se apesar das vrias naes. Assim como se rompem barreiras no sentido de uma sociedade futura sem limitaes, sem preconceitos, tambm a outra face da moeda se faz notar: a criminalidade, igualmente, no respeita as fronteiras dos pases. Cometem-se crimes distncia. Comportamento realizado no Brasil pode produzir efeitos no Paraguai, na China e na Noruega, ao mesmo tempo, no mesmo dia. Com um gesto realizado em Hong-Kong, um homem pode apropriar-se de dinheiro depositado num banco situado em Berna, de propriedade de pessoas residentes em Berlim, Cingapura, Braslia e Paris. Uma nica ao realizada num ponto do planeta, num Estado, vai produzir efeito noutro, importando na leso de bens cujos titulares so nacionais de quatro outros Estados distintos. medida que mais se desenvolvem as relaes entre os vrios povos, mais facilmente podem ocorrer crimes. Conflitos de leis de vrios Estados podem estabelecer-se e devem ser resolvidos. So necessrias regras para dirimir eventuais situaes de perplexidade. Onde ocorreu o crime? Qual lei aplicar? Como fazer?

5.2.1 Lugar do crime

A primeira tarefa definir onde ocorreu o crime. No lugar onde a conduta foi realizada, ou onde o resultado aconteceu? Imagine-se a seguinte hiptese, bem simples. Eduardo, da cidade de Santana do Livramento, no Rio Grande do Sul, efetua um disparo de arma de fogo em direo ao outro lado da rua, atingindo a pessoa de Pablo, cidado uruguaio, que se encontra na cidade de Rivera, produzindo-lhe ferimentos que do causa a sua morte, que ali ocorre, imediatamente. As duas cidades situam-se exatamente na fronteira entre Brasil e Uruguai, separadas por alguns poucos metros de uma simples rua. A conduta ocorreu no Brasil, o resultado, no Uruguai. Onde ocorreu o crime: l

Aplicao da Lei Penal - 9 ou c? A hiptese, bastante simples, torna-se cada vez mais comum e sofisticada, com o uso do computador e das comunicaes telefnicas e por satlite, pela Internet, especialmente com o trfico internacional de entorpecentes, e outros crimes que envolvem o sistema financeiro internacional. Trs teorias buscam explicar o lugar do crime: a da atividade, que o considera praticado no lugar do comportamento, a do resultado, que leva em conta o lugar onde ocorre a conseqncia do comportamento, e a mista, ou da ubiqidade, que considera praticado o crime num como noutro lugar, tanto l, quanto c. Aqui, diferentemente do raciocnio realizado quando se tratou do tempo do crime, preciso pensar na seguinte hiptese: no pas A, vigora a teoria da atividade e no pas B, a teoria do resultado. No pas B, Cludio dispara um tiro de revlver contra Antnio que, ferido, transportado para o pas A, onde vem a falecer. Houve um homicdio, bvio, pois Cludio queria e conseguiu matar Antnio. Onde ocorreu o crime de homicdio? Se no pas B, onde aconteceu a conduta, vige a teoria do Resultado, o Direito desse pas considera que a no aconteceu o crime, pois Antnio no morreu a. Apenas Cludio realizou a conduta. Se no pas A, onde aconteceu o resultado, vale a teoria da atividade, o direito desse pas considera que a no aconteceu o crime, pois Cludio no realizou nenhum comportamento a. O que houve foi o resultado, a morte de Antnio. Apesar de Cludio ter agido com vontade de matar e de Antnio ter morrido em conseqncia do comportamento daquele, o crime no ter acontecido em nenhum lugar, o que equivale a dizer que no houve crime, o que um absurdo. Por isso, o Cdigo Penal brasileiro adota a teoria da ubiqidade, que a correta, no art. 6, assim: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. No exemplo dado, o crime ocorreu no Brasil e no Uruguai. No outro exemplo, ocorreu nos dois lugares, A e B. Esta teoria evita a possibilidade de o crime ficar sem punio. certo que ningum ser punido duas vezes, em dois pases distintos, por um nico fato, uma vez que h um princpio geral de Direito escrito em alguns

10 Direito Penal Ney Moura Teles ordenamentos, inclusive no Cdigo Penal (art. 8) que probe a dupla punio pelo mesmo fato, vedando o chamado bis in idem.

5.2.2 Princpios de direito penal internacional

Definido o lugar do crime, onde ocorreu a conduta e onde aconteceu o resultado, ainda assim permanece a possibilidade de conflitos. Pense-se na seguinte situao: o Presidente da Repblica do Brasil, em viagem China, tem sua liberdade pessoal agredida, por terroristas internacionais que o seqestram, exigindo, do governo brasileiro, a libertao de certo prisioneiro. Trata-se, pois, da agresso de um bem jurdico da mais alta importncia para o pas a liberdade pessoal do Chefe do Estado Brasileiro realizada fora do territrio nacional. Qual lei ser aplicada? Outra hiptese: Srgio, brasileiro, comete um crime na Alemanha, e consegue fugir para o Brasil, antes de ser preso e processado. O governo alemo, desejoso de punir o brasileiro que violou sua lei penal, pede ao governo brasileiro que lhe entregue Srgio, para que, em Bonn, seja julgado. O Brasil entregar seu cidado? Outra situao. Quadrilhas internacionais realizam trfico de drogas, praticando atos em locais situados em cinco pases diferentes. Qual deles ser o competente para julgar tais crimes? Para solucionar esses problemas, existem cinco princpios que cuidam do mbito de eficcia espacial da lei penal de cada Estado.

5.2.2.1

Princpio da territorialidade

O princpio da territorialidade, ou princpio territorial exclusivo, afirma que a lei penal do Estado aplica-se ao crime ocorrido dentro, e to-somente dentro, do territrio do referido Estado. A lei penal s tem aplicao no territrio do Estado que a determinou, pouco importando a nacionalidade do infrator da norma e a do indivduo ofendido. Por este princpio, a lei penal de um Estado nunca seria aplicada a um fato ocorrido no territrio de outro Estado. Se tiver havido um crime, em Braslia, praticado por um espanhol, contra um holands, a lei a ser aplicada a brasileira, pouco importando que as leis da Espanha ou da Holanda sejam mais favorveis ou mais severas para o infrator da norma penal. Este princpio exclui, portanto, a aplicao da lei penal de um Estado a um crime ocorrido no estrangeiro.

Aplicao da Lei Penal - 11

5.2.2.2

Princpio da nacionalidade

Diz o princpio da nacionalidade que a lei penal do Estado ser aplicada a seus cidados, onde quer que eles se encontrem. A razo do princpio que o cidado deve obedincia lei de seu pas, ainda que fora dele se encontre. Se um brasileiro cometesse um crime na Hungria, aplicar-se-ia a lei brasileira. Do mesmo modo, se um cubano cometesse um crime no Brasil, a lei a ser aplicada seria a de Cuba. O princpio apesar de ponderveis razes em seu favor, especialmente as de ordens histrica, sociolgica e psicolgica no resolve os problemas verificados. Como aplicar ao crime cometido no Brasil a lei da China? Onde seria ela aplicada, l ou c? A soberania dos Estados nacionais restaria gravemente violada. Impossvel, ainda, a aplicao do princpio, irrestritamente, levando-se em conta a diversidade dos vrios ordenamentos penais. Aquilo que definido como crime num Estado pode no ser em outro, e vice-versa. Este princpio se desdobra em dois. Chama-se princpio da nacionalidade ativa aquele segundo o qual se aplica a lei do Estado ao delinqente, onde quer que ele se encontre. J o princpio da nacionalidade passiva exige que, alm de ser nacional o sujeito ativo do crime, seja nacional tambm o titular do bem jurdico atacado ou ameaado de leso.

5.2.2.3

Princpio da defesa ou princpio real

Este preceito leva em conta exclusivamente a nacionalidade do bem jurdico atacado, independentemente do local onde aconteceu o ataque, e da nacionalidade da vtima. Segundo o princpio, a lei penal do Estado seria aplicada ao crime praticado contra o bem jurdico nacional, onde quer que fosse o lugar do crime e independentemente da nacionalidade do delinqente. Por ele, a lei brasileira seria aplicada ao crime cometido contra bem jurdico nacional, ou cujo titular fosse nacional, qualquer que fosse o lugar do crime. Se o automvel de Joo, brasileiro, viesse a ser furtado na Argentina, por um argentino, equatoriano ou canadense, a lei brasileira seria aplicada.

12 Direito Penal Ney Moura Teles

5.2.2.4

Princpio da justia penal universal

Pelo princpio da justia penal, cada Estado poderia punir qualquer crime, seja qual fosse a nacionalidade de seus sujeitos ou o lugar de sua prtica, bastando que o delinqente ingressasse no territrio desse Estado. Se Pedro, brasileiro, cometesse um crime no Equador, contra um alemo, e fugisse para a Hungria, seria punido segundo a lei hngara. Se tivesse entrado na Dinamarca, ali seria julgado, conforme a lei dinamarquesa. Se este princpio pudesse ser adotado em todos os Estados, ficaria diminuda, em grande parte, a impunidade, pois a fuga seria incua. Todavia, no atual estgio da organizao dos Estados, praticamente impossvel a adoo integral desse princpio. As dificuldades com a instruo dos processos, com a apurao dos fatos, aliadas inexistncia de um Direito Penal nico, em todo o planeta, mantm o princpio ainda no campo da utopia.

5.2.2.5

Princpio da representao

Este princpio, para melhor compreenso do leitor, ser estudado no item 5.2.4.2.

5.2.3 Territorialidade
Para a resoluo dos conflitos espaciais das leis penais, o Cdigo Penal Brasileiro encontrou a frmula mais utilizada entre todos os povos modernos. Adota o princpio da territorialidade como regra, e os demais princpios como exceo. Diz-se, por isso, que entre ns vigora a territorialidade temperada. Dispe o art. 5 do Cdigo Penal: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. Esta a regra: a lei brasileira ser aplicada aos crimes que forem cometidos dentro do territrio nacional. Excepcionalmente, poder ser aplicada a crimes cometidos fora de nosso territrio. A propsito, importa, em primeiro lugar, conceituar, juridicamente, territrio.

5.2.3.1

Territrio jurdico

Territrio jurdico todo o espao em que o Estado exerce sua soberania. O territrio nacional o espao terrestre, martimo e areo, sujeito soberania do Estado,

Aplicao da Lei Penal - 13 quer seja compreendido entre os limites que o separam dos Estados vizinhos, ou do mar livre, quer esteja destacado do corpo territorial principal ou no. Esta a definio que NELSON HUNGRIA2 apresenta, de acordo com MANZINI.

5.2.3.2

Extenso do territrio nacional

So consideradas extenses do territrio nacional as embarcaes e as aeronaves brasileiras pblicas, ou a servio do governo, onde quer que se encontrem. Os avies da Fora Area Brasileira, ou o de propriedade particular que estiver a servio do governo brasileiro, so considerados extenso do territrio brasileiro, em qualquer parte do planeta, de modo que, ocorrendo um crime no interior de uma dessas aeronaves, mesmo que ela se encontre em pouso no aeroporto de qualquer nao do mundo, ou em vo pelo espao areo sujeito soberania de outro pas, o crime ter ocorrido no territrio brasileiro, aplicando-se a ele, por isso, a lei brasileira. Igualmente, so consideradas extenses do territrio nacional as aeronaves e embarcaes brasileiras mercantes privadas, quando se encontrarem no espao areo correspondente ao alto-mar, local em que nenhuma nao exerce soberania. a norma do art. 5, 1, do Cdigo Penal. Obviamente, as aeronaves e embarcaes estrangeiras pblicas, ou a servio de governos estrangeiros, quando em pouso ou ancoradas em territrio brasileiro, ou mesmo no mar territorial e no espao areo nacional, so consideradas territrio estrangeiro. E, como no poderia deixar de ser, havendo crime no interior de embarcaes ou aeronaves estrangeiras privadas, quando no territrio brasileiro, ou no espao areo ou no mar territorial, aplicar-se- a lei brasileira.

5.2.4 Extraterritorialidade
Excepcionalmente, a lei penal brasileira poder ser aplicada a fatos ocorridos fora do territrio nacional. Pelas mais diferentes razes, em algumas situaes particulares, torna-se indispensvel que a lei brasileira seja aplicada a fatos ocorridos no estrangeiro. Em alguns casos, isso ocorrer independentemente de qualquer condio. Noutros, a lei exige algumas condies para que possa ser aplicada ao fato ocorrido fora do Brasil.

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1, t. 1, p. 155.

14 Direito Penal Ney Moura Teles Vejam-se, primeiramente, os casos de crimes que, ocorridos no estrangeiro, ficaro sujeitos lei brasileira, independentemente de qualquer condio.

5.2.4.1

Extraterritorialidade incondicionada

Dispe o art. 7, I, do Cdigo Penal, que ficaro sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os seguintes crimes: a) praticados contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica. Se o Chefe do Estado brasileiro, em viagem ao exterior, vier a tornar-se vtima de homicdio (art. 121, CP), tentativa de homicdio (art. 121, c/c 14, II, CP), ameaa (art. 147, CP), seqestro e crcere privado (art. 148, CP), constrangimento ilegal (art. 146, CP), a lei penal brasileira ser aplicada. Trata-se da adoo do princpio da defesa, pois se leva em conta a nacionalidade do bem jurdico e, bvio, a sua importncia. A vida e a liberdade do Chefe da Nao so bens da mais alta considerao, no em razo da pessoa do Presidente, mas da funo que exerce; b) os crimes contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, das unidades federadas, dos municpios, de empresas pblicas, sociedades de economia mista, autarquias ou fundaes institudas pelo Poder Pblico. Incluem-se entre tais crimes: roubo (art. 157, CP), furto (art. 155, CP), estelionato (art. 171, CP), falsificao de moeda (art. 289, CP), falsidades de ttulos pblicos (art. 293, CP) e outras falsidades. c)os crimes contra a administrao pblica, por quem estiver a seu servio, como, por exemplo, o peculato (art. 312, CP) e a concusso (art. 316, CP); d) os crimes de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Os crimes de genocdio esto definidos pela Lei n 2.889, de 1-10-1956, assim: Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo. Na hiptese da ocorrncia desses crimes, a lei brasileira ser aplicada independentemente de qualquer condio, inclusive se o infrator da norma tiver sido absolvido ou condenado no estrangeiro. Para evitar, nesses casos, o bis in idem, que a possibilidade de vir algum a

Aplicao da Lei Penal - 15 sofrer punio duas vezes pelo mesmo fato, o art. 8 do Cdigo Penal determina que a pena que tiver sido cumprida no estrangeiro vai atenuar aquela a ser imposta no Brasil, se for diferente. Se for idntica, ser computada na pena a ser aplicada no Brasil. Exemplo: no Japo, um indivduo tenta contra a vida do Presidente da Repblica do Brasil. L preso, julgado e condenado. Ser igualmente julgado aqui no Brasil, onde acaba por ser, tambm, condenado. Tendo cumprido pena no Japo, e ingressado no territrio brasileiro, por ter o governo japons atendido ao pedido de extradio de nosso governo, sua situao ser a seguinte: (a) se a pena cumprida no Japo tiver sido de recluso de cinco anos, e aqui tiver sido condenado a oito anos de recluso, aquele tempo ser computado nos oito, e ele s cumprir trs anos no Brasil; (b) se l tiver cumprido pena de deteno, e aqui vier a ser condenado a pena de recluso, ter esta pena atenuada, diminuda em alguma quantidade de tempo.

5.2.4.2

Extraterritorialidade condicionada

Em outras situaes, a aplicao da lei brasileira a crimes ocorridos no estrangeiro depender do preenchimento de algumas condies. Os crimes esto relacionados no art. 7, II, Cdigo Penal, entre eles os que, por tratado ou conveno, o Brasil tiver-se obrigado a reprimir. Incide o princpio da justia universal. Por razes de interesse poltico de todos os Estados, eles celebram tratados de cooperao internacional tambm no campo do Direito Penal, para combater, por exemplo, o trfico ilcito de entorpecentes. Outra situao difcil. Um cidado brasileiro comete um crime no estrangeiro e consegue retornar ao Brasil, sem que tenha sido preso. O Estado estrangeiro tem interesse em aplicar sua lei penal, posto que o brasileiro a desrespeitou. Sem que ele ali comparea, no poder o Estado estrangeiro aplicar a sua lei, isto , no poder ser imposta a pena a que ter sido condenado o cidado brasileiro. Para resolver situaes como essa, o direito internacional criou o instituto da extradio, um instrumento jurdico por meio do qual se d a entrega de uma pessoa, por um Estado, a outro, para que, por este, seja ela julgada ou punida. Pois bem, se o governo estrangeiro solicita a extradio daquele brasileiro, o governo entregar o cidado nacional? No, porque segundo manda a Constituio Federal, art. 5, LI, o Brasil no extradita nacionais. Assim, diz a Carta Magna: Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime

16 Direito Penal Ney Moura Teles comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. O brasileiro nato, portanto, no ser extraditado em nenhuma hiptese. O naturalizado, sim, em duas situaes. Se o pedido for pela prtica de crime comum, somente poder ser extraditado se o tiver praticado antes da obteno da nacionalidade brasileira. Se o motivo da extradio for trfico ilcito de entorpecentes, o naturalizado s ser extraditado se j estiver condenado no estrangeiro, por sentena transitada em julgado. Se o Brasil no extradita seus nacionais, dever, ento, julg-los aqui, segundo a lei brasileira, pois, se no o fizesse, estaria consagrando a impunidade para seus cidados que delinqissem fora do Brasil e conseguissem aqui se homiziar. Por isso, a alnea b do inciso II do art. 7 do Cdigo Penal inclui, entre os casos de extraterritorialidade condicionada, os crimes praticados, no estrangeiro, por brasileiro, incidente, a, o princpio da personalidade ativa. Outra situao: um crime cometido no interior de uma aeronave ou embarcao brasileira mercante ou de propriedade privada, em territrio estrangeiro, e, por qualquer razo, no julgado nesse pas. Acontece, por exemplo, quando a aeronave j se encontrava no espao areo de outro Estado, mas a caminho do Brasil, e seu comandante no retorna ao aeroporto estrangeiro, preferindo continuar at seu pas. Esse crime ocorreu no estrangeiro e l no ser punido. Nesse caso, a lei brasileira tambm pode ser aplicada, por fora do disposto no art. 7, II, c, do Cdigo Penal. Este o princpio da representao. Para que a lei brasileira seja aplicada nessas hipteses, necessrio o concurso das seguintes condies (art. 7, 2): 1 entrar o agente no territrio nacional. necessrio que o infrator da norma entre no Brasil, seja espontaneamente, seja por fora de extradio; 2 ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado. indispensvel que o fato praticado seja definido como crime no pas estrangeiro e no Brasil. Por exemplo, se Maria, brasileira, realiza aborto consentido na Frana e retorna ao Brasil, no poder ser punida aqui, apesar de o aborto aqui ser proibido; 3 estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; 4 no ter sido o agente absolvido no exterior ou no ter a cumprido pena. Se ele j tiver sido julgado e absolvido ou cumprido a pena, no poder a lei brasileira ser

Aplicao da Lei Penal - 17 aplicada; 5 no ter sido o agente perdoado no estrangeiro, ou no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. A lei penal brasileira ainda poder ser aplicada ao crime praticado fora de nosso territrio por estrangeiro contra brasileiro se alm das condies previstas no 2 do art. 7 no tiver sido pedida ou tiver sido negada sua extradio e houver requisio do Ministro da Justia (art. 7, 3, CP).

5.3

APLICAO DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS

A lei penal existe para ser aplicada a todas as pessoas; vale, portanto, erga omnes,

alcanando a todos, sem distino, at porque todos so iguais perante a lei. A esta regra torna-se indispensvel excepcionar alguns casos. Algumas pessoas, no por suas qualidades pessoais, mas pela importncia das funes que exercem, necessitam ficar fora do alcance das leis penais. Essa condio desses sujeitos chama-se imunidade, porque ficam imunes lei penal, que no os alcana. No direito brasileiro esto contempladas imunidades diplomticas,

parlamentares, e outras, como a do advogado, relativamente a alguns crimes.

5.3.1 Imunidades diplomticas

Como bem ressalvou o caput do art. 5 do Cdigo Penal, a lei brasileira aplicase ao crime cometido no territrio brasileiro, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional... Ao longo dos anos, multiplicaram-se as naes no planeta, e, ao mesmo tempo, elas foram estabelecendo relaes entre si, as mais diversas, comerciais, culturais, cientficas etc. Tambm os conflitos entre os Estados continuam. Depois da Segunda Grande Guerra Mundial, o mundo dividiu-se: o mundo socialista e o capitalista, alm, certo, de um terceiro mundo marginalizado, em que se situa o Brasil. Recentemente, o mundo assistiu ao fim da Unio Sovitica, com modificaes no sistema poltico dos pases do leste europeu. A China parece ter realizado nova revoluo silenciosa, permanecendo, do ponto de vista poltico, fiel ao socialismo, mas economicamente aceitando os mecanismos da sociedade capitalista: um mistrio ainda.

18 Direito Penal Ney Moura Teles rabes e judeus ainda no encontraram a soluo para seus problemas. Rabin, chefe do Governo israelense, foi morto por um jovem judeu, lamentavelmente estudante de Direito. O mundo ainda no encontrou a paz, que a aspirao de toda a humanidade. Os Estados relacionam-se e este relacionamento deve ser o mais amistoso possvel, a fim de que se possa caminhar no rumo da construo da paz global entre todos. Para melhor estreitarem o relacionamento entre si, os Estados estabelecem, nos territrios estrangeiros, escritrios de representao, onde so mantidos funcionrios que os representam, encarregados dos interesses nacionais junto ao Estado amigo. Essas relaes, chamadas diplomticas, so indispensveis para que os povos possam colaborar mutuamente, intercambiar suas experincias, sempre com o objetivo de alcanar tempos de paz e de prosperidade. Seus funcionrios so chamados agentes diplomticos (embaixadores, secretrios etc.). Para procurar preservar o bom nvel do relacionamento entre os Estados, evitando constrangimentos e represlias, os vrios Estados estabeleceram as imunidades diplomticas, instituto segundo o qual os agentes diplomticos so imunes lei penal do pas em que estiverem servindo. MAGALHES NORONHA diz que no se trata evidentemente de privilgio pessoa fsica do representante estrangeiro, mas de acatamento soberania da nao que ele representa3 lembrando, ainda, que as imunidades diplomticas devem ser recprocas. Significa que, se o embaixador de uma nao amiga cometer, no Brasil, um fato definido como crime, a lei penal brasileira a ele no ser aplicada. Em verdade, o fato ocorreu, proibido, mas quem o praticou no ser processado, nem julgado no Brasil, mas em seu pas, segundo sua lei. A imunidade alcana apenas seu titular o agente diplomtico da que, se outra pessoa, sem imunidade, tiver participado do fato considerado crime, a ela ser aplicada a lei nacional. Exemplo: o embaixador e um seu amigo brasileiro, dentro da embaixada do pas estrangeiro em Braslia, obrigam uma mulher a praticar com ambos atos libidinosos diversos da conjuno carnal, realizando assim o fato definido como crime de atentado violento ao pudor (art. 214, CP). O embaixador ser julgado por seu pas, segundo sua lei, e o brasileiro aqui no Brasil, nos termos do Cdigo Penal. As sedes das representaes diplomticas no constituem territrio estrangeiro,
3

Direito penal. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 1, p. 90.

Aplicao da Lei Penal - 19 como se dizia no passado. Qualquer sede diplomtica situada no Brasil embaixada, consulado territrio brasileiro. So, todavia, inviolveis, por fora de tratados internacionais, mas ao crime cometido em seu interior aplica-se a lei brasileira, que no ser aplicada apenas ao agente diplomtico. As imunidades foram estabelecidas pela Conveno de Viena, de 18-4-61, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n 103, de 1964, ratificada em 23-2-65, e alcanam os agentes diplomticos embaixador, secretrios de embaixada, pessoal tcnico e administrativo das representaes, membros de suas famlias, funcionrios das organizaes internacionais, chefes de Estado estrangeiro em visita ao pas e os membros de suas comitivas.

5.3.2 Imunidades parlamentares

Uma segunda espcie de imunidade a de que gozam os parlamentares, deputados federais e senadores da repblica. Para que o membro do Poder Legislativo possa desempenhar com plena liberdade sua funo de representante do povo, foram institudas imunidades, que so prerrogativas destinadas a assegurar a maior liberdade de atuao possvel. Imaginem o deputado que viesse a defender, em pblico, a revogao da norma penal que probe a aquisio de maconha, para uso prprio, crime definido no art. 28 da Lei n 11.343/2006. Tal parlamentar poderia, para mostrar a justeza de sua proposio, alardear como benfico para a sade o uso da referida droga, at porque existem opinies cientficas que demonstram certo poder calmante na referida substncia. Pois bem, este deputado, ao fazer a propaganda do uso da maconha, poderia estar realizando um comportamento proibido pela norma do art. 287 do Cdigo Penal: Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena deteno de 3(trs) a 6(seis) meses, ou multa. O parlamentar representa o povo, a sociedade. E mais, relembre-se, o Direito Penal produto da vontade da sociedade. Se uma parcela desta que elegeu o tal deputado deseja permitir o uso da substncia, ou no deseja considerar crime a aquisio da maconha para uso prprio, essa sua opinio deve ser, livremente, divulgada no seio da sociedade e, para tanto, seu representante precisa estar imune quela lei que o probe de defender o fato criminoso. Noutras situaes, o parlamentar, que , alm de elaborador das leis, encarregado

20 Direito Penal Ney Moura Teles da fiscalizao da ao do Poder Executivo, tem a necessidade de formular crticas severas a funcionrios pblicos ou a outros cidados da sociedade. Em certas situaes, necessita inclusive relatar fatos que atingem a honra do indivduo, como, por exemplo, quando denuncia a prtica de atos de improbidade administrativa. Precisa, s vezes, at mesmo, ofender a dignidade de um Ministro de Estado. Para que o parlamentar possa exercer, com plena liberdade, seu mandato, a Constituio Federal estabelece as imunidades parlamentares, que so absolutas ou relativas.

5.3.2.1

Imunidades parlamentares absolutas

Dispe o art. 53, caput, da Constituio Federal: Os deputados e senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. Significa que os parlamentares no cometem os chamados delitos de palavra ou de opinio, neles includos os crimes contra a honra (calnia, difamao, injria), de incitao ao crime, apologia do crime ou do criminoso, nem aqueles delitos de opinio definidos na Lei de Imprensa e na Lei de Segurana Nacional. evidente que so imunes s leis penais que definem tais crimes, quando praticarem os fatos respectivos durante e em razo do exerccio do mandato parlamentar. Se um deputado ofender a reputao de sua mulher, por questes meramente pessoais, particulares, no estar imune lei, mas como simples cidado, a ela estar sujeito. Como se v, a imunidade para o parlamentar, e apenas para amparar o exerccio legtimo do mandato.

5.3.2.2

Imunidades parlamentares processuais ou relativas

O legislador constituinte de 1988 estabeleceu, no mesmo art. 53, as chamadas imunidades relativas ou processuais, que alcanam todos os outros crimes. Segundo as normas ento criadas, o parlamentar, desde a expedio do diploma pela Justia Eleitoral documento que lhe assegura a posse e o exerccio no cargo para o qual foi eleito , no poderia ser preso, salvo em flagrante de crime inafianvel, nem processado criminalmente, em nenhuma hiptese, sem prvia licena de sua casa. Quando a licena no fosse concedida, ou na ausncia de deciso a esse respeito, no corria a prescrio a perda, pelo Estado, do direito de punir o infrator da norma

Aplicao da Lei Penal - 21 penal, pelo decurso do tempo. Encerrado o mandato, o processo reiniciar-se-ia, como se no tivesse decorrido nenhum tempo. Muito se criticou essas imunidades parlamentares, sob a alegao de que se tratava de verdadeira impunidade. Havia um nmero pondervel de pessoas acusadas da prtica de crimes que conquistaram mandatos parlamentares exatamente para fugirem aos processos, na certeza que tinham de que, uma vez diplomados e empossados, seus pares dificilmente concederiam licena para o prosseguimento do processo. Verdade tambm que certos indivduos obtiveram mandatos exatamente com o fim de cometerem crimes e ficarem acobertados pela imunidade processual. Amplas manifestaes na mdia levaram o Congresso Nacional a discutir as imunidades relativas, acabando por alterar as normas constitucionais ento vigentes, por meio da Emenda Constitucional n 35, promulgada em 20 de dezembro de 2001. As mudanas foram importantes. Os parlamentares continuam imunes priso, salvo no caso de flagrante de crime inafianvel. Nesse ponto, no houve qualquer modificao em relao ao texto constitucional anterior. Considera-se em flagrante delito quem: a) est cometendo o fato definido como crime; b) acabou de comet-lo; c) perseguido, logo aps, em situao que faa presumir ser ele o infrator da norma; ou d) encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumi-lo autor do fato. Esta a definio do art. 302 do Cdigo de Processo Penal. Em qualquer uma dessas condies, a pessoa est em flagrante. A fiana criminal uma cauo, uma garantia do cumprimento das obrigaes processuais do acusado da prtica de um fato definido como crime. O preso em flagrante, pode obter a sua liberdade, mediante o pagamento da fiana, e assim passa a responder ao processo. O ordenamento jurdico brasileiro considera insuscetveis de fiana os crimes mais graves, quando determina que so inafianveis os crimes punidos com recluso cuja pena mnima seja superior a dois anos (art. 323, I, CPP).

22 Direito Penal Ney Moura Teles De conseqncia, os crimes cuja pena seja de deteno ou com pena mnima de recluso de at dois anos podem ser afianados. O parlamentar no pode ser preso em flagrante, se tiver praticado fato definido como crime afianvel. Caso o fato seja definido como crime inafianvel, a priso em flagrante do parlamentar pode ser efetuada, mas, nesse caso, o auto de priso em flagrante deve ser remetido dentro de 24 horas Cmara ou ao Senado, que, ento, pelo voto secreto da maioria de seus membros, decidir sobre a priso: manter ou a relaxar. A mudana fundamental diz respeito ao processo. Na ordem anterior, o processo contra o parlamentar dependia de licena da casa legislativa. Pela nova regra, o parlamentar pode ser processado, independentemente de licena, perante o Supremo Tribunal Federal, que, ao receber a denncia, dever comunicar casa respectiva. Se se tratar de crime cometido antes da diplomao, o processo ter seu curso normal, e no cabe sequer a comunicao pela Corte Suprema. Se, todavia, for instaurada a ao penal por crime ocorrido aps a diplomao, a comunicao ser feita, mas o processo pode ser sustado, desde que a requerimento de um partido poltico representado na Casa do parlamentar, aprovado pelo voto da maioria dos membros da Casa. O pedido de sustao do processo poder ser feito a qualquer tempo, antes, bvio, da deciso final do Supremo Tribunal, e dever ser votado pela casa no prazo de 45 dias de seu recebimento pela Mesa Diretora. Por deciso final, deve-se entender o trnsito em julgado, da que, mesmo aps a sentena final suscetvel de recurso, poder a Casa sustar o andamento do feito. Concedida a sustao do processo, ficar suspenso o curso da prescrio enquanto durar o mandato, reiniciando-se o processo, aps, como se no tivesse decorrido tempo algum. Com esse novo tratamento dado imunidade processual, de se perguntar se continua em vigor a norma do 2 do art. 55 da Constituio Federal, que exige seja a perda do mandato do parlamentar que sofrer condenao criminal transitada em julgado decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. Ora, essa norma s tinha sentido no regime anterior, quando a casa legislativa

Aplicao da Lei Penal - 23 tinha o poder de decidir sobre a instaurao ou continuidade de processo penal contra parlamentar. Era um complemento daquele sistema de imunidades que reservava casa legislativa o direito de condicionar a instaurao e prosseguimento da ao penal. Agora, quando a casa legislativa no pode impedir a ao penal por crime cometido antes da diplomao, poder ela impedir a perda do mandato decorrente de condenao criminal transitada em julgado? A meu sentir, uma incoerncia. Se o trnsito em julgado de condenao criminal de um parlamentar referir-se a crime posterior diplomao, ter sido sem sustao do processo pela casa legislativa, o que significa que a casa considerou, implicitamente, necessrio o curso do processo. Poder, ainda assim, o condenado conservar o mandato, por deciso do Parlamento? Penso que h uma incompatibilidade gritante entre o novo sistema de imunidade processual e esse dispositivo constitucional, o qual, por isso, a meu ver, est revogado tacitamente pela Emenda Constitucional n 35/2001. Alm dessas imunidades processuais, os parlamentares no so obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes. O novo tratamento constitucional conferido aos parlamentares, relativamente ao processo penal, , evidentemente, um avano em relao ordem anterior. Doravante, a instaurao e o desenvolvimento da ao penal o processo no depende de licena, e s poder ter impedido seu curso, se houver pedido expresso formulado por um partido poltico representado na Casa do parlamentar acusado, e aprovao pela maioria absoluta, isto , por mais de cinqenta por cento dos membros da Casa. E no alcana os crimes cometidos antes da diplomao. Desse modo, a conquista de um mandato parlamentar no mais servir a pessoas que estejam sendo processadas. Por outro lado, cometido crime aps a diplomao, o processo somente ser sustado se houver interesse expresso de um partido poltico que arcar com o nus de promover o requerimento, enfrentando a opinio pblica e a aprovao da maioria dos membros da Casa Legislativa.

5.3.3 Imunidade do advogado

O art. 133 da Constituio Federal estabelece: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por

24 Direito Penal Ney Moura Teles seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. O art. 142 do Cdigo Penal, de 1940, dispe: No constituem injria ou difamao punvel: I a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador. J a Lei n 8.906/94, no 2 do art. 7, assim estatui: O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. O Supremo Tribunal Federal concedeu, em 5 de outubro de 1994, liminar na Ao de Declarao de Inconstitucionalidade n 1.127-8, proposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros, suspendendo a eficcia da expresso ou desacato, e, julgando o mrito, em 17 de maio de 2006, declarou a inconstitucionalidade da expresso, contida no 2 do art. 7 da Lei n8.906/94. A imunidade do advogado, em verdade, no se destina a sua pessoa, mas ao exerccio de sua funo, que, segundo a prpria Carta Magna, indispensvel administrao da Justia. Com efeito, o advogado, para postular em juzo o direito de seu constituinte, necessita de ampla liberdade de expresso do pensamento, especialmente no relato de fatos e na emisso de opinies sobre as pessoas contra as quais se deduzir a pretenso, sobre testemunhas, sobre funcionrios da justia, enfim, sobre situaes e sujeitos. No pode ficar manietado no momento da comunicao das idias, diante da possibilidade de vir a cometer os delitos de difamao e injria. Esta imunidade vem estatuda no prprio Cdigo Penal, desde as Constituies anteriores. Por exemplo, ao elaborar o pedido inicial de uma ao de separao judicial, o advogado poder necessitar, algumas vezes, fazer o relato de fatos ofensivos reputao do outro cnjuge, como violadores do dever do matrimnio, por exemplo a prtica de atos homossexuais. No h dvida em relao justeza da imunidade quanto aos crimes de difamao e injria. Por que o advogado no goza da imunidade em relao ao crime de calnia? E por que tambm no quanto ao crime de desacato, como decidiu, em liminar, o Supremo Tribunal Federal? Caluniar atribuir, falsamente, a algum, um fato definido como crime (art. 138,

Aplicao da Lei Penal - 25 CP). Para haver este crime, o caluniador deve saber que o fato que atribui a outro falso. bvio, portanto, que no se poderia conferir ao advogado o direito de falsear a verdade. Se, no processo instaurado perante o poder judicirio, se busca a verdade, no se pode legitimar a conduta do advogado que, para defender o interesse de seu cliente, usa da falsidade. J desacatar ofender, humilhar, ultrajar o funcionrio pblico, em razo de suas funes. No exerccio de sua funo, o advogado necessita de plena liberdade de manifestao de seu pensamento e, em algumas situaes, diante do delegado arbitrrio, do promotor perseguidor, do juiz autoritrio, precisa levantar sua voz com galhardia, criticando atitudes desses funcionrios, mostrando-lhes a arbitrariedade, o esprito perseguidor, o autoritarismo, por exemplo: Vossa Excelncia, MM. Juiz, est sendo autoritrio, ignorando o direito do acusado. Respeite o ru, Excelncia, no o chame de criminoso! Ou, para o Promotor, durante os debates no Tribunal do Jri: O Sr. Promotor de Justia mentiu para os jurados, quando afirmou que o ru estava com a arma na mo. Vossa Excelncia, Dr. Promotor, deve estudar melhor os autos e agir com seriedade na conduo da acusao. evidente que tais expresses trazem forte contedo ofensivo ao juiz e ao promotor. O primeiro foi implicitamente chamado de autoritrio, ignorante, desrespeitador. O segundo, de mentiroso, de no ser srio, de no estudar o processo. Tais comportamentos do advogado configuram ofensa ao funcionrio pblico, em razo de suas funes e, como tal, o fato definido como crime de desacato. evidente que, sem a imunidade, a atividade do advogado restaria, nessas hipteses, cerceada, e no esse o desejo da Carta Constitucional. A questo, parece, no saber se a imunidade abrange o desacato ou restringe-se difamao e injria, e tampouco se no pode ser dirigida ao juiz. O cerne do problema saber se a ofensa era necessria, para o desempenho da atividade do advogado, pouco importando tenha ela sido dirigida a funcionrio pblico ou no. No mandado de segurana contra ato judicial, a pretenso deduzida contra juiz de direito. Como no ofend-lo, s vezes, se ele parte no processo? Como no mostrar o absurdo, ou o abuso da deciso impugnada? O mesmo se diga do magistrado na exceo de suspeio, quando ele pode estar agindo com interesse pessoal no deslinde da causa. No processo criminal, o promotor parte. E no habeas corpus em que o direito de liberdade do paciente se deduz contra o ato praticado pelo juiz?

26 Direito Penal Ney Moura Teles Enfim, a ofensa do advogado pode dirigir-se contra qualquer pessoa, inclusive o juiz e o promotor. O que no pode ser admitido a ofensa desnecessria, gratuita. Para que seja necessria, indispensvel que seja proferida na discusso da causa, em razo dela, em juzo ou fora dele, instaurado ou no o processo judicial ou administrativo. A imunidade do advogado , portanto, do profissional, mas destina-se a proteger os interesses dos cidados na defesa de seus direitos legais e constitucionais.

5.3.4 Presidente da Repblica e governadores de Estado

O Presidente da Repblica no goza da imunidade absoluta, no est imune lei penal, mas s poder ser processado, aps licena da Cmara dos Deputados, mediante o voto de, pelo menos, dois teros de seus membros, em votao aberta, e somente poder ser preso depois de sentena condenatria. Tratando-se de fato definido como crime comum, o Presidente ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal e, se definido como crime de responsabilidade, pelo Senado Federal, devendo ser afastado das funes, por 180 dias, quando da instaurao do processo no Supremo, pelo recebimento da denncia ou da queixa, ou no Senado Federal (art. 86, CF). Alm disso, o Presidente da Repblica, na vigncia do mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes (art. 86, 4, CF). A quase totalidade das Constituies dos Estados da Federao reproduziu os dispositivos do art. 86, outorgando aos governadores idnticas prerrogativas processuais, especialmente a imunidade priso em flagrante, temporria ou preventiva ( 3) e a imunidade a qualquer processo penal por delitos estranhos funo governamental ( 4). O Supremo Tribunal Federal, todavia, tem decidido que esses dois dispositivos das constituies estaduais so inconstitucionais, porque tais prerrogativas so compatveis apenas com a condio de Chefe de Estado, exclusivas do Presidente da Repblica, em face do princpio republicano. Os governadores dos Estados, portanto, gozam apenas da prerrogativa de somente serem processados aps prvia licena das Assemblias Legislativas, sendo o Superior Tribunal de Justia o foro competente para seu julgamento, como manda o art. 105, I, a, da Constituio Federal.

Aplicao da Lei Penal - 27

5.3.5 Deputados estaduais, distritais e vereadores

Por fora do que dispe o art. 27, 1, da Constituio Federal, tambm os deputados estaduais e distritais gozam das imunidades parlamentares, absoluta e relativa. No cometem os delitos de palavra e s podem ser presos em flagrante de crime inafianvel, e mantidos na priso se a Casa legislativa no a relaxar. Quanto ao processo penal, o tratamento a eles conferido o mesmo dado ao parlamentar federal (item 5.3.2). J os vereadores gozam apenas da imunidade absoluta, ou material; so inviolveis por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio.

5.3.6 Prefeitos municipais

Os prefeitos municipais no gozam de imunidade, nem material, nem processual; todavia, sero julgados pelo Tribunal de Justia dos Estados, consoante determina o art. 29, VIII, da Constituio Federal. Trata-se de prerrogativa de funo que acompanha o prefeito, pelo crime cometido durante o mandato, mesmo depois de este estar encerrado. No se trata, como possa algum entender, de um privilgio; muito ao contrrio, trata-se de uma medida da mais alta importncia no sentido de fazer prevalecer o princpio da igualdade, tratando os desiguais desigualmente. certo o prestgio poltico do prefeito municipal no mbito de seu municpio, indiscutveis sua fora moral, sua influncia sobre os cidados, a comunidade e, at mesmo, o Juiz de Direito, que pode sentir-se pressionado no momento em que tiver de julgar o atual ou o ex-prefeito. Tratando-se de julgamento pelo Tribunal do Jri o jri popular composto de cidados leigos da sociedade, competentes para julgar, por exemplo, o homicdio intencional, de se antever que dificilmente um prefeito seria condenado, dada a fora de seu prestgio junto a seus pares, ou do temor que infunde, igualmente. Por isso, o dispositivo constitucional da mais alta importncia, uma vez que os membros do Tribunal estadual, alm de infensos s influncias polticas, realizaro julgamento tcnico.

5.3.7 Magistrados e Membros do Ministrio Pblico

28 Direito Penal Ney Moura Teles A Lei Complementar n 35, de 14.3.79, a Lei Orgnica da Magistratura Nacional LOMAN, estabelece, no art. 33, inciso II, que prerrogativa do magistrado no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado. A Lei Complementar n 75, de 20.5.1993, o Estatuto do Ministrio Pblico da Unio, no art. 18, inciso II, alnea d, tambm assegura aos membros do Ministrio Publico da Unio a prerrogativa de ser preso ou detido somente por ordem escrita do tribunal competente ou em razo de flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao Repblica, sob pena de responsabilidade. A Lei n 8.625, de 12.2.1993, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, estabelece, no art. 40, incisos III e IV, asseguram aos membros do Ministrio Pblico a prerrogativa de somente ser preso por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafianvel, devendo a autoridade, em no mximo 24 horas, comunicar a priso e apresent-lo ao Procurador Geral de Justia. Tambm tem a prerrogativa de ser processado e julgado pelo Tribunal de Justia do seu estado. Como se demonstrou neste Captulo, as imunidades, dos senadores, deputados federais, distritais, vereadores, do presidente da repblica, governadores, prefeitos municipais, advogados, todas elas, tem sua matriz na Constituio Federal. Em relao priso processual, a Constituio Federal limitou-se a impedir a sua execuo contra o Presidente da Repblica, enquanto no prolatada a sentena condenatria, e proibiu a priso por crime afianvel para os Senadores e Deputados, Federais, Estaduais e Distritais. No contemplou Governadores, Prefeitos, Vereadores e nem advogados com qualquer prerrogativa em relao priso. A propsito, o Supremo Tribunal Federal j decidiu por diversas vezes, em Aes Diretas de Inconstitucionalidade, que o Estado-membro, ainda que em norma constante de sua prpria Constituio, no dispe de competncia para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinria da imunidade a priso em Flagrante, a priso preventiva e a priso temporria, pois a disciplinao dessas modalidades de priso cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da Unio Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competncia definida pela Carta da Republica. - A norma constante da Constituio estadual - que impede a priso do Governador de Estado antes de sua condenao penal definitiva - no se reveste de validade jurdica e, conseqentemente, no pode subsistir em face de sua evidente quele tribunal e ao Procurador-Geral da

Aplicao da Lei Penal - 29 incompatibilidade com o texto da Constituio Federal. (...) Os Estados-membros no podem reproduzir em suas prprias Constituies o contedo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, PAR.3. e 4., da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental - por serem unicamente compatveis com a condio institucional de Chefe de Estado - so apenas extensveis ao Presidente da Republica. (ADI 1014/BA, relator para o Acrdo, Ministro Celso de Mello, DJ 17.11.1995, pg. 39199). V-se, portanto, que somente a Constituio Federal pode conceder a prerrogativa relativa a priso e flagrante, preventiva e priso temporria. A Constituio, no art. 95, trata das garantias e prerrogativas dos juzes, e no art. 128, 5, I, as garantias dos membros do Ministrio Pblico, e, em nenhum preceito, h qualquer meno priso cautelar. Logo, se a Constituio Federal no conferiu a eles, qualquer imunidade priso, no pode a Lei Complementar ou a Lei Ordinria faz-lo, da porque penso que so inconstitucionais os dispositivos que asseguram aos juzes e membros do Ministrio Pblico imunidade priso em flagrante de crime afianvel.

5.4

OUTRAS DISPOSIES SOBRE A APLICAO DA LEI PENAL

O Cdigo Penal estabelece nos arts. 9, 10, 11 e 12 outras disposies pertinentes

aplicao da lei penal, relativas eficcia da sentena penal estrangeira no Brasil, s contagens de prazo, fraes no computveis na pena e sobre a chamada legislao especial, que devem, nesta oportunidade, ser analisadas.

5.4.1 Eficcia da sentena penal estrangeira

Sentena penal, como j se falou, a deciso final do juiz acerca do fato definido como crime atribudo a algum. A sentena prolatada em pas estrangeiro pode produzir efeitos aqui no Brasil. Em algumas hipteses, no necessria nenhuma condio, bastando que seja ela, por documento autntico e idneo, apresentada ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, para ter eficcia em nosso pas. Isto ocorre, por exemplo, quando certo agente de fato definido como crime praticado no estrangeiro que se encontra no territrio brasileiro, para evitar a aplicao da lei penal brasileira, apresenta a sentena estrangeira provando ter sido absolvido ou perdoado no estrangeiro (art. 7, 2, d e e,

30 Direito Penal Ney Moura Teles CP). Em algumas outras situaes, para que a sentena penal estrangeira produza efeitos no Brasil, dever ser homologada, pelo juiz brasileiro. Tal exigncia diz respeito a dois efeitos: (a) obrigar o condenado a reparar o dano, a restituies e a outros efeitos civis; (b) sujeitar o condenado medida de segurana. Nas duas hipteses, a sentena estrangeira deve ser, previamente, homologada, convalidada pelo rgo competente da justia brasileira, o Supremo Tribunal Federal. Para o primeiro caso, a parte interessada deve requerer a homologao, e para o segundo, indispensvel que exista, entre o Brasil e o pas onde foi prolatada a sentena, tratado de extradio, ou, se inexistente este, preciso requisio do Ministro da Justia.

5.4.2 Contagem de prazo

As penas estabelecidas no Cdigo Penal so fixadas e devem ser aplicadas por certo lapso temporal: por exemplo: cinco anos, seis meses etc. O prazo o espao do tempo situado entre o incio e o final, e a norma do art. 10 do Cdigo Penal estabelece que o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Se algum comear a cumprir uma pena s 20 horas de certo dia, este dia ser computado por inteiro como o primeiro dia do cumprimento da pena. A segunda parte da norma manda que os dias, meses e anos sejam contados segundo o calendrio comum, o gregoriano. O dia o perodo de tempo compreendido entre a meia-noite e a meia-noite seguinte. O ms contado de acordo com o nmero de dias que cada um tem, 28 ou 29 (fevereiro), 30 (abril, junho, setembro e novembro), e 31 os demais. O ano ter 365 ou 366 dias.

5.4.3 Fraes no computveis na pena

Manda o art. 11 do Cdigo Penal que as horas, que so as fraes de dia, sejam desprezadas nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direito, e, na de multa, as fraes de cruzeiro, hoje real, os centavos. Ningum ser condenado, por exemplo, a uma pena de 30 dias e doze horas.

5.4.4 Legislao especial

Aplicao da Lei Penal - 31 Finalmente, o art. 12 manda sejam aplicadas as normas gerais contidas na parte geral do Cdigo Penal as normas penais permissivas e explicativas aos fatos definidos como crime em outras leis, se estas no dispuserem de modo diferente.

6 INTERPRETAO DA LEI PENAL

___________________________
A lei penal contm uma norma, que uma ordem estatal dirigida a todos os cidados, no sentido de fazer ou no fazer alguma coisa. A norma penal incriminadora, por exemplo, contm um mandamento que impe determinado comportamento: no matar (art. 121, CP), no constranger mulher a conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa (art. 213, CP). O conjunto das normas penais incriminadoras que definem o crime e cominam a pena contm o conjunto dos comportamentos humanos que so proibidos sob a ameaa de pena criminal. Quem violar o preceito pode sofrer a sano penal. As leis, contendo as normas, dirigem-se a todos os indivduos da sociedade, e trazem ordens que todos devem cumprir. Toda ordem deve ser clara, precisa, exata, mas, alm disso, deve ser compreendida por todos os seus destinatrios. Por mais que o legislador se esforce na misso de elaborar a norma com preciso e clareza, as palavras, as frases, as construes, a lngua utilizada na comunicao, exigem uma anlise a fim de bem delimitar seu contedo. Esta anlise do texto da lei busca encontrar o sentido exato de seu contedo. que a norma penal o marco que delimita o terreno dos comportamentos permitidos daquele outro campo das condutas proibidas, at porque, na vida em sociedade, s existem comportamentos permitidos e comportamentos proibidos. Por isso, no podem pairar dvidas sobre o contedo, a extenso e o significado de cada norma penal. Toda norma, de conseqncia, necessita ser conhecida em sua inteireza para que se possa bem saber o que se pode e o que no se pode fazer, o que certo e o que errado, distinguindo o proibido do permitido. Por mais clara que seja, aparentemente, uma norma, ainda assim precisa ser analisada e examinada. Quando se diz que uma norma clara e, por isso, no precisa ser interpretada, porque, quando se a considerou clara, j se a tinha analisado e

2 Direito Penal Ney Moura Teles conhecido, previamente, seu verdadeiro significado. Interpretar a lei extrair o significado e a extenso da norma, em face da realidade; descobrir sua real dimenso, sua amplitude, o mbito de sua incidncia na vida prtica. A interpretao uma operao lgica que visa descobrir a vontade da lei, para aplic-la aos casos que ocorrem no dia-a-dia. Muitos pensam que, com a interpretao, busca-se descobrir o que pretendia o legislador no momento em que elaborou a lei, o que absolutamente incorreto. Lembra BETTIOL: Afirma-se algo de todo inexato quando se diz que tarefa da hermenutica ir procura da vontade do legislador, compulsando trabalhos preparatrios. O legislador, como tal, um mito, porque na realidade composto por um grupo de homens que, sentados em torno de uma mesa, concordam, qui com sacrifcio de suas idias pessoais, em elaborar uma ordenao. Mas a ordenao, uma vez elaborada, se objetiva, desvincula-se do pensamento daqueles que a tomaram, vive uma vida autnoma. Repetindo Calamandrei, a lei como um filho que sai da casa paterna para ir ao encontro da vida, para seguir a sua prpria estrada, frustrando, talvez ou superando toda a expectativa do genitor. Assim, a lei independente da vontade do legislador, mas independente tambm do complexo de condies histrico-ambientais que a determinaram, pelo que deve saber adaptar-se a um complexo de novas condies sociais que se podem apresentar, com o fluir do tempo.1 verdade, viva, a lei tem luz prpria, impondo sua vontade at mesmo contra a vontade do legislador.

6.1

ESPCIES DE INTERPRETAO
A doutrina distingue a interpretao da lei penal quanto ao sujeito que a faz, em

autntica ou legislativa, doutrinria e judicial.

6.1.1 Interpretao autntica ou legislativa

BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 152.

Interpretao da Lei Penal - 3 Esta a interpretao feita pelo prprio legislador, por meio da prpria lei. Ao elaborar determinada lei, verifica o legislador a existncia de um conceito, um termo, um instituto, inserido na norma que pode ser interpretado de forma dbia ou ambgua e, como a norma penal deve ser precisa, ele mesmo apresenta a soluo da dvida ou da ambigidade, espancando futuras controvrsias. Trata-se da mais verdadeira interpretao da lei, pois ela mesma quem diz qual sua vontade, qual a extenso do contedo e o significado das expresses que utiliza. Quando o legislador interpreta a lei em seu prprio contexto, h interpretao autntica contextual. Exemplos dessa espcie de interpretao encontram-se no Cdigo Penal. No art. 150, est definido o crime de violao de domiclio, assim: entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. Qual a amplitude, a extenso, da expresso casa? O prprio legislador do Cdigo Penal, antevendo dvidas futuras, tratou de esclarecer, no prprio texto legal, no 4 do mesmo artigo, o significado do termo: A expresso casa compreende: I qualquer compartimento habitado; II aposento ocupado de habitao coletiva; III compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. V-se, assim, que por casa se deve entender qualquer lugar, ou compartimento onde algum more, vale dizer, um barraco, uma barraca, um trailer, bem assim o escritrio do profissional liberal, exceto a sala de espera, aberta ao pblico. Nos arts. 312 a 326 do Cdigo Penal esto definidas vrias espcies de crimes que s podem ser praticados por funcionrio pblico. O legislador, prevendo ambigidades na conceituao de funcionrio pblico, antecipou-se e fez no art. 327 sua interpretao: Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. A Lei n 6.538, de 22-6-78, que, entre outras coisas, definiu crimes contra o servio postal e o de telegrama, no art. 47 esclareceu o contedo de vrios termos, como

4 Direito Penal Ney Moura Teles carta, carto-postal, encomenda etc., tornando claros os significados dessas expresses, evitando, com isso, a incerteza e a dvida. Pode ocorrer que, em vigor uma lei e surgindo dvidas quanto a sua vontade, o legislador entenda necessrio elaborar nova lei, esclarecendo o contedo da lei anterior, dirimindo assim a dvida ou ambigidade. Esta outra espcie de interpretao legislativa, chamada posterior. Trata-se de lei nova, com o objetivo de interpretar a anterior. Conquanto a interpretao autntica seja a prpria lei, bvio que obrigatria.

6.1.2 Interpretao doutrinria

Esta a interpretao realizada pelos juristas, pelos estudiosos, pelos cientistas do Direito. To logo em vigor uma lei, torna-se necessrio interpret-la. As dvidas aparecem, e os cientistas sobre ela se debruam e, conquanto sejam profundos conhecedores do Direito, investigam, com base nos mtodos cientficos indicados, e apresentam comunidade dos operadores do Direito seu entendimento acerca da vontade da lei. A interpretao doutrinria, certo, no tem fora obrigatria, pois no passa da opinio de um homem; todavia, sendo ele um cientista, seu pensamento ser levado em conta pelos profissionais do Direito. medida que determinado jurista se impe perante a sociedade pela seriedade de seu trabalho, pela cientificidade de suas obras e, sobretudo, pela coerncia de suas idias, e seu ajustamento ao sistema jurdico suas opinies so respeitadas e acabam por se tornar de aceitao geral. Especialmente no Brasil, em que o legislador, muitas vezes, no atenta para a necessidade de maiores discusses, aceitando, facilmente, tudo o que vem do Poder Executivo, e, principalmente, quando busca legislar para atender a manifestaes da opinio pblica manipulada, o papel dos doutrinadores do Direito da mais alta importncia, pois so eles os primeiros a apontar as incongruncias, as contradies, os erros das leis e a necessidade de modific-las. No Brasil, sempre houve juristas da mais alta respeitabilidade. No passado, Galdino Siqueira, Bento de Faria, Roberto Lyra, Nelson Hungria, Anbal Bruno e Magalhes Noronha. Depois deles, os saudosos Heleno Fragoso, Manoel Pedro Pimentel, Francisco de Assis Toledo e Julio Fabbrini Mirabete; hoje, so expoentes do Direito Penal, entre outros, Damsio Evangelista de Jesus, e Alberto da Silva Franco.

Interpretao da Lei Penal - 5

6.1.3 Interpretao judicial

a interpretao realizada pelos juzes e pelos tribunais, quando do julgamento dos casos concretos. Ocorrendo o crime e nascendo, para o Estado, o direito de punir o infrator da norma penal, vai ele, perante o juiz, pedir a condenao do homem acusado de desobedecer o mandamento. Ao juiz caber descobrir qual a vontade da norma, qual seu alcance, qual sua extenso e profundidade, seu significado, o mbito de sua eficcia, diante daquele caso ocorrido. Para aplicar a lei, o juiz deve conhecer a norma e interpret-la diante do caso concreto. Deve, pois, descobrir a vontade da lei. Esta interpretao tem fora obrigatria apenas para o caso que estiver sendo julgado. Isto significa que o juiz no est obrigado a dar lei a mesma interpretao dada, anteriormente, por outro juiz, ou pelo tribunal. No est o juiz vinculado interpretao dada pela instncia superior, nem pelo Supremo Tribunal Federal. Ao interpretar a lei penal, decidindo o caso concreto, o juiz deve estar atento para a lio do grande NELSON HUNGRIA: Como adverte Calamandrei, no seu Elogio dos juzes, as sentenas judiciais no precisam ser amostras de rebrilhante cultura de vitrina. O que lhes convm que, dentro das possibilidades humanas, sejam justas, servindo ao fim prtico de implantar a paz entre os homens. Longe de mim afirmar que o juiz no deva ilustrar-se, consultando a lio doutrinria e pondo-se em dia com a evoluo jurdica; mas se ele se deixa seduzir demasiadamente pelo teorismo, vai dar no carrascal das subtilitares juris e das abstraes inanes, distanciando-se do solo firme dos fatos, para aplicar, no a autntica justia, que sentimento em face da vida, mas um direito cerebrino e inumano; no o direito como cincia da vida social, mas o direito como cincia de lgica pura, divorciado da realidade humana; no a verdadeira justia, que funo da alma voltada para o mundo, mas um direito postio, arrebicado, sabendo a palha seca e cheirando a naftalina de biblioteca. O juiz que, para a demonstrao de ser a linha reta o caminho mais curto entre dois pontos, cita desde Euclides at os gemetras da quarta dimenso, acaba perdendo a crena em si mesmo e a coragem de pensar por conta prpria. Dele jamais se

6 Direito Penal Ney Moura Teles poder esperar uma soluo cautamente pretoriana, um milmetro de avano na evoluo do direito, o mais insignificante esforo de adaptao das leis. O juiz deve ter alguma coisa de pelicano. A vida variedade infinita e nunca lhe assentam com irrepreensvel justeza as roupas feitas da lei e os figurinos da doutrina. Se o juiz no d de si, para dizer o direito em face da diversidade de cada caso, a sua justia ser a do leito de Procusto: ao invs de medir-se com os fatos, estes que tero de medir-se com ela. (...) Da mesma tribo do juiz tcnico-apriorstico o juiz fetichista da jurisprudncia. Esse o juiz burocrata, o juiz de fichrio e catlogo, o juiz colecionador de arestos segundo a ordem alfabtica dos assuntos. o juiz que se pe genuflexo diante dos repertrios jurisprudenciais como se fossem livros sagrados de alguma religio cabalstica. Para ele, a jurisprudncia o direito imutvel e eterno: segrega-se dentro dela como anacoreta na sua gruta, indiferente s aventuras do mundo.2 Hoje, o perigo reside nas facilidades que o banco de dados instalado no microcomputador oferece e na gravao de modelos de sentena no disco rgido, no arquivo do processador de texto, que devem servir ao homem e no comand-lo. Outra lio pertinente a de RANULFO DE MELO FREIRE: O juiz atual deve perder sua incontaminada inocncia, imiscuindo-se nas impurezas do social, e deve tomar conscincia de que o apego literal norma pode, no poucas vezes, torn-lo mero instrumento de interesses menos legtimos; mas o papel do juiz criminal no se resume apenas em infundir, em relao a determinadas normas de incriminao, o sopro do social. sua incumbncia ainda posicionar-se na relao de tenso Indivduo-Estado para assegurar sempre uma esfera individual frente onipotncia do Estado. E, no exerccio desse mister, no pode validar nenhum agravo aos princpios constitucionais, que velam pela rea de liberdade e de segurana jurdica que cada cidado possui frente ao Estado. (...) seu dever zelar para que a lei ordinria nunca elimine o ncleo essencial dos direitos do cidado, constitucionalmente protegido. seu dever, ainda, no tolerar interpretaes que acarretem o esvaziamento de sua jurisdio, em favor de jurisdies especiais. seu dever tambm garantir a ampla e efetiva defesa, o contraditrio e a isonomia de oportunidades, favorecendo, assim, o concreto exerccio da funo de defesa. seu dever, por fim, invalidar as provas obtidas

HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 61-64.

Interpretao da Lei Penal - 7 com a violao da autonomia tica da pessoa, ou seja, todos aqueles meios de prova que importem ofensa dignidade da pessoa humana, integridade pessoal (fsica ou moral) do argido e, em especial, os que importem qualquer perturbao da sua liberdade de vontade e de deciso.3 A descoberta da vontade da lei, pelo juiz, portanto, h de ser feita sem esquecer que estar sendo aplicada ao homem, que a razo de ser de tudo.

6.2

MTODOS DE INTERPRETAO

No se descobre a vontade da lei ao acaso, nem amadoristicamente, mas com a utilizao de mtodos.

6.2.1 Mtodo literal

As normas so comandos que se expressam por palavras da lngua oficial. A primeira coisa a fazer examin-las, descobrir qual seu significado lxico e gramatical. Assim, no art. 121, Cdigo Penal, matar algum; preciso examinar ambas as expresses. Por matar deve-se entender tirar a vida ou causar a morte. E por algum deve entender-se qualquer pessoa. Com este mtodo, busca-se descobrir o significado denotativo das palavras. Todavia, com o mtodo gramatical, exclusivamente, no se consegue descobrir a vontade da lei. Basta pensar a seguinte hiptese: certo mdico, encarregado de realizar uma cirurgia abdominal num seu paciente, aproveita-se e extrai do mesmo um rim, para realizar um transplante para outro paciente. Realizando-se uma interpretao puramente gramatical, pode-se concluir que tal mdico praticou o crime de furto, definido no art. 155 do Cdigo Penal (subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel). Com efeito, o mdico subtraiu, tirou, para terceira pessoa, uma coisa, o rim, alheia, do paciente que, aps extirpado do corpo, tornou-se mvel. Estar, assim, a princpio, sujeito a uma pena de recluso de um a quatro anos e multa. Estar correta esta interpretao? Claro que no, apesar de literalmente ser aceitvel tal concluso.

In: FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 18.

8 Direito Penal Ney Moura Teles E no est porque a vontade da norma do art. 155 do Cdigo Penal no proteger a sade das pessoas, mas seu patrimnio. E o rim no patrimnio, mas rgo indispensvel manuteno da vida do homem. Se no est certa esta interpretao, como, ento, descobrir, qual norma se aplica ao fato narrado? O mtodo literal no o nico, pois preciso, alm dele, utilizar o intrprete do mtodo teleolgico ou finalstico, com o qual se descobre a vontade da lei.

6.2.2 Mtodo teleolgico ou finalstico

Por meio deste mtodo, o intrprete vai descobrir a vontade da lei, perguntando quais seus objetivos, qual sua finalidade. Como j foi dito, a tarefa do Direito Penal a proteo dos bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves. De conseqncia, claro que as normas penais incriminadoras foram elaboradas para dar proteo aos ditos bens jurdicos. Cada norma penal incriminadora visa proteo de um ou mais bens jurdicos. A norma do art. 155 do Cdigo Penal, que define o crime de furto, visa proteger o patrimnio bens materiais de valor econmico das pessoas, dos ataques consistentes na apropriao das coisas que integram o patrimnio, sem violncia contra a pessoa e sem nenhuma outra agresso a qualquer outro bem jurdico. J a norma do art. 157, Cdigo Penal que define o crime de roubo visa proteger o mesmo patrimnio das pessoas, mas dos ataques violentos protegendo, igualmente, a vida, a integridade fsica ou a tranqilidade dos indivduos. Nas duas normas citadas, protege-se o patrimnio, e na segunda, alm dele, a pessoa. Para descobrir, portanto, a vontade da lei, indispensvel, em primeiro lugar, considerar o bem jurdico. No exemplo da extrao do rim, de se concluir que no pode ser furto, pois aquele rgo no se inclui entre os bens do patrimnio da pessoa, mas um rgo integrante de sua integridade fsica, sem o qual resta atingida sua sade. Ora, existe alguma norma penal que protege a integridade corporal e a sade das pessoas? Claro que existe. J no Cdigo Penal encontrava-se o art. 129: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno de 3 (trs) meses a 1 (um ano). 1 Se resulta: (...) II debilidade permanente

Interpretao da Lei Penal - 9 de membro, sentido ou funo; Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. E na Lei n 9.434, de 4-2-1997, que disps sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, esto inscritas algumas figuras criminosas que protegem especificamente a integridade fsica e a sade das pessoas contra ataques que se destinam exatamente a extrair-lhes rgos, tecidos e partes do corpo, valendo transcrev-las: Art. 14. Remover tecidos, rgos ou partes do corpo de pessoa ou cadver, em desacordo com as disposies desta Lei: Pena recluso, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa. (...) 2 Se o crime praticado em pessoa viva e resulta para o ofendido: (...) debilidade permanente de membro, sentido ou funo; Pena recluso, de trs a dez anos, e multa, de 100 a 200 dias-multa. No caso, o mdico estaria sujeito a pena de 3 a 10 anos de recluso, pela prtica do crime de remoo de rgo de pessoa viva, seguido de leso corporal de natureza grave e no do delito de furto. Esta a vontade da lei, inclusive de punir com maior severidade o comportamento daquele mdico.

6.2.2.1

Ratio legis

O mtodo teleolgico ou finalstico impe ao intrprete a obrigao de perguntar quais motivos determinaram o estabelecimento do preceito penal, bem assim quais necessidades e qual princpio superior deram origem norma penal. Ao faz-lo, estar descobrindo o fim da lei, sua razo de ser, seu elemento teleolgico. A interpretao finalstica exige no apenas descobrir a ratio legis razo teleolgica, que a considerao do bem jurdico , mas impe ao intrprete a ateno para com outros elementos: o sistemtico, o histrico, o direito comparado e outros, extrapenais e extrajurdicos.

6.2.2.2

Elemento sistemtico

Na busca da vontade da lei, no pode o intrprete esquecer que o ordenamento jurdico-penal um sistema de normas jurdicas que no se contradizem, no se repudiam, mas se completam, harmonicamente, no sentido de conferir proteo aos bens jurdicos importantes, em face das leses mais graves. Igualmente, a ordem jurdico-penal contm um conjunto de princpios jurdicos que formam um todo.

10 Direito Penal Ney Moura Teles O conhecimento da vontade da norma penal incriminadora exige o conhecimento da vontade de todo o ordenamento jurdico. Assim, por exemplo, matar proibido, mas, se quem o faz age em legtima defesa, no h o crime. Um exemplo. No caput do art. 342 do Cdigo Penal est definido o crime de falso testemunho ou falsa percia, assim: Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor, ou intrprete em processo judicial ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral. J no 2 do mesmo artigo, h uma norma que impede a aplicao da pena para este crime: O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade. Se o intrprete examinar apenas o caput do art. 342, poder cometer lamentvel engano, ignorando que, na hiptese de a testemunha, antes da sentena, desmentir-se, no haver punio. O intrprete, portanto, deve estar atento ao sistema. Examinar todas as normas que regulam o mesmo fato. Nunca contentar-se com a primeira concluso, com a leitura superficial das normas. O Cdigo Penal um sistema dividido em duas partes, a parte geral e a parte especial. Na primeira, esto os princpios gerais do Direito Penal; na segunda, a definio das vrias espcies de crime com suas respectivas penas. Na parte geral, no ttulo I (arts. 1 a 12), as regras de aplicao da lei penal. Nos ttulos II, III e IV (arts. 13 a 31), as normas que tratam do crime, em todas as suas caractersticas gerais. No ttulo V (arts. 32 a 95), as normas sobre as penas, e no VI (arts. 96 a 99), as medidas de segurana. O ttulo VII (arts. 100 a 106) traz os princpios diretores da ao penal e, finalmente, o ttulo VIII (arts. 107 a 120) cuida da extino da punibilidade. Na segunda parte, a Parte Especial, que vai do art. 121 at o 359, esto definidas as vrias modalidades de condutas consideradas criminosas, com algumas normas penais permissivas especiais, e outras normas explicativas, relativas aos crimes em espcie. As vrias espcies de crime esto agrupadas em funo do bem jurdico. Nos arts. 121 a 154, esto reunidos os chamados crimes contra a pessoa, ou seja, os crimes contra o ser humano. Dentre deles, os crimes contra a vida encontram-se nos arts. 121 a 128, que so:

Interpretao da Lei Penal - 11 as vrias espcies de homicdio simples, privilegiado, qualificado, culposo simples, culposo qualificado , o induzimento, a instigao ou auxlio ao suicdio, o infanticdio e as vrias modalidades de aborto. Como se v, portanto, existe uma ordem harmnica, de modo que o intrprete, quando vai aplicar a norma incriminadora ao fato, deve considerar a existncia de vrias normas e uma s delas aplicvel, e que ela deve estar coerentemente ajustada ao sistema. preciso, pois, considerar o sistema, que, sendo harmnico, no admite ambigidades, dvidas ou incertezas. A vontade da lei uma s.

6.2.2.3

Elemento histrico

Conhecer a histria da lei, o contexto em que foi determinada, suas razes determinantes, sua gnese e suas transformaes, pode, s vezes, ser importante no momento da descoberta de sua vontade. BETTIOL, todavia, nos explica que o estudo da histria do Direito Penal nem sempre til para a compreenso do Direito Penal moderno, porque o que interessa o significado que a norma num determinado momento apresenta, no as modalidades de suas formas precedentes, o como veio luz. Mas se a indagao sobre transformaes formais da norma em perodos sucessivos pode tambm trazer esclarecimentos, acerca do contedo substancial da prpria norma, idntica indagao deve ser realizada a respeito dos valores que ela atualmente tutela e tal indagao se enquadra perfeitamente nas exigncias de uma interpretao teleolgica.4

6.2.2.4

Outros elementos

Em algumas oportunidades, confrontar o direito nacional com o de outros pases, para verificar o tratamento dispensado por outros povos ao mesmo instituto, de acentuada importncia para a descoberta da vontade da lei. Assim, tambm o estudo do direito comparado tem seu lugar na interpretao finalstica. Deve o intrprete atentar para o chamado elemento poltico-social, de natureza

Op. cit. p. 161.

12 Direito Penal Ney Moura Teles extrapenal, que consiste na verificao do ajustamento harmnico da norma penal com as instituies polticas e sociais da sociedade e, particularmente, com os interesses dos cidados. claro que a norma penal no pode integrar-se em dissonncia com os anseios da sociedade, que se expressam por meio de suas instituies legtimas. A propsito, preciso enorme cuidado com as manipulaes dos sentimentos populares, realizadas por alguns rgos dos meios modernos de comunicao de massas, que, infelizmente, conseguem transmitir a falsa impresso de uma vontade popular inexistente. Deve o intrprete ter em mente que os conceitos jurdicos no so, sempre, suficientes para o estabelecimento da vontade da norma, devendo buscar, em outras cincias, o auxlio indispensvel, por exemplo, conceituao do que seja molstia, sade, visado. doena mental, perturbao psquica etc. Elementos extra-jurdicos, sociolgicos, psiquitricos, antropolgicos, colaboram com o alcance do objetivo

6.3

RESULTADO DA INTERPRETAO
Interpretar, j se disse, descobrir o significado e a extenso da letra da lei. As

palavras, s vezes, dizem mais do que a lei deseja, outras vezes, menos, e, na maior parte delas, correspondem, integralmente, a sua vontade.

6.3.1 Interpretao declarativa

Quando a letra da lei corresponder a sua vontade, sem necessidade de se estender ou de se restringir o alcance de suas palavras, chega-se a um resultado meramente declarativo. o que se chama interpretao declarativa. Veja-se o exemplo, emprestado de NELSON HUNGRIA5. O art. 141 do Cdigo Penal determina que, quando os crimes de calnia atribuir, falsamente, a algum a prtica de um fato definido como crime , difamao imputar a algum fato ofensivo a sua reputao e injria ofender a dignidade ou o decoro de algum tiverem sido cometidos na presena de vrias pessoas..., as penas cominadas nas normas penais incriminadoras sero aumentadas de 1/3 (um tero). A pena para o crime de calnia de deteno de seis meses a dois anos e multa. Se a calnia for feita na presena de vrias pessoas, a pena ser de, no mnimo, oito
5

Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1, t. 1, p. 80.

Interpretao da Lei Penal - 13 meses e, no mximo, dois anos e oito meses, alm da multa. Como interpretar o significado da expresso vrias? Qual o mnimo de pessoas que devem presenciar tais crimes, para que as penas sejam aumentadas de 1/3? Duas pessoas, trs pessoas ou quatro pessoas? Quando se fala em vrias pessoas, pode-se estar falando em cinqenta, mil, duas mil pessoas. O nmero mximo de pessoas que pode presenciar uma calnia o nmero de pessoas que existe no planeta, menos o caluniador e a vtima. E o nmero mnimo uma pessoa. Uma pessoa, todavia, no so vrias pessoas. Para que sejam vrias pessoas, esse mnimo pode ser duas, trs ou quatro. Se o intrprete chegar concluso de que o nmero mnimo dois, ter interpretado a expresso vrias da forma mais ampla possvel, ou seja, vrias pessoas , no mnimo, duas pessoas. Entendendo que o nmero mnimo quatro, ter interpretado a expresso de forma a restringir sua amplitude, isto , vrias pessoas , no mnimo, quatro pessoas, indica que se est diante de um nmero de pessoas menor, menos amplo, do que se o mnimo fossem duas pessoas. Concluindo que o mnimo trs pessoas, no ter nem ampliado, nem restringido o significado da expresso vrias. Em concluso, se o intrprete confere letra da lei um contedo mais amplo, mais extenso, estar chegando a um resultado extensivo, se, ao contrrio, diminui a amplitude da palavra, seu alcance, estar atingindo um resultado restritivo; se no estende nem restringe, estar to-somente declarando o contedo denotativo da palavra. No exemplo de HUNGRIA, o resultado correto da interpretao declarativo. A vontade da norma do art. 141 do Cdigo Penal aumentar as penas daqueles crimes quando forem eles cometidos na presena de no mnimo trs pessoas. Como chegar a essa concluso? Com a utilizao do mtodo finalstico de interpretao, especialmente com amparo no elemento sistemtico, j explicado. O Cdigo Penal um sistema harmnico de normas que, por isso, no se contradizem, antes se ajustam com perfeio. Observando-se todo o Cdigo Penal, encontram-se outras normas nas quais h meno quantidade de pessoas. Assim o art. 226, I, que contm um dispositivo que se aplica aos crimes contra os costumes, estupro, seduo etc. Diz aquela norma que, se qualquer daqueles crimes for cometido com o concurso de duas ou mais pessoas, a

14 Direito Penal Ney Moura Teles pena ser aumentada de quarta parte. O 1 do art. 150, por sua vez, faz aumentar a pena do crime de violao de domiclio, se ele for cometido por duas ou mais pessoas. Ento pode-se verificar que o Cdigo Penal quando quer referir-se quantidade mnima de duas pessoas, expressamente refere-se ao nmero dois, utilizando-se da frmula duas ou mais pessoas, para se referir ao mnimo de pessoas que exige. A concluso a que se deve chegar a de que, se o Cdigo quisesse que a pena para o crime de calnia fosse aumentada de 1/3 quando cometida na presena de, no mnimo, duas pessoas, no teria usado a expresso vrias, mas, coerentemente com o sistema, teria dito: na presena de duas ou mais pessoas. Afasta-se, portanto, o resultado extensivo na interpretao. Se o mnimo no duas pessoas, por que no seriam quatro pessoas? Responda-se negativamente, com base no mesmo elemento sistemtico. O mesmo Cdigo, quando quer referir-se a uma quantidade mnima de quatro pessoas, expressamente diz: mais de trs pessoas, como na norma penal incriminadora do art. 288, que define o crime de quadrilha ou bando. Ali, para deixar claro que o mnimo de pessoas exigido quatro, o Cdigo no usou a expresso vrias, mas, mais de trs, e mais de trs , no mnimo, quatro pessoas. Dar outra interpretao para a expresso vrias seria, portanto, ignorar a harmonia do sistema do Direito Penal. Declarativa a interpretao que no confere, ao texto da lei, nenhum sentido mais amplo, nem mais restrito, mas to-somente declara uma correspondncia. So as palavras da lei, o texto da lei, correspondentes a sua vontade, sem necessidade de extenso, nem de restrio do alcance das palavras que a compem.

6.3.2 Interpretao restritiva

Quando as palavras do texto legal disserem mais do que sua vontade, o intrprete deve restringir seu alcance, amoldando-o inteno da lei. Outro exemplo de HUNGRIA bem ilustra essa situao6. Diz o art. 28, I, do Cdigo Penal, que a emoo ou a paixo no excluem a responsabilidade penal. Se algum cometer um fato definido como crime sob o domnio do estado de emoo ou da paixo, no estar, por isso, excluda sua responsabilidade

Op. cit. p. 80.

Interpretao da Lei Penal - 15 penal. Em outras palavras, a emoo e a paixo no retiram do homem sua capacidade de responder por seus atos. No ser ele eximido da pena criminal pela simples razo de ter agido sob domnio de emoo ou de paixo. A interpretao meramente denotativa do texto dessa norma leva ao entendimento de que toda e qualquer emoo, bem assim toda e qualquer paixo no excluem a responsabilidade penal. Sim, porque a letra da lei no adjetivou tais substantivos, no conferindo a eles nenhuma qualificao, pelo que no restringiu seu alcance. Se a letra da lei no restringiu, de se perguntar, f-lo porque era essa sua vontade? A vontade do Cdigo Penal dizer que nenhuma emoo ou nenhuma paixo exclui a capacidade penal? Ser essa a vontade da lei? claro que no. O Cdigo, repita-se, outra vez, um sistema. Suas normas no esto em conflito, mas convivem e amoldam-se com harmonia. Emoo um estado afetivo que perturba o equilbrio psquico do indivduo, de forma aguda e por curto perodo de tempo. A ira, o medo, a alegria, a surpresa, a vergonha, o prazer ertico so conhecidos estados de emoo. A paixo j uma crise psicolgica mais profunda e de maior durao, que, de modo crnico e estabilizado, ataca a integridade do esprito humano e reflete-se no corpo, como no amor, no dio, no cime e na ambio. Esses estados que agridem a alma do homem, enquanto no tenham afetado a psique humana de modo mais profundo, efetivamente no tm o condo de afetar a capacidade de o homem entender as coisas, ou de governar-se. H casos, todavia, em que tais estados, de to intensos, ou em face da fragilidade da sade mental de certo indivduo, nele se instalam e se convertem em verdadeira patologia, transformando-o num doente mental. Tais estados, portanto, podem caracterizar-se como uma anomalia mental e, em funo disso, o indivduo pode no ter a capacidade de discernir ou de se determinar. Para incidir sobre casos como esses existe a norma do art. 26 do Cdigo Penal, a qual informa ser incapaz, do ponto de vista penal, aquele indivduo portador de doena mental que, em virtude desta, ao cometer um fato definido como crime, no tem nenhuma capacidade de entender que seu comportamento proibido, ou, quando entende, no tem nenhuma capacidade de se controlar, de se governar. De conseqncia, no vontade da norma do art. 28, I, afirmar, como literalmente afirma, que nenhuma emoo, ou nenhuma paixo, exclui a

16 Direito Penal Ney Moura Teles responsabilidade penal, porque a emoo e a paixo patolgicas quando constiturem doena mental podem excluir a capacidade penal. Em outras palavras, a vontade da norma do art. 28, I, no dizer literalmente: a emoo ou a paixo no excluem a responsabilidade penal. Sua vontade dizer: no excluem a imputabilidade penal: I a emoo ou a paixo no patolgicas. Esta a vontade da lei. Como se observa, fez-se uma interpretao que restringiu o alcance das palavras, sua amplitude, sua extenso. Literalmente amplas, abarcando toda e qualquer situao, so, todavia, restringidas, para corresponderem vontade da lei. O resultado da interpretao foi, portanto, restritivo. Esta a chamada interpretao restritiva.

6.3.3 Interpretao extensiva

O inverso tambm ocorre. A letra da lei, em certas situaes, diz menos que sua vontade. O significado denotativo das palavras utilizadas no corresponde, por ser menos amplo, ao que a norma pretende. Tratando-se de normas penais incriminadoras, aquelas que definem o crime e cominam as penas, em face do princpio da legalidade, que exige que a lei penal seja exata, precisa, certa, clara, preciso muito cuidado com a interpretao que estenda o sentido, o alcance, o contedo das palavras, conferindo norma, de conseqncia, maior alcance. Em se tratando de normas definidoras de crime, o intrprete deve atentar para, conferindo maior alcance s palavras, no violar o princpio da reserva legal. So raros os casos em que se pode fazer, com normas penais incriminadoras, uma interpretao extensiva. Outro exemplo clssico de HUNGRIA7, alis, no diz respeito, propriamente, a uma norma penal incriminadora, mas ao nome jurdico de um crime: a bigamia. O grande penalista ptrio mostra que, quando a lei faz referncia ao crime de bigamia, no deseja ela proibir apenas o segundo casamento, ou dois casamentos, mas o terceiro, quarto, mais de um casamento. Deseja a lei, portanto, definir como crime no apenas a bigamia, mas tambm a poligamia. Ento, o sentido da expresso bigamia deve ser interpretado extensivamente,

Op. cit. p. 82.

Interpretao da Lei Penal - 17 como abarcando, igualmente, a trigamia, tetragamia, enfim, a poligamia. O exemplo bem revela que raramente se podem interpretar extensivamente normas penais incriminadoras. Tanto que a prpria definio do crime de bigamia no carece de nenhuma interpretao extensiva, pois, na definio, as palavras correspondem, precisamente, ao texto da lei: contrair algum, sendo casado, novo casamento. A vontade da norma proibir que algum, sendo casado, contraia novo casamento, seja o segundo, o terceiro ou o quarto. A norma incriminadora, portanto, no exigiu interpretao extensiva. Diz a doutrina que um exemplo de interpretao extensiva est na necessidade de se compreender, na locuo expor a contgio de molstia venrea tambm a expresso contagiar, do crime de perigo de contgio venreo, do art. 130 do Cdigo Penal, porque a lei desejaria punir no s a exposio ao perigo de contgio, mas, igualmente, o prprio contgio. No me parece correto esse entendimento. O crime definido no art. 130 do Cdigo Penal define apenas o comportamento perigoso, pune simplesmente a criao da situao de perigo de contgio venreo. Se este vier a ocorrer, o crime praticado ser outro, o de leso corporal.

6.3.4 Concluso
A interpretao finalstica vai conduzir, necessariamente, a um resultado harmnico e conclusivo, induvidoso, e o intrprete no deve se preocupar se o resultado ser restritivo, extensivo ou meramente declarativo. Se o mtodo teleolgico tiver sido aplicado com critrio, especialmente com ateno razo de ser da norma, considerando-se o bem jurdico, a agresso perpetrada e elemento sistemtico, a interpretao ter sido realizada corretamente. Aplicado o mtodo teleolgico e se, mesmo assim, no se chegar a um resultado harmnico, induvidoso, remanescendo ainda dvidas, o caminho no pode ser outro: interpreta-se conforme seja mais favorvel ao perseguido, ao acusado da prtica do crime.

6.4

ANALOGIA
Por mais que o ordenamento jurdico procure ser abrangente de todas as

situaes que busca regular, por mais que a lei queira alcanar todos os comportamentos que atingem de modo grave os bens mais importantes, por mais que o

18 Direito Penal Ney Moura Teles direito procure tratar de todas as hipteses em que no se deve punir, por mais, enfim, que o homem procure alcanar, com o Direito, todas as situaes passveis de proibio penal, ou de permisso excepcional, sempre haver lacunas, omisses. As leis so feitas em determinado momento histrico e, mal entram em vigor, novas hipteses ocorrem, algumas jamais imaginadas. O grande NELSON HUNGRIA, por exemplo, dizia, na dcada de 508, a propsito do delito de aborto, que a cincia no podia fornecer uma prova irrefutvel de que um feto fosse portador de anomalia fsica ou mental, o que, hoje, plenamente possvel, em grande parte dos hospitais do pas, por meio de exames realizados no tero, no feto, no lquido amnitico, j nos primeiros meses da gravidez, que apontam, com segurana absoluta, a existncia de anomalia grave, fsica ou mental. O prprio ordenamento jurdico prev a possibilidade de inexistncia de lei para regular certas situaes, mandando que: Quando a lei for omissa, o Juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4). Quando tiver o julgador de decidir um caso e no houver lei, dever julg-lo, em primeiro lugar, de acordo com a analogia, depois com os costumes e, finalmente, com os princpios gerais de direito. Sobre os costumes e os princpios gerais de direito, j se falou antes, especialmente que eles no podem ser utilizados para definir crimes, nem para cominar penas. E analogia, o que ? Usar analogia , em palavras bem simples, diante de um caso para o qual no existe lei, aplicar a lei que se aplica a um caso bastante semelhante, bem parecido. Um exemplo: todos sabem o que uma procurao. Um contrato por meio do qual algum, mandante, outorga a outra pessoa, mandatrio, poderes para agir em seu nome. Materializa-se por intermdio de um documento escrito. Diz a lei civil que o terceiro com quem o mandatrio tratar poder exigir que a procurao traga a firma reconhecida (novo Cdigo Civil, art. 654, 2). A procurao outorgada a Joo pode ser, por ele, substabelecida a Pedro, para que este o substitua, exercendo o mandato conferido pelo outorgante. Esta transferncia de poderes chama-se substabelecimento. A lei civil omissa no que diz
8

Op. cit. v. 5, p. 305.

Interpretao da Lei Penal - 19 respeito possibilidade de o terceiro exigir tambm o reconhecimento, pelo tabelio, da assinatura do procurador constitudo (Joo) no instrumento de substabelecimento. Pois bem, se um juiz tiver de decidir sobre a exigibilidade do reconhecimento da firma no instrumento de substabelecimento, verificando a inexistncia de lei a esse respeito, dever, como manda o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, considerar que o terceiro tem o direito a exigir o reconhecimento da firma no substabelecimento. Ter, ento, decidido usando a analogia.

6.4.1 Analogia in malam partem

Tratando-se de Direito Penal, de se perguntar: pode o juiz, diante de um fato a ele relatado, e na ausncia de norma penal incriminadora, aplicar, ao fato, a norma penal que incide sobre um fato parecido? A resposta , com todas as letras, garrafais: NO. O uso da analogia no que diz respeito s normas penais incriminadoras terminantemente proibido, pelo princpio da legalidade: nullum crimen, nulla poena, sine lege. S a lei pode definir crimes e cominar penas. Se no h lei considerando o fato um crime, o juiz est impedido de, usando a analogia, aplicar uma pena pessoa que o praticou. O art. 155 do Cdigo Penal define como crime o comportamento de uma pessoa consistente em subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Este o delito denominado furto. Se Cludio, com vontade de ir ao shopping, estando atrasado e no tendo um veculo, abre o veculo de Alfredo, no estacionamento da faculdade, consegue faz-lo funcionar e, com ele, vai at o lugar desejado, deixando o veculo no estacionamento, ter cometido uma subtrao de coisa alheia mvel para, simplesmente, us-la. Apresentado tal fato ao juiz, para julgamento, este, inicialmente, verificar que Cludio no subtraiu o veculo para si, nem para terceira pessoa. Logo, tal fato no est proibido pela norma do art. 155 do Cdigo Penal. O juiz, verificando que no existe norma proibindo Cludio de realizar tal subtrao, poder, por analogia, aplicar a norma do art. 155, que se aplica a fatos bem parecidos, bem semelhantes? Claro que no. S h furto quando a subtrao feita com o nimo de

20 Direito Penal Ney Moura Teles assenhoreamento da coisa, isto , para o prprio agente ou para terceira pessoa. No houve crime de furto. Cludio, evidente, cometeu um fato contra o Direito, mas no contra o Direito Penal. Sua atitude ilcita, mas na esfera do direito civil. Violou um direito de Alfredo e, segundo manda o art. 927 do Cdigo Civil, dever reparar os danos causados. Crime de furto, todavia, no praticou. O uso da analogia para suprir omisses ou lacunas do sistema de normas penais incriminadoras terminantemente proibido, porque viola o Princpio da Reserva Legal. Definir crimes, cominar penas, matria reservada lei ordinria federal e s ela pode fazer. O Juiz, no.

6.4.2 Analogia in bonam partem

O Cdigo Penal (nos arts. 124 a 127) probe a realizao do aborto interrupo da gravidez, com a morte do produto da concepo , cominando-lhe severa sano penal. O art. 128, II, do Cdigo Penal, todavia, contm uma norma penal permissiva, que diz: No se pune o aborto praticado por mdico: II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Trata-se de uma norma penal permissiva justificante, daquelas que consideram justificada, lcita, a conduta definida como crime. Isto significa que, se Maria, estuprada, ficar grvida, poder consentir em que o mdico realize interveno cirrgica com o fim de interromper sua gravidez, e matar o produto daquela concepo. permitido esse aborto. No ofende o Direito. justo. A norma clara, o aborto justificado, se a gravidez tiver resultado de um estupro, que a conjuno carnal obtida mediante violncia ou grave ameaa. preciso pensar agora noutra situao, um pouco diferente da anterior, a de Ana, que foi constrangida, mediante gravssima ameaa ou, at, violncia fsica, por Jos, a praticar com ele diversos atos libidinosos. Foi constrangida a sexo oral, sexo anal, enfim, a uma srie de contatos fsicos, sem, contudo, ter havido conjuno carnal, a penetrao do pnis na vagina. Apesar da ausncia da conjuno carnal, Ana, dias depois, verificou estar grvida. Como no tivera qualquer contato sexual com outro homem, bvio que, por uma

Interpretao da Lei Penal - 21 dessas situaes inusitadas da natureza, engravidou sem penetrao, sem conjuno carnal. A cincia mdica unssona em reconhecer a possibilidade de ocorrer gravidez nessas hipteses. A gravidez de Ana no resultou de estupro que a conjuno carnal violenta , mas de atentado violento ao pudor, crime definido no art. 214 do Cdigo Penal, assim: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Poder o mdico realizar o aborto em Ana? A norma do art. 128, II, no o ampara, pois ali s justificado o aborto, quando a gravidez resulta do crime do art. 213 do Cdigo Penal, de estupro, e no do delito definido no art. 214, de atentado violento ao pudor. Apresentado um caso desses ao julgador e verificando ele a omisso da lei, a inexistncia de norma penal permissiva que torne lcita a conduta do mdico, poder usar da analogia, para aplicar a norma do art. 128, II? A norma permite o aborto numa situao semelhante, anloga, parecida, ento h de permitir na outra, porquanto, omissa a lei, incide a norma do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que manda o juiz aplicar a analogia. No h, como quando se trata de norma penal incriminadora, um princpio ou outra norma proibitiva do uso da analogia em benefcio do acusado. O juiz deve, portanto, aplicar o preceito do art. 128, II, mesmo quando a gravidez resultar de atentado violento ao pudor. Esta a analogia in bonam partem, aquela que beneficia o acusado, que deve ser aplicada sempre, no Direito Penal. E se a gravidez tiver resultado de um fato como o definido no art. 215, ou 216 do Cdigo Penal? Qual o critrio para o uso da analogia? Nesses artigos, esto definidos os crimes denominados de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude. At onde se pode usar a analogia? Certas opinies falam na necessidade da existncia de violncia no ato causador da gravidez, isto , admitir-se-ia, excepcionalmente, o aborto, apenas e to-somente em razo da atitude violenta real ou moral do homem sobre a mulher, no momento da conjuno carnal. Nesse caso, a mulher no tinha vontade de engravidar. Logo, no poderia ser compelida a manter a gestao e ter o filho. Nessa situao, a vida do feto no estaria sob a proteo do Direito Penal, que protege, sim, o direito de a gestante no procriar o fruto indesejado da violncia. Por questo de coerncia, no poderia a lei obrigar uma mulher a ter um filho, de uma gravidez que se sustenta num ato que a mesma lei considera no s proibido, mas

22 Direito Penal Ney Moura Teles tambm sob ameaa de pena criminal. Melhor pensar que o Direito no pode obrigar a mulher a continuar uma gravidez que tenha resultado de um fato que o prprio direito considera crime. Dessa forma, no se pode exigir que a gravidez seja causada exclusivamente por ao violenta, mas qualquer outra ao proibida pela norma penal. Analogicamente, tambm deve ser permitido o aborto, quando resultar a gravidez no s do atentado violento ao pudor, mas tambm dos crimes dos arts. 215 e 216 do Cdigo Penal.

6.5

INTERPRETAO ANALGICA
Bem demonstrado que a analogia in malam partem terminantemente

proibida em Direito Penal, preciso tratar de um instituto bem diferente do uso da analogia que, freqentemente, confundido com ele. Trata-se da interpretao analgica. Ao definir as condutas proibidas consideradas crime , a lei tem de atender a duas necessidades bsicas: uma, a de no violar o princpio da legalidade, descrevendo, o mais exatamente, precisamente, possvel o comportamento que deseja proibir sob a ameaa de pena. A outra necessidade a de alcanar, abarcar, abranger todos os

comportamentos que constituam graves agresses aos bens jurdicos mais importantes. Tome-se como exemplo o bem jurdico mais importante: a vida, e a agresso mais grave contra ela perpetrada: a causao da morte, a destruio da vida humana por um homem. A lei definiu tal fato como homicdio. Quando algum mata outra pessoa, com vontade efetiva de alcanar esse fim, realiza um fato que se identifica, que corresponde definio do crime de homicdio doloso simples. A pena prevista no art. 121, Cdigo Penal, de recluso de seis a 20 anos. agresso maior destruir ao direito maior a vida h de corresponder uma resposta igualmente maior: pena de privao de liberdade. Lamentavelmente, o homem capaz de matar seu semelhante dos mais diferentes modos, cada um com grau de gravidade diferente. Por exemplo: matar algum com um nico tiro no corao diferente de matar uma pessoa privando-a de alimentar-se, mantendo-a amarrada e faminta, durante o tempo necessrio para que suas funes vitais peream naturalmente, causando-lhe um sofrimento muito grande, alm do necessrio para, simplesmente, mat-la.

Interpretao da Lei Penal - 23 Em ambos os casos, o mesmo bem jurdico violado; todavia, as agresses so distintas, a segunda, bem mais grave. O Direito Penal responde de modo diferente s duas formas de agresso. primeira corresponder uma pena de recluso, varivel de seis a 20 anos. Na segunda, em que o delinqente usou de meio cruel, a pena mais severa, de 12 a 30 anos de recluso. Essa uma das hipteses do chamado homicdio qualificado. Como se v, a resposta penal leva em conta no s a importncia do bem jurdico, mas tambm a natureza e a gravidade da leso. Ao definir os crimes, a lei deve abranger todas as situaes que deseja alcanar, descrevendo-as do modo mais claro possvel. Assim, diz que homicdio qualificado, entre outros, aquele cometido: (a) mediante paga ou promessa de recompensa; (b) com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura; (c) traio, de emboscada ou mediante dissimulao. Mas, como se pode observar, existem outras situaes, muito parecidas com as mencionadas, que, igualmente, merecem a mesma resposta penal, devendo ser qualificadas do mesmo modo. Por exemplo, o homicdio cometido por um motivo to repugnante quanto o realizado mediante pagamento. Ou aquele antes relatado, em que a vtima impedida de alimentar-se, com sofrimento alm do necessrio. Ou, ento, um homicdio praticado de surpresa. So situaes anlogas quelas definidas precisamente na lei. Para obedecer ao princpio da legalidade, a lei deveria descrever cada uma das situaes que pretendesse abarcar. Se fizesse assim, s para definir o homicdio qualificado, a lei precisaria de centenas de locues que expressassem cada um dos casos possveis e, por mais que se esforasse, no alcanaria todas, pois a imaginao humana e o avano tecnolgico cada vez criariam novas formas graves de agresses. Seria impossvel listar todas as hipteses possveis. Para no deixar nenhuma delas fora do alcance da norma, utiliza a lei um recurso parecido com aquele das normas penais em branco. Nestas o preceito deixado incompleto, devendo ser completado por outra norma. Aqui, o preceito est completo, mas exige uma interpretao analgica. Inteligentemente, a lei utiliza um mecanismo que resolve o problema: seleciona uma ou mais situaes concretas, descreve-as minuciosamente e, em seguida, manda, por meio de uma frmula genrica, que todas as situaes anlogas quelas sejam consideradas como as situaes concretas.

24 Direito Penal Ney Moura Teles o que se v na definio de homicdio qualificado de que trata o 2 do art. 121 do Cdigo Penal: I mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II (....); III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Com esse artifcio, a lei consegue alcanar todas as condutas que deseja, sem precisar descrever, casuisticamente, cada uma delas. Ser homicdio qualificado no s aquele cometido mediante paga ou promessa de recompensa, como tambm qualquer outro homicdio cometido por outro motivo torpe. Torpe ser todo e qualquer motivo anlogo torpeza do que recebe pagamento ou recompensa para matar. V-se, portanto, que a lei manda seja feita uma interpretao analgica. O homicdio cometido mediante surpresa qualificado, porque a surpresa uma situao anloga traio, emboscada, pois que dificulta ou torna impossvel a defesa da vtima. No se trata de uso da analogia, pois que nesta h omisso da lei. Na interpretao analgica, a lei que determina ao intrprete, quando for aplic-la ao caso concreto, complementar seu preceito analogicamente. O outro motivo torpe deve ser interpretado analogicamente paga ou promessa de recompensa. O outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido deve ser interpretado analogicamente situao de traio, ou emboscada, ou dissimulao. A interpretao analgica no determinada apenas em normas penais incriminadoras, mas tambm em normas explicativas, como exemplo o preceito do art. 28, II, do Cdigo Penal. Ali est prescrito: No excluem a imputabilidade penal: II a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. Aqui, a lei manda que o intrprete verifique a substncia causadora da embriaguez e a considerar alcanada por seu preceito se seus efeitos forem anlogos aos efeitos produzidos pelo lcool. A interpretao analgica, portanto, uma determinao da prpria lei, que manda o intrprete estender seu prprio contedo, analogicamente frmula casustica que determinou. No se confunde, portanto, com uso da analogia, em que

Interpretao da Lei Penal - 25 existe omisso da lei.

7 CONCEITO DE CRIME

____________________________
7.1 CONCEITOS
At aqui se travou superficial contato com algumas figuras de ilcitos penais, de crimes. Falou-se de homicdio, de aborto, de furto, de estupro, de seduo, de violao de domiclio etc. Cada um desses crimes tem suas caractersticas prprias, cada qual tratando de bens jurdicos diversos, cada um com sua pena abstrata, ora mais severa, ora mais branda. Num se protege a vida, no outro o patrimnio, ora protege-se a liberdade sexual da mulher, ou a paz e a tranqilidade da casa. No segundo e terceiro volumes deste manual, cada figura de crime ser estudada detidamente, com suas nuanas prprias e suas particularidades. Neste momento, o objetivo descobrir e estudar o que existe de comum em todo e qualquer crime, as caractersticas comuns a todo e qualquer delito. Essa tarefa essencial, porque se constituir na extrao das notas que sejam comuns a todos os crimes. No se ir conceituar cada crime em particular, mas o crime em geral, de modo que, ao final, ser possvel obter uma definio que se aplique a todo e qualquer crime. Conceituando o crime, em geral, ser dado um passo indispensvel para conhecer e compreender cada crime em particular. Ao longo dos anos, os estudiosos do Direito Penal digladiam-se em torno de concepes opostas, com a finalidade de encontrar a adequada conceituao de crime. Cada qual apresenta seu conceito, como se passa a demonstrar.

7.1.1 Conceitos formais

Do ponto de vista da aparncia externa, da exteriorizao do crime, pode-se, com GIUSEPPE MAGGIORE, conceituar o crime como qualquer ao legalmente punvel

2 Direito Penal Ney Moura Teles (ogni azione legalmente punibile)1 ou, com HELENO CLUDIO FRAGOSO, afirmar ser toda ao ou omisso proibida pela lei sob a ameaa de pena2, ou, ento, nas palavras de MANOEL PEDRO PIMENTEL, uma conduta contrria ao Direito, a que a lei atribui uma pena3. Para FRANCISCO MUOZ CONDE, toda conduta que o legislador sanciona com uma pena4. Crime, do ponto de vista formal, o comportamento humano, proibido pela norma penal, ou, simplesmente, a violao desta norma5. Crime , simplesmente, aquilo que a lei considera crime. Tais conceitos so insuficientes para o estudioso do Direito Penal que pretende e deve debruar-se sobre esse fenmeno de modo a conhec-lo em sua inteireza, em sua profundidade, porque no desnudam os aspectos essenciais do crime, ou, no dizer de MUOZ CONDE, porque um conceito exclusivamente formal nada diz acerca dos elementos que deve ter essa conduta para ser assim punida6. No informam a atividade legislativa, no limitam o poder estatal de punir e no explicam nada a ningum. No servem ao operador do Direito, no servem ao estudante, no servem a quem quer que seja.

7.1.2 Conceitos materiais

Ao lado dos conceitos formais, os doutrinadores do Direito constroem conceitos substanciais, ditos materiais, que procuram desvendar as profundezas do crime, no termo de BETTIOL. Para HELENO FRAGOSO, do ponto de vista material, o crime a ao ou omisso que, a juzo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob ameaa de pena7. Como se pode observar, no conceito includa, como essncia do crime, a relao de antagonismo entre o

Diritto penale. 5. ed. Bolonha: Nicola Zanuchelli, 1951. v. 1, p. 189. Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 144.

3 4 5

O crime e a pena na atualidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 2. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988. p. 2.

SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950. t. 1, p. 229. Op. cit. p. 2. Op. cit. p. 145.

6 7

Conceito de Crime - 3 comportamento humano e os valores do corpo social, a ofensa aos interesses importantes da sociedade. GIUSEPPE BETTIOL apresenta interessante conceito substancial de crime: todo fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condies de existncia, de conservao e de desenvolvimento da sociedade.8 Nesse conceito do grande penalista italiano, verifica-se a mesma exigncia de que o crime seja um comportamento que produza leso ao bem jurdico, com o requisito de que tal leso seja capaz de comprometer afetar de modo grave a prpria existncia da sociedade. Com base nesses conceitos, pode-se concluir que, para o legislador definir certo fato humano como crime, deve, previamente, verificar se o mesmo daqueles que lesionam bens jurdicos, ou pelo menos expem-nos a grave perigo de leso, e se tais leses so de gravidade acentuada, de modo a serem proibidas sob a ameaa da pena criminal. Do contrrio, no poder o legislador consider-las crime. A importncia dos conceitos substanciais essa: fundamentar e limitar a atividade do legislador no momento da construo das figuras que deseja proibir sob a ameaa da pena criminal. No pode, pois, o legislador construir definies de crime que no constituam graves leses ou ameaas de leses a bens jurdicos de grande importncia. Ocorre, todavia, que se tais conceitos, de um lado, servem para limitar a atuao do legislador, so, por outro, insuficientes e incompletos, pois, como bem lembra BETTIOL, nem todas as condutas humanas consideradas criminosas so daquelas que comprometem as condies de existncia da sociedade, como no crime de injria, que consiste na ofensa dignidade de um indivduo. No caso, apesar de no constituir grave perigo para as condies de conservao da sociedade, trata-se de conduta que deve ser proibida para a preservao de valores individuais cuja proteo constitui interesse pblico da mais alta importncia.

7.1.3 Conceito de Carrara

FRANCESCO CARRARA, um dos maiores penalistas clssicos, em sua monumental obra Programa do curso de direito criminal, definiu o crime como a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos

Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 241.

4 Direito Penal Ney Moura Teles cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso9. Desse conceito, pode-se concluir que o crime deve ser sempre um comportamento do homem s do homem, no dos animais, nem das entidades jurdicas que se concretiza, que se materializa no mundo, no podendo ser consideradas crimes as atitudes puramente internas do homem, como o pensamento, o simples querer, o sonhar, o pensar (ato externo do homem). Esse comportamento humano pode ser fazer alguma coisa, ou a absteno de um fazer, o no fazer algo, ao ou omisso (positivo ou negativo), e somente ser considerado crime se previsto anteriormente na lei (infrao da lei do Estado promulgada). Alm disso, ser comportamento que significa leso ou perigo de leso para interesses dos indivduos (para proteger a segurana dos cidados, politicamente danoso) e que possa ser atribudo a pessoa capaz de responder por seus atos (moralmente imputvel). Todos os conceitos apresentados formais e materiais no respondem ao interesse do estudioso do Direito Penal que, com eles, no pode afirmar, com segurana, diante de um fato qualquer, se ele ou no considerado crime. Sim, porque existem fatos que constituem ofensas a bens jurdicos importantes e que, nem por isso, so considerados crime, como, por exemplo, o incesto. Outros, como j se disse, no to graves como a injria o so.

7.1.4 Definio legal de crime

O art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal define crime, desta forma: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Trata-se, como se v, de um conceito puramente formal, que nada explica, a no ser quais penas correspondem ao crime e quais contraveno penal.

Programa do curso de direito criminal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1956. v. 1, p. 48.

Conceito de Crime - 5

7.1.5 Conceito analtico

Se nenhum dos conceitos apresentados atende aos interesses do penalista, a soluo procurar uma nova forma de conceituar o crime, partindo do ordenamento jurdico vigente, analisando todas as normas penais, incriminadoras, permissivas justificantes e permissivas exculpantes, bem assim as explicativas, para construir, com base no conjunto do ordenamento jurdico-penal e dos fatos que a vida revela, um conceito analtico de crime, partindo do geral para o particular, decompondo o crime em suas caractersticas mais simples. Conceituar, analiticamente, o crime extrair de todo e qualquer crime aquilo que for comum a todos eles, descobrir suas caractersticas, suas notas essenciais, seus elementos estruturais. Essa a tarefa que se impe. A observao de todo e qualquer crime homicdio, furto, estupro, estelionato, injria, qualquer crime definido em qualquer lei penal conduz concluso de que, em todos eles, existe um comportamento do ser humano, uma atitude externa, um fazer ou um no fazer: uma ao, em seu sentido amplo, que engloba o fazer algo e o no fazer alguma coisa. S o homem, segundo a lei brasileira, capaz de cometer crimes; logo, deve-se fazer uma primeira afirmao. Todo crime uma ao do homem, uma ao humana. Nem toda ao humana , todavia, considerada crime. Ao contrrio, a maior parte das aes do homem so comportamentos lcitos e mesmo alguns deles, considerados ilcitos, no so, apenas por isso, considerados crimes. Danificar, sem querer, por falta de ateno, o veculo alheio uma ao ilcita, mas no um crime. Trata-se de um ilcito de natureza civil, cuja sano a obrigao, para o responsvel, de reparar o dano causado negligentemente. a regra do art. 927 do Cdigo Civil Brasileiro que impera. S algumas aes humanas so consideradas crime: aquelas que estiverem previamente definidas numa lei como tal, consoante manda o Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal. Ento, j se pode limitar aquela primeira afirmao. O crime uma ao humana assim definida previamente por uma lei penal. A definio de crime contida na lei penal, por exemplo, matar algum (art. 121, Cdigo Penal), ou subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel (art. 155, Cdigo Penal), recebe da doutrina o nome de tipo. Tipo legal de crime. Aquela primeira o chamado tipo de homicdio, a segunda o tipo de furto.

6 Direito Penal Ney Moura Teles Assim, tambm existem os tipos de roubo, de estelionato, de leso corporal, de aborto etc. O conceito de tipo remonta historicamente ao de corpus delicti, sendo empregado na antiga doutrina para significar o conjunto das caractersticas de determinado delito. Adquiriu funo autnoma na estrutura do fato punvel com a obra de Beling (1906), que limitava o conceito de tipo s caractersticas objetivas do crime, por contraposio antijuridicidade e culpabilidade.10 Tipo, modernamente, dentro da teoria geral do crime, a descrio do comportamento proibido pela norma penal, um modelo de comportamento humano que a lei considera crime e que, por isso, probe sob a ameaa da pena criminal. Adiante ser aprofundado o estudo dos tipos, cuidando de sua estrutura, apresentando seus elementos integrantes. Nesta quadra, o objetivo apenas uma viso global do conceito analtico de crime. Pois bem, se foi dito que nem todas as aes humanas so consideradas crimes, mas apenas aquelas que estiverem, previamente, definidas em lei como tal, e se esta definio recebe o nome de tipo, pode-se dizer que o crime uma ao que se identifica integral e totalmente com um tipo de crime. Correto afirmar com tranqilidade que o crime uma ao que corresponde fielmente a determinado tipo. Para existir crime, necessrio que a ao humana seja igual ao descrita num tipo, ou seja, que a ao humana corresponda exatamente a um tipo. Logo, podese resumir dizendo que o crime uma ao tpica, isto , adequada, ajustada, a um tipo. As aes do homem, mormente aquelas que geram uma conseqncia concreta, so, na verdade, verdadeiros acontecimentos da vida em sociedade, ou, em outras palavras, so fatos sociais. Joo, a tiros de revlver, matou Alberto um desses acontecimentos, desses fatos da vida, composto de um comportamento humano (disparar tiros de revlver) e de uma conseqncia (morte de algum), assim como este outro: Paulo comprou um automvel, pagando, em moeda corrente, por ele, um preo. Desses dois fatos, apenas o primeiro definido como crime pela lei penal. Por isso, afirma-se que o crime um fato tpico, o que significa dizer que um fato da vida, um acontecimento que se amolda, se ajusta, a um tipo legal de crime.

10

FRAGOSO, Heleno C. Op. cit. p. 153.

Conceito de Crime - 7 Com esse raciocnio, chega-se a uma primeira concluso: todo crime um fato tpico. Se no houver um tipo legal de crime que corresponda ao fato da vida, este no pode ser crime, porque no tpico. Logo, a primeira caracterstica do crime ser ele um fato tpico. Se todo crime um fato tpico, nem todo fato tpico , contudo, um crime. O Direito Penal, s vezes, por meio das normas permissivas justificantes, considera justa, em algumas circunstncias, a prtica de certos fatos que o mesmo Direito Penal probe, e que so definidos como crime. Por exemplo, sabe-se que existe uma norma penal incriminadora proibindo a prtica de aborto que a interrupo da gravidez, com a morte do ser humano em formao. Tal fato tpico, pois existem descries na lei penal a esse respeito, nos arts. 124 (provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: pena deteno, de 1 a 3 anos), 125 (provocar aborto, sem o consentimento da gestante: pena recluso, de 3 a 10 anos) e 126 (provocar aborto com o consentimento da gestante: pena recluso, de 1 a 4 anos) do Cdigo Penal. Aborto ou abortamento , assim, um fato definido como crime; realiz-lo , conseqentemente, realizar um fato tpico. Apesar disso, o Direito Penal considera justificada a realizao de um aborto, por um mdico, se no houver outro meio para salvar a vida da gestante. Numa situao de perigo para a vida da me, o direito permite seja sacrificada a vida do feto. Por isso, o mdico est autorizado a provocar o aborto em uma gestante, com ou sem seu consentimento, desde que seja esta a nica maneira de salvar-lhe a vida. Tal permisso concedida pela norma do art. 128, I, do Cdigo Penal: No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante. Do mesmo modo, se a mulher engravidar de um homem que a constrangeu, com violncia ou grave ameaa, conjuno carnal, entre a vida do feto e a liberdade da gestante estuprada, o Direito Penal protege esta, deixando a critrio dela, ou de quem a represente, se ela for incapaz, deixar ou no deixar nascer o fruto da violncia sexual. outra modalidade de aborto permitido, inserta no inc. II do mesmo art. 128 do Cdigo Penal: Se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal. Ento, se um mdico provoca um aborto em Maria porque a vida desta estava em grave perigo, evitvel apenas atravs da antecipada interrupo da gravidez, com morte do feto , ter cometido um fato tpico, porm justificado pelo Direito. Seu

8 Direito Penal Ney Moura Teles comportamento, em conseqncia, no se volta contra a ordem jurdica, no por ela proibido; ao contrrio, permitido, considerado justo e pode ser realizado. No , portanto, um crime, apesar de ser um fato tpico. Para ser crime, de conseguinte, o fato tpico, ao mesmo tempo, no pode estar autorizado por uma norma penal permissiva justificante. Quando o fato autorizado, justificado, diz-se que ele, apesar de tpico, lcito, pois no contraria a ordem jurdica. Inversamente, para que haja o crime, o fato tpico deve ser, a um s tempo, injustificado ou ilcito. Deve estar contrariando todo o ordenamento jurdico. Essa relao de contrariedade ou de antagonismo entre o fato tpico e a ordem jurdica o que se chama ilicitude, que a segunda caracterstica do crime. Ento, deu-se outro passo: todo crime um fato tpico e ao mesmo tempo ilcito, proibido pelo Direito, injustificado, no permitido, proibido pela ordem jurdica. A pergunta que se faz agora : todo fato tpico e ilcito crime? O Direito Penal, mesmo no justificando certo fato praticado, entende, em algumas hipteses, que no pode ser imposta a pena criminal. Por exemplo, os menores de 18 anos, segundo manda a Constituio Federal, no podem ser responsabilizados perante o Direito Penal. Tambm os doentes mentais que sejam incapazes de entender o significado de seu gesto no podem ser punidos, porquanto no faz sentido, no humano, punir quem no sabia o que fazia. Aquele que, se soubesse, no faria o que fez. Para que haja o crime, indispensvel no s que o homem que praticou o fato tpico e ilcito seja capaz de responder por seus atos, mas, ainda, que seu comportamento seja merecedor de censura, de reprovao do Direito. que s vezes a pessoa comete um fato tpico e ilcito e, mesmo sendo plenamente capaz de entend-lo, no pode ser reprovada. Por exemplo: um cidado chega em sua casa e encontra sua mulher e filhos sob a mira de armas pesadas, empunhadas por homens que exigem dele, chefe da famlia, que volte ao Banco onde gerente e de l lhes traga certa quantia em dinheiro. O pai acede aos desejos daqueles, retorna ao banco e de l retira a importncia e a entrega ao chefe do grupo, obtendo, em seguida, a paz e a tranqilidade de seu lar, com o fim do perigo para a vida de seus entes queridos. O fato praticado pelo gerente do Banco tpico, pois ter se apropriado de

Conceito de Crime - 9 importncia da qual tinha a posse (art. 168, CP). igualmente ilcito, porquanto no incide uma norma penal permissiva justificante, como a da legtima defesa ou a do estado de necessidade, que sero estudadas adiante. Esse fato tpico , ao mesmo tempo, ilcito, injustificado, proibido pelo Direito. O gerente, maior de 18 anos, plenamente capaz, um cidado mentalmente capaz de compreender que seu gesto era proibido, mas, mesmo assim, no merecer reprovao do Direito Penal, no ser censurado, pois agiu sob coao, de natureza moral, a que no podia resistir. Ningum, nem a sociedade, pode exigir dele que, em vez de apropriar-se do dinheiro e entreg-lo aos que ameaavam seus familiares, tivesse ido atrs da polcia, colocando em risco a vida de seus entes queridos. Essa exigncia o ordenamento jurdico-penal, em nome da vontade da sociedade, sua fonte produtora, no faz quele homem, preferindo desculp-lo, perdo-lo, isentando-o da pena criminal, porque, nas circunstncias em que ele se encontrava, no se pode censur-lo pelo que fez. Quando no se pode censurar o comportamento daquele que pratica o fato tpico e ilcito, quando no se pode reprov-lo, o Direito o desculpa. Nesse caso, igualmente, no h crime. Essa reprovabilidade do fato praticado pelo agente, a censurabilidade do comportamento humano, a terceira caracterstica do crime, denominada culpabilidade. O crime, portanto, deve ser, sempre, um fato tpico, ilcito e reprovvel, censurvel, culpvel. Em concluso, crime um fato tpico, ilcito e culpvel. Com base em todo o ordenamento jurdico-penal, que contm todas as normas penais incriminadoras, permissivas justificantes e permissivas exculpantes, alm das explicativas, fez-se a decomposio de todo e qualquer crime em trs notas caractersticas, elementos ou faces, no importa que expresso se queira utilizar. Descobriram-se os trs componentes do crime. Estudar o crime, ento, estudar essas trs caractersticas: o fato tpico, a ilicitude e a culpabilidade, tarefa sobre a qual se debruar daqui por diante.

7.1.6 Definies
A partir deste ponto, torna-se necessria a fixao de algumas definies que, doravante, sero utilizadas neste livro.

10 Direito Penal Ney Moura Teles

7.1.6.1 7.1.6.1.1

Sujeitos do crime Sujeito ativo

A pessoa que pratica o fato tpico, que realiza a conduta descrita na lei penal incriminadora, chamada de sujeito ativo do crime. No Direito brasileiro, somente o ser humano pode ser sujeito ativo do crime. Ultimamente, muito se tem discutido sobre a possibilidade de se responsabilizar, criminalmente, tambm a pessoa jurdica. LUIZ FLVIO GOMES, com a ousadia que lhe peculiar, apresenta sua viso a esse respeito: A complexidade da vida moderna, a internacionalizao da economia e o poder cada vez maior das empresas aconselham, sem dvida, renunciar ao clssico princpio societas delinquere non potest, dizer, as pessoas jurdicas devem ser sancionadas penalmente sempre que o fato delitivo for executado dentro da esfera das operaes ou negcios da sociedade, se tem alguma relao com as atividades, se utilizaram meios ou recursos da empresa e, sobretudo, se o fato proporcionou algum proveito ou benefcio econmico ou de outro tipo empresa ou se ela foi utilizada para encobrir o fato punvel.11 Contrapondo-se a essas idias corajosas, REN ARIEL DOTTI tem uma posio muito clara: A pretenso de atribuir a imputabilidade penal s pessoas jurdicas no est em harmonia com a letra e o esprito da Constituio, mostrando que restariam violados os princpios da igualdade, da humanizao das sanes, da personalidade da pena, o direito de regresso e as regras de aplicao da lei penal, ofendendo, ainda, vrios princpios relativos teoria do crime, ressaltando, a propsito, que a conduta, revelada atravs da ao ou da omisso, como primeiro elemento estrutural do crime, produto do homem12. J LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, com seu inigualvel equilbrio, chama a ateno para a necessidade de no se romper com princpios importantssimos do Direito Penal, especialmente o da culpabilidade, lembrando que ...no Direito Penal, a pessoa fsica e a pessoa jurdica reclamam tratamento diferente, e que o Direito Penal, sublinhe-se mais uma vez, contm princpios que s fazem sentido relativamente pessoa fsica, mas que nada impede, pragmaticamente, e disso h exemplos, repita-se, em outras

11 Sobre a impunidade da macrodelinqncia econmica desde a perspectiva criminolgica da teoria da aprendizagem. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 11, p. 171172, 1995. 12 A incapacidade criminal da pessoa jurdica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 11, p. 187-191, 1995.

Conceito de Crime - 11 legislaes, estabelecer sanes penais s pessoas jurdicas13. preciso, portanto, muito cuidado com as propostas inovadoras, que privilegiam solues pragmticas, pois no se deve utilizar o Direito Penal, como se quer ultimamente, como panacia, como nico instrumento de combate ao crime. Assim como necessrio contraporem-se os adeptos de um Direito Penal democrtico ao movimento de Lei e de Ordem, que busca o endurecimento e as restries liberdade atingindo, como certo, preponderantemente, membros das classes subalternas, explorados, negros, pobres, minorias marginalizadas no se pode, igualmente, quando se tratar de combater a chamada criminalidade do colarinho branco, esquecer-se de que tambm seus sujeitos gozam das mesmas garantias constitucionais e legais, e que os delitos por eles praticados so regidos pelos mesmos princpios de natureza penal e processual penal, no sendo coerente, quando se tratar dos poderosos, o abandono dos princpios fundamentais do Direito. A mxima de que igualdade significa tratar os desiguais desigualmente no importa na construo de outro Direito Penal, feito pelos humilhados, para reprimir os poderosos. A experincia do chamado socialismo real por todos conhecida, e no correspondeu aos sonhos de Karl Marx e Frederich Engels, nem aos de Vladimir Ilitch Ulianov. As conquistas do moderno Direito Penal da culpabilidade no podem sucumbir aos anseios, legtimos, de combate criminalidade organizada ou do colarinho branco. Nunca demais lembrar que o Direito Penal limitado e tem natureza subsidiria e s deve ser chamado quando o direito tributrio, civil, administrativo etc. forem insuficientes para a proteo do bem jurdico. Encontrar frmulas para sancionar a pessoa jurdica mais eficazmente, mais rapidamente, tarefa urgente, mas para os outros ramos do Direito. Em sntese, apesar das discusses atuais, sujeito ativo do crime no direito brasileiro apenas o homem. No Cdigo Penal, o sujeito ativo chamado de agente, ainda que o fato tpico seja relativo a um comportamento omissivo, negativo, um no fazer. Assim que ocorre um fato tpico, tem a autoridade policial a obrigao de iniciar um procedimento destinado a investig-lo, o chamado Inqurito Policial. A, o agente denominado indiciado. Quando se instaura o processo, costuma-se nome-lo de

13 Direito penal tributrio: observaes de aspectos da teoria geral do direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 11, p. 182-183, 1995.

12 Direito Penal Ney Moura Teles acusado, denunciado ou ru. Terminado o processo, com a condenao, ao agente d-se o nome de sentenciado ou condenado. As expresses criminoso e delinqente so adotadas por outras cincias, no sendo de boa tcnica utiliz-las em Direito Penal. At este ponto, no se tinha mostrado esta preocupao, at porque, por mais popularizadas, foram as expresses que se preferiu utilizar, por serem mais simples e de mais fcil compreenso. Daqui para a frente, contudo, a referncia ao sujeito ativo do fato tpico ser sempre como o agente.

7.1.6.1.2

Sujeito passivo

O sujeito passivo o titular do bem jurdico visado pela conduta tpica. Os doutrinadores fazem distino entre sujeito passivo material e sujeito passivo formal. Aquele , efetivamente, o titular do bem atacado, podendo ser o particular ou mesmo o Estado, que pode ser vtima de furto, de estelionato etc. J sujeito passivo formal seria sempre o Estado, que o titular da ordem proibitiva da conduta tpica.

7.1.6.2

Objeto do crime

Objeto jurdico do crime o bem jurdico visado pela conduta tpica, o interesse contra o qual o comportamento proibido se dirige. No tipo de homicdio, a vida; no de furto, o patrimnio; no de estupro, a liberdade sexual da mulher. Objeto material do crime a pessoa ou a coisa sobre a qual a conduta tpica vai incidir. No tipo de homicdio e no de estupro, o corpo humano; no furto, a coisa subtrada.

7.1.6.3

Denominao do crime

Alm de definir os fatos como crime, a lei penal confere-lhes um nome, pelo qual podem ser identificados. Matar algum, do caput do art. 121, denominado na lei de homicdio simples. O crime definido no art. 155 denominado furto. Os crimes que tm mesmo objeto jurdico so agrupados no Cdigo Penal em captulos, e os mais especficos, em sees, recebendo, igualmente, denominaes genricas, tais como: Crimes contra a Pessoa, Crimes contra a Vida, Crimes Contra a Honra, Crimes contra o Patrimnio. Em outras leis penais, os crimes nelas definidos so, igualmente, nominados: Crimes contra a Ordem Econmica (Lei n 8.176, de 8-2-91), Crimes contra a Ordem

Conceito de Crime - 13 Tributria (Lei n 8.137, de 27-12-90). Assim, quando no dia-a-dia da vida dos operadores do Direito, algum fala em prevaricao, est-se referindo ao tipo legal de crime do art. 319 do Cdigo Penal. Se a expresso empregada peculato, trata-se do tipo inscrito no art. 312 do Cdigo Penal. Se algum disser que Joo praticou atentado violento ao pudor, estar dizendo exatamente que seu comportamento foi: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal (art. 214, Cdigo Penal).

7.2

CRIME E CONTRAVENO
A lei penal brasileira, alm de definir como crime certas condutas do homem

cominando-lhe penas define, sob o nome de contraveno penal, outros comportamentos, cominando-lhes, igualmente, sanes penais. Contraveno penal tambm um fato tpico, ilcito e culpvel, um fato definido e proibido por uma lei sob a ameaa de uma pena, a qual, tanto quanto o crime, deve ser contrria ao Direito e reprovvel. Pode-se dizer que outra categoria de crime, chamada de contraveno penal. Os italianos chamam a contraveno de delito ano, o que indica tratar-se de um crime de menor gravidade. A diferena que ressalta primeiro entre crime e contraveno no est em nenhum deles, mas em sua conseqncia, como se viu da definio legal da Lei de Introduo ao Cdigo Penal: a pena para a contraveno penal consiste em priso simples e/ou multa, ao passo que para o crime a pena de recluso, deteno e/ou multa. A diferena entre a priso simples e as penas reclusivas e detentivas est no s no estabelecimento penal onde devem ser cumpridas, mas tambm no rigor com que so executadas. A priso simples aquela cumprida em estabelecimento especial, sem rigor penitencirio, ao passo que as penas de recluso e deteno so, respectivamente, cumpridas em estabelecimentos penais de segurana mxima, mdia ou mnima. Haveria alguma diferena, substancial, entre o que a lei considera crime e aquilo que ela considera contraveno penal? Tomem-se trs hipteses: um fato definido como crime: ofender a integridade

14 Direito Penal Ney Moura Teles corporal ou a sade de outrem (art. 129, Cdigo Penal), outro: expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente (art. 131, Cdigo Penal), e, finalmente, um fato considerado contraveno penal: Deixar em liberdade, confiar guarda de pessoa inexperiente, ou no guardar com a devida cautela animal perigoso (art. 31, LCP). No tipo de leso corporal, h a descrio de um comportamento humano que tem, como conseqncia, a leso de um bem jurdico, a integridade corporal ou a sade de outra pessoa. Na segunda hiptese, a sade de algum no sofre nenhuma leso, mas fica exposta a um perigo concreto de ser lesionada. Na terceira situao, no h leso ao bem jurdico, nem perigo concreto, mas abstrato, de leso do bem jurdico. O perigo uma pura representao do esprito ou uma realidade concreta? Para os adeptos da teoria subjetiva, perigo apenas uma idia, uma abstrao, no um fato ou um ente concreto. uma impresso de temor, uma representao mental, uma pura induo subjetiva. J para os que abraam a teoria objetiva, o perigo um trecho da realidade, pois sempre existe probabilidade objetiva de acontecer um evento, e o perigo um estado que contm as condies incompletamente determinadas de um evento lesivo. O perigo seria o fenmeno objetivamente provvel. H duas espcies de perigo: o subjetivo ou abstrato, que uma representao mental, e o objetivo, concreto, que um trecho da realidade, a probabilidade de ocorrncia da leso. Havendo leso ou perigo objetivo, concreto, de leso, deve haver um crime. Se, todavia, o comportamento proibido chega apenas a criar uma situao subjetiva, abstrata, de perigo, deve-se estar diante de uma simples contraveno penal. Por isso, foi criado o tipo legal de crime, no art. 131 do Cdigo Penal, uma vez que existe o perigo objetivo, concreto, da ocorrncia de uma leso da sade alheia. J na contraveno penal do art. 31 da Lei das Contravenes Penais, h apenas um perigo puramente subjetivo, abstrato, pois a simples presena do animal perigoso em liberdade ou sob o comando de uma criana no constituiria, ainda, um perigo objetivo, concreto, mas to-somente a incerteza que tal situao gera, um perigo abstrato. Esse perigo subjetivo poderia ser chamado de perigo de ocorrncia de perigo objetivo. Conquanto o perigo objetivo seja um trecho da realidade, que antecede a leso, h um momento antecedente a esse trecho, e em sua presena, deveria o legislador construir a figura de uma contraveno penal e no de um crime, para evitar sua evoluo para um perigo concreto ou, mesmo, uma leso.

Conceito de Crime - 15 Essas construes tericas, todavia, no se sustentam, pois dependem, exclusivamente, de o legislador definir tal ou qual conduta como crime ou como contraveno. Nada impediu, por exemplo, que a contraveno penal definida no art. 19 da Lei das Contravenes Penais, porte de arma, fosse tornada crime pela Lei n 9.437, de 20-2-1997. A matria est regulada pela Lei n 10.826, de 22-12-2003. Dependeu, tosomente, do legislador que, igualmente, pode considerar contraveno penal a leso corporal de que trata o art. 129, caput, do Cdigo Penal. As conceituaes de ordem cientfica, todavia, destinam-se a orientar o legislador no sentido de no construir um direito positivo incoerente, promscuo e desorganizado, divorciado de um sistema harmnico, especialmente no que diz respeito a construes dos tipos de comportamentos proibidos, sejam nominados crimes, sejam declarados contravenes. Nunca se deve esquecer de que o Direito Penal s deve ser chamado em ltimo caso, quando os bens mais importantes necessitarem proteo mais rgida; diante de certas leses, preciso ver que a construo de tipos de contraveno s pode ser entendida como medida de poltica criminal destinada a divulgar, no seio da comunidade, o interesse do Direito em proteger os bens que seleciona, por meio da mais branda de suas sanes, que a correspondente contraveno penal. Recentemente, h propostas de descriminalizar a maioria das contravenes penais e os crimes de pequena gravidade objetiva, como uma das medidas de poltica criminal reclamadas, a fim de construir um Direito Penal de interveno mnima, como se exige para a consecuo de seus verdadeiros e legtimos objetivos14. Algumas diferenas prticas importantes entre crime e contraveno devem ser mencionadas. Nesta, no se conhece a tentativa e admite-se o erro de direito; ela no punvel se o fato ocorre no estrangeiro, e o tempo mximo de cumprimento de penas no pode ultrapassar cinco anos. As contravenes, em sua maior parte, so simples comportamentos considerados proibidos, pois no do causa a qualquer conseqncia concreta. So as chamadas infraes de mero comportamento ou de mera atividade, no exigindo os tipos que as definem a produo de qualquer conseqncia concreta. Algumas contravenes penais: fabricar armas ou munies, sem autorizao legal, sem a devida
14

JESUS, Damsio E. de. Diagnstico de legislao criminal brasileira: crtica e sugestes. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 12, p. 115, 1995.

16 Direito Penal Ney Moura Teles autorizao, anunciar meios abortivos, vias de fato, jogo do bicho, jogo de azar, loteria no autorizada, exerccio ilegal de profisso ou atividade, vadiagem e mendicncia. Elas esto definidas no Decreto-lei n 3.688, de 3-10-1941.

8 FATO TPICO

____________________________
A primeira caracterstica do crime ser um fato tpico, descrito, como tal, numa lei penal. Um acontecimento da vida que corresponde exatamente a um modelo de fato contido numa norma penal incriminadora, a um tipo. Para que o operador do Direito possa chegar concluso de que determinado acontecimento da vida um fato tpico, deve debruar-se sobre ele e, analisando-o, decomp-lo em suas faces mais simples, para verificar, com certeza absoluta, se entre o fato e o tipo existe relao de adequao exata, fiel, perfeita, completa, total e absoluta. Essa relao a tipicidade. Para que determinado fato da vida seja considerado tpico, preciso que todos os seus componentes, todos os seus elementos estruturais sejam, igualmente, tpicos. Os componentes de um fato tpico so a conduta humana, a conseqncia dessa conduta se ela a produzir (o resultado), a relao de causa e efeito entre aquela e esta (nexo causal) e, por fim, a tipicidade. O objetivo, neste captulo, estudar cada um desses elementos do fato tpico, inclusive decompondo, cada um deles, em outros caracteres mais simples ainda, e estes, quando possvel, em outros componentes.

8.1

CONDUTA
Ao longo dos anos, os estudiosos do Direito Penal construram vrias teorias,

procurando explicar a ao, em sentido amplo, ou conduta, o primeiro elemento do fato tpico. O tema da mais alta importncia, pois do conceito de conduta adotado decorrem profundas e diversas conseqncias para o tratamento de importantes questes penais prticas. No se trata de divergncias de natureza meramente acadmica, sem qualquer

2 Direito Penal Ney Moura Teles reflexo na vida prtica, como poderia parecer. Ao contrrio, do conceito de conduta adotado decorre a prpria orientao do Direito Penal vigente em determinado pas, como se ver a seguir.

8.1.1 Teoria causalista

A teoria causalista ou naturalista da ao, de BELING e VON LISZT, incorpora ao conceito de conduta as leis da natureza; da o seu nome. Os adeptos da teoria causalista ou naturalista at pouco tempo atrs a que imperava no Brasil, e que, ainda hoje, infelizmente, tem adeptos entre juzes e integrantes de certos tribunais entendem que a conduta um puro fator de causalidade. Segundo eles, a vontade a causa da conduta e esta a causa do resultado. Em outras palavras: a conduta efeito da vontade e causa do resultado. A vontade causa a conduta, que d causa ao resultado. Para o causalismo, a conduta um comportamento humano voluntrio que se exterioriza e consiste num movimento ou na absteno de um movimento corporal. Essa teoria considera imprescindvel que a conduta tpica seja um comportamento voluntrio, impulsionado pela vontade do homem, que se concretiza, torna-se real, material, por meio de uma ao positiva ou negativa. Existe conduta na atitude de Cludio que se levanta da cama e vai at o banheiro, para escovar os dentes, tropea e derruba seu filho que, na queda, fratura o brao. O movimento voluntrio das pernas de Cludio dentro de seu quarto o andar, tropeando causou a fratura do brao de seu filho. A vontade de Cludio impulsionou seu comportamento, que deu causa ao resultado. Igualmente, conduta o comportamento de Jorge, impulsionado por sua vontade, que consiste em atirar, com a mo, uma pedra em direo ao corpo de Mrio, ferindo-o. Os causalistas, ao examinarem a conduta de uma pessoa, no realizam qualquer valorao acerca do fim pretendido pelo agente. Para eles, basta analisar a voluntariedade do comportamento se o agente queria movimentar-se ou abster-se de um movimento e se h nexo de causa e efeito entre o comportamento e a conseqncia dele advinda. No se importam quando examinam a conduta com o contedo da vontade do agente. No perguntam se Cludio, ao derrubar seu filho, desejava ou no feri-lo, nem se Jorge, ao atirar a pedra, queria ou no atingir e ferir o corpo de Mrio. Para a teoria causal, essas so questes que no se resolvem no mbito da

Fato Tpico - 3 conduta, do fato tpico, momento em que basta verificar-se a voluntariedade do agente e o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. A finalidade, o contedo da vontade, diz o causalismo, no so temas para serem abordados no momento da anlise da tipicidade do fato. Devem ser estudados quando se for verificar a culpabilidade, que a terceira caracterstica do crime.

8.1.2 Teoria finalista

Contra o causalismo levantaram-se crticas importantes, falhas cruciais. Imaginem-se trs fatos da vida: Fato A: Joo, voluntariamente, dispara um tiro de revlver contra Mrcio, causando-lhe um ferimento na perna direita. Fato B: Pedro, voluntariamente, dispara um tiro de revlver contra Paulo, causando-lhe um ferimento na perna direita. Fato C: Antnio, voluntariamente, dispara um tiro de revlver contra Srgio, causando-lhe um ferimento na perna direita. Nos trs fatos, as trs condutas consistem em trs aes voluntrias de pressionar a tecla do gatilho da arma de fogo, disparando-a em direo a outra pessoa. As conseqncias das trs condutas, os resultados, so absolutamente idnticos nos trs fatos: leso do corpo do sujeito passivo. Em qual tipo legal de crime se ajusta cada um dos trs fatos? Seriam trs leses corporais, dolosas, como definidas no art. 129 do Cdigo Penal? Ou seriam trs leses corporais, culposas, de que trata o 6 do mesmo art. 129? Ou poderiam os trs fatos caracterizar-se como trs tentativas de homicdio? O adepto da teoria causalista no pode, neste momento, responder a essas indagaes, porque, segundo ele, no importa, no mbito do fato tpico, o contedo da vontade do agente. De conseqncia, s poder responder quando for analisar a culpabilidade. O primeiro funcionrio pblico encarregado de tomar contato com um fato definido como crime o delegado de polcia, a quem incumbe investigar como aconteceu, onde, quando, quem foi, como foi, por que foi e, aps registrar tudo isto, num documento denominado inqurito policial, o encaminhar ao juiz, que o mandar ao promotor de justia, cuja misso , se considerar necessrio, pedir ao juiz a condenao do infrator da norma penal.

4 Direito Penal Ney Moura Teles O inqurito policial o alicerce sobre o qual se vai construir um conjunto de outros atos procedimentais, reunidos organizadamente naquilo que se chama processo penal, instrumento de busca da verdade, pelo qual, ao final, o julgador decide sobre o que lhe foi colocado: condena ou absolve o acusado da prtica do fato definido como crime. Essas noes de processo penal no so objeto deste estudo, por isso s so feitas aqui referncias bastante rudimentares, para que o nefito possa entender apenas o necessrio para o objetivo aqui proposto. Como far o delegado de polcia causalista encarregado de instaurar o inqurito policial, diante daqueles trs fatos? Em qual artigo do Cdigo Penal indiciar Joo, Pedro e Antnio? indiscutvel que ele precisa verificar o que se continha na vontade de cada um dos agentes, para definir em qual tipo legal de crime sua conduta se ajusta. Sem essa anlise, impossvel afirmar se como e quando um fato da vida tpico. Para se dizer que no fato A houve tentativa de homicdio, necessrio que se analise o contedo da vontade de Joo e se conclua que ele desejava matar Mrcio, no conseguindo porque, errando, s atingiu a perna, regio no letal. No segundo fato, B, para se afirmar que houve uma leso corporal dolosa, indispensvel que, analisando-se o contedo da vontade de Pedro, se conclua pela certeza de que este queria apenas e to-somente ferir Paulo. E no terceiro fato, C, ter havido leso corporal culposa, quando se chegar concluso de que Antnio, ao disparar voluntariamente sua arma, no desejava nem matar, nem ferir Srgio, mas, apenas, brincar com seu revlver. O indiciamento dos trs agentes em inqurito policial deve ser o mais prximo da realidade. As conseqncias so da mais alta importncia, bastando lembrar que os indiciados por leso corporal simples dolosa (art. 129, caput) ou culposa (art. 129, 6) podero no ser presos em flagrante, mas colocados em liberdade, como manda o art. 69 da Lei n 9.099/95, que trata do processo por crimes de menor potencial ofensivo: A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. J os presos em flagrante indiciados por tentativa de homicdio s podero ser libertados mediante o pagamento de fiana arbitrada pelo juiz, nunca pelo delegado.

Fato Tpico - 5 Essa apenas uma das conseqncias prticas do correto indiciamento, que decorre da exata tipificao de um fato concreto, possvel apenas quando se analisa no s a aparncia do fato, mas, principalmente, o contedo da vontade do agente. A distino entre uma leso corporal intencional, uma leso corporal causada por negligncia e uma tentativa de homicdio em que a vtima sai ferida est no contedo da vontade dos trs agentes, na finalidade da vontade do agente dos trs fatos, posto que o resultado idntico nas trs hipteses. HANS WELZEL, estudando a conduta nas primeiras dcadas do sculo passado, verificou que o elemento diversificador dos fatos tpicos no est em seu resultado, mas na ao. A ao do homem que mata outro com vontade de matar punida mais rigorosamente que a conduta do homem que mata outro sem vontade de matar, apesar de o resultado ser o mesmo nas duas situaes (morte de um homem), porque o Direito deseja censurar mais severamente aquele que teve vontade de causar o mal a outrem. Ao Direito importa distinguir entre o que quis um resultado e o que no o quis, mas, por descuido, o causou. Com base nessas observaes, WELZEL estruturou a Teoria Finalista da Ao ou Teoria da Ao Final, que diz ser toda ao uma atividade humana final, ou o exerccio da atividade finalista. Todo e qualquer comportamento humano um acontecimento finalista e no puramente causal, pois o homem, enquanto ser consciente das leis naturais, de causa e efeito, pode prever as conseqncias de seu comportamento e tem condies de dirigir sua atividade no sentido da produo de um ou de outro resultado. E, sempre que age, ele o faz com determinada finalidade. Toda vontade tem um contedo, que o fim. A teoria causal, quando prescinde da anlise do contedo da vontade, est fraturando o conceito de ao, que um fenmeno uno. A vontade que impulsiona a conduta tem um contedo que no pode ser separado dela. A diferena, portanto, entre as duas teorias que, para os causalistas, a ao um puro processo causal, ao passo que o finalismo demonstrou que a conduta um processo causal dirigido a determinada finalidade. No importa, neste primeiro momento, qual seja a finalidade, mas que ela exista sempre. Em algumas situaes, essa finalidade dirigida produo de um dano a algum bem jurdico, noutras o fim pode ser a obteno de um resultado permitido ou no proibido. Mas, sempre, haver uma finalidade, sempre a vontade humana ter um contedo, no importa com qual natureza.

6 Direito Penal Ney Moura Teles Segundo WELZEL, a direo final da ao realiza-se em duas fases: internamente, na esfera do pensamento, quando o homem se prope realizar alguma coisa e, externamente, quando concretiza, materializa esta sua vontade, por meio da colocao em marcha de um processo causal, dominado pela finalidade, para alcanar o fim proposto. Na proposio da realizao da conduta, esto includas a escolha do fim, a seleo dos meios e a aceitao dos efeitos secundrios da realizao da ao. Isso quer dizer que a finalidade da ao engloba no somente o fim escolhido, mas tambm os meios utilizados e os efeitos desta utilizao. Por exemplo, quando algum decide viajar de Braslia para Salvador, por via terrestre, conduzindo seu veculo, durante um final de semana, integram a direo final da conduta: (a) chegar a Salvador, um objetivo lcito; (b) viajar por rodovia, dirigindo o veculo (meios); (c) a possibilidade de atropelar um animal ou uma pessoa na pista ou colidir com outro veculo, enfim, toda e qualquer conseqncia secundria, decorrente da colocao do processo causal dirigido finalidade estabelecida inicialmente. A concluso indiscutvel de que somente analisando o contedo da vontade que se pode afirmar a realizao de um tipo legal de crime, j que a finalidade parte integrante da conduta, dela inseparvel. Essa a essncia do finalismo.

8.1.3 Teoria social da ao

Alguns importantes estudiosos do Direito Penal, como JESCHEK e WESSELS, entenderam que o finalismo de WELZEL seria insuficiente para conceituar a conduta, porque esquecia uma caracterstica essencial de todo comportamento humano, que seu lado social. Nem o causalismo, nem o finalismo, segundo eles, conseguem explicar a ao, pelo que acresceram ao conceito de conduta a idia de relevncia social; assim, ao um comportamento humano socialmente relevante, questionado pelos requisitos do Direito e no pelas leis naturais. Segundo essa teoria, para se verificar a tipicidade de uma conduta indispensvel conhecer no apenas seus aspectos causais e finalsticos, mas tambm sua nota social. Seria relevante do ponto de vista social a conduta que fosse capaz de afetar o relacionamento do indivduo com o meio social. A teoria social da ao (...) v na relevncia social do fazer ou da omisso humanos o critrio conceitual comum a todas as formas de comportamento.

Fato Tpico - 7 Engloba o agir como fator sensvel da realidade social, com todos os seus aspectos pessoais, finais, causais e normativos.1 Dois grandes penalistas, DAMSIO E. DE JESUS e FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO formularam severas crticas que, parece, fulminam essa teoria. Para o primeiro, ela no deixa de ser causal, merecendo os mesmos reparos que a doutrina faz teoria mecanicista: no resolve satisfatoriamente o problema da tentativa e do crime omissivo. Por outro lado, se ao a causao de um resultado socialmente importante, como se define a conduta nos crimes de mero comportamento? Esta teoria, como a causal propriamente dita, d muita importncia ao desvalor do resultado, quando o que importa o desvalor da conduta. Se a ao a causao de um resultado socialmente relevante, ento no h diferena entre uma conduta de homicdio doloso e um comportamento de homicdio culposo, uma vez que o resultado idntico nos dois casos2. J o segundo, acerca do conceito de relevncia social, ensina que pela vastido de sua extenso, se presta para tudo, podendo abarcar at os fenmenos da natureza, pois no se h de negar relevncia social e jurdica mudana do curso dos rios, por ao da eroso, com repercusso sobre os limites das propriedades; morte, causada pela ao do raio, com a conseqente abertura da sucesso hereditria; e assim por diante. (...) Isso mostra, a nosso ver, que a relevncia social no um atributo especfico do delito, mas antes uma caracterstica genrica de todo fato jurdico, tomado este em seu sentido mais amplo. Sendo assim, se, de um lado, no se pode negar relevncia social ao crime, de outro, fora de dvida que essa uma qualidade que lhe advm da circunstncia de pertencer famlia dos fatos jurdicos, estes sim portadores originrios de um indefectvel aspecto social3. Incluir, no conceito de crime, a idia de relevncia social em nada ajuda a explic-lo. Alm disso, o finalismo esclarece com suficincia o conceito de ao.

WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1976. v. 1, p. 20.
2 3

JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 204. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 105.

8 Direito Penal Ney Moura Teles

8.1.4 Teoria jurdico-penal

O mesmo FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, aps entender que causalidade e finalismo no esgotam o vasto contedo do agir humano j que na maior parte dos casos o agente atuaria por instinto ou por costume , prope abandonar o conceito prjurdico, ontolgico, proposto por HANS WELZEL, com o regresso a um conceito eminentemente jurdico, que assim formulou: Ao o comportamento humano, dominado ou dominvel pela vontade, dirigido para a leso ou para a exposio a perigo de um bem jurdico, ou, ainda, para a causao de uma previsvel leso a um bem jurdico.4 Esse conceito em absolutamente nada colide com o conceito finalista de ao. Na verdade, equivale a dizer que ao o comportamento humano voluntrio dirigido a um fim. DAMSIO E. DE JESUS formula-o: Conduta a ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada finalidade.5 O conceito formulado por ASSIS TOLEDO no se distingue do finalista, mas apenas o detalha. Onde o finalista escreve: ao ou omisso humana consciente, detalhou: dominado ou dominvel pela vontade, o que equivale voluntariedade. Onde o finalismo diz: dirigido a determinada finalidade, o novo conceito foi mais pormenorizado: dirigido para a leso ou para a exposio a perigo de um bem jurdico, ou, ainda para a causao de uma previsvel leso a um bem jurdico. A idia, confessada por seu formulador, retornar ao que jurdico, e explicar, ainda, a conduta culposa. certo que no h esta necessidade, pois trata-se, em primeiro lugar, de conceituar a conduta, e isto o finalismo fez com propriedade e, sobretudo, simplicidade. Claro que, no segundo momento, a tarefa do estudioso verificar a qualidade da conduta, em face dos tipos construdos pelo legislador e, conquanto tenha ele criado tipos dolosos e tipos culposos, toda e qualquer conduta, para ser tpica, ou ser dolosa, ou ser culposa. Para conceituar conduta, no necessrio explicar suas duas qualidades que, como se ver adiante, so antagnicas e se repelem; da a impossibilidade e desnecessidade de se obter um conceito de ao, com a incluso de suas qualidades tpicas, dolosa e culposa. A no ser que tal conceito carea do rigor cientfico, como, alis, reconheceu o prprio ASSIS TOLEDO, quando enunciou o seu.
4 5

Op. cit. p. 109. Direito penal. Op. cit. p. 199.

Fato Tpico - 9

8.1.5 Concluses
A teoria finalista a que melhor atende aos interesses do Direito Penal, at porque a teoria que consegue explicar a conduta com base no prprio direito positivo. Basta verificar-se que, mesmo antes de sua formulao por HANS WELZEL, a lei j criava duas espcies de crimes: os crimes dolosos em que o agente deseja alcanar o resultado ou, mesmo sem o querer aceita-o e os crimes culposos cujos resultados so alcanados sem vontade, mas por negligncia, ou por descuido. Isso significa que s so definidas como crime duas espcies de condutas voluntrias: aquelas em que o agente deseja ou assume o risco de violar a norma e aquelas em que a viola por desateno, por no estar atento a seus deveres gerais de cuidado com a vida. Logo, toda e qualquer conduta definida como crime valorada, qualificada, na prpria definio legal do crime, no prprio tipo. O conceito finalista da ao esgota integralmente todo e qualquer comportamento humano, que em toda e qualquer hiptese est, sempre, dirigido a um fim, ainda quando se possa pensar que o agente atue por hbito, ou costume. A circunstncia de algum realizar, costumeiramente, habitualmente, a mesma atividade, o mesmo movimento, ou a mesma absteno de um movimento no tem o poder de retirar a finalidade de seu atuar. Desde que haja vontade, h finalidade. Apenas em movimentos involuntrios que se pode verificar a ausncia da finalidade, mas estes, evidente, no constituem conduta, como se ver adiante. Em sntese, a conduta o comportamento voluntrio do homem dirigido a um fim, proibido ou no. S constituem condutas os comportamentos corporais voluntrios externos dos humanos, consistentes em fazer alguma coisa ou em deixar de fazer alguma coisa. As atitudes puramente internas, exclusivamente psquicas do homem como desejar o mal ao prximo, sonhar com a morte do desafeto, rezar para que o mal acontea com seu inimigo no constituem condutas. Podem interessar aos deuses, aos religiosos e s religies, ao Direito Cannico, no ao Direito Penal. A conduta estrutura-se em dois elementos: um ato de vontade dirigido a uma finalidade e a atuao dessa vontade no mundo exterior, vontade essa que, segundo WELZEL, abrange o fim pretendido, os meios usados e as conseqncias secundrias.

10 Direito Penal Ney Moura Teles

8.2

AUSNCIA DE CONDUTA
S existe conduta quando houver vontade do agente. A experincia da vida mostra algumas situaes em que o homem, sem vontade,

movimenta-se ou abstm-se de movimento, dando causa, com uma dessas atitudes, a alguma leso a um bem jurdico penalmente protegido. Um exemplo: em certo hospital, meia-noite, a enfermeira Sandra deve ministrar, ao paciente Juarez, determinado medicamento, sem o qual o doente, inevitavelmente, morrer. Suponham que, dez minutos antes, Joaquim, desejando a morte de Juarez, aps entrar no hospital, consegue subjugar a enfermeira, conduzindoa a um quarto, onde a amarra com cordas e a amordaa com fitas adesivas de primeira qualidade, mantendo-a atada a uma das colunas do prdio, de tal modo que lhe impossvel gritar, grunhir, sair, soltar-se, enfim, realizar qualquer movimento com o corpo ou, simplesmente, com a boca. Aos dez minutos do novo dia, o paciente, sem o medicamento indispensvel, morre. A enfermeira omitiu-se? Deixou de cumprir seu dever de ministrar o medicamento ao paciente? Houve, de sua parte, um comportamento humano, negativo, uma absteno de um movimento final? evidente que no. S h conduta quando h vontade. No exemplo, a fora imprimida contra a enfermeira impedia-lhe de ter vontade de agir. Era-lhe fisicamente impossvel agir. Mesmo que desejasse e certo que ela assim quis , com todas as suas foras, soltar-se das amarras, e dirigir-se ao quarto do paciente, para aplicar-lhe o medicamento, no lhe era possvel faz-lo. claro que ela deixou de cumprir um dever. Aconteceu uma inao, uma omisso, mas essa absteno do movimento do corpo no foi voluntria, no foi impulsionada pela vontade humana; logo, no constituiu uma conduta. Ela no teve vontade de omitir-se, no teve vontade de deixar de movimentarse. Sem vontade, no h conduta. Situaes como essa so chamadas de ausncia de conduta. D-se a ausncia de conduta quando ocorre a leso de um bem jurdico, em conseqncia da atitude do homem positiva ou negativa sem, contudo, ter havido, da parte dele, vontade. uma situao em que ocorre a leso de um bem jurdico, com a interferncia do homem, sem que tenha havido, contudo, conduta, por inexistir a vontade. So trs os casos possveis.

Fato Tpico - 11

8.2.1 Coao fsica absoluta ou fora irresistvel

Como no exemplo da enfermeira, em algumas situaes, incide sobre algum uma fora fsica externa irresistvel, a qual, atuando materialmente sobre ele, no pode ser repelida, de modo a no lhe deixar qualquer opo de movimento corporal. Trata-se de uma fora absoluta, a que no se pode resistir. Nesses casos, o homem deixa de movimentar-se, deixa de realizar um comportamento positivo, de fazer alguma coisa, sem vontade alguma de abster-se, mas em virtude da irresistibilidade da fora externa que sobre ele atua. Essa fora to forte, que elimina, totalmente, a possibilidade de o homem ter vontade. Nem vontade de omitir-se. A fora deve ser fsica e absoluta, deve atuar materialmente, concretamente, sobre o corpo do homem e no apenas sobre sua mente, e deve ser de tal intensidade, que seja impossvel a ele contrapor-se, de modo a, pelo menos, neutraliz-la ou diminu-la, tornando-a resistvel. S haver coao fsica absoluta sobre aquela enfermeira, se as cordas que a ataram tiverem sido suficientemente fortes, estiverem devidamente ajustadas, pois, se tiver sido amarrada com lacinhos de fita, ou cordas frouxas, a fora no seria irresistvel. Havendo a chamada vis absoluta, no h vontade, no h conduta e, de conseqncia, no h fato tpico, e por isso o fato no crime.

8.2.2 Movimentos reflexos

Em movimentos do corpo ditados pelos reflexos naturais, tambm no se pode falar na existncia de vontade. Imaginem a situao: Joo, vendo Joana sentada ao lado da parede da sala de aula, e estando por ela apaixonado, resolve abord-la, dirigindo-se a sua frente, onde pretende declarar seu amor. Ao se aproximar da amada, encosta seu brao parede que, por um defeito da fiao eltrica interna, emite um choque eltrico que atinge, com grande intensidade, o corpo de Joo. Este, num movimento reflexo, impensado, indesejado, move bruscamente o brao, atingindo o rosto de Joana, bem no olho direito, causando-lhe equimoses. Esse fato revela um movimento corporal de Joo que, todavia, no constitui conduta, posto que no houve, da parte dele, qualquer vontade de movimentar o brao.

12 Direito Penal Ney Moura Teles O que houve foi um movimento corporal instintivo, impensado, indesejado, mas determinado pela dor sofrida e que gerou um comando cerebral dirigido a Joo no sentido de que ele movesse seu brao, livrando-o do choque eltrico. No houve vontade e, por isso, no houve conduta. Sem conduta, no h fato tpico, no h crime.

8.2.3 Estados de inconscincia

O primeiro caso revelou a inexistncia de vontade, pela ao material externa imprimida contra o agente. Ali existe conscincia do fato, mas no h vontade. No movimento reflexo, no h nem conscincia acerca do fato e, de conseqncia, no pode haver vontade. Nos chamados estados de inconscincia, no existe, simplesmente, a conscincia. O agente encontra-se absolutamente privado da possibilidade de saber qualquer coisa. como se ele estivesse cego, surdo, mudo e em sono profundo. Logo, no pode querer. Durante o sono, no sonambulismo, na embriaguez letrgica, no se pode afirmar que o agente tenha agido, porque, em qualquer dessas hipteses, no se pode concluir pela existncia de mnima vontade. Nos casos em que o agente se tenha colocado, voluntariamente, num estado de inconscincia, para realizar o fato tpico, chamados actiones liberae in causa, o direito vai considerar relevante a atitude anterior, realizada com conscincia. Esse assunto tratado no item 11.2.3. Ausente, pois, a conscincia, ausente a vontade e, de conseqncia, a conduta, ainda que dessa situao decorra qualquer leso a qualquer bem jurdico. No havendo conduta, no h fato tpico, e sem este no h o crime.

8.3

FORMAS DE CONDUTA
Conduta o comportamento humano voluntrio dirigido a um fim (final), positivo

ou negativo. A expresso conduta sinnima de ao, em seu sentido amplo, que engloba a conduta positiva e a conduta negativa. A conduta positiva chamada ao, em sentido estrito, e a conduta negativa chamada omisso.

8.3.1 Ao
Ao, em sentido estrito, tambm chamada comisso, ou conduta comissiva, a que se realiza por meio de um movimento do corpo dirigido a uma finalidade. Existe

Fato Tpico - 13 uma vontade, um querer, e a manifestao dessa vontade, sua concretizao, por meio de um movimento do corpo. So exemplos de aes: disparar um tiro de revlver, empurrar o corpo de uma pessoa, cortar com uma faca um objeto, levar o copo ou o garfo boca. A grande maioria dos tipos legais de crime descreve condutas matar algum, subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel, constranger mulher conjuno carnal... que se realizam por aes em sentido estrito, de movimentos corporais, o que no impede possam algumas delas realizar-se por meio de comportamento oposto, da absteno de movimentos corporais, a omisso, como se ver a seguir.

8.3.2 Omisso
A omisso, ou conduta omissiva, a que se manifesta por absteno do movimento do corpo, dirigida a uma finalidade. A omisso no simplesmente deixar de fazer alguma coisa, mas deixar de realizar um comportamento que deveria ser realizado e que o omitente poderia ter concretizado a omisso a no-realizao de um comportamento exigido que o sujeito tinha a possibilidade de concretizar6.

8.3.2.1

Omisso pura

Omisso pura ou omisso prpria, que d lugar aos chamados crimes omissivos prprios, a absteno de um comportamento determinado por uma norma penal incriminadora. Para existir a omisso prpria, necessrio que exista um tipo legal de crime descrevendo uma conduta omissiva, como, por exemplo, no art. 269 do Cdigo Penal: Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria. Como se v, o tipo descreve uma omisso, uma inao, a absteno de um movimento, pelo que a norma manda o sujeito realizar um movimento do corpo, uma ao, em sentido estrito: deve o mdico denunciar autoridade pblica a doena, deve realizar um comportamento positivo.

JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 208.

14 Direito Penal Ney Moura Teles No realizando o comportamento exigido pela norma incriminadora, quando lhe era possvel faz-lo, o sujeito realiza o fato tpico omissivo prprio. So exemplos de tipos de omisso pura os seguintes, do Cdigo Penal: a) definido, no art. 135, como omisso de socorro (Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica); b) no art. 244, o abandono material (Deixar, sem justa causa, de prover subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou valetudinrio, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo); c) no art. 246, o abandono intelectual (Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar). Os comportamentos omissivos so bem revelados nas locues verbais utilizadas na descrio das condutas: deixar de, no pedir, deixar, no lhes proporcionando, faltando ao pagamento etc. Como se verifica, nos referidos tipos no se exige que da omisso resulte algum dano a quem quer que seja, bastando, para caracterizar o fato, que o sujeito no realize o comportamento exigido e que ele podia realizar. Omisso no realizar o devido e possvel.

8.3.2.2

Omisso imprpria

A omisso imprpria, tambm chamada comisso por omisso, e que d lugar aos delitos omissivos imprprios ou comissivos por omisso, ou, ainda, comissivos omissivos, a absteno de um movimento corpreo final que o sujeito devia e podia realizar para impedir a produo de um resultado lesivo de um bem jurdico. Para a definio desses crimes, no existe uma norma penal incriminadora que mande o sujeito agir, como na omisso pura. Ocorre um fato tpico de crime omissivo imprprio quando, existindo norma penal impondo a determinado sujeito a obrigao de agir para impedir a ocorrncia de resultados lesivos conferindo-lhe, portanto, uma obrigao de realizar um comportamento positivo de modo a evitar que um bem jurdico seja atingido , ele,

Fato Tpico - 15 podendo, no o realiza, em razo do que ocorre o resultado que deveria ter sido evitado. Deixando de realizar a ao exigida e, em conseqncia dessa inao, ocorrendo o resultado, o sujeito que devia e podia agir responde pelo evento acontecido, como se o tivesse cometido. Veja-se o exemplo: Joo, beira da piscina de sua casa, v seu filho menor afogando-se e no tenta salv-lo, podendo faz-lo. O filho morre afogado. Do ponto de vista mecnico, meramente causal, no se pode dizer que Joo matou seu filho, uma vez que ele no realizou um comportamento destinado a obter o resultado morte. No realizou uma ao. No cometeu algo, no agiu. Ocorre que a lei ordena ao pai que proteja o filho, impedindo a ocorrncia de qualquer mal com o menor. Manda-o agir para impedir todos e quaisquer resultados lesivos a seu filho. Ao manter-se inerte, diante do perigo representado pelo afogamento, o pai, podendo movimentar-se para evitar o mal, viola a norma, e por isso responder pelo resultado, como se o tivesse produzido. como se ele tivesse cometido o crime de homicdio, por omisso. Da o nome de comisso por omisso. A omisso imprpria, portanto, no pode ser realizada seno por certas pessoas, aquelas que tm o dever de agir para impedir o resultado. O 2 do art. 13 do Cdigo Penal estabelece: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Essas pessoas esto obrigadas a agir para evitar que o resultado ocorra. Se, podendo agir, no realizam uma ao, stricto sensu, a fim de impedir a ocorrncia do resultado, sero consideradas, por fora da norma, causadoras dele. claro que s se pode consider-las causadoras do resultado do ponto de vista normativo, por fora da norma, e no do ponto de vista fsico, natural, causal, j que o que mata o filho afogado a ingesto de gua nos pulmes e a asfixia que se segue etc. Quem mata o filho que est pendurado num barranco ou num galho de uma rvore e cai no despenhadeiro no o pai que, podendo, no o socorre, mas o traumatismo craniano decorrente do choque do corpo com o cho. Fisicamente, isso, mas, do ponto de vista do Direito, da norma jurdica, quem tinha o dever de agir para impedir o resultado lesivo ser considerado seu causador e por ele responder.

16 Direito Penal Ney Moura Teles Assim, o pai, natural ou por adoo, o curador, o tutor, o carcereiro, o diretor do presdio, so pessoas que tm, por dispositivo legal, a obrigao de cuidar dos filhos, proteg-los e zelar por eles, pelos curatelados, tutelados e presos, respectivamente. Estando qualquer desses diante do risco de uma leso, aqueles, seus garantes, esto obrigados a agir para impedir que a leso ocorra. Se a pessoa, mesmo no tendo o dever legal de proteo, guarda ou vigilncia, assumir, contratualmente, a responsabilidade de impedir o resultado, tambm estar obrigada a agir. No necessria a existncia de um contrato, e tampouco escrito, mas que a pessoa se coloque numa posio de garantidora, de protetora. o caso do guia de turismo, da bab, do enfermeiro, em relao ao turista, criana e ao doente. Entre eles h uma relao de confiana, em que os primeiros se obrigam a prestar uma ateno especial. Por isso, na situao em que se pode prever a possibilidade de um resultado indesejado, lesivo, de um bem jurdico, o garante deve agir para impedir o resultado. Se no o faz, podendo, e o resultado ocorre, por ele ir responder, pois que assumiu a responsabilidade de evit-lo. A ltima situao a da pessoa que, com um seu comportamento precedente, cria o risco de que o resultado venha a ocorrer. Por exemplo, Joo coloca fogo em pastagem de sua propriedade, costume da regio Centro-oeste do pas, e o fogo, em razo dos ventos do Planalto Central, ultrapassa os limites de sua propriedade, atingindo um galpo situado no terreno de seu vizinho Alfredo, onde esto guardados bens de sua propriedade, mquinas agrcolas, alguns animais, e at crianas brincando. O risco da ocorrncia de um resultado lesivo a qualquer dos interesses dos vizinhos de Joo foi criado por seu comportamento voluntrio de atear fogo na vegetao de sua propriedade. certo que sua vontade no era de causar prejuzo a seus vizinhos; todavia, o fogo ultrapassou os limites de sua propriedade, e foi gerar perigo de leso para interesses de terceiras pessoas. Joo tem o dever jurdico de, podendo, agir para impedir a ocorrncia de quaisquer leses a quaisquer bens jurdicos de quem quer que seja, pois foi o responsvel pela criao da situao que os colocou sob o risco de sofrer qualquer leso. Essas pessoas as que tm o dever legal de proteo, guarda e vigilncia, as que de outra forma assumiram a responsabilidade de impedir o resultado, e as que, com comportamento antecedente, criaram a situao de risco de ocorrer o resultado so denominadas garantes, e esto obrigadas a agir para impedir que o resultado acontea. Se, podendo, no agem, vale dizer, omitindo-se, respondem pelo resultado como se tivessem dado causa a ele. essa a norma penal.

Fato Tpico - 17 A nica possibilidade de se eximirem de responder pelo resultado, de no verem suas condutas tipificadas como comissivas por omisso, ou de omisso imprpria, demonstrarem absoluta impossibilidade de agirem. Por exemplo: no pode impedir a morte do filho que se afoga na piscina o pai que se encontrava em outra cidade no momento em que a criana se atira na gua. Apesar de ter o dever legal de proteo, guarda e vigilncia, o pai encontrava-se trabalhando em outro local, e, mesmo tendo o dever de agir para impedir o resultado, no lhe era possvel faz-lo, at por no ter conhecimento da necessidade de agir, e, mesmo que avisado, no lhe era possvel evitar o resultado. De conseqncia, s responde pelo delito comissivo por omisso aquele que tem o dever, legal ou jurdico, de agir para impedir o resultado e, podendo faz-lo, omite-se.

8.4

DOLO
O Direito Penal no poderia considerar crime o simples comportamento

humano, a conduta, positiva (ao) ou negativa (omisso), independentemente da formao da vontade do sujeito. Longe se vai, na histria, o tempo em que se punia pela simples relao de causa e efeito entre o comportamento do homem e o resultado lesivo. Um Direito Penal democrtico s pode considerar crimes comportamentos humanos voluntrios que poderiam ter sido evitados. Importa muito saber qual a atitude interna do homem quando se comporta de modo a causar dano a um bem jurdico alheio. Agiu com vontade de matar? Agiu com displicncia? O que ocorre na esfera do pensamento humano, no interior da conscincia do sujeito, no momento em que ele movimenta seu corpo ou abstm-se do movimento que devia realizar? A resposta a essa indagao imprescindvel para se determinar a existncia de um crime. No crime qualquer causao de um resultado lesivo de um bem jurdico. H mortes inevitveis, como a causada por um raio que cai sobre a cabea de um homem. S sero considerados crimes resultados que poderiam ter sido evitados. Estabeleceu-se que os fatos definidos como crime sero dolosos ou culposos. Os primeiros constituem a regra e sero punidos mais rigorosamente, porque constituem comportamentos merecedores de maior resposta penal.

18 Direito Penal Ney Moura Teles Logo, somente haver conduta tpica dolosa ou conduta tpica culposa. Por isso, necessrio entender tanto o conceito de dolo quanto o de culpa, em sentido estrito, que qualificam as condutas, respectivamente, de dolosas e de culposas.

8.4.1 Teorias do dolo

Vrias so as teorias que procuram explicar o que seja esta importantssima categoria do Direito Penal, o dolo. Basta estudar as trs mais importantes, a teoria da vontade, a da representao e a do assentimento ou do consentimento.

8.4.1.1

Teoria da vontade

A teoria clssica, elaborada por Carrara, dizia que dolo a inteno mais ou menos perfeita de praticar um fato que se conhece contrrio lei. Age com dolo, segundo a teoria da vontade, quem tem, como objetivo, a prtica de um fato definido como crime. Em outras palavras, dolosa a conduta em que o agente tem vontade de alcanar o resultado, de conseguir que ocorra, se materialize a conseqncia de seu comportamento. doloso o comportamento de quem tem conscincia do fato, de seu significado e, ao mesmo tempo, a vontade de realiz-lo. Exemplo: Joo tem conscincia de que, se deixar cair uma pedra pesada, de aproximadamente 20 quilogramas, sobre a cabea de Maria, sua mulher, que dorme, poder mat-la. Desejoso de ficar vivo, j que no consegue viver com sua mulher e est apaixonado por Mariana, desfere, contra sua mulher, o golpe violento com a pesada pedra, acabando por mat-la. Agiu, a toda evidncia, com dolo, com conscincia de que, realizando aquele comportamento, causaria a morte de Maria, e com vontade de produzir esse resultado. Significa dizer que Joo tinha conscincia e vontade de realizar o fato definido como crime no art. 121 do Cdigo Penal. Tinha conscincia dos fatos e vontade de dar causa ao resultado proibido. Quem assim agir, segundo essa teoria, age dolosamente. quem consegue representar o futuro resultado, quem o prev e, simultaneamente, deseja alcan-lo. Dolo , portanto, previso do resultado e, a um s tempo, vontade de alcan-lo. Dolo conscincia (previso) e vontade.

Fato Tpico - 19

8.4.1.2

Teoria da representao

Uma segunda teoria entende o dolo de forma bem distinta. No necessrio que o agente tenha vontade de alcanar o resultado, bastando que o preveja, que o represente. Se o agente antev o resultado e no se detm, realizando uma conduta que d causa ao resultado, mesmo no tendo desejado alcan-lo, ter agido dolosamente, por t-lo representado, porque o previu. Quem, dirigindo seu veculo por uma avenida movimentada avistando frente alguns transeuntes prximos da pista, que aparentam querer atravess-la, e prevendo a possibilidade de uma travessia e possvel atropelamento, com seu veculo , continua, apesar da previso do atropelamento, no percurso, sem se deter, e acaba por atropelar algum, causando-lhe ferimentos, s por ter previsto a possibilidade do resultado, s por t-lo representado, s por isso, j teria agido com dolo. Para essa teoria no necessrio que o agente tenha vontade de produzir o resultado, basta que o tenha previsto. Dolo seria a representao do resultado.

8.4.1.3

Teoria do assentimento ou do consentimento

Esta teoria, tanto quanto a teoria da vontade, exige que o agente tenha conscincia do fato, tenha previso do resultado, mas no exige que ele queira alcanar o resultado, bastando que o aceite, que nele consinta, caso ele acontea. Em outras palavras, para essa teoria dolosa a conduta de quem, prevendo o resultado, no o deseja, mas d seu assentimento, se o resultado, eventualmente, acontecer. Exemplo: Joo numa caada, avistando um animal e prximo dele um homem, desejando atingir a caa, prev que, se errar o tiro, poder atingir o homem a quem no deseja matar. Fazendo a previso, Joo, apesar disso, pensa: no quero atingir o homem, mas se o atingir, tudo bem, no posso fazer nada. Em seguida, atira e atinge o homem, em vez da caa. Nesse caso, para esta teoria, Joo agiu com dolo, porque, apesar de no querer o resultado, aceitou-o.

8.4.1.4

Dolo no Cdigo Penal brasileiro

Das trs teorias, a da representao no pode, em nenhuma hiptese, ser aceita, pois no pode ser tido como doloso o simples prever um resultado, que no

20 Direito Penal Ney Moura Teles comportamento, mas um puro acontecimento psicolgico, no revelando nenhuma atitude, nem mesmo interna do sujeito, mas um simples pensamento, uma simples constatao, alis, absolutamente indemonstrvel. Quem apenas prev o resultado no pode ser tratado igualmente ao que, alm de prever, deseja alcan-lo. certo, portanto, que o dolo no pode ser apenas previso. No se pode esquecer que aqui se trata da construo de um elemento indispensvel para considerar uma conduta como tpica, merecedora de uma pena criminal, alis, a mais severa das sanes jurdicas. Devem ser consideradas delituosas as condutas realizadas com deliberada vontade de realizar a figura tpica, alcanando o resultado nela previsto. Aquele que age com a inteno de causar um dano a um bem jurdico deve merecer a maior reprovao. Com razo, pois, a teoria da vontade. Dolo deve ser conscincia do fato e a vontade de produzir o resultado. Por outro lado, dolo no pode ser apenas conscincia e vontade, previso e vontade de alcanar o resultado, uma vez que a atitude daquele que, mesmo no desejando o resultado, aceita-o, se ele ocorrer, to grave que merece quase tanta censura quanto a do que quer o resultado. Quem, aps prever um resultado, no se detm e age, com a atitude interna de aceitao da leso, de indiferena em relao ao bem jurdico alheio, deve ser equiparado ao que busca realizar a leso, alcanar o resultado. A atitude interna de no respeitar o bem jurdico alheio daquele que no deseja, mas aceita sua leso, deve merecer, se no idntico, pelo menos muito prximo tratamento, e ser equiparada do que a deseja, pois que, apesar da diferena, significam, praticamente, o mesmo para os bens jurdicos colocados sob a proteo do Direito Penal. Nenhum dos agentes se detm diante da previso do resultado lesivo. Um porque o deseja, o outro porque o aceita. As duas atitudes internas devem ser consideradas, igualmente, dolosas. Nenhum deles evita a conduta que o pode gerar, porque no est preocupado com a possibilidade da leso. E as duas condutas provocam a leso. A diferena entre querer e apenas aceitar no suficiente para impor tratamento diferente s duas condutas. Por isso, o Cdigo Penal brasileiro adotou as duas teorias, a da vontade e a do assentimento, no art. 18, I: Diz-se o crime: I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. dolosa a conduta quando o agente quis o resultado, e tambm quando, mesmo sem quer-lo, o agente assume o risco de sua produo, o que significa

Fato Tpico - 21 aceita-o, se ele ocorrer. No se deve afirmar que age com dolo o agente que arrisca um comportamento, mas o que aceita o risco de sua produo. Aceitar ou assumir o risco no tem o mesmo sentido do popular arriscar, que significa, sim, um comportamento perigoso, arriscado, mas que no quer dizer, necessariamente, que o agente aceita o resultado lesivo, se ele vier a acontecer.

8.4.2 Natureza e elementos do dolo

Para os clssicos, o dolo, alm da conscincia do fato e da vontade de alcanar o resultado, conteria outro elemento, de carter normativo, que seria a conscincia da ilicitude, pelo que s agiria com dolo o sujeito que, alm de ter previso do resultado e vontade de alcan-lo, soubesse que sua conduta era proibida, ou ilcita. Para a teoria finalista, o dolo, porm, natural, no contendo esse elemento normativo que a conscincia da ilicitude. Dolo s conscincia do fato previso e vontade. A conscincia da ilicitude um elemento normativo que se situa no mbito da terceira caracterstica do crime, a culpabilidade. Quando do exame da culpabilidade, ser demonstrada com preciso a coerncia da teoria finalista a respeito da natureza do dolo, e a impossibilidade de colocar, entre seus elementos, a conscincia da ilicitude. Essa demonstrao no pode ser feita neste momento. Assim, so elementos estruturais do dolo: a conscincia e a vontade. O elemento intelectual do dolo a conscincia do fato, da conduta, do resultado e do nexo de causa e efeito que deve existir entre a conduta e o resultado. A vontade o elemento volitivo, que impulsiona a conduta em direo ao resultado. Um atirador, no stand de tiro ao alvo, do clube de tiro, que atinge algum que passa por detrs do alvo, matando-o, no tem conscincia do fato, nem vontade de alcanar o resultado. No agiu dolosamente. O caador que, avistando um vulto na selva, pensando tratar-se de uma caa, atira e verifica, depois, ter atingido um homem, igualmente age sem dolo, pois no tem nem conscincia de que est atirando numa pessoa, nem vontade de atingi-la. O dolo, segundo HANS WELZEL, abrange no s o fim pretendido, mas tambm os meios utilizados e as conseqncias secundrias vinculadas ao emprego dos meios.

22 Direito Penal Ney Moura Teles

8.4.3 Espcies de dolo

O dolo direto, ou determinado, aquele em que o sujeito busca alcanar um resultado certo e determinado. Contrariamente, diz-se que o dolo indireto ou indeterminado, quando a vontade do agente no se dirige a um resultado certo, preciso, determinado. O dolo indireto pode ser alternativo, quando o sujeito quer um ou outro resultado, por exemplo, matar ou ferir seu desafeto. Sua vontade dirige-se a qualquer dos resultados, no a um deles especificamente. Se acontecer o primeiro, estava na vontade do agente. Se acontecer o segundo, do mesmo modo, era resultado almejado. A outra espcie de dolo indireto o dolo eventual, em que o agente no deseja o resultado previsto, mas o aceita, se ele, eventualmente, acontecer. Ocorre quando o agente, mesmo no querendo o resultado, assume, aceita o risco de sua produo. Sua vontade no se dirige ao resultado, mas, se este acontecer, ser aceito pelo agente. Com vontade de alcanar o resultado ou apenas aceitando-o, a conduta dolosa, o fato doloso, igualmente. Assim, no que diz respeito verificao da correspondncia entre o fato natural e o tipo legal de crime, nenhuma diferena faz ter sido o dolo direto ou indeterminado. J disse o doutrinador, o dolo eventual e o dolo direto so as faces de uma nica moeda.

8.4.4 Conceito de dolo

A noo de dolo apresentada at aqui a conscincia do fato e a vontade de causar o resultado, ou, em duas palavras, conscincia e vontade, ou, simplesmente, vontade de causar o resultado insuficiente, pois somente se aplica aos tipos legais de crimes que descrevem, alm da conduta, a produo de um resultado, como no homicdio simples, do art. 121, caput, do Cdigo Penal, matar algum. DAMSIO E. DE JESUS faz severa crtica a esse conceito, mostrando que o dolo deve abranger todos os elementos da figura tpica7. preciso ver, tambm, que muitos tipos legais de crime descrevem pura e simplesmente um comportamento humano, sem exigir a produo de qualquer conseqncia, como, por exemplo, deixar o mdico de denunciar doena de notificao compulsria. Esse tipo legal de crime s pode ser cometido com dolo. Dolo, nesse exemplo,
7

Direito penal: parte geral. Op. cit. p. 249.

Fato Tpico - 23 no pode ser definido como previso e vontade de alcanar o resultado, pois o tipo referido no descreve qualquer resultado. Dolo, nesse caso, a vontade que deve ter o mdico de no denunciar a doena. Noutras palavras, para realizar esse fato tpico, o mdico deve ter conscincia de que a doena que no denunciou era de notificao compulsria e que assim se conduziu com vontade de no denunciar. Dolo, no caso, a vontade de realizar o tipo, a descrio da conduta proibida. Por isso, melhor dizer que dolo a conscincia e vontade de realizar o tipo objetivo de um delito8.

8.5

CULPA, EM SENTIDO ESTRITO

O Direito Penal deveria preocupar-se apenas com os comportamentos dolosos,

que efetivamente representam uma atitude interna do homem que deve ser proibida e ter como conseqncia a severa sano penal. Deveria ser assim, no fosse o Direito Penal o protetor dos bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves, que devem ser punidas, ainda que o fim pretendido por seus causadores seja outro. Modernamente, vm ocorrendo cada vez mais leses graves de bens jurdicos importantssimos, causadas por comportamentos humanos no dolosos. claro que pessoas morrem ou so feridas por causa de condutas humanas em que no se queria, nem se aceitava a leso, mas em muitos casos elas poderiam ser evitadas se o agente tivesse tomado um pouco de cuidado. Principalmente a partir do final do sculo passado, a vida das pessoas tornou-se extremamente perigosa, nas cidades abarrotadas de automveis, nas indstrias com suas mquinas velozes e potentes, no dia-a-dia do contato com materiais e elementos qumicos antes desconhecidos. O nmero de mortes e danos integridade corporal ou sade das pessoas, causados por comportamentos humanos no dolosos tem aumentado consideravelmente. O Direito Penal no poderia ignorar a existncia desses ataques, razo por que, ao lado da conduta dolosa, se passou a punir tambm o fato chamado culposo, praticado com culpa, em sentido estrito.

8.5.1 Conceito e elementos da culpa, em sentido estrito

8

CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 57.

24 Direito Penal Ney Moura Teles Os doutrinadores ensinam que no existe um conceito perfeito de culpa, em sentido estrito, mas que, com base no enunciado no art. 18, II, do Cdigo Penal (diz-se o crime culposo quando o agente deu causa ao resultado, por imprudncia, negligncia ou impercia), se poderia dizer que culposa a conduta voluntria que produz resultado ilcito, no desejado, mas previsvel, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida ateno, ser evitado9. A culpa, em sentido estrito, ou negligncia, expresso mais tcnica e precisa e que evita confuses desnecessrias, a falta de cuidado do agente, numa situao em que ele poderia prever a causao de um resultado danoso, que ele no deseja, nem aceita, e s vezes nem prev, mas que, com seu comportamento, produz e que poderia ter sido evitado. Desse conceito extraem-se os elementos que integram a culpa, em sentido estrito: (a) conduta voluntria; (b) inobservncia do dever de cuidado objetivo; (c) resultado lesivo indesejado; (d) previsibilidade objetiva; (e) tipicidade.

8.5.2 Conduta voluntria

S haver culpa, stricto sensu, e, de conseqncia, fato culposo, se nele estiverem reunidos todos os seus indispensveis elementos. Ausente um deles, o fato no culposo e, de conseqncia, no haver crime culposo. S interessam ao Direito Penal as condutas voluntrias. Por isso, para que haja culpa, a conduta, positiva ou negativa, deve ser voluntria e dirigida a determinada finalidade. De notar que, no fato culposo, a conduta no se dirige produo do resultado, no se destina realizao de um tipo legal de crime, pois, se assim fosse, haveria dolo. A conduta , todavia, final e dirige-se geralmente a um fim perfeitamente lcito, permitido pelo Direito. Se no for voluntria, no haver conduta, mas ausncia de conduta e o fato no ser tpico. Logo, no ser crime.

8.5.3 Inobservncia do dever de cuidado objetivo

Este um mundo farto de complexidade nas relaes humanas. Os indivduos
9

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 137.

Fato Tpico - 25 vivem seu dia-a-dia intensamente. A moderna sociedade ocidental exige muito dos indivduos, em todos os setores de sua vida. O mundo vive uma guerra constante, em que todos desejam alcanar o sucesso, vida digna, felicidade, paz, prosperidade, tranqilidade, prazer, realizao pessoal, profissional, afetiva, enfim, todos querem ser felizes, e essa tal felicidade est sempre num ponto onde tudo leva a, quase sempre, acreditar o brao no alcana, a vista no divisa, as pernas no conseguem levar o corpo, ou o barco no aporta. Talvez, por isso, as pessoas no se contentam com o que tm e esto, sempre, apesar dos perigos e dos riscos, e, quase sempre, sem considerar conseqncias indesejveis, procurando o impossvel, com comportamentos impensados, perigosos, arriscados. Apesar da competio em que todos esto lanados, os homens devem comportar-se de modo a no causar prejuzo s outras pessoas. O direito posto na sociedade determina a todos o dever de agir de modo a respeitarem os bens e os valores dos outros indivduos. Se h pressa de chegar em casa, deve-se, todavia, evitar pisar os ps das pessoas que esto frente, empurr-las, derrub-las, sujar-lhes as roupas, enfim, deve-se realizar o objetivo, chegar ao destino, sem, contudo, causar, a quem quer que seja, qualquer dano, qualquer prejuzo, qualquer leso, ainda que no to grave. Se todos vivem apressadamente, perigosamente, em busca do sucesso, no podem, contudo, esquecer-se de que no haver sucesso algum s custas da desgraa alheia. Se importante e lucrativo para o empresrio da construo civil que o engenheiro e o arquiteto consigam construir um edifcio ao mesmo tempo belo, moderno, eficiente e com um custo reduzido, de modo a ser vendido por preo competitivo, que supere em muito o valor de seu custo, devem eles levar a cabo esse objetivo com o cuidado de no utilizarem materiais incompatveis, inservveis ou imprestveis, desaconselhados pela boa tcnica, e que possam, no futuro, comprometer as condies de segurana da obra, colocando em risco a sade e a vida de seus moradores. O cirurgio, na nsia de realizar um nmero maior de cirurgias num s dia, e, com isso, obter maior remunerao, no pode esquecer nenhum dos procedimentos recomendados pela tcnica que aprendeu e conhece, e tampouco descurar na execuo de cada um dos atos do procedimento, para que nenhum rgo ou tecido manipulado venha a sofrer leso capaz de lhe comprometer as condies de funcionamento ou, at mesmo, a existncia. Se o obstetra deve realizar a cesariana, no pode, por descuido, ou em razo da pressa, ferir o corpo do ser humano em formao, nem permitir que o

26 Direito Penal Ney Moura Teles cordo umbilical, que envolvia seu pescoo, o estrangule. Quando se dirige de casa para o local de trabalho, ou deste para o comrcio, e da, retornando ao lar, conduzindo o veculo, possante e potente, fabricado no mesmo ano, ltimo modelo, ainda que haja pressa de chegar ao destino seja porque est atrasado, seja porque est faminto, seja, ainda, porque precisa cumprir um compromisso social anteriormente assumido , deve o homem, apesar de tudo, ter o devido cuidado para evitar que um gesto atrevido, ousado, ou descuidado, coloque a fora do veculo em movimento contra um corpo humano que atravessa a pista de rolamento, ou outro veculo, menos ou mais forte, num impacto de conseqncias as mais diversas possvel, inclusive para si mesmo. Nos dias de hoje em que a vida incorpora, cada vez mais, novos e modernos instrumentos e mecanismos, destinados a facilitar a vida do homem, mas que, conforme sejam manipulados, podem causar srios danos , todos tm, cada vez maior, um dever geral objetivo de adotar toda a cautela, toda a preocupao e precauo, todo o cuidado possvel, para no causar, com seus comportamentos, leses aos bens jurdicos alheios. um dever que no precisa estar escrito, expressamente, em uma norma jurdica. No necessria norma que imponha ao motorista do veculo a desacelerao e a compresso do pedal dos freios, quando, diante da luz verde do semforo, verificar um transeunte imprudente resolver atravessar a faixa, num momento para ele proibido. O sinal verde, se autoriza a travessia, no autoriza, contudo, o atropelamento. No necessrio que um qumico seja avisado de uma norma que o mande no acender fogo nas imediaes de substncias altamente sujeitas combusto. Tal proibio decorre do bom-senso, que o conhecimento acerca das coisas naturais lhe impe. Algumas relaes humanas, dada sua intensidade ou perigo, merecem, do direito, tratamento claro e especfico, inclusive com o estabelecimento de uma srie de normas de conduta, outras de natureza tcnica, que visam a, em ltima anlise, evitar a ocorrncia de acidentes e, mesmo, de fatos definidos como crime, com vistas a obteno do maior nvel de proteo dos bens jurdicos. Assim ocorre com o trfego de veculos automotores pelas ruas e estradas dos vrios pases. que, em pouco tempo, a quantidade dos veculos que trafegam numa cidade to grande que, se todos eles estivessem ao mesmo tempo em circulao, o espao das vias pblicas seria insuficiente para comport-los. Tornou-se necessrio estabelecer sentido de direo, velocidade mxima

Fato Tpico - 27 permitida, locais onde podem ser estacionados, enfim, uma srie de normas que regulam o funcionamento dessa importante, saudvel e, ao mesmo tempo, perigosa, atividade humana. A vida do homem, pois, por ser perigosa, deve ser vivida com a observncia, por todas as pessoas, de um dever geral de cuidado, objetivamente verificvel. Esse dever imposto a todas as pessoas, e pode, mas no necessita, estar expressamente determinado, nem constar de alguma norma jurdica. um dever de cuidado objetivo que, obedecido, destina-se proteo dos bens jurdicos selecionados pela sociedade. A inobservncia desse dever geral constitui comportamento proibido pelo direito, e, se dela decorrer a leso a um bem jurdico, pode constituir o delito culposo. So formas de manifestao dessa violao: a imprudncia, a negligncia e a impercia.

8.5.3.1

Imprudncia

A imprudncia a prtica de um fato perigoso. A cautela impe a inao, a absteno de um movimento, o cuidado de no realizar uma ao, mas o sujeito, mesmo assim, age colocando um processo causal em movimento. , por exemplo, dirigir um veculo automotor em velocidade absolutamente incompatvel com determinado local, num estacionamento, s portas de uma escola ou numa praa repleta de transeuntes. A imprudncia , sempre, a realizao de um movimento do corpo. , pois, positiva.

8.5.3.2

Negligncia

A negligncia a ausncia de precauo, a omisso, a no-realizao de um movimento que deveria ter sido colocado em marcha, que a prudncia mandava fazer e o agente no faz. o descuido do pai que, ao chegar em casa, tira sua arma, carregada, e a deixa sobre a mesa da sala, local onde da a pouco estaro seus filhos menores e adolescentes. A negligncia , sempre, a omisso, a absteno de um movimento corporal; , portanto, negativa.

8.5.3.3

Impercia

28 Direito Penal Ney Moura Teles Impercia a falta de aptido ou de destreza para o exerccio de determinada arte ou profisso, pressupondo, portanto, que o fato seja praticado no exerccio das artes ou profisses. Mdicos, engenheiros, farmacuticos, qumicos, pedreiros, motoristas,

carpinteiros, enfim, todos os profissionais esto obrigados a desempenhar-se de acordo com as normas tcnicas de cada uma de suas profisses, a fim de no causarem leses aos bens jurdicos das outras pessoas. O cirurgio deve, ao fazer as incises sobre o corpo humano, atentar para as normas tcnicas procedimentais, de modo a no cometer erros no momento em que faz o bisturi incidir sobre os tecidos do corpo humano, e a no fazer incises mais profundas que o indispensvel, lesionando partes que no deveriam ser atingidas, ou afetando rgos outros que no os necessrios cirurgia proposta.

8.5.3.4

Concluso

As trs modalidades de comportamento vistas constituem as manifestaes da ausncia de cautela, de cuidado, da observncia do dever que todos tm, com relao aos bens alheios. Na verdade, correto denominar essa inobservncia do dever de cuidado objetivo de, simplesmente, negligncia. Essa expresso, alis, deveria substituir a expresso culpa, em sentido estrito, inclusive na lei, para que no mais se falasse em crime culposo, fato culposo, mas em crime negligente ou fato negligente. Por uma razo muito simples: a impercia s ocorre porque o agente foi negligente, deixando de observar a norma tcnica a que estava obrigado. A impercia decorre da negligncia do agente que deixou de observar o cuidado devido. A imprudncia, igualmente, um comportamento positivo que decorre da ausncia da cautela, da falta da observncia de uma regra: o motorista que dirige em excesso de velocidade est sendo imprudente, porque no observa a regra que manda no ultrapassar a velocidade mxima para aquele local. imprudente, por ter sido negligente. A negligncia , na verdade, o gnero do qual impercia e imprudncia so espcies.

8.5.4 Resultado naturalstico indesejado

Fato Tpico - 29 Para que haja fato culposo, ou negligente, imprescindvel que seja produzido o resultado indesejado. Por mais que o sujeito tenha sido negligente, deixando de observar o dever de cuidado objetivo, s haver fato culposo se com seu comportamento tiver causado a modificao do mundo externo, atingindo um bem jurdico. Se no houver resultado, no haver crime culposo, podendo at ter havido outra infrao penal, mas dolosa, e no culposa. Por exemplo, se Joo est a dirigir em alta velocidade pelas ruas da cidade, realizando manobras altamente perigosas com seu veculo, colocando a vida das pessoas em perigo, assustando-as, mas, sem atingir nenhuma delas, sem ferir ou matar quem quer que seja, no haver fato culposo, mas poder ter acontecido um desses fatos dolosos: a contraveno penal do art. 34 da LCP: dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a segurana alheia, ou o crime definido assim no art. 132 do Cdigo Penal: expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto ou iminente. Qualquer dessas duas infraes ter sido cometida dolosamente. No haver fato culposo, sem resultado. S haver delito culposo, quando houver um resultado, e este resultado no pode ser desejado, nem aceito, pelo agente, pois, se assim for, o fato ser doloso.

8.5.5 Previsibilidade objetiva

Nem todas as leses no dolosas a bens jurdicos podem ser evitadas. Algumas condutas humanas so causa de danos a bens importantes em situaes em que era absolutamente impossvel evit-las, ainda que o homem se conduzisse com a mais perfeita e total observncia do dever de cuidado objetivo. que certos eventos so absolutamente inevitveis, e, como tal, situam-se fora do mbito da proteo do Direito Penal. O Direito somente pode proibir e punir os fatos que puderem ser evitados. S pode considerar proibidas as condutas que derem causa a resultados que puderem ser impedidos. E s podem ser evitados os resultados que puderem ser antevistos pelo homem, o agente. Se este no tiver a possibilidade de antev-los, no ter como agir ou abster-se para evitar que eles ocorram. Por essa razo, s se pode falar na ocorrncia de um fato culposo quando o sujeito tiver a possibilidade de prever o resultado lesivo, quando houver previsibilidade.

30 Direito Penal Ney Moura Teles Previsibilidade a possibilidade de o sujeito, nas condies em que se encontra, antever o resultado lesivo. Previsvel aquele resultado que pode ser previsto. Para que o direito possa fazer incidir punio sobre algum que no desejava um resultado lesivo, indispensvel que tal leso pudesse ter sido evitada por ele, se tivesse agido com o devido cuidado. Trata-se de uma previsibilidade objetiva, normal, exigvel ao comum dos cidados, de todos, porque comum, no de uma previsibilidade anormal, presente entre os paranormais, os videntes e clarividentes, ou aquela que s uma pessoa extremamente prudente pode ter. Dirigindo seu veculo por uma movimentada avenida da cidade, ao meio-dia de uma quarta-feira, no feriado, prximo de uma faixa de travessia de pedestre, estando alguns deles margem da pista, plenamente previsvel, a qualquer motorista, que um dos pedestres, apressado, atravesse a avenida antes que o sinal o autorize. No previsvel, contudo, que, dirigindo o mesmo veculo, no mesmo dia e lugar, um daqueles transeuntes resolva cometer suicdio atirando-se sob o veculo, no exato momento em que este, em velocidade moderada, se aproxima do grupo de pedestres. A previsibilidade objetiva essencial para a existncia do fato culposo, porquanto s em sua presena o agente poderia ter evitado o resultado lesivo e, no tendo adotado as precaues necessrias, por ter sido negligente, acaba por dar causa ao resultado e por isso por ele responder. Sendo o resultado previsvel, o sujeito pode ter duas atitudes: prev ou no prev o resultado.

8.5.5.1

Culpa inconsciente

Ocorre quando o sujeito no realiza a previso do resultado. previsvel, mas ele, no obstante isso, no o prev e impulsiona, voluntariamente, a conduta, dando causa ao resultado. Com efeito, sua conduta culposa, mas ele no teve conscincia de que o resultado ocorreria, porque no realizou a previso, no representou o resultado que era, plenamente, previsvel. Por isso, agiu, e o fez sem a conscincia de que poderia causar o resultado. Foi negligente porque no representou o resultado. Por isso, diz-se ser sua culpa inconsciente.

8.5.5.2

Culpa consciente e dolo eventual

Fato Tpico - 31 s vezes o sujeito realiza a previso do resultado, mas confia sinceramente que poder evit-lo ou que ele no ocorrer, agindo com a convico plena de que, apesar da possibilidade de que o resultado ocorra, no acontecer nenhum resultado lesivo. Essa conduta culposa consciente. De notar que muito prxima da conduta com dolo eventual. Neste, o agente prev o resultado, no o deseja, mas o aceita, se ele eventualmente acontecer. Naquela, ele prev o resultado, no o deseja e no o aceita, em nenhuma hiptese, se ele vier a acontecer. A diferena entre condutas com culpa consciente e com dolo eventual muito tnue, situando-se exclusivamente no interior da psique humana, na aceitao, ou no, do resultado, uma atitude puramente interna. Exemplo: Everaldo, saindo do estacionamento da Faculdade em seu veculo, tendo Arlindo, seu colega, a seu lado, e vendo, frente, a colega de ambos, Cludia, prestes a atravessar a rua, resolve assust-la, passando com o carro bem prximo dela. Avistando-a, fala para Arlindo: Vou dar um susto na Cludia, tirando um fininho. Arlindo, preocupado, faz a previso de um resultado lesivo, e diz: Cuidado, voc pode atropel-la! Diante de um resultado lesivo previsvel, o agente, Everaldo, aps realizar a previso, com o auxlio de Arlindo, pode ter trs atitudes: a primeira delas , observando o dever de cuidado objetivo, evitar a conduta perigosa para o bem jurdico de Cludia. Se o fizer, timo, sem leso ao bem jurdico, sem fato tpico culposo, o fato no interessar para o estudioso do Direito Penal. Se, todavia, no quiser atentar para o que o Direito lhe recomenda e determina, seu comportamento, objetivo e subjetivo, poder ser um desses dois: 1 mesmo prevendo um resultado lesivo, resolve prosseguir na conduta perigosa, na certeza de que, com sua habilidade, com sua destreza na conduo do veculo, ir apenas e to-somente assustar sua colega, convicto de que no haver qualquer leso, que ele, sinceramente, acredita que no acontecer e, por isso, no a admite, no a aceita, nela no consente; ou ento: 2 prevendo o atropelamento, a possibilidade de causar leso colega, mesmo no desejando que isso ocorra, pode ele, todavia, continuar na conduta com o pensamento de que, se, eventualmente, vier a atingir Cludia, ferindo-a ou, mesmo, matando-a, essa hiptese ser aceita: se pegar, pegou, se matar, matou, se ferir, feriu, que se dane ela, no t nem a.

32 Direito Penal Ney Moura Teles Na primeira hiptese, o agente, mesmo prevendo o resultado, no o quis nem o aceitou, no o admitiu. Ter agido com culpa consciente. Trata-se de fato tpico culposo, com culpa consciente. Na segunda, mesmo no desejando o resultado lesivo, aceitou-o; por isso, ter agido com dolo eventual.

8.5.6 Tipicidade
A regra do Direito Penal punir fatos praticados dolosamente, porque, neles, o sujeito queria alcanar o resultado ou, pelo menos, o aceitou. Excepcionalmente, em situaes muito prprias, o Direito tambm probe e pune a causao de leses a certos bens jurdicos, quando praticadas sem dolo, mas, com culpa, em sentido estrito. Por isso, o fato culposo excepcional, e s ser punido quando houver expressa previso legal. Tome-se o exemplo: Maria, grvida h seis meses, resolve subir em uma jabuticabeira para alcanar frutos que deseja saborear e, tendo chovido e estando a rvore escorregadia, cai de uma altura de quatro metros, provocando, com a queda, traumatismo abdominal que conduz ao abortamento do feto. Examinando-se a conduta de Maria, verifica-se que ela, voluntariamente, subiu em uma rvore, deixando de observar o dever de cuidado objetivo (com imprudncia), numa situao em que era objetivamente previsvel a ocorrncia de resultado lesivo no desejado (involuntrio), infelizmente, deu causa interrupo da gravidez, com a morte do produto da concepo. Seu comportamento realizou, como visto, todos os elementos at aqui demonstrados da culpa, em sentido estrito; todavia, no ser punido pelo Cdigo Penal, por faltar o ltimo dos requisitos do fato culposo: a tipicidade, a determinao legal da punio do aborto em sua modalidade culposa. No existe, pois o legislador no definiu como crime a prtica de aborto com culpa, stricto sensu, tendo previsto apenas na forma dolosa. No basta que o sujeito tenha causado, sem vontade, um resultado lesivo previsvel e indesejado, com negligncia. Se no estiver prevista na lei sua punio, se no houver o tipo culposo, no haver crime. Os tipos culposos so construdos excepcionalmente, com base nos tipos dolosos. Por exemplo, no art. 121, caput, est definido o homicdio doloso, assim: matar algum. No 3 do mesmo artigo est definido o homicdio culposo, assim: se o homicdio culposo.

Fato Tpico - 33 De conseqncia, no primeiro tipo deve-se entender: matar algum dolosamente, e no segundo, matar algum culposamente ou, neste tipo, em outras palavras, matar algum por negligncia, imprudncia ou impercia, o que significa dizer, causar a morte previsvel de algum por negligncia. No existem tipos culposos correspondentes a todos os tipos dolosos. No h previso legal de furto ou estelionato quando praticados culposamente. Tais fatos somente so punveis quando praticados com dolo. Outros, como o roubo e o estupro, s podem ser cometidos com dolo. J o homicdio e a leso corporal podem ser cometidos e so punidos em ambas as modalidades, com dolo ou com culpa, em sentido estrito. Para saber se determinado fato punido tambm na forma culposa, preciso procurar na lei, ao lado da figura dolosa, no mesmo artigo, ou em seguida a ele, a previso de sua punio, para concluir sobre se o legislador assim o definiu ou no. O crime culposo excepcional, como, alis, dispe o pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Penal: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

8.5.7 Compensao e concorrncia de culpas

Diferentemente do Direito Civil, no Direito Penal as culpas no se compensam. A culpa de um no compensa a culpa do concorrente, aquele que concorre para o resultado. Se Joo, dirigindo seu veculo com imprudncia, vem a atropelar Benedito, que, por sua vez, tambm agira com imprudncia quando atravessou a avenida, pode-se concluir que os dois agiram culposamente. A culpa de Benedito no compensa a culpa de Joo, no a exclui. O atropelador somente no responder pelo fato se houver culpa exclusiva do atropelado. Apenas quando o resultado decorrer de culpa exclusiva da vtima que o resultado no ser atribudo ao agente. Por outro lado, se duas pessoas realizam condutas diferentes que concorrem para a produo de certo resultado lesivo, ambos por ele respondero, verificando-se que ambos agiram culposamente. Por exemplo: dois veculos colidem numa esquina, saindo feridas vrias pessoas, que estavam nos veculos ou fora deles. Provando-se que os dois motoristas agiram com culpa, os dois sero responsabilizados.

34 Direito Penal Ney Moura Teles

8.6

RESULTADO
Duas posies doutrinrias procuram esclarecer o que vem a ser o resultado de um

crime. A teoria naturalstica o considera como um ente concreto, a modificao do mundo causada pela conduta, ao passo que a teoria normativa entende que resultado a leso do bem jurdico protegido pela norma penal.

8.6.1 Teoria naturalstica

Segundo essa teoria, o resultado a modificao do mundo externo produzida pela conduta, positiva ou negativa, do agente. uma entidade natural. No homicdio, o resultado a morte da vtima. No furto, a mudana da posse da coisa subtrada. uma conseqncia fsica, material, do comportamento do agente. Por essa teoria, existem crimes que tm resultado e crimes que no tm resultado, como na violao de domiclio, definida no art. 150 do Cdigo Penal, assim: entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. Como se verifica, este tipo descreve pura e simplesmente uma conduta que no produz qualquer conseqncia natural. Tal crime se consuma com a simples atitude do agente, entrando em casa alheia, ou, depois de ter entrado, nela permanecendo. O comportamento humano, bvio, j uma mudana na vida; no mundo, todavia, no se pode ignorar que uma coisa a conseqncia da conduta, outra a prpria conduta. A primeira segue-se ao comportamento, e este no se confunde com ela. Uma coisa, como diz MUOZ CONDE, o produzir e outra o produzido. O produzir a conduta, o produzido o resultado10. Por isso, uma parte dos crimes tem resultado, como o homicdio, o furto, o estupro, o roubo, e outros so crimes sem resultado, de mera conduta, ou de mera atividade: a violao de domiclio, a omisso de socorro, a omisso de notificao de doena, e a maior parte das contravenes penais.

8.6.2 Teoria normativa

A outra corrente diz que o resultado a leso ou o perigo de leso do bem jurdico protegido pela norma penal, pouco importando se a conduta deu ou no causa a uma

10

Op. cit. p. 21.

Fato Tpico - 35 modificao do mundo externo a ela. Sempre, num fato tpico, independentemente da modificao do mundo externo, um bem jurdico lesionado ou exposto a perigo. De conseqncia, todos os crimes tm resultado, pois em todos eles haver sempre uma leso ou um perigo de leso de um bem jurdico. Na violao de domiclio, o resultado seria a leso do direito inviolabilidade da casa; na omisso de socorro, seria o perigo da leso sade ou integridade corporal da pessoa abandonada, extraviada ou ferida etc. Na omisso de notificao de doena, o resultado seria o perigo de contaminao, para a sade de toda a populao ou de parte dela.

8.6.3 Discusso
Suponham a seguinte situao: Paulo decidiu matar Mauro e, encontrando-se com este, saca de seu revlver e vai atirar contra o desafeto que, mais rpido, consegue atirar contra o agressor, matando-o com um nico tiro disparado. Mauro realizou o fato tpico descrito no art. 121 do Cdigo Penal, pois matou algum. Todavia, pode-se com tranqilidade concluir que agiu em legtima defesa cujo estudo ser feito no item 10.4 , pois que repeliu uma agresso injusta, atual, a sua vida, usando moderadamente do meio necessrio. Viu-se uma conduta humana que produziu a modificao do mundo externo, a morte de um homem. Houve um resultado naturalstico, mas no aconteceu leso de bem jurdico. Sim, porque, quando o Direito Penal permite a prtica de um fato que, a princpio, proibido, porque tal fato lcito, e tratando-se da morte justificada de um homem, porque tal vida no se encontrava sob a proteo do Direito. Se o Direito protegesse a vida do agressor, no poderia ter permitido que o agredido a tirasse. Se permitiu que Mauro matasse Paulo, porque no estava protegendo a vida de Paulo. A concluso a que se pode chegar, pois, de que a leso ao bem jurdico no conseqncia da conduta, mas a qualidade de ser tal conduta proibida. Se ilcita, houve leso ou perigo de leso. Se permitida, no houve leso nem perigo de leso. O resultado, de conseqncia, s pode ser compreendido no plano natural, enquanto efeito concreto da conduta. A lesividade do bem jurdico h de ser entendida e explicada no plano da ilicitude, da relao de contrariedade entre o fato e o

36 Direito Penal Ney Moura Teles ordenamento jurdico. Quando o fato for ilcito, ter havido leso ou perigo de leso. Quanto for lcito, no. Alguns doutrinadores defendem a teoria normativa, amparando-se na norma do art. 13 do Cdigo Penal, que diz: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Para esse pensamento, haveria incompatibilidade entre os tipos que no descrevem resultado naturalstico e o dispositivo do art. 13, que afirmaria que, para haver crime, deve haver resultado. O raciocnio simplista e parte de uma leitura equivocada da norma do art. 13. A simples interpretao literal do preceito conduz a seu entendimento correto. Quer a lei dizer que o resultado, do qual depende a existncia de certo crime no de todo e qualquer crime s pode ser atribudo a quem lhe deu causa. Quando a definio de um crime contiver uma conduta e um resultado, este somente ser imputado a quem lhe tiver dado causa. O dispositivo, portanto, destina-se a regular a relao de causalidade dos fatos definidos como crime em que, alm de conduta, se exige a produo de um resultado. Nada alm disso. de todo evidente que, prevendo o Cdigo Penal crimes com resultado e crimes sem resultado, com relao a estes teria que, necessariamente, estabelecer norma tratando da relao de causalidade entre conduta e resultado. A norma do art. 13 do Cdigo Penal, em vez de amparar a teoria normativa, ao contrrio, milita em favor da naturalista, pois deixa bem claro que h crimes de resultado e crimes sem resultado. Se vrios tipos do mesmo Cdigo descrevem, incriminando apenas condutas, simples atividades, meros comportamentos, sem a exigncia da produo de qualquer resultado naturalstico, certo que a norma da parte geral, do art. 13, somente se refere aos outros tipos, alis, os mais importantes, por descreverem as condutas mais graves contra os bens mais importantes. Resultado, portanto, no a leso ou perigo de leso do bem jurdico penalmente protegido, mas a modificao do mundo exterior, o efeito concreto, o evento natural, a conseqncia resultante da conduta humana voluntria final.

8.7

NEXO DE CAUSALIDADE
Nos fatos definidos como crime em que, alm de conduta, se exige a produo de

um resultado, imprescindvel que entre o comportamento humano e o resultado verificado exista relao de causa e efeito, a fim de que se possa atribu-lo ao agente da

Fato Tpico - 37 conduta. A conduta deve ser a causa do resultado; este, a sua conseqncia. de toda obviedade, pois, que no se pode atribuir ou imputar a algum a responsabilidade por algo que no produziu. Quando Jos desfere um golpe de faco que decepa a cabea de Alfredo, que morre instantaneamente, dvidas no restam de que a conduta de Jos foi a causa da morte de Alfredo. Nem sempre, todavia, entre conduta e resultado existe relao de causa e efeito to simples e claramente verificvel. Basta pensar algumas hipteses: a) Slvio atira no peito de Armando, que, minutos aps ser socorrido, atingido por outro disparo na cabea, efetuado por Alexandre que nem conhece Slvio, nem sabia de sua conduta , falecendo em seguida; b) Mrio dispara contra Celso que, ao sair em direo ao hospital, atingido por uma viga do telhado que desaba, matando-o; c) Sinval atira contra Marcos, que, aps socorrido e levado ao hospital, recebe, ali, da enfermeira, uma dose excessiva do medicamento receitado, morrendo por isso; d) Lus atinge, com um tiro de revlver, Carlos, que, levado ao hospital, tratado e contrai, dias depois, pneumonia, vindo a morrer algum tempo depois. Nessas situaes, podem restar dvidas sobre a quem atribuir o resultado, e at onde responsabilizar o agente da conduta. A relao de causalidade um dos temas mais interessantes do Direito Penal e por isso merece ateno toda especial.

8.7.1 Noes bsicas

Causa de uma coisa aquilo de que esta coisa depende para existir. Ou, ento, aquilo que determina a existncia de uma coisa. Condio o que permite a uma causa produzir seu efeito, seja como instrumento ou meio, seja afastando obstculos produo do resultado. Ocasio uma circunstncia acidental que cria condies que favorecem a produo do resultado. Concausa a confluncia ou a concorrncia de mais de uma causa na produo de um mesmo resultado. Com base nessas noes elementares, os doutrinadores do Direito elaboraram diversas teorias com o objetivo de explicar o que a causa de um resultado, devendo ser mencionadas apenas algumas delas.

38 Direito Penal Ney Moura Teles A teoria da causalidade adequada entende que a causa de um resultado a condio mais adequada a sua produo. A teoria da eficincia fala em condio mais eficaz, como sendo a causa do resultado. Outra teoria, a da relevncia jurdica, diz que tudo o que concorre para o resultado, ajustado figura penal, a causa do resultado. Diante de interminveis polmicas, falhas e dificuldades na aplicao de solues mais prximas dos interesses da justia, o Cdigo Penal adotou a teoria da equivalncia das condies.

8.7.2 Teoria da equivalncia das condies

Diz a teoria da equivalncia das condies, ou da conditio sine qua non, no art. 13 do Cdigo Penal: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou a omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Segundo essa teoria e a norma do Cdigo Penal que a adotou, causa toda a condio do resultado, e todos os antecedentes causais indispensveis a sua produo so equivalentes, no havendo qualquer distino entre causa, concausa, condio ou ocasio. Tomando-se como ponto de partida a conduta do agente e de chegada o resultado, e verificando-se a existncia de outras causas situadas entre os dois momentos, tem-se, a princpio, que todas elas conduta e outras causas so antecedentes causais equivalentes. Para se descobrir, ento, se a conduta de determinado agente causa do resultado, basta examinar a srie causal construvel com base nela, exclu-la mentalmente, e verificar o que ocorreria. Se o resultado continuar acontecendo, como aconteceu, a concluso de que tal conduta no causa do resultado. Se, ao contrrio, o resultado no ocorrer, como ocorreu, a concluso que a conduta a causa desse resultado. Este o chamado procedimento hipottico de eliminao. Por exemplo: Geraldo dispara um tiro de revlver contra Miguel, atingindo-lhe o trax; Miguel socorrido numa ambulncia, onde desmaia; instala-se um processo de hemorragia; perda de sangue; chega ao hospital, internado e submetido a uma cirurgia para a retirada do projtil que se alojara no pulmo; instala-se um processo infeccioso; Miguel morre, dias depois, constando do laudo de exame cadavrico e do atestado de bito a causa mortis: pneumonia bilateral, secundria a ferimento por

Fato Tpico - 39 projtil de arma de fogo. Se retirarmos, mentalmente, da srie causal, a conduta de Geraldo, o disparo do revlver, a morte de Miguel simplesmente no ocorre, porque, se no estivesse ferido, no teria ido ao hospital, nem contrado pneumonia. Concluso lgica a de que a conduta de Geraldo causa da morte de Miguel. A teoria da conditio sine qua non, por sua extrema amplitude, recebe inmeras crticas, inclusive a de que todos deveriam responder pelo homicdio, at o pai do agente, sem o qual este no existiria, inexistindo, de conseqncia, o crime. bvio que, ao operador do direito, interessa conhecer a relao de causalidade com base na conduta do agente, no regredindo no tempo.

8.7.3 Supervenincia de causa relativamente independente

Como se observou, a teoria da equivalncia das condies equipara todos os antecedentes causais, sendo, por isso, bastante amplo o mbito de sua aplicao. Para restringi-lo, o Cdigo Penal estabelece no 1 do art. 13 uma exceo: A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Aps a conduta do agente, pode ocorrer outra causa que venha a interpor-se no curso do processo causal instalado e em andamento, alterando seu rumo e levando produo do resultado por sua prpria eficincia. Tome-se o exemplo: a vtima, aps sofrer ferimentos abdominais por golpes de faca, socorrida e colocada dentro de uma ambulncia, que, no caminho, vem a ser abalroada por um nibus, abrindo-se a porta traseira, e, com o choque, arremessada para fora do veculo a maca e com ela o corpo da vtima, que se choca com o asfalto, vindo ele a morrer por traumatismo crnio-enceflico. A conduta do agente, consistente em golpear a vtima na regio abdominal com instrumento prfuro-cortante, inaugurou um processo causal, que teria um curso normal at a chegada do ferido no hospital, onde seria tratado, e poderia morrer ou no. Antes que se conclusse o processo causal instaurado com a conduta do agente, uma nova causa a ele se interps, cortando seu fluxo, e levou, por si s, ao resultado morte. Essa nova causa, que se interps, que interrompeu e modificou o processo causal

40 Direito Penal Ney Moura Teles iniciado com a conduta do agente, uma causa superveniente relativamente independente que, por si s, produziu o resultado. relativamente independente, porque guarda com a conduta do agente uma relao de dependncia relativa. A vtima somente sofreu o traumatismo craniano por estar dentro da ambulncia, e s ali se encontrava por ter sofrido os golpes praticados pelo agente. Foi capaz de produzir o resultado por si s, porque este no resultou da confluncia das duas causas. Independentemente do ferimento abdominal, produzido pela conduta, o ferimento do crnio produziria a morte, como produziu, de qualquer modo. Assim, sempre que uma causa superveniente for capaz de, por si s, levar ao resultado, o agente da conduta no responder por ele, apenas pelos fatos anteriores praticados. Se o agente desejava matar a vtima, mas esta veio a morrer em razo da causa superveniente que por si s produziu o resultado, responder apenas por tentativa de homicdio. Se desejava apenas feri-la, por leso corporal dolosa. Se no queria causar o ferimento previsvel, mas agira com negligncia, responder por leso corporal culposa.

8.7.4 Concausas

relativamente

independentes

preexistentes

concomitantes
Questo intrincada saber se o resultado ser atribudo ao agente quando concausas relativamente independentes preexistentes ou concomitantes interagirem com sua conduta, j que o Cdigo Penal silenciou sobre elas. o que acontece quando produzido um ferimento numa vtima portadora de particular condio fisiolgica (debilidade fsica, ferimento anterior, diabetes, hemofilia) que vem a falecer em razo do concurso das duas condies a preexistente e a conduta. Ou a vtima que, diante da agresso, e por causa dela, emocionada, vem a sofrer uma parada cardaca, falecendo pela insuficincia total do corao. Nesse caso, concorreram para o resultado a agresso e a causa concomitante. A Jurisprudncia dos Tribunais , em sua ampla maioria, no sentido de que, tendo-se o 1 do art. 13 referido, exclusivamente, s concausas relativamente independentes supervenientes, porque as preexistentes e concomitantes no tm o poder de romper o nexo causal. Dessa forma, se a concausa relativamente independente preexistir conduta do agente, ou for simultnea a ela, responder ele

Fato Tpico - 41 pelo resultado. ALBERTO SILVA FRANCO, todavia, mostra que nesses casos se deve interpretar o 1 do art. 13 extensivamente: Seria pertinente a extenso do dispositivo s concausas preexistentes ou concomitantes? Costa e Silva considerou apropriada, apesar do silncio do texto de lei, a interpretao extensiva, acentuando, com base na doutrina italiana, que as concausas preexistentes ou concomitantes podem excluir a relao de causalidade quando, por si s, sejam suficientes para produzir o evento (Direito Penal, 1943, p. 71). Na mesma linha de entendimento, manifesta-se Paulo Jos da Costa Jr.: embora o 1 do art. 13 se refira somente s causas supervenientes, tambm as causas antecedentes ou intercorrentes, que tenham sido por si s suficientes (em sentido relativo) para produzir o evento, prestam-se excluso do vnculo causal penalmente relevante. E acrescenta que, no caso, nada impede a aplicao analgica do princpio: Trata-se de um dispositivo favor rei que se harmoniza com os princpios gerais do ordenamento penal, no constituindo um princpio excepcional, que importe numa desviao lgica dos pressupostos em torno dos quais gravita toda a codificao jurdico penal (Comentrios ao cdigo penal, v. 1, p. 113 e 114, 1986). E esta, sem dvida, parece ser a melhor posio, mxime quando as causas preexistentes ou concomitantes eram desconhecidas do agente.11 Adotando esse entendimento, tambm as causas relativamente independentes, preexistentes e concomitantes, se tiverem sido capazes de, por si ss, produzir o resultado, excluiro sua imputao ao agente, que, igualmente, responder apenas pelos atos praticados. No volume 2, acerca do homicdio, esse tema tratado com mais detalhes.

8.7.5 Concausas absolutamente independentes

J as concausas absolutamente independentes preexistentes, concomitantes e supervenientes tm o poder de excluir a imputao do resultado ao agente da conduta, porquanto constituem a nica e exclusiva causa do resultado.

11

Cdigo penal: sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 136.

42 Direito Penal Ney Moura Teles

8.7.6 Teoria da Imputao Objetiva

O problema da imputao do resultado, um dos mais intrincados do Direito Penal, e as insuficincias da teoria da conditio sine qua non, fizeram com que os juristas procurassem novos rumos, chegando-se construo da chamada teoria da imputao objetiva, desenvolvida principalmente entre os juristas alemes. A teoria da imputao objetiva, na verdade, no uma teoria que nega a causalidade natural, mas que lhe acrescenta critrios valorativos, dando-lhe uma nova roupagem e dimenso. Esses critrios normativos podem ser sintetizados na idia da criao ou aumento de um risco no permitido que se realiza no resultado tpico, dentro do mbito de proteo da norma. Sabendo-se que na vida e sociedade h um grande nmeros de comportamentos que so, inevitalmente, perigosos, tem-se, entretanto, que muitos deles se situam no mbito de uma permisso da prpria sociedade, ao passo que outros so proibidos. DAMSIO explica: possvel que o sujeito, realizando uma conduta acobertada pelo risco permitido, venha a objetivamente dar causa a um resultado naturalstico danoso que integre a descrio de um crime. Exemplo: dirigindo normalmente no trnsito, envolve-se num acidente automobilstico com vitima pessoal. Nesse caso, o comportamento deve ser considerado atpico. Falta a imputao objetiva da conduta, ainda que o evento jurdico seja relevante. (...) Quem dirige um automvel, de acordo com as normas legais, oferece a si prprio e a terceiros um risco tolerado, permitido. Se, contudo, desobedecendo as regras, faz manobra irregular, realizando o que a doutrina denomina infrao de dever objetivo de cuidado, como uma ultrapassagem perigosa, emprego de velocidade incompatvel nas proximidades de uma escola, desrespeito a sinal vermelho de cruzamento, racha, direo em estado de embriaguez etc., produz um risco proibido (desvalor da ao). Esse perigo desaprovado conduz, em linha de raciocnio, tipicidade da conduta, seja na hiptese, em tese, de crime doloso ou culposo.12 Segundo a teoria, a apurao da imputao do resultado se faz em dois momentos. Em primeiro lugar faz-se a aferio do nexo causal, segundo os mesmos critrios fsico-mecnicos da causalidade natural. Constatado o vnculo causal, deve o intrprete, o juiz, aferir se est presente o vnculo normativo.

12

Imputao Objetiva, Saraiva, 2000, pg. 39 e 40.

Fato Tpico - 43 Perguntar o julgador do caso concreto se o resultado imputvel ao agente da conduta, com as seguintes indagaes: a) a conduta criou ou aumentou um risco no permitido? b) esse risco no permitido se materializou no resultado tpico? esta materializao do risco permitido no resultado tpico aconteceu na esfera do mbito de proteo da norma? Se a resposta for negativa para qualquer dessas indagaes, o resultado no poder ser imputado ao agente da conduta. O fato ser considerado atpico, segundo a teoria, por excluso da imputao objetiva do resultado quando se tratar de risco permitido, quando o agente tiver atuado para diminuir o risco proibido, quando no tiver realizado risco proibido, ou quando o a concretizao do risco proibido no se der dentro do mbito de proteo da norma. Penso que, a despeito da engenhosidade da teoria da imputao objetiva e do respeito que tenho especialmente pelo professor DAMSIO E. DE JESUS, os problemas que ela diz que busca solucionar j so, perfeita e adequadamente, solucionados pela incidncia da normas j comentadas e interpretadas no mbito da relao de causalidade, ao longo da exposio deduzida neste item.

8.8

PRETERDOLO

8.8.1 Crimes qualificados pelo resultado

A lei penal, algumas vezes, ao lado de um tipo de crime, regula, como tipo derivado, e mais grave, por isso apenado com pena mais severa, a mesma conduta descrita naquele tipo, dito bsico, descrevendo, todavia, um resultado mais grave. Esses so os chamados tipos legais de crimes qualificados pelo resultado. Exemplos desses tipos de crimes encontram-se no art. 129 do Cdigo Penal. No caput do artigo est definido o tipo bsico, fundamental, do crime de leso corporal dolosa, assim: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de trs meses a um ano. No 1, a lei descreve a mesma conduta, de ofender a integridade corporal ou a sade de algum; todavia, com a causao de um resultado mais grave que o do caput: Se resulta: I incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias; II perigo de vida; III debilidade permanente de membro, sentido ou funo; IV acelerao de parto: Pena recluso, de um a cinco anos. No 2, igualmente so descritos resultados mais graves ainda, produzidos por

44 Direito Penal Ney Moura Teles conduta idntica do caput. No caput est o tipo bsico; nos 1 e 2, alguns dos vrios tipos derivados, que so tipos de crimes qualificados pelo resultado. Se o agente ofende a integridade corporal da vtima e no ocorre nenhum dos resultados mais graves previstos nos 1 e 2, responder por leso corporal de natureza leve, definida no caput, mas, se de conduta idntica decorre qualquer daqueles resultados, ento responder por eles, denominados respectivamente leso corporal grave e gravssima, que so crimes qualificados pelo resultado. Os crimes qualificados pelo resultado podem decorrer de dolo do agente, de negligncia ou de mero nexo causal. Exemplo: pode ocorrer que determinado agente queira, com um golpe de machado, decepar o brao de seu desafeto. Age com dolo de que seu inimigo perca o brao, um membro. Quer, por isso, realizar o tipo legal de leso corporal gravssima, descrito no art. 129, 2, III, do Cdigo Penal. Pode acontecer, entretanto, que o agente, querendo simplesmente ferir outra pessoa, empurra-a nas proximidades da guilhotina de uma fbrica de papis, caindo a vtima no exato momento em que a faca desce e lhe decepa o brao. Nesse exemplo, o agente no tinha a inteno de que ela viesse a perder o brao, mas sua vontade era de to-somente ofender sua integridade fsica. Foi negligente, pois era previsvel que, naquele lugar, prximo de uma mquina perigosa, poderia ocorrer um resultado mais grave do que o desejado. Agiu, pois, sem dolo de realizar a forma agravada do crime de leso corporal, mas com negligncia. Finalmente, pode acontecer de o agente nem querer, nem agir com negligncia, em relao produo de um resultado mais grave. Fere um seu desafeto, superficialmente, no brao. A vtima, todavia, no cuida do ferimento que se infecciona, instalando-se a gangrena e a inevitvel amputao do membro. Nesse caso, o agente no agiu com dolo, e tampouco com culpa, stricto sensu. O resultado mais grave decorreu de mero nexo causal. Se o resultado mais grave decorre de puro nexo causal, o agente no responder por ele, pois falta o dolo ou a negligncia. Se agiu dolosamente, ocorreu um crime doloso, em sua plenitude. Se o resultado mais grave decorreu de negligncia, este o crime preterdoloso.

Fato Tpico - 45

8.8.2 Crimes preterdolosos

O crime preterdoloso ou preterintencional aquele em que o resultado vai alm do dolo do agente. Sua conduta dolosa, mas o dolo no abrange o resultado alcanado. Na verdade, ele age com a inteno de alcanar um resultado menos grave e, por imprudncia, negligncia ou impercia, d causa, sem querer, a um resultado mais gravoso. O agente quer ferir a vtima, mas, por descuido, acaba por decepar-lhe o brao. Queria apenas empurr-la, causando-lhe simples leso, talvez at insignificante, mas, por negligncia, acaba atirando-a sob a guilhotina, que lhe decepa o membro. A conduta dolosa, mas o resultado culposo. O agente quer um mnimo, seu comportamento negligente leva a um resultado alm do desejado, causando leso mais grave. O Cdigo Penal brasileiro, lamentavelmente, nenhuma distino faz entre o crime qualificado pelo resultado cometido dolosamente e o crime qualificado pelo resultado, cometido preterdolosamente, cominando pena igual nas duas hipteses. Assim, a pena para o crime de leso corporal gravssima em que resulta perda de membro, praticado com dolo, a mesma quando tal resultado promana de negligncia do agente. Tal tratamento injusto; por isso, os juzes, ao aplicarem a pena, no momento da individualizao, acabam por levar em conta o comportamento interno do agente, considerando mais culpado aquele que agiu com dolo quanto ao resultado. A soluo remete necessidade de que se faa dupla valorao do dolo e da culpa, em sentido estrito, no mbito da conduta e no mbito da culpabilidade, o que no condiz com a teoria finalista da ao, abraada pela reforma penal de 1984. Importante notar que, para que o resultado mais grave seja atribudo ao agente, indispensvel que ele tenha agido com dolo ou com culpa, no bastando a presena de nexo de causalidade. a norma do art. 19 do Cdigo Penal: Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Se o causou sem dolo, e sem culpa, stricto sensu, por ele no responder.

8.9

TIPICIDADE E TIPO
Para que se possa examinar o ltimo elemento do fato tpico, a tipicidade,

46 Direito Penal Ney Moura Teles indispensvel que se faa, previamente, um breve estudo sobre os tipos. O tipo o modelo de comportamento humano, ao qual se segue, em regra, uma conseqncia, que constitui o fato proibido, o que no deve ser. A expresso tipo traduo da palavra alem Tatbestand. Deve-se a BELING, jurista alemo que pontificou no incio do sculo, a construo da idia do tipo como descrio objetiva, como modelo do crime, orientador ou indiciador do crime.

8.9.1 Funes dos tipos

O tipo a descrio concreta da conduta proibida. o modelo de conduta que a lei considera crime, proibida pela norma penal. Tipo de furto: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Tipo de estupro: constranger mulher a conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Na lei penal, encontra-se o tipo, a descrio de um fato que deve ser evitado, porque proibido sob a ameaa de pena. O tipo tem duas funes da mais alta importncia: a de garantia e a indiciria da ilicitude. Todos os cidados, tomando conhecimento da existncia dos tipos, sabem, previamente, que s podero ser perseguidos penalmente e sofrer a pena criminal se realizarem um comportamento exatamente ajustado a um tipo. Sua liberdade, portanto, s poder ser atingida na hiptese de que venha a realizar um comportamento exatamente correspondente a um tipo. O cidado fica, assim, protegido contra o arbtrio estatal, que no poder exercer sua autoridade sobre a liberdade do indivduo na ausncia de uma prvia definio legal do crime, que se d por meio dos tipos. A segunda funo dos tipos indicar que a conduta por ele definida proibida, ilcita, contrria ao ordenamento jurdico. Diz-se, pois, que sua funo indiciria da ilicitude. Os tipos so portadores da ilicitude, trazendo-a em seu interior. Dado um fato tpico, tem-se que ele , a princpio, ilcito, pois a relao de contrariedade ao direito est em seu interior. Contrariedade essa que pode ser afastada, mas que vem contida no interior dos tipos. Os tipos legais de crime deveriam ser construdos, preferencialmente, com elementos puramente objetivos, precisos e o mais pormenorizadamente possvel. Essa necessidade, todavia, nem sempre pode ser alcanada, pois muitas vezes necessria a construo de tipos abertos, que devem ser completados pelo aplicador da lei. Basta

Fato Tpico - 47 pensar nos tipos culposos, cuja incidncia depende da interpretao e da valorao normativa que o juiz fizer acerca da conduta do agente, sobre a verificao do preenchimento de todos os requisitos da conduta culposa, com a presena de todos os seus elementos. Os tipos enquanto descries de fatos da vida utilizam-se das palavras e das frases da lngua ptria, que expressam os significados, as idias, as coisas, os valores, as aes, as manifestaes da vida. O fazer, o no fazer a conduta onde, quando, como, por qu, de que maneira, com quais caractersticas e com quem so alguns dos componentes dos vrios tipos legais de crime. So seus elementos estruturais, que precisam ser analisados. Os elementos dos tipos so objetivos, relativos materialidade do fato, subjetivos, atinentes ao estado psquico do sujeito ativo, e normativos, referentes ilicitude, ao injusto ou a alguma norma estabelecida.

8.9.2 Elementos dos tipos 8.9.2.1 Elementos objetivos

Todos os tipos legais de crime descrevem comportamentos humanos e a maior parte deles descreve tambm os resultados dessas condutas, caso em que exigem entre aqueles e estes uma relao de causalidade. Enquanto modelos de fatos da vida, os tipos so retratos vivos ou cenas animadas de acontecimentos que tm o homem como protagonista, e, conquanto sejam a base que sustenta o princpio da legalidade, seus enunciados compem-se de signos lingsticos que devem retratar, com preciso, todos os detalhes do fato incriminado, proibido pela norma penal. Como numa pintura, num retrato, num filme, cada cena, cada lance, cada gesto, cada movimento deve estar muito bem descrito no tipo. Cada um deles um elemento estrutural do tipo. So os componentes que lhe do consistncia, que o transformam num modelo de fato concreto, de um acontecimento da vida. Se todo crime uma ao humana, os tipos devem revelar acontecimentos que envolvem o homem em movimento ou em inao. Fazendo ou no fazendo alguma coisa. O elemento principal de todo e qualquer tipo, que constitui seu ncleo, aquele que revela a ao, em sentido amplo, positiva ou negativa, que, como no poderia deixar de ser, representada por um verbo: matar, subtrair, constranger, obter, deixar de, permitir. a ao material do delito.

48 Direito Penal Ney Moura Teles Os elementos objetivos dos tipos so os que se referem materialidade do fato, do acontecimento. So aqueles que se referem forma em que o fato executado, ao tempo, ocasio, ao lugar, aos meios empregados, aos sujeitos, ao objeto. Alm dos ncleos, que revelam a ao material, so elementos objetivos dos tipos, entre outros, a ttulo de exemplo, os seguintes: algum, representando o sujeito passivo (arts. 121, 122, 130, 138, 139, 140, 146, 147, CP etc.); coisa, significando o objeto do crime (155, 157, 157, 1, 163, 165, 168, 168, 1, 169 etc.). Outros: com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia (art. 121, 2, III, CP), por meio de relaes sexuais (art. 130, CP), relativos aos meios utilizados na realizao do tipo etc. Os elementos objetivos, de natureza descritiva, so facilmente identificveis, porquanto no pertencem ao mbito do psiquismo do homem, o agente do fato, mas so perceptveis pelos sentidos, independentemente de qualquer valorao de natureza normativa.

8.9.2.2

Elementos normativos

Outros elementos que integram aquelas cenas tpicas exigem, do operador do direito, a formulao de um juzo de valorao normativa, no mbito da prpria verificao da tipicidade, j no primeiro momento do crime, o fato tpico. Esses componentes, diferentemente dos elementos objetivos, para serem compreendidos, devem ser apreciados com a elaborao de raciocnio valorativo que leve em conta outras normas jurdicas ou tico-sociais. que, para a proteo de certos bens jurdicos importantes, a lei resolveu construir tipos que contm tais elementos. Por exemplo, no art. 151 est protegida a inviolabilidade da correspondncia, assim: Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem. O componente normativo est contido na expresso indevidamente, que significa sem autorizao de quem de direito ou de uma norma jurdica, pelo que s ser fato tpico se o sujeito devassar o contedo da correspondncia injustamente, contrariando outra norma. que a algumas pessoas lcito devassar a correspondncia fechada dirigida a outra pessoa, por exemplo, a secretria, autorizada por seu patro, e os pais, que podem faz-lo em relao a seus filhos menores. Discute-se se o marido e a mulher podem violar a correspondncia fechada dirigida ao outro, havendo posies num e noutro sentido, todos concordando que, na

Fato Tpico - 49 hiptese de suspeita sobre a fidelidade, o fato seria lcito. Ambos, marido e mulher, companheiro e companheira, casados ou unidos estavelmente num mesmo lar, devem respeitar a intimidade do outro e, bvio, s podero violar a correspondncia do outro se devidamente autorizados. No s pelo fato de viverem juntos e se amarem que no desejam, cada qual, preservar sua intimidade. Cada indivduo, mesmo vivendo em comunho com outro, tem sua personalidade, e seus direitos constitucionais a ela relativos devem ser mantidos, e, conquanto disponveis, para se considerar a renncia, esta precisa exsurgir no dia-a-dia do casal, expressa ou tacitamente. A tipicidade do fato, portanto, s no existir se houver essa autorizao, ainda que tcita, do outro, para conhecer o contedo das comunicaes que lhe so dirigidas por meio de correspondncia fechada. Como se viu, elementos como esses exigem uma valorao normativa do intrprete. Sempre que se encontrarem expresses semelhantes, como indevidamente, indevida, sem as formalidades legais, sem justa causa, sem prvia autorizao, fraudulentamente, e outras de mesmo ou semelhante sentido, o operador do direito necessitar realizar um juzo de valor, de carter normativo, para verificar a violao de uma regra jurdica de proibio. Tambm exigem uma valorao normativa, destinada a conceituar certos termos jurdicos ou, mesmo, extrajurdicos, expresses como cheque, funo pblica, documento, dignidade, sade, molstia, pois necessitam ser interpretadas de acordo com normas jurdicas, legais ou costumeiras, bem assim outras de natureza tcnicocientficas. A existncia de elementos normativos nos tipos uma exigncia dos tempos modernos, o que, infelizmente, importa numa menor segurana para os cidados, uma vez que deixa para o julgador uma margem de liberdade maior na verificao da tipicidade dos fatos, o que no o desejvel num regime democrtico, pois que enfraquece o princpio da legalidade. Em todos os tipos legais de crimes culposos, existe um elemento normativo, que a culpa, stricto sensu, a inobservncia do dever de cuidado objetivo, por impercia, negligncia ou imprudncia. Como observado, s ser fato tpico culposo se o sujeito tiver agido negligentemente. Tal verificao exige um juzo de valor do julgador, acerca da previsibilidade objetiva do resultado e do desrespeito ao dever de cuidado que se impunha ao agente.

8.9.2.3

Elementos subjetivos

50 Direito Penal Ney Moura Teles Finalmente, integram muitas vezes o modelo de fato proibido certos componentes que vivem no interior do psiquismo do sujeito, na esfera de seu pensamento, em sua motivao, em sua inteno, em seu intuito, em seu nimo, em sua conscincia, na cabea do homem. Em todos os tipos legais de crimes dolosos, h, pelo menos, um indispensvel elemento subjetivo: o dolo, a conscincia e a vontade. S poder existir o fato tpico se o agente tiver agido com dolo. Sem o dolo, no h o fato tpico doloso. Alm do dolo, alguns tipos trazem outros componentes subjetivos. No tipo do art. 134 do Cdigo Penal, est descrita a conduta: expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria. O fato objetivo descrito consiste na exposio ou no abandono de um recm-nascido. Para que a mulher realize tal tipo, necessrio que ela exponha ou abandone seu filho com um fim especial, o de ocultar sua desonra. Este fim um elemento subjetivo do tipo, sem o qual ele no se realiza. Subjetivo porque integra o ntimo do sujeito do crime. Se a mulher tiver abandonado o recm-nascido, sem aquela inteno de ocultar sua desonra, no ter realizado este tipo, mas outro, o do art. 133 do Cdigo Penal, que no contm aquele elemento subjetivo. De notar que a presena do elemento subjetivo, neste caso, torna o fato menos reprovvel, pois faz corresponder-lhe pena mxima menor. V-se, pois, que alguns elementos subjetivos dizem respeito ao intuito do agente, a sua inteno, como no tipo do crime de perigo de contgio de molstia grave, definido no art. 131, Cdigo Penal: praticar, com o fim de transmitir a outrem molstia grave de que est contaminado, ato capaz de produzir o contgio, e no do crime de extorso, do art. 158, Cdigo Penal: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa. Nesses dois exemplos, a presena do elemento subjetivo vai importar numa maior reprovao da conduta do agente, pois revela uma inteno mais reprovvel, mais censurvel. Tambm so elementos subjetivos dos tipos aqueles componentes que se referem conscincia do sujeito ativo do fato. Para haver tipicidade no fato definido no art. 180 do Cdigo Penal tipo de receptao dolosa , indispensvel que o agente tenha conhecimento de que a coisa adquirida, recebida, transportada, conduzida ou ocultada, seja produto de um fato definido como crime. Do mesmo modo, o tipo do art. 339 do estatuto repressivo

Fato Tpico - 51 contm um elemento subjetivo relativo conscincia do agente: Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. So, portanto, subjetivos os componentes inerentes ao estado interno do sujeito ativo do crime. Num mesmo tipo legal de crime, podem conviver elementos objetivos, normativos e subjetivos.

8.10 TIPICIDADE DIRETA E CONSUMAO

8.10.1 Tipicidade direta
Tipicidade a relao de adequao exata, perfeita, total, completa, absoluta, entre o fato natural, concreto, da vida, e o tipo, que o modelo de conduta proibida. Em grande parte dos casos da vida, a verificao dessa relao de adequao se faz de modo bem simples. Observa-se o fato e, num timo de segundo, chega-se concluso de que ele se ajusta a certo tipo legal de crime. Por exemplo: Pedro, com vontade de matar, e por um motivo desprezvel, dispara um tiro contra Joaquim, atingindo-o no peito esquerdo, causando-lhe leses que o conduzem imediatamente morte. Sua conduta ajustou-se diretamente a um tipo legal de crime, aquele definido no art. 121, 2, II, do Cdigo Penal: matar algum, por motivo ftil. Quando o fato natural se ajusta, se enquadra, imediatamente, diretamente, ao tipo, fala-se em tipicidade direta, imediata.

8.10.2

Iter criminis e consumao

O art. 14, I, do Cdigo Penal diz que o crime consumado quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal. Para realizar o fato tpico, o agente percorre um caminho, chamado iter criminis, que o conjunto das vrias etapas de sua realizao: a cogitao, a preparao, a execuo e a consumao. A cogitao, que ocorre na esfera do pensamento, jamais ser punida. A preparao, conjunto dos atos meramente preparatrios, como se ver adiante

52 Direito Penal Ney Moura Teles no momento do exame da tentativa de crimes, tambm no ser por si s punvel, salvo se for constituda de infraes penais autnomas consumadas. A execuo do fato tpico consiste nos atos que se dirigem realizao do procedimento tpico, quando penetram em seu ncleo, no verbo indicador da ao ou da omisso. O fato tpico um trecho da vida, que tem comeo e fim, conforme a descrio do tipo. A consumao ocorre quando o fato se ajusta por completo, integralmente, ao tipo. No tipo de homicdio, com a morte da vtima. No tipo de estupro, com a introduo, ainda que incompleta, do pnis na vagina. No tipo de corrupo passiva, definida no art. 317, Cdigo Penal, Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem, a consumao ocorre no momento em que o funcionrio pblico solicita a vantagem, ou quando aceita sua promessa, no quando a recebe, at porque nem necessrio que venha a receb-la. A determinao do momento da consumao do fato da mais alta importncia para o estudo do crime, que deve e ser estudada, com detalhes e profundidade, em cada tipo em espcie, pois as dificuldades no so poucas.

8.11 TIPICIDADE INDIRETA

Nem sempre possvel verificar a tipicidade de um fato, adequando-o, diretamente, a um tipo legal de crime, porque em dois casos certos fatos da vida, que exigem pronta resposta penal, no se ajustam diretamente a um tipo legal de crime. o que ocorre nas tentativas de crimes e no concurso de pessoas. Quando algum tenta realizar um tipo, no conseguindo alcanar sua consumao, ocorre a tentativa de crime. Quando mais de uma pessoa colabora para a realizao de um s tipo, consumado ou tentado, verifica-se o chamado concurso de pessoas. Nesses casos, a verificao da tipicidade s possvel de forma indireta.

8.11.1

Tentativa de crimes

8.11.1.1 Conceito
No existem os tipos: Tentar matar algum, tentar constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa, e tampouco tentar subtrair,

Fato Tpico - 53 para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Se no existem tais tipos, a tais fatos no poderiam corresponder penas criminais. Para obedecer ao princpio da legalidade, a lei concebeu uma frmula geral, que permite a punio da tentativa de realizao de crimes, definindo-a e mandando punila. A norma que define a tentativa encontra-se no art. 14, II, do Cdigo Penal: Diz-se o crime: tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. E, mais importante, a regra que manda punir a tentativa est inscrita no pargrafo nico do mesmo artigo: Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. Quem tentar cometer um crime ser punido com a pena do crime, se tivesse sido consumado, diminuda de 1/3 a 2/3. Assim, para se verificar a tipicidade de um fato, necessrio conjugar-se a norma do tipo com a norma do art. 14, II, pargrafo nico. Pois bem, e o que tentativa? Tentativa de um crime a execuo inacabada, incompleta, do procedimento tpico, por circunstncias alheias vontade do agente. Para existir tentativa, necessrio que o procedimento descrito no tipo seja iniciado, mas no se complete, em razo de alguma circunstncia que esteja fora do mbito da vontade do agente.

8.11.1.2

Elementos

preciso que o procedimento tpico seja iniciado. O primeiro desafio distinguir atos de preparao de atos de execuo do procedimento tpico, pois aqueles no so punveis, salvo se constiturem crime autnomo ou contraveno penal. Para configurar a tentativa, indispensvel que exista ato de execuo. H duas correntes doutrinrias que procuram estabelecer critrios para a distino entre atos executrios e atos preparatrios. Um primeiro critrio tem natureza material: haveria ato executrio quando a conduta do agente atingisse o bem jurdico objeto do crime. Para haver ato executrio num tipo de homicdio, seria indispensvel que o comportamento do sujeito ativo

54 Direito Penal Ney Moura Teles atacasse o corpo da vtima, acertando um tiro, um golpe de faca, ministrando-lhe a bebida envenenada, ou o medicamento em dose excessiva. Por esse critrio, no haveria tentativa de homicdio quando o tiro disparado pelo revlver do agente no atingisse o corpo da vtima, embora passasse a centmetros de seu corpo. Tal soluo equivocada. s vezes, a vida do sujeito passivo passa por um perigo muito maior, sem que seu corpo tenha sido atingido, do que quando o corpo atingido, por exemplo, numa das pernas. O primeiro fato ser uma tentativa de crime, se o agente queria matar, mesmo que o bem jurdico no tenha sido atacado, atingido, materialmente. Melhor, por isso, o critrio formal, segundo o qual existe ato executrio quando o comportamento do agente d incio realizao do tipo. Veja-se o tipo de homicdio. Mata-se comumente com disparo de arma de fogo, golpe de facas, venenos etc. Observem-se essas formas de execuo. Apontar a arma em direo da vtima pode ser um ato de execuo, desde que no tenha havido, depois, por parte do agente, a desistncia de disparar o revlver, de prosseguir na execuo. Se o agente aponta a arma, mas desiste, no h ato de execuo, mas de simples preparao. Atrair a mulher para o quarto do hotel, tirar-lhe as vestimentas, deit-la na cama, amarr-la no leito constituem atos executrios do tipo descrito no art. 213 do Cdigo Penal, estupro, e nenhum deles ainda atacou a liberdade sexual da mulher. Correto, pois, o critrio formal. H incio de execuo, quando o comportamento do sujeito comea, dolosamente, a realizar o tipo legal de crime. Se interrompido por fato estranho a sua vontade, circunstncia alheia, haver tentativa de crime. Se, todavia, nenhum fator externo sua vontade interage, e ele no prossegue na execuo do procedimento tpico, ento no ter havido tentativa de crime. Se o desenrolar do procedimento tpico interrompido pela prpria vontade do agente, poder haver arrependimento eficaz ou desistncia voluntria, que sero estudados adiante. S haver tentativa se o agente agia com dolo de alcanar o resultado. Sem dolo, no se fala em tentativa. Assim, no existe, porque impossvel, tentativa de crime culposo.

8.11.1.3

Formas

Fato Tpico - 55 O procedimento tpico pode completar-se e o resultado, mesmo assim, no acontecer. Joo, com vontade de matar, atira em Pedro, acerta-o, no rosto, mas este socorrido, tratado e curado, e no morre. Todo o desenrolar do procedimento tpico foi concludo; apenas o resultado descrito no tipo no aconteceu. A execuo completou-se, mas o resultado teimou em no acontecer. Esta a chamada tentativa perfeita, ou crime falho. Quando o processo de execuo interrompido, configura-se a tentativa imperfeita. Cludio vai, querendo matar, atirar em Ansio, quando Geraldo desvia seu brao, indo o tiro acertar a parede mais prxima.

8.11.1.4

Punibilidade da tentativa

Como regra geral, a tentativa no crime autnomo; da, no existir crime de tentativa, mas tentativa de crime. Tanto que a pena para a tentativa dependente da pena para o crime consumado, conforme dispe o pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal: as tentativas de crimes sero punidas com a pena do crime consumado, diminuda de um a dois teros, salvo disposio expressa em contrrio. Esta a regra. H excees, entre elas a do tipo legal do art. 352 do Cdigo Penal, que descreve, como crime autnomo, com pena idntica ao consumado, a tentativa de fuga: evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa. A pena igual para o crime consumado e para sua tentativa. Isto porque a tentativa de fuga crime consumado. Igualmente, os tipos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei n 7.170, de 14-12-83, a Lei de Segurana Nacional: Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito, e tentar impedir, com emprego de violncia ou grave ameaa, o livre exerccio de qualquer dos Poderes da Unio ou dos Estados. Nesses casos, tais tentativas constituem crimes autnomos.

8.11.1.5

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz

Em certas situaes, o agente, aps iniciar a execuo do procedimento tpico, desiste de nela prosseguir e, em razo disso, o resultado no ocorre, ou o crime no se consuma. Joo, querendo matar a Pedro, d-lhe um tiro que o atinge no brao, e, em

56 Direito Penal Ney Moura Teles seguida, podendo disparar outras vezes, desiste de continuar atirando e vai embora, deixando a vtima apenas ferida. Noutras situaes, aps concluir todo o procedimento tpico, o agente arrependese e adota medidas capazes de impedir que o resultado acontea. No mesmo caso, aps ferir o desafeto, querendo mat-lo, o agente o socorre e o conduz at o hospital, providenciando que o mesmo seja curado, o que acontece. Nesses casos, no h tentativa de crime, porque a no-consumao decorreu da vontade do agente e no de circunstncias a ele alheias. Trata-se da desistncia voluntria ou do arrependimento eficaz, que descaracterizam a tentativa, respondendo o agente apenas pelos atos praticados, se, por si ss, constiturem crime menos grave ou contraveno j consumados. a norma do art. 15 do Cdigo Penal: O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza s responde pelos atos j praticados. Para ALBERTO SILVA FRANCO, a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz so, portanto, causas inominadas de excluso da punibilidade (art. 107 da PG/84), que tm por fundamento razes de poltica criminal. Se o prprio agente, por sua vontade, susta a execuo do delito ou obsta, mesmo depois de terminado o processo de execuo do crime, que advenha o resultado ilcito, interessa ao Estado que seja ele recompensado com a impunidade, respondendo apenas pelos atos j realizados, desde que constituam crimes ou contravenes, menos graves, j consumados13. J DAMSIO E. DE JESUS tem entendimento diverso: Ora, no h falar-se que aquelas causas extinguem a possibilidade de aplicao da pena, pois a extino da punibilidade pressupe a causa da punibilidade (no caso, o conatus) com todos os seus elementos. Se a punibilidade conseqncia da existncia da tentativa, quando esta no existe, no se pode falar em extino daquela. a lio de Jos Frederico Marques, in verbis: Se do prprio contedo dessa forma que possibilita a adequao tpica indireta tira-se a ilao de que a tentativa s existir se a no-consumao no ocorrer por motivos alheios vontade do agente, mais que evidente que no h adequao tpica quando a no-consumao decorre de ato voluntrio
13

Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 164.

Fato Tpico - 57 do autor dos atos executivos do delito. Isto significa que o arrependimento e a desistncia tornam atpica a conduta do agente.14 A razo est com JOS FREDERICO MARQUES e DAMSIO E. DE JESUS, a despeito do profundo respeito que se deve ter pelo grande ALBERTO SILVA FRANCO. Se o agente tiver iniciado a execuo de um homicdio por exemplo, postando-se espreita da vtima, com a arma carregada, mirando-a, armando o gatilho, disparando o primeiro tiro que no acerta a vtima, que nem chega a ouvir o disparo, por estar em avenida movimentada da cidade, no exato momento em que vrios veculos pesados tocam suas buzinas e, em seguida, desistir de prosseguir na execuo, ter havido to-somente a contraveno penal do art. 28 disparo de arma de fogo ou, no mximo, o crime do art. 132 do Cdigo Penal , perigo para a vida ou sade de outrem. Dizer que tal fato tpico de tentativa de homicdio, impunvel por razes de poltica criminal, ignorar os fins da norma penal incriminadora: proteger o bem jurdico das leses ou ameaas de leses graves. A punibilidade da tentativa decorre do perigo de leso grave em que ela consistiu. Ora, se houve desistncia voluntria ou arrependimento eficaz, desapareceu o perigo de leso do bem jurdico por ato voluntrio do prprio agente que o causara. Ele mesmo, que causara o perigo, deu efetiva proteo ao bem, desistindo ou eficazmente se arrependendo. Assim se comportando, realizou a vontade do Direito, que proteger o bem jurdico. Quem alcana o fim do Direito no pode estar realizando algo proibido ou ilcito. Restam, se existentes, os comportamentos tpicos menos graves. Por isso, a tipicidade fica excluda ou, melhor dizendo, alterada para um tipo menos grave, se a conduta o tiver realizado. Se, naquele exemplo, o agente, aps mirar, com a arma engatilhada, nem chega a dispar-la, desistindo imediatamente, tal ato j executrio, e a no se pode falar nem em perigo para o bem jurdico, e, estando ele autorizado a portar sua arma, no ter havido nem o crime de porte ilegal de arma. Se se admitisse que permanece a tipicidade da tentativa, que, apenas, ser impunvel, ento ser foroso reconhecer que haver tipicidade de um fato que nem significa ameaa de leso do bem jurdico o que viola o princpio da legalidade. Seria tipificar a simples inteno, mas bvio que o Direito Penal no se preocupa com os atos puramente internos do homem. ALBERTO SILVA FRANCO diz: A sustao voluntria do processo de execuo do delito ou a realizao
14

Direito penal. Op. cit. p. 296.

58 Direito Penal Ney Moura Teles voluntria, depois do exaurimento desse processo, de uma ao em contrrio, no sentido de impedir a consumao, no permitiriam tornar atpico o que, at ento, tinha inequvoca conotao tpica.15 Os fatos, no h dvida, tornam-se tpicos pela conduta e pelo resultado nos crimes de resultado. Se este no ocorre, por razes alheias vontade do agente, a conotao tpica altera-se, deixando, por exemplo, de ser homicdio, para ser tentativa de homicdio, de ser furto para ser tentativa de furto etc. Se, quando o resultado no acontece, por razes alheias vontade do agente, a tipicidade se altera, com muito mais razo ela se alterar quando o resultado no ocorrer porque o agente alterou sua conduta, com a mudana de sua inteno, de sua vontade. Antes, ele queria alcanar o resultado e, depois, ele quer e consegue impedir o resultado; evidente que a tipicidade se alterou substancialmente. Pode remanescer, portanto, outra tipicidade, no a da tentativa.

8.11.1.6

Arrependimento posterior

O arrependimento posterior uma causa obrigatria de diminuio de pena, aplicvel aos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa contra a pessoa, quando o agente, antes da instaurao do processo, pelo recebimento da denncia ou da queixa, tiver reparado o dano causado ou restitudo a coisa sobre a qual recaiu a conduta tpica. Tal norma encontra-se no art. 16 do Cdigo Penal. Este assunto do Captulo 17 deste manual.

8.11.1.7

Crime impossvel

No art. 17 do Cdigo Penal, cuida-se do crime impossvel, tambm chamado de tentativa inidnea ou tentativa inadequada, assim: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. O Direito Penal no se ocupa dos atos puramente internos, no punindo a simples inteno do agente. Em algumas situaes, o homem, desejando realizar um tipo legal de crime, utiliza-se de meios absolutamente ineficazes, o que impossibilita a consumao do crime. Noutras, com meios eficazes, age sobre objeto absolutamente imprprio. Em

15

Cdigo penal. Op. cit. p. 163.

Fato Tpico - 59 ambas as situaes, o crime jamais se consumaria. O bem jurdico, em qualquer dos casos, no esteve sequer ameaado. Se no houve leso, nem ameaa, nem era possvel que houvesse, o Direito Penal no se interessa pela conduta, mesmo que ela estivesse eivada de vontade de causar um mal. Algum resolve matar outrem, com uma arma descarregada, ou ministrandolhe acar, em vez de veneno. Tais meios so absolutamente ineficazes. Mas, e se a pessoa visada, no primeiro caso, assustando-se, vem a morrer de ataque cardaco? Ou, sendo ela diabtica, vem a morrer em funo da ingesto do prprio acar? Bom, nestas hipteses, o resultado ter acontecido, pelo que o crime ter se consumado e bvio que aqueles meios foram eficazes. No se estaria diante de tentativa, mas de crime consumado. J Maria, imaginando-se grvida, realiza em seu corpo vrios atos visando interromper a gravidez imaginria e matar o inexistente feto. Est realizando condutas sobre um objeto absolutamente imprprio. O mesmo se d quando algum dispara contra um cadver, imaginando que o corpo do desafeto que dorme. No se mata quem j morreu. Impossvel a consumao do homicdio. A ineficcia do meio deve ser absoluta. Se apenas relativa, h tentativa; portanto, fato punvel. O mesmo se d com o objeto, que deve ser absoluta e no relativamente imprprio, caso em que haver a tentativa de crime. H ineficcia relativa do meio, por exemplo, quando algum tenta matar outro com uma arma defeituosa, daquelas que negam fogo. Assim como falhou, poderia no ter falhado. A ineficcia no absoluta, total. A possibilidade de consumao do crime existia. Igualmente, a impropriedade do objeto h de ser absoluta. Se, apenas relativa, subsiste a tentativa punvel. Tentar subtrair a carteira no bolso esquerdo da vtima, que a trazia no bolso direito, realizar uma conduta sobre um objeto relativamente imprprio, , pois, tentativa de furto. O mesmo quando se tenta subtrair o veculo com trava de segurana. A impropriedade s relativa.

8.11.2

Concurso de pessoas

No existem tipos: mandar matar algum, colaborar para que algum subtraia coisa alheia mvel, para si ou para outrem, nem ajudar algum a constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Apesar disso, so inmeros os casos concretos em que vrias pessoas

60 Direito Penal Ney Moura Teles colaboram para a prtica de fatos definidos como crime. Seria impossvel que o legislador previsse todas as modalidades possveis de colaborao na prtica de fatos tpicos. Em vez de construir inmeros tipos, descrevendo casuisticamente todas as possibilidades de concorrncia de pessoas para a realizao de um mesmo tipo misso impossvel , a lei preferiu, a exemplo da tentativa de crime, criar uma frmula geral que prev a punio de todo aquele que contribuir, de qualquer forma, para a realizao de um tipo legal de crime. Por isso, o art. 29 do Cdigo Penal dispe: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. o segundo caso de adequao tpica indireta, em que a tipicidade se verifica pela conjugao da norma do tipo com uma regra geral. Aqui, a contida no art. 29 do Cdigo Penal. Sem ela, no haveria tipicidade nos casos mencionados. A doutrina, autorizada pela lei penal brasileira, distingue duas modalidades de concurso de pessoas: autoria e participao.

8.11.2.1

Autoria

Ao longo do tempo, a doutrina preocupou-se com a conceituao de autoria de crime, construindo vrias teorias. Uma primeira teoria, denominada subjetivo-causal, dizia que autor do crime seria todo aquele que tivesse gerado uma condio para a causao do resultado descrito no tipo. Como se v, de uma amplitude muito grande, abarcando como autor todo aquele que desse a mnima colaborao, ainda que atpica, para o resultado. Por ela a distino entre autor e partcipe ficaria comprometida, e, por essa razo, recebeu muitas crticas. Uma segunda doutrina, formal-objetiva, apresentava um conceito mais restrito de autor, que seria aquele que realiza, total ou parcialmente, uma figura tpica. Esta teoria vincula o conceito de autor ao tipo legal de crime. Aqueles que realizassem comportamentos fora da descrio do tipo seriam meros partcipes, desde que houvesse a norma extensiva alcanando-os e mandando puni-los. A grande falha dessa teoria deixar, na condio de partcipe, o indivduo que organiza e comanda o procedimento tpico, o chefe do bando, o que manda matar, o que contrata os executores de certo procedimento. Por essas e outras razes, construiu-se a teoria objetivo-subjetiva, tambm chamada de Teoria do Domnio do Fato, segundo a qual autor de um crime quem possui o

Fato Tpico - 61 domnio final da ao, podendo decidir sobre a consumao do procedimento tpico16. A determinao da autoria est vinculada ao tipo legal de crime, mas depende da presena do elemento subjetivo, que a vontade comandando o rumo do fato, isto , do procedimento tpico. Quem tiver poder de decidir sobre continuar ou interromper o procedimento tpico, quem puder decidir sobre consumar o crime, quem puder arrepender-se, quem puder desistir, quem pode continuar, este o autor, mesmo que no venha a realizar qualquer parte do procedimento tpico, bastando tenha, previamente, determinado a outros que o fizessem, ou planejado a ao, organizado a execuo. Ao faz-lo, comeou a realizao intelectual do procedimento, e, por essa razo, realiza conduta adequada ao tipo. Com base nesse conceito, podem-se distinguir modalidades distintas de autoria, a saber: o autor intelectual, o autor executor, o autor mediato.

8.11.2.1.1 Autor intelectual

Aquele que, sem executar diretamente qualquer parte do procedimento tpico, possuir, no entanto, o domnio final da conduta, tendo a possibilidade de decidir sobre a consumao ou no do crime, sobre sua interrupo, sobre a modificao, autor intelectual, porque planejou e organizou a realizao do procedimento tpico. o chefe da quadrilha, o mandante do homicdio, quem contrata o pistoleiro, enfim, aquele que, apesar de no realizar um nico movimento corporal para realizar a figura tpica, possui o domnio dela, por meio do poder moral que exerce sobre os que a vo executar.

8.11.2.1.2 Autor executor

Aquele que realiza, total ou parcialmente, a conduta descrita no tipo legal de crime o chamado autor executor. quem executa o comportamento proibido, diretamente, com sua atividade material. quem dispara o revlver, quem subtrai a coisa, quem imprime a violncia contra o ofendido. Basta a realizao de uma parte do procedimento tpico. Por exemplo: Srgio ameaa Joaquim, com uma arma, para que Nlson, seu comparsa, subtraia o veculo. O
16

FRANCO, Alberto Silva. Cdigo penal... Op. cit. p. 345.

62 Direito Penal Ney Moura Teles primeiro agente realizou o constrangimento, o segundo, a subtrao. Cada qual realizou uma parte do procedimento tpico do roubo. So ambos autores executores.

8.11.2.1.3 Autor mediato

Se o agente, para realizar a conduta tpica, abusa de uma terceira pessoa, imprimindo-lhe uma fora fsica, para alcanar o resultado tpico ou a consumao do delito, estar servindo-se de outrem como instrumento para o alcance de seus objetivos. Este o chamado autor mediato.

8.11.2.1.4 Co-autoria
O co-autor outro autor. No h distino entre autor e co-autor. Se dois homens planejam e organizam um assalto a ser executado por outros dois, os quatros so coautores, os dois primeiros, co-autores intelectuais e os dois ltimos, co-autores executores. Entre todos, no h tratamento tpico diverso.

8.11.2.1.5 Co-autoria em crime culposo

Plenamente possvel a co-autoria em crime culposo. Duas pessoas, com negligncia, imprudncia ou impercia, podem realizar, conjuntamente, a mesma conduta, produzindo um resultado indesejado por elas. Por exemplo, dois homens resolvem atirar, pela janela do 10 andar de um edifcio, um objeto qualquer, que, indo ao cho, atinge um transeunte, causando-lhe ferimentos. O comportamento de ambos foi negligente, causando o resultado por eles no almejado. Questo interessante saber se o pai que entrega o veculo ao filho menor inimputvel, ou deixa, negligentemente, as chaves do carro ao alcance dele, que, dirigindo o veculo, vem a causar, culposamente, a morte ou a leso corporal em terceiros, ser co-autor do crime. Algumas decises de tribunais estaduais vinham considerando o pai co-autor do crime, pela ao ou pela omisso culposas, das quais resultavam a posse, pelo filho, do veculo e, em seguida, sua conduta de dirigir com imprudncia, dando causa a um resultado morte ou leso corporal , uma vez que teria, com seu comportamento, concorrido para o evento. claro que essas decises no levaram em conta que a teoria da equivalncia das condies, adotada pelo Cdigo, no admite, na verificao do nexo causal entre conduta

Fato Tpico - 63 e resultado, a regresso ad infinitum s condies antecedentes do evento. No caso, s possvel verificar nexo causal entre a morte ou a leso corporal da vtima e a conduta do menor que dirige o veculo. Sua conduta a causa da morte, no o comportamento de seu pai. A negligncia deste no pode ter relao direta com o resultado causado pela conduta de seu filho. Pondo fim ao dissdio jurisprudencial, felizmente o Superior Tribunal de Justia enfrentou e resolveu a questo: A co-autoria, tanto em crimes dolosos ou culposos, depende da existncia de um nexo causal fsico ou psicolgico ligando os agentes do delito ao resultado. No admissvel, por tal fato, a co-autoria em delito culposo de automvel onde figura como autor menor inimputvel. A negligncia do pai, quando existente, poder dar causa direo perigosa atribuda ao menor, jamais causa do evento.17

8.11.2.2

Participao

Com base no conceito de autoria, diz-se que participao a contribuio sem realizao direta de qualquer ato do procedimento tpico para um fato tpico que est sob o domnio final de outra pessoa. a conduta acessria, daquele que no possui domnio final da ao, do que no tem qualquer poder de decidir sobre a consumao, interrupo, ou modificao do procedimento tpico. Apenas quer, conscientemente e com vontade, contribuir para a realizao de um fato tpico dominado por outra pessoa. Para haver participao, deve haver um fato tpico alheio, a colaborao do partcipe, que no tem poder de deciso. Aquele que simplesmente auxilia, sem executar, o procedimento tpico desenvolvido por outra pessoa est participando do fato. Para haver participao indispensvel que haja vontade, dolo, de colaborar com o fato tpico. No se pode pensar em participao negligente em delito doloso. Por exemplo, Joaquim, no aeroporto de Bogot, prestes a embarcar com destino ao Brasil, recebe o pedido de Maria, sua conhecida, para que entregue ao pai dela, em So Paulo, um pacote. Tendo decidido colaborar com Maria, traz a encomenda e,

Acrdo prolatado no Recurso Especial n 25.070-9, de Mato Grosso, Relator o Ministro Flaquer Scartezzini, publicado na RSTJ n 47, p. 282.

17

64 Direito Penal Ney Moura Teles chegando ao Brasil, abordado pela polcia, que descobre conter o pacote alguns quilos de cocana. Do ponto de vista meramente causal, Joaquim transportou a droga, e seria, na verdade, autor do crime, ou, pelo menos, partcipe, por ter colaborado para o transporte; todavia, no tendo agido com conhecimento e vontade de transportar a substncia proibida, no s no praticou nenhum fato tpico, como tambm no participou do fato tpico de ningum. Conquanto a norma do art. 29 seja ampla, no sentido de que a concorrncia se d de qualquer modo, importante verificar que a participao no crime pode dar-se das mais diferentes formas. Segundo DAMSIO E. DE JESUS, a participao pode ser moral ou material. A determinao ou o induzimento, a instigao, o ajuste e a promessa de ajuda so exemplos de participao moral18. Importante, a propsito, verificar at que ponto o partcipe tem possibilidade de influir na consumao do crime, pois, se houver poder de deciso, em vez de participao, haver co-autoria. preciso analisar com bastante cuidado o fato concreto e verificar se a determinao foi simples induo ou instigao, ou uma verdadeira ordem ao executor. Havendo entre o que determina e o que executa relao de domnio psicolgico, de autoridade, a situao transmuda-se, de participao para autoria intelectual. Importante observar que a simples conivncia no significa participao, pois, para que algum possa responder pelo crime, deve ter, no mnimo, a vontade de com ele colaborar, no podendo ser responsabilizado por simplesmente no ter impedido fisicamente a execuo de um fato tpico, salvo se houvesse o dever jurdico de agir para impedir o resultado (art. 13, 2, CP). A colaborao levada a efeito posteriormente ao fato tpico no participao no crime, mas pode constituir o delito autnomo de favorecimento real ou pessoal, definidos nos arts. 348 e 349 do Cdigo Penal.

8.11.2.3

Participao de menor importncia

O 1 do art. 29 estabelece que, se a participao tiver sido de menor importncia, a pena ser reduzida, de um sexto a um tero. Significa que a participao de cada um dos concorrentes dever ser analisada e graduada conforme sua
18

Direito penal: parte geral. Op. cit. p. 371-373.

Fato Tpico - 65 importncia para a realizao da figura tpica. Existiro participaes de grande e de pequena importncia, de maior e de menor eficincia causal. Diferentemente da autoria, a participao exige esta graduao objetiva, e ao partcipe de menor importncia ser aplicada pena reduzida, obrigatoriamente, em at um tero da pena, podendo, at mesmo, ser fixada abaixo do grau mnimo. Aquele que informa o agente sobre a ausncia dos donos da casa, para que ele nela entre e subtraia vontade, est participando de um fato tpico de furto. Esta participao, a princpio, de menor importncia, mas, se, em vez da informao, ele deixar a porta dos fundos destrancada, tal participao passa a ser um pouco mais importante, e, se em vez disso, tiver desligado um sistema de alarme, ento, tal participao ser de importncia relevante para a execuo do procedimento tpico. Caber ao juiz, no caso concreto, analisar o grau de eficincia causal, para concluir pela maior ou menor importncia da participao.

8.11.2.4

Cooperao dolosamente diversa

s vezes, um dos concorrentes deseja realizar um tipo legal de crime em concurso com outro que, no obstante isso, realiza um tipo mais grave. Por exemplo: Joo deseja participar ou ser co-autor de um delito de furto a ser executado por Jos, que se encarrega de entrar na casa alheia e subtrair objetos de propriedade do dono, Paulo. Joo, ntimo de Paulo, informara a seu amigo que todos os moradores estariam viajando de frias para outra cidade, onde ficariam 15 dias, e a casa estaria completamente desguarnecida. No dia seguinte viagem de Paulo, Jos entra na casa e, enquanto est subtraindo os objetos, Paulo retorna e, entrando em luta corporal, vem a ser morto por Jos. O retorno de Paulo era inesperado, e deu-se em virtude do falecimento repentino de sua sogra. Como se viu, Joo queria participar de um furto, ao passo que Jos realizou um tipo de roubo seguido de morte, latrocnio, muito mais grave. A soluo para problemas como este est no 2 do mesmo art. 29: Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. No exemplo dado, Joo responder pelo furto, uma vez que, tendo Paulo viajado

66 Direito Penal Ney Moura Teles de frias, era-lhe absolutamente imprevisvel que a vtima retornasse antes de alguns dias. Imprevisvel seu retorno, imprevisveis o resultado mais grave, a violncia e a morte que caracterizam o latrocnio. Se, no mesmo exemplo, Paulo tivesse ido ao cinema, e Jos informado a Joo que a casa estaria vazia por algumas horas, tempo suficiente para a subtrao, e o dono da casa retornasse, tal resultado era previsvel, pois no se tratava de uma viagem longa, por tempo longo. Neste caso, Jos responderia pelo tipo de furto, com pena aumentada de at metade.

8.11.2.5

Circunstncias incomunicveis

Circunstncias so dados objetivos ou subjetivos acessrios que integram os tipos, com a exclusiva finalidade de fazer aumentar ou diminuir a pena. As circunstncias objetivas ou reais so as que dizem respeito materialidade do fato a seu modo de execuo, aos meios utilizados, tempo, lugar, qualidades do sujeito passivo. As circunstncias subjetivas ou pessoais so as que se referem ao agente do fato, sua motivao, suas relaes com o sujeito passivo, com seus concorrentes, suas qualidades pessoais. Excepcionalmente, algumas das mencionadas circunstncias, em vez de simples acessrios dos tipos, integram suas estruturas como elementos essenciais, indispensveis a sua configurao, e que, por isso, so chamadas elementares do tipo. Quando duas ou mais pessoas concorrem para a realizao de um mesmo procedimento tpico, importa saber se, quando e quais as circunstncias que se comunicam entre eles. Dispe o art. 30 do Cdigo Penal que as circunstncias e as condies pessoais no se comunicam entre os concorrentes, salvo se elas forem elementares do crime. A primeira concluso de que como a norma explica que as circunstncias subjetivas ou pessoais, em regra, no se comunicam deve-se entender que as circunstncias de natureza objetiva ou real se comunicam aos concorrentes. claro que s haver comunicao de uma circunstncia que venha a agravar a pena ou qualificar o crime, se o concorrente tiver se comportado, relativamente a ela, com dolo ou, pelo menos, culposamente. Se Joo determina a Alfredo que aplique uma surra em Mrio, e o executor causa na vtima leso corporal com emprego de tortura, essa circunstncia objetiva, que agrava a pena, segundo manda o art. 61, II, c, somente ser comunicada a Joo se, em relao a ela, tiver ele agido pelo menos culposamente.

Fato Tpico - 67 Se ele sabia que Alfredo iria usar de tortura para lesionar e quis, ou aceitou, bvio que a agravante ser comunicada, bem assim se lhe fosse previsvel que Alfredo utilizaria o referido meio. Do contrrio, no se comunica a circunstncia real. A segunda observao de que, em regra, as circunstncias subjetivas ou pessoais so incomunicveis. Se Clio comete um homicdio por motivo de relevante valor moral est matando o estuprador de sua filha com a colaborao de Jorge, que no tem a mesma motivao, seja por no saber do motivo de seu concorrente, seja por no estar imbudo desse esprito, a este no ser comunicada a causa de diminuio de pena prevista no 1 do art. 121. Finalmente, a terceira concluso: se as circunstncias so elementares do tipo, sejam elas objetivas ou subjetivas, reais ou pessoais, vo-se comunicar entre os concorrentes, desde, bvio, que entrem na esfera da previsibilidade de cada um. Nos tipos legais dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral, definidos nos arts. 312 e seguintes do Cdigo Penal, uma circunstncia de natureza subjetiva elementar, essencial, indispensvel configurao de cada um daqueles tipos, peculato, concusso, corrupo passiva etc.: ser o agente funcionrio pblico. Quem, portanto, concorrer com um funcionrio pblico para a realizao de qualquer desses tipos, mesmo no sendo funcionrio pblico, responder em concurso co-autoria ou participao pelo crime que prprio de funcionrio pblico. claro que isso apenas se o concorrente tiver, pelo menos, previsibilidade quanto a essa circunstncia. preciso que ele saiba ser seu concorrente um funcionrio pblico, ou que lhe fosse, pelo menos, previsvel tal circunstncia. Alm das circunstncias pessoais que, em regra, so incomunicveis, a lei d idntico tratamento s condies de carter pessoal. MIRABETE explica que as condies referem-se s relaes do agente com a vida exterior, com outros seres e com as coisas (menoridade, reincidncia etc.), alm de indicar um estado (casamento, parentesco etc.)19. Assim, a condio de reincidente do executor do fato no ser comunicada a seu partcipe ou co-autor, porquanto no integra, enquanto elementar, tipos legais de crimes. Caso muito interessante, polmico e inquietante, que est a exigir soluo do
19

Op. cit. p. 228.

68 Direito Penal Ney Moura Teles legislador penal, o do infanticdio, que DAMSIO E. DE JESUS muito clara e lucidamente apresenta em sua monumental obra DIREITO PENAL, e que merece ser, sempre, comentado. O tipo do art. 123, infanticdio, : matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Integra o tipo, como elementar, indispensvel, essencial realizao do infanticdio, uma circunstncia de natureza subjetiva da me: estar ela sob influncia do estado puerperal, que a situao de perturbao fsico-psicolgica que pode acometer a mulher durante o parto. Tais perturbaes constituem um estado que pode influir no comportamento da me, alterando-lhe a psique. Se ela mata o prprio filho nessas condies, a lei comina-lhe uma pena bem menor que a do homicdio simples: deteno, de dois a seis anos. Quem concorrer para o infanticdio, auxiliando a me, estando ela sob influncia do estado puerperal, a matar o recm-nascido, responder por infanticdio ou por homicdio? primeira vista, o concorrente, partcipe ou co-autor, ter realizado outro tipo legal de crime: o de homicdio, pois no est ele sob a influncia do estado puerperal, que s a me pode sofrer. Pensar o contrrio seria absurdo, pois o partcipe no est afetado por nenhuma perturbao psquica e, por isso, no mereceria reprovao menor. Ao contrrio, impe-se-lhe at maior reprimenda, porque, na plenitude de suas faculdades mentais, colabora para a morte de uma pessoa absolutamente incapaz de esboar qualquer defesa. DAMSIO E. DE JESUS sustenta que, infelizmente, no essa a soluo para o caso, em face da norma do art. 30, em comento, que manda sejam comunicadas ao concorrente as circunstncias pessoais elementares do tipo, e a influncia do estado puerperal, que uma delas, integra o tipo. Segundo entendemos, o terceiro deveria responder por delito de homicdio. Entretanto, diante da formulao tpica desse crime em nossa legislao, no h fugir regra do art. 30: como a influncia do estado puerperal e a relao de parentesco so elementares do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes. Diante disso, o terceiro responde por delito de infanticdio. No deveria ser assim. O crime do terceiro deveria ser homicdio. Para ns, a soluo do problema est em transformar o delito de infanticdio

Fato Tpico - 69 em tipo privilegiado do homicdio.20 Lamentavelmente, o ordenamento penal apresenta essa incongruncia, que impe um tratamento injusto ao que colabora para o infanticdio. A soluo apontada por Damsio deve ser acolhida pelo legislador, eliminando o tipo de infanticdio e tornando-o uma causa obrigatria de diminuio da pena do homicdio, deixando, assim, de integrar a descrio elementar do tipo, passando a ser uma circunstncia subjetiva acessria, que, dessa forma, no se comunicaria ao concorrente. No volume 2, ao abordar o infanticdio, voltarei ao tema, com maior profundidade, expondo o meu pensamento a respeito da polmica.

8.11.2.6 Caso de impunibilidade da participao

Algumas formas de participao, como o ajuste, a determinao, a instigao ou o auxlio, no sero punveis se o crime no chegar a ser, pelo menos, tentado. No se punir o partcipe que instigou, auxiliou, ajustou, determinou, se seu concorrente nem chegou a iniciar a execuo do procedimento tpico. No poderia ser diferente, pois o Direito Penal somente pune os fatos tpicos consumados realizados na integridade dos tipos e a tentativa de sua realizao, que tem como elemento indispensvel o incio de execuo. O dispositivo ressalva a hiptese de que uma das formas de participao mencionadas integre a estrutura de outro tipo. Assim, por exemplo, os tipos dos arts. 227, 228 e 248 do Cdigo Penal, cujo ncleo a ao de induzir. Nesses casos, no h participao em delito de outrem, mas fato tpico autnomo.

8.12 CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Algumas vezes, a um mesmo fato concreto, natural, da vida, parecem ajustar-se duas normas diferentes, dois tipos legais de crime. bvio que tal no pode ocorrer, pois para um fato haver sempre uma nica norma reguladora, e o conflito apenas aparente. Haver conflito aparente quando houver um s fato e aparentemente duas normas a ele se ajustando. Para resolver tais conflitos, a doutrina elaborou trs princpios.

20

Direito penal: parte especial. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. v. 2, p. 98.

70 Direito Penal Ney Moura Teles

8.12.1

Princpio da especialidade

Existem normas penais incriminadoras que guardam, umas com as outras, uma relao de gnero para espcie, de especialidade. Uma norma genrica, as outras so, em relao a ela, especficas. Uma norma especial em relao a outra, geral, quando contiver, em sua descrio, todos os elementos objetivos, normativos, subjetivos, da norma geral e mais alguns, objetivos, normativos ou subjetivos, que a tornam especial. Tais so os elementos especializantes. O homicdio doloso simples um tipo geral, do qual so tipos especiais os tipos de homicdio privilegiado, os vrios tipos de homicdio qualificado, e o tipo de infanticdio. No primeiro, os elementos so: matar algum dolosamente, nos demais, alm desses mesmos elementos, existem outros que os tornam mais especficos. Se uma mulher matar o prprio filho, durante o parto, sob a influncia do estado puerperal, esse fato ajusta-se ao tipo de homicdio simples matar algum; ajusta-se, ainda, ao tipo do infanticdio matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Aparentemente, o mesmo fato se ajusta a dois tipos distintos. O princpio da especialidade manda que, quando entre as duas normas que aparentemente esto em conflito, abrangendo o mesmo fato, houver uma relao de especialidade, a norma especial afaste a incidncia da norma geral. Lex specialis derrogat lex generalis. Veja-se outro exemplo: Joo subtraiu, para si, o veculo de Mrio e, quando com ele se retirava, a vtima chegou e tentou impedi-lo ao que ele, para assegurar a posse do veculo, desferiu-lhe um tiro de revlver, matando-a. Aparentemente, esse fato ajusta-se a dois tipos legais de crime, ao do art. 121, 2, V, e ao do art. 157, 1 e 3, que so os seguintes: a) matar algum para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; b) empregar violncia contra pessoa, disso resultando morte ( 3), logo depois de subtrada a coisa alheia mvel a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa, para si ou para terceiro ( 1). O primeiro um dos tipos de homicdio qualificado, o segundo o de roubo seguido de morte, chamado latrocnio.

Fato Tpico - 71 O fato descrito, segundo determina o princpio da especialidade, ajusta-se ao segundo dos tipos, porque este especial em relao ao primeiro. Tem, em sua descrio legal, todos os elementos do primeiro (matar algum, para assegurar a vantagem de crime), com um elemento especializante a mais: ser de furto o crime cuja vantagem se quer assegurar. Ser homicdio qualificado toda vez que o sujeito matar outrem para assegurar a vantagem de outro crime, qualquer outro crime. Incidir o tipo do roubo seguido de morte, toda vez que o sujeito matar algum para assegurar a vantagem de um crime de furto. O primeiro tipo genrico, em relao ao segundo, que s se aplica quando se tratar da morte de outrem para assegurar vantagem de uma subtrao de coisa alheia mvel. O princpio da especialidade, pois, o que manda aplicar a norma especial, que tem o poder de afastar a incidncia da norma geral.

8.12.2

Princpio da subsidiariedade

Em outros casos, a relao existente entre duas normas penais incriminadoras no seria de gnero para espcie, mas de subsidiariedade. Uma norma seria subsidiria da outra, primria, quando descrevesse grau de violao do bem jurdico de menor gravidade que a descrita na norma primria, principal. A subsidiariedade chega a ser, em alguns casos, explcita, como no tipo do art. 132 do Cdigo Penal: Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena deteno, de 3 meses a 1 ano, se o fato no constitui crime mais grave. Essa norma subsidiria em relao a vrias outras, pois descreve violao menos grave dos bens jurdicos: vida e sade, que podem ser atacados de formas mais graves tentativa de homicdio e abandono de incapaz (art. 133), por exemplo. Noutras situaes, a subsidiariedade seria implcita, com um tipo constituindo uma circunstncia de outro, como ocorre com o tipo do art. 147, de ameaa, que subsidirio do tipo do art. 146, de constrangimento ilegal. Diante do aparente conflito, o intrprete deve analisar o fato em sua totalidade, para verificar qual dos tipos incidir. Se a conduta tiver violado no maior grau o bem jurdico, evidente que a norma primria que vai ajustar-se ao tipo. Se o tiver ofendido mais levemente, incidir a norma subsidiria.

72 Direito Penal Ney Moura Teles

8.12.3

Princpio da absoro ou da consuno

A terceira hiptese a existncia de normas que guardam entre si relao de contedo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de frao a inteiro, ou seja, um tipo parte integrante de outro, ou meio para sua realizao. Um tipo frao do outro, que o inteiro. Um tipo est contido no outro. Se isso acontece, no se ir punir o agente por dois fatos, mas apenas ao fato continente, ao fato-fim, ao fato todo. Assim, o tipo de homicdio doloso simples contm a tentativa de homicdio, como fase normal ou conduta anterior de sua realizao, contendo, ainda, a leso corporal, e o tipo de disparo de arma de fogo, e, alm dele, pode conter tipo de porte ilegal de arma de fogo. O tipo de furto em casa habitada contm a violao do domiclio. Por esse princpio, o tipo-fim, continente, todo, absorve o tipo-meio, o contedo, o tipo-parte. O furto absorve a violao do domiclio, o homicdio absorve a tentativa, a leso corporal e o porte ilegal de arma. O agente responder por apenas um crime. Se Marcos falsifica a cdula de identidade de Geraldo para, exclusivamente, com ela, apresentar-se ao notrio pblico e vender a nica propriedade da vtima a terceira pessoa, obtendo, com isso, vantagem ilcita, ter realizado o tipo do art. 297, Cdigo Penal, falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro, em seguida o do art. 304, Cdigo Penal, fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302 e, finalmente, o tipo do art. 171, estelionato, Cdigo Penal: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Responder pelos trs crimes? bvio que no, pois a falsificao e o uso do documento falso foram meios necessrios para a realizao do tipo-fim, o do estelionato que, por isso, absorve os demais. Se Marcos, todavia, falsificar um documento pblico para us-lo para a realizao de mais de uma fraude, para cometer outros crimes, bvio que a falsificao no ser absorvida pelo primeiro dos crimes-fim. Nesse caso, sero dois ou mais crimes cometidos, e cada crime-fim absorver o uso. A cada crime novo, apenas o uso ser absorvido, permanecendo ntegro e autnomo o crime de falsificao. Marcos

Fato Tpico - 73 responder por uma falsificao, e tantos quantos estelionatos vier a praticar com o mesmo documento falso. O Superior Tribunal de Justia, a propsito, formulou a Smula 17, assim: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.

8.12.4

Observao importante

DAMSIO E. DE JESUS, aps dizer que o tipo do constrangimento ilegal subsidirio do tipo de estupro, discorda da opinio de ANTOLISEI de que o princpio da subsidiariedade, por conduzir aos mesmos resultados da regra da especialidade, deve considerar-se suprfluo, afirmando que na especialidade os fatos descritos pelas normas genrica e especial esto entre si numa relao de gnero e espcie, o que no ocorre com a relao de subsidiariedade21. Parece, a propsito, primeiramente, que entre o tipo do constrangimento ilegal e o de estupro a relao de gnero para espcie: a) art. 146: constranger algum, art. 213: constranger mulher. O tipo de estupro na primeira ao contm um primeiro elemento especializante: o sujeito passivo deve ser mulher; b) art. 146: mediante violncia ou grave ameaa art. 213: mediante violncia ou grave ameaa; c) art. 146: a no fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela no manda; art. 213: conjuno carnal, e eis aqui o segundo elemento especializante. No constrangimento ilegal, a norma probe seja algum constrangido a qualquer comportamento no proibido ou que a lei no obrigue, e no estupro, probe o constrangimento a um desses comportamentos a que a pessoa no est obrigada: a conjuno carnal. Parece evidente, pois, que o estupro um tipo especial em relao ao constrangimento ilegal, como, alis, se poderia entender que a tentativa de homicdio especial em relao ao tipo do art. 132, de perigo para a vida ou sade de outrem. Este, descrevendo qualquer situao de perigo, um perigo genrico, aquela, a tentativa, uma situao tpica por adequao indireta, como j foi visto, em que o perigo especfico,

21

Direito penal: parte geral. Op. cit. p. 98.

74 Direito Penal Ney Moura Teles perigo de que a vida perea, em face da gravidade da leso e da direo final da vontade. O princpio da subsidiariedade, por isso, mesmo suprfluo, bastando, para a soluo dos conflitos, o princpio da especialidade e o da absoro. Uma ltima observao a respeito do conflito aparente de normas. Os doutrinadores falam de um quarto princpio, o da alternatividade, que buscaria resolver conflito interno de um mesmo tipo. O tipo do art. 33 da Lei n 11.343 /06 descreve: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar Se o agente produz e vende, estaria realizando duas vezes o mesmo tipo legal de crime? Qual dos ncleos se aplicaria? Aqui, preciso concordar com a lio de DAMSIO de que no h conflito, pois que no h duas, mas uma s norma, um s preceito primrio. Para haver conflito de normas, so indispensveis unidade de fato e pluralidade de normas. Aqui, pode haver o contrrio, pluralidade de fatos e unidade de preceitos. H um tipo de ao mltipla, e o agente, mesmo realizando duas aes, estar violando a norma apenas uma vez. No h, pois, conflito de normas.

8.13 CLASSIFICAO DOUTRINRIA DOS TIPOS DE CRIMES

Os maiores doutrinadores, dentre eles JOS FREDERICO MARQUES a DAMSIO E.
DE

JESUS,

apresentam, com base em seus estudos, vrias classificaes para os tipos

legais de crimes, conforme sejam seus elementos integrantes, sua estrutura, seu contedo, enfim, cada qual com base em determinado critrio cientfico. Cuida-se aqui das classificaes que parecem de maior relevncia para o estudioso do Direito Penal.

8.13.1

Crimes materiais, formais e de mera conduta

Quando se toma como critrio classificador o resultado, enquanto modificao do mundo externo causada pela conduta, segundo a teoria naturalstica, verifica-se que

Fato Tpico - 75 os tipos sero materiais, formais ou de mera conduta. Material ou crime de resultado o crime cujo tipo legal de crime contm a descrio de uma conduta e de um resultado, e que somente se consuma com a produo do resultado. Homicdio, leso corporal, aborto, furto, roubo, estelionato so todos crimes materiais, pois que os tipos descrevem condutas, resultados e exigem, para sua consumao, que o resultado seja produzido. Sem o resultado, remanesce apenas a tentativa. Formal o crime cujo tipo descreve uma conduta, menciona um resultado, mas no exige que este ocorra para sua consumao. So chamados de crimes de consumao antecipada ou de resultado cortado. O tipo do art. 158, de extorso, o mais perfeito exemplo de um crime formal: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa. Como se v, o tipo descreve uma conduta, e menciona a produo de um resultado: a obteno de uma vantagem econmica indevida, mas, para a consumao desse crime, no necessria a produo do resultado, no necessrio que o agente consiga obter a vantagem, bastando o constrangimento da vtima. Tal crime se consuma no momento em que a vtima faz, tolera que se faa ou deixa de fazer alguma coisa. De mera conduta ou de mera atividade so os crimes cujos tipos descrevem pura e simplesmente um comportamento, uma conduta, sem qualquer meno a qualquer conseqncia, qualquer resultado. Consumam-se tais crimes com o simples comportamento do sujeito, como na violao do domiclio (art. 150), no crime de desobedincia (art. 330), no de infrao de medida sanitria preventiva (art. 268), e na maior parte das contravenes penais.

8.13.2

Crimes simples, privilegiados e qualificados

Classificam-se os crimes em simples, privilegiados e qualificados, em razo da gravidade da leso causada ao mesmo bem jurdico. Simples o tipo bsico, fundamental, do qual derivam os outros dois, o qualificado, mais grave, e o privilegiado, menos grave. H, como tipo bsico, o do homicdio doloso simples, do caput do art. 121, cuja descrio simplesmente matar algum, sem qualquer outra qualificao no sentido

76 Direito Penal Ney Moura Teles de considerar o fato nem mais, nem menos grave. Derivados dele h trs tipos de homicdio doloso privilegiado, que se encontram descritos no 1 do art. 121: a) cometido por motivo de relevante valor social; b) cometido por motivo de relevante valor moral; c) cometido sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima. Os tipos privilegiados, derivados do tipo simples, contm elementos

especializantes que tornam o fato merecedor de menor reprovao, por constiturem fatos menos graves que o fato bsico. So circunstncias que tornam o fato menos grave, ainda que o resultado no se altere. Dizem respeito a circunstncias de natureza subjetiva que levam a uma menor ou mais branda punio. No caso do homicdio, a pena do tipo bsico diminuda de 1/6 at 1/3. J os tipos qualificados so, exatamente, o oposto, derivando do tipo bsico, especializam-se por conterem circunstncias, objetivas ou subjetivas, que fazem aumentar o grau de reprovao do fato. Derivam do homicdio doloso simples vrios tipos de homicdio qualificado, descritos no 2 do art. 121, cometidos: a) mediante paga, promessa de recompensa, por outro motivo torpe; por motivo ftil; b) com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido; c) para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. Os tipos qualificados exigem maior reprovao, maior reprimenda penal, em razo das circunstncias especializantes que os tornam mais graves, seja pela motivao, seja pela forma de execuo, seja pela conexo finalstica com que age o sujeito. H, ainda, derivados dos tipos simples, bsicos, os qualificados pelo resultado, dos quais j se falou anteriormente.

8.13.3

Crimes comuns, especiais, prprios e de mo prpria

Crimes comuns so os definidos no Direito Penal comum, que o aplicado pela

Fato Tpico - 77 justia comum, e crimes especiais, os descritos na legislao penal especial os crimes militares, os crimes de responsabilidade, os crimes eleitorais. Diz-se, ainda, comum o crime praticado por qualquer pessoa, e prprio o praticado por pessoa que tenha uma condio ou qualidade pessoal prpria, como o funcionrio pblico. De mo prpria o crime que s pode ser cometido pelo sujeito, pessoalmente, como no caso do delito tipificado no art. 342 do Cdigo Penal: Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, policial ou administrativo, ou sem juzo arbitral. Tal fato tpico s pode ser cometido pela testemunha, ou pelo perito, ou pelo contador, ou pelo tradutor, ou pelo intrprete. Estes no podem comet-lo por meio de interposta pessoa; por isso, so chamados crimes de mo prpria, porque por outra mo no se pode fazer o que se faria.

8.13.4

Crimes polticos e de responsabilidade

So chamados crimes polticos os que atingem a segurana, interna ou externa, ou o ordenamento poltico do pas, ou ainda os que tenham motivao de natureza poltica. Crimes de responsabilidade so os praticados pelo Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da Repblica, pelos Governadores de Estados e do Distrito Federal e seus Secretrios, Prefeitos e Vereadores, definidos em leis especiais, e dizem respeito a infraes poltico-administrativas desses sujeitos.

8.13.5

Crimes de dano, de perigo e de opinio

Crime de dano o que se consuma com a produo de um resultado, que a modificao do mundo externo causada pela conduta, como ocorre no homicdio, na leso corporal, no roubo, no furto, no estelionato. Crime de perigo o que se consuma com a existncia da probabilidade da ocorrncia de um resultado naturalstico. o que ocorre nos delitos tipificados nos arts. 130, de perigo de contgio venreo, 131, 132 etc. Crime de opinio o que consiste no abuso da liberdade de expresso do

78 Direito Penal Ney Moura Teles pensamento, como a calnia, a injria, a difamao, cometidos com o uso da palavra, do gesto, com instrumento de comunicao da expresso do pensamento.

8.13.6

Crimes instantneos, permanentes e instantneos de

efeitos permanentes
Crime Instantneo o que se consuma em determinado instante, num nico momento, no havendo continuidade temporal. Quando algum profere calnia contra outrem, mediante o uso de uma nica frase, atribuindo-lhe a prtica de um fato definido como crime, tal crime instantneo, assim como o aquele homicdio em que, disparando o tiro e alvejando a vtima, esta morre imediatamente. O homicdio foi instantneo. O Crime Permanente aquele cujo resultado continua no tempo, com a prolongao, no tempo, de seu momento de consumao. o que acontece no tipo do seqestro ou crcere privado, definido no art. 148, privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado. Seu momento consumativo perpetua-se, permanente. Crime Instantneo de Efeitos Permanentes o que, aps consumado, tem suas conseqncias perpetuadas. Na verdade, a consumao ocorreu, mas continua produzindo suas conseqncias, como o homicdio, o furto, o roubo.

8.13.7

Crimes complexos

Diz-se complexo o crime cuja descrio formada por dois ou mais tipos, seja com a juno de dois tipos que formam um terceiro, seja com um tipo que integra o outro como circunstncia qualificadora. O tipo definido no art. 159, Cdigo Penal, seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate, a juno do tipo do art. 158, constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa, com o tipo do art. 148, privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado.

8.13.8

Crimes hediondos

A Constituio de 1988 determinou ao legislador ordinrio que definisse e

Fato Tpico - 79 considerasse inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia os crimes hediondos, equiparando-os prtica da tortura, ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e ao terrorismo. Para cumprir o mandamento constitucional, o Congresso Nacional decretou e o Presidente da Repblica sancionou a Lei n 8.072, em 25-7-1990, e depois a Lei n 8.930, em 6-9-1994, as quais consideram hediondos os seguintes crimes e suas tentativas: homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2, I, II, III, IV e V); latrocnio (art. 157, 3, in fine); extorso qualificada pela morte (art. 158, 2); extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput e 1, 2 e 3); estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); epidemia com resultado morte (art. 267, 1), e os tipos de genocdio definidos nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1-10-56. O legislador brasileiro, ao cumprir o mandamento constitucional, talvez pela pressa e diante de fortes presses encontrava-se o Congresso Nacional sob presso da mdia eletrnica, na nsia de atender aos reclames da camada mais rica da populao, que assistia ao seqestro, para fins de extorso, de alguns de seus mais importantes representantes , preferiu selecionar alguns tipos j definidos em lei vigente, e rotullos de hediondos, em vez de apresentar uma noo explcita do que seria a hediondez que caracterizaria tais crimes. Hediondo, portanto, segundo a lei, no , necessariamente, o crime srdido, abjeto, repugnante, asqueroso, mas todo e qualquer crime relacionado na lei, ainda que no seja hediondo no sentido verdadeiro dessa expresso. Por exemplo, se algum cometer uma leso corporal de natureza grave, ou gravssima extirpando um membro da vtima ou um aborto, sem consentimento da gestante, sordidamente, provocando sofrimento indizvel na vtima, por motivo repugnante, de modo horroroso, com depravao, no cometer crime hediondo. Se o indivduo cometer, todavia, um homicdio traio, sem motivo ftil, nem torpe, mas por um motivo at compreensvel, s pela traio, ter cometido um crime hediondo. Andou muito mal o legislador brasileiro, ao elaborar, apressadamente, sem discusso prvia, uma lei cujas conseqncias so to graves, e que impe graves restries aos direitos e garantias individuais dos acusados da prtica de crime, bem assim aos por eles condenados.

80 Direito Penal Ney Moura Teles

8.13.9

Crime organizado

LUIZ FLVIO GOMES, comentando a Lei n 9.034, de 3-5-1995, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas, entende que a lei definiu a organizao criminosa como forma delituosa autnoma, criando uma nova tipologia, que d um contedo mnimo para os tipos de crime organizado o tipo do art. 288, Cdigo Penal e deixando para o intrprete, o juiz, a tarefa de realizar a complementao conceitual. Para ele, qualquer tipo, de furto, roubo, homicdio, estelionato etc., pode ser considerado organizado, desde que sejam resultantes de atividades de uma organizao criminosa, dizendo, ainda, que h, destarte, o crime organizado por natureza (que consiste na associao de quatro ou mais pessoas, de modo estvel e permanente, para cometer crimes, de modo organizado, isto , sofisticado o plus caracterizador da organizao deve ser buscado pelo aplicador da lei na realidade criminolgica (...), assim como o crime organizado por extenso (que o decorrente ou resultante de ao da organizao criminosa)22. Apesar das colocaes do jurista paulista, o certo que a Lei n 9.034/95 no veio nem quis definir o crime organizado, mas apenas buscar a regulao dos meios de prova e procedimentos de investigao acerca de crimes resultantes de aes de quadrilha ou bando, como claramente est disposto em seu art. 1: Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando. A utilizao reiterada, nos arts. 2 e 4 a 10, da citada lei, da expresso organizaes criminosas, desacompanhada de qualquer conceituao, no pode ser interpretada como criao de novos tipos de crime, sob pena de violao do princpio da legalidade. Se claro que o princpio convive com a existncia de tipos abertos, estes, contudo, somente so construdos quando houver extrema necessidade de, para a proteo dos bens jurdicos, deixar certa margem de liberdade para o juiz cerr-los, completando a vontade da lei. Alis, mesmo os tipos abertos como os culposos para serem cerrados, fechados, precisam de uma norma geral clara e definida, como a do art. 18, II, do Cdigo Penal. O tipo aberto exige chave precisa para fech-lo.

22

GOMES, Luis Flvio; CERVINI, Ral. Crime organizado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 77.

Fato Tpico - 81 S haveria a criao de tipos abertos de crimes organizados propriamente ditos ou por extenso se a lei contivesse uma regra geral para que o juiz os fechasse. Alm disso, para alcanar as atividades de organizaes criminosas, a lei no necessitaria construir tipos abertos e, se fosse essa sua inteno, no teria dito, no art. 1, que sua finalidade tratar de meios de prova e de procedimentos investigatrios sobre crimes resultantes de aes de quadrilha ou bando. Assim, no ordenamento jurdico brasileiro, infelizmente, ainda no existe a figura do crime organizado.

8.13.10 Crimes de menor e de mdio potencial ofensivo

Atendendo ao mandamento do art. 98, I, da Constituio Federal, a Lei n 9.099, de 26-9-1995, em seu art. 61, definiu os crimes de menor potencial ofensivo aqueles a que a lei comine pena mxima no superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. A mesma lei, no art. 89, instituiu, no ordenamento jurdico brasileiro, a suspenso condicional do processo, para os crimes cuja pena mnima cominada seja igual ou inferior a um ano. Com a vigncia da Lei n 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, o conceito de crime de menor potencial ofensivo foi ampliado, para alcanar os crimes punidos com pena mxima igual ou inferior a dois anos (art. 2, pargrafo nico). lei posterior mais benfica, lex mitior, que dever aplicar-se a todos os casos, no apenas aos de competncia da Justia Federal. Com base na lei, podem-se definir os crimes de menor potencial ofensivo como aqueles cuja pena mxima cominada no seja superior a um ano, e crimes de mdio potencial ofensivo como aqueles cuja pena mnima seja igual ou inferior a um ano, excludos os de menor potencial ofensivo.

9 ATIPICIDADE

___________________________
9.1 ATIPICIDADE
Se tipicidade a relao de adequao perfeita, exata, total, entre o fato da vida e o tipo legal de crime, atipicidade exatamente a falta, a ausncia dessa relao de adequao completa, fiel, absoluta entre o fato e o tipo. Alguns doutrinadores mencionam uma atipicidade absoluta e outra especfica. A atipicidade absoluta quando o fato, toda evidncia, no for tpico, como, por exemplo: o exercer o meretrcio ou o praticar o incesto, uma vez que tais fatos no esto tipificados, descritos, em nenhuma lei penal. No so fatos proibidos por nenhuma norma penal incriminadora. Ento, o exerccio da prostituio no fato tpico e essa atipicidade absoluta. Se, porventura, o sujeito corrompe uma pessoa de 19 anos, e pratica com ela um ato de libidinagem, tal fato atpico porque o tipo do art. 218 do Cdigo Penal claro: Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo. Para que o fato concreto fosse tpico, era indispensvel que a pessoa corrompida tivesse menos de 18 e mais de 14 anos. Conquanto tenha mais, faltou esse elemento objetivo, a idade do sujeito passivo. Essa tipicidade a especfica. Ora, a atipicidade, absoluta ou especfica, uma s, e consiste na ausncia de correspondncia, na falta do ajustamento, da adequao entre o fato natural e o modelo de conduta proibida: o tipo legal de crime. Atpico o fato concreto, no h crime, no interessa ao Direito Penal. Em algumas hipteses, a atipicidade do fato decorre da incidncia de princpios gerais de direito.

2 Direito Penal Ney Moura Teles So o Princpio da Adequao Social e o Princpio da Insignificncia. O Erro de Tipo outra situao em que, por faltar conscincia do fato e vontade de realiz-lo, a tipicidade altera-se ou no existe.

9.2

PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

Certos fatos naturais, aparentemente, ajustam-se a tipos legais de crime. Ana

furou a orelha de sua filha, para nela colocar um brinco. Maria, cabeleireira, cortou os cabelos de Sandra, sua cliente. Joana, manicura, aparou as unhas de Alfredo, seu fregus. Todos esses fatos, aparentemente, formalmente, ajustam-se ao tipo do art. 129 do Cdigo Penal: ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. Esses outros igualmente se ajustam ao mesmo tipo de leso corporal: Srgio, mdico, fez uma inciso no abdome de Arnaldo, a fim de extrair um projtil de arma de fogo. Adilson Maguila Rodrigues, no ringue, desferiu violento golpe com seus punhos cerrados, contra o rosto de Evander Holyfield, causando-lhe leso no superclio esquerdo. Jorge aplicou um tapa nas ndegas de Jorge Jr., seu filho, punindo-o por um comportamento indevido. Durante a guerra, o soldado da nao A matou o soldado da nao B. Esse fato formalmente se ajusta a algum dos tipos de homicdio. Todas essas situaes, do ponto de vista externo, formal, ajustam-se a tipos legais de crime; todavia, toda evidncia, no podem constituir nenhum ilcito penal. Antigamente, os doutrinadores consideravam que, em sua quase totalidade, tais fatos eram tpicos, mas seriam lcitos, justificados por uma norma penal permissiva, daquelas que permitem a prtica do fato. Assim, o pai corrigindo o filho, o mdico fazendo a interveno cirrgica, a cabeleireira, a manicure e o boxeador estariam cometendo fatos no exerccio regular de direito. O soldado, na guerra, estaria cumprindo estritamente um dever legal. Os fatos seriam tpicos, segundo a doutrina tradicional, mas, justificados. Se tais fatos fossem tpicos, seria necessrio que as autoridades policiais, deles tomando conhecimento, instaurassem inquritos policiais, destinados apurao de sua materialidade e da autoria, remetendo-os ao Poder Judicirio. Sim, porque a lei processual penal manda que o delegado de polcia, sempre que tiver notcia da prtica de uma infrao penal vale dizer, um fato definido como crime ou contraveno penal, um fato tpico , deve adotar uma srie de providncias, inclusive instaurar o competente procedimento. E o probe de arquivar o inqurito policial.

Atipicidade- 3 Dessa forma, a autoridade policial teria que trabalhar na apurao daqueles fatos, remeter os inquritos ao juiz, que os mandaria ao promotor que, verificando ento terem sido praticados ao amparo de uma norma permissiva, pediria ao juiz o arquivamento do inqurito. Haveria, assim, enorme, desnecessria, abusiva e absurda atividade policial. No , felizmente, verdade que tais fatos sejam tpicos. S na aparncia eles o so, pois, naquelas situaes, incide o Princpio da Adequao Social, construdo para HANS WELZEL, cujo enunciado pode ser assim formulado: se o tipo delitivo um modelo de conduta proibida, no possvel interpret-lo em certas situaes aparentes, como se estivessem tambm alcanando condutas socialmente aceitas e adequadas1. No poderia ser diferente; o fato que adequado e aceito socialmente no pode ser definido como crime, ainda que na aparncia ajuste-se ao tipo. At porque s incide a norma do tipo, quando houver leso a bem jurdico, e, quando o fato adequado e aceito, no h qualquer leso. Por outro lado, no se pode esquecer que o fato deve ser praticado nos limites da aceitao e da adequao social. Se o pai, em vez de aplicar uma simples palmada no filho, agride-o com violncia, com golpes, socos e pontaps, estar cometendo fato tpico. O mesmo se diga do cirurgio que erra ao fazer a inciso, e do esportista que golpeia o adversrio violando regras do esporte batendo abaixo da linha da cintura, no boxe, ou aps o final do round. O princpio no visa, nem poderia, revogao de norma penal incriminadora, como alguns podem pensar, mas a excluir a tipicidade de fatos formalmente tpicos e substancialmente adequados vida em sociedade, por esta aceitos.

9.3

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
Paralelamente, outro princpio incide no mesmo sentido de excluir a tipicidade

de certos fatos formalmente tpicos, todavia com fundamento diverso do que inspirou o princpio da adequao social. Seu idealizador, CLAUS ROXIN, concebeu-o como complemento do princpio de HANS WELZEL, pois percebeu a insuficincia da adequao social para excluir outras espcies de leses que, apesar de formalmente alcanadas pela norma do tipo, no interessariam, igualmente, ao Direito Penal.
1

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 131.

4 Direito Penal Ney Moura Teles Aqui, cuida-se das leses insignificantes, aquelas que ao Direito Penal, por sua natureza limitada, por seus objetivos tutelares, no interessa proibir, dada sua insignificante lesividade. A subtrao de um pedao de giz, pelo aluno ou pelo professor, que o leva para o filho brincar com ele, apesar de, formalmente, ajustar-se ao tipo de furto, do art. 155, no est alcanada pela proibio da norma contida na lei, porque o Direito Penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas2. Quando Joo diz para Antnio: s um bobo, tal comportamento no pode ser considerado uma injria, como definida no art. 140 do Cdigo Penal, pois que a honra de Antonio no pode ser atingida por uma ofensa to irrelevante. Para que se configure o tipo de leso corporal, no bastam simples contuses, das que no deixam vestgios exteriorizados, mas que resultam em apenas dores pequenas e momentneas. Tais leses so insignificantes. Nos tipos praticados exclusivamente contra o patrimnio, s haver significncia e, portanto, tipicidade, quando produzirem uma repercusso razovel no patrimnio da vtima, da por que no se pode confundir insignificncia com pequeno valor. A norma penal incriminadora cuja razo de ser a proteo dos bens jurdicos mais importantes das leses mais graves no poderia, por isso mesmo, alcanar leses insignificantes, que, por sua dimenso, no s no so graves, como tambm no alcanam o mnimo da significao exigida para reclamar a interveno da mais severa das sanes jurdicas. Chamar o Direito Penal a intervir em situaes como as tais o mesmo que pretender matar uma barata usando uma metralhadora. Para as leses insignificantes, o titular do bem atingido pode valer-se dos outros ramos do direito para satisfazer a sua pretenso de reparar o dano causado. No se deve confundir o princpio da insignificncia, tambm denominado de princpio da bagatela, que exclui a tipicidade do fato formalmente tpico, ajustado ao tipo, quando a leso causada for insignificante, de escassa expresso, com a locuo criminalidade de bagatela, ultimamente muito utilizada, que quer referir-se quelas infraes penais de menor potencial ofensivo locuo constante da Constituio

TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 133.

Atipicidade- 5 Federal, no art. 98, I e que foram recentemente definidas na Lei n 9.099/95 como todas as contravenes penais e os crimes com pena mxima no superior a um ano. O princpio da bagatela exclui a tipicidade do fato, aplicando-se a todo e qualquer tipo legal de crime, ao passo que criminalidade de bagatela quer referir-se aos crimes de menor potencial ofensivo, crimes menos graves, crimes menores. Quando incide o princpio da bagatela, no h crime; na criminalidade de bagatela, o crime existe, todavia, o tratamento processual e penal diverso, com a possibilidade da suspenso condicional do processo, transao com a vtima, reparao do dano, aplicao de pena no privativa de liberdade, e outros institutos de natureza processual.

9.4

ERRO DE TIPO
Procuram filsofos, cientistas sociais e juristas distinguir erro de ignorncia.

Erro seria a idia falsa em lugar da verdadeira e ignorncia, a falta de idia sobre qualquer assunto. ALCIDES MUNHOZ NETTO ensina: Ao direito, contudo, no interessam a ignorncia e o erro em seu estado puro, como meras situaes cognoscitivas, mas como estados intelectivos que se refletem na vontade da ao. Bem diverso o erro do pensador, que permanece no campo da cogitatio, do erro do homem que age e traduz o seu defeito intelectivo na praxis. Pode-se falar nestas hipteses de uma ignorncia e de um erro ativo. Isto posto, erro e ignorncia delineiam-se como uma inexata relao da conscincia com a realidade objetiva. Em substncia, um e outro constituem estados de desconformidade cognoscitiva. No h, por isso mesmo, inconveniente em unificar, no terreno jurdico, os dois conceitos, dada a identidade das conseqncias que produzem: incidem sobre o processo formativo da vontade, viciando-lhe o elemento intelectivo, ao induzir o sujeito a querer coisa diversa da que teria querido, se houvesse conhecido a realidade.3 O erro, portanto, uma falsa apreciao da realidade, prprio do ser humano e, conquanto esteja presente na vida de todos, no podia o Direito Penal ignorar sua existncia, pelo que lhe d um tratamento especial na teoria do crime. Muitas vezes, em sua vida, em seu dia-a-dia, o homem realiza certos

A ignorncia da antijuridicidade em matria penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 3.

6 Direito Penal Ney Moura Teles comportamentos que violam a norma jurdica exatamente por ter apreciado a realidade de forma inexata, o que lhe vicia a conscincia e, de conseqncia, a vontade. Nessas ocasies, o homem age errando. Certa feita, durante uma caada, ao final de uma tarde, quando o sol j se punha, Joaquim viu, a uns cem metros de distncia, prximo de alguns arbustos, um vulto movendo-se e teve a certeza de que se tratava de um animal, e, de pronto, disparou sua arma de fogo contra o mesmo, acertando-lhe o corpo. Correndo para l, deparou-se, surpreso, com o corpo morto de um homem. Evidente que Joaquim errou, pois apreciou mal a realidade, captando-a de modo diverso do que ela era. Viu um animal, onde havia um homem. De conseqncia, sua vontade formou-se com vcio, pois acabou realizando algo que no faria, se no tivesse errado. Joaquim, sem querer, matou algum. Seu erro incidiu sobre um dos elementos do tipo legal de homicdio: algum. Queria matar um animal, mas matou um ser humano. No era esse seu desejo, sua vontade. Joaquim no agiu dolosamente. Dolo conscincia do fato e a vontade de realizar o tipo legal de crime, ou, pelo menos, aceitar o resultado previsto. Ele nem tinha conscincia de que, com sua conduta, causaria a morte de um homem o resultado nem, lgico, tinha vontade de, com seu comportamento, produzir o resultado que causou a morte de um homem. Sem conscincia e sem vontade, no h dolo, isso j foi explicado. Se assim, qual o tratamento que o Direito Penal dispensa a situaes como essa, em que o sujeito erra sobre elemento do tipo legal de crime? Exatamente este: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei (art. 20, CP). O erro de tipo , portanto, o que incide sobre elemento do tipo legal de crime, podendo ser evitvel ou inevitvel, como se passa a demonstrar.

9.4.1 Erro de tipo evitvel

O erro de tipo evitvel quando, nas circunstncias em que o sujeito se encontrava, era-lhe possvel evit-lo, com a adoo das cautelas exigidas do homem comum, normalmente prudente. s pensar no exemplo do caador. Estando ele numa rea povoada, onde era previsvel a presena de pessoas transitando, deveria ao avistar um vulto, a uns 100 metros de distncia, ao fim da tarde, quando a luz do sol j se ia, dificultando sua

Atipicidade- 7 visibilidade certificar-se de que o que via era, efetivamente, um animal e no uma pessoa. O dever geral de cuidado objetivo impunha-lhe algumas atitudes concretas para alcanar um grau de certeza, aproximando-se mais do vulto, firmando melhor sua viso, procurando um ngulo onde a luminosidade lhe permitisse verificar detalhes do corpo do vulto, enfim, chegar ao mximo grau possvel de certeza sobre ser o alvo um animal. Se o caador no teve nenhum desses ou de outros cuidados, agiu com negligncia e apesar de no ter desejado alcanar aquele resultado, nem t-lo aceito poderia tlo evitado, caso tivesse sido cauteloso. Se bvio que no agiu dolosamente, igualmente claro que agiu culposamente. Por isso, o agente, laborando em erro evitvel, responder pelo tipo culposo, se previsto em lei. No caso do caador, tendo matado a pessoa, sem dolo, mas culposamente, responder pelo homicdio culposo do art. 121, 3 do Cdigo Penal, porque seu erro poderia ter sido evitado. Em algumas situaes, o agente erra sobre um elemento do tipo, por negligncia, o erro podia ter sido evitado, e, apesar disso, no responder por infrao penal. Na sala de aula, a aluna Maria subtrai para si o exemplar do Cdigo Penal de Slvia, pensando que o de sua propriedade. So livros iguais, mesma capa, sem identificao que os distinga. A subtrao deveu-se a um erro sobre um dos elementos do tipo legal de furto, do art. 155: ser a coisa alheia. Tal erro poderia ter sido evitado, pois, numa sala de aula, onde dezenas de alunos possuem livros idnticos, provvel que, ao fim da aula, na pressa de irem todos para o trabalho ou para casa, um leve o livro do outro. Sendo provvel, pode ser evitado tal erro. Trata-se de um erro de tipo evitvel; todavia, Maria no ser punida, porque no existe a previso legal de punio do furto praticado culposamente.

9.4.2 Erro de tipo inevitvel

O erro inevitvel aquele no qual, nas circunstncias em que se encontrava o agente, qualquer pessoa normal tambm incorreria, mesmo utilizando todos os procedimentos recomendados pela cautela, mesmo com toda a ateno exigvel ao comum dos homens. Na verdade, s h erro inevitvel quando ausente a possibilidade de previso do resultado. O mesmo caador do exemplo anterior, estando agora, em outro lugar, num

8 Direito Penal Ney Moura Teles clube de caa, numa rea fechada por cercas eletrificadas, reservada apenas para scios do clube, destinada exclusivamente a ele em determinado perodo, para o exerccio de seu esporte preferido. Munido de sua arma, sabe que na rea no existe ningum mais a no ser ele e seus companheiros. Pois bem, estando todos juntos, avistam um vulto a distncia, e, aps certificar-se o caador de que todos os caadores presentes esto fora da linha de tiro, dispara e acerta uma pessoa que, inadvertidamente, ignorando todos os avisos, todas as normas, e conseguindo ludibriar toda a vigilncia, conseguira penetrar no clube. Evidente que o caador errou sobre um elemento do tipo legal de homicdio, e, nas circunstncias mencionadas, esse um erro invencvel, inevitvel, em que qualquer pessoa incorreria, pois que era impossvel prever a invaso daquela rea do clube pela vtima, no tendo o agente agido com negligncia. Esse erro exclui o dolo e, tambm, a culpa. No h tipicidade do fato. No houve homicdio, mas uma fatalidade, um acidente, um caso fortuito. Nesse exemplo, no houve conscincia, no houve vontade, no houve previsibilidade; logo, no houve nem dolo, nem culpa. Tal fato atpico. Em concluso, o erro de tipo evitvel exclui o dolo, o inevitvel exclui o dolo e a culpa, stricto sensu.

9.4.3 Erro sobre a pessoa

O erro que incide sobre a pessoa contra a qual se dirige a conduta do agente no lhe retira a conscincia sobre o fato, tratando-se, pois, de um erro meramente acidental, que, por essa razo, no afeta o dolo. Nessa modalidade de erro, o sujeito queria voltar sua conduta contra Joo e, por falsa apreciao da realidade, atinge Antnio. O dolo o mesmo, pois que, no tipo de homicdio, a proibio de matar algum, no importa se Joo, Antnio ou outra pessoa. No tipo de leso corporal, a proibio ofender a integridade corporal de outrem, qualquer que seja ele. Por isso, a norma do 3 do art. 20, primeira parte, do Cdigo Penal: O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Assim, esse erro, alm de no excluir a tipicidade do fato, ainda vai fazer com

Atipicidade- 9 que o agente responda pelo fato como se no tivesse errado. Se queria matar Pedro, seu pai, e acabou matando Mauro, um estranho, o agente vai responder como se tivesse matado, efetivamente, o prprio pai, com a agravante do art. 61, II, e.

9.4.4 Erro na execuo e resultado diverso do pretendido

O erro na execuo, aberratio ictus, e o resultado diverso do pretendido, aberratio criminis, de que tratam os arts. 73 e 74 do Cdigo Penal, sero tratados no Captulo 17, quando da abordagem do concurso de crimes.

9.5

CONCLUSO
A tipicidade do fato no pode ser uma simples aparncia, mas deve ser

completa, perfeita, fiel, acabada e exata. Conhecida a primeira nota caracterstica do crime, a tipicidade relao de adequao entre o fato concreto e o tipo legal de crime , preciso examinar se o fato se volta contra o ordenamento jurdico; analisar a segunda caracterstica do crime, que a ilicitude.

10 ILICITUDE

___________________________
10.1 CONCEITO
A segunda caracterstica do crime denominada, pela maior parte de nossos doutrinadores, de antijuridicidade. prefervel denomin-la, com ASSIS TOLEDO, ilicitude, expresso mais correta, para refletir a relao de antagonismo entre o fato tpico e todo o ordenamento jurdico, como queria HANS WELZEL. Utilizar a expresso antijuridicidade inadmissvel nos tempos modernos, pelo menos entre os estudiosos do Direito, uma vez que no se pode imaginar um fato ser, ao mesmo tempo, jurdico e antijurdico1. de toda obviedade: um crime , sempre, um fato capaz de alterar ou modificar as relaes entre as pessoas, criando direitos e obrigaes. um fato do qual resultam conseqncias de natureza jurdica para certo nmero de pessoas. , de conseqncia, um fato da vida que tem relevncia e interesse para o Direito. , assim dizer, um fato jurdico. A expresso antijuridicidade remete prvia locuo: antijurdico. Anti prefixo que significa o contrrio, contra, oposto, logo, antijurdico s poderia querer significar o fato contrrio ou contra o jurdico, ou oposto ao jurdico. O crime um fato contra o direito e no contra o jurdico; por isso, melhor, por mais apuradas tecnicamente, as expresses ilcito e ilicitude.

10.1.1

Ilicitude formal e ilicitude material

VON LISZT distinguia uma ilicitude formal de outra material, dizendo que seria formalmente ilcita a conduta humana que violasse a norma penal, e substancialmente ilcito o comportamento humano que ferisse o interesse social tutelado pela prpria

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 160.

2 Direito Penal Ney Moura Teles norma. Do ponto de vista formal, portanto, a ilicitude seria a simples contradio entre o fato realizado pelo agente e a norma penal incriminadora. No entanto, sabe-se, a norma penal est contida no tipo. Em matar algum est contida a ordem: no matar, de sorte que contrariar a norma penal incriminadora adequar-se ao tipo. De conseqncia, o conceito formal de ilicitude o mesmo conceito de tipicidade, pois contrariar a norma incriminadora adequar-se ao tipo. Em outras palavras, adequar-se descrio da conduta proibida contrariar a vontade da norma incriminadora. Ou ento: ilicitude formal a tipicidade. De uma ptica material, a ilicitude a leso ou o perigo de leso do bem jurdico protegido pela norma penal. Por isso, segundo DAMSIO E. DE JESUS, no existe a ilicitude formal. Existe um comportamento tpico que pode ou no ser ilcito em face do juzo de valor. Em suma, a antijuridicidade sempre material, constituindo a leso de um interesse penalmente protegido2. Determinado comportamento ser ilcito quando for a causa da leso a um bem jurdico, quando atingi-lo, atac-lo, ou, pelo menos, coloc-lo em situao de perigo. Essas situaes so proibidas pelo Direito, cujo fim proteger o bem jurdico. Se ocorre leso ou perigo de leso, o fato proibido, ilcito. A ilicitude ser, sempre, uma valorao acerca do carter lesivo da conduta humana3. Ser ilcito apenas o fato lesivo ou expositivo a perigo do bem jurdico. Nesse sentido, a razo est com DAMSIO ao afirmar que no existe a ilicitude formal. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, entretanto, entende que a distino entre ilicitude formal e ilicitude material perfeitamente dispensvel e apresenta uma concepo unitria, afirmando que ilicitude a relao de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntria e o ordenamento jurdico, de modo a causar leso ou expor a perigo de leso um bem jurdico tutelado4. dizer: ilicitude a contradio entre um fato tpico e a ordem jurdica, que lesa ou expe a perigo o bem jurdico penalmente protegido. Esse conceito, que engloba
2 3 4

Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 310. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. Op. cit. p. 163.

Ilicitude - 3 o aspecto formal e o substancial, parece, responde melhor aos interesses do estudioso do Direito, pois diz, com mais clareza, o que a ilicitude, enquanto caracterstica, ou nota essencial, do crime. Com efeito, quando se diz que a ilicitude to-somente a leso do bem jurdico, faz-se referncia ilicitude como conceito vlido para todo e qualquer dos ramos do direito, ao passo que, ao se acrescentar a relao de colidncia entre o fato e a norma incriminadora, a referncia ser exclusivamente ilicitude penal.

10.1.2

Ilicitude e injusto

As expresses ilicitude, ou antijuridicidade, e injusto so comumente utilizadas pelos operadores do Direito Penal, como se fossem sinnimas. preciso, entretanto, cuidado com elas. A ilicitude uma qualidade do fato tpico, a de contrariar a ordem jurdica, lesionando um bem protegido, ou colocando-o em perigo de leso. um predicado da ao, o atributo com que se qualifica uma ao para denotar que contrria ao ordenamento jurdico5. A expresso injusto um substantivo utilizado para denominar a prpria ao j qualificada como6 ilcita. Em outras palavras: ilicitude a qualidade de um fato tpico ser proibido pela ordem jurdica, e injusto o fato tpico ilcito. O injusto fato tpico j considerado ilcito contm a quantidade, que a tipicidade, e a qualidade, que a ilicitude. Por essa razo, diz-se que os crimes de leso corporal e de homicdio so, igualmente, ilcitos. Um to ilcito quanto o outro. O homicdio no mais nem menos proibido que a leso corporal, nem que o aborto, nem que o estupro. So igualmente proibidos, pois constituem, todos, leses a bens jurdicos. A qualidade de ser ilcito a mesma para todos os crimes. Todos so, na mesma intensidade, ilcitos, proibidos, contrrios ao Direito, lesivos aos bens jurdicos, ou expositivos a perigo de leso. Por outro lado, no se pode dizer que o homicdio to injusto quanto o furto. Aquele muito mais injusto que uma simples subtrao de coisa alheia mvel, porque

5 CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 86. 6

Idem.

4 Direito Penal Ney Moura Teles ali a quantidade da leso muito maior do que no furto. No homicdio, o bem mais importante, a leso mais grave do que num delito menor, contra um bem menor, o patrimnio, e com uma conduta menos grave, sem violncia pessoa. Por isso, a pena para o homicdio maior que a pena cominada para o furto, como o para o estupro, para a leso corporal. Quanto maior o injusto, maior a necessidade de reprov-lo, censur-lo, responderlhe com uma sano mais severa.

10.1.3

Carter objetivo da ilicitude

A ilicitude puramente objetiva, independendo das condies pessoais do agente, de sua capacidade de responder pelo que fez. Como j se disse, e no demais repetir, a ilicitude resolvida num juzo de valor acerca da lesividade do bem jurdico. Houve leso, houve perigo de leso ao bem protegido? Se a resposta positiva, h ilicitude. Se negativa, no h ilicitude. Se no h leso, o fato permitido, e no interessa ao Direito Penal, cuja misso tutelar os bens jurdicos mais importantes, protegendo-os das leses ou ameaas mais graves de leses. No importa seja o agente do fato incapaz de entender seu gesto, ou absolutamente incapaz de se autogovernar. Mesmo que seja um menor de 18 anos, seu comportamento, se lesivo de um bem jurdico, e ser ilcito, pois que a ilicitude existe por si s, no estando vinculada s qualidades ou condies pessoais do sujeito ativo do fato. De conseqncia, os incapazes do ponto de vista penal podem cometer fatos tpicos e ilcitos. Sua incapacidade penal implicar outra conseqncia, adiante analisada.

10.2 EXCLUSO DA ILICITUDE

Acontecendo um fato, e sendo ele tpico, ao operador do direito indispensvel saber se o mesmo ou no ilcito. Se for ilcito, continuar em seu estudo, para verificar se houve, efetivamente, um crime. Se, apesar de tpico, no tiver causado leso a um bem jurdico protegido pelo Direito Penal, no tiver sido ilcito, proibido pelo ordenamento jurdico, estar diante de um fato permitido, no diante de um crime.

Ilicitude - 5 J vimos como descobrir se um fato da vida , ou no, tpico. Agora, o momento o de verificar como se faz para saber se o fato tpico ou no ilcito. Uma das funes do tipo ser indicirio da ilicitude, dela portador, o que significa dizer que o tipo traz, em seu interior, a ilicitude, a proibio. de toda obviedade. No tipo matar algum, est inserida a proibio de matar. Se algum mata outrem, tem-se a idia, a princpio, de que tal comportamento proibido, ilcito, pois, ao realizar a figura descrita no tipo, infringiu a norma proibitiva nele contida, implicitamente. A concluso a que se chega : toda vez que houver um fato tpico, deve-se dizer: este fato , a princpio, ilcito, proibido. Conquanto o Direito Penal no seja exclusivamente o conjunto de normas penais incriminadoras, mas contm outras normas, as permissivas justificantes as que tornam lcitas condutas definidas como crime , preciso, ento, verificar se o fato tpico examinado foi ou no cometido numa situao que se ajuste a uma das normas penais permissivas justificantes. Se o fato tiver sido cometido ao amparo de uma dessas normas permissivas, ento a ilicitude que vinha com o tipo, com a tipicidade, fica afastada, pela incidncia da norma de justificao, que realiza a tarefa de afastar, do tipo, a ilicitude que ele portava. O Direito, atendendo vontade da sociedade, em certas e especialssimas circunstncias, permite ao homem voltar seu comportamento contra bens que, em situaes normais, so protegidos. Considera justo o ataque aos mesmos, pois, em circunstncias de anormalidade, deixam de estar sob a proteo do Direito; por isso, excepcionalmente, podem ser atacados. Essas normas permissivas justificantes so chamadas de causas de excluso da ilicitude, tambm conhecidas por causas de justificao, justificativas, excludentes, eximentes, descriminantes, ou excludentes de ilicitude, antigamente denominadas excludentes de criminalidade. Se dado fato tpico tiver sido praticado numa situao em que tambm se amolde a uma das chamadas causas de excluso da ilicitude, ter havido um fato tpico lcito, justificado. Um fato tpico lcito, ou justificado, o que se ajusta a um tipo legal de crime, mas que, por realizar todos os pressupostos de uma norma penal permissiva justificante, e por orientar-se para esse fim, permitido pelo Direito. indispensvel que o fato tpico preencha todos os requisitos estabelecidos na norma penal permissiva justificante, para que seja justificado.

6 Direito Penal Ney Moura Teles O Cdigo Penal contm vrias normas penais que excluem a ilicitude dos fatos tpicos. Na parte geral, h quatro dessas causas, e na parte especial esto inseridas outras eximentes. No mbito deste volume, que o da Parte Geral do Cdigo Penal, so abordadas, exclusivamente, as causas de justificao nela inseridas, que se encontram no art. 23, assim: No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito. E o que legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal? Quais seus requisitos indispensveis? Quando se pode afirmar que algum age no exerccio regular de um direito?

10.3 ESTADO DE NECESSIDADE

10.3.1 Breve histrico e conceito
J em Roma, havia preceitos que impediam a punio daquele que realizasse um comportamento proibido numa situao de extrema necessidade, como o do capito do navio que, numa circunstncia de grande perigo, jogava a carga ao mar. No Direito Cannico e durante a Idade Mdia, o estado de necessidade era reconhecido, no sendo punida a prtica do chamado furto famlico realizado para saciar a fome e at mesmo a do canibalismo matar o outro para alimentar-se de seu corpo. GALDINO SIQUEIRA, autor dessas notas histricas, d notcia do caso do capito Thomaz Dundley e de seu imediato Edwin Stephens, julgados pelo jri de Exeter, na Inglaterra, os quais, em conseqncia do naufrgio do yacht La Mignonnette, lanados em uma pequena barca, decidiram, depois de dezoito dias de atrozes sofrimentos, matar o grumete Parker, seu companheiro, para beber-lhe o sangue e comer-lhe a carne7. No Brasil, j o Cdigo Criminal de 1830 considerava o agente em estado de necessidade se o fato tivesse sido realizado para evitar um mal maior, estabelecendo, como requisitos, a certeza do mal que se queria evitar, a falta absoluta de outro meio menos prejudicial e a probabilidade da eficcia do meio empregado. Era o estado de necessidade uma causa de justificao, quando o mal resultasse das foras da natureza,
7

SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950. p. 339.

Ilicitude - 7 e, se resultante de ao humana, o estado de necessidade excluiria a culpabilidade. O Cdigo do Imprio repetiu a frmula anterior. Havendo situao de perigo para um bem jurdico, poderia algum, com o fim de salv-lo do perigo de leso, voltar-se contra outro bem jurdico, destruindo-o, danificando-o, sacrificando-o. Essa a situao de estado de necessidade. No caso dos nufragos, na barcaa, depois de 18 dias, famintos, encontravam-se os trs numa situao de perigo para suas prprias vidas. A sada encontrada foi o sacrifcio de uma vida, para a salvao de duas. O conceito mais simples e objetivo do estado de necessidade o formulado por DAMSIO E. DE JESUS: uma situao de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem prprio ou de terceiro, no tem outro meio seno o de lesar o interesse de outrem8. Discute-se se um Direito Penal tico deve continuar considerando o estado de necessidade uma causa de justificao, de excluso de ilicitude. A propsito, so as seguintes as palavras de GIUSEPPE BETTIOL: Realmente, se h um ponto de atrito entre o Direito Penal e a moral, este fornecido precisamente pelo estado de necessidade. Afirmar que o estado de necessidade no conhece lei, pelo que se tem direito, para salvar-se a si ou a outrem, de lesar bens de terceiros, , sob aspecto moral, uma verdadeira heresia, ao menos no que tange ao bem da vida. Um terceiro inocente no pode jamais ser sacrificado para salvar outra pessoa. O indivduo pessoa, isto , valor, fim, nunca meio. A moral, por seu lado, obriga muitas vezes ao sacrifcio de si prprio para salvar terceiro. Nem se pode afianar que se trata apenas de moral herica, j que no existe uma moral para os heris e uma para os pusilnimes: existe to-s a moral, uma lei que de modo cogente obriga todas as conscincias indistintamente. caracterstica intrnseca de uma norma moral que sua observncia imponha verdadeiros sacrifcios, posto que uma moral sem obrigaes nem sanes pode ser o ideal de indivduos desmiolados, que pensam apenas no proveito prprio e subordinam ao til qualquer exigncia que Deus tenha agasalhado no corao do homem.9

Direito penal. Op. cit. p. 322.

Op. cit. p. 433.

8 Direito Penal Ney Moura Teles As observaes do grande penalista italiano so, em verdade, coerentes, no sendo muito tico justificar-se o sacrifcio da vida de um inocente, ainda que para salvar a de outro. Todavia, h uma questo que se sobrepe a esse fundo tico do Direito Penal. Quando os homens se organizaram e construram o Estado, conferiram-lhe o poderdever de proteger os bens jurdicos dos ataques e das situaes de perigo. O indivduo organizado em sociedade sabe que seus interesses esto protegidos pelo Estado. Essa proteo do Estado, por sua vez, como sabido, no infalvel, porque o Estado no onisciente e onipresente. Nem sempre, portanto, pode proteger certos bens, especialmente quando eles entram em rota de coliso ou em choque com outros, instalando-se o perigo para dois ou mais deles, de modo que, ainda que o Estado estivesse presente, no poderia, fisicamente, salvar os dois bens. Basta pensar a situao da gestante cuja gravidez de alto risco. Ento, em dado momento, sua vida entra em choque com a vida do produto da concepo, de tal modo que os mdicos chegam inexorvel concluso de que a nica maneira de preservar a vida da gestante sacrificando a vida do feto, interrompendo a gravidez. Essa uma situao que bem mostra a impossibilidade de o Estado proteger os dois bens jurdicos. Se se quiser discutir, do ponto de vista tico, deve-se chegar a uma de duas concluses: salva-se a me ou salva-se o feto, porque ningum pode admitir, em nome de uma tica absurda, que o caso deva ser deixado s mos da natureza, ou de Deus, com o possvel e bem provvel sacrifcio de ambos, me e filho. Nunca se h de olvidar que, apesar do fundo tico que o preside, no qual se inspira, o Direito Penal tem como misso essencial, como finalidade precpua, a proteo dos bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves. Quando numa situao em que um bem jurdico est na iminncia de sofrer uma leso, pela presena atual de um perigo, e no podendo o Direito proteger tal bem, deve permitir que seja sacrificado outro bem, de valor menor ou relativamente igual, ainda que de um inocente, desde que no haja outra sada. Deve, portanto, o estado de necessidade continuar entre as causas de excluso da ilicitude, porque o comportamento daquele que realizar todos os seus pressupostos no ser lesivo do outro bem, que, naquelas circunstncias, perder a proteo do Direito, que estar protegendo apenas o bem que vai ser salvo pelo agente. Em concluso, se dois bens estiverem em perigo de leso, um deles pode ser sacrificado se o Direito no puder salvar os dois.

Ilicitude - 9

10.3.2

Requisitos

Para que o agente possa ter seu comportamento justificado pela norma do art. 23, I, do Cdigo Penal, deve realizar todos os pressupostos, objetivos e subjetivos, do estado de necessidade, que esto definidos no art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato, para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Com base nessa norma explicativa, so extrados os requisitos dessa excludente.

10.3.2.1

Perigo atual

Perigo um trecho da realidade, a situao concreta que antecede a leso, que rene as condies indispensveis produo do resultado, perceptveis pelo sujeito. o soltar-se do co bravo e sua vinda em direo ao agente ou terceira pessoa. o incndio que irrompe na mata, em direo casa onde as crianas se encontram brincando. a verificao, pelo mdico, da altssima probabilidade, a quase certeza da morte da gestante, se no for provocado o abortamento. o balanar da rvore, em situao que antecede sua queda sobre diversos objetos. So situaes em que o sujeito v a indiscutvel probabilidade da ocorrncia do resultado. O perigo deve ser concreto, e no apenas abstrato, uma simples representao psquica, mas uma probabilidade real. Para justificar a prtica de um fato tpico, indispensvel que haja um perigo atual, que ele esteja acontecendo. O perigo deve existir no momento imediatamente anterior ao instante em que o agente vai realizar a conduta. No pode ser um perigo passado, tampouco um perigo futuro, ainda que iminente. Perigo passado no mais perigo. O bem jurdico j ter sido lesionado. Iminente o que, no sendo atual, est prestes a ocorrer. Para legitimar a ao do sujeito em estado de necessidade, ele s pode realizar a conduta quando o perigo se tornar atual, no lhe sendo autorizado comportar-se enquanto o perigo , apenas, iminente. A lei foi clara, ao dizer que s justifica a excludente se o perigo for atual, diferentemente do que faz quando trata da legtima defesa analisada a seguir em

10 Direito Penal Ney Moura Teles que, expressamente, permite a reao s agresses atuais ou iminentes. Interpretando sistematicamente, deve-se concluir que, se fosse inteno da lei justificar o estado de necessidade quando o perigo fosse iminente, ela expressamente o diria. E assim que se deve interpretar. Tome-se o exemplo dos perdidos na selva, ou na cordilheira dos Andes, ou na caverna, famintos, sem vveres, enquanto o tempo passa. Em que momento estariam autorizados a sacrificar a vida de um dos semelhantes, para que os demais pudessem alimentar-se do corpo humano? Quando o perigo de morrerem por inanio torna-se atual ou quando esse perigo , apenas, iminente? H diferena, tnue, verdade, mas real, concreta, perceptvel, plenamente existente. Como visto anteriormente, o estado de necessidade s pode ser aceito como justificante da conduta tpica, medida que se destinar proteo do bem jurdico, visto que, do ponto de vista tico, no se pode consider-lo positivo. O perigo um trecho da realidade, a situao que antecede a leso. O ponto, ou o momento, desse trecho mais prximo da leso o perigo atual. O perigo iminente o que vem antes do perigo atual. O perigo futuro o que vem bem antes do iminente. Enquanto se vive o estgio do perigo futuro e o do perigo iminente, a possibilidade de que a leso seja evitada, por ao externa, muito maior do que quando se atinge o momento do perigo atual. medida que se aproxima da leso, a possibilidade de evit-la , cada vez, menor. S possvel justificar a leso de um bem, para salvar outro, quando se estiver no estgio mais prximo da leso, que o perigo atual, pois que, quando se estiver no estgio da iminncia, ainda existir probabilidade concreta de no se alcanar a atualidade do perigo. Por exemplo, nos Andes, enquanto a fome no constitui um perigo atual de morte por inanio, ainda resta uma probabilidade real, concreta, de que os salvadores cheguem com alimentos e medidas para salvar os perdidos. A ao tpica ser justificvel quando se estiver s portas da leso, quando o perigo de sua ocorrncia for atual, presente, acontecendo, no dependendo de mais nada para se transformar na leso. Se o perigo apenas iminente, que no se tornou atual, concreto, no aconteceu presentemente, no , por isso mesmo, de molde a autorizar o sacrifcio de um bem. S h estado de necessidade quando o perigo for real, efetivo, atual.

Ilicitude - 11

10.3.2.2

Qualquer direito, prprio ou de terceiro

Pode agir em estado de necessidade aquele que sacrifica um interesse, para salvar um direito prprio ou alheio, de quem quer que seja. Todos os bens jurdicos que estiverem em situao de perigo atual podem ser salvos sob o estado de necessidade: a vida, a liberdade, o patrimnio, a integridade corporal, a sade, a famlia. Independentemente da vontade do titular do direito, ele poder ser salvo por qualquer pessoa, desde que esteja em perigo atual de leso. H estado de necessidade prprio em que o agente atua para salvar um bem prprio e estado de necessidade de terceiro quando a conduta destina-se a salvaguardar o interesse de outra pessoa.

10.3.2.3

Perigo no causado dolosamente pelo sujeito

O agente s pode invocar o estado de necessidade se a situao de perigo no tiver sido causada, dolosamente, por ele. Isso significa que a pessoa que tiver dado causa instalao do perigo concreto no pode sacrificar outro bem, para salvar o bem jurdico ameaado pelo perigo que ele mesmo, dolosamente, causou. Se Cludio, dolosamente, ateou fogo no cinema, durante a exibio do filme, causando enorme pnico entre os presentes, no pode, para livrar-se da multido que lhe impede a sada, dizer que est em estado de necessidade quando se pe a agredir, atropelar, causar leses corporais em terceiras pessoas. verdade que o faz para salvar sua vida, ou sade, ou integridade corporal, de um perigo atual; todavia, tendo sido o causador, com dolo, da situao de perigo, no pode invocar a excludente. Se o perigo tiver sido causado por Cludio culposamente, por negligncia, por um descuido ao jogar fora o resto de um cigarro que fumara, sem qualquer inteno de causar aquela situao perigosa, a, sim, se necessitar agredir ou lesionar algum, na luta para fugir do fogo, agir em estado de necessidade, presentes, evidente, todos os demais requisitos.

10.3.2.4

Ausncia do dever legal de enfrentar o perigo

Se o agente tiver, por lei, o dever de enfrentar o perigo, se for uma daquelas pessoas cuja atividade , por sua prpria natureza, perigosa, e que, por isso, a lei a obriga a enfrentar situaes de perigo, no poder, por essa razo, alegar o estado de necessidade.

12 Direito Penal Ney Moura Teles Os policiais, civis e militares, tm como atividade normal prender agentes de fatos tpicos, ou condenados pela prtica de crimes, perseguindo-os, indo a busca de provas, enfim, realizando diversas tarefas perigosas e, em vrios momentos de suas vidas, encontram-se em situaes que podem caracterizar os pressupostos do estado de necessidade: perigo atual para bens jurdicos no provocados dolosamente por eles. O mesmo acontece com o soldado do corpo de bombeiros, cuja atividade principal enfrentar incndios. A enfermeira, o mdico, o sanitarista, que devem entrar em contato com pessoas acometidas de doenas contagiosas, epidemias, o funcionrio pblico que deve fiscalizar instituies que cuidam da sade, enfim, h uma categoria grande de pessoas que esto, por fora de lei, obrigadas a enfrentar situaes de perigo. Tais pessoas no podem alegar estado de necessidade, diante de momentos de perigo. Seu dever o de no causar leso a nenhum bem jurdico, num estado daqueles, pois escolheram uma atividade naturalmente perigosa e esto, ou devem estar, em seu dia-a-dia, preparadas para enfrentar situaes como apresentadas. Essas pessoas esto obrigadas a enfrentar o perigo apenas quando em servio. O policial, durante suas frias, o enfermeiro, quando est em outro hospital, visitando um amigo, so, nessas circunstncias, simples cidados e a no tm o dever de enfrentar o perigo. Como bem alerta DAMSIO E. DE JESUS10, no se pode confundir o dever legal de enfrentar o perigo com o dever legal ou jurdico de impedir o resultado. Uma coisa o dever de enfrentar o perigo, de que trata o 1 do art. 24, a outra o de impedir o resultado, referido no art. 13, 2. O dever de agir para impedir o resultado tema da tipicidade dos crimes omissivos imprprios. O dever de enfrentar o perigo norma que impede a excluso da ilicitude por estado de necessidade. Quando a lei diz que determinadas pessoas, diante de situaes de perigo para bens alheios, tm o dever de agir para impedir a ocorrncia de resultados lesivos, quer, simplesmente, afirmar uma obrigao para elas, pois que, se no agirem, respondero pelo resultado. Tm o dever de realizar um comportamento positivo, para que o resultado no ocorra. Omitindo-se, respondem pelo resultado, seu comportamento tpico. certo, todavia, que aquelas pessoas os garantes s esto obrigadas a agir com

10

Direito penal. Op. cit. p. 327.

Ilicitude - 13 vistas a impedir a ocorrncia do resultado se puderem faz-lo, conforme a lio: a omisso no fazer algo devido e possvel. evidente que o pai tem o dever de agir para impedir que o filho se afogue se ele, pai, souber nadar. Se no souber nadar, apesar de ter o dever de agir para impedir resultados lesivos para bens de seu filho, no estar obrigado a atirar-se no lago, porque no lhe possvel faz-lo, sem risco pessoal. Alis, atirando-se, no s no salvar o filho, como tambm poder morrer afogado. No isso que o Direito quer. Apesar do dever de agir para impedir o resultado, pode algum no estar em condies de faz-lo. Outra coisa o dever de enfrentar o perigo. Aqui, fala-se da impossibilidade de justificar o comportamento do sujeito que, diante de uma situao de perigo para um bem jurdico, e tendo, por lei, o dever de enfrent-lo, no o faz, preferindo sacrificar outro bem para salvar o ameaado. Estes, e somente estes, que no podem invocar o estado de necessidade.

10.3.2.5

Inevitabilidade do sacrifcio do outro bem

Para que haja estado de necessidade, indispensvel que o sacrifcio do bem jurdico alheio seja a nica maneira de salvar o bem em perigo. Se houver outra soluo, qualquer outra possibilidade, inclusive fugir do perigo, chamar algum, evitlo, de qualquer outra forma, sem o sacrifcio do bem jurdico, enfim, se existir outra sada, qualquer que seja, deve ser trilhada, e, se o agente no o fez, preferindo sacrificar um interesse alheio, a no haver estado de necessidade. o caso do indivduo perdido na floresta h alguns dias, sem ter-se alimentado como de costume, por no haver arroz, feijo, carne, fogo, tempero, frutas etc. Est faminto e, ento, resolve entrar na casa alheia e de l subtrair alimentos, sem que os donos, a presentes, percebam. claro este no um furto em estado de necessidade, apesar da situao de perigo atual fome no provocada dolosamente pelo perdido. Porque ele poderia ter-se apresentado aos moradores, solicitado a refeio para lhe matar a fome. No era o furto a nica sada. A leso ao patrimnio alheio no era inevitvel. Bem poderia ele ter evitado a ao tpica, pedindo, comprando e prometendo pagar pelo alimento com seu trabalho; poderia, de alguma outra forma, evitar a conduta tpica.

10.3.2.6

Inexigibilidade do sacrifcio do bem em perigo

O estado de necessidade no uma autorizao para o homem lesar todo e

14 Direito Penal Ney Moura Teles qualquer bem jurdico, com o objetivo de salvar outro bem, prprio ou de terceiro. Se o automvel do homem est em perigo, em situao tal que a nica maneira de evitar uma coliso com um poste desviar e atingir uma pessoa que transita, no se pode sacrificar a vida humana para salvar o veculo. Os bens em coliso devem guardar, entre si, certa proporcionalidade de valor. O bem a ser sacrificado no pode ser muito mais importante que o bem a ser salvo. No se admite sacrificar uma vida humana para salvar a vida de um animal de estimao. Nem salvar um bem material, por exemplo, uma jia, ainda que de astronmico valor monetrio, sacrificando a vida de um mendigo. A integridade corporal ou a sade do Presidente da Repblica no vale mais do que a vida de um recm-nascido abandonado, de quem no se sabe quem o pai e a me, da por que no est em estado de necessidade aquele que, para preservar o Chefe da Nao de uma leso corporal, acaba por matar um beb qualquer, sem pai, nem me. Quando se trata de estado de necessidade, nunca se deve perder de vista que a finalidade desse instituto a proteo do bem jurdico. De conseqncia, s se pode admiti-lo quando o bem sacrificado seja, no mximo, de valor aproximadamente igual ao bem preservado, nunca de valor a ele consideravelmente superior. O Direito Penal jamais poderia justificar a leso de um interesse muitssimo importante para salvar outro, de menor valor, sob pena de deixar de ser o protetor dos bens jurdicos. claro que essa relao de proporcionalidade no pode ser colocada em esquemas rgidos, de peso ou medida, absolutos ou exatos. No se trata de pesar ou de medir, em quilogramas ou metros. Os bens da vida, especialmente os colocados sob a proteo do Direito, nem sempre podem ser mensurados, aquilatados, com preciso milimtrica, ou com aparelhos de preciso, que no foram e, certamente, jamais sero inventados. Por outro lado, aquele que, diante da situao de perigo para o bem, prprio ou alheio, que deseja proteg-lo, vendo-se na necessidade de agir, no est em condies de medir, pesar, com preciso, e decidir sobre qual dos bens o mais importante, qual vale mais. O que o Direito exige razovel proporcionalidade entre os bens em conflito, para justificar o sacrifcio de um deles, mesmo que um pouco mais valorado, executado para a salvao do outro, mesmo que um pouco menos valioso.

10.3.2.7

Causa de diminuio da pena

Ilicitude - 15 Dispe o 2 do art. 24 que, embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do Direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. Cuidou a lei de determinar a diminuio da resposta penal ao agente que, numa situao de perigo para um interesse juridicamente protegido, para salv-lo de leso, acabou por sacrificar um interesse jurdico de importncia bastante superior. Nas circunstncias, deveria ter permitido fosse sacrificado o bem, prprio ou de terceiro, uma vez que o bem que com aquele colidiu era de maior valor. Apesar disso, a lei manda seja ele reprovado com pena menor, tendo em vista a presena da situao de perigo para o bem salvo.

10.3.2.8

Elemento subjetivo

No basta que a conduta do sujeito tenha se realizado sob a gide de todos os elementos objetivos, anteriormente descritos. No suficiente que tenha havido perigo atual para um bem prprio ou alheio, no causado dolosamente pelo sujeito, que no tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Nem que a leso seja a nica sada para salvar o bem, que era mais valioso que o bem sacrificado. preciso algo mais, que o agente tenha agido com a conscincia de que a situao de perigo era concreta e que a nica sada era o sacrifcio do outro bem, e, mais, com vontade de salvar o bem ameaado. S haver estado de necessidade, que exclui a ilicitude do fato, justificando-o, quando o agente tiver se comportado com conscincia da realidade ftica e com vontade de atuar conforme o direito, sacrificando um bem com o nico fim de salvar outro. Sem essa conscincia e sem essa vontade, ainda que todos os requisitos objetivos restem comprovados, no se pode falar tenha havido fato lcito, por estado de necessidade.

10.4 LEGTIMA DEFESA

10.4.1 Dados histricos e fundamento
To visceralmente ligada pessoa se manifesta a defesa, isto , a faculdade de repelir, pela fora, o ataque, no momento em que se produz, que CCERO, na sua orao Pro Milone, a reputa um direito natural, derivado da necessidade non scripta sed nata lex, proposio verdadeira, se considerarmos o substratum fisiolgico e psicolgico da defesa, como reao do instinto de conservao que brota e se desenvolve independente de qualquer

16 Direito Penal Ney Moura Teles regulamentao.11 J no Direito Romano, verifica-se a presena da legtima defesa, autorizada para a proteo da vida, da integridade fsica e da liberdade sexual, diante, em certos casos, at mesmo do justo receio de ataque. No Direito Germnico, a legtima defesa a evoluo do direito de vingana e da privao da paz. O Direito Cannico considera-a uma necessidade escusvel, qual corresponderia algumas penitncias; todavia, se se tratasse de legtima defesa de terceiro, era mais que um direito, um verdadeiro dever. Na Idade Mdia, o mbito de seu alcance alargado para alcanar tambm a proteo dos bens patrimoniais. So vrias as teorias que buscam explicar o fundamento da legtima defesa, a razo de o direito justificar a prtica de um fato tpico, considerando-a lcita, apesar da violao da norma penal incriminadora. Importa falar de algumas. Uma primeira teoria fundamenta-a com base no instinto de conservao inerente ao ser humano, que, diante de uma agresso, teria o direito de proteger-se do ataque porque neg-lo seria negar a prpria necessidade de conservao da espcie. Seria um direito natural, prprio do homem, e o legislador apenas o ratifica. Essas idias no servem para fundamentar a legtima defesa, seja porque a autorizaria para repelir toda e qualquer agresso ainda que lcita e apenas para as agresses vida ou integridade fsica, deixando os demais direitos sem proteo. Admitindo-se esse fundamento, aquele que acaba de cometer um fato definido como crime e vai ser preso em flagrante delito poderia repelir a ao do policial que vai prend-lo. Outra teoria, a da coliso de direitos, cunhada por VON BURI, afirma que, quando dois direitos entram em conflito, de modo que um no pode subsistir sem o sacrifcio de outro, o Estado permite o sacrifcio do menos importante, que o do agressor, exatamente em razo da agresso. HUNGRIA a combateu: Ora, no h direitos mais ou menos importantes seno do ponto de vista de seu objeto ou contedo. um puro artifcio dizer-se que o fato da agresso diminui a importncia do direito do agressor em face do direito do agredidodefensor.12

11

SIQUEIRA, Galdino. Op. cit. p. 305-306.

12

Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1, t. 2, p. 280.

Ilicitude - 17 O grande penalista brasileiro abraa a chamada teoria da ausncia de injuricidade da ao defensiva, da doutrina alem, que afirma ser a defesa privada coincidente com o fim do Direito: a incolumidade dos bens ou interesses por ele protegidos, pois que realiza a vontade primria da lei, colaborando na manuteno da ordem jurdica. Por isso, legtima, excluindo a ilicitude do fato. Fala-se tambm na devoluo, pelo Estado, ao indivduo, do direito de ele mesmo, por seus prprios meios e por sua prpria fora, proteger o bem jurdico da agresso injusta. Ao pratic-la contra um bem jurdico, o agressor perde a proteo do Direito, da por que a repulsa legtima, ainda que provoque um resultado, no constitui nenhuma leso ao bem jurdico do agressor. A legtima defesa um direito do indivduo por essas duas razes: primeiro porque a realizao da vontade do Direito, a proteo do bem jurdico, e, ao mesmo tempo, porque, na ausncia do Estado para cumprir seu dever de tutelar o interesse injustamente agredido, deve devolver ao indivduo esse poder de proteger o bem atacado. , portanto, direito de todo homem, diante de uma agresso, poder realizar, por sua conta, o fim do direito. Diferentemente do estado de necessidade, em que o sacrifcio do outro bem deve ser inevitvel, na legtima defesa o agredido no est obrigado a fugir, a propsito do que merece ser transcrito o seguinte trecho de um julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, relatado pelo Des. ADRIANO MARREY: No estaria o ru realmente obrigado a fugir, para evitar ato legtimo de defesa, que poupasse o agressor violento o incmodo conseqente. Lembra Nelson Hungria ser de todo indiferente legtima defesa a possibilidade de fuga do agredido. A lei no pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilnimes. Nem mesmo h ressalvar o chamado commodus discessus, isto , o afastamento discreto, fcil, no indecoroso. Ainda quando tal conduta traduza generosidade para com o agressor ou simples prudncia do agredido, h abdicao em face da injustia e contribuio para maior audcia ou prepotncia do agressor. Embora no seja um dever jurdico, a legtima defesa um dever moral ou poltico que, a nenhum pretexto, deve deixar de ser estimulado pelo direito positivo (v. Comentrios ao cdigo penal, 5. ed., Forense, vol. 1, /292). Outrossim, acentuou o mesmo mestre penalista, inexigvel a vexatria ou infamante renncia defesa de um direito.13

13

Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, n 31, p. 328.

18 Direito Penal Ney Moura Teles

10.4.2

Conceito e requisitos

O conceito de legtima defesa h de ser extrado da norma explicativa do art. 25 do Cdigo Penal, que estabelece seus requisitos: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Legtima defesa a repulsa a uma agresso injusta, atual ou iminente, a qualquer direito, prprio ou alheio, por meio do uso moderado dos meios necessrios. Seus requisitos so: agresso injusta, atual ou iminente, a qualquer direito, e repulsa com a utilizao dos meios necessrios, usados moderadamente, alm, claro, do elemento subjetivo: conscincia e vontade.

10.4.2.1

Agresso injusta

O primeiro requisito da legtima defesa que ela se dirija contra uma agresso. Agresso um comportamento humano dirigido leso de um bem jurdico. um ataque humano a um interesse juridicamente protegido. No toda e qualquer agresso que autoriza a resposta legtima, mas apenas as injustas. que podem ocorrer agresses lcitas, autorizadas pelo Direito, como a praticada pelo policial que prende algum em flagrante-delito ou mediante ordem judicial. Ao faz-lo, estar agredindo a liberdade do que est sendo preso, a qual, por ser uma agresso justa, lcita, no pode ser repelida licitamente. Quem assim fizer no estar em legtima defesa. Igualmente lcita a agresso da pessoa que se defende, em legtima defesa, contra o que a agrediu. Este no pode repelir a defesa promovida por quem est em legtima defesa, pois nesse caso estar repelindo uma agresso justa. O agressor inicial no pode repelir a agresso praticada em legtima defesa. O comportamento do pai que aplica algumas palmadas no filho menor, corrigindo-o, uma agresso que, igualmente, no injusta, posto que socialmente aceita e adequada, de conseqncia, atpica, sem qualquer ilicitude. A agresso que possibilita a legtima defesa deve ser injusta, ilcita, no devendo ser necessariamente um ilcito penal. H de ser, isso sim, um comportamento objetivamente proibido pelo Direito. Assim, constitui agresso injusta a praticada por

Ilicitude - 19 um doente mental, absolutamente incapaz de compreender a ilicitude de seu gesto. A agresso no necessita ser praticada com violncia real, pois no se exige que ela constitua uma violncia fsica contra o bem jurdico. Agresses verbais, honra das pessoas, ensejam repulsa legtima, bem assim as praticadas com astcia contra o patrimnio.

10.4.2.2

Agresso atual ou iminente

A agresso injusta deve ser atual ou iminente. Deve estar acontecendo ou prestes a acontecer. No se podem repelir licitamente agresses j passadas, nem se antecipar repelindo as que ainda no aconteceram, nem esto prestes a ocorrer, mas se situam ainda no futuro, e, como tal, so apenas expectativas de agresso, meras representaes espirituais do que no concreto, de algo inexistente. No legtima a defesa contra agresso passada, porque j no h necessidade de proteger o bem jurdico, que j ter sido lesionado. Se o Direito a admitisse, estaria legitimando a vingana. No o ser tambm se no passar de uma ameaa, ainda que idnea, de agresso. Se Joo afirma que vai matar a Pedro, amanh pela manh, no est este autorizado a antecipar-se e reagir legitimamente. S admitida a reao quando o bem jurdico j est sendo agredido ou quando estiver prestes a sofrer a leso. Quando houver perigo concreto de leso, no quando este perigo apenas uma suposio, distante ainda no tempo, de modo que pode sequer instalar-se. Se h uma ameaa de agresso, o agressor ter realizado um fato tpico, o do art. 147 do Cdigo Penal, podendo a vtima acionar o Estado, que, ento, dever intervir, realizando o Direito, dando proteo ao bem jurdico. A agresso que autoriza a defesa lcita deve ser atual ou iminente. Atual porque j se ter iniciado o ataque ao bem jurdico, que j sofre uma violao proibida. Por isso, pode ser repelida, seja para que se interrompa, seja para que no se intensifique mais ainda. Iminente a leso que vai acontecer imediatamente. No pode o Direito exigir do agredido que espere a agresso concretizar-se, podendo impedi-la no momento antecedente de sua instalao concreta. a situao de perigo concreto de leso, em que esto reunidas todas as condies indispensveis produo do resultado. Determinar ao agente que espere a agresso tornar-se atual pode tornar incua a autorizao para a defesa. Se o agressor leva a mo cintura para dela tirar o revlver

20 Direito Penal Ney Moura Teles com o qual vai disparar contra algum, no pode o Direito exigir do defendente esperar que a arma esteja na mo do agressor, engatilhada, apontada, para, s ento, poder repelir a agresso.

10.4.2.3

Qualquer direito, prprio ou de terceiro

legtima a repulsa praticada contra agresso injusta, atual ou iminente, a todo e qualquer direito. Qualquer direito, do prprio agente ou de outra pessoa sofrendo ou se encontrando na iminncia de sofrer qualquer ataque , pode ser defendido. A vida, a integridade corporal, a liberdade, o patrimnio, a honra, enfim, todos os direitos, todos os bens jurdicos, podendo ser agredidos, devem ser defendidos. Certa feita sustentou-se, no plenrio do Tribunal do Jri, a legtima defesa do direito de os filhos terem consigo sua me, que fora raptada do lar, por pessoas que, aps, mantinham-na em crcere privado, indo o marido a busca de libert-la, quando, para conseguir seu objetivo, acabou por atirar contra um dos que a encarceravam. claro que estava agindo em legtima defesa da liberdade da mulher, mas, ao mesmo tempo, em defesa do direito dos filhos menores que clamavam e sofriam pela ausncia da me. Polmica a questo do homicdio cometido pelo marido que encontra a mulher praticando relaes sexuais com outra pessoa e acaba por mat-la ou a ambos, e depois vem invocar a legtima defesa, para ver seu comportamento considerado lcito. Na hiptese, a alegao a de que estava a defender sua honra pessoal, agredida pelo comportamento da esposa adltera. Honra o conjunto dos atributos morais, intelectuais e fsicos do indivduo, e, ainda que se saiba que honra subjetiva o sentimento de cada um a respeito de seus atributos14, no se pode admitir que o comportamento da mulher adltera constitua uma agresso ao sentimento pessoal do agente acerca de sua moral. Primeiro porque a conduta dela no se volta, no se dirige, contra a honra do marido, nem essa, na quase totalidade dos casos, a inteno da mulher casada, quando se relaciona sexualmente com outro homem. Segundo porque no basta que ele, marido, sinta-se ultrajado; necessrio que tenha havido comportamento alheio que atinja sua honra subjetiva. Se o sentimento por ele experimentado o da traio, da violao do dever de fidelidade, ento no a honra que est sendo agredida, mas o direito fidelidade. Se o sentimento do marido
14

JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte especial. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. v. 2, p. 177.

Ilicitude - 21 o do desprezo, tambm no a honra a atingida. Se o desrespeito a sua masculinidade, trata-se de um sentimento inaceitvel, pois que a atitude da mulher no revela, por si s, essa predisposio. Alm do que, sentimentos como esse simplesmente mascaram concepes inadmissveis de superioridade de um dos sexos. S poder existir, em hipteses que tais, agresso honra subjetiva do marido, se, aps ou durante o estado de flagrncia do adultrio da mulher, o marido vem a ser agredido em sua honra, verbal ou gestualmente, por um dos dois, caso em que, evidente, configura-se a agresso a sua honra. No basta, todavia, que tenha existido agresso, pois preciso ver se o meio necessrio para repeli-la seria o disparo de uma arma de fogo, contra um ou contra ambos, o que ser abordado no prximo item. Os tribunais tm enfrentado o problema, com decises em ambos os sentidos, valendo transcrever trechos de trs delas. O Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, em acrdo prolatado pelo juiz MELO FREIRE, assim decidiu: Vindo a surpreender o outro cnjuge em circunstncias que sejam de desconfiar, a reao fsica do que se julga trado pode, s vezes, ser explicada. No um endosso ao que de costume verbalizar como machismo; muitas das vezes so as mulheres que, na ira sagrada, deixam fundas marcas no marido e amante, surpreendidos em situaes que no deixam muito espao dvida. Pode ser que a vtima no estivesse a viabilizar o adultrio; mas no deixa de ser objetivamente ofensivo ao lar, no seu ambiente cultural, ser a mulher encontrada no carro de outro homem. O comportamento do ru no se desaveio do que ocorre normalmente com os homens de seu padro cultural.15 Do Tribunal de Justia de So Paulo, sendo Relator o Desembargador LUIZ BETANHO, uma deciso que d guarida agresso honra do marido: entendimento fortemente arraigado no povo que o adultrio da mulher fere a honra do marido. No h negar que julgados dos tribunais tm admitido a legtima defesa da honra quando o cnjuge ultrajado mata o outro cnjuge ou seu parceiro. De modo que se mostra mais prudente aceitar, em tese, a legtima defesa da honra em tal hiptese e verificar se, no caso

15 FRANCO, Alberto Silva et. al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 273.

22 Direito Penal Ney Moura Teles concreto, os requisitos legais encontram-se presentes.16 Do mesmo Tribunal paulista, relatada pelo Desembargador DNIO GARCIA, deciso no sentido contrrio: A chamada legtima defesa da honra, que se invoca em benefcio dos maridos que delinqem ao surpreender a esposa em flagrante adultrio, figura que destoa gritantemente dos princpios fundamentais do nosso Direito Penal positivo. Nem cabe invocar, em favor desses infratores, a doutrina da no exigibilidade de outra conduta, qual, na prpria Alemanha, hoje se atribui valor meramente histrico (cf. Maurach, Deutsches Strafrecht, Allg. Teil, p. 338). Menos ainda se admitir o apelo s causas supralegais de justificao dos germnicos, em que fundamental a ocorrncia de sacrifcio de um valor menor, em prol de um bem jurdico mais alto (cf. Mezger, Strafrecht Ein Lehrbuch, 3. ed., 32; Schonke-Schroeder, Strafgesesetzbuch, 8. ed., p. 270 e ss; Welzel, Deutsche Scragrecht, 5. ed., p. 150 e ss). Pois na pretensa legtima defesa da honra o que ocorre o sacrifcio do bem supremo vida em face de meros preconceitos vigentes em algumas camadas sociais. Afinal, patente que, no adultrio, perpetrado pela mulher, esta que se desonra, no o marido.17 Esta ltima deciso a que melhor atende aos interesses do direito. A honra do marido trado no agredida pela traio. Esse pensamento, alis, cultivado apenas nas camadas mdias da sociedade, posto que, tanto na mais elevada, quanto na mais subalterna, esses sentimentos simplesmente no existem. Pode, sim, terceira pessoa ofender o trado, chamando-o de corno, e esta pessoa, sim, estar, desde que com real inteno de ofender, agredindo a honra do marido, permitido a ele, por isso, repelir tal agresso, porque injusta, com o uso moderado dos meios necessrios. Finalmente, no mbito ainda dos direitos que podem ser defendidos, importa ressaltar que o defendente pode reagir a qualquer agresso, mesmo quela dirigida a um bem de outra pessoa, inclusive da pessoa jurdica. H assim a legtima defesa prpria, quando o bem defendido do sujeito, e a legtima defesa de terceiro, quando o bem agredido tem outra pessoa como titular.

16

Revista dos Tribunais, n 660, p. 313. Bol. TJSP 6/287 (In: FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 274).

17

Ilicitude - 23

10.4.2.4

Uso dos meios necessrios

S legtima a repulsa praticada com a utilizao dos meios necessrios para fazer cessar, ou impedir que ocorra, a agresso injusta, atual ou iminente, a qualquer direito, prprio ou de terceiro. A necessidade dos meios das questes mais interessantes do Direito Penal. O meio utilizado deve ser o necessrio para impedir a agresso iminente de concretizarse, atualizar-se, ou para fazer cessar a agresso atual. Nem mais do que o necessrio, nem menos, pois a no haveria defesa eficiente. Para se dizer que o agente utilizou o meio necessrio, preciso, em primeiro lugar, verificar quais eram os que se encontravam a sua disposio no momento da agresso. Um meio pode ser mais do que suficiente, todavia, pode acontecer de no haver outro, naquelas circunstncias, na medida exata da suficincia, disposio do agente. A lio de MANZINI, colhida em Nelson Hungria, clara: Para medir a adequao ou demasia da defesa, no se deve fazer o confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reao, que pode ser sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso fique excluda a justificativa. O confronto deve ser feito entre os meios defensivos que o agredido tinha a sua disposio e os meios empregados. Se estes eram os nicos que in concreto tornavam possvel a repulsa da violncia de outrem, no haver excesso, por maior que seja o mal sofrido pelo agressor. 18 Uma arma de fogo pode ser o meio necessrio para obstar uma agresso praticada com os prprios punhos. Um sujeito franzino, raqutico, que tenha uma arma de fogo sua disposio, agredido a murros por um lutador de artes marciais, deve utilizar o revlver como o meio necessrio para se defender, ainda que junto dele exista um porrete, ou uma barra de ferro. Tais instrumentos, nas mos do frgil cidado, podem, a toda evidncia, ser aqum do necessrio para impedir a agresso do exmio lutador. Se o sujeito tem a seu dispor vrios instrumentos, ou pode utilizar-se de vrios meios contra a agresso, deve, evidente, escolher aquele que, com eficincia, resulte no menor dano ao agressor. O direito, todavia, no obriga uma apreciao com a exatido da Matemtica,

18

Op. cit. p. 297.

24 Direito Penal Ney Moura Teles pois que no se pode exigir daquele que, agredido injustamente, reage clculos milimtricos sobre a necessidade dos meios. A lio de NELSON HUNGRIA no pode ser esquecida: A apreciao deve ser feita objetivamente, mas sempre, de caso em caso, segundo um critrio de relatividade ou um clculo aproximativo. No se trata de pesagem em balana de farmcia, mas de uma aferio ajustada s condies de fato do caso vertente. No se pode exigir uma perfeita equao entre o quantum da reao e a intensidade da agresso, desde que o necessrio meio empregado tinha de acarretar, por si mesmo, inevitavelmente, o rompimento da dita equao.19 Por isso, ao apreciar o caso concreto, o julgador deve, aps verificar quais eram os meios disponveis, considerar necessrio o que tiver sido utilizado, desde que inexistente outro menos gravoso para o fim de impedir ou fazer cessar a agresso, no se preocupando com a exata proporo entre ataque e defesa. At porque esta, em face da emoo que alcana o homem agredido injustamente, pode ultrapassar, dentro dos limites da razoabilidade, aquilo que seria o necessrio. Para os que entendem que o marido trado tem sua honra agredida pela mulher adltera, caberia a indagao: o meio necessrio para fazer cessar a agresso a morte da mulher? Matando-a, claro, a agresso deixa de existir, mas, induvidosamente, a morte da adltera muito, mas muito mesmo, alm do necessrio. A infidelidade conjugal a violao de um dos deveres do matrimnio, que, no Brasil, dissolvel pelo divrcio. No um bem que merea proteo extremada do Direito. Diante da violao de um dos deveres conjugais, nasce, para o outro cnjuge, o direito separao judicial, e esse o meio necessrio para fazer cessar a situao de adultrio, com as conseqncias civis previstas na lei. Por isso, admitindo-se haver, no flagrante de adultrio, agresso honra do marido, o meio para fazer cess-la no pode, jamais, ser a morte da mulher ou do amante, e tampouco de ambos.

10.4.2.5

Moderao na utilizao dos meios necessrios

No basta que o agente escolha o meio necessrio, indispensvel que o utilize com moderao, sem exageros, sem excessos. Muitas vezes, o agente, diante de uma agresso atual injusta, utiliza-se do meio

19

Op. cit. p. 298.

Ilicitude - 25 necessrio, mas no o faz moderadamente. Por exemplo, aps cessada a agresso, continua com seu comportamento anterior, agredindo o ex-agressor, quando j no existe agresso. Dessa forma, no se pode falar esteja ele repelindo agresso, pois no se repele o que j no existe. Nesse caso, a ao no mais legtima, no podendo ser excluda a ilicitude da conduta. Esse outro requisito que enseja muitas discusses. Aqui, como na escolha dos meios, no se pode fazer uma anlise rigorosamente matemtica, com afirmaes do tipo: bastava um tiro e o agente deu dois. Ou trs golpes e ele chegou a um quarto, desnecessrio. A primeira observao aquela de que o agredido injustamente no est em condies de medir, com preciso, a intensidade ou a extenso da defesa que realizar, nem pode correr o risco de, por excesso de cuidado, no conseguir evitar ou interromper a agresso, sofrendo o ataque injusto. Em seguida, novamente, o julgador haver de examinar o caso concreto e ter em mente que o objetivo da legtima defesa impedir que a agresso iminente se concretize ou interromper a agresso atual. Em ambas as hipteses, o comportamento do agressor deve ser analisado, pois o defendente est autorizado a utilizar-se do meio at o quanto e at quando seja imprescindvel para alcanar seu objetivo. Nessa operao, todas as circunstncias que envolvem o fato so essenciais para a concluso da anlise. Local, tempo, condies pessoais, especialmente compleio fsica, de ambos os sujeitos, antecedentes do fato, a natureza do bem agredido, tudo deve ser observado para que se consiga verificar certa proporcionalidade entre o ataque e a defesa. Essa proporcionalidade, todavia, no matemtica, mas a reao deve ser relativamente, razoavelmente, proporcional ao ataque. Se o agressor, munido de faca, caminha na direo do defendente, com ntida inteno de feri-lo, pode este, armado de revlver, disparar sua arma uma, duas, quantas vezes forem necessrias para impedir que o outro chegue prximo de si, de modo a poder atingi-lo com a faca. Enquanto a agresso no estiver evitada, o meio necessrio pode continuar sendo utilizado. No importa quantos disparos, quantos golpes sejam desferidos, importa, sim, saber se, enquanto eram perpetrados, permanecia a iminncia ou a atualidade da agresso.

10.4.2.6

Conscincia e vontade de agir conforme o direito

Em toda e qualquer causa de justificao, seja ela da parte geral, seja da parte

26 Direito Penal Ney Moura Teles especial, um dos requisitos indispensveis o elemento subjetivo: a conscincia e a vontade de agir conforme o Direito. O Direito no justifica o comportamento do sujeito que se aproveita de uma situao objetiva de legtima defesa para alcanar um fim proibido, a morte de algum. Tome-se o exemplo: Jorge deseja matar Alfredo, que costuma beber em certo bar, onde, normalmente, entra em atrito com freqentadores, chegando, invariavelmente, s vias de fato. Ento, Jorge dirige-se ao referido bar, postando-se a certa distncia de Alfredo e aguardando que ele, como faz costumeiramente, se desentenda com outra pessoa. No muito tempo decorre e comea uma discusso entre Alfredo e Marcos, provocada pelo primeiro, a qual evolui para um desforo fsico, iniciado por Alfredo que, em dado momento, inesperadamente, toma de uma cadeira de madeira, levanta-a e vai, com ela, atingir a cabea de Marcos, instante em que Jorge saca de sua arma e dispara um nico tiro, que acerta o brao, atravessando-o e atingindo, em seguida, o peito esquerdo de Alfredo que, em virtude do nico ferimento, vem a morrer. Observando o fato, pode-se concluir que Alfredo estava prestes a realizar uma agresso injusta, contra a pessoa de Marcos, podendo inclusive mat-lo com o golpe no crnio, com instrumento contundente. Jorge, vendo-a, usa do meio necessrio e o faz moderadamente, disparando um nico tiro, alis, atingindo o brao, o que revelaria sua inteno de defender a integridade corporal ou a vida do terceiro. Estaria, assim, a princpio, configurada a legtima defesa de terceiro, porquanto realizados todos os pressupostos objetivos da excludente. Todavia, Jorge tinha a inteno deliberada de matar Alfredo, no de defender Marcos, tendo-se aproveitado de uma situao objetiva, para vir depois alegar legtima defesa. No agiu de acordo com o Direito, pois no agiu com o intuito de defender a vida de terceira pessoa, mas com vontade exclusiva de matar. Faltou-lhe a vontade de realizar a causa de justificao. No h legtima defesa nessa hiptese. claro que a prova dessa situao difcil, mas no impossvel. O que interessa que, para se configurar a excludente de ilicitude, o agente deve agir com conscincia e vontade de defender o bem jurdico. No podia ser diferente. S lcita a conduta que realiza o fim do Direito, a proteo do bem jurdico. S justa a destruio de uma vida quando seu destruidor se tiver comportado com conscincia de que realizava o fim da norma jurdica e com vontade de proteger, repelindo a agresso a outro bem jurdico. Nunca se poderia legitimar um comportamento previamente imbudo da vontade clara e indiscutvel de destruir um interesse juridicamente tutelado.

Ilicitude - 27

10.4.3

Questes diversas sobre a legtima defesa

10.4.3.1 Embriaguez do defendente

Questo interessante saber se uma pessoa embriagada pode atuar em legtima defesa. H posies jurisprudenciais divergentes. Umas entendem plenamente possvel ao brio agir sob o plio do Direito, ao passo que outras, por considerarem que lhe faltaria conscincia, e tambm vontade, entendem que no pode realizar qualquer comportamento justificado. A soluo no simples e exige reflexo. Se o defendente est completamente embriagado, de sorte que lhe falta a conscincia, ento pode no ter havido sequer conduta, por faltar um requisito indispensvel, que a vontade de movimentar-se ou abster-se de um movimento. Logo, o fato ser atpico, e no se analisa a ilicitude, pois, se atpico, um indiferente penal. Se h inconscincia, falta conduta, e, sem conduta, no h fato tpico. Se, todavia, h conscincia, ainda que mnima, e, tambm, vontade de agir, ou de se omitir, no se pode falar que no tenha ele, igualmente, desejado repelir a agresso e atuar conforme o Direito. Concluindo-se que o brio realizou um fato tpico, porque tinha conscincia e vontade de agir, e, da mesma forma, realizaram-se os pressupostos objetivos da excludente, poder ter, igualmente, realizado o subjetivo, isto , ter agido com conscincia e vontade de defender-se, a no ser que se tenha aproveitado da situao objetiva para agredir o bem jurdico, como no exemplo dado no item anterior.

10.4.3.2

Embriaguez do agressor

A embriaguez do agressor deve ser analisada com cuidado. que a agresso deve ser idnea, e no pode ser confundida com simples provocao. Geralmente, os muito brios no tm condies de realizar agresses, mas limitam-se a provocar as pessoas. A defesa s justa quando houver uma agresso e, como tal, idnea, concreta, ainda que apenas iminente. Nada impede, contudo, venha uma pessoa embriagada a encetar agresso injusta, a justificar repulsa legtima.

10.4.3.3

Legtima defesa e estado de necessidade

Entre a legtima defesa e o estado de necessidade, algumas diferenas devem ser

28 Direito Penal Ney Moura Teles ressaltadas. No estado de necessidade, o pressuposto a coliso de interesses jurdicos, de modo que um qualquer deles pode ser sacrificado. Trata-se de uma situao de perigo atual para o bem jurdico. Na legtima defesa, deve existir agresso, ataque ao bem jurdico, ainda que iminente, de modo que pode ser repelida pelo defendente. S o bem do agredido ser preservado. No estado de necessidade, o perigo pode resultar de um comportamento humano, de um ataque de um animal, ou de um fenmeno da natureza, uma inundao, por exemplo, e o sujeito pode dirigir seu comportamento contra qualquer bem, de qualquer pessoa. J na legtima defesa, a agresso deve partir, necessariamente, de um ser humano, e a reao do defendente deve ser dirigida exclusivamente contra o agressor, no contra um terceiro. Finalmente, de se lembrar que na legtima defesa a agresso deve ser injusta, ao passo que, no estado de necessidade, a situao de perigo pode ser criada licitamente por uma pessoa; da que plenamente possvel a existncia de duas pessoas, simultaneamente, em estado de necessidade, podendo, cada uma delas, dirigir sua conduta contra a outra, como no exemplo clssico dos dois nufragos na tbua de salvao. Vena o mais forte, mais hbil, ou mais inteligente, o que sobreviver. Qualquer deles que matar o outro, para salvar-se, estar em estado de necessidade e ter agido conforme o Direito. Diferentemente, impossvel a existncia de duas pessoas, uma contra a outra, em legtima defesa recproca, porque s uma das agresses ser justa. A agresso contra a agresso justa ser injusta, no ser legtima.

10.4.3.4

Legtima defesa e erro na execuo

Se algum, diante de uma agresso injusta e atual, a bem prprio ou de terceiro, promover sua repulsa com o uso moderado dos meios necessrios, mas, ao faz-lo, atingir, todavia, outra pessoa que no a do agressor, ter agido em legtima defesa? A resposta deve ser afirmativa. O erro na execuo no altera seu comportamento, no elimina a agresso, nem a necessidade dos meios utilizados em sua repulsa, nem a moderao com que foram utilizados. Nos casos de erro na execuo, ou de obteno de resultado diferente do visado pelo agente, tm aplicao as regras dos arts. 73 e 74 do Cdigo Penal, que sero objeto

Ilicitude - 29 de estudo no Captulo 17 deste manual. Na hiptese, houve apenas e to-somente um acidente, que no retira a licitude da conduta, pois ela foi realizada com a conscincia dos fatos e com o fim de realizar a vontade do Direito, protegendo o bem jurdico agredido injustamente.

10.4.3.5

Ofendculos

Ofendculos so obstculos ou engenhos utilizados pelas pessoas com vistas na defesa da propriedade e da posse. Assim, os cacos de vidro sobre os muros, as lanas pontiagudas nas cercas, sua eletrificao, a presena de ces de guarda, que se destinam a reagir, em caso de agresso propriedade, ferindo o agressor. Alguns doutrinadores consideram que, ao faz-lo, o sujeito est no exerccio regular do direito de proteger sua propriedade, ao passo que outros consideram tratarse o fato de verdadeira legtima defesa preordenada. O correto dizer que, quando da instalao e da preparao dos mecanismos de defesa, o proprietrio age no exerccio regular do direito de propriedade. Se o mecanismo funciona, repelindo uma agresso injusta do que tenta invadir a propriedade, trata-se, evidncia, de legtima defesa, desde que os demais requisitos sejam observados. O mecanismo deve conter reao no alm da necessria para repelir a invaso, por exemplo, a corrente da cerca eletrificada no pode ser de voltagem excessiva, mas apenas dentro do suficiente para imobilizar ou repelir um homem normal. Alm disso, deve o defendente cercar-se de cuidados para prevenir inocentes, crianas e at amigos e parentes, que devem ser alertados para os perigos da defesa preordenada. Os excessos e a negligncia na construo e no funcionamento dos ofendculos descaracterizam a legitimidade da defesa.

10.5 ESTRITO

CUMPRIMENTO

DO

DEVER

LEGAL

EXERCCIO REGULAR DE DIREITO

As outras duas causas de excluso da ilicitude previstas na parte geral do Cdigo Penal so o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito (art. 23). So situaes distintas, apesar de terem a norma jurdica como fonte de sua

30 Direito Penal Ney Moura Teles existncia.

10.5.1

Estrito cumprimento do dever legal

Sempre que algum estiver cumprindo, estritamente, um dever imposto pela lei, s poder estar realizando um comportamento lcito, uma vez que a lei no impe a ningum a realizao de uma conduta proibida. Seria um absurdo imaginar que, ao cumprir, estritamente, uma obrigao emanada da lei, a pessoa pudesse estar realizando algo proibido, algo contra a lei. O comportamento realizado nos estritos limites do comando legal no pode, em nenhuma hiptese, ser lesivo de qualquer bem jurdico. Esta excludente, em verdade, absolutamente desnecessria, mas, como informa MIRABETE, prevista expressamente para que se evite qualquer dvida quanto sua aplicao, definindo-se na lei os termos exatos de sua caracterizao20. A justificativa alcana os funcionrios pblicos e os agentes inclusive o particular em exerccio de cargo ou funo pblica, ainda que temporariamente do poder pblico encarregados de executar um mandamento da lei. So exemplos de aes tpicas permitidas por essa causa de justificao a priso em flagrante efetuada pelo policial e a danificao do patrimnio executada pelo oficial de justia em cumprimento de um mandado demolitrio expedido pela autoridade judiciria competente, com a observncia das formalidades processuais. Os requisitos para a presena da excludente so os traados na norma jurdica que impe ao agente o dever de realizar o comportamento, os quais devero ser observados integralmente, e mais o elemento subjetivo, qual seja, o conhecimento de fato, de que est agindo em cumprimento de um dever e, evidentemente, a vontade de faz-lo. Ultrapassados os limites da norma reguladora do mandamento legal, no haver excludente. Exemplo: o juiz de determinada vara cvel, nos autos de uma ao de manuteno de posse, determina a demolio de uma cerca de arame edificada pelo turbador da posse, numa extenso de 600 metros. Munido do respectivo mandado, o oficial de justia inimigo pessoal do turbador dirige-se ao local da turbao e l promove a demolio de 800 metros de cerca, cortando os fios do arame e destruindo os postes.
20

Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 180.

Ilicitude - 31 Na hiptese, o funcionrio da justia exorbitou de seu dever que era de, exclusivamente, demolir 600 metros de cerca, e nada mais que isso. No tinha o dever de cortar os fios do arame, nem de destruir os postes. No cumpriu, assim, estritamente seu dever legal; por isso, no agiu licitamente.

10.5.2

Exerccio regular de direito

Esta causa de justificao guarda profunda semelhana com a anterior, pois que o fundamento basicamente o mesmo: aquele que estiver exercendo regularmente um direito no pode, ao mesmo tempo, estar realizando uma conduta proibida pelo Direito, pois, se assim fora, no seria coerente o ordenamento jurdico. A diferena que no estrito cumprimento do dever legal trata-se de um dever legal, e aqui de um direito, uma faculdade conferida pela ordem jurdica ao indivduo. certo que os requisitos para a presena da justificativa sero os estabelecidos nas normas jurdicas que criam o respectivo direito e mais o elemento subjetivo, a conscincia e a vontade de agir conforme o Direito. Exemplo clssico de fato tpico cometido no exerccio regular de Direito: a priso em flagrante efetuada pelo particular. Como sabido, a autoridade policial tem o dever de prender quem estiver em flagrante delito, e o particular tem o direito de fazlo (Cdigo de Processo Penal, art. 301 Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito). Outro exemplo a defesa da posse dos bens imveis, estabelecida no 1 do art. 1.210 do Cdigo Civil brasileiro: O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno ou restituio da posse. Aquele que possuir um imvel, independentemente de ser seu proprietrio, tem o direito de defend-lo contra invases, desde que a reao seja imediata, realizada imediatamente, e com a prtica apenas dos atos indispensveis obteno de sua manuteno no imvel ou de sua restituio. Se o invasor ingressa no imvel, pode dele ser expulso. Se constri, as edificaes podem ser destrudas. A norma do art. 1.210, 1, do Cdigo Civil estabelece requisitos para o exerccio desse direito: resposta imediata e necessidade dos atos de desforo ou de defesa. O agente no pode ultrapassar os limites do exerccio do direito, sob pena de

32 Direito Penal Ney Moura Teles restar descaracterizada a eximente. Alguns doutrinadores ensinam que os casos de violncia esportiva e intervenes mdicas e cirrgicas constituem situaes em que h, igualmente, exerccio regular de direito. As leses praticadas pelo mdico ou pelo boxeador, porquanto atividades lcitas, admitidas e, inclusive, reguladas pelo ordenamento jurdico, desde que no constituam excessos, seriam lcitas porque cometidas no exerccio regular de um direito. Outros autores incluem, entre o exerccio regular de direito, as atitudes corretivas dos pais para com os filhos, o castigo correcional. Essas situaes, bem assim a do soldado que, na guerra, mata o inimigo, e a do carrasco que executa o sentenciado, no pas que consagra a pena capital, no constituem sequer fatos tpicos, uma vez que so aceitos e adequados socialmente. No h tipicidade em tais fatos, excluda que resta pela incidncia do Princpio da Adequao Social. claro que, havendo negligncia ou impercia do mdico, excesso do esportista, que viola as regras do esporte, dolosa ou culposamente, em vez de corretivo, tortura por parte do pai, nesses casos, o princpio no incide, eis que as condutas no foram adequadas nem so aceitas. A considerar tais condutas tpicas, tornar-se-ia necessria a instaurao de inqurito policial toda vez que o pai corrigisse o filho, o mdico realizasse interveno cirrgica, houvesse uma luta de boxe, para, ao depois, na melhor das hipteses, o rgo do Ministrio Pblico pedir o arquivamento do inqurito policial.

10.6 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

Apesar de no integrar uma norma penal permissiva justificante, discute-se acerca de o consentimento do ofendido poder ou no excluir a ilicitude de certos fatos tpicos. Para responder indagao, preciso ver duas questes bsicas. Quanto ao consentimento da vtima, h duas espcies de tipos legais de crime: aqueles que contm, como elemento, o dissenso do ofendido e aqueles em que essa divergncia no elementar. Segunda: h duas espcies de bens jurdicos: os disponveis e os indisponveis. Com base nessas duas constataes, pode-se chegar a uma concluso acerca do consentimento do ofendido.

Ilicitude - 33

10.6.1

Consentimento como excludente da tipicidade

Nos tipos legais de crime em que o dissenso do ofendido constitui um de seus elementos, o consentimento exclui a tipicidade. O tipo legal de estupro, do art. 213, contm, como elementar, tcita, a falta do consentimento da ofendida, seu dissenso, de modo que s se configura o estupro quando a vtima no consente, ope-se, rejeita a conjuno carnal. O mesmo se diga no delito da violao de domiclio, do art. 150, em que o dissenso expresso: contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito. S se realiza o delito de violao do domiclio quando o agente entra ou permanece na casa contra a vontade, tcita ou expressa, do morador. Se o ofendido consente, no se pode falar que o tipo se realizou, que o fato se ajustou ao tipo. Se a mulher consente na conjuno carnal, no h estupro. Se o dono consente no ingresso ou na permanncia do sujeito em sua casa, no houve violao do domiclio. Ento, nos tipos em que o dissenso for um dos elementos do tipo, diante do consentimento, no h tipicidade. Nesses casos, no se aperfeioa a primeira caracterstica do crime. No havendo tipicidade, o fato no interessa ao Direito Penal. Diz-se, portanto, que nos tipos em que o dissenso, o no-consentimento, elementar, o consentimento excludente da tipicidade.

10.6.2

Consentimento como excludente da ilicitude

Nos demais tipos, em que o dissenso no elementar, como no homicdio, no roubo, na calnia, na violao do direito do autor, o consentimento do ofendido poder excluir a ilicitude se presentes duas condies indispensveis: (a) a disponibilidade do bem jurdico; (b) a capacidade de consentir do ofendido. Se o bem disponvel, se estiver contido na esfera de disponibilidade de seu titular, este poder renunciar tutela jurdica. Se no, trata-se de um bem de interesse geral da sociedade e do prprio Estado, do qual no pode seu titular livremente dispor, alienar, dar, renunciar. Assim , por exemplo, com a vida. Dessa forma, ainda que o doente esteja em estado terminal, atravessando sofrimento indizvel e vivendo dores insuportveis, no pode, todavia, dispor de sua vida, pelo que, aquele que mat-lo, atendendo a sua splica e por ele autorizado,

34 Direito Penal Ney Moura Teles cometer fato tpico de homicdio no justificado. A eutansia um fato ilcito. Tratando-se de um homicdio cometido por motivo de relevante valor moral, seu agente ter sua pena diminuda, como manda o 1 do art. 121. J a honra um bem disponvel, de modo que o ofendido pode, simplesmente, ignorar a ofensa contra ele dirigida, deixando de promover a ao penal. No ter havido crime, em face do consentimento tcito do ofendido, que torna a conduta lcita. S vale o consentimento dado por quem tenha capacidade de consentir, no Direito Penal brasileiro aquele que tiver mais de 14 anos de idade. Importante questo saber se o mdico que realiza cirurgia para mudar o sexo do indivduo, com o consentimento deste, comete crime de leso corporal grave. Muitos dizem que o indivduo no poderia consentir na realizao da cirurgia, posto que sua natureza estaria sendo contrariada. A condio sexual do indivduo no uma situao imutvel, como se pode pensar. No interesse da coletividade. No um bem indisponvel. Os indivduos, machos ou fmeas, podem ter, por interveno cirrgica, modificadas certas caractersticas fenotpicas, sem que isso signifique qualquer prejuzo para quem quer que seja. Vive-se j no sculo XXI, em que as distncias no existem, o homem j foi Lua e voltou, a informtica consegue feitos inimaginveis h menos de um sculo. O avano tecnolgico desconcertante. As mudanas no pensamento, nos costumes, nas relaes entre as pessoas alcanam situaes jamais pensadas. A liberdade de agir, de atuar, desde que no cause prejuzos ou leses aos interesses alheios, h, sempre, de ser preservada. Ser homossexual, querer extirpar o rgo genital e no lugar construir algo parecido com o rgo do sexo oposto no pode, por si s, causar qualquer leso a qualquer bem jurdico. O que deve importar, para o Direito, o bem da sociedade e dos indivduos. Se a renncia a uma tutela no implica qualquer prejuzo para quem quer que seja, o bem em questo disponvel e, portanto, sua exciso, alterao, modificao, no pode significar qualquer leso, pelo que se trata de comportamento lcito o do mdico que, atendendo vontade do indivduo, modifica-lhe os rgos genitais.

10.7 EXCESSO NAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

As causas de excluso da ilicitude, como se viu, esto definidas em normas penais permissivas que fixam seus requisitos, estabelecendo limites objetivos, dentro

Ilicitude - 35 dos quais a conduta do agente deve realizar-se. Na legtima defesa, a reao deve ser com o meio necessrio, o qual deve ser usado com moderao. No estado de necessidade, o bem sacrificado deve guardar certa e razovel proporo com o bem salvo. O exerccio de direito deve ser regular, dentro dos limites estabelecidos pela norma autorizadora, e o dever legal deve ser cumprido estritamente, sem excessos. Por isso, prevendo a possibilidade concreta de o agente ultrapassar os limites das justificativas, o pargrafo nico do art. 23 do Cdigo Penal expressamente esclarece: o agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. A lei, pois, prevendo as vrias hipteses de ultrapassagem dos limites por ela fixados para considerar lcita a conduta tpica, determina que, nessas hipteses, a causa de justificao descaracteriza-se, devendo o agente ser punido conforme tenha excedido dolosa ou culposamente.

10.7.1

Excesso doloso

O excesso ser doloso quando o sujeito, com plena conscincia dos limites da eximente, conhecendo at que ponto ou em que medida podia atuar, ultrapassa aqueles limites com vontade. Assim ocorre com o agredido injustamente que, podendo repelir a agresso com um ferimento no agressor, tendo disso total conscincia, resolve, deliberadamente, mat-lo. Nesse caso, usa de meio alm do necessrio, o que descaracteriza a legtima defesa, respondendo por homicdio doloso. O mesmo se diga do indivduo que, perdido h dias numa regio desabitada, encontra uma casa fechada, invade-a e, aps subtrair alimento e saciar a fome, continua, consciente e voluntariamente, subtraindo outros alimentos. Ter excedido os limites do estado de necessidade, j que a continuidade da subtrao j no se destina a salvar sua vida de perigo, ento j inexistente. O policial ou o particular que efetua a priso em flagrante no pode ir alm do indispensvel a suprimir a liberdade de movimentos do preso, no podendo espanc-lo, tortur-lo, nem humilh-lo ou mant-lo em situao que no se harmonize com sua condio humana. Agindo assim, intencionalmente, estar ultrapassando, dolosamente, os limites da justificativa, que resta, por isso, descaracterizada.

36 Direito Penal Ney Moura Teles Excedendo, dolosamente, os limites da justificativa, esta no se aperfeioa, mantida a ilicitude do fato.

10.7.2

Excesso culposo

culposo o excesso que deriva da inobservncia do dever de cuidado objetivo e que ser punvel se o resultado decorrente da conduta estiver definido na lei como fato culposo. O sujeito, diante de uma agresso injusta, por descuido, escolhe um meio alm do necessrio, ou utiliza o meio necessrio imoderadamente, sem ter a inteno de ultrapassar os limites da eximente. o caso do sujeito que avalia indevidamente a gravidade da agresso sofrida, ou no atenta para o poder da reao que vai empreender, no medindo suas foras, ou o potencial lesivo do meio utilizado. Em vez de disparar uma vez, o que seria suficiente, dispara duas ou trs, no com a vontade deliberada de vingar-se, nem por dio do agressor, mas porque, desatento, descuidado, no verificou a desnecessidade do segundo disparo. Ultrapassando o limite da justificativa por negligncia, e disso resultando a leso de um bem jurdico, o sujeito que se encontrava inicialmente em legtima defesa responder pelo tipo culposo, se previsto em lei.

10.7.3

Excesso de legtima defesa intensivo e extensivo

na legtima defesa que o excesso adquire grande importncia. Diz-se que o excesso intensivo quando o agente utiliza um meio com potencial lesivo alm do necessrio ou utiliza o meio necessrio com desproporcionalidade em relao agresso. Ser extensivo o excesso quando a repulsa continua aps cessada a agresso, quando a defesa prolonga-se alm da atualidade da agresso. No excesso intensivo, diante dos pressupostos da legtima defesa, o sujeito ultrapassa seus limites e, por isso, responder. Tendo havido excesso intensivo, incidir a atenuante da pena prevista no art. 65, III, c, ltima parte, do Cdigo Penal. No excesso extensivo, o sujeito, inicialmente em legtima defesa, reage licitamente, e, quando j no h agresso, quando j no h a presena do pressuposto ftico indispensvel, agride o outro. Esse comportamento autonomamente ilcito. outro fato.

Ilicitude - 37 Se o agente, repelindo a agresso injusta praticada contra si com arma de fogo, dispara um tiro de revlver, caindo o agressor ferido e perdendo, na queda, a arma, j no pode o defendente continuar atirando. At o primeiro tiro, seu comportamento lcito, pois usou do meio necessrio, moderadamente. Se continuar disparando e matar o outro, ter cometido homicdio doloso. J no havia agresso, e por isso nem se pode falar em excesso de legtima defesa, pois esta se tinha exaurido no momento do primeiro disparo.

10.7.4

Excesso acidental

Se o excesso no for doloso, nem culposo, ser acidental e, como tal, no ser punvel, mantida a justificativa, em sua plenitude. Nunca demais lembrar que s so punveis condutas realizadas dolosa ou culposamente. Um sujeito diante de uma agresso injusta, com arma de fogo, tem, prximo de si, uma arma automtica. Incontinenti, toma-a, aponta-a em direo ao agressor e preme uma nica vez a tecla do gatilho, sendo, entretanto, lanados contra a vtima 15 projteis que a atingem, matando-a. Houve, evidncia, excesso, pois o meio necessrio foi usado sem moderao. O sujeito, entretanto, no agiu com vontade de exceder-se, e tampouco foi negligente, at porque premiu a tecla do gatilho uma nica vez. No se pode falar em impercia, pois no se tratava de um policial, ou atirador, mas de um homem comum. Esse excesso no derivou nem de dolo, nem de culpa. Foi um acidente. Era inevitvel. No punvel, e o sujeito agiu em legtima defesa.

10.7.5

Excesso exculpante

O excesso intensivo de legtima defesa derivado de medo, ou perturbao psicolgica, ser estudado no Captulo 11, Culpabilidade.

10.8 CONCLUSO
Dado um fato tpico, preciso verificar se ilcito. No ocorrendo qualquer causa de justificao, uma excludente de ilicitude, ter-se- que o fato tpico e ilcito. Sendo tpico e ilcito, h ilcito penal. No, ainda, o crime, posto que, para este se aperfeioar, preciso que seja, alm disso, culpvel. Assim, falta o exame da terceira caracterstica do crime: a culpabilidade.

11 CULPABILIDADE

____________________________
11.1 CONCEITO
11.1.1 Noes bsicas e algumas notas histricas
Culpa, no sentido amplo, o mesmo que culpabilidade. No basta que o sujeito tenha violado o preceito, causando, ainda, a leso ou expondo o bem jurdico a perigo. preciso que esse fato tenha sido cometido culpavelmente. A histria do Direito Penal revela, entretanto, que nem sempre foi assim, pois nos primrdios, e por muito tempo, para que se caracterizasse um crime, e, de conseqncia, se pudesse aplicar a pena, era suficiente que entre o comportamento do homem e o resultado houvesse apenas um nexo de causalidade. Tendo havido um resultado, e verificando-se que era conseqncia de um comportamento humano, ento o homem cometera o crime e devia ser punido. No se conhecia qualquer ligao entre o agente e o fato em si, alm, claro, da causalidade fsica. Esse era o Direito Penal do resultado, da responsabilidade objetiva, que predominava entre os povos brbaros, como os germanos, e no Direito Romano primitivo. Mas bem cedo, com o burilar do esprito humano, o legislador percebeu que era errado colocar, no mesmo plano, o dano ocasionado pelo raio ou pelo animal e o produzido pela ao do homem. Enquanto os dois primeiros devem ser considerados inevitveis, o ltimo, pelo contrrio, evitvel porque o homem pode prever as conseqncias do seu atuar e abster-se assim de agir em face delas.1 J no Direito Romano clssico desenvolve-se a idia de culpabilidade, que vai

BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 2, p. 3.

2 Direito Penal Ney Moura Teles ser mantida e enriquecida no Direito Cannico. A evitabilidade dos fatos humanos a idia bsica central sobre a qual vai ser construda a noo de culpabilidade. S o homem, porque conhece as leis da natureza e porque livre para agir, pode prever as conseqncias dos atos que praticar, e, prevendoas, pode desejar que elas se realizem ou querer que no aconteam, evitando-as. Da mesma idia de evitabilidade nasce o conceito de previsibilidade, que a possibilidade de ser antevisto um resultado lesivo, uma conseqncia do comportamento humano. E, com base nessas duas noes bsicas, constri-se outro conceito fundamental, o de voluntariedade, a vontade que o homem tem de alcanar determinado objetivo. Tem incio a elaborao do conceito de culpabilidade, que s existiria se o resultado fosse evitvel, se houvesse previsibilidade, se o homem pudesse prev-lo. Prevendo-o, poderia ter evitado, e tendo vontade de que ele acontecesse, era, por isso, culpado. Era o dolo. No prevendo o que deveria ter previsto, o homem ter agido indevidamente, no evitando o errado porque no agiu como deveria ter agido. Deveria ter previsto o previsvel, evitado o evitvel. Era, por isso, culpado. Eis a culpa, em sentido estrito. Essas observaes acerca do comportamento interno do sujeito constituem a subjetividade que se passou a exigir para a aplicao da pena criminal. Surgiu um novo Direito Penal, o da responsabilidade subjetiva, o Direito Penal da culpabilidade. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO ensina: No se pode apontar com exatido o momento histrico em que tal fenmeno ocorreu, mesmo porque a histria do Direito Penal est marcada de retrocessos. Fora de dvida, porm, que, a partir de ento, se comea a construir a noo de culpabilidade, com a introduo, na idia de crime, de alguns elementos psquicos, ou anmicos a previsibilidade e a voluntariedade como condio da aplicao da pena criminal nullum crimen sine culpa.2

11.1.2

Teoria psicolgica da culpabilidade

Para a teoria psicolgica, culpabilidade a ligao psquica entre o agente e o fato,

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 219.

Culpabilidade - 3 sendo suas espcies o dolo e a culpa, em sentido estrito. Essa teoria constri a noo de culpabilidade com base nas duas idias-bsicas primitivamente construdas: a previsibilidade e a voluntariedade. Se houver previsibilidade e voluntariedade, haver dolo. Se o agente previu o resultado e desejou alcan-lo, agiu dolosamente. Sendo o fato previsvel e o sujeito, prevendo ou no, no desejou o resultado, agiu com culpa, em sentido estrito. No se pode olvidar que essa uma construo que surge no alvorecer do Direito Penal da culpabilidade, e que vai imperar por muitos sculos, contando, at hoje, com adeptos. Culpabilidade , durante muitos anos, dolo ou culpa, em sentido estrito. Como se viu, no estudo da teoria finalista da ao, essa noo j est superada, mas no se deve esquecer que essa idia representou um grande avano para o Direito Penal. A estrutura do crime, adotada a teoria psicolgica da culpabilidade, mostra a conduta entendida do ponto de vista meramente causal, naturalstico, como simples causa do resultado; a ilicitude tal qual se a entende modernamente; mas a culpabilidade como o nexo psquico entre o fato e o agente: dolosa ou culposa. J ento se exigia, como pressuposto da culpabilidade, a capacidade penal, ou seja, a imputabilidade do agente. Contra a teoria psicolgica levantam-se duas crticas bastante firmes. O dolo, sabe-se, , numa palavra, querer. A culpa, em sentido estrito, o noquerer. Age dolosamente quem quer ou aceita o resultado. Age culposamente quem no quer o resultado, mas o causa, por negligncia. Os conceitos de dolo e culpa so, portanto, antagnicos, j que o primeiro positivo e o segundo negativo. A teoria psicolgica, no entanto, afirma que dolo e culpa, stricto sensu, so espcies de culpabilidade. De conseqncia, duas noes opostas, antagnicas, seriam espcies de um mesmo denominador comum, o que , no mnimo, incoerente, para no dizer, absurdo. Alm disso, na culpa inconsciente, em que o sujeito, apesar da previsibilidade, no faz a previso, nenhuma ligao psicolgica existe entre o ele e o fato; todavia, a teoria psicolgica afirma que a culpabilidade um nexo psquico entre o agente e o fato. Essa teoria, por essas razes, no podia ser aceita.

4 Direito Penal Ney Moura Teles

11.1.3

Teoria normativa ou teoria psicolgico-normativa da culpabilidade

No incio do sculo XX, o jurista alemo FRANK, estudando o caso do nufrago na tbua de salvao, que, para salvar-se, matava o companheiro, observou que ele era desculpado por estar em estado de necessidade, mas agia com dolo. Quando dirigia sua conduta para eliminar o outro, agia com vontade de alcanar o resultado. Todavia, o direito no lhe respondia com uma pena. Ento, percebeu que a culpabilidade no podia ter como espcie o dolo, uma vez que, mesmo agindo com dolo, o nufrago no era culpado. Com base nessa constatao, verificou que o sujeito s podia ser considerado culpado e, de conseqncia, merecer a sano penal quando seu comportamento tivesse sido reprovvel, censurvel, e isso s era possvel quando tivesse possibilidade de conduzir-se de forma diferente. A concluso foi a de que o elemento caracterizador da culpabilidade era um juzo de valor de reprovao que se fazia a respeito do fato praticado, dolosa ou culposamente, pelo agente. Quando se pudesse exigir do sujeito a realizao de um comportamento de acordo com as exigncias do Direito, poder-se-ia reprov-lo. Se, verificadas as circunstncias em que ele se encontrava, fosse possvel exigir dele um comportamento lcito, mereceria censura, reprovao. A, sim, estaria presente a culpabilidade. FRANK introduziu, no conceito de culpabilidade, uma exigncia de carter normativo: a exigibilidade de conduta diversa. Culpabilidade, portanto, no era apenas um liame psicolgico entre o agente e o fato, mas tambm a reprovabilidade do agente, pelo fato que ele realizou, com dolo ou com culpa, em sentido estrito. Essa reprovabilidade s poderia ser feita, quando se pudesse exigir do agente conduta diferente da realizada. O dolo e a culpa, em sentido estrito, no so espcies de culpabilidade, mas seus elementos. A teoria recebeu a denominao de psicolgico-normativa ou normativa, uma vez que, mantendo o dolo e a culpa, em sentido estrito, no como espcies, mas como elementos da culpabilidade, acrescentou um novo, de carter normativo, que o juzo de valor de reprovao que se faz sobre a conduta do agente, pelo fato praticado, quando presente a exigibilidade de conduta diversa. Em sntese, para a teoria psicolgico-normativa, a culpabilidade a

Culpabilidade - 5 reprovabilidade da conduta do agente pelo fato, doloso ou culposo, por ele realizado. O pressuposto da culpabilidade a imputabilidade, e seus elementos so: o dolo ou a culpa, em sentido estrito (elemento psicolgico-normativo), e a exigibilidade de conduta diversa (elemento normativo). Presentes o pressuposto imputabilidade e os elementos da culpabilidade, o agente teria sobre seu comportamento o juzo de censura, de reprovao; por isso, seria culpado, devendo, de conseqncia, aperfeioado o crime, receber a sano penal.

11.1.4
A

Teoria normativa pura

teoria psicolgico-normativa da culpabilidade apresentava algumas

incongruncias. Para ela, o dolo continha um elemento normativo: a conscincia atual da ilicitude, como j dizia a teoria da vontade, dos clssicos. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO aponta, a propsito, um problema crucial: Consideremos dois tipos criminolgicos bem conhecidos o do criminoso habitual e o do criminoso por tendncia. Tentemos aplicar-lhes o dolo normativo. discutvel que isso seja possvel. Raciocinemos com um exemplo bem brasileiro: um delinqente profissional do serto, ou um delinqente habitual das favelas do Rio, ou de So Paulo. Esse tipo criminolgico, em geral menor desamparado, ou nascido de famlia desajustada, criado e educado, desde a mais tenra infncia, em um ambiente social agressivo, onde a criminalidade a tnica. Para ele, o furto, o roubo, os crimes contra a pessoa, o normal, o certo. No chegou a formar em seu esprito uma conscincia tica, nem teve oportunidade para isso. Os seus padres de conduta so modelados segundo as regras do crime. No sabe distinguir o certo do errado, o reto do torto, o lcito do ilcito. Como exigir-se de um desses seres humanos s avessas que tenha a exata conscincia atual da ilicitude, quando jamais soube o que ilcito? Mas, se a conscincia atual da ilicitude elemento constitutivo do dolo, a concluso a de que um tal tipo criminolgico, quando comete crime, age sem dolo.3 J foi dito quando do estudo acerca da conduta que, para agir dolosamente, no necessrio que o sujeito tenha conscincia atual de que age contra o direito, de

Op. cit. p. 225.

6 Direito Penal Ney Moura Teles que realiza um comportamento proibido. A exigir-se esse elemento normativo, ento se chegaria concluso de que um ou outro daqueles delinqentes mencionados por ASSIS TOLEDO, quando mata, ou furta, age sem dolo, posto que no tem conscincia real da ilicitude. de todo claro, o favelado, nascido em ambiente marginal, filho de delinqente contumaz, de me alcolatra, criado em ambiente agressivo, convivendo com a violncia, que presencia diariamente, em seu lar e no vizinho, entre seus amigos, apreende, em seu dia-a-dia, valores exatamente opostos aos tutelados pelo direito. O dolo, portanto, deve ser natural, no contendo um elemento normativo. HANS WELZEL, quando formulou a teoria finalista da ao, como no poderia deixar de ser, apresentou nova concepo sobre a culpabilidade, fulminando a teoria psicolgico-normativa e construindo uma nova estrutura do crime. Primeiramente, demonstrou que o dolo e a culpa, em sentido estrito, no so elementos da culpabilidade, porque se situam no interior dos tipos legais de crime, e, de conseqncia, integram a prpria conduta e o fato tpico. Todos os tipos ou so dolosos ou so culposos. Como verificado anteriormente, toda conduta humana final, dirigida a determinada finalidade. Ao extrair a culpa, em sentido estrito, e o dolo, da culpabilidade, demonstrou, ainda, que o dolo no continha a conscincia atual da ilicitude, pois puramente psicolgico. Dolo e culpa, stricto sensu, que se situavam no interior da culpabilidade, foram remetidos para o interior do fato tpico, de onde, alis, nunca saram. Retirada do dolo, a conscincia atual da ilicitude permaneceu no interior da culpabilidade, com substancial alterao. Demonstrou WELZEL que no se pode exigir do agente tenha atuado com conscincia real, atual, mas apenas com a conscincia potencial, a possibilidade de se conhecer a ilicitude. Esquematicamente: da culpabilidade psicolgico-normativa foram extrados o dolo e a culpa, em sentido estrito, remetidos para o fato tpico. O dolo foi transportado sem o elemento normativo, conscincia real da ilicitude, que permaneceu na culpabilidade alterado, assim: conscincia potencial da ilicitude. De conseqncia, a culpabilidade, tendo como pressuposto a imputabilidade, ficou sendo a reprovabilidade da conduta do agente, com conscincia potencial da ilicitude, que poderia ter agido conforme o Direito. Em sntese: seu pressuposto a imputabilidade; seus elementos so: a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Culpabilidade - 7 Culpabilidade, para o finalismo, um puro juzo de valor, normativo, de reprovao da conduta do agente imputvel, com conscincia potencial da ilicitude, que poderia, nas circunstncias, ter agido de outro modo. Com essas idias, HANS WELZEL destruiu a teoria psicolgico-normativa, passando, ento, a culpabilidade a ser concebida como um puro juzo de valor de carter normativo; da o nome da teoria normativa pura ou teoria da culpabilidade, que o finalismo que esclarece este conceito. Culpvel, portanto, o fato praticado por um sujeito imputvel que tinha, pelo menos, a possibilidade de saber que seu comportamento era proibido pelo ordenamento jurdico, e que, nas circunstncias em que agiu, poderia ter agido de modo diferente, conforme o direito. Se o fato for culpvel, ter-se- aperfeioado o crime, e dever ser, de conseqncia, uma pena. Assim evoluiu o conceito de culpabilidade ao longo dos anos. At hoje, ainda aparecem discusses novas a respeito do conceito, que, todavia, no cabem no mbito deste manual. Necessria, agora, para a compreenso, em profundidade, da culpabilidade, a anlise, separada e detalhadamente, de seu pressuposto a imputabilidade e de seus elementos a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

11.2 IMPUTABILIDADE
11.2.1 Conceito

O homem um ser inteligente e livre; por isso, responsvel pelo que faz. Inteligente, sabe o que o bem e o que o mal, sabe distinguir o certo do errado, o lcito do ilcito, o que deve e o que no deve fazer. Livre, pode escolher entre o torto e o direito, entre o justo e o injusto. Se sabia distinguir entre o permitido e o proibido, e se podia escolher entre uma e outra conduta, responsvel pelo comportamento proibido que realizou. S se pode atribuir a um homem a responsabilidade por algo realizado, se ele for um ser inteligente e livre, se tiver condies pessoais que lhe assegurem a capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prtica do fato punvel. Imputabilidade penal a capacidade de ser culpvel. Se um homem no for inteligente, ou, sendo, no for livre, se no souber distinguir entre o bem e o mal, ou sabendo, no tiver liberdade para escolher entre um

8 Direito Penal Ney Moura Teles e outro, nenhuma responsabilidade lhe poder ser atribuda. Ser ele incapaz de ser culpado. O Cdigo Penal no diz o que imputabilidade, dizendo, ao contrrio, o que inimputabilidade, nos arts. 26, 27 e 28, 1. Assim, para saber se o agente do fato tpico e ilcito era imputvel, necessrio verificar se no era inimputvel, com base nas normas penais permissivas exculpantes mencionadas. Ali esto os requisitos para aferio da inimputabilidade. Ausentes, o agente ser imputvel, capaz de responder por seus atos, perante a justia penal.

11.2.2

Inimputabilidade espcies

So trs as espcies de inimputabilidade, conforme seja seu requisito causal: a primeira a decorrente de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado; a segunda, causada pela menoridade do sujeito, e, finalmente, a proveniente de embriaguez completa, fortuita ou por fora maior.

11.2.2.1

Inimputabilidade

por

doena

mental,

desenvolvimento

mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado

Dispe o art. 26: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O Cdigo Penal adotou o sistema biopsicolgico de aferio da inimputabilidade, segundo o qual ser inimputvel o indivduo que portar uma anomalia psquica e, ao mesmo tempo, em decorrncia dela, apresentar incapacidade de entendimento ou de determinao. O pressuposto biolgico, que o requisito causal dessa inimputabilidade, ser o agente portador de uma doena mental, de desenvolvimento mental incompleto ou de desenvolvimento mental retardado. So doenas mentais as enfermidades que alteram as funes intelectuais e volitivas do indivduo, entre outras, as psicoses (orgnicas, txicas e funcionais, como paralisia geral progressiva, demncia senil, sfilis cerebral, arteriosclerose cerebral, psicose manaco-

Culpabilidade - 9 depressiva etc.), esquizofrenia, loucura, histeria, parania, etc.4. Divergem os tribunais acerca de a epilepsia ser ou no doena mental. Os epilpticos so doentes de extrema periculosidade. Esta

periculosidade deriva de uma condio biolgica: a facilidade de reacionar aos estmulos sensveis e sensoriais, com perturbaes humorais e afetivas e com uma atividade irritvel, que predispe a reao impulsiva. So doentes de mau humor, e muito irritveis, disposio temperamental esta que conduz criminalidade violenta. Ao menor motivo, ou mesmo sem motivo aparente, o doente explode em terrveis acessos de clera violenta. A reao do epilptico processa-se margem da conscincia, automtica, brutal, verdadeira carga energtica concentrada.5 O mesmo Tribunal de Justia de So Paulo, em julgado mais recente, tratou diferentemente a matria: Ao epilptico s falta a plena capacidade volitiva quando da aura. Fora da sndrome, o portador do mal inteiramente responsvel pelo delito cometido.6 Desenvolvimento mental incompleto o que ainda no se concluiu e desenvolvimento mental retardado o que no se concluir. No primeiro caso, encontram-se os menores e, para alguns, os silvcolas no adaptados. certo que estes, pelo simples fato de no estarem, ainda, adaptados, no podem ser considerados portadores de desenvolvimento mental incompleto, o que deve ser apurado mediante percia tcnica. No segundo caso, encontram-se os oligofrnicos, os idiotas, imbecis e dbeis mentais. Os surdos-mudos podem apresentar deficincia intelectual considervel e, conforme as circunstncias, ser considerados com desenvolvimento mental retardado. Nem todo doente mental, portador de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, inimputvel. necessrio que, em conseqncia do pressuposto biolgico, seja ele inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Para que o sujeito seja inimputvel, a doena mental ou o desenvolvimento incompleto ou retardado deve causar a absoluta incapacidade de entendimento do indivduo ou sua completa incapacidade de determinao.
4

JESUS, Damsio E. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 441. Ac. do TJSP, Rel. Silva Leme. Revista dos Tribunais, n 419, p. 102. Revista dos Tribunais, n 591, p. 319.

10 Direito Penal Ney Moura Teles Tal situao deve ter existido no momento em que foi realizada a ao ou a omisso tpica, no momento da conduta, e sua verificao ser feita mediante exame pericial, a ser realizado por tcnicos psiquiatras e psiclogos. Examinando-o, indagar-se-, primeiramente: o agente, ao tempo do fato, era doente mental, tinha desenvolvimento mental incompleto ou retardado? Se a resposta for NO, a concluso de que o agente imputvel, e a operao estar concluda. Se a resposta for SIM, passa-se segunda pergunta: ao tempo do fato, o agente era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato? Se a resposta for SIM, a concluso de que ele inimputvel e a operao estar encerrada. Se for NO, passa-se terceira e ltima pergunta: o agente, ao tempo do fato, era inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com aquele entendimento do carter ilcito do fato? Se a resposta for SIM, a concluso de que ele inimputvel; se for NO, ento ele imputvel, terminada a verificao. Se o indivduo que cometeu o fato tpico e ilcito no era imputvel, se no tinha capacidade de entendimento, de saber que sua conduta era proibida, ou, mesmo capaz de entender, no tinha capacidade de se autogovernar, no poder sofrer a sano penal. No pode ser punido, no pode ser responsabilizado. Verificada a inimputabilidade do agente do fato tpico e ilcito, dever o juiz aplicar-lhe uma medida de segurana, conforme manda o art. 97 do Cdigo Penal, que pode ser a internao em hospital de custdia, com tratamento psiquitrico, ou a sujeio a um tratamento ambulatorial. As medidas de segurana sero estudadas no Captulo 21 deste manual.

11.2.2.2

Inimputabilidade por menoridade

A Constituio Federal, em seu art. 228, dispe: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. O art. 27 do Cdigo Penal: Os menores de dezoito anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. A lei brasileira presume que todo menor de 18 anos tem desenvolvimento mental incompleto; por isso, considera-o inimputvel, independentemente da verificao de sua capacidade de entendimento ou de determinao. Aqui, a lei adotou um critrio puramente biolgico. Basta que seja menor e ser inimputvel. Trata-se de uma presuno absoluta, no se admitindo prova da capacidade de entendimento ou de

Culpabilidade - 11 determinao. A Lei n 8.069, de 13-7-1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente, cuida dos menores que vierem a cometer fatos tpicos. Para a lei especial, so crianas as pessoas com at 12 anos de idade incompletos e adolescentes aquelas entre 12 e 18 anos. Para as crianas que cometerem fatos tpicos e ilcitos, ser aplicada uma das seguintes medidas: encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; orientao, apoio e acompanhamento temporrios; matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; abrigo em entidade; ou colocao em famlia substituta, conforme as necessidades do caso. Se o adolescente cometer fato tpico ilcito, sofrer uma das seguintes medidas, ditas socioeducativas: advertncia; obrigao de reparar o dano; prestao de servios comunidade; liberdade assistida; insero em regime de semiliberdade; internao em estabelecimento educacional, ou uma das medidas aplicveis s crianas, com exceo das duas ltimas. Ultimamente, com o aumento da criminalidade, e, ao lado dela, o incremento da delinqncia juvenil, no so poucas as vozes que se levantam no sentido de que a menoridade penal seja modificada, para que somente sejam considerados inimputveis os menores de 16 anos, e, alguns mais radicais, defendem a reduo para abaixo dos 14 anos. Mostram estatsticas que revelam grande nmero de ilcitos praticados por menores a mando, ou sob o controle, de adultos, que se utilizam da menoridade de crianas e adolescentes para assegurar a impunidade. Propostas como essas, longe de resolver qualquer problema da espcie existente no pas, constituem verdadeiro engodo, e s podem ser compreendidas dentro da ideologia da corrente da lei e da ordem. As crianas e os adolescentes que cometem fatos tpicos e ilcitos, que so usados por delinqentes adultos, so, em verdade, filhos de uma sociedade injusta, assentada em bases econmicas e sociais perversas. A eles no foram proporcionadas oportunidades de vida digna, com habitao, famlia, educao, sade, lazer, formao moral, enfim, no tiveram oportunidades de apreender os valores tico-sociais importantes e, por isso, quando atuam contra o direito, esto, na verdade, simplesmente, respondendo aos cidados de bem com o gesto que aprenderam: a

12 Direito Penal Ney Moura Teles violncia e o desrespeito lei. Nunca se pode esquecer que no o Direito Penal o purificador das almas, nem sua misso a de combater a violncia, adulta ou juvenil. Sua tarefa proteger os bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves. Querer modificar a menoridade penal para encarcerar adolescentes , infelizmente, querer transform-los, mais cedo e mais eficazmente, em verdadeiros delinqentes, perigosos, pois encaminh-los aos presdios, ao convvio com delinqentes formados, experimentados, abdicar de qualquer possibilidade de educlos para uma vida digna. Soa, por fim, como piada a proposta, uma vez que o Estado brasileiro no tem sido capaz de construir estabelecimentos prisionais para atender s necessidades atuais de vagas para os condenados a penas privativas de liberdade. Se a capacidade penal alcanar os adolescentes, como se prope, ento a falncia do sistema penitencirio ser ainda mais estrondosa.

11.2.2.3

Inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de

caso fortuito ou fora maior

O 1 do art. 28 do Cdigo Penal contm o seguinte dispositivo: isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se aqui de outra espcie de inimputabilidade, que difere da primeira, do art. 26, apenas pelo requisito causal. O requisito conseqencial o mesmo: a inteira incapacidade de entendimento ou de determinao. Na primeira hiptese, o pressuposto a doena mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Aqui, a embriaguez. No qualquer embriaguez, mas apenas a completa e, mais, proveniente de caso fortuito ou fora maior. Embriaguez a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitao at ao estado de paralisia e coma7.

7 MANZINI.

Apud JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p.

447.

Culpabilidade - 13 DAMSIO E. DE JESUS ensina que a embriaguez apresenta trs fases. A primeira a chamada fase da excitao, em que o sujeito apresenta enorme euforia, torna-se loquaz, brinca, diverte-se, fala com tom de voz elevado, tem diminuda sua capacidade de autocrtica. Todos conhecem essa fase, em festas e ambientes sociais, e certamente apenas os que jamais ingeriram bebida alcolica no experimentaram essa situao. Geralmente, nessa etapa, o sujeito no passa de um inconveniente, falando o que no devia ou podia ser dito. A segunda a da depresso, em que o indivduo j experimenta certa confuso mental, no se localizando, com preciso, no tempo e no espao, perdendo a capacidade de coordenar seus movimentos corporais e, em decorrncia desse dficit, irritando-se com facilidade. Aqui, qualquer contrariedade, por menor que seja a dvida que se apresenta, faz com que o sujeito reaja com violncia ou agressividade. A terceira e ltima fase a da letargia, quando o sujeito j ultrapassou todos os limites do autocontrole fsico e mental, atingindo o sono, a anestesia, o relaxamento dos esfncteres, culminando com o coma. A embriaguez completa quando atinge pelo menos a segunda fase. O primeiro requisito para essa inimputabilidade que a embriaguez seja completa. Mas no basta; preciso, ainda, que ela tenha sido decorrente de um caso fortuito ou de fora maior. Embriaguez por caso fortuito a acidental, que ocorre sem que o sujeito desejasse embriagar-se, nem a decorrente de negligncia. Nem voluntria, nem culposa. s vezes, o sujeito ingere determinada substncia sem conhecer seu efeito embriagante, ou uma sua condio fisiolgica que, interagindo com a substncia, conduz embriaguez. Embriaguez proveniente de fora maior a resultante de fora fsica externa imprimida sobre o sujeito, no sentido de obrig-lo a ingerir a substncia embriagante. Se o sujeito, no momento da ao ou da omisso, estiver completamente embriagado, em razo de caso fortuito ou fora maior e se, por isso, for absolutamente incapaz de entender a ilicitude do fato ou inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento, ser ele inimputvel. Se a embriaguez for patolgica, como j dito quando se abordou a interpretao da lei penal, a inimputabilidade ser verificada nos termos do art. 26 e no do 1 do art. 28.

11.2.3

Embriaguez

voluntria,

preordenada

ou

no,

14 Direito Penal Ney Moura Teles

embriaguez culposa. A actio libera in causa

O art. 28, II, do Cdigo Penal, estabelece que no exclui a imputabilidade a embriaguez voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. Ser o agente considerado imputvel, plenamente capaz de ser culpado. So duas as modalidades: a voluntria, em que o sujeito tem conscincia e vontade de se embriagar, e a culposa, em que ele, apesar de no querer, continua, negligentemente, ingerindo a substncia at se embriagar. A embriaguez voluntria pode ser, ainda, preordenada, quando o sujeito ingere a substncia inebriante voluntariamente e com o fim de cometer determinado fato tpico, caso em que, no momento da aplicao da pena, ser considerada como circunstncia agravante. A norma do art. 28, II, do Cdigo Penal, leva punio de agente por fato cometido numa situao em que ele pode no ter conscincia dos fatos praticados o que implica a responsabilizao da pessoa num dos casos de verdadeira ausncia de conduta ou em que lhe falte capacidade de entender a ilicitude ou de se determinar , o que resulta na punio de algum na condio igual do inimputvel. Essa seria uma exceo ao princpio segundo o qual a capacidade de ser culpado deve ser aferida no momento da conduta, e chamada actio libera in causa, definida como os casos em que algum, no estado de no-imputabilidade, causador, por ao ou omisso, de algum resultado punvel, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a inteno de produzir o evento lesivo, ou sem essa inteno, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando podia e devia prever.8 Trata-se, na verdade, de responsabilidade penal objetiva, pois, nesses casos, o agente, no momento em que realiza a conduta, muitas vezes no tem conscincia do fato, ou, ento, da ilicitude. Sem conscincia, no se pode afirmar tenha ele cometido algo ou se omitido voluntariamente, pois que a vontade depende da conscincia. Muitas vezes, h verdadeira ausncia de conduta, por encontrar-se ele em estado de inconscincia. Noutras, apesar da conscincia ftica, no tem, todavia, conscincia da ilicitude, nem mesmo capacidade para atingir tal conscincia.

QUEIRS, Narclio de. Teoria da actio libera in causa e outras teses. Rio de Janeiro: Forense, 1963. p. 37.

Culpabilidade - 15 O preceito do inciso II do art. 28, todavia, taxativo: no fica excluda a imputabilidade penal, o que significa dizer que o indivduo capaz de ser culpado e ser, certamente, condenado. A teoria da actio libera in causa faz transferir, por fico, o juzo que se faz acerca da imputabilidade, do momento da conduta, para o momento em que o agente ingeriu a substncia embriagante. Chega-se ao absurdo de dizer: se o agente, ao se embriagar, previu a possibilidade de cometer crime, e o quis ou no se importou com essa possibilidade, ento responder pelo fato a ttulo de dolo, e se, no o prevendo, ou prevendo e no aceitando o resultado previsvel, responder por culpa, stricto sensu. Dolo e culpa, em sentido estrito, so categorias que exigem, necessariamente, a previsibilidade, que s pode ocorrer quando o indivduo tem conscincia. A soluo do Cdigo infeliz e colide, frontalmente, com o princpio da presuno da inocncia, insculpido na Carta Magna, no art. 5, LVII, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, que limita a atividade do legislador, impedindo-o de estabelecer a responsabilidade com base em presunes de culpabilidade9. No se pode, portanto, presumir a culpabilidade, que deve restar demonstrada no momento em que o sujeito realizou o comportamento proibido e reprovvel. A teoria da actio libera in causa, na verdade, colide com outros princpios constitucionais. ALBERTO SILVA FRANCO observa-o violando o princpio da personalidade da pena, uma vez que, se a pena no pode passar da pessoa do delinqente, fora de dvida que deva ter, com ele, estreita correlao, deve pertencer-lhe, deve atingi-lo como pessoa, enquanto centro de agir e de deciso. Desta forma, ningum poder, em verdade, responder por fato delituoso que no seja expresso de seu atuar, que no seja uma afirmao sua. Isto significa, nessa perspectiva, que todo agente dever ser punido apenas e exclusivamente por fato prprio, por fato seu, enfim, por fato de sua responsabilidade pessoal10. A actio libera in causa importa em agresso harmonia do sistema penal. Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Penal que, em regra, somente sero punidos fatos definidos como crime cometidos dolosamente, e, excepcionalmente, aqueles cometidos culposamente. Admitida a punio de

GOMES, Luiz Flvio. Direito de apelar em liberdade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 39. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 333.

10

16 Direito Penal Ney Moura Teles comportamentos realizados sem dolo e sem culpa, atinge-se, igualmente, por extenso, o princpio da legalidade, ao qual se incorporou o princpio da criao dos tipos dolosos e culposos. J no se pode aceitar a responsabilidade penal objetiva; da que cabe ao legislador brasileiro trilhar caminhos prximos aos de seus irmos portugueses. ALBERTO SILVA FRANCO d notcia que o art. 282 do Cdigo Penal portugus assim estabelece: Quem, pela ingesto voluntria ou por negligncia, de bebidas alcolicas ou outras substncias txicas, se colocar em estado de completa inimputabilidade e, nesse estado, praticar um acto criminalmente ilcito, ser punido com priso at um ano e multa de 100 dias e, se o agente contou ou podia contar que nesse estado cometeria factos criminalmente ilcitos, a pena ser a priso de um a trs anos e multa at 150 dias. 11 Esse o caminho. Deve-se eliminar a responsabilidade penal objetiva, e buscar a implantao da reprovao do comportamento do sujeito que se embriaga, preordenada, voluntria ou culposamente, e acaba por cometer fato tpico ilcito.

11.2.4

Capacidade diminuda

Ao lado dos casos de inimputabilidade, o ordenamento penal prev certas situaes intermedirias, em que o sujeito, apesar de imputvel, no tem a plenitude de sua capacidade de entendimento ou de determinao, denominadas de casos de capacidade diminuda. A lei prev duas hipteses: a menor capacidade decorrente de perturbao da sade mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, prevista no pargrafo nico do art. 26 (a pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento), e a decorrente de embriaguez incompleta, definida no 2 do art. 28 (a pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento).

11

Op. cit. p. 333.

Culpabilidade - 17 Nas duas hipteses, o agente imputvel; tem capacidade de entendimento e de determinao. Ocorre que essa capacidade no plena, completa, integral, mas sofre diminuio em razo de perturbao da sade mental, de desenvolvimento mental incompleto, retardado, ou de embriaguez incompleta. pacfico que entre o estado de plena e total sade mental, de completa normalidade psquica, e os estados de deficincia psquica no h uma linha precisa de demarcao, na expresso do sempre importante DAMSIO E. DE JESUS. Existem estados psquicos que se situam numa zona intermediria entre a doena e a normalidade, entre a plenitude das faculdades psquicas e a insanidade. um terreno impreciso situado entre a zona da inimputabilidade e o territrio da imputabilidade. Entende o ordenamento que em tais situaes o indivduo capaz, pois rene condies psquicas para compreender a ilicitude de seu comportamento e para se governar, para escolher o caminho a trilhar. capaz, imputvel; todavia, sua capacidade no plena, total, como a que tem o homem completamente sadio mentalmente. Diz-se nesses casos que, apesar de imputvel, sua capacidade reduzida, menor do que a do plenamente imputvel. Por essa razo, determina a lei que, numa situao dessas, tendo o sujeito realizado um fato tpico e ilcito, ser considerado capaz, imputvel; todavia, na hiptese de ser considerado culpado, o juiz, ao aplicar a pena, dever, em ateno a sua menor capacidade de entendimento ou de determinao, reduzi-la, de um a dois teros, impondo, pois, uma reprovao menor do que a que seria imposta ao plenamente capaz. Para uma capacidade menor, menor reprovao. O art. 98 do Cdigo Penal prev, no caso da capacidade diminuda prevista no pargrafo nico do art. 26, a possibilidade de o juiz substituir a pena privativa de liberdade por uma medida de segurana, de internao ou de tratamento ambulatorial, conforme as circunstncias.

11.2.5

Emoo e paixo

O art. 28, I, do Cdigo Penal explica que a emoo e a paixo no excluem a imputabilidade penal, pelo que todo aquele que vier a cometer um fato tpico ilcito em estado de emoo ou de paixo no ser considerado inimputvel, o que significa ser ele considerado imputvel, capaz de ser culpado. A emoo, dizem os doutrinadores, um estado afetivo, que atinge e perturba o

18 Direito Penal Ney Moura Teles equilbrio psicolgico do indivduo, alterando-lhe a maneira de pensar e, de conseqncia, de agir, no retirando, todavia, a capacidade de entendimento e de determinao. A ira, o medo, a alegria, a surpresa, a vergonha, dizem, so situaes emocionais, que so intensas e de durao limitada no tempo. A paixo, ao contrrio, um estado crnico, duradouro e, por isso, estvel, revelando crise psquica profunda, substancial, que atinge de modo grave no s a psique, mas tambm o prprio estado fsico do homem. o amor, o dio. Esses estados no implicam a perda da capacidade de entendimento ou de determinao; apenas alteram o estado psicolgico do sujeito, que, apesar de emocional ou mentalmente alterado, continua com capacidade de entender e de se determinar. Tais estados podem funcionar como circunstncias atenuantes, ou causas de diminuio de pena, conforme estejam associados a outras circunstncias. o que acontece com o indivduo que mata, a pedido, o amigo doente, em estado terminal, praticando a eutansia. Na verdade, encontra-se numa situao em que a emoo lhe domina o pensamento e interfere em sua liberdade de agir. Por isso, no ordenamento penal encontram-se normas como as do 1 do art. 121: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz poder reduzir a pena de um sexto a um tero, e a do art. 65, III, c, que manda o juiz atenuar a pena quando o agente tiver cometido o fato sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima. A emoo e a paixo no excluem a capacidade penal, no tornam o agente inimputvel, mas, em determinadas circunstncias, podem constituir situaes que impem menor reprovao penal, tendo em vista a modificao do estado psquico do sujeito, o que mostra que o Direito Penal coloca, no centro de suas atenes, o estado interno do agente do fato.

11.2.6

Concluso

Verificada a inimputabilidade do agente do fato, se maior de 18 anos, ser-lhe- aplicada medida de segurana, se menor, medida socioeducativa. Concluindo o julgador pela imputabilidade capacidade de entender a ilicitude do fato e de determinar-se de acordo com o entendimento , dever, ento, ser analisada a culpabilidade, verificando se seus dois elementos esto presentes: a

Culpabilidade - 19 potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, caso em que ser reprovvel a conduta do agente.

11.3 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

A culpabilidade a reprovabilidade da conduta do agente imputvel que, com potencial conscincia da ilicitude, poderia, nas circunstncias, ter agido conforme o Direito. Ser culpado, de conseguinte, o agente do fato tpico que, imputvel, tiver atuado com possibilidade de conhecer a ilicitude de sua conduta, e que poderia ter-se comportado de outro modo. Estudou-se o pressuposto da culpabilidade a imputabilidade. Agora: seus dois elementos.

11.3.1

Potencial conscincia da ilicitude

Conscincia conhecimento. Conhecer dominar, apreender, ter consigo, assenhorear-se do conhecimento de algo. Ter conscincia de alguma coisa ter penetrado em suas entranhas, desvendando todas as suas caractersticas, todas as suas particularidades, todas as suas nuanas. conhecer, saber, discernir. A ilicitude a relao de antagonismo entre um fato tpico e todo o ordenamento jurdico. a relao de contrariedade do fato com o Direito. Potencial o que exprime a possibilidade de algo. Potencial conscincia da ilicitude a possibilidade de se conhecer que o fato contrrio ao Direito, ilcito, proibido, choca-se com a ordem jurdica. Para que se possa reprovar o comportamento de algum, necessrio e indispensvel que ele, quando atuou, tivesse, pelo menos, a possibilidade de saber que sua conduta era proibida, pois, se no lhe fosse possvel atingir esse conhecimento, no tinha, ento, nenhum motivo, nenhuma razo para deixar de realizar o que realizou. Quem age sem possibilidade de saber que fere o direito atua na certeza de que sua conduta de acordo com a ordem jurdica e, assim sendo, no pode merecer qualquer censura, que s possvel quando se possa exigir do homem conhecer que seu gesto proibido. Se ele tinha a possibilidade de conhecer a ilicitude e, mesmo assim, realizou a conduta contrria ao direito, deve, por isso, ser censurado, j que, tendo possibilidade de atingir a conscincia da ilicitude, mesmo assim no a alcanou, quando devia, e por

20 Direito Penal Ney Moura Teles isso vai ser reprovado. A conscincia potencial da ilicitude a razo de ser da culpabilidade, do juzo de reprovao que recai sobre o comportamento do sujeito, pois, quando este ignora, desconhece, no sabe e nem pode saber que est contrariando o direito, no pode ser culpado. No se deve confundir a ausncia da conscincia da ilicitude com a ignorncia da lei, esta inescusvel. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO ensina: Fixemos isto: lei, em sentido jurdico estrito, a norma escrita editada pelos rgos competentes do Estado. Ilicitude de um fato a correlao de contrariedade que se estabelece entre esse fato e a totalidade do ordenamento jurdico vigente. Se tomarmos, de um lado, a totalidade das leis vigentes e, de outro, um fato da vida real, no ser preciso muito esforo para perceber que a eventual ilicitude desse fato no est no fato em si, nem nas leis, mas entre ambos, isto , na mtua contrariedade que se estabeleceu entre o fato concreto, real, e o ordenamento jurdico no seu todo. Assim, pode-se conhecer perfeitamente a lei e no a ilicitude de um fato, o que bem revela a ntida distino dos conceitos em exame.12 Desconhecer a ilicitude de um fato completamente diferente de desconhecer a lei. Todas as pessoas, mesmo as analfabetas, que jamais viram um exemplar do Cdigo Penal, sabem que matar crime, e a alegao de desconhecimento da lei para se escusar da responsabilidade penal no aceita pelo Direito. De nada adiantar, portanto, a alegao do sujeito de que realizou o fato porque no sabia que era tpico, definido como crime. Mesmo tendo pleno conhecimento da lei, o sujeito pode realizar um comportamento ignorando que ele proibido, ou acreditando que ele permitido. Certa feita, um cidado, perseguindo ladres que ingressaram na casa de uma pessoa sua amiga, com o fim de recuperar os objetos subtrados, acabou por alvej-los, matando um e ferindo outro. Chamado delegacia de polcia, espantou-se diante da notcia de que seria indiciado e processado, perguntando, indignado: mas, doutor, matei um ladro e ainda vou responder processo? Este homem, rude, simples, ignorante, apesar de saber que matar crime, agiu na certeza de que seu comportamento era lcito. Dentro de sua experincia de vida, sua cultura, seus valores,
12

Op. cit. p. 263

Culpabilidade - 21 entendia permitido matar aquele que acabara de furtar. Faltou-lhe, portanto, conscincia da ilicitude. No desconhecia a lei, mas ignorava a ilicitude. Para a reprovao da conduta do sujeito, no se exige tenha ele a conscincia real da ilicitude, mas potencial. Exige-se que lhe tenha sido possvel, nas circunstncias em que atuou, atingir o conhecimento da ilicitude, mesmo que no a tenha alcanado. um elemento puramente normativo, uma valorao que o juiz far sobre o fato do agente, buscando verificar se era possvel a ele, com o esforo devido de sua inteligncia, com um juzo de seu prprio pensamento, conhecer que sua atitude era proibida. Concluindo-se que o agente podia ter conhecido a proibio que recaa sobre seu comportamento, ou a falta de permisso para realizar a conduta, dever ele, ento, ser reprovado. Se no, no merecer censura penal, excluda sua culpabilidade. A conscincia da ilicitude uma valorao paralela do agente na esfera do profano (Mezger), bastando, para que seja atingida, que cada um reflita sobre os valores tico-sociais fundamentais da vida comunitria de seu prprio meio (Welzel)13, existente quando tiver sido fcil para o agente, nas circunstncias em que atuou, com algum esforo de inteligncia e com os conhecimentos que tinha na vida social, atingila.

11.3.2

Exigibilidade de conduta diversa

Em algumas situaes, o sujeito realiza uma conduta tpica e ilcita, com pleno conhecimento de sua ilicitude, mas, em circunstncias tais que no lhe era possvel realizar comportamento diferente. A realidade impe-lhe atuar contra o Direito, e ele, mesmo sabendo proibido, realiza o comportamento. Veja-se a seguinte situao. O gerente de um banco comercial chega, ao fim do expediente de trabalho, em sua casa e encontra sua mulher e seus filhos sob a mira de poderosas armas de fogo, empunhadas por marginais que exigem dele retorne ao estabelecimento bancrio e da lhes traga certa importncia em dinheiro. Se no atender exigncia, seus familiares sofrero graves conseqncias. O gerente, ento, retorna ao banco, retira o numerrio e o entrega aos bandidos. O fato tpico doloso por ele realizado , a toda evidncia, ilcito, uma vez que no se encontra justificado por nenhuma das excludentes de ilicitude legtima defesa, estado de necessidade etc. O gerente

13

TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 262.

22 Direito Penal Ney Moura Teles imputvel e agiu com conscincia da ilicitude, pois indubitvel que sabia no poder apropriar-se do dinheiro alheio e d-lo a terceiros. Seu comportamento reprovvel, merece censura penal? Para que o sujeito imputvel seja reprovado, no basta que tenha a possibilidade de conhecer a ilicitude do fato tpico e ilcito realizado, preciso que, nas circunstncias, tivesse a possibilidade de comportar-se de acordo com o Direito e no como se conduziu. Ainda que tivesse conhecimento real, ou, pelo menos, a possibilidade de entender a ilicitude, necessrio verificar se era possvel agir de outro modo. Esta possibilidade, de agir de outro modo, outro juzo de valor que o juiz faz acerca da conduta do agente, e denomina-se exigibilidade de conduta diversa. S pode merecer censura penal quem podia ter realizado outro comportamento, aquele do qual pode ser exigida a realizao de conduta diferente, conforme o Direito. outro elemento normativo. Em algumas circunstncias, como no caso do gerente do banco, no se pode exigir comportamento conforme o Direito. Ningum pode exigir que, em vez de retirar e entregar o dinheiro, procurasse a polcia a fim de libertar seus familiares. Ningum pode exigir do pai e marido que aja criando a possibilidade de enormes riscos para seus entes queridos. A exigibilidade de conduta diversa o segundo elemento da culpabilidade, sem o qual no se poder reprovar a conduta do agente. No sendo possvel ao agente ter agido de outro modo, a culpabilidade ser excluda. Imputvel o agente, sua conduta somente ser reprovada, censurada, ser ele culpado, quando estiverem presentes os dois elementos da culpabilidade: a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Faltando um dos elementos, ou ambos, exclui-se a culpabilidade. O fato ser tpico, ilcito, mas no ser culpvel, inexistindo o crime, e o agente ser absolvido.

11.4 CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE

O ordenamento jurdico-penal brasileiro contm algumas normas penais permissivas exculpantes, que excluem a culpabilidade, outras a diminuem. Tais normas contm as chamadas causas de excluso da culpabilidade ou dirimentes, que so: o erro de proibio inevitvel, as descriminantes putativas, a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica.

Culpabilidade - 23

11.4.1

Erro de proibio

O erro uma falsa ou inexata representao da realidade. O sujeito, laborando em erro, compreende ou apreende mal os fatos e suas circunstncias, formando em sua conscincia uma inexata representao do que . O erro de proibio o que recai sobre o carter ilcito do fato, sobre a ilicitude, sobre a proibio que incide sobre seu comportamento. Errando, imagina ou supe que seu comportamento lcito, permitido ou no proibido, quando, em verdade, ele o . Certo cidado, encontrando sua mulher em flagrante de adultrio, mata-a, supondo ser lcito matar a adltera encontrada nos braos do amante, quando, na verdade, tal comportamento no permitido pelo Direito Penal. Realizou um fato tpico e ilcito, por ter incorrido em erro de proibio. Imaginou que existisse uma excludente de ilicitude, ou que a legtima defesa alcanasse tambm o caso no qual se viu envolvido, ou, ainda, que o direito lhe autorizasse tal reao, enfim, que era justo matar. Incorrendo em erro de proibio, falta, ao sujeito, a conscincia da ilicitude. No tem conscincia de que seu comportamento proibido pelo ordenamento jurdico.

11.4.1.1

Erro de proibio inevitvel

O erro de proibio inevitvel, ou invencvel, aquele no qual qualquer pessoa prudente e de discernimento incorreria. a situao em que falta ao sujeito a conscincia da ilicitude, e em que no havia possibilidade de, mesmo com todo o esforo, com todo o empenho de sua inteligncia, alcanar ou atingir aquela conscincia. Trata-se de uma situao em que, nas circunstncias em que se encontrava o agente, no lhe era possvel conhecer o carter proibido de seu comportamento, por mais que tivesse adotado medidas para bem apreciar a realidade. Atuando o homem em circunstncias que tais, em que absolutamente impossvel conhecer a proibio que incide sobre seu comportamento, absolutamente impossvel fazer, sobre ele, qualquer juzo de censura, qualquer valorao de reprovao pelo que realizou. Ausente a possibilidade de conhecer o injusto de seu gesto ausente a potencial conscincia da ilicitude , fica excluda a culpabilidade. Nesse caso, no h crime, o sujeito deve ser absolvido.

24 Direito Penal Ney Moura Teles O erro de proibio inevitvel , portanto, escusvel, e sua conseqncia a excluso da culpabilidade. Est assim escrito na primeira parte do art. 21 do Cdigo Penal: O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena. Interessantes decises dos tribunais reconhecem o erro de proibio inevitvel nesses dois casos. Na cidade de Rancharia, os filhos de uma mulher de 18 anos de idade encontravam-se sob a guarda de outra pessoa. A me, que costumava passear com as crianas, resolveu, certo dia, lev-los consigo, quando foi obstada no entroncamento da rodovia Raposo Tavares. Interrogada na polcia, alegou no saber que seu comportamento era crime, pois era a me das crianas. Foi denunciada pela prtica do fato definido no art. 249 do Cdigo Penal: Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. Julgando recurso de apelao formulada pelo Ministrio Pblico, o Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, em acrdo relatado pelo juiz Walter Theodsio, assim decidiu: Tratando-se a me do menor de pessoa de pouca idade e simplesmente alfabetizada, a quem pareceu no estar cometendo ilcito penal ao levar o filho consigo, de se reconhecer o erro sobre a ilicitude do fato em termos inevitveis, justificando a absolvio com fundamento no art. 386, V, do CPP.14 Em Paraibuna, uma mdica de nacionalidade portuguesa, que trabalhava no Posto de Sade da cidade, resolveu adotar uma criana recm-nascida abandonada na unidade de sade pela me, e foi ao cartrio de registro civil onde a registrou como se fosse sua filha. Assim, realizou uma das figuras tpicas insertas no art. 242 do Cdigo Penal: registrar como seu o filho de outrem. Instaurado Inqurito Policial destinado a instruir futura ao penal, o Tribunal de Justia de So Paulo, entretanto, julgando pedido de habeas corpus impetrado com o fim de trancar o procedimento policial, assim decidiu: Se o registro de menor abandonado como filho prprio foi praticado por motivo de reconhecida nobreza e no ocultado pelo agente que tinha a plena convico de estar atuando licitamente, pode-se aplicar o denominado erro

14

Revista dos Tribunais, n 630, p. 315.

Culpabilidade - 25 sobre a ilicitude do fato, afastando-se a culpabilidade, nos termos do art. 21, caput, do CP.15 Nas duas situaes, como se v, os agentes realizaram fatos tpicos e ilcitos supondo estarem agindo conforme o Direito, ou no estarem agindo com violao de qualquer preceito legal, errando sobre a proibio que pairava sobre aqueles comportamentos, em circunstncias em que no lhes era possvel alcanar a conscincia da ilicitude. Houve, portanto, nos dois casos, erro de proibio inevitvel, que excluiu a culpabilidade.

11.4.1.2

Erro de proibio evitvel

Erro de proibio evitvel o decorrente da displicncia, aquele em que o agente incide, quando podia, se tivesse realizado um pouco de esforo, alcanar a conscincia da ilicitude. Agindo sem conscincia da ilicitude, mas com possibilidade de atingi-la, presente est a potencial conscincia da ilicitude. Esse erro deriva de leviandade, de descuido, de negligncia do sujeito. O erro de proibio evitvel, ou vencvel, inescusvel, no exclui a culpabilidade do sujeito; todavia, tendo ele atuado sem conscincia real da ilicitude, sua reprovabilidade deve ser menor, razo por que manda a ltima parte da norma do art. 21 do Cdigo Penal que sua pena seja diminuda: O erro sobre a ilicitude do fato, (...); se evitvel, poder diminu-la (a pena) de um sexto a um tero. O pargrafo nico do mesmo art. 21 define o erro de proibio evitvel: Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. Agiria sob erro evitvel o marido trado que mata a esposa adltera, quando a encontra com o amante. Imaginando ser lcito defender a honra maculada com o sangue da traidora, age sem a conscincia da ilicitude, quando lhe exigvel ter essa conscincia, com razovel esforo de inteligncia. O mesmo se diga daquele que matou um ladro e quase matou o outro. Reconhecido o erro evitvel, fica diminuda a culpabilidade, mediante a diminuio da pena entre 1/6 e 1/3.

15

Revista dos Tribunais, n 680, p. 339.

26 Direito Penal Ney Moura Teles

11.4.2

Descriminantes putativas

Descriminantes putativas, ou excludentes imaginrias, so modalidades de erros que incidem sobre as causas de justificao, sobre as excludentes de ilicitude. A expresso putativa quer dizer imaginria. So assim excludentes de ilicitude irreais, porque no excluem a ilicitude do fato. Existem apenas na cabea do sujeito, em razo de erro por ele cometido. o caso do professor que, tendo reprovado por trs semestres consecutivos o mesmo aluno, passa a ser por este perseguido, empurrado, xingado, nutrindo o estudante, depois de certo tempo, um dio mortal pelo professor. Na quarta reprovao, o aluno resolve matar o professor, compra a arma e, em conversa com um colega, manifesta seu intento criminoso. O colega, preocupado, avisa o professor para que evite ir aula no dia seguinte, pois ser vtima do atentado. O professor apenas se prepara para o desfecho, indo para a aula armado. Na noite anterior, todavia, a namorada do estudante, depois de muita conversa, consegue convenc-lo a desistir do intento homicida, aconselhando-o, ao contrrio, a fazer as pazes com o mestre. Sugere, e o aluno aceita, que d de presente uma caneta, como mimo para o reatamento das relaes. Na manh seguinte, o professor entra na sala de aula, avista o aluno que, ao vlo, levanta-se e vai em sua direo, levando a mo ao bolso interno do palet, para tirar a caneta e entreg-la; vendo esse gesto, o professor o interpreta como o de levar a mo para tirar a arma; incontinenti, o professor saca da sua e dispara um tiro mortal contra o estudante, que morre instantaneamente. Nesse caso, o professor realizou o tipo de homicdio doloso, ilcito, porque no existia nenhuma agresso. Todavia, reagiu apenas por supor a existncia de uma agresso que, se existisse, tornaria sua reao absolutamente legtima. Houve um erro sobre um pressuposto ftico da legtima defesa. Alm disso, plenamente justificvel pelas circunstncias, pelos antecedentes do momento do fato, o aviso etc. Trata-se, pois, de legtima defesa putativa, imaginria, irreal, que s existia na mente do professor. uma descriminante putativa. Toda vez, portanto, em que o agente errar sobre um pressuposto de fato de qualquer das excludentes de ilicitude legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito e este erro estiver plenamente justificado inevitvel, portanto , ser o caso de uma descriminante

Culpabilidade - 27 putativa. Age em estado de necessidade putativo o indivduo que, no estdio de futebol, ouvindo um barulho estranho e imaginando que a arquibancada est prestes a ruir, sai apressadamente, e acaba por causar leses corporais em outra pessoa. Verifica-se, posteriormente, que no houve nenhum perigo de desabamento. O sujeito errou sobre um pressuposto do estado de necessidade, a situao de perigo atual. O policial que, de posse de um mandado de priso expedido contra Joo Antnio, encontra-se com o irmo gmeo univitelino deste, Antnio Joo, e o prende, por engano, estar agindo no estrito cumprimento do dever legal putativo. Esto assim definidas no 1 do art. 20: isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. A propsito das descriminantes putativas, duas correntes divergem quanto a sua conceituao. Para a teoria extremada da culpabilidade (WELZEL, MAURACH, ARMIN KAUFMANN, MUNHOZ NETO, HELENO FRAGOSO, HEITOR COSTA JNIOR, LUIZ LUISI, LEONARDO LOPES, WALTER COELHO), as descriminantes putativas so sempre modalidades de erro de proibio, pouco importando venha recair sobre um pressuposto de fato da justificativa, ou sobre sua existncia ou seus limites pois, em qualquer caso, o sujeito age com dolo , com a excluso ou diminuio da culpabilidade, conforme seja inevitvel ou evitvel. Para a teoria limitada da culpabilidade (DAMSIO E. DE JESUS, MANOEL PEDRO PIMENTEL e FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, entre outros), as descriminantes putativas podem constituir erro de tipo ou erro de proibio. Quando o erro do sujeito incidir sobre um pressuposto de fato da justificativa, por exemplo, sobre a existncia da agresso, que justificaria a legtima defesa, ser erro de tipo, e, como todo erro de tipo, ficar excludo o dolo e a culpa, se inevitvel, e apenas o dolo, se evitvel, respondendo, nessa hiptese, o sujeito por crime culposo, se previsto. Errando o agente sobre os limites da eximente a necessidade dos meios, na legtima defesa ou at mesmo sobre sua prpria existncia a eutansia, por exemplo , ento trata-se de erro de proibio, inevitvel ou evitvel, com excluso ou diminuio da culpabilidade.

28 Direito Penal Ney Moura Teles Os adeptos da teoria limitada da culpabilidade afirmam que, quando o sujeito erra sobre um pressuposto ftico, por exemplo, sobre a existncia da agresso, e esse erro podia ter sido evitado, nesse caso, fica excludo apenas o dolo, e permanece a culpa, stricto sensu. Por exemplo, no final da tarde, um cidado encontra-se em sua casa, quando escuta o barulho do porto da frente de sua casa, significativo de sua abertura e fechamento bruscos; imediatamente, olha em direo rua e avista um vulto entrando na casa, quando, sem muito pensar, dispara contra o mesmo, ferindo-o, na certeza de tratar-se de um ladro. Verifica, em seguida, que era sua sogra que vinha visitar sua mulher. Trata-se de um erro sobre um pressuposto ftico da legtima defesa. Se a casa estivesse sendo invadida, poderia ele repelir essa agresso. No estava. O sujeito errou, sups uma situao de fato que, se existisse, tornaria sua ao legtima. Como se observa no exemplo, o erro derivou de culpa, em sentido estrito, da precipitao do agente, que, negligentemente, sem nenhum cuidado, sem procurar verificar exatamente quem entrava em sua propriedade, atirou contra o vulto. Nesse caso, para os adeptos da teoria limitada da culpabilidade, h um crime estruturalmente culposo, tanto que o 1 do art. 20 manda puni-lo com a pena do crime culposo. ALCIDES MUNHOZ NETTO, um dos mais ardorosos defensores da teoria extremada da culpabilidade, mostra que s pelo fato de a lei mandar punir o erro vencvel com a pena do crime culposo no se pode concluir ter havido culpa, stricto sensu: Esta forma de punio no significa, com efeito, que em tal hiptese a falta de conscincia da antijuridicidade exclua o dolo, deixando, se evitvel, subsistente a culpa em sentido estrito. Reflete apenas o critrio de tratar um comportamento doloso como se culposo fora, em decorrncia da diminuio da censurabilidade pessoal. bvio ser menor a reprovao sobre quem age sem conhecimento da perceptvel ilicitude, do que a incidente sobre quem atua com representao da antijuridicidade do fato. O texto do citado dispositivo legal no leva a que se considere, substancialmente culposo, o crime cometido por vencvel erro de fato sobre descriminante. Ao estatuir que se o erro deriva de culpa, a esse ttulo responde o agente, quando o fato punvel como crime culposo, a lei s estabelece a forma de punio de tais comportamentos, o que no equivale a declar-los revestidos de culpa em sentido estrito.16

Culpabilidade - 29 Ento, para a teoria extremada, mesmo no erro vencvel, derivado de culpa, o que falta ao agente a conscincia real da ilicitude, por negligncia, razo por que resta diminuda a culpabilidade e no excludo o dolo. O problema que o legislador da reforma de 1984 situou a norma permissiva exculpante das descriminantes putativas, no interior do art. 20, cujo caput cuida do erro de tipo, que exclui o dolo. Em razo disso, os que defendem a teoria limitada encontraram suporte para demonstrar que as descriminantes putativas seriam erros de tipo. claro que a colocao topogrfica da norma no tem o poder de mudar a realidade. Quem, negligentemente, imaginou a existncia de uma agresso e, por isso, disparou uma arma de fogo contra o suposto agressor agiu, toda evidncia, com dolo, com previso e vontade, com conscincia de que com sua conduta causaria o resultado, e com vontade de que ele ocorresse ou, pelo menos aceitando-o se ele, eventualmente, acontecesse. o caso do cidado que matou a sogra. Atirou dolosamente, com conscincia de que disparava contra uma pessoa, e com vontade de faz-lo. Faltou-lhe conscincia de que no havia agresso. Dizer que o agente, por ter, negligentemente, suposto uma agresso inexistente e disparado contra quem imaginava estar agredindo-o, atuou sem dolo sem previso do resultado e sem vontade ou pelo menos sem aceitar o resultado , mas com culpa stricto sensu , isto sim, criar um ente mitolgico e monstruoso: um crime em que o agente prev e quer o resultado, ou o aceita, chamado de crime culposo. Se a lei preferiu punir o agente que cometeu um erro evitvel com a pena do crime culposo, no significa tenha ela considerado tal crime culposo, mas apenas que optou por uma frmula diferente e equivocada, verdade de impor-lhe menor reprovao. Assim, correto o entendimento de MUNHOZ NETTO e tantos outros, de que as descriminantes putativas, seja o erro incidente sobre pressuposto ftico da justificativa, seja incidente sobre limites ou existncia da causa de justificao, ser sempre um erro de proibio, porque falta ao agente, em qualquer dessas hipteses, a conscincia da ilicitude. O erro, se derivado de sua desateno, de sua negligncia, de culpa stricto sensu, era evitvel; por isso ele apenas ter a culpabilidade diminuda. Seu comportamento doloso, mas no tem conscincia de ser injusto, pois, em face do erro,

16

A ignorncia da antijuridicidade em matria penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 116.

30 Direito Penal Ney Moura Teles cr estar realizando a vontade do Direito, amparado por uma causa de justificao que, na realidade, no ocorre.

11.4.3

Coao moral irresistvel

O art. 22 do Cdigo Penal contm norma penal permissiva exculpante que contm duas causas distintas de excluso da culpabilidade: a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica. A coao moral irresistvel est assim definida: Se o fato cometido sob coao irresistvel (...) s punvel o autor da coao. Trata-se, como j se disse, de coao moral, de uma violncia moral imprimida contra o sujeito, a chamada vis compulsiva. A coao de natureza fsica impede o sujeito de ter vontade, de modo que fica excluda a prpria conduta (ausncia de conduta), pois exclui integral e totalmente a liberdade do sujeito, que, por isso, no tem possibilidade de ter vontade. A coao moral o emprego de uma grave ameaa contra algum, a fim de que ele faa ou deixe de fazer alguma coisa. Se este fizer ou deixar de fazer, se a ao ou omisso realizadas sob coao constituir um fato tpico e ilcito, no ser, entretanto, culpvel. A fora moral tamanha que o sujeito no tem possibilidade de atuar como desejava. Trata-se de fora tal que no possvel a ele resistir e agir conforme desejava. Na hiptese, fica suprimida a exigibilidade de conduta diversa, um dos elementos da culpabilidade e, de conseqncia, o coagido no pode ser reprovado, no merece censura, devendo ser desculpado. O pressuposto a existncia de algum que coage o sujeito, de um coator, que ser punido, como se fosse o executor do fato tpico e ilcito. A coao deve ser, necessariamente, irresistvel, daquelas capazes de atuar sobre a vontade do sujeito de modo insupervel, invencvel, tal a violncia moral e o perigo que significa. Algo to poderoso ou perigoso que ao sujeito no resta outra alternativa seno atender aos anseios do coator, para evitar a concretizao da ameaa. o que acontece quando o coator ameaa familiares do sujeito, mantendo-os sob a mira de armas poderosas, ou amarrados em armadilhas que, a qualquer gesto, dispararo dispositivo que causa a morte, enfim, situaes em que o sujeito tem sua liberdade de escolha colocada sob verdadeiro e total domnio dos desejos do coator. O agente no tem outra alternativa, no se podendo exigir dele um

Culpabilidade - 31 comportamento conforme o Direito; por isso, fica excluda a culpabilidade. A jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, tem entendido que, para a configurao da coao moral irresistvel, necessrio que haja o concurso de trs pessoas: o coator, o coagido e a vtima, aniquilando o primeiro a vontade do coagido por meio da colocao do terceiro vtima em perigo concreto, a fim de obrigar o sujeito a realizar a conduta que no realizaria normalmente. Se a coao for resistvel, daquelas que o sujeito podia vencer, em face de sua menor eficincia, ou do grau inferior de perigo, permanece ntegra a culpabilidade, podendo incidir, todavia, uma circunstncia atenuante da pena, prevista no art. 65, III, c, primeira parte, do Cdigo Penal.

11.4.4

Obedincia hierrquica

No mesmo art. 22, do Cdigo Penal, est prevista outra causa de excluso da culpabilidade, a obedincia hierrquica, que uma espcie de erro de proibio, assim: Se o fato cometido (...) em estrita obedincia ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor (...) da ordem. Ordem de superior hierrquico um comando emanado de uma pessoa que exerce determinado cargo ou uma funo de natureza pblica, para outra pessoa que lhe seja, hierarquicamente, subordinada, contendo a determinao de realizar essa ou aquela conduta, positiva ou negativa. O pressuposto que exista, entre o que ordena e aquele a quem se dirige a ordem, uma relao hierrquica de subordinao, relacionamento este, claro, de direito pblico, o que leva concluso de que s possvel a ocorrncia dessa dirimente que envolve servidores ou agentes do servio pblico. A norma afirma que no ser reprovado, culpado, aquele que realizar um fato tpico e ilcito em estrita obedincia a uma ordem de um seu superior hierrquico, desde que seja uma ordem no manifestamente ilegal. Para a verificao da ocorrncia ou no desta causa de excluso da culpabilidade, o primeiro passo descobrir-se o que uma ordem no manifestamente ilegal. H ordens de superior hierrquico que so legais. Estas, de todo claro, no interessam aqui, pois nenhuma ordem legal pode ensejar a realizao de qualquer fato tpico ilcito. Restam, ento, as ordens ilegais. Entre estas existem as que so manifestamente ilegais, clara, indiscutvel,

32 Direito Penal Ney Moura Teles insofismvel, total, lmpida, inexorvel, absurdamente ilegais. Por exemplo: ordenar o Delegado de Polcia, ao agente da carceragem, que mate o preso da cela n 3, porque ele portador do vrus da Aids, ou que estupre a presa da cela feminina, porque ela o ofendera. Essas ordens so, claramente, manifestamente ilegais, de modo que, se o carcereiro cumprir qualquer delas, no poder alegar ter agido ao amparo da exculpante da obedincia hierrquica, que s contempla, somente ampara, aqueles que realizarem um tipo ilcito no estrito cumprimento de uma ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico. Ordem no manifestamente ilegal a de ilegalidade discutvel, que no patente, nem resplandece primeira vista, deixando dvidas na avaliao de quem a recebe. Por exemplo, um Promotor de Justia determina ao secretrio recm-empossado no gabinete da promotoria que antes de iniciar-se a audincia v sala das testemunhas e determine a uma delas que venha a falar-lhe e, caso ela se recuse, tragaa presa em flagrante de crime de desobedincia. Esta ordem, primeira vista, no parece ilegal, apesar de s-lo. O promotor de justia, todos sabem, no tem poder para mandar vir a sua presena quem quer que seja, mormente por meio de um chamado verbal, por um simples funcionrio burocrtico, e fora de qualquer processo ou procedimento legalmente instaurado. Para o servidor pblico recentemente ingressado no servio pblico, sem qualquer conhecimento das regras processuais e, mesmo, de Direito Administrativo, contudo, aquela ordem recebida legal. Recebendo-a de seu superior, um promotor de justia algum que lhe parece ser um homem da lei, alis, o fiscal dela , jamais pensaria ser uma ordem contra a lei, de sorte que, em sua conscincia, a ordem recebida perfeitamente legal. Se ele vai sala das testemunhas, emite a convocao e a testemunha, recusandose a acompanh-lo, trazida coercitivamente, ter havido, toda evidncia, um fato tpico de constrangimento ilegal, definido no art. 146 do Cdigo Penal, quando no o de seqestro, definido no art. 148, Cdigo Penal. Ilcito o fato, no ser, todavia, culpvel, amparado que estava o agente pela dirimente da obedincia hierrquica. Trata-se, como se pode perceber, de verdadeiro erro de proibio, pois faltou ao agente a conscincia da ilicitude. Era-lhe, ademais, nas circunstncias, impossvel alcanar a conscincia da proibio. Fica, em razo disso, excluda a culpabilidade. Se a ordem no fosse no manifestamente ilegal, permaneceria a culpabilidade,

Culpabilidade - 33 podendo incidir, contudo, a circunstncia atenuante prevista no art. 65, III, c, do Cdigo Penal. Para que se possa reconhecer essa dirimente, indispensvel que haja relao de direito pblico entre o superior e o subordinado. Entre empregador e empregado, patroa e empregada domstica, a relao de direito privado, logo, no se pode falar em excluso de culpabilidade do empregado que realiza fato tpico obedecendo determinao do empregador. A ordem, que deve, como se demonstrou, ser no manifestamente ilegal, precisa, ainda, preencher seus requisitos formais, emanar da autoridade competente, e ser cumprida dentro da mais estrita obedincia, no se admitindo qualquer excesso do subordinado. Faltando qualquer desses requisitos, no incide a exculpante, mantida a culpabilidade do sujeito. Quando se aplicar a dirimente, somente o autor da ordem responder pelo fato e, por ele, ser punido.

11.5 CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE

Culpabilidade a reprovabilidade da conduta do agente imputvel que, com possibilidade de conhecer a ilicitude, podia, ainda, nas circunstncias, ter agido de outro modo. Faltando um dos elementos da culpabilidade, est ela excluda, no se podendo reprovar o agente do fato tpico e ilcito. Ausente a potencial conscincia da ilicitude haver erro de proibio inevitvel, descriminante putativa escusvel, ou obedincia hierrquica, expressamente previstas no Cdigo Penal como dirimentes , no h o crime. Sem exigibilidade de conduta diversa h coao moral irresistvel , igualmente no h reprovao, no h culpabilidade, o fato tpico e ilcito no crime. Sempre, portanto, que no estiver presente um dos elementos da culpabilidade, esta no existe e, conseqentemente, no se aperfeioa o crime. At aqui, foram vistos casos em que, para a ausncia de um dos elementos da culpabilidade, existia uma causa expressamente prevista numa norma penal permissiva exculpante, que previa a iseno da pena para o agente frmula encontrada pelo legislador para distinguir a excludente de ilicitude da de culpabilidade. Para que a culpabilidade seja excluda, no , entretanto, indispensvel a

34 Direito Penal Ney Moura Teles existncia de norma penal permissiva que expressamente mande isentar o agente da pena criminal. Basta que sobre o fato tpico e ilcito realizado no incida o juzo de reprovao pela ausncia de, pelo menos, um dos elementos da culpabilidade. Se isso ocorrer, haver causa de excluso da culpabilidade que no se encontra expressamente prevista no Cdigo Penal. So duas as causas: o excesso de legtima defesa exculpante e a inexigibilidade de conduta diversa.

11.5.1

Excesso de legtima defesa exculpante

Muitas vezes, o sujeito ultrapassa intensivamente os limites da legtima defesa usando meio alm do necessrio, ou o meio necessrio desproporcionalmente, imoderadamente por medo, susto, perturbao, ou confuso de que se v acometido em razo da injusta agresso sofrida. No tem, nas circunstncias, capacidade de dominar as reaes psicolgicas desencadeadas, rapidamente, com base na agresso e na expectativa do perigo para o bem jurdico atingido, e acaba por exceder os estreitos limites da legtima defesa. Ao faz-lo, claro, realiza comportamento ilcito, em face da ausncia da moderao ou do uso de meios alm do necessrio. Deve, apesar da ilicitude da conduta, ser esse agente reprovado, censurado, considerado culpado e, como tal, sofrer a sano penal? certo que no, pois nas circunstncias no podia comportar-se de modo diverso, ausente um dos elementos da culpabilidade: a exigibilidade de conduta diversa. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO mostra que o Direito Penal alemo contempla, expressamente, o excesso de legtima defesa exculpante: Diz o Cdigo Penal alemo, no 33, sob a rubrica excesso de legtima defesa: Ultrapassando o agente os limites da legtima defesa por perturbao (Verwirrung), medo ou susto, no ser ele punido. Explica o mestre que no se pode igualmente censurar o agente pelo excesso, por no lhe ser humanamente exigvel que, em fraes de segundos, domine poderosas reaes psquicas sabidamente incontornveis para, de sbito, agir, diante do perigo, como um ser irreal, sem sangue nas veias e desprovido de

Culpabilidade - 35 emoes.17 A exculpao no possvel no excesso extensivo de legtima defesa, pois, nesses casos, houve o exaurimento da defesa, e j no h agresso, sendo o comportamento do sujeito no apenas ilcito, mas tambm realizado com plena conscincia da ilicitude, e longe de qualquer razo psquica que lhe afete a liberdade de escolha. Concordando com ASSIS TOLEDO, de ver que a falta de dispositivo expresso que preveja o excesso exculpante como excludente da culpabilidade no constitui empecilho para sua aplicao pelos juzes, cuja misso distribuir a justia, dizendo o direito, e no se apegar letra fria da lei.

11.5.2

Inexigibilidade de conduta diversa

S h culpabilidade quando, alm da conscincia potencial do injusto, possvel exigir, do agente, comportamento conforme o Direito, quando podia ter agido de outro modo. Para a expresso da reprovabilidade do fato tpico e ilcito, indispensvel a exigibilidade de conduta diversa, sem a qual o sujeito ser desculpado. No ser crime. A propsito, ASSIS TOLEDO, em sua obra que muito tem inspirado este modesto manual, apesar de divergncias salutares, traz a mais importante de suas lies, que aqui se transcreve: No age culpavelmente nem deve ser portanto penalmente responsabilizado pelo fato aquele que, no momento da ao ou da omisso, no poderia, nas circunstncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do que nos comumente revelado pela humana experincia, no lhe era exigvel comportamento diverso. A inexigibilidade de outra conduta , pois, a primeira e mais importante causa de excluso da culpabilidade.18 A lio no pode deixar dvidas: a mais importante das causas que excluem a culpabilidade no o erro de proibio, nem as descriminantes putativas, nem a coao moral irresistvel, e tampouco a obedincia hierrquica todas constantes de normas legais. A mais importante das excludentes da culpabilidade no est escrita no ordenamento jurdico. E no est, em verdade, porque no uma simples causa de excluso da culpabilidade. , como diz ASSIS TOLEDO, um princpio fundamental que

17 18

Op. cit. p. 330. Op. cit. p. 328.

36 Direito Penal Ney Moura Teles est intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existncia de normas expressas a respeito. 19 Como tal, no precisa estar contido em norma penal permissiva, mas tem plena incidncia sobre os casos concretos. No apenas porque diz respeito responsabilidade pessoal, liberdade de agir, que o fundamento da culpa, mas tambm porque muito mais ainda do que um princpio de excluso, um verdadeiro princpio geral de direito, excludente no s da culpabilidade, mas, igualmente, da ilicitude e da tipicidade, princpio que preside e fundamenta toda e qualquer causa de excluso do crime. Todas as condutas humanas no tipificadas na lei penal, todas as condutas atpicas, assim so consideradas pelo Direito, porque no se pode exigir dos homens comportamentos diversos delas. A legtima defesa a realizao de um fato lcito, tambm porque no se pode exigir daquele que atua a seu amparo um comportamento diferente. lcito agir em estado de necessidade, porque tambm no possvel exigir do que age sob sua gide outra conduta. A inexigibilidade de conduta diversa princpio geral de direito que impede a tipificao dos fatos normais da vida, que obstaculiza a proibio dos fatos no lesivos ou no expositivos a perigo de leso dos bens jurdicos e, como no poderia deixar de ser, que exclui a reprovabilidade de certas condutas tpicas e ilcitas. De conseqncia, sempre que, nas circunstncias em que tiver algum realizado um comportamento tpico e ilcito ainda que no incida uma causa legal de exculpao , mas no se puder dele exigir conduta diversa da que realizou, deve ele ser desculpado, excluda a culpabilidade. No necessrio, de conseguinte, que haja regra expressa de excluso de culpabilidade, basta que o juiz verifique, nas circunstncias, a impossibilidade de exigir, do agente, conduta conforme o Direito. Se tal ocorrer, deve ser desculpado.

11.6 CONCLUSO
Chega-se aqui ao final do estudo do conceito analtico do crime. Verificou-se o fato tpico, com todos os seus elementos, analisou-se a ilicitude, compreendeu-se a culpabilidade.

19

Idem.

Culpabilidade - 37 Nos tempos atuais, entre os estudiosos do Direito Penal, avana-se no rumo da construo de uma nova concepo de culpabilidade, o chamado conceito moderno ou complexo de culpabilidade que levaria em conta tambm certa atitude interna juridicamente defeituosa do agente. Essa teoria est, ainda, sendo discutida, debatida, elaborada, maturada, e, enquanto no consolidada, no pode neste momento ser trazida para este primeiro contato do estudante com a teoria do crime. possvel, por enquanto e por aqui, dizer que se conseguiu conhecer o crime, com todas as suas caractersticas, ou suas notas essenciais, como preferem alguns importantes doutrinadores, ou, ainda, seus elementos estruturais, como dizem outros. A tipicidade a relao de adequao entre o fato concreto e o tipo, que modelo de conduta proibida. Dado um fato com essa qualidade, h um fato tpico. Tudo indica que tal fato ser ilcito, mas preciso verificar se est presente uma causa que o justifique e que afaste a ilicitude, descaracterizando-o como crime. A ilicitude a relao de antagonismo entre o fato tpico e o ordenamento jurdico, a leso ou o perigo de leso do bem jurdico. Sem ela, no h crime. Se estiver presente, falta ver, ainda, se o fato ser culpvel. Culpabilidade terceira caracterstica do crime , cujo pressuposto a imputabilidade, um juzo de reprovao da conduta tpica e ilcita, que s pode ser feito quando o agente tiver atuado com possibilidade de saber que agia contra o direito, e que podia, naquelas circunstncias, ter agido de outro modo. Eis o crime.

12 CULPABILIDADE: PRESSUPOSTO

DA PENA OU CARACTERSTICA DO CRIME?

___________________________
12.1 POLMICA
Para alguns doutrinadores, como Giuseppe Bettiol, Anbal Bruno, Magalhes Noronha, Francisco de Assis Toledo, Heleno Cludio Fragoso, Jos Henrique Pierangelli e outros, o crime apresenta trs notas caractersticas, trs requisitos ou trs elementos: a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. Os mais antigos, Nelson Hungria e Basileu Garcia, igualmente, acresciam, estrutura do crime, um quarto elemento, a punibilidade, que hoje entendimento pacfico no integra o conceito de crime, pois se situa fora dele, como sua conseqncia jurdica que , e que por isso ser estudada no Captulo 23 deste manual. Entre os brasileiros, entretanto, Damsio E. de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Manoel Pedro Pimentel e Ren Ariel Dotti, entre outros, pensam diferente: a culpabilidade no faz parte do crime, no seu elemento, mas uma condio para a imposio da pena criminal, um pressuposto de aplicao da pena. O crime, para eles, apresenta apenas duas notas essenciais, dois elementos: a tipicidade e a ilicitude. um fato tpico e ilcito.

12.2 DISCUSSO E CONCLUSO

DAMSIO E. DE JESUS afirma: A culpabilidade no elemento ou requisito do crime. Funciona como pressuposto da pena. O juzo de reprovabilidade no incide sobre o fato, mas sim sobre o sujeito. No se trata de fato culpvel, mas de sujeito culpvel. 1

JESUS, Damsio E, de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. V.

2 Direito Penal Ney Moura Teles Assevera que o Cdigo Penal sustenta essa concluso, pois, quando trata da excluso da ilicitude, utiliza expresses como no h crime (art. 23), no se pune o aborto (art. 128), no constituem injria ou difamao punvel (142) e no constitui crime (art. 150, 3), ao passo que, para tratar da excluso da culpabilidade, as expresses usadas so isento de pena (arts. 26, caput, e 28, 1) e s punvel o autor da coao ou da ordem (art. 22). Conclui que, na primeira hiptese, quer a lei dizer no existir o crime, e, na segunda, o agente no culpvel, mas o crime existe. Essa argumentao no suficiente para dar sustentao idia defendida, at porque no coerente. Ao falar da expresso utilizada na norma do art. 22 que trata da excluso da culpabilidade pela coao moral irresistvel ou obedincia hierrquica s punvel o autor da coao ou da ordem, DAMSIO E. DE JESUS explica que, a contrario sensu, est a lei dizendo no punvel o autor do fato2. Ento, a lei usa a expresso no punvel para referir-se excluso da culpabilidade. Ora, o mesmo Cdigo Penal, no art. 128, quando trata da excluso da ilicitude do aborto necess rio e do aborto tico, usa a expresso no se pune o aborto praticado por mdico. Qual a diferena, de se perguntar, entre as expresses no punvel e no se pune? claro que no h qualquer diferena; logo, no se pode buscar nas expresses utilizadas pela lei soluo que ela no autoriza. Alis, o Cdigo Penal no se preocupou com a conceituao do crime, da por que usa expresses diversas para tratar de excludentes da ilicitude e igualmente diferentes para falar de excludentes da culpabilidade. Por outro lado, no correto dizer que a culpabilidade apenas um pressuposto da imposio da pena, pois tanto a tipicidade e como a ilicitude so, igualmente, pressupostos de aplicao da sano penal. So pressupostos de aplicao da pena as trs notas caractersticas do crime. Este sim, o crime, na sua integralidade, pressuposto da pena. Igualmente incorreta a afirmao de que a culpabilidade recai sobre o agente e no sobre o fato. Em verdade, a reprovao incide sobre o comportamento do sujeito, e no sobre ele, isoladamente, como se fosse possvel isol-lo do fato. Alis, a que reside o perigo de se aceitar a formulao de que a culpabilidade no integrante do crime.
2

Direito penal. Op. cit. p. 397.

Culpabilidade: Pressuposto da Pena ou Caracterstica da Pena ou Caracterstica do Crime? - 3 O pressuposto da culpabilidade a imputabilidade deve ser verificado ao tempo da ao ou da omisso, ao tempo do fato (art. 26, art. 27, art. 28, 1). A definio da evitabilidade do erro de proibio parte das circunstncias em que o agente se encontrava, quando agiu (art. 21, pargrafo nico), leva em conta o fato. O erro de proibio na descriminante putativa deve ser plenamente justificado pelas circunstncias que cercam o fato praticado pelo agente (art. 20, 1). A lei manda excluir a culpabilidade pela realizao de um fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem (art. 22). Ora, com base na prpria lei que se extrai o conceito normativo de culpabilidade, que inclui seus dois elementos: potencial conscincia da ilicitude do fato, e exigibilidade de realizar outra conduta, outro fato. A reprovabilidade, portanto, recai necessariamente sobre a ao ou omisso realizada pelo agente, e no sobre sua pessoa, isoladamente. claro e evidente que a reprovao da conduta dirigida ao agente, que quem vai sofrer a pena, como no poderia deixar, mesmo, de ser, mas isso no significa que ela incide sobre a pessoa do sujeito, sem a considerao do fato praticado. Alis, no s a culpabilidade, mas tambm a tipicidade e a ilicitude so valoraes que so feitas, a posteriori, acerca do fato praticado pelo sujeito. Finalmente, preciso ateno ao alerta formulado pelo Prof. David Teixeira de Azevedo, da Universidade de So Paulo: A concepo do crime apenas como conduta tpica e antijurdica, colocada a culpabilidade como concernente teoria da pena, traz srios riscos ao Direito Penal de cariz democrtico, e desmonta lgica e essencialmente a idia jurdicopenal de delito. Abre-se perigoso flanco concepo da culpabilidade pela conduta de vida, pelo carter, numa avaliao to-s subjetiva do fenmeno criminal. O passo seguinte conceber o delito to s como ndice de periculosidade criminal, ao feitio extremo da defesa social de Filippo Gramatica, cuidando-se de assistir, para modificar o homem, seus valores, sua personalidade. uma picada aberta ao abandono do Direito Penal de fato, pelo desvalor da conduta, e acolhimento do Direito Penal do autor, de pesarosas lembranas.3 O Direito Penal que atende aos interesses de uma sociedade democrtica

A culpabilidade e o conceito tri-partido de crime. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 2, p. 51, 1993.

4 Direito Penal Ney Moura Teles assenta-se sobre o fato praticado pelo agente, e no, ao contrrio, sobre o agente do fato. O crime furtar, estuprar, matar. Pune-se, de conseqncia, o furto, o estupro, o homicdio, no o ladro, por ser ladro, nem o estuprador e o homicida, por serem estuprador e homicida. Um Direito Penal que voltar seu norte para a culpabilidade do agente, com sua personalidade e seu carter, privilegiando-a, em detrimento da culpabilidade do fato praticado, significar um golpe profundo nas conquistas obtidas pela humanidade nos ltimos anos, s custas de muito sofrimento. O crime e deve continuar sendo entendido assim: um fato tpico, ilcito e culpvel.

13 TEORIA DA PENA

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Acontecendo um crime um fato tpico, ilcito e culpvel , nasce para o Estado o direito de punir o infrator da norma penal, o agente do crime. O direito de punir o ius puniendi no pode ser exercido manu militari, unilateralmente, pelo Estado, por fora do princpio constitucional do due process of law, inserto no art. 5, inciso LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e tambm daquele outro, da presuno da inocncia, do inciso LVII: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. O Estado, to logo tem notcia da prtica de um fato definido como crime por meio do Delegado de Polcia e de seus agentes , deve, em regra, iniciar o trabalho investigatrio destinado a apurar a materialidade do fato onde foi, como foi, por que foi e o responsvel ou responsveis por ele quem foi, quem colaborou para permitir ao Promotor de Justia a deduo da pretenso de punir o autor do fato considerado crime. Em regra, o Promotor de Justia funcionrio estatal encarregado de perseguir o agente do fato tpico que inicia o chamado processo penal, conjunto sistemtico e organizado de atos destinados descoberta da verdade, diante do juiz que, chamando o acusado para se defender, preside a produo das provas e a oferta das alegaes que ambos acusador e acusado desejarem em favor de suas teses. Tudo sob a gide dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Depois de permitir aos dois lados promotor e acusado ampla liberdade de provar suas afirmaes e obedecendo a todas as normas procedimentais estatudas no Cdigo de Processo Penal e em leis processuais especiais, o juiz, atento a tudo o que lhe foi apresentado, principalmente aos fatos e s razes de direito, decidir sobre qual dos pedidos o do acusador ou o do acusado dever atender. O promotor de justia pede ao juiz que aplique a pena cominada ao crime que

2 Direito Penal Ney Moura Teles considera ter sido cometido. O acusado pede que no lhe seja aplicada pena alguma, ou que se lhe aplique pena menor ou mais branda que a postulada pelo acusador. Se o juiz estiver convencido de que o acusado da prtica no cometeu o fato tpico, ou para ele no concorreu, nem como partcipe, ou que o realizou licitamente amparado por uma causa de excluso da ilicitude ou, ainda, que no culpado, seja por no ser imputvel, seja por ter agido acobertado por causa de excluso da culpabilidade, dever absolv-lo da acusao formulada, rejeitando a pretenso do acusador. Dir que no houve o crime e, por isso, no haver a pena. Se menor ou inimputvel, receber uma medida socioeducativa, do juzo especializado da infncia e da juventude, ou uma medida de segurana, respectivamente. Pode ocorrer e muito acontece, infelizmente de o juiz convencer-se de que o fato tpico atribudo ao acusado foi mesmo por ele praticado, ou contou com seu concurso, e que, alm disso, ele no agiu licitamente, e, por outro lado, sendo capaz do ponto de vista penal, merece ser censurado, por ter atuado com, pelo menos, possibilidade de conhecer a ilicitude, sendo-lhe exigvel, nas circunstncias em que se comportou, uma conduta diversa da realizada. Nessa situao, o juiz, verificando ter havido o crime, dever impor ao acusado a sano penal, observando rigorosamente a lei. Tendo havido o crime, dever ser a sano penal, a pena criminal.

13.1 UM POUCO DA HISTRIA DA PENA

No alvorecer da humanidade com os primitivos seres humanos e as sociedades ainda rudimentares, nascia o crime e com ele a pena. O crime era a agresso a um interesse do indivduo ou do grupo, e a pena a resposta, o mal infligido ao infrator. A pena surge como necessria reao de defesa dos interesses dos indivduos, e, mais tarde, tambm, do grupo, do cl, da tribo, que precisavam ser protegidos de ataques. As primeiras penas eram manifestaes de vinganas individuais,

extremamente severas e absolutamente desproporcionais, arbitrrias e excessivas. O prprio ofendido ou algum por ele, geralmente um seu parente de sangue, exercia o direito de punir, impingindo ao agressor do interesse a pena que bem entendesse, em qualidade e quantidade.

Teoria da Pena - 3 Tratando-se de crime perpetrado por membro do grupo, essa modalidade de pena, que era uma vingana desproporcionada, constitua um grave prejuzo para o prprio grupo, cuja fora dependia, e muito, de um grande nmero de indivduos fortes, sadios, aptos para a guerra contra as outras tribos e os outros grupos que se formavam. Por isso, j com as primeiras penas, nasce a necessidade de limit-las em benefcio do grupo social. Aos poucos, as comunidades vo-se organizando em formas primitivas de Estado e, com isso, tambm a vingana penal vai assumindo uma feio de natureza pblica. Quando o agressor no pertencia ao grupo, tribo, a resposta penal era, nos primrdios, a vingana de sangue sua morte. Essa pena tambm vai ser, com o passar dos tempos, substituda por pena menos drstica, geralmente a escravizao do ofensor. As primeiras espcies de penas, arbitrrias, desproporcionais, extravagantes, no se consolidam sem que sejam limitadas, e, ao mesmo tempo que, como vingana, adquirem carter divino e, mais tarde, pblico, vo sendo substitudas ou minoradas, limitadas, controladas, enfim, at chegar-se, bem mais tarde, formulao do talio e da composio. O talio, aplicado apenas aos atentados contra a pessoa da mesma raa, constituiu importante conquista, estabelecendo proporcionalidade entre ao e reao. O instituto da legtima defesa e outras retaliaes guardam vestgios do talio. Outro progresso, no perodo da vingana privada, foi a composio (compositio). O ofensor compra a impunidade ao ofendido, ou seus representantes, com dinheiro, ou gado, armas, utenslios, maneira das indenizaes da vida, e, mesmo, da honra em vigor nos nossos dias (multas, dote ofendida nos crimes sexuais, reparao do dano em geral).1 O Cdigo de Hammurabi, que teria sido o mais antigo ordenamento legislativo da Antigidade, editado mais de dois mil anos a.C., contemplava o talio conhecido nas leis chinesas, persas e egpcias e a composio, mas o Cdigo de Manu, aproximadamente mil anos mais recente, no faz qualquer referncia a esses dois importantes institutos. Neste se encontram penas corporais, como o corte dos dedos, ps e mos dos ladres, da lngua dos caluniadores, queima do homem adltero e

LYRA, Roberto. Comentrios ao cdigo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 2, p. 13.

4 Direito Penal Ney Moura Teles entrega da mulher adltera aos ces, para que a devorassem. O Direito Romano conheceu a vingana, o talio e a composio, e no Libri Terribiles, as penas vo-se diferenciar em face das causas dos delitos. A vingana era privativa do ofendido, do indivduo vitimado pela conduta do agente, ou de seus sucessores, parentes sangneos, que s se afastava se houvesse a composio, vale dizer, se o agente do crime tivesse recursos para, literalmente, comprar outra soluo. Se entre os germanos prevalecia o interesse pela natureza objetiva do crime a gravidade da leso ao interesse atingido pelo comportamento do agente , entre os romanos o mais importante era verificar o lado subjetivo do delito. As penas, todavia, eram, entre os dois povos, cruis e desumanas, mas o talio dos romanos no inclua a vingana de sangue dos germanos, at porque, com exceo dos crimes graves, a punio dependia do insucesso da composio entre ofensor e ofendido. Ao tempo de Justiniano, a pena encontra seu fundamento no interesse do Estado, o que, de todo bvio, demonstra sua natureza plenamente pblica. O aparecimento da Igreja Catlica e do Direito Cannico faz-se acompanhar das idias de humanizar e espiritualizar as penas, nelas incorporando o esprito cristo. Noes como a da imortalidade da alma, que seria salva, eternamente, caso o pecador agente do crime se redimisse pelas penitncias, pela redeno, regenerao, arrependimento, aperfeioamento pessoal, incorporam-se idia de pena enquanto retribuio e, inegavelmente, constituem importante conquista, medida que se humanizam os castigos, evitando-se o sofrimento dos condenados. At porque o Deus do Novo Testamento piedoso e bom e s permite o sofrimento do pecador para que ele se purifique e possa apresentar-se, um dia, diante do prprio Criador, sendo digno de entrar em sua morada, o paraso. As idias crists so de grande importncia para o Direito Penal, principalmente porque permitiram a construo da intencionalidade como medida da punio. Com o pensamento de Santo Agostinho, elimina-se, tambm, a exigncia de que a pena devesse ser, necessria e absolutamente, proporcional ao crime praticado o que implicaria a adoo obrigatria da pena de morte para todo e qualquer homicdio. Alm disso, constri-se, a partir da, a necessidade de que a pena tenha, igualmente, carter utilitrio. Em outras palavras, deveria revestir-se de uma finalidade, que, como no poderia deixar de ser, s poderia ter um fundo tico e moral. Em toda a Idade Mdia, todavia, a brutalidade e a crueldade das penas ainda constituem a tnica.

Teoria da Pena - 5 S mesmo quando as idias iluministas se desenvolvem e ganham forma com as proposies concretizadas por Cesare Beccaria que a pena criminal passa a ganhar um matiz de humanidade. Com a Revoluo Francesa, a Declarao de Direitos estatuiu: A lei s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias. Esta idia de necessidade da pena, aparentemente simples ou simplista, da mais alta importncia, pois que no mais se admitiria a punio por pura e simples vingana. Desse tempo em diante, as penas vo sendo humanizadas. Alguns Estados Nacionais abolem, outros restringem, a pena de morte. Eliminam-se em grande parte as penas corporais, torturas, suplcios, trabalhos forados etc., e as infamantes. Caminha-se em direo a um novo iderio penal, o de recuperar, educar ou reformar o condenado. Uma nova espcie de pena a de priso por tempo determinado torna-se a mais grave entre todas. Se hoje a achamos violenta, constituiu, sem dvida, um avano em relao tanto pena capital quanto de durao perptua. Na histria do Brasil at 1530, a justia penal era o arbtrio dos capites. Martim Afonso trouxe carta branca do governo portugus para processar e julgar inapelavelmente, aplicando a pena de morte2. No sculo XIX, h pouco mais de 150 anos, a gente brasileira convivia com as seguintes penas: morte, com ou sem crueldade, inclusive pelo fogo, at o condenado tornar-se p para que no fosse possvel sepultar-lhe, aoites, degredo, perptuo ou temporrio, para a frica ou para a ndia, mutilao das mos e da lngua, e queimaduras de partes do corpo. S mesmo com a primeira Constituio Brasileira, a do Imprio, de 1824, so abolidas as penas de tortura, de aoites e de marca de ferro quente como se marca, para provar a propriedade, os bovinos e eqinos. Nosso primeiro Cdigo Criminal, de 1830, comina a pena de morte na forca, a de gals exceto para mulheres e menores de 21 anos e maiores de 60 anos e outras menos cruis: de priso com trabalho, priso simples, para a grande maioria dos crimes, de banimento, degredo, desterro, multa, suspenso e perda de emprego e, para os escravos, aoites. Assim dispunha o Cdigo Criminal: Art. 38. A pena de morte ser dada na forca.

LYRA, Roberto. Op. cit. p. 58.

6 Direito Penal Ney Moura Teles Art. 39. Esta pena, depois que se tiver tornado irrevogvel a sentena, ser executada no dia seguinte ao da intimao, a qual nunca se far na vspera de domingo, diasanto ou de festa nacional. Art. 40. O ru, com o seu vestido ordinrio, e preso, ser conduzido pelas ruas mais pblicas at a forca, acompanhado do juiz criminal do lugar onde estiver, com o seu escrivo, e da fora militar que se requisitar. Ao acompanhamento preceder o porteiro, lendo em voz alta a sentena que se for executar. Art. 41. O juiz criminal, que acompanhar, presidir execuo at que se ultime; e o escrivo passar a certido de todo esse ato, qual se juntar o processo respectivo. Art. 42. Os corpos dos enforcados sero entregues aos seus parentes ou amigos, se os pedirem aos juzes que presidirem execuo; mas no podero enterr-los com pompa, sob pena de priso por um ms a um ano. Art. 43. Na mulher prenhe no se executar a pena de morte, nem mesmo ela ser julgada em caso de a merecer, seno, quarenta dias depois do parto. Diz-se comumente que, desde Pedro II, j estava abolida de fato a pena de morte. Ora, a declarao da maioridade de 1840 e s depois do sacrifcio do fazendeiro Mota Coqueiro, de Maca (HEITOR LIRA fala em 1856 e COSTA E SILVA em 1885), aquele imperador resolvera emendar a mo. Os escravos continuaram a ser caados, e, em pena de morte de fato, sem forma nem figura de juzo, mas de lenta crueldade, importavam os suplcios contra os negros.3 Nosso primeiro Cdigo, apesar da pena de morte, constituiu enorme avano em relao legislao ento vigente, inclusive porque, segundo ROBERTO LYRA, contemplou a individualizao e a indeterminao relativa das penas, a ateno aos motivos e reparao do dano. O grande penalista d notcia de que a simplificao do sistema primitivo, com as diferenciaes quantitativas e qualitativas na aplicao da pena, s meio sculo depois foi realizada na Holanda e, posteriormente, na Itlia e na Noruega4. Com o advento da Repblica, j em 1890, antes, pois, da Constituio, a pena de gals era abolida pelo Decreto n 774, do qual constou: as penas cruis, infamantes ou inutilmente aflitivas, no se compadecem com os

LYRA, Roberto. Op. cit. p. 63-64. Op. cit. p. 59.

Teoria da Pena - 7 princpios de humanidade em que no tempo presente se inspiram a cincia e a justia sociais, no contribuindo para a reparao da ofensa, segurana pblica ou regenerao do criminoso. No Cdigo Penal Republicano, de 1890, as penas previstas eram: priso celular, banimento, recluso, priso com trabalho obrigatrio, priso disciplinar, interdio, suspenso e perda de emprego pblico, com ou sem inabilitao para o exerccio de outro, e multa. Foram proibidas as penas infamantes. No mesmo documento legal, estabeleceu-se que as penas privativas de liberdade seriam temporrias e no poderiam exceder 30 anos. A primeira Constituio Republicana, de 1891, confirmou a abolio da pena de gals e a do banimento judicial, e a de 1934 proibiu a pena de morte, de confisco e as de carter perptuo. A Carta autoritria de 1937 restabeleceu a possibilidade da adoo, pela lei ordinria, da pena de morte para alguns crimes na maioria de natureza poltica, e para o homcidio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade. Em 1938, a Constituio de 37 foi emendada pela Lei Constitucional n 1 que, em vez de facultar, determinou, ao legislador a adoo da pena de morte e, em vez de prescrev-la para o homicdio por motivo ftil e, ao mesmo tempo, perverso, determinou sua cominao para o homicdio ftil e tambm para o homicdio cometido com extremos de perversidade. Apesar de elaborado e ingressado no mundo jurdico sob a gide dessa Constituio autoritria, o Cdigo Penal de 1940, felizmente, no incluiu a pena de morte, adotando apenas as de recluso, deteno e multa. Apesar de inmeros estudos e estudiosos, de idias as mais dspares, e todas visando resoluo dos problemas derivados da criminalidade, ainda se vive um tempo de perplexidade. Se verdade que a pena de morte, as penas corporais, foram, devidamente, banidas do ordenamento jurdico dos povos civilizados, no menos verdadeira a concluso de que a pena privativa de liberdade est completamente falida, e no se presta a coisa alguma, a no ser a tornar o condenado um ser ainda mais revoltado e perigoso para o convvio com a sociedade. A histria da pena a histria da luta contra sua crueldade e severidade. Com a pena nasceu a necessidade de limit-la. vingana privada seguiram-se a divina e a pblica que, inegavelmente, a limitaram. s penas corporais, violentas, cruis, inclusive s de morte, sucederam as privativas de liberdade, hoje, inevitavelmente, consideradas cruis e que, por isso mesmo, devero ser substitudas por outras, menos severas, mais humanas. O tempo atual haver de ser o

8 Direito Penal Ney Moura Teles das penas restritivas de direito e de prestao de servios comunidade, compatveis com o estgio de desenvolvimento cultural hoje vivido.

13.2 FINALIDADE E TEORIAS DA PENA

O grande ROBERTO LYRA ensinou: o fundamento da pena, que no resulta de um conceito jurdico, foi conduzido para a abstrao filosfica e tendo-se formado diversas teorias, cada qual com suas caractersticas e sutilezas, so, todavia, classificveis apenas para fins didticos5. Mas ningum pode negar que os estudiosos do Direito Penal sempre se preocuparam com o fundamento a razo de ser e a finalidade, o objetivo da pena. Por que punir algum? Com qual objetivo? Para qu, com qual finalidade? Essas so questes importantssimas, com respostas at hoje no

satisfatoriamente encontradas. Nenhum estudioso srio do Direito Penal poderia deixar passar em brancas nuvens a necessidade de discutir as bases e os fundamentos da pena criminal. Nenhum jurista srio poderia limitar-se a estudar a pena sem perquirir sobre seus fundamentos, suas bases e sua justificao. CLAUS ROXIN indaga: com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no Estado prive de liberdade algum dos seus membros ou intervenha de outro modo, conformando a sua vida?6 Essas preocupaes, ensina ROBERTO LYRA, j faziam parte do pensamento de Pitgoras, de Plato e de Aristteles, mas a pena como fato, segundo Belloni, no precisaria ser justificada7. certo que para o estudioso do Direito indispensvel conhecer o fundamento da pena criminal, mas bem mais verdadeira a necessidade de que ela seja justificada, isto , possa ser considerada justa como realizao do interesse maior dos interesses da coletividade. Por isso, preciso verificar a razo de ser da pena e a justeza de sua existncia concreta. Ser isso possvel? A unanimidade dos doutrinadores classifica as teorias sobre a pena em absolutas,
5

Op. cit. p. 22.

6 Sentidos e limites da pena estatal. In: Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986. p. 15. 7 Op. cit. p. 22.

Teoria da Pena - 9 relativas e mistas, diviso que se acata para estud-las.

13.2.1

Teorias absolutas

Vrias teorias entendem que a pena tem uma natureza absoluta, justa por si mesma e seu fundamento a existncia do crime. A pena seria, assim, a necessria e indispensvel conseqncia jurdica da existncia do crime. Uma delas afirma que o crime a violao de um preceito oriundo de Deus, e a pena, ento, seria a retribuio divina. Outra, de KANT, considera o crime a infrao da ordem moral, e a pena deve ser a compensao moral. J HEGEL mostra que, sendo o crime a violao do direito, a pena sua derivao dialtica, produzindo a compensao jurdica. O crime a negao do direito. A pena a negao do crime, a negao da negao, a sntese. Outra teoria apresenta a pena como uma necessidade esttica que, por meio da retribuio, estabelece a justia no lugar da injustia, que foi o crime. E outra teoria absoluta procura demonstrar a pena como o meio doloroso para a purificao do homem que praticou o crime. Todas essas teorias, como se v, partem do pressuposto de que a pena necessria em si e por si, em vez de apresentar um fundamento para sua existncia, que pudesse presidir sua criao. No entanto, preciso conhecer o fundamento da pena, sua razo de ser, sua justificao, para que se possa afirmar sua necessidade. Esta tarefa no realizada por nenhuma das teorias absolutas. Na verdade, as teorias absolutas, chamadas retributivas, traduzem-se na necessidade de retribuir o mal causado o crime por outro mal, a pena, e sustentamse, por isso, ainda, no velho esprito de vingana, que se situa na origem da pena, o que j no aceitvel nos dias modernos. Inadmissveis, pois, as teorias retributivas, principalmente porque no apresentam os pressupostos, os requisitos, da pena e, desse modo, no limitam o poder estatal de punir, deixando o legislador livre para incriminar qualquer comportamento, qualquer conduta humana, qualquer fato, e cominar quaisquer espcies de pena em quaisquer quantidades.

13.2.2

Teorias relativas

10 Direito Penal Ney Moura Teles As teorias relativas contrapem-se s absolutas, pois buscam apresentar a pena com uma finalidade de natureza poltica e de utilidade para os homens e a sociedade. A punio imposta ao agente do crime destinar-se-ia a prevenir a ocorrncia de novos crimes. H duas espcies de teorias relativas: as teorias da preveno geral e as teorias da preveno especial.

13.2.2.1

Teorias da preveno geral

Essas teorias compreendem a pena como instrumento de intimidao geral dos indivduos, que, diante da ameaa abstrata e concreta da imposio da pena, ficariam motivados a no transgredir a norma penal. Entre elas, a teoria da intimidao defendia a necessidade de dar a maior publicidade s execues das penas, para que todos tomassem conhecimento do sofrimento dos condenados. Uma teoria, chamada do constrangimento psicolgico, procura demonstrar o poder moral da pena. A teoria da defesa mostra a necessidade da aplicao da pena pelo Estado porque o crime coloca em perigo as condies de sua prpria existncia, e a punio do agente do crime ser o exemplo dado aos homens, para evitar os perigos futuros. Como se v, o fim da pena para todas as teorias da preveno geral a intimidao da generalidade das pessoas, impedindo a ocorrncia de novos crimes. Contra essas teorias levantam-se algumas objees srias. A primeira delas o perigo da utilizao, pelo Estado, de verdadeiro terror intimidatrio que se faz acompanhar da falsa iluso de que o Direito Penal resolver o problema da criminalidade, o que um verdadeiro engodo. No Brasil, ultimamente, o Estado vem ludibriando as populaes amedrontadas com a edio de novas leis, mais severas, e com o aumento da quantidade de penas para certos crimes mais graves, como se essa fosse a soluo para conter a criminalidade violenta. A Lei n 8.072/90, dos Crimes Hediondos, foi o grande exemplo de como no atender aos interesses da sociedade. Penas maiores, com regime de cumprimento mais severo, apenas aumentaram as populaes dos presdios, com o incremento dos problemas ali reinantes, agravao do j pssimo tratamento aos presos, maior crueldade no cumprimento das penas, rebelies, enfim, aumento da criminalidade nos presdios. Por outro lado, no diminuiu o ndice da criminalidade violenta. Ao contrrio, dia a dia pela imprensa, toma a Nao conhecimento de estatsticas reveladoras de aumento de

Teoria da Pena - 11 homicdios qualificados, estupros, extorses mediante seqestros e outros dos chamados crimes hediondos. Tambm essas teorias no apresentam o limite que se impe ao Estado no momento da elaborao legislativa. At onde pode o Estado criar o crime e impor a pena, em qual qualidade e em que quantidade? A tendncia, como se v, inevitavelmente o exagero. Alm disso, no se pode esquecer a crtica de CLAUS ROXIN, para quem nada pode justificar a punio de um homem com a finalidade de intimidar os outros, sendo, por isso, injusto punir algum, para que outro no cometa um crime8.

13.2.2.2

Teorias da preveno especial

As teorias da preveno especial apresentam a pena com a finalidade de evitar que o homem que delinqiu volte a cometer outro crime. Uma delas demonstra que o agente do crime ficar, para sempre ou por tempo determinado, inofensivo e, experimentando a pena, ter conhecido as conseqncias do crime. Outras defendem ainda a necessidade de que o condenado seja melhorado, mediante sua educao, sua correo, sua ressocializao, ou recuperao, para poder retornar ao livre convvio com a sociedade. Tanto quanto as demais, essas teorias no apresentam pressupostos que permitam a limitao do poder estatal de punir, tanto na criao dos crimes, quanto na quantificao das penas. O mais grave, todavia, que, se a pena se destinar a corrigir o agente do crime, h de se convir que ela no poderia ser limitada no tempo, pois s deveria ganhar a liberdade o condenado que estivesse plenamente corrigido e, enquanto no se alcanasse sua correo, deveria permanecer preso, ainda que indefinidamente o que inadmissvel. Criticam-se, ainda, essas teorias, pois certo que existem pessoas que cometem um crime e que no voltam mais a cometer outros delitos, e para elas a pena no teria nenhuma razo de ser. Deveriam tais delinqentes ficar impunes? bvio que no, mas, ento, com que finalidade seriam punidos, se no precisam ser corrigidos, nem seria o

Op. cit. p. 24.

12 Direito Penal Ney Moura Teles caso de se prevenirem novos crimes? Essas teorias no respondem a essas importantes e inquietantes indagaes, pelo que tambm no se pode aceit-las.

13.2.2.3

Teorias de Von Liszt

Para Franz von Liszt, a pena destina-se a alcanar vrios fins: a ameaa da pena exerce a funo de intimidao geral sobre todos os membros da comunidade, impede que o ofendido exera a vingana, e melhora e equilibra o agente do crime. Teria, assim, uma finalidade de preveno geral e uma funo ressocializadora. Conquanto seja esta uma teoria que sintetiza as anteriores, com todas as crticas a elas endereadas, contra ela se reiteram as mesmas objees.

13.2.3

Teorias mistas

As teorias mistas procuram agregar os vrios pontos de vista das teorias absolutas e relativas. Para MERKEL, a pena justa retribuio que no exclui a idia de seu fim, que manter no Estado as condies da vida social, destinando-se, pois, a proteger os interesses dos indivduos. BINDING concebe a pena como compensao ou satisfao. O direito de punir, que tambm um dever, oriundo da insubordinao do agente do crime, para alcanar o respeito s leis e a conservao do Direito. ROBERTO LYRA ensina que todas as teorias sobre o fundamento e o fim do direito de punir podem ser concentradas em trs idias: justia, ou expiao; defesa social, ou intimidao; e contrato social. Pela idia de justia, o agente do crime deveria sofrer a pena, para expiar sua falta, devendo haver proporo entre o crime e a pena. A doutrina da defesa social procura demonstrar que a sociedade, atacada pelo agente do crime, deve defender-se, impedindo, perptua ou temporariamente, o indivduo de voltar a agredi-la, ao mesmo tempo em que intimida os outros.

13.2.4

Teoria unificadora dialtica de Claus Roxin

Teoria da Pena - 13 Com base na verificao da natureza fragmentria, subsidiria, limitada, do Direito Penal, de sua misso de apenas proteger os bens jurdicos mais importantes e, to-somente, das leses mais graves, o Estado s pode construir tipos de crimes que constituam comportamentos dessa natureza, e, ao faz-lo, estar certamente buscando a preveno generalizada dessas leses ou ameaas. Este o primeiro fim da pena, o de prevenir as leses mais graves aos bens jurdicos mais importantes. De notar que esse fim est restringindo a construo dos tipos, somente admissveis quando for absolutamente necessrio para a proteo dos bens jurdicos e quando os outros ramos do Direito se mostrarem insuficientes ou incapazes de proporcionar a necessria tutela. No sendo alcanado o primeiro objetivo da pena, o que ocorre quando o indivduo comete o crime, a pena destina-se a prevenir a continuidade do sujeito na atividade agressiva dos bens jurdicos importantes, com a observao de sua responsabilidade individual, ou seja, de sua culpabilidade, que vai limitar a aplicao da resposta penal. Aqui se entremostra a preveno especial. Finalmente, s possvel compreender e justificar a pena, se ela tiver como objetivo a recuperao do agente do crime, seu aperfeioamento, a aprendizagem dos valores tico-sociais cultivados pela sociedade, a fim de, alcanando-os, poder voltar ao convvio social em liberdade. Essa finalidade tica indispensvel para justificar a pena, pois sem ela a dignidade humana restaria inexoravelmente violada. ROXIN justifica sua teoria: Com efeito, a realidade social exige que a comunidade seja protegida de agresses do indivduo, mas tambm que o indivduo o seja de uma excessiva presso por parte da sociedade. E o prprio delinqente constitui, por um lado, uma pessoa dbil e urgentemente carenciada de um tratamento teraputico-social e, por outro lado, h que encar-lo de acordo com a concepo de homem livre e responsvel, na medida em que um ordenamento jurdico que possua uma noo demasiado pequena do homem, acaba por dar origem tutela e falta de liberdade. Esta dupla polaridade entre indivduo e colectividade, e tambm entre o fenmeno emprico e a idia de homem, constitui o ponto de tenso de qualquer problemtica social, que em cada caso tambm se representa na sua totalidade por uma fragmentao como aquela que o direito penal contm. Uma teoria da pena que no pretenda manter-se na abstraco ou em propostas isoladas, mas que tenha como objectivo corresponder realidade, tem de reconhecer estas antteses inerentes a toda a existncia social para, de acordo com o princpio dialtico, poder super-las

14 Direito Penal Ney Moura Teles numa fase superior; ou seja, tem de criar uma ordem que demonstre que, na realidade, um direito penal s pode fortalecer a conscincia jurdica da generalidade no sentido da preveno geral se ao mesmo tempo preservar a individualidade de quem a ele est sujeito; que o que a sociedade faz pelo delinqente tambm afinal o mais proveitoso para ela; e que s se pode ajudar o criminoso a superar a sua inidoneidade moral se, a par da considerao da sua debilidade e da sua necessidade de tratamento, no se perder de vista a imagem da personalidade responsvel para a qual ele aponta.9

13.2.5

Direito penal simblico: teoria da preveno positiva

A teoria da preveno geral, para a qual a pena tem a misso de prevenir a ocorrncia de novos delitos, chamada, modernamente, de teoria da preveno negativa, exatamente para se distinguir da chamada teoria da preveno geral positiva. Esta teoria abandona a funo instrumental da pena, construindo no lugar a funo simblica. Segundo esta teoria, a funo da pena no se dirige nem aos infratores atuais nem aos potenciais. Ela se dirige sobretudo aos cidados fiis lei, aos que supostamente manifestam uma tendncia espontnea a respeit-la. Em relao a estes, a previso ou aplicao das penas no tm a funo de prevenir delitos (preveno negativa), seno a de reforar a validade das normas (preveno positiva): isto significa tambm restabelecer a confiana institucional no ordenamento, quebrada pela percepo do desvio. Um dos principais representantes desta teoria define o fim da pena como o exercitar os cidados para a validade da norma, frmula esta que no se encontra muito longe daquela proposta por Andenaes, que falava da educao dos cidados de acordo com as leis.10 Diante dos problemas derivados do aumento incontido da criminalidade grave, aos quais se acrescem os decorrentes da falncia dos sistemas penitencirios, a teoria da preveno positiva marcha para a construo de um direito penal simblico, em que o legislador no apresentaria as solues para modificar a realidade, mas apenas

Op. cit. p. 45.

10

BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 5, p. 21, jan./mar. 1994.

Teoria da Pena - 15 proposies destinadas a alterar a imagem da realidade e, em outros termos, criar junto s populaes a iluso de que seus interesses, seus bens, esto devidamente protegidos pelo ordenamento jurdico, pelo Estado. O poder poltico, uma vez mais, engana a opinio pblica. Verifica-se, presentemente, no s nos Estados Unidos da Amrica e na Europa, mas tambm no Brasil, a presena desta tentativa de construir um direito penal simblico, em que o legislador declara uma inteno, quando na realidade deseja exatamente outra: apenas a de ludibriar a comunidade, inculcando nela a idia de confiana no Estado. Essas proposies devem ser vigorosamente combatidas. O cuidado que se deve ter hoje em dia em relao ao sistema de justia criminal do Estado de direito ser coerente com seus prprios princpios garantistas: princpios de limitao da interveno penal, de igualdade, de respeito ao direito das vtimas, dos imputados e dos condenados. Trata-se, mais que tudo, de aplicar e transformar o direito substancial (fundamental), processual e penitencirio em conformidade com aqueles princpios, por todo o tempo em que deva durar a luta por uma poltica alternativa com relao atual poltica penal.11 No Brasil, em vez das propostas derivadas desse direito penal simblico, necessitase de um direito penal de interveno mnima. Descriminalizar certos fatos, despenalizar, limitar as penas privativas de liberdade apenas aos crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, construir outras modalidades de penas restritivas de direitos, de prestao de servios, entre outras, que a criatividade deve indicar , evitar, enfim, o encarceramento de delinqentes de menor ou nfima periculosidade, construir um direito penal essencialmente tutelar, fragmentrio, voltado exclusivamente para a proteo dos bens jurdicos. O caminho a ser trilhado o percorrido pelo legislador que construiu a Lei n 9.099/95, que precisa revogar a Lei dos Crimes Hediondos, e que est na obrigao de revogar a chamada Lei do Crime Organizado, e outras mais, elaborando novos diplomas legislativos em substituio, que atendam queles princpios.

13.3 CONCEITO E CARACTERSTICAS

11

BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 23-24.

16 Direito Penal Ney Moura Teles A todo fato ilcito corresponde uma sano. O ilcito a violao do dever imposto pelo direito positivo, sob a ameaa da sano. Quem causa um dano deve repar-lo, ressarcindo o titular do bem danificado. Quem viola um direito, igualmente. O ilcito penal uma espcie de ilcito jurdico, cuja sano a pena. Quem comete um crime deve sofrer a pena. A pena a conseqncia jurdica da existncia do crime, a sano caracterstica da violao da norma penal incriminadora. A pena deve ser proporcional ao crime em qualidade e em quantidade. Esta exigncia tem origem no talio olho por olho, dente por dente. Modernamente, devem o legislador, no momento da cominao, e o juiz, quando a aplica, estar atentos para a necessidade de respeitar o princpio da proporcionalidade entre o fato criminoso e a sano a ele correspondente. bvio que ao homicdio no corresponde a pena de morte proibida entre os povos civilizados nem s leses corporais correspondem castigos corporais. A proporcionalidade diz respeito gravidade da leso e importncia do bem jurdico atingido, em relao pena a ser aplicada. Ao se falar de pena privativa de liberdade, a maior pena dever corresponder ao crime que destri o bem jurdico mais importante de modo mais grave. Em qualquer ordenamento jurdico, a pena mais severa haver de ser a cominada ao delito do homicdio mais grave, o qualificado. E medida que o bem atingido menos importante, ou a leso menos grave, menor em qualidade e quantidade haver de ser, tambm, a pena. A proporcionalidade da pena deve ser em relao ao fato criminoso e no ao agente do crime. A periculosidade do agente , na realidade, indemonstrvel e no o direito penal o redentor do pecado, ou o purificador das almas, como j dizia ASSIS TOLEDO. Sua misso essencialmente jurdica, tutelar de bens jurdicos. A pena personalssima, por fora do princpio constitucional da responsabilidade pessoal (art. 5, XLV, CF), s devendo alcanar o agente do crime, no podendo ultrapassar sua pessoa, nem atingir seus descendentes ou ascendentes. As penas mais graves, especialmente as privativas de liberdade, por mais que se destinem a encarcerar o condenado, no deixam, em verdade, de refletir-se em toda a sua famlia. Mes, filhos, irmos e amigos do condenado sofrem, psquica e fisicamente, as conseqncias da priso do apenado. Infelizmente, apesar da vontade do preceito constitucional, a pena de priso sempre alcanar outras pessoas, dada a violncia de sua execuo, o sofrimento impingido ao agente do crime e a desumanidade e

Teoria da Pena - 17 crueldade com que executada. As penas devem ser iguais para todos, pobres e ricos, pretos e brancos, altos e baixos, homens e mulheres, fortes e fracos, poderosos e humildes, exploradores e explorados. A realidade no esta. O crime um fennemo cujas causas tambm se assentam nas desigualdades econmico-sociais. O agente do crime , em regra, um desajustado social, fruto das estruturas sociais perversas, negro, pobre, analfabeto, nascido na favela, no morro, na periferia das cidades, muitas vezes de pai desconhecido ou de me ignorante. A pena deve ser legal. H de resultar da cominao estabelecida previamente na lei. Do princpio da legalidade (art. 5, XXXIX, CF) decorre que no haver pena sem que haja, anteriormente, lei em sentido estrito, ordinria, federal, emanada do Congresso Nacional, cominando-a. Alm disso, deve destinar-se a educar, corrigir, socializar, ou recuperar o condenado. Inadmissvel a privao da liberdade do homem que no tenha como fim sua educao ou correo. Impossvel compreender a pena sem a finalidade teraputica, correcional, educacional, socializante. O agente do crime, por ter violado a norma penal incriminadora, demonstrou no respeitar o valor erigido pela sociedade categoria de bem jurdico penalmente protegido bem jurdico muito importante. Se no soube respeit-lo, porque no estava apto a conviver em sociedade, necessitando, por isso, receber as informaes e a formao necessrias para conhecer a importncia dos valores ticos cultivados pela sociedade, e saber comportar-se em seu dia-a-dia de modo a no atingi-los. Se essa finalidade indispensvel, discutvel a possibilidade real de realizar-se esse desiderato por meio da privao da liberdade. No ser possvel jamais educar algum, nem conscientizar quem quer que seja da necessidade e importncia de respeitar os bens jurdicos alheios, por meio da pena de priso. Em outras palavras, impossvel ensinar algum a viver em liberdade, privando-o dela. Por isso, defende-se o fim de toda e qualquer espcie de pena privativa de liberdade. A soluo a adoo de outras penas restritivas de liberdade e de outros direitos, de prestao de servios comunidade, perda de bens, para crimes econmicos, organizados etc. para a construo de um direito penal democrtico e de interveno mnima.

18 Direito Penal Ney Moura Teles

13.4 CLASSIFICAO
A doutrina apresenta vrias classificaes das penas. Conforme sejam seus fins, as penas seriam de intimidao, destinadas aos ainda no corrompidos ou intimidveis; de correo para os corrigveis; e de eliminao ou de segurana, que seriam aplicadas aos incorrigveis. Quanto a suas conseqncias, as penas seriam eliminatrias, consistentes na eliminao do delinqente, como a pena de morte e as perptuas, semi-eliminatrias, que os manteriam temporariamente eliminados, e corretivas, nas quais se buscaria a recuperao do condenado, restringindo-lhe direitos. Com relao ao bem jurdico que atingem, as penas so: capitais, as que eliminam a vida; corporais ou aflitivas, as que ofendem a integridade fsica do condenado; infamantes, as que atingem a honra; privativas ou restritivas de liberdade pessoal, as que agridem a liberdade de locomoo ou de domiclio; restritivas de direitos, as que importam na perda de funo poltica ou na inabilitao para o exerccio de cargo; e pecunirias, as que atacam o patrimnio do agente do crime. Penas corporais, aflitivas, infamantes, eliminatrias, de eliminao, enfim, penas que agridem a vida, a integridade fsica ou a honra das pessoas so, toda evidncia, inaceitveis porque se voltam contra o princpio da humanidade e o da dignidade da pessoa humana. Integram uma etapa retrgrada da histria do homem e devem permanecer apenas nos registros, como realidade superada e indesejada. Felizmente, j se percorre o caminho no sentido da abolio da prpria pena privativa de liberdade, que a experincia demonstra estar falida.

13.5 SISTEMAS PENITENCIRIOS

As penas privativas de liberdade, hoje questionadas, significaram, quando implantadas, um avano em face da pena de morte e das penas corporais, executadas antigamente, talvez mais do que hoje, com crueldade inominvel. A pena de priso, diz Roberto Lyra, surgiu como reao contra a ignomnia, a crueldade e a estupidez dos castigos, para humanizar e racionalizar o tratamento do criminoso. Ningum se deu, porm, ao trabalho de investigar se, na realidade, era mais humana12.

12

LYRA, Roberto. Op. cit. p. 87.

Teoria da Pena - 19 Originalmente, a priso era utilizada para manter o acusado custodiado enquanto se dava seu julgamento, e o condenado durante a espera da execuo da pena aplicada. A influncia da Igreja Catlica no sentido da humanizao das penas, com a proposio de penas destinadas correo do delinqente, vai permitir o aparecimento dos primeiros crceres organizados, que mais tarde sero conhecidos como sistemas penitencirios. A expresso, como se v, tem sua origem na idia catlica de penitncia, para a expiao do pecado. Ao longo dos tempos, a humanidade racional conheceu trs sistemas penitencirios clssicos. O Sistema de Filadlfia, o de Auburn e o Irlands ou Progressivo.

13.5.1

Sistema de Filadlfia

Tambm conhecido por Sistema de Pensilvnia, esse sistema surge em 1775, na cidade de Filadlfia, nos Estados Unidos da Amrica, e consistia no isolamento completo do condenado, durante o dia e durante a noite. Por isso, era chamado de solitary system. Para sua execuo, criou-se a clula individual, da qual o condenado no saa, com o objetivo de que pela solido pudesse meditar e alcanar o arrependimento, por meio da leitura unicamente da Bblia e de outros livros religiosos. Eram proibidas quaisquer visitas e qualquer contato do condenado com quem quer que seja, inclusive outros presos, at mesmo por correspondncia, s podendo avistar-se com o religioso. No muito se passou e a rigidez do sistema foi sendo abrandada, permitindo-se pequenas sadas da clula e o contato com funcionrios do presdio e membros de entidades humanistas. Ao mesmo tempo, as clulas ganham aerao e insolao, e mais tarde permite-se o trabalho do preso. Este sistema, apesar de ter sido adotado em vrias partes do mundo, de todo evidente, no podia tornar-se um modelo, dada sua rigidez e, como no poderia deixar de ser, por no ter apresentado os frutos desejados por seus idealizadores: a redeno do delinqente.

13.5.2

Sistema de Auburn

20 Direito Penal Ney Moura Teles Em 1816, no Estado de New York, foi construda a Penitenciria de Auburn, na qual se introduziu o chamado congregate system, que consistia em manter o condenado isolado durante a noite, em clula individual e durante o dia trabalhando com os demais presos, proibida a comunicao, sob pena de castigos corporais. Qualquer comunicao externa era proibida. Esse sistema, na verdade, evoluo do sistema de Filadlfia.

13.5.3

Sistema irlands ou progressivo

Tempos depois, em 1857, Walter Crofton concebe um sistema de cumprimento da pena privativa de liberdade baseado na progresso, conciliando regras dos sistemas anteriores com perodos de abrandamento. No primeiro perodo, o condenado seria mantido completamente isolado. Depois, seria mantido o isolamento noturno, com trabalho diurno e manuteno do silncio. Em seguida, o condenado seria transferido para uma penitenciria industrial ou agrcola, onde trabalharia durante o dia, sem obrigao de silncio e, por ltimo, ganharia o livramento condicional. O sistema constituiu significativo avano e foi adotado por todos os povos civilizados do mundo, com adaptaes e particularizaes as mais diversas, todas elas no sentido do abrandamento da execuo da pena.

13.5.4

Sistema brasileiro

A Constituio do Imprio, de 1824, no art. 179, XXI, estabelecia: As cadeias sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separao dos rus, conforme suas circunstncias e natureza de seus crimes. Como se observa, da tradio brasileira o avano na legislao, inclusive constitucional, e o atraso na prtica, pois o Poder Executivo sempre se esquece de cumprir o que a lei manda. Roberto Lyra anota: Mal se libertou do esprito medieval das Ordenaes, o Brasil antecipouse na revelao de sua sensibilidade aos ento recentes clamores da conscincia humana contra a ignomnia dos crceres.13 Nosso legislador do imprio no fez opo entre o sistema de Filadlfia e o de

13

Op. cit. p. 105.

Teoria da Pena - 21 Auburn, tendo sido experimentadas as duas opes. O legislador da Repblica vai abraar o primeiro sistema, com caractersticas do segundo e com a progresso do sistema irlands, adotando como base a priso celular, que vai ser aplicada grande maioria dos crimes, e destinando as penitencirias agrcolas para o cumprimento das penas de priso com trabalhos e para a transferncia dos condenados a outras penas de priso que tivessem cumprido metade da pena. Na verdade um dos sistemas progressivos sui generis, como tantos outros de vrios pases. Por esse tempo, estabelece-se o livramento condicional, a princpio quando no restasse mais de dois anos de pena para serem cumpridos. O sistema do primeiro legislador republicano era, portanto, aceitvel, prevendo uma configurao autnoma do sistema progressivo, na qual se afastou de seu modelo, o Cdigo italiano de 89. Mas, no dispnhamos de estabelecimentos, quer para executar a segregao celular no primeiro perodo (s o Estado de So Paulo veio a dispor de penitenciria aparelhada), quer para efetivar o terceiro perodo (penitencirias agrcolas), mesmo em So Paulo.14 Como se v, outra vez, o legislador brasileiro apresentou solues avanadas, condizentes com os melhores interesses da sociedade, mas, desde sempre, o Poder Executivo nunca se preocupou seriamente com a questo penitenciria, tradio at hoje mantida no pas. A histria de nossos sistemas penitencirios essa, avanada na legislao, atrasada na prtica. Cresce o pas, cresce a populao, desenvolvem-se as cidades, a economia galga estgios de desenvolvimento, as pssimas condies de vida da maior parte do povo se agravam, aumentam a misria e a fome, com elas a criminalidade, constroem-se penitencirias em quantidade e qualidade insuficientes para atender demanda, no restando ao legislador seno apresentar novas e modernas solues, especialmente diante do descaso do Poder Executivo em todos os nveis. Atualmente, o Cdigo Penal brasileiro adota um sistema progressivo de cumprimento das penas privativas de liberdade que significa o que pode haver de mais moderno e democrtico em todo o mundo. Pelo nosso sistema, as penas de priso sero cumpridas progressivamente em trs regimes, fechado, semi-aberto e aberto, comportando ainda o livramento condicional e prevista a possibilidade de regresso de regime mais brando a regime mais severo.

14

LYRA, Roberto. Op. cit. p. 109.

22 Direito Penal Ney Moura Teles Por ele, o condenado, aps cumprido um sexto da pena, merecendo, ser transferido do regime mais severo para o mais brando. Suas regras sero estudadas no prximo captulo. O sistema baseia-se na necessidade de que a privao da liberdade do condenado seja executada com a finalidade de recuper-lo, que ter, desde o incio, a perspectiva de alcanar a liberdade e a certeza de que ela lhe ser devolvida, paulatinamente, conforme seu merecimento. Trata-se de uma concepo moderna, democrtica e sobretudo mais humana, da pena de priso e poderia ter ensejado melhores resultados se os governantes do pas e dos estados-membros tivessem proporcionado os pressupostos indispensveis sua implementao, construindo e mantendo em boas condies os estabelecimentos prisionais necessrios.

13.6 CONCLUSO
A sano penal indispensvel, pois o crime vai continuar a existir, alis, muito provavelmente jamais ser extirpado da face da Terra. Enquanto agresso grave ao bem jurdico muito importante, dever ser, sempre, objeto da preocupao e da represso do direito. Infelizmente, a nica sada a resposta penal, vale dizer, uma sano mais severa, mais drstica que a simples reparao civil. De todo evidente que no se admite, em hiptese alguma, a famigerada pena de morte. Trata-se de proposio absurda, desumana, inaceitvel. O fim da humanidade eliminar o crime, no o homem. J CESARE BECCARIA repugnava-a: A pena de morte, pois, no se apia em nenhum direito. guerra que se declara a um cidado pelo pas, que considera necessria ou til a eliminao desse cidado. (...) A experincia de todos os sculos demonstra que a pena de morte jamais deteve celerados com a firme determinao de praticar o mal. (...) Uma pena para ser justa, precisa ter apenas o grau de rigor suficiente para afastar os homens da senda do crime.15 Alm de incoerente com o sistema que considera crime o homicdio, a pena de morte, onde adotada, destina-se na prtica aos integrantes das classes subalternas, negros, imigrantes, minorias. Felizmente, a Carta Magna proibiu, expressamente, a adoo da pena de morte,

15

Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1983. p. 118.

Teoria da Pena - 23 bem assim das de carter perptuo, de banimento e de natureza cruel (art. 5, XLVII), impedindo o Congresso Nacional de deliberar sobre emenda constitucional que vise incluir qualquer dessas penas no ordenamento jurdico-penal brasileiro (art. 60, 4, IV, CF). O sistema penal brasileiro no poder, em nenhuma hiptese, adotar a pena de morte, nem qualquer pena privativa de liberdade perptua, muito menos penas executadas com crueldade. Por isso, a espcie de pena mais grave permitida a privativa de liberdade. A pena privativa de liberdade que a sano penal por excelncia , atualmente a base de todos os sistemas punitivos conhecidos, est inexoravelmente falida. Como se pde observar, a histria da pena a histria de sua limitao, de sua modificao, sempre no sentido de minorar-lhe a gravidade, os efeitos, a crueldade e os modos de execuo. A histria da pena de priso, igualmente, a histria de sua humanizao e de seu abrandamento. A histria dos sistemas penitencirios, do mesmo modo, a histria de sua humanizao e ser a histria de sua eliminao. Inegvel que esse tempo o do ocaso da pena de priso. Essa falncia no se deve apenas ao descaso com que o poder pblico encara o problema, que, felizmente, faz com que toda a sociedade tome conscincia da realidade e possa avanar na construo de alternativas democrticas. Mas, deve-se, principalmente, sua prpria essncia, desumana e violenta, e impossibilidade de, com ela, alcanar qualquer objetivo tico em relao aos condenados. At porque na realidade concreta da quase totalidade dos pases, as penas de priso vm sendo executadas com total desrespeito aos direitos mais comezinhos dos condenados. No Brasil, a situao gritantemente absurda. Os sentenciados so armazenados nos presdios e nas celas das cadeias pblicas como nem se tratam os animais de estimao, nem os selvagens, em compartimentos ftidos, sem mnimas condies de higiene. Vive-se um momento crucial na histria do direito penal em todo o mundo. tempo de mudar, de romper com o passado, de criar um novo sistema punitivo, em que a sano penal seja a um s tempo severa, justa, democrtica e recuperadora do condenado, para conferir proteo ao bem jurdico. Se a humanidade conseguiu chegar Lua, e agora tambm ao planeta Marte, viajar pelo espao sideral, buscando contato com outros planetas, conhecendo-os, explorando o universo, por que no ser capaz de encontrar a soluo para um problema terreno to importante que no exige tantos recursos materiais?

24 Direito Penal Ney Moura Teles

14 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

___________________________
As penas privativas de liberdade constituem, modernamente, a base de todos os sistemas penitencirios do mundo civilizado. Se, em relao s penas corporais e pena capital, so, aparentemente, mais humanas, medida que no so perptuas, a prtica de sua execuo, em todos os pases do mundo, sem exceo conhecida, revela sua mais profunda desumanidade. A Constituio Federal, no art. 5, XLVI, determinou que o legislador adotasse, entre outras, penas privativas ou restritivas de liberdade, de perda de bens, de multa, de prestao social alternativa e de suspenso ou interdio de direitos, proibindo, no inciso XLVII, a adoo da pena de morte, exceto em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX, das penas de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e de natureza cruel. Esses dois princpios constitucionais orientam o legislador ordinrio na construo do direito penal. Atendendo ao mandamento constitucional, nosso Cdigo Penal, no art. 32 estabeleceu que as penas so I privativas de liberdade; II restritivas de direitos; III de multa. Nos arts. 33 a 42, estabelece as normas sobre as duas espcies de penas privativas de liberdade adotadas, a recluso e a deteno, adiante tratadas.

14.1 RECLUSO E DETENO

So duas, pois, as espcies de penas privativas de liberdade: recluso e deteno. Qual a diferena entre elas, se que existe? O art. 33 do Cdigo Penal estabelece que a pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, ao passo que a de deteno ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo a necessidade de transferncia ao regime

2 Direito Penal Ney Moura Teles fechado. Assim, a primeira diferena entre as duas modalidades de penas, que seria o regime de seu cumprimento, no existe, pois tanto a pena de recluso, quanto a de deteno, podem ser cumpridas em quaisquer dos trs regimes, cujas regras sero estudadas adiante. Sim, pois dentro do sistema progressivo brasileiro, mesmo o condenado pena de recluso poder, em dado momento, cumprir parte dela no regime aberto, e o condenado pena de deteno poder, se necessrio, cumprir parte dela em regime fechado. Estaria a diferena das penas relacionadas com a gravidade dos crimes a que correspondem? A de recluso seria para crime mais grave e a de deteno para crime menos grave? Tomem-se dois exemplos: para o crime de induzimento, instigao ou auxlio a suicdio, definido no art. 122 do Cdigo Penal (induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa), a pena cominada de recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma, ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. J para o crime de infanticdio, tipificado no art. 123 do Cdigo Penal (matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps), a pena de deteno, de dois a seis anos. Nos dois crimes, havendo morte, a quantidade da pena idntica, de dois a seis anos, mas na participao em suicdio a pena de recluso, ao passo que no infanticdio a pena de deteno. Qual dos crimes o mais grave, se o bem jurdico o mesmo, a vida? Igual pena, de deteno por dois a seis anos, cominada ao abandono de recmnascido, seguido de morte (expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria). Difcil afirmar qual dos crimes o mais grave, qual comportamento merece maior censura, maior reprovao. Discutindo-os, encontrar-se-iam as mais diversas razes em todos os sentidos e muito provavelmente no se encontraria uma soluo pacfica, extreme de dvidas. Conquanto ambas sejam privativas da liberdade, aponta-se como diferena entre as penas o rigor com que seriam executadas. A de recluso seria executada com maior rigor, necessariamente em estabelecimento penal de segurana mxima ou mdia, ao passo que a de deteno seria cumprida em estabelecimento de segurana mnima, ou em colnia agrcola, industrial ou similar. Esta diferena, todavia, no diz respeito natureza da pena, mas ao regime de cumprimento de qualquer delas, conforme estabelece o 1 do art. 33 do Cdigo Penal.

Penas Privativas de Liberdade - 3 Se algum for condenado a duas penas, uma de recluso e outra de deteno, a primeira ser executada em primeiro lugar, como manda o art. 69 do Cdigo Penal, mas esta, evidentemente, tambm no uma diferena entre elas. Se algum for condenado a uma pena de recluso, por um crime doloso cometido contra o prprio filho, um seu tutelado ou curatelado, ser declarado incapaz para o exerccio do ptrio poder, da tutela ou da curatela, mas esse efeito da condenao no caracterstica que distingue a pena de recluso da pena de deteno, pois tal conseqncia decorre da natureza do crime doloso e do sujeito passivo o prprio filho, tutelado ou curatelado , no da pena a ele cominada. Aponta-se, ainda, como diferena entre recluso e deteno a possibilidade de o juiz, na hiptese de inimputabilidade exceto a decorrente de menoridade determinar tratamento ambulatorial se a pena cominada ao fato tpico for de deteno. No esse um critrio diferenciador da qualidade das duas penas, pois a norma do art. 97 do Cdigo Penal cuida de outro instituto medida de segurana que , exatamente, a resposta que o direito d ao que praticou um fato tpico ilcito e que no poder ser apenado, por ser considerado inimputvel. Esse critrio diz respeito opo que o juiz poder fazer entre as duas espcies de medida de segurana, de internao ou ambulatorial, que estariam correlacionadas com as duas espcies de penas, recluso e deteno, respectivamente. Com base nessa norma, o mximo que se pode afirmar que a pena de recluso mais severa que a de deteno, como mais severo o tratamento mdico mediante internao, que o pela via ambulatorial. Alis, melhor dizer, em vez de mais severo, menos desejado, pois que, cientificamente e na prtica, no se pode afirmar ser por si s mais brando um tratamento ambulatorial que uma internao hospitalar. Costuma-se falar, ainda, como sendo a diferena entre as modalidades de pena, o tratamento estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal aos indiciados ou acusados da prtica de crimes punidos com recluso, diferente do atribudo aos que teriam praticado crimes punidos com deteno. Por exemplo, no art. 323, I, que trata da concesso de fiana, a norma a probe se o crime for punido com recluso em que a pena mnima cominada for superior a dois anos. Evidentemente, essa norma no constitui critrio diferenciador das duas modalidades de pena. Tanto que o inciso III do mesmo artigo tambm probe a concesso de fiana para os agentes de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade recluso ou deteno se o acusado for reincidente, e o inciso IV, se o ru

4 Direito Penal Ney Moura Teles for vadio. No art. 313, I, o estatuto processual esclarece a possibilidade de ser decretada a priso preventiva do acusado da prtica de crime doloso punido com recluso, e h doutrinadores que vem a um critrio diferenciador, mas outra vez no se trata de diferena entre a espcie de pena, mas de requisitos estabelecidos pelo legislador do processo penal que levam em conta a gravidade do crime. Em sntese, a nica diferena que se pode afirmar entre a penas de recluso e a de deteno que a primeira deve ser mais grave, mais severa, executada de modo mais rgido, pelo menos a princpio. Nada mais que isso. Na prtica do sistema punitivo brasileiro, todavia, no h diferenas entre as duas penas, uma vez que tanto as penas reclusivas quanto as detentivas so, em sua grande maioria, executadas nos mesmos estabelecimentos e sob as mesmas condies e regras. O objetivo da lei, ao distinguir as espcies de pena, especialmente no momento da cominao, foi o de contemplar os delitos mais graves com recluso, e os menos graves, com deteno, segundo seus critrios de valor que, se podem ser discutveis do ponto de vista filosfico, cultural, sociolgico, so, todavia, o nico meio inquestionvel, em face do princpio da legalidade. ALBERTO SILVA FRANCO lembra: O legislador de 84 manteve a classificao recluso-deteno, acolhida na PG/40 e, sob este ngulo, no se posicionou de acordo com as legislaes penais mais modernas, que no mais a aceitam, porque as reas de significado dos conceitos de recluso e de deteno esto praticamente superpostas e no evidenciam nenhum critrio ontolgico de distino1, mas que as mnimas diferenas hoje detectadas (...) minimizam a separao entre a pena reclusiva e a pena detentiva, reforando cada vez mais a idia da fuso de ambas no conceito maior de penas privativas de liberdade.2 Por isso, perfeitamente dispensvel a preocupao com o encontro de diferenas entre as espcies de penas, bem assim a luta para que os condenados a penas de deteno sejam mais bem tratados que os condenados a penas de recluso. O objetivo h de ser a limitao de toda e qualquer pena privativa de liberdade recluso, deteno e priso simples e a criao, consolidao ou implantao de outras penas autorizadas ou no proibidas pela Constituio Federal: restrio de liberdade, restrio de direitos, multa,
1 2

Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 392. Op. cit. p. 393.

Penas Privativas de Liberdade - 5 perda de bens, prestao social alternativa etc. Enquanto no avana o legislador penal na construo de um novo sistema punitivo que elimine, ou pelo menos restrinja de modo drstico, toda e qualquer pena privativa de liberdade, preciso conhecer, estudar, compreender o sistema atual, como ele , com suas regras e particularidades.

14.2 SISTEMA PROGRESSIVO E REGIMES PRISIONAIS

As penas privativas de liberdade devero ser cumpridas com observncia do sistema progressivo, que , segundo ALBERTO SILVA FRANCO, o ponto de interseo onde se conectam os princpios da legalidade, da individualizao e da humanidade da pena. 3 A lio do grande mestre no pode ser ignorada. Por muito tempo, somente se viu no princpio da legalidade sua face voltada para a teoria do crime, para a necessidade da prvia tipificao, em lei federal ordinria, stricto sensu, da conduta proibida pela norma penal. verdade que, ao se indagar do estudante o que o princpio, ouve-se, na maior parte das vezes, a resposta solerte: no h crime sem lei anterior que o defina. Ponto. Raramente, o interlocutor recorda-se de que a necessidade da prvia lei diz respeito tambm cominao da pena, em qualidade e em quantidade. Por outro lado, quando a Carta Magna afirma que no h pena sem prvia cominao legal, est-se referindo aos trs momentos da pena: cominao, aplicao e execuo. Em outras palavras, a legalidade deve imperar na necessidade da prvia cominao, no momento da aplicao e por todo o processo de execuo. Na construo dos tipos, o legislador deve evitar o recurso a frmulas dbias que levem perplexidade. Bem assim dever cominar penas de modo claro, preciso e exato, em qualidade e em quantidade. A pena, por sua vez, s pode ser aplicada com observncia do conjunto das normas processuais vigentes due process of law e de outros princpios constitucionais, como o da amplitude da defesa e do contraditrio e, principalmente, o da exigncia da fundamentao da deciso judicial que impuser a pena criminal. Alm disso, devero ser observadas as normas do Cdigo Penal atinentes individualizao outro princpio constitucional impostergvel.

Op. cit. p. 389.

6 Direito Penal Ney Moura Teles Finalmente, a execuo da pena tambm obedecer aos princpios e normas fundamentais. Legalidade, individualizao, humanidade da pena. Eis a progresso. Em que consiste o sistema progressivo brasileiro? O Cdigo Penal adotou trs regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade: o regime fechado, o regime semi-aberto e o regime aberto, cujas regras e caractersticas sero examinadas nos itens seguintes. Como as prprias denominaes indicam, o primeiro o mais rigoroso e o ltimo o mais brando. V-se, assim, uma gradao dos trs regimes. A progresso implica a transferncia do condenado do regime mais severo para o regime mais brando. Do fechado para o semi-aberto e deste para o aberto no decorrer do tempo e conforme seja o merecimento do condenado. O sistema de mo-dupla, pois, do mesmo modo que o sentenciado que merecer poder ser transferido para regime mais benfico, igualmente poder ser transferido do regime mais brando para o mais severo: a regresso, que a outra face da moeda do sistema. Como, quando e em que condies se daro a regresso e a progresso, e o que regime aberto, semi-aberto, fechado e quais suas regras so os temas abordados a seguir, aps breves consideraes sobre o exame criminolgico, a classificao e o programa de tratamento dos condenados.

14.2.1

Exame

criminolgico,

classificao

programa

individualizador
O sistema progressivo, com vistas na recuperao do condenado, no pode prescindir de alguns institutos da maior importncia: o exame criminolgico, a classificao e o programa individualizador. O art. 34 do Cdigo Penal estabelece que o condenado dever ser submetido a um exame criminolgico, cujo objetivo classific-lo, a fim de que possa ser efetuada a individualizao garantia constitucional da pena durante a fase da execuo. Ningum pode ignorar que, para se buscar o tratamento do condenado, torna-se necessrio, antes, o conhecimento de sua personalidade, com base no que ser feita a proposta de seu tratamento, a fim de que ele possa alcanar as condies necessrias a sua reinsero na sociedade. O exame criminolgico , na verdade, um conjunto de anlises, de natureza

Penas Privativas de Liberdade - 7 mdica, psicolgica e social, com as quais o preso poder ser classificado, com base no qual se escolhero o estabelecimento prisional adequado e os mtodos recomendados para seu tratamento. fundamental conhecer a personalidade do condenado, por meio de exames mdico-biolgico, psicolgico, psiquitrico, mais o estudo social de seu caso, sua histria. Essa investigao cientfica tem por objetivo descobrir as causas da dificuldade de adaptao do condenado no mundo social e estabelecer um diagnstico sobre a possibilidade de sua recuperao, com base no que se determina o tratamento recomendado pelas cincias. Este o esprito da lei penal e da Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84) que, em consonncia com o art. 34 do Cdigo Penal, prev a obrigatoriedade do exame criminolgico para os condenados que tiverem de cumprir a pena no regime fechado, facultada sua realizao para os do semi-aberto. A classificao visa formar grupos de condenados e distribu-los nos vrios estabelecimentos prisionais, nos quais sero submetidos ao programa individualizador de tratamento. Com a formao de grupos, separam-se aqueles considerados de mais difcil recuperao dos mais facilmente emendveis, juntando-se os de mesma formao profissional, os de mesma terapia curativa, os de origem urbana, os de origem rural. Com os grupos, o tratamento seria aplicado de forma melhor, vislumbrando-se maior facilidade na recuperao dos condenados. Na realidade, principalmente no Brasil, a classificao no atinge seus objetivos. JASON ALBERGARIA informa: Para SUTHERLAND, o sistema de classificao pode terminar em malogro num ponto qualquer de suas quatro fases: grande parte dos estabelecimentos prisionais no possuem pessoal qualificado para elaborao do diagnstico inicial; ainda que exista o diagnstico, no suficiente para elaborar o programa de tratamento: as entrevistas para o diagnstico no duram mais de 15 minutos. Em outros estabelecimentos, no se rene a Comisso de Classificao; e quando se rene, suas decises no se referem ao tratamento, mas segurana e disciplina. na terceira fase do tratamento que o fracasso mais freqente. Acontece que os relatrios de observao nem chegam a ser lidos. O pessoal de disciplina s vezes considera as recomendaes da classificao como contrrias ordem e segurana. O prprio pessoal especializado negligencia extremamente a aplicao de suas prprias recomendaes e se burocratiza, aderindo ao sistema

8 Direito Penal Ney Moura Teles repressivo. O sucesso da classificao depende da reao da opinio pblica; um tratamento coroado de xito no interessa opinio pblica, mas uma fuga ou um motim chamam a ateno de todos sobre a priso.4 No Brasil, o poder pblico jamais se preocupou com o sistema penitencirio, a no ser quando ocorrem rebelies, oportunidade em que se aumentam a disciplina e a segurana, alm da adoo de algumas medidas de natureza paliativa. A vontade da Lei de Execuo Penal, Lei n 7.210, de 11-7-1984, estampada no seu art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado , pelo menos no que diz respeito execuo de pena privativa de liberdade, no foi nem ser jamais alcanada, ainda porque a perda da liberdade absolutamente incompatvel com a harmnica integrao social de qualquer pessoa, mormente a condenada pela prtica de um crime.

14.2.2

Regime fechado

O Cdigo Penal considera fechado o regime de execuo de pena privativa de liberdade em estabelecimento penal de segurana mxima ou mdia (art. 33, 1, a, CP), onde o condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno (art. 34, 1, CP). A Lei de Execuo Penal (LEP) estabelece que o condenado pena de recluso em regime fechado cumprir a pena em uma penitenciria, devendo ser alojado em cela individual, com dormitrio, lavatrio e aparelho sanitrio, que dever ter ambiente salubre pela presena de fatores de aerao, insolao, condicionamento trmico adequado existncia humana e rea mnima de seis metros quadrados (arts. 87 e 88, Lei n 7.210/84). O regime fechado prev o isolamento do condenado durante o perodo noturno, em compartimento individual salubre e trabalho em comum durante o dia, conforme suas aptides e as ocupaes anteriores, desde, claro, que compatveis com a privao da liberdade. O trabalho interno obrigatrio e est regulado na Lei de Execuo Penal, nos arts. 31 a 35, cabendo ressaltar que a jornada de trabalho no ser inferior a seis, nem superior a oito horas, assegurado o descanso nos domingos e feriados. O objetivo a

Comentrios lei de execuo penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 23.

Penas Privativas de Liberdade - 9 formao profissional do condenado. Como incentivo ao trabalho do condenado, a lei dispensa de licitao a aquisio, por rgos da administrao direta ou indireta, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de bens ou produtos do trabalho realizado nos estabelecimentos prisionais. Os recursos oriundos da comercializao dos produtos revertero ao estabelecimento penal ou fundao ou empresa pblica que gerenciar a atividade laboral do presdio. O 3 do art. 34 do Cdigo Penal prev a possibilidade de o condenado em regime fechado trabalhar fora da penitenciria, em servios ou obras pblicas. Os arts. 36 e 37 da Lei de Execuo Penal regulam o trabalho externo, que, bvio, ser remunerado, e tem como requisito o cumprimento de, no mnimo, um sexto da pena. Evidentemente, o trabalho externo merecer rgida fiscalizao, para evitar fugas e manter a disciplina.

14.2.3

Regime semi-aberto

semi-aberto o cumprimento de pena privativa de liberdade em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, 1, b, CP). O art. 35 do Cdigo Penal determina que o condenado que iniciar o cumprimento da pena no regime semi-aberto ser submetido ao exame criminolgico, mas o pargrafo nico do art. 8 da Lei de Execuo Penal afirma que ao exame de que trata esse artigo poder ser submetido o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. H gritante contradio entre uma e outra norma. A norma especial, da lei de execuo, deve prevalecer, como, alis, tm decidido os tribunais, sendo, assim, facultativo o exame. O juiz da execuo decidir, sendo de todo aconselhvel faz-lo quando se tratar de crime doloso cometido com violncia contra a pessoa. No regime semi-aberto, o trabalho tambm obrigatrio e, se desenvolvido no prprio estabelecimento, ser em comum e durante o perodo diurno, observadas as mesmas regras para o trabalho interno do regime fechado. O trabalho externo poder ser autorizado, ainda que em obras ou servios particulares, diferentemente do regime fechado, mas, igualmente, mediante remunerao e fiscalizao, certo, mas sem vigilncia. O condenado cumprindo pena nesse regime ter direito a freqentar cursos

10 Direito Penal Ney Moura Teles supletivos profissionalizantes e de instruo de segundo grau ou superior (art. 35, 2, CP). Inexplicavelmente, a lei no permite, expressamente, a freqncia ao curso de 1 grau, ou de alfabetizao, mas claro que essa omisso no impedir, em nenhuma hiptese, a freqncia ao ensino primrio. No regime semi-aberto, o condenado poder obter autorizao para sair do estabelecimento temporariamente, sem qualquer vigilncia direta, para visitar a famlia e tambm para participar de atividades que proporcionem condies para seu retorno ao convvio social.

14.2.4

Regime aberto

O regime aberto o cumprimento de pena privativa de liberdade em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, 1, c, CP), onde tambm ser cumprida a pena de limitao de fim de semana (art. 93, da LEP). A casa de albergado, segundo manda a lei de execuo penal, deve localizar-se no centro urbano das cidades, devendo ser separada dos demais estabelecimentos prisionais penitencirias, colnias, cadeias pblicas e sua arquitetura dever contemplar instalaes destinadas aos servios de fiscalizao e orientao dos condenados, local para cursos e palestras, e aposentos para os presos, sem qualquer espcie de obstculo fsico contra a fuga: grades etc. Na maior parte das cidades brasileiras, no h estabelecimentos adequados ao regime aberto, o que leva a duas medidas judiciais indesejadas: colocar em regime semi-aberto ou fechado o condenado que faz jus ao regime aberto, ou conceder-lhe a plena liberdade ou a priso domiciliar, a que no faz jus. Para a soluo do problema, h os que defendem a permisso do cumprimento da pena em regime aberto em recinto especial e separado de outro estabelecimento penal. A idia, apesar de sua boa inteno, no que diz respeito a impedir regime mais duro para condenado que merece o regime aberto, colide frontalmente com a filosofia desse regime, que exige arquitetura totalmente aberta, livre de celas, grades, obstculos, e localizao distante dos demais estabelecimentos, indispensveis para o alcance dos objetivos do tratamento em regime aberto. Nesse regime deposita-se plena confiana no condenado, pois h prova de que no regredir no processo de sua ressocializao. H ausncia de precauo sobre segurana e vigilncia, em razo da aceitao voluntria da disciplina e do senso de responsabilidade do condenado. No regime aberto, prope-se a

Penas Privativas de Liberdade - 11 realizao intensiva de formao escolar e profissional e a reinsero social progressiva, notadamente a reinsero profissional.5 A base desse regime a autodisciplina e o senso de responsabilidade do condenado (art. 36, CP), que ter plena liberdade durante o perodo diurno dos dias de semana, devendo dedicar-se a trabalho lcito, fora do estabelecimento, sem, contudo, qualquer vigilncia, recolhendo-se casa do albergado todas as noites e nos dias de folga, feriados e fins de semana. O art. 114 da Lei de Execuo Penal estabelece como requisitos para o ingresso no regime aberto: a) estar o condenado trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo imediatamente; b) apresentar, por seus antecedentes ou exame, indcios de que ir ajustar-se, responsavelmente, ao novo regime. A falta de comprovao do exerccio de atividade laborativa ou da possibilidade de faz-lo imediatamente, num pas de desempregados e que ainda no teve sua economia completamente estabilizada, no pode ser empecilho para a concesso do regime aberto. Seria desumano, injusto, absurdo, ilgico, irracional, manter o condenado que fizer jus ao regime aberto, em regime mais severo, sem, pelo menos, lhe facultar a oportunidade de procurar uma atividade laboral lcita. Seria um contrasenso, a negao do prprio sistema, que busca a reinsero do condenado no meio social. Igualmente, lgico que o condenado nesse regime poder freqentar cursos noturnos e at mesmo realizar qualquer atividade lcita trabalho etc. em parte da noite, recolhendo-se, aps, ao estabelecimento. O juiz da execuo penal poder, dentro de seu prudente arbtrio, fixar condies para o cumprimento da pena em regime aberto, como as do art. 115 da Lei de Execuo Penal: I permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II sair para o trabalho e retornar, nos horrios fixados; III no se ausentar da cidade onde reside, sem autorizao judicial; IV comparecer a Juzo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. claro que as outras condies devero levar em conta as caractersticas

ALBERGARIA, Jason. Op. cit. p. 235.

12 Direito Penal Ney Moura Teles pessoais do condenado e do crime por ele praticado, com vistas a oferecer melhores condies para a sua recuperao.

14.2.5

Priso domiciliar

A priso domiciliar surgiu em 1967 com a Lei n 5.256 e destinava-se a recolher preso provisrio nas cidades onde no havia estabelecimento adequado aos que tinham direito priso especial, e consistia em seu recolhimento na prpria residncia, de onde o mesmo no poder afastar-se sem prvio consentimento judicial, permitida a vigilncia policial com discrio e sem qualquer constrangimento ao preso ou qualquer de seus familiares. Com a introduo do regime aberto, em 1977, juzes e tribunais brasileiros passaram a permitir o que chamaram de priso albergue domiciliar aos que faziam jus ao novo regime nas localidades onde no existiam estabelecimentos adequados ao regime aberto as casas de albergado. A Lei de Execuo Penal, de 1984, exatamente para coibir os excessos de liberalismo, que se converteram em verdadeiros abusos, ou, em outras palavras, em verdadeira impunidade, regulou a matria no art. 117: Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia particular quando se tratar de: I condenado maior de setenta anos; II condenado acometido de doena grave; III condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; IV condenada gestante. A experincia da vida lamentvel, pois decorrente do descaso do poder pblico acabou por permitir a criao de mais um instituto democrtico de cumprimento de pena: a priso domiciliar. A norma expressa no sentido de s permitir a priso domiciliar ao condenado que fizer jus ao regime aberto, o que indica a impossibilidade de o benefcio alcanar o condenado a pena superior a quatro anos, mas de todo evidente que, em circunstncias especialssimas, devidamente justificadas e fundamentadamente, pode o juiz permitir ao condenado que se enquadre, em regra, no regime semi-aberto, ou at mesmo no fechado, cumprir sua pena em residncia particular, como, por exemplo, nos casos de doena incurvel, que se manifeste j em sua fase terminal. A medida, em hipteses como essa, atende precipuamente aos princpios de humanidade e de respeito ao preso, e constitui atitude coerente do poder estatal, cujo objetivo no o de castigar o agente do crime, mas de reprov-lo com vistas em sua recuperao. Se, toda

Penas Privativas de Liberdade - 13 evidncia, sua morte preceder qualquer conquista da execuo da pena, esta se torna absolutamente incua e, por isso, desnecessria. Condenados portadores de doena grave, como a AIDS, por exemplo, podem ser beneficiados com a priso domiciliar. Ela favorece, ainda, as mes, gestantes ou com filhos deficientes que necessitam de maior ateno materna, e idosos maiores de 70 anos. Discute-se se apenas as condenadas com filhos menores ou portadores de deficincia fsica ou mental poderiam beneficiar-se da priso domiciliar, ou se tambm os condenados em igual situao gozariam do benefcio. Deve-se admitir a interpretao extensiva, para conceder tambm ao pai condenado com filho menor que viva sob sua guarda, ou portador de grave deficincia fsica ou mental, desde que o juiz verifique a necessidade, para o filho, da presena do pai em sua companhia. Havendo essa necessidade, e negando o juiz ao pai tal direito, poderia estar violando o princpio constitucional da responsabilidade pessoal (personalidade da pena), que probe possa a pena ser transmitida aos sucessores do condenado.

14.2.6

Estabelecimento prisional feminino

Em ateno ao preceito constitucional do art. 5, XLVIII, o art. 37 do Cdigo Penal dispe que as mulheres condenadas cumpriro suas penas em estabelecimento prprio, vale dizer, distinto e separado dos estabelecimentos destinados ao cumprimento de penas dos condenados do sexo masculino. Trata-se de dispositivo da mais alta importncia, que deve ser observado rigorosamente, e que visa proporcionar s mulheres tratamento adequado e exigido por sua condio discriminada ao longo dos anos, protegendo-as de agresses alm das decorrentes da prpria imposio da pena. Infeliz a redao da rubrica Regime Especial, do mencionado art. 37, no Cdigo Penal, uma vez que as mulheres condenadas no esto sujeitas a regime especial, mas a estabelecimento prprio e distinto, separado, devendo cumprir suas penas privativas de liberdade nos trs regimes, em face da igualdade, de direitos e obrigaes, entre elas e os homens.

14.2.7

Regime inicial de cumprimento da pena

Determina o art. 59, III, do Cdigo Penal, que, ao condenar o acusado, o juiz dever estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, e o

14 Direito Penal Ney Moura Teles 3 do art. 33 do estatuto penal manda que o juiz, ao faz-lo, observe os critrios previstos no art. 59 culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e motivos, circunstncias e conseqncias do crime, e comportamento da vtima. O 2 do art. 33 estabelece critrios para a fixao do regime inicial, com base na quantidade da pena e na condio pessoal do condenado: (a) se a pena aplicada for superior a oito anos, o condenado dever comear a cumpri-la no regime fechado; (b) se a pena aplicada for igual ou inferior a oito anos e superior a quatro anos, o juiz fixar o regime semi-aberto para o condenado no reincidente, e fechado, se ele for reincidente; (c) se a pena for igual ou inferior a quatro anos, o regime ser o aberto para o no reincidente e o fechado para o reincidente. A Lei n 8.072/90 dos crimes hediondos determinava, no 1 do art. 2, que a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado, pelo que, se o crime fosse hediondo, prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, o regime inicial e final deveria ser o fechado. A Lei n 9.455, de 7-4-1997, que definiu os crimes de tortura, permitiu a progresso, determinando que o regime inicial seria o fechado para esses crimes, pelo que se defendeu aqui a revogao tcita do dispositivo do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, como se demonstra no item 14.2.9, adiante. A Lei n 11.464, de 28 de maro de 2.007, deu nova redao ao art. 2 da Lei n 8.072/90, determinando que os condenados por crimes hediondos iniciaro o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, permitida a progresso aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. Essa alterao legislativa somente se deu aps o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade da proibio de progresso. Se houver condenao por mais de um crime, o regime inicial ser determinado com observncia do resultado da soma ou da unificao das penas (art. 111, LEP). Com base nessas regras, uma pergunta: pode o juiz condenar algum a uma pena de cinco anos e quatro meses de recluso em regime aberto? Ou o juiz est obrigado a observar, estrita e rigorosamente, os critrios do 2 do art. 33? DYRCEU AGUIAR DIAS CINTRA JNIOR d-nos notcia de que, na cidade de So Paulo, em 24-10-1989, o Juiz Antonio Dimas da Cruz Carneiro, da 2 Vara Criminal

Penas Privativas de Liberdade - 15 Central, julgando o processo n 434/89, condenou dois acusados de roubo a penas de cinco anos e quatro meses de recluso, a serem cumpridas, desde o incio, no regime aberto, porque os rus praticaram a infrao para comprar alimentos, circunstncia que, se de um lado no justifica a atitude delituosa, de outro lado torna a falta compreensvel, diante da grave crise social que ora acomete o pas e tambm porque so primrios e mal chegados idade adulta, no sendo recomendvel a manuteno em crcere e j terem eles permanecido 85 dias presos, tempo de priso suficiente para desestimul-los a prosseguir no crime6. A sentena foi cassada pelo Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, o qual mandou que fosse aplicado, desde o incio, o regime semi-aberto. Mas, como assinala o noticiante, o juiz agiu corretamente, pois, ao fixar o regime inicial, levou em conta as circunstncias judiciais e o comando do preceito contido no art. 59 do Cdigo Penal, que manda o juiz fixar a pena e tambm o regime conforme seja necessrio e suficiente para prevenir e reprovar o crime. Eis a chave de tudo: necessidade e suficincia. A pena e o regime devem ser apenas o necessrio, e no mais, nem menos, do que o suficiente para impor ao condenado a reprovao penal, bem assim para alcanar as exigncias da preveno geral. Desse modo, o juiz deve ter liberdade para fixar regime inicial mais brando do que o recomendado pelo 2 do art. 33, ao condenado que o merecer. claro que o afastamento da regra genrica do regime semi-aberto para as penas superiores a quatro anos e no excedentes a oito situao a ser usada excepcionalmente e com extrema cautela, em casos onde exista uma clara necessidade de faz-lo, em nome dos princpios maiores orientadores de todo o sistema, para dar racionalidade material ao julgamento, contraproducentes7. evitando injustias e solues

Cinco anos e quatro meses de recluso em regime inicial aberto. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 5, p. 166-167, 1994. CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Cinco anos e quatro meses de recluso em regime inicial aberto. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 5, p. 169, 1994.

16 Direito Penal Ney Moura Teles

14.2.8 Progresso
Como j foi dito, o sistema punitivo brasileiro progressivo; por meio dele, o condenado passa do regime inicial mais severo para o regime mais brando, at alcanar o livramento condicional ou a liberdade definitiva. Exemplo: o condenado inicia o cumprimento da pena no regime fechado, depois transferido para o semi-aberto, mais tarde para o aberto, para, mais adiante, obter o livramento condicional e, ao final, a liberdade definitiva. Ainda que condenado a pena elevada, tem, desde o primeiro momento, a perspectiva de ir ganhando, paulatinamente, melhor tratamento, at a liberao total. Com isso, o condenado pode evitar, ou pelo menos diminuir, a revolta pela perda da liberdade e sentir-se estimulado a merecer o regime mais brando, tendo a certeza de que a liberdade lhe ser devolvida, ainda que gradualmente. A Lei de Execuo Penal estabelece dois pressupostos para o condenado alcanar a progresso, de regime mais severo para regime mais benfico. O primeiro de natureza objetiva, o cumprimento de, pelo menos, um sexto da pena. O outro subjetivo, o mrito do condenado (art. 112, LEP). O requisito objetivo cumprimento de 1/6 da pena, exceto condenados por crimes hediondos, prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, em que o tempo de 2/5 da pena se o apenado primrio e 3/5, se reincidente no exige maiores indagaes. Se condenado a 30 anos de recluso, somente poder progredir aps o cumprimento de cinco anos. Se condenado a 18 anos, poder progredir aps cumprir trs anos. Se se tratar de condenado por crime contra a administrao pblica, a progresso somente ser concedida se houver reparao do dano causado ou devoluo do produto do crime, com os acrscimos legais ( 4 do art. 33, acrescentado pela Lei n 10.763, de 12-11-2003). O requisito subjetivo ensejava maiores discusses. Muitas decises judiciais exigiam realizao de exame criminolgico e concluso favorvel. Mas o juiz sempre foi livre para apreciar o laudo e o parecer da administrao penitenciria, e podia e pode decidir inclusive contra a opinio de psiquiatras, psiclogos e outros agentes da execuo penal. O exame assim absolutamente dispensvel. O juiz verificar se o condenado merece o regime mais brando, levando em conta exclusivamente seu comportamento na priso, no podendo indagar sobre questes de natureza quase transcendental, como se ele est apto a conviver no novo regime, se j

Penas Privativas de Liberdade - 17 no h possibilidade de que ele volte a delinqir todas, como se v, absolutamente indemonstrveis. Nunca se pode olvidar que o direito penal fragmentrio e sua tarefa eminentemente tutelar de proteo dos bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves e no a de purificao, redeno, beatificao ou santificao dos humanos. Da que, para ser transferido do regime mais duro para um mais brando, o condenado no necessita demonstrar ter-se comportado na priso como um verdadeiro santo, ou um desses anjos que existem em organizaes religiosas. A Lei n 10.792, de 1-12-2003, alterou a redao do art. 112 da LEP, para esclarecer o contedo do pressuposto subjetivo: ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Ps fim discusso. Assim, aps 1/6 da pena no regime fechado (ou 2/5, se primrio, ou 3/5 se reincidente, apenado por crime hediondo, prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo), o condenado que tiver bom comportamento na penitenciria dever ser transferido para a colnia agrcola ou industrial, em regime de semiliberdade, em que, aps cumprir mais 1/6 da pena (2/5 ou 3/%), e merecendo, ser transferido para o regime aberto, em casa de albergado. A hedionda Lei n 8.072/90, de toda evidncia, era flagrantemente

inconstitucional no ponto em que mandava todos os condenados por tais crimes cumprir pena integralmente em regime fechado. Inconstitucional por vrias razes. Violadora do sistema do Cdigo Penal, que introduziu o sistema progressivo, como nica soluo para o grave problema do sistema penitencirio. No se harmonizando com o sistema progressivo, era um corpo estranho a ele, incompatvel e inaceitvel. Modernamente, s admissvel a pena privativa de liberdade, como medida absolutamente extrema e necessria, e se vier a ser cumprida de modo suave, menos rgido e progressivamente. Alm disso, proibir a progresso significava impedir, na fase da execuo, a individualizao da pena, colidindo frontalmente com o princpio constitucional. Depois que o Supremo Tribunal Federal declarou aquele dispositivo

inconstitucional, o legislador tratou de, imediatamente, criar norma impondo maior prazo para a progresso nos casos de condenaes por crimes hediondos, prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Apesar de j resolvida a questo, por fora da vigncia da Lei n 11.464, de 28 de

18 Direito Penal Ney Moura Teles maro de 2.007, mantenho, nesta edio o texto integral do item 14.2.9, da edio anterior deste volume, sem qualquer alterao, que demonstrava, ento, a meu ver, a revogao tcita do art. 2 da Lei n 8.072/90, para que o leitor possa se inteirar de aspectos importantes acerca do tema.

14.2.9 Revogao do texto original do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90

A Lei n 9.455, de 7-4-1997, que definiu os crimes de tortura, no art. 1, 7, assim dispe: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Tendo determinado o regime inicial fechado, implicitamente permite a progresso. Defende-se aqui que a nova lei veio revogar, tacitamente, o art. 2 da Lei n 8.072/90, que, entre outras restries, probe a progresso no cumprimento da pena, como se procura, a seguir, demonstrar. O art. 5, XLIII, da Constituio Federal, dispe: a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Determinou ao legislador ordinrio: (a) definisse os crimes de tortura, de terrorismo e os hediondos os de trfico j se encontravam definidos e (b) proibisse, quanto a esses crimes, a concesso de fiana, graa ou anistia. Explicou, desnecessariamente, que por tais crimes respondem todos quantos para eles concorrerem, inclusive por omisso.

14.2.9.1 Lei dos crimes hediondos

Quase dois anos depois veio ao mundo a Lei n 8.072, de 25-7-1990, conhecida como a Lei dos Crimes Hediondos, que, no entanto, no se limitou a definir tais crimes. Essa lei, como tem sido comum no Brasil, tratou de vrias questes penais e processuais penais, como se mostra. No art. 1 (ao depois alterado pela Lei n 8.930, de 6-9-1994), relacionou os tipos legais de crimes que considerou hediondos, inclusive as tentativas deles, e nos arts. 6 e 9 aumentou as penas de vrios dos crimes hediondos, criando um caso de diminuio de pena (delao premiada) para o crime hediondo de extorso mediante seqestro

Penas Privativas de Liberdade - 19 (art. 7). Assim, nesses artigos (1, 6, 7 e 9), a Lei n 8.072/97 cuidou exclusivamente de crimes hediondos. Nos arts. 2, 5 e 8, a Lei n 8.072/90 tratou de todos aqueles crimes referidos no art. 5, XLIII, da Constituio Federal: tortura, trfico ilcito de entorpecentes, terrorismo e os hediondos, em outras palavras, os crimes hediondos e os a ele assemelhados ou equiparados. No art. 2, estabeleceu restries para acusados e condenados por crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo (anistia, graa, indulto, fiana, liberdade provisria), imps regime fechado integral para o cumprimento de penas, exigiu que o direito de apelar em liberdade fosse concedido somente em deciso fundamentada, e dilatou o prazo de priso temporria para tais crimes, e no art. 5 (o 4 foi vetado) imps tempo maior de cumprimento de pena (2/3) para a obteno do livramento condicional, para os condenados por crimes hediondos e assemelhados (tortura, terrorismo e trfico ilcito de entorpecentes), no reincidentes especficos em crimes dessa natureza. No art. 8, criou nova modalidade de crime de quadrilha e bando, quando a associao criminosa tiver por finalidade o cometimento de crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes ou terrorismo (art. 8) definindo, como causa de diminuio de pena a delao premiada (pargrafo nico, art. 8). Alm disso, no art. 3 mandou a Unio manter estabelecimentos prisionais de segurana mxima para condenados de alta periculosidade; como se tratava de norma geral, no se referiu a quaisquer daqueles crimes. No art. 10, mandou contar em dobro prazos procedimentais estabelecidos pela Lei n 6.368/76, para os crimes tipificados nos arts. 12, 13 e 14. Em resumo, a Lei n 8.072/90 contm dispositivos relativos a cinco matrias bem delimitadas: (a) definio de crimes hediondos, com modificao de preceito sancionatrio e criao de causa especfica de diminuio de pena; (b) imposio de restries penais e processuais penais para acusados e condenados por crimes de tortura, trfico, terrorismo e hediondos; (c) criao da modalidade de crime de associao criminosa para o cometimento de tais crimes e uma causa especfica de diminuio de pena; (d) criao do encargo, para a Unio, da manuteno de presdios federais; (e) duplicao de alguns prazos procedimentais estabelecidos na Lei n 6.368/76. V-se, pois, que a Lei n 8.072/90 contm normas de cinco matrias distintas. Uma das matrias tratadas, a das restries impostas aos acusados e condenados por crimes de tortura, trfico, terrorismo e hediondos, alcanou preceitos de natureza

20 Direito Penal Ney Moura Teles penal (anistia, graa, indulto, regime fechado) e outros de natureza processual (liberdade provisria, direito de apelar em liberdade e prazo de priso temporria).

14.2.9.2 Lei dos crimes de tortura

Quase uma dcada aps a promulgao da Constituio de 88, entrou em vigor a Lei n 9.455, de 7-4-1997, definindo os crimes de tortura e criando casos de aumento de pena, inclusive por resultado mais grave (art. 1, 1 a 4), tratando, ainda, de efeitos da condenao (art. 1, 5), de restries constitucionais de natureza penal e processual aos condenados por tais crimes, e do regime de cumprimento de pena (art. 1, 6 e 7), e criando mais um caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira (art. 2). Mais uma vez, o legislador brasileiro, num nico diploma legal, tratou de matrias absolutamente distintas: (a) tipificao de crimes e criao de causas de aumento de pena; (b) imposio de restries de natureza penal e processual penal para acusados e condenados por crimes de tortura; (c) criao de mais um caso de extraterritorialidade da lei penal. A matria que interessa no mbito desta abordagem sobre a nova lei, a das restries impostas aos acusados e condenados por crime de tortura, abrange normas de natureza penal (graa ou anistia e regime de cumprimento de pena privativa de liberdade) e processual penal (fiana). Relativamente s restries de natureza penal e processual penal, vale transcrever os dois dispositivos da lei: Art. 1, 6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. 7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Vigente a Lei n 9.455/97, a pergunta se impe: a vontade da nova lei , simplesmente, definir os crimes de tortura e dar-lhes tratamento restritivo especfico, mais brando que o concedido aos crimes hediondos, de trfico e terrorismo, ou, diferentemente, conferir, tambm a estes crimes, assemelhados aos de tortura, tratamento restritivo penal e processual penal equnime e isonmico?

Penas Privativas de Liberdade - 21

14.2.9.3 Finalidade da nova lei

Para se descobrir a vontade da nova lei, convm a lembrana das sempre justas e pertinentes lies de GIUSEPPE BETTIOL: A lei no considerada em sentido rgido mas em sentido flexvel, enquanto exprime uma vontade que se ajusta s novas situaes e possibilidades. (...) No vai pois a interpretao considerada como uma atividade que se manifesta fora do tempo e do espao, mas como um atuar incrustado at que a norma no tenha sido ab-rogada no ambiente histrico em que o juiz vive e age. J se v portanto que, pureza de um juzo lgico anti-histrico, reage o ambiente social em que a norma deve ter aplicao. Mas que de uma lgica abstrata no ser o caso de falar-se, a propsito de interpretao da norma penal. Se o escopo buscar o significado de um querer encerrado no cerne da norma, no se colhe o prprio querer na linha de um procedimento lgico-formal, porque a vontade da norma apresenta uma direo finalista enquanto tutela de um valor. A lgica do intrprete deve enderear-se tambm a este valor, que d tom e caracterstica ao querer da norma; deve ser portanto uma lgica finalista, uma teleolgica.8 De incio, volte-se para o preceito inserto no art. 5, XLIII, da Constituio Federal, que determinou lei ordinria desse tratamento diferenciado, restritivo, a uma categoria de crimes muito graves: tortura, terrorismo, trfico ilcito de entorpecentes e os hediondos. De notar que o primeiro dos gneros de crimes referidos foi exatamente o da tortura, certamente por ser o mais grave deles. O preceito constitucional considerou assemelhados ou equiparados uma categoria de crimes, determinando tratamento restritivo isonmico e equnime. Em outras palavras, a norma constitucional mandou o legislador elaborar leis ordinrias, dando aos crimes de tortura e a seus assemelhados tratamento diferenciado do dispensado aos demais crimes, consistente na impossibilidade de fiana, graa e anistia. Nada mais. Esta foi a ordem constitucional. A primeira determinao constitucional, de vedar a concesso de fiana, anistia e graa aos acusados e condenados pelo crime de tortura e aos a ele assemelhados, fora obedecida pelo legislador da Lei n 8.072/90 que, ademais, construiu rol de crimes, que passaram, ento, a ser considerados hediondos. Sobre cada um dos tipos selecionados pregou-lhes a etiqueta, o rtulo, de hediondo. No satisfeito e influenciado pelo movimento da Lei e da Ordem, o legislador foi
8

Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 152-153.

22 Direito Penal Ney Moura Teles alm das sandlias, impondo, aos condenados por crimes de tortura, trfico, terrorismo e os ento definidos hediondos, o cumprimento das penas integralmente em regime fechado, proibindo para eles a concesso de liberdade provisria, aumentando o prazo de priso temporria, determinando que o juiz deliberasse fundamentadamente sobre o direito de apelar em liberdade, majorando as penas de vrios dos crimes considerados hediondos e criando causas de aumento e de diminuio de penas. Passados muitos anos de vigncia da Lei dos Crimes Hediondos, indiscutvel o fracasso de seus propsitos. Dando tratamento mais severo para os condenados pelos crimes mais graves, especialmente os de extorso mediante seqestro, trfico de entorpecentes, estupros e atentados violentos ao pudor, como se buscando a combater essa forma de criminalidade, e objetivando, de todo bvio, sua conteno, a lei, alm de no ter contribudo para nenhuma reduo de quaisquer dos ndices dessa criminalidade, revelou-se verdadeiro fator do surgimento de outros fenmenos indesejveis: a rebelio, os motins nos presdios e as fugas. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, ao combater o dispositivo que impunha o cumprimento da pena em regime fechado integral, vislumbrava com lucidez: A determinao contida no 1 do art. 2 (a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado) fruto s pode ser isso da mais completa ignorncia a respeito do sistema progressivo de execuo da pena adotado pela reforma penal brasileira de 1984, a respeito do qual salientei, na conferncia proferida no encerramento do I Congresso Brasileiro de Poltica Criminal e Penitenciria de 1981, o seguinte: Em relao pena de priso, instituiu-se um subsistema verdadeiramente progressivo, sem possibilidade da perpetuao da segregao social, para cumprir-se o mandamento constitucional do art. 153, 11 da Carta Magna. E deu-se a essa discutida pena o carter de pena programtica, ou seja, de algo que se modifica dentro de certos limites e certas garantias, no curso da execuo, por atuao da Administrao da Justia e do prprio condenado, segundo o seu mrito ou demrito. Com isso, abre-se uma concreta esperana, para todo condenado, no sentido de poder conquistar, por seu prprio esforo, a liberdade, bem inalienvel de todo ser humano. Essa esperana na liberdade que, para o preso, deve significar uma conquista, o nico ingrediente, de que se pode valer o aparelhamento penitencirio para impregnar a execuo da pena de algum utilitarismo, de sorte a no transformlo em mero castigo, dentro de algum retributivismo kantiano, formal e desalmado. (...) lamentvel que um legislador desatento e mal assessorado tenha retirado da Administrao da Justia esse precioso instrumento de

Penas Privativas de Liberdade - 23 manuteno da disciplina no interior dos estabelecimentos penais. Sim, porque, sem o benefcio do sistema progressivo, o condenado s ter um caminho para antecipar a liberdade: a rebelio ou a fuga.9 Foi, assim, em momento de constatao do fracasso da Lei dos Crimes Hediondos, que o Congresso decretou a nova lei, que foi, finalmente, sancionada e entrou em vigor. Certo que veio ao mundo no s para definir os tipos de tortura, mas ainda para revogar alguns dos dispositivos da Lei n 8.072/90, acabando com suas imperfeies, seus defeitos, sua rigidez, sua severidade, sua brutalidade, sua estupidez, enfim, suas ignominiosas restries aos mais comezinhos direitos processuais dos acusados. Veio para corrigir o que estava errado, para erradicar os abusos, para riscar da histria do direito penal brasileiro um tempo de terror, de desnecessria e brutal violncia legal, para apagar dispositivos que feriram a Constituio no poucas vezes. Como chegar-se concluso to firme?

14.2.9.4

Descobrindo a vontade da lei

Entre as regras que presidem a boa interpretao da lei, importam, aqui, as seguintes: (a) o princpio da isonomia; (b) o da eqidade; e (c) o elemento sistemtico na interpretao finalstica. O princpio de isonomia, tambm chamado princpio de igualdade perante a lei, ou de igualdade formal, inserto no art. 5, caput, I, na lio de PONTES DE MIRANDA, dirige-se a todos os poderes do Estado. imperativo para a legislatura, para a administrao e para a Justia.10 Dele decorre, portanto, a ordem para o legislador tratar os indivduos de modo igualitrio, como bem distingue PINTO FERREIRA: Tal princpio deve ser apreciado com uma dupla perspectiva: igualdade na lei e igualdade perante a lei, esta pressupondo a lei elaborada.11 A lei deve dar tratamento isonmico aos iguais, vale dizer, aqui, aos crimes que a lei fundamental considerou equivalentes, equiparados ou assemelhados, por sua gravidade, como o caso da tortura, do terrorismo, do trfico e dos hediondos. Se o preceito constitucional equiparou os quatro gneros de crimes, impondo-lhes restries
9

Crimes hediondos. Fascculos de Cincias Penais. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1992. n 2.

10 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. Rio de Janeiro: Henrique Cahen, 1947. v. 1, p. 165. 11

FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 62.

24 Direito Penal Ney Moura Teles que no imps, em conjunto, a qualquer outro gnero de crimes, cabe ao legislador ordinrio dar tratamento igualitrio a todos aqueles gneros de crimes. No poderia, por exemplo, tratar os crimes de terrorismo de modo mais brando nem mais severo que os crimes de trfico ilcito de entorpecentes, nem conferir aos crimes de tortura tratamento mais duro, nem mais benigno, que o dispensado aos crimes hediondos. A eqidade, como ensina ESPNOLA FILHO no , de modo algum, fonte do direito, mas um expediente tcnico, de atender na aplicao das fontes do direito, isto , no ajustamento da norma ao caso apresentado. De fato, a eqidade, tanto na doutrina, como nos sistemas legislativos modernos, no passa de uma propriedade, ou qualidade, que a lei tem, de se adaptar s circunstncias do caso concreto, segundo estes critrios: (1) as coisas e relaes iguais devem ser tratadas de modo igual, e as coisas e relaes desiguais, ou diferentes, devem ser tratadas de modo desigual, diferente; (...) (3) entre as solues logicamente possveis, deve preferir-se, sempre, a que for mais branda, mais moderada e mais humana, pois, como acentuou REGELSBERGER, corresponde ao nosso sentimento de eqidade, o modo de tratar uma relao prtica, que se torna justo, pela sua prpria natureza, com a tendncia sempre para o brando, para o moderado, para o humano12. Tendo a Carta Magna equiparado, expressamente, os crimes de tortura aos de terrorismo, ambos aos de trfico de entorpecentes, e todos estes aos que a lei definisse hediondos, de toda obviedade que criou uma classe de crimes assemelhados, equiparados. Gneros de crimes equiparados, assemelhados, pela norma maior, devem ser tratados de modo igual. Assim, as restries de natureza processual devem ser as mesmas e as proibies de obteno de benefcios penais tambm devem ser as mesmas. Afinal, tais crimes tm uma caracterstica que os equipara ou assemelha: a gravidade. Esse sinal caracterstico, impondo maior reprovao, e que vai materializar-se tambm na qualidade e na quantidade das sanes cominadas, fez com que o legislador constituinte os reunisse sob a necessidade de merecer, tambm, algumas restries, proibindo a fiana e a concesso de graa ou anistia. A lei que primeiramente tratou dessa matria, a n 8.072/90, f-lo, sabido, exorbitando, restringindo mais do que a Constituio mandou, pelo que a agrediu. A Lei n 9.455/97, sabiamente, ajustou-se ao mandamento constitucional. Ao faz-lo, revogou a exorbitncia.
12

Cdigo de processo penal brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. v. 1, p. 184.

Penas Privativas de Liberdade - 25 A nova lei , assim, em todos os seus dispositivos pertinentes aos crimes de tortura, mais benfica que a Lei n 8.072/90. Sua inteno no pode ser a de cuidar apenas da tortura, mas tambm de seus assemelhados. Essa inteno, no expressa, da lei exsurge cristalinamente de todo o seu esprito, que o do aperfeioamento da legislao penal brasileira, recuperando princpios constitucionais necessrios a uma poltica criminal eficiente, sem olvidar a proteo dos interesses da sociedade, tratando rigorosamente os crimes de maior potencial ofensivo, ao tempo em que observa a necessidade de valorizar a essncia humana presente nos delinqentes. O elemento sistemtico da interpretao finalstica tambm indica essa concluso. Como ensina BETTIOL, h, no seio das normas uma ordem sistemtica freqentemente decisiva para a interpretao teleolgica. As normas, na verdade, no vivem como mnadas isoladas, como meras individualidades entre as quais no h nenhuma relao de parentesco, mas se reagrupam entre si com base em critrios teleolgicos superiores aos escopos singulares prprios de cada uma das normas.13 A importncia da interpretao sistemtica resplandece grandiosa na lio de ESPNOLA FILHO: sempre se apontou, como circunstncia capaz de elucidar as disposies obscuras, a sua comparao, o confronto com outros dispositivos, tratando da mesma matria, ou de matrias diferentes, em forma que, no s a lei no seu conjunto, e tambm todo o sistema da legislao formem um feixe, cujas partes componentes so solidrias.14 Se a nova lei no tivesse revogado o art. 2 da Lei n 8.072/90, haveria, doravante, tratamentos diferenciados para crimes assemelhados. Crime hediondo: inafianvel, insuscetvel de indulto, graa ou anistia, com a impossibilidade de liberdade provisria, o cumprimento de pena em regime fechado integral, e priso temporria por 30 dias. Crime de tortura: inafianvel, insuscetvel de graa ou anistia, com a possibilidade de concesso de indulto, de liberdade provisria, o cumprimento progressivo de pena, e priso temporria por cinco dias. Evidente que, se assim fosse, essas duas leis no formariam aquele feixe com

13

Op. cit. p. 164.

14

Op. cit. p. 198.

26 Direito Penal Ney Moura Teles todas as suas partes solidrias. Seria a desarmonia, a incongruncia, a incoerncia, a desigualdade, o verdadeiro caos. Crimes de potencial ofensivo equivalentemente graves, tratados de forma diferenciada. Transportando ambas as normas para a vida prtica, haveria alguns absurdos: Condenado, por crime de atentado violento ao pudor, a oito anos de recluso

cumprir a pena integralmente em regime fechado. Condenado, por crime de tortura, seguida de morte, a uma pena de oito anos de recluso cumprir apenas 1/6 no regime fechado, podendo progredir. Qual dos crimes o mais grave? Condenado por estupro a pena mnima de seis anos dever cumpri-la integralmente

em regime fechado. Condenado por crime de tortura seguida de leso corporal gravssima, por exemplo, a extirpao do rgo sexual masculino, a pena de seis anos, ter direito progresso. Qual crime mais grave? Nos dois exemplos anteriores, os acusados do atentado violento ao pudor e do

estupro no podero obter liberdade provisria, ao passo que os agentes das duas espcies de tortura podero, ainda quando tiverem cometido o crime contra criana, deficiente ou adolescente. De toda obviedade que no podem as duas ordens conviver em harmonia. E o Direito um conjunto de normas que se harmonizam, que se complementam e que convivem solidamente sem atritos, sem conflitos.

14.2.9.5 Subsistema de restries da nova lei incompatvel com o da Lei n 8.072/90

A incompatibilidade entre as duas leis, no conjunto dos dispositivos que tratam das restries penais e processuais gritante e o 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina que a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatvel. Tais contradies no podem existir, de todo bvio, pois que o direito h de ser, sempre, um sistema harmnico de normas, no um amontoado de incongruncias. O princpio cardeal em torno da revogao tcita o da incompatibilidade. No admissvel que o legislador, sufragando uma contradio material de seus prprios comandos, adote uma atitude insustentvel (simul esse et non esse) e disponha diferentemente sobre um mesmo assunto. O indivduo, a cuja volio a norma se dirige, no poder atender determinao, se se depara com proibies ou imposies que mutuamente se destroem. Na incompossibilidade

Penas Privativas de Liberdade - 27 da existncia simultnea de normas incompatveis toda a matria da revogao tcita sujeita-se a um princpio genrico, segundo o qual prevalece a mais recente, quando o legislador tenha manifestado vontade contraditria. Um dos brocardos, repetidos pelos escritores, diz precisamente que lex posterior derogat priori; e o legislador ptrio adota como princpio informativo do sistema (Lei de Introduo, art. 2, 1). Mas bem de ver que nem toda lei posterior derroga a anterior, seno quando uma incompatibilidade se erige dos seus dispositivos. Esta incompatibilidade pode ser o resultado da normao geral instituda em face do que antes existia: quando a lei nova passa a regular inteiramente a matria versada na lei anterior, todas as disposies desta deixam de existir, vindo a lei revogadora substituir inteiramente a antiga. Assim, se toda uma provncia do direito submetida a nova regulamentao, desaparece inteiramente a lei caduca, em cujo lugar se colocam as disposies da mais recente.15 Patente e indiscutvel a incompatibilidade entre as duas leis, a impossibilidade da convivncia harmnica entre as duas categorias de crimes, cada qual com sua disciplina, de todo lgico que a lei posterior, em face da incompatibilidade com a anterior, simplesmente veio revog-la, naqueles dispositivos, consoante manda o art. 2, 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

14.2.9.6

Nova lei regulou inteiramente a matria restritiva da lei

anterior
A norma do art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil afirma que a lei posterior revoga a anterior, quando regular inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Entre as cinco matrias tratadas pela Lei n 8.072/90, uma foi a das restries de natureza penal e processual penal impostas aos crimes hediondos e assemelhados: a classe de crimes insuscetveis de fiana, graa e anistia, criada pela norma constitucional. A Lei n 9.455/97, ao definir os crimes de tortura, imps-lhes apenas as mesmas restries determinadas pelo preceito constitucional do inciso XLIII do art. 5: inafianabilidade e insuscetibilidade de graa ou anistia ( 6, do art. 1), e fez

15 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. 1, p. 123.

28 Direito Penal Ney Moura Teles questo de esclarecer que o cumprimento da pena privativa de liberdade ser iniciado no regime fechado. Quanto liberdade provisria, ao direito de apelar em liberdade e ao livramento condicional, silenciou. Verifica-se, com clareza, que a nova lei veio tratar de um dos gneros de crimes daquela classe de crimes que fora objeto da Lei n 8.072/90, mencionados no preceito constitucional. De todo evidente que a vontade da nova lei que os crimes de tortura recebam tratamento diferenciado do conferido pela Lei n 8.072/90, j que no reiterou as restries nela contidas, como a proibio da liberdade provisria, o que vem atender a um reclame quase que unssono da mais moderna doutrina e jurisprudncia, o que, de toda obviedade, demonstra a vontade da lei de, corrigindo os defeitos da lei antiga, no mais vedar essa possibilidade. Inegvel que a nova lei veio tratar integralmente dos crimes de tortura, que integram o mesmo subsistema penal que fora regulado pela Lei n 8.072/90, declarando-os inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia ( 6). Em outras palavras, cuidou daquela mesma matria tratada pelo art. 2 da Lei n 8.072/90. O argumento de que a nova lei no cuidaria inteiramente da mesma matria contida nos art. 2 da Lei n 8.072/90, por no trazer dispositivo algum acerca da liberdade provisria, do direito de apelar em liberdade, nem da priso temporria, e que seria apenas uma lei especial em relao Lei n 8.072/90, no merece guarida. No h, entre a lei anterior e a lei nova, relao de gnero para espcie. Ambas, a Lei n 8.072/90 e a Lei n 9.455/97, so especiais em relao ao preceito constitucional do art. 5, XLIII, que a norma genrica e, ainda, em relao s normas do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, que constituem, cada qual, as normas genricas penais e processuais. No h, ademais, em qualquer dos crimes de tortura tipificados, algum minus, que exigisse tratamento mais benigno que o conferido ao terrorismo, aos crimes hediondos e ao trfico ilcito de entorpecentes. Nada que justificasse a construo de uma lei especial em relao lei que imps restries queles crimes. Ao contrrio, se algo houvesse, de diferente, nos crimes de tortura, em relao aos demais, de especializador, seria exatamente para consider-los de maior gravidade, uma vez que, pela conformao dos tipos criados, so sempre condutas por meio das quais algum, dolosamente, submete algum a sofrimentos agudos, fsicos ou mentais16, com a
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Da definio de tortura adotada pela Conveno da ONU contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, aprovada pelo Dec. Legislativo n 4, de 23-5-1989, promulgada pelo

Penas Privativas de Liberdade - 29 finalidade de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa, ou para provocar ao ou omisso criminosa, ou ainda como forma de aplicar castigo pessoal ou em razo de discriminao racial ou religiosa. Esses elementos subjetivos, aliados s formas e aos meios de execuo, que acarretam sofrimento intenso da vtima, tornam os crimes de tortura de maior gravidade que os hediondos e o trfico ilcito de entorpecentes. Assim, se houvesse especializao, ela deveria ser para dar tratamento mais rigoroso, no ao contrrio, como acontece. Tendo a nova lei, to especial quanto a anterior, dado novo tratamento penal a um dos gneros de crimes daquela mesma classe de crimes de grande potencial ofensivo assemelhados pela Constituio, e nada dito sobre liberdade provisria, direito de apelar em liberdade e prazos de priso temporria e procedimentais, porque, relativamente a essas questes, desejou sejam aplicadas as normas gerais do Cdigo de Processo Penal, e as da Lei n 7.960/89, relativamente priso temporria. Silenciando sobre essas questes processuais, porque no desejou alterar quaisquer dos subsistemas processuais, contidos no Cdigo de Processo Penal e nas outras leis adjetivas. Assim fez porque no desejou conferir tratamento especial quanto concesso da liberdade provisria, ou do direito de apelar em liberdade, nem quis dilatar prazo de priso temporria, nem quaisquer dos procedimentais. Na verdade, o que a nova lei fez foi corrigir as imperfeies da lei antiga, que impunha tratamento rigoroso, quando o que se exige um tratamento penal severo, mas, ao mesmo tempo, humanitrio. Alm disso, ajustou-se ao princpio da presuno da inocncia, que impede tratamento de condenado a quem ainda no o . Com o novo subsistema penal criado, no qual retorna a incidncia das regras gerais do cumprimento progressivo da pena privativa de liberdade, substituindo o anterior, substitui-se tambm, em sua integridade, o subsistema processual penal da Lei dos Crimes Hediondos, eivado de inconstitucionalidades, como apontam a doutrina mais moderna e a jurisprudncia mais democrtica. certo que melhor teria sido se a lei tivesse, expressamente, afirmado sua vontade de substituir os dispositivos mencionados da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2); todavia, a tarefa primordial interpretar a norma e no censurar ou tecer crticas ao legislador, especialmente quando parte de seu trabalho representa notvel avano para o direito penal, e at porque pode ter sido sua vontade deixar para os
Decreto Presidencial n 40, de 15-2-1991.

30 Direito Penal Ney Moura Teles operadores do direito a verificao da revogao tcita operada. Penso, por todas as razes aqui expostas, que o ordenamento jurdico brasileiro ficou livre da parte mais hedionda da famigerada Lei dos Crimes Hediondos. Esse entendimento foi abraado por diversos Tribunais do pas, chegando a ser acolhido pela 6. Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do RHC 7.930, relatado pelo Ministro Vicente Cernicchiaro. Todavia, assim no entendeu o Supremo Tribunal Federal que, reiteradamente, passou a decidir no sentido contrrio. Felizmente, no dia 23 de fevereiro de 2006, a Corte Suprema, por maioria de seis votos a cinco, julgando o HC n 82.959, declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, afastando, assim, a proibio da progresso do regime de cumprimento da pena para os condenados por crimes hediondos, de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e de terrorismo. Um avano, sem dvidas, que assegura a efetividade do princpio da individualizao da pena. Permite-se a progresso, todavia caber ao juiz da execuo penal verificar as condies objetivas e subjetivas do condenado. A declarao de inconstitucionalidade no vai gerar conseqncias jurdicas em relao s penas j extintas. No seu voto, o Ministro Marco Aurlio, Relator do HC 82.959, ressaltou que a edio da lei de tortura (9.455/97), que permite a progresso, indica a necessidade de igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma derrogao implcita da norma do pargrafo 1 do artigo 2 do mencionado texto legal.

14.2.10 Regresso
A outra face do sistema penal progressivo, seu reverso, a regresso, que significa a passagem do condenado, de um regime mais brando para regime mais severo, ou ainda o simples indeferimento do pedido de progresso. O condenado a regime fechado que, aps cumprir 1/6 da pena (2/5 ou 3/5), no preencher o requisito subjetivo mrito e, por isso, tiver negado seu pedido de progresso ao regime semi-aberto, estar, na prtica, sofrendo a regresso no cumprimento de sua pena. O art. 118 da Lei de Execuo Penal estabelece as causas de regresso: A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne

Penas Privativas de Liberdade - 31 incabvel o regime (art. 111). 1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. 2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido, previamente, o condenado. No necessrio que o condenado venha a ser condenado por crime doloso, para justificar a regresso, mas to-somente que tenha praticado o fato tpico, sendo, por isso, indiciado em inqurito policial. O simples indiciamento causa para a regresso. Evidente que, se o condenado vier a ser absolvido, provando, por exemplo, no ter praticado ou concorrido para o crime, ou ter agido ao amparo de excludente da ilicitude ou da culpabilidade , poder progredir, de volta ao regime em que cumpria a pena. So faltas graves, que igualmente autorizam a regresso: I incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II fugir; III possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem; IV provocar acidente de trabalho; V descumprir, no regime aberto, as condies impostas; VI desobedecer a ordem de servidor do sistema prisional, desrespeitar qualquer pessoa com quem deva relacionar-se, deixar de executar trabalho ou tarefa a si cometida (arts. 50 e 39 da LEP). A supervenincia de condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, resultar em quantidade de pena privativa de liberdade incompatvel com o regime vigente, poder importar em regresso. Se o condenado estiver cumprindo pena em regime aberto, restando dois anos, e vier a ser condenado a uma pena de dois anos e trs meses de deteno, a soma da nova pena, com o que falta para cumprir, resultar em quatro anos e trs meses, quantidade incompatvel com o regime aberto, na forma da norma do art. 33, 2, c, do Cdigo Penal. Em tal situao, a soluo a regresso ao regime semi-aberto; todavia, o juiz no deve decidir jungido exclusivamente ao formalismo do preceito legal, mas dever verificar se h necessidade de regresso, com base nos princpios orientadores do art. 59. Em algumas situaes, determinar a regresso com base exclusivamente no elemento objetivo pode causar enormes prejuzos ressocializao do homem. A regresso do regime aberto para o semi-aberto se dar tambm se o condenado frustrar os fins da execuo penal efetivar as disposies da sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e

32 Direito Penal Ney Moura Teles do internado ou se, podendo, no pagar a pena de multa que lhe tiver sido aplicada. MIRABETE ensina que pode o condenado ser transferido para regime mais rigoroso se frustrar os fins da execuo, assumindo conduta que demonstra a incompatibilidade com o regime aberto. A desobedincia a ordens recebidas, a provocao de resciso de contrato de trabalho ou o seu abandono, a prtica de contraveno ou crime culposo, a prtica de falta mdia ou leve etc. podem revelar que o condenado no se est adaptando ao regime, nem se processa a sua reinsero social, recomendando-se sua transferncia para o regime mais rigoroso17. A omisso do pagamento da multa imposta, quando o condenado puder faz-lo, sem prejuzo para os que vivam sob sua dependncia, pode, igualmente, autorizar a regresso ao regime semi-aberto.

14.3 DIREITO AO TRABALHO E REMIO

O trabalho um direito do condenado interna ou externamente como j mencionado e dever ser remunerado o valor mensal no ser inferior a do salrio mnimo , garantindo-se-lhe os benefcios da previdncia social (art. 38, CP), no estando, todavia, sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho (arts. 28 e 29, da LEP). Na verdade, o trabalho muito mais do que um direito, pois constitui, sem dvida, o mais eficiente e mais importante mtodo para o tratamento do desajustado social, que o condenado, com vistas a obter sua reinsero na vida social livre. , alis, o trabalho o meio pelo qual, originalmente, o homem se tornou um ser social. Infelizmente, as autoridades administrativas brasileiras no se preocupam com a seriedade que se exige, com os investimentos necessrios para permitir aos condenados especialmente os do regime fechado e do semi-aberto a possibilidade de trabalhar, seja para produzir, seja para, por meio dele, ser educado, obtendo inclusive a formao profissional que, na maior parte das vezes, no possui, e cuja ausncia muito contribuiu para seu ingresso na criminalidade. A remio do tempo de execuo da pena um instituto de direito penitencirio, nascido na Espanha, ao tempo da Guerra Civil, quando era aplicado apenas para os presos polticos. Consiste no resgate, pelo trabalho de qualquer
17

Execuo Penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 315.

Penas Privativas de Liberdade - 33 natureza, vale dizer, interno ou externo, manual, intelectual, agrcola, industrial e at mesmo artesanal, autorizado pela administrao do presdio de parte do tempo da pena, na forma do que dispe o art. 126 da Lei de Execuo Penal, assim: O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena. 1 A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita razo de um dia de pena por trs de trabalho. 2 O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-se com a remio. 3 A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico. A cada trs dias trabalhados, com jornada no inferior a seis horas, nem superior a oito, a pena ser diminuda em um dia. A remio , assim, uma forma de abreviar o tempo de cumprimento da pena, antecipando a liberdade, e dever ser considerada tambm para os efeitos de concesso do livramento condicional e tambm para o indulto. O direito remio no se confunde com o direito ao trabalho, que pressuposto daquele. A remio poder no ser obtida, se o condenado vier a ser punido regularmente, com obedincia s normas procedimentais, em que se lhe assegure a defesa por falta grave, hiptese em que, perdido o tempo trabalhado, comear a contar novo perodo de remio, a partir da data em que cometeu a infrao disciplinar. O trabalho no tem por objetivo a remio, mas uma finalidade educativa e, at mesmo, de proporcionar recursos ao condenado, para fazer face a suas obrigaes para com a vtima e com seus dependentes. Se o condenado ficar impossibilitado de trabalhar, em razo de acidente de trabalho, continuar beneficiando-se do instituto da remio, o que significa que a cada trs dias de trabalho normal, exceto domingos e feriados, ser descontado um dia de pena. Questo candente saber se o condenado que no trabalha porque o Estado no lhe oferece as condies para tanto ter, ou no, direito remio. O preso tem direito ao trabalho, em razo do que dispe o art. 31 da Lei de Execuo Penal, que o considera obrigatrio, na medida de suas aptides e capacidade. um dever do Estado, portanto, proporcionar ao condenado condies para trabalhar. O trabalho, todavia, no tem como fim permitir a remio, mas, segundo dispe o art.

34 Direito Penal Ney Moura Teles 28, sua finalidade educativa e produtiva. Dessa forma, o condenado tem direito ao trabalho para produzir e se educar, no para, com ele, obter a remio da pena, razo por que a falta de trabalho, por desdia do Estado, no implicar a concesso da remio ao condenado.

14.4 DETRAO
Detrao a operao aritmtica por meio da qual computada, no tempo de durao da condenao definitiva, a parcela temporal correspondente concreta aplicao de uma medida cautelar ou efetiva internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico18. Desde os tempos da Consolidao das Leis Penais, era um direito do condenado computar na pena privativa de liberdade o tempo de priso preventiva ou provisria, executada no Brasil (art. 60, CLP), e, com o Cdigo de 1940, tambm a executada no estrangeiro (art. 34, CP/1940). A regra atual, do art. 42 da parte geral nova, clara: Computam-se, na pena privativa de liberdade, e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior, vale dizer em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou estabelecimento similar. Trata-se do desconto, na quantidade da pena, do tempo que o condenado tiver sido privado de sua liberdade, seja por priso provisria, seja administrativa e por internao. Necessrio, em primeiro lugar, esclarecer o conceito de priso provisria. Por priso provisria, ou de natureza processual, deve-se entender no s a priso temporria, a priso preventiva, a priso em flagrante tipicamente cautelares, no entender de Rogrio Lauria Tucci (in Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, Saraiva, 1993, p. 406) e a priso decorrente de pronncia, mas, tambm, a priso resultante de sentena penal condenatria recorrvel, de natureza processual, para o grande
18

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 588.

Penas Privativas de Liberdade - 35 processualista. Outra corrente no faz distino entre as primeiras e a ltima: A priso em virtude de deciso condenatria recorrvel tambm possui natureza cautelar, visando a assegurar o resultado do processo, diante do perigo de fuga do condenado, em face de um primeiro pronunciamento jurisdicional desfavorvel; tanto assim que se admite fiana como medida de contracautela (Ada Pelegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Filho, As nulidades do processo penal, Ed. Malheiros, p. 241)19. Em outras palavras, priso provisria a priso cautelar, processual, que se contrape priso-pena, esta decorrente do trnsito em julgado da sentena penal condenatria e que deriva da expedio e recebimento, pela autoridade incumbida da execuo da pena, da guia de recolhimento para cumprimento de pena (arts. 105 a 107, da LEP). A priso administrativa uma espcie de priso destinada a compelir algum ao cumprimento de certa obrigao, e encontra-se regulada no art. 319 do Cdigo de Processo Penal, assim: A priso administrativa ter cabimento: I contra remissos ou omissos em entrar para os cofres pblicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o faam; II contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional; III nos demais casos previstos em lei. 1 A priso administrativa ser requisitada autoridade policial nos casos dos ns I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do n II, pelo cnsul do pas a que pertena o navio. 2 A priso dos desertores no poder durar mais de trs meses e ser comunicada aos cnsules. 3 Os que forem presos requisio de autoridade administrativa ficaro sua disposio. Esse tempo de priso tambm ser descontado no tempo da pena. A detrao ser possvel nos seguintes casos: a) quando houver nexo entre a priso provisria e a pena, isto , se ambas as prises tiverem o mesmo motivo, resultarem do mesmo crime. Exemplo: Joo teve sua priso preventiva decretada por crime de homicdio, ficando preso durante dois anos, quando transita em julgado a sentena penal que o condenou a seis anos de recluso. O tempo de priso provisria cumprida, dois anos, ser computado, no tempo da pena, devendo Joo cumprir apenas mais quatro anos;

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Nosso artigo: Priso processual: prazo mximo. Informativo Consulex, ano 10, n 5, p. 136, 29 jan. 1996.

36 Direito Penal Ney Moura Teles b) quando, mesmo sem qualquer nexo, sem nenhuma relao entre os fatos que motivaram as prises, tiverem sido elas, todavia, decididas no mesmo processo. Exemplo: Paulo foi preso em flagrante-delito de homicdio, no relaxado, e denunciado por homicdio e ocultao de cadver. Levado a julgamento pelo tribunal do jri, foi absolvido do homicdio, por ter agido em legtima defesa, mas condenado pelo crime de ocultao de cadver a uma pena de dois anos de recluso. Tendo ficado preso um ano, em razo do homicdio, e dele tendo sido absolvido, ser descontado o tempo de priso no tempo da pena a que foi condenado pela ocultao, devendo cumprir apenas mais um ano; c) quando o preso provisoriamente se v absolvido e passa, sem soluo de continuidade, da priso provisria para o cumprimento de pena decidida noutro processo. Exemplo: Joaquim encontra-se preso em razo de priso-preventiva decretada em processo que tramita na 5 Vara Criminal. Simultaneamente, est sendo processado, sem priso decretada, no juzo da 7 Vara Criminal da mesma cidade. No primeiro processo absolvido. No segundo, aps o trnsito em julgado de sentena condenatria, o juiz, tendo conhecimento de que ele se encontra preso em razo da deciso do juiz da 5 Vara, determina a expedio da guia de recolhimento, que executada, permanecendo ele preso, a partir de ento, cumprindo a pena a que foi condenado. Desse modo, passa da condio de preso provisrio para a de preso condenado, sem nenhuma soluo de continuidade, sem nenhuma interrupo na privao de sua liberdade, havendo, pois uma priso injusta que no se interrompeu e que, num dado momento, tornou-se legal, pela expedio da guia de recolhimento para cumprimento de pena. O tempo de priso anterior ao cumprimento da guia deve ser computado no tempo da pena que dever cumprir. Uma ltima hiptese tem sido aceita pela jurisprudncia de nossos tribunais: a da detrao do tempo de priso sofrida em processo em que o ru for absolvido ou tiver a punibilidade extinta, na pena por crime cometido anteriormente mesma pena. Como nesse julgado: A pena sofrida por fora de crime de cuja punibilidade o ru se v livre ser computada na condenao por crime cometido anteriormente mesma pena. Tal critrio no enseja a chamada conta corrente com o criminoso, eis que o fato, cuja pena detrada, ocorreu antes do cumprimento do tempo computado. Tratase da orientao liberal aceitvel, eis que considera tempo de priso que no deveria ter sido cumprido (TACRIM-SP RA Rel. Walter Theodsio RT 622/304). O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j decidiu no mesmo sentido:

Penas Privativas de Liberdade - 37 A detrao do perodo de priso a que se seguiu a absolvio do ru pode ser concedida se se trata de pena por outro crime anteriormente cometido. No, porm, em relao pena por crime posterior absolvio (STF HC Rel. Aliomar Baleeiro RTJ 70/324).

14.5 DEVERES E DIREITOS DO PRESO

O preso, condenado ou provisrio, dever ter sua integridade fsica e moral respeitadas por todos, garantia constitucional inserta no art. 5, XLIX, da Constituio Federal. O art. 38 do Cdigo Penal reafirma o princpio: O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral, e a norma do art. 40 comete, ao legislador especial, a tarefa de enumerar e regular os direitos e deveres dos presos. O art. 39 da Lei de Execuo Penal dispe sobre os deveres do condenado: I comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena; II obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subverso ordem ou disciplina; V execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI submisso sano disciplinar imposta; VII indenizao vtima ou aos seus sucessores; VIII indenizao ao Estado, quando possvel, das despesas realizadas com a sua manuteno, mediante desconto proporcional da remunerao do trabalho; IX higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X conservao dos objetos de uso pessoal. Com exceo dos deveres contidos na ltima parte do inciso I e no inciso VII, os demais deveres so, tambm, impostos aos presos ainda no condenados, provisrios. A no-obedincia aos deveres mencionados nos incisos II e V constitui falta grave, que pode acarretar at a regresso a regime mais severo. Os arts. 40 e 41 da Lei de Execuo Penal descrevem, minuciosamente, os direitos dos presos, condenado ou provisrio.

14.5.1

Respeito integridade fsica e moral

Todas as autoridades so obrigadas a respeitar a integridade fsica e a

38 Direito Penal Ney Moura Teles integridade moral do preso. Esse mandamento consta da Constituio Federal, repetido no Cdigo Penal (art. 38) e na Lei de Execuo Penal (art. 40) e, apesar de trs vezes declarado, o preceito mais violado nos estabelecimentos penais brasileiros. A Lei n 9.455, de 7-41977, veio, finalmente, tipificar os crimes de tortura, suprindo uma omisso at ento imperdovel e h muito reclamada por todo o mundo jurdico. A partir de ento, foram incriminadas as seguintes condutas: Constitui crime de tortura: I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; II submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena recluso, de dois a oito anos. 1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Se resultar leso corporal grave ou gravssima, a pena ser de recluso de quatro a dez anos e, se resultar morte, de oito a dezesseis anos, e, se a tortura for cometida por agente pblico, ou contra criana, gestante, deficiente e adolescente, ou, ainda, mediante seqestro, a pena ser aumentada de um sexto at metade. No podem os presos ser submetidos a quaisquer maus-tratos ou castigos, nem a tratamento desumano, cruel, vexatrio ou humilhante. Desse direito decorre, igualmente, que no podem os presos ser obrigados a habitar ambiente insalubre e sem a necessria higiene e segurana. A propsito, as Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos, adotadas pela Organizao das Naes Unidas, em seu primeiro Congresso sobre Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, em 30-8-1955, estabelecem: 10. Os locais em que ficam os reclusos, especialmente os destinados a aloj-los durante a noite, devero satisfazer s exigncias de higiene de acordo com o clima, particularmente no que concerne ao volume de ar, superfcie mnima, iluminao, calefao e ventilao. 11. Nos locais em que os reclusos tenham de viver ou trabalhar: a) as janelas sero suficientemente grandes, para que o recluso possa ler e trabalhar com luz natural, e devero estar dispostas de

Penas Privativas de Liberdade - 39 maneira que possa entrar ar fresco, haja ou no ventilao artificial; b) a luz artificial ser suficiente para que o recluso possa ler e trabalhar sem prejudicar-lhe a vista. 12. As instalaes sanitrias devero ser adequadas para que o recluso possa satisfazer suas necessidades naturais no momento oportuno, de forma asseada e decente. 13. As instalaes de banho e ducha devero ser adequadas para que cada recluso possa tomar um banho ou ducha a uma temperatura adaptada ao clima e com a freqncia exigida pela higiene geral, segundo a estao e a regio geogrfica, porm pelo menos uma vez por semana, em clima temperado. 14. Todos os locais freqentados regularmente pelos reclusos devero ser mantidos limpos e em perfeito estado. Infelizmente, na grande maioria dos estabelecimentos prisionais brasileiros, essas regras mnimas no so respeitadas.

14.5.2

Alimentao e vesturio

Direito bsico, indispensvel conservao da vida e ao exerccio dos demais direitos, a alimentao deve ser suficiente, controlada, devidamente preparada e corresponder, em quantidade e qualidade, s necessidades do preso. Especial ateno deve merecer o preso que estiver acometido de qualquer enfermidade, cuja alimentao dever ser compatvel com as recomendaes mdicas. Igualmente, o vesturio deve ser fornecido pela administrao do presdio, e compatvel com o clima do local, a fim de no prejudicar a sade e a dignidade do preso.

14.5.3

Atribuio de trabalho, previdncia social e peclio

O trabalho, ao lado da educao, da sade e do lazer, um dos direitos sociais de todos os cidados, assegurado pela Constituio Federal, no art. 6. Estando o homem preso, provisria ou definitivamente, em razo de condenao, no pode, s por isso, ser privado do direito ao trabalho, razo por que a lei determina lhe seja atribudo trabalho, com remunerao. Costuma-se imaginar que o trabalho s um dever do preso, mas, como se v, , antes e acima de tudo, um direito impostergvel, principalmente porque pelo trabalho que o condenado poder encontrar o caminho para sua recuperao e reinsero social, como j assinalado.

40 Direito Penal Ney Moura Teles Decorrente do direito ao trabalho a integrao do preso ao sistema previdencirio oficial, sendo-lhe assegurada a constituio de um peclio, atravs de desconto da remunerao pelo trabalho realizado, o que s poder ser feito se satisfeitas obrigaes preferenciais, como as relativas reparao do dano vtima, assistncia a sua famlia, e ressarcimento ao Estado das despesas com sua manuteno pessoal.

14.5.4

Descanso, recreao e atividades anteriores

O preso tem direito ao repouso e recreao; da por que o tempo de priso dever ser proporcionalmente distribudo entre o trabalho e as atividades esportivas, de lazer, culturais etc. A lei assegura aos presos o direito de continuarem com suas atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que no sejam incompatveis com a privao da liberdade. Por exemplo, escritores, pintores, atores, tm o direito de, na priso, exercer suas atividades anteriores, o que constitui importante instrumento para sua recuperao. Impe-se s autoridades proporcionar, nos presdios, a possibilidade de acesso s bibliotecas, servios de rdio, imprensa, formao de equipes esportivas, de teatro, enfim, dotar os estabelecimentos desses equipamentos indispensveis ao exerccio dessas atividades. Na realidade, entretanto, os presos acabam por viver na mais total ociosidade, pois no s falta o trabalho, como tambm atividades recreativas, permanecendo eles, na grande maioria, sem qualquer atividade, o que extremamente prejudicial ao alcance de quaisquer dos fins da pena preveno, recuperao , alm de favorecer a indolncia, a preguia, o contgio moral, o desequilbrio, a criminalidade nos presdios.

14.5.5

Assistncia e proteo contra o sensacionalismo

A lei obriga o Estado a proporcionar ao preso assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa, com vistas preveno do crime e orientao para seu retorno ao convvio social, devendo estend-la ao que j cumpriu a pena. Todo preso, alm disso, condenado ou provisrio, deve ser protegido contra qualquer forma de sensacionalismo praticado por rgos de comunicao jornais, revistas, rdios, emissoras de televiso que em suas comunicaes procuram explorar a notcia, conferindo-lhe roupagem fantasiosa que atenta contra a dignidade humana do preso, podendo causar graves prejuzos para sua recuperao.

Penas Privativas de Liberdade - 41 No se pode negar igualmente que o sensacionalismo sobre o fato praticado, bem assim sobre o prprio preso, pode exercer influncia extremamente negativa sobre sua personalidade, conferindo-lhe fama e alterando-lhe a personalidade de modo prejudicial para si e para a prpria sociedade. O mundo tem vrios exemplos de condenados que se tornam alvo da manipulao da imprensa, os quais, longe de se emendarem, se tornam ainda mais perigosos.

14.5.6

Entrevista com advogado

direito do advogado comunicar-se com seus clientes presos, detidos ou recolhidos em qualquer estabelecimento, civil ou militar, ainda quando considerados incomunicveis, pessoal e reservadamente, mesmo sem ter procurao. Logo, a vista da simples informao do advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, a autoridade que mantm algum preso deve permitir a entrevista com o preso (art. 7, III, da Lei n 8.906, de 4-7-94 Estatuto da Advocacia). A entrevista entre advogado e preso assegurada tambm pela Lei de Execuo Penal (art. 41, IX), da que, se o advogado tem direito ao encontro, tambm o preso tem o mesmo direito entrevista pessoal e reservada. Todos os estabelecimentos prisionais devem manter recinto destinado s entrevistas entre presos e advogados, a fim de que possam eles comunicar-se sem qualquer interferncia ou assistncia de quem quer que seja. Trata-se de importante direito, destinado a assegurar ampla liberdade de comunicao para o preso, condenado ou no, imprescindvel para o exerccio da plena defesa.

14.5.7

Visitas e comunicao com o mundo exterior

O contato do preso com o mundo externo, seja por meio de comunicao de dentro para fora do presdio, ou de fora para dentro, seja por meio do recebimento de correspondncia e visitas de amigos e parentes, outro direito assegurado pela lei. As visitas da mulher, companheira, dos parentes e dos amigos devero ser realizadas periodicamente, em dias e horrios previamente determinados pela administrao do estabelecimento. Importante conquista dos presos a chamada visita ntima, destinada ao convvio sexual entre o preso e sua companheira ou mulher, e tambm entre a presidiria e seu marido ou companheiro. Trata-se, evidentemente, de um direito de todos, mas bvio que deve ser exercido com limitaes, podendo ser suspenso ou

42 Direito Penal Ney Moura Teles restringido. A visita da mais alta importncia, porquanto a abstinncia sexual prolongada leva, inevitavelmente, a diversos problemas, valendo lembrar o homossexualismo forado, geralmente acompanhado de violncia fsica, disseminao de doenas venreas, e outros distrbios de ordem psicolgica, prejudicando a recuperao do condenado. As comunicaes com o mundo exterior devem ser asseguradas, mas, igualmente, subordinar-se a regras de controle, destinadas a evitar a entrada de armas, substncias entorpecentes e a organizao de fugas, motins e, mesmo, de associaes criminosas.

14.5.8

Chamamento nominal e igualdade de tratamento

O preso ser identificado e chamado pelo prprio nome e no por um nmero, smbolo ou qualquer outra forma de tratamento, especialmente as alcunhas pejorativas ou ligadas a seu passado. O chamamento nominal direito impostergvel e decorrncia da inviolabilidade da dignidade do ser humano. O preso um ser humano, dotado de personalidade e no pode perder sua dignidade pela perda da liberdade decorrente da condenao ou da autorizao legal para a custdia provisria, conservando todos seus direitos no atingidos pela priso, entre eles o de ser tratado pelo prprio nome. A classificao dos presos no confere a eles tratamento desigual, mas visa simplesmente individualizao da pena na fase de execuo. Vedada, claro, qualquer discriminao, de qualquer espcie ou natureza, como racial, poltica, social, de opinio, religiosa etc.

14.5.9

Audincia com o diretor, representao e petio

Outro direito dos presos o de avistar-se com o diretor do estabelecimento prisional, para oferecer reclamaes ou quaisquer reivindicaes. Da mais alta importncia, a medida protege o preso das perseguies que possam ocorrer, inclusive de funcionrios do presdio, permitindo-lhe denunciar, diretamente ao dirigente mximo do estabelecimento, abusos e irregularidades. Do mesmo modo, o preso conserva seu direito de representar e de peticionar em defesa de qualquer de seus direitos.

Penas Privativas de Liberdade - 43

14.6 DIREITOS POLTICOS DOS CONDENADOS

A Constituio Federal, no art. 15, assim estabelece: vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: (...) III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. De conseqncia, todos os condenados pela prtica de crime, enquanto durarem os efeitos da condenao, tm seus direitos polticos suspensos, tanto os ativos, quanto os passivos. Assim, o condenado criminalmente, enquanto perdurarem os efeitos da sentena, no pode votar nem ser votado. A Lei Complementar n 64, de 18-5-1990, no art. 1, I, e, considera inelegveis para qualquer cargo, os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da pena. Desse modo, por qualquer condenao criminal, enquanto perdurarem os efeitos da sentena, o condenado est com todos os seus direitos polticos suspensos e, nos casos dos crimes relacionados na alnea e do inciso I do art. 1 da Lei Complementar 64/90, sero inelegveis no podero ser eleitos, apesar de poderem votar, participar da vida partidria por trs anos aps o cumprimento da pena, qualquer que seja ela.

15 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

___________________________
15.1 NOTAS INTRODUTRIAS
A falncia da pena de priso sua incapacidade de alcanar quaisquer de seus objetivos , aliada s conseqncias danosas de sua execuo, ainda que com rigorosa obedincia aos princpios do sistema progressivo, imps, desde h tempos, aos operadores do direito, a necessidade de encontrar outras solues alternativas, mais humanas e, pelo menos em tese, mais eficazes para o alcance do nico aceitvel fim da pena: a recuperao ou reinsero social do condenado. Como j se disse, a histria da pena a histria de sua humanizao, de sua limitao. A verificao de que a pena privativa de liberdade, longe de recuperar e reinserir o condenado no meio social, traz profundos males, ensejando a reincidncia, levou os cientistas procura e ao encontro de alternativas pena de priso. No (...) relatrio da Secretaria da ONU para o VII Congresso de 1980, noticiavase que muitos pases haviam realizado mudanas legislativas importantes e inovadoras, com o propsito de humanizarem a execuo penal. Na maioria dos casos, a nova legislao destinava-se s medidas alternativas (...). As exigncias dos vrios pases, quanto ao aumento da adoo das medidas dos substitutivos e diminuio do emprego da priso, baseavam-se em critrios de humanidade, justia e tolerncia, bem como na interpretao racional e objetiva de dados da justia criminal e achados da pesquisa penal e sociolgica. No havia concordncia entre a instituio penitenciria e a ressocializao do condenado. Em termos de anlise custo-benefcio, a priso altamente dispendiosa, com prejuzo para os recursos humanos e societrios. O custo com a priso mais alto do que o da educao universitria.1

ALBERGARIA, Jason. Comentrios lei de execuo penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 259.

2 Direito Penal Ney Moura Teles Entre ns, a Constituio de 1988, no inciso XLVI do art. 5, orientou o legislador para adotar, entre outras, penas de restrio da liberdade, perda de bens, prestao social alternativa e suspenso ou interdio de direitos. As penas restritivas de direitos chamadas alternativas adotadas pelo Cdigo Penal so: a prestao pecuniria, a perda de bens e valores, a prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas, a interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana (art. 43, CP, com a redao da Lei n 9.714/98). Como se ver, so penas que vo ser executadas sem privao da liberdade, de modo descontnuo e apenas em substituio a penas privativas de liberdade. Nada impede, todavia, que o legislador venha a comin-las diretamente para certos crimes, como penas principais. De qualquer modo, as penas restritivas de direitos, como possvel concluir pela experincia, s sero eficazes se contarem, em sua execuo, com a colaborao dos organismos vivos da sociedade.

15.2 CONDIES DE SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

As penas restritivas de direitos, pela regra geral do Cdigo Penal, sero aplicadas em substituio s penas privativas de liberdade. O juiz, aps condenar o acusado a uma pena privativa de liberdade, poder substitu-la por uma pena restritiva de direitos, desde que observe algumas condies. A Lei n 9.714, de 25-11-1998, alterou o sistema da reforma de 1984, ampliando a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade. Nas condenaes por crimes dolosos, as penas restritivas de direitos podero substituir as penas privativas de liberdade, se estas tiverem sido aplicadas em quantidade no superior a quatro anos e se o crime no tiver sido cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. Ou seja, o condenado por crime doloso pena de deteno ou recluso de at quatro anos, por crime doloso cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa, ter direito substituio por uma pena restritiva de direito, se estiverem presentes os demais requisitos adiante explicitados. Condenado pena privativa de liberdade superior a quatro anos no ter direito substituio. Com o novo sistema, at mesmo o condenado por crime de trfico ilcito de entorpecentes desde que atendidos os demais requisitos legais poder merecer a substituio por pena alternativa.

Penas Restritivas de Direito - 3 Se a condenao for por crime culposo, a substituio se dar qualquer que seja a quantidade da pena. Os demais requisitos, tanto para o crime doloso quanto para o crime culposo, so: a) o acusado no pode ser reincidente em crime doloso, salvo se, no sendo especfica a reincidncia por crime de mesma espcie , o juiz verificar que a substituio , ainda assim, recomendvel para os fins a que se destina a sano penal, isto , necessria e suficiente para a reprovao ao crime. Nesse caso, o juiz levar em conta, preponderantemente, o interesse social; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, e os motivos e as circunstncias do crime devem ser razoavelmente favorveis. Em outras palavras, esses dados, que gravitam em torno do fato e do ru, devem ser de molde a demonstrar a desnecessidade da aplicao de pena privativa de liberdade, impondo sua substituio pela pena restritiva de direitos. Em qualquer caso, o Juiz dever atentar, ainda, para a seguinte regra: se a condenao pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, a substituio poder ser por uma pena de multa; se superior a um ano, ento dever ser substituda por uma pena restritiva de direito e uma pena de multa, ou por duas penas restritivas de direitos.

15.3 CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Outra hiptese de imposio da pena restritiva de direitos a da converso da pena privativa de liberdade. Em vez da substituio, possvel a transformao da pena de priso em restrio de direito, mediante o instituto da converso, segundo o qual a pena privativa de liberdade em curso poder ser convertida em restritiva de direitos. O condenado por crime doloso a pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, que no exceda a dois anos, poder obter a converso em pena restritiva de direitos, desde que a esteja cumprindo em regime aberto, j tenha cumprido pelo menos um quarto de seu tempo e possua antecedentes e personalidade que recomendem a converso. Esta a regra do art. 180 da Lei de Execuo Penal: A pena privativa de liberdade, no superior a dois anos, poder ser convertida

4 Direito Penal Ney Moura Teles em restritiva de direitos, desde que: I o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; II tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena; III os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso recomendvel. De notar que, entre as circunstncias judiciais, a lei refere-se apenas aos antecedentes e personalidade do condenado, no podendo, por isso, ser recusada a converso com base em conduta social, personalidade, motivos do crime, circunstncias outras, desfavorveis ao agente, que no as expressamente referidas no art. 180 da Lei de Execuo Penal.

15.4 TRANSAO OFENSIVO

NOS

CRIMES

DE

MENOR

POTENCIAL

Inovao da Lei n 9.099, de 26-9-1995, o instituto da transao alcana os chamados crimes de menor potencial ofensivo aqueles cuja pena mxima igual ou inferior a dois anos, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial e as contravenes penais, e permite a aplicao imediata de pena no privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. Assim, as penas restritivas de direitos podem ser aplicadas imediatamente, no procedimento do juizado especial criminal, consoante determinam os arts. 72 e seguintes da Lei n 9.099. A transao no direito penal tem sua origem no direito norte-americano, no instituto da plea bargaining, que significa a realizao da justia mediante negociao entre acusador e acusado, por meio da qual este se considera culpado em troca do benefcio de receber pena por crime menos grave, ou por menor nmero de crimes. No direito italiano, o instituto que mais se aproxima do nosso o chamado patteggiamento, um acordo por meio do qual acusador e acusado propem ao juiz a aplicao de sanes substitutivas das originalmente previstas na lei. A transao da Lei n 9.099, alm de aplicar-se apenas aos crimes de menor potencial ofensivo e s contravenes penais, da iniciativa do Ministrio Pblico, que a propor ao agente do fato. Se este aceitar, a proposta ser levada ao juiz, para homolog-la. Discute-se se essa iniciativa exclusiva do rgo da acusao, ou se, preenchidos seus requisitos, a transao seria um direito do agente do crime. Correta a opinio de MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, para quem

Penas Restritivas de Direito - 5 a formulao de proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade no est ao talante exclusivo do Promotor de Justia, como se fosse soberano da discricionariedade. Em matria de atos que importem no reconhecimento de direito liberdade, num Estado Democrtico de Direito Material, h de se entender como eleio ao nvel de direito subjetivo o que adquire, por vezes, na lei, carter meramente facultativo. (...) Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos o argido torna-se titular de um direito subjetivo obteno da transao2. Os pressupostos para a obteno da transao so: a) no ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; b) no ter sido ele beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena nos termos de outra transao; c) indicarem os antecedentes, conduta social e personalidade do agente, e os motivos e circunstncias do fato, ser a transao necessria e suficiente, para preveno e reprovao do crime. Aceita a transao pelo agente do fato, o juiz aplicar pena restritiva de direitos ou multa.

15.5 ESPCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Com as alteraes introduzidas pela Lei n 9.714/98, so cinco as penas restritivas de direitos, segundo estabelece o novo art. 43 do Cdigo Penal. Nada impede venham outras espcies ser criadas pelo legislador ordinrio. Alis, preciso, urgentemente e com criatividade, construir outras modalidades dessas penas. O avano da Lei n 9.714/98, nesse particular, foi positivo, mas acanhado.

15.5.1

Prestao pecuniria

Inovao do legislador de 1998, a prestao pecuniria o pagamento, em dinheiro, de um valor fixado pelo juiz, entre um e 360 salrios mnimos, a ser feito prpria vtima ou a seus dependentes, ou, quando o crime no tiver atingido interesse

Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 345.

6 Direito Penal Ney Moura Teles jurdico de particular, entidade pblica ou privada com destinao social. A estas ser feito o pagamento quando a vtima tiver falecido sem dependentes. A lei fala em dependentes e no em sucessores, da que se, por ocasio da sentena, a vtima tiver morrido sem deixar dependentes, a prestao pecuniria ser paga entidade, pblica ou privada. Se a vtima ou a entidade beneficiria da prestao concordar, o pagamento em dinheiro poder ser substitudo por prestao de outra natureza, como servios, bens e outros valores. evidente que a substituio ser objeto de deliberao pelo Juiz da Execuo Penal, a fim de que seja preservada a natureza penal da condenao e evitadas transaes lesivas do interesse pblico. O interesse primordial continua sendo a sano penal, e, secundariamente, a reparao do dano. A prestao pecuniria paga vtima ou dependentes uma antecipao, na esfera da jurisdio penal, da indenizao reparatria a que tiver direito o ofendido, da por que seu valor ser deduzido do montante de eventual condenao civil, desde que os beneficirios sejam os mesmos.

15.5.2

Perda de bens e valores

A pena de perda de bens e valores consiste na transmisso, para o patrimnio do Fundo Penitencirio Nacional, de bens e valores pertencentes ao condenado, equivalentes ao montante do prejuzo causado ou do proveito obtido em conseqncia do crime. Essa pena no se confunde com a perda do produto do crime ou bem auferido com o crime efeito da condenao definido no art. 91, II, b. Aqui, trata-se de perda de bem ou valor que pertence ao condenado e que no foi adquirido com o crime ou por meio dele. O valor do proveito do crime apenas o parmetro para a fixao da pena, que ter como teto mximo o maior valor o do prejuzo causado ou do proveito auferido. A sentena substituir a pena privativa de liberdade pela decretao da perda dos bens ou dos valores que o condenado possuir, tendo como valor mximo o do prejuzo ou o do auferido com a prtica do crime. Tratando-se de pena alternativa, o condenado poder recus-la, preferindo a privao da liberdade, se lhe convier. Melhor teria sido que a pena de perda de bens tivesse sido instituda para certos tipos de crimes de natureza econmica os chamados crimes do colarinho branco e

Penas Restritivas de Direito - 7 no como alternativa priso.

15.5.3 pblicas

Prestao de servios comunidade ou a entidades

H quem veja a origem da pena de prestao de servios nas penas de trabalhos forados conhecidas nos primrdios do Direito Penal, mais tarde conhecidas como gals, o que no se pode admitir, pois no se confundem os institutos. Melhor concordar com os que ensinam que a pena de prestao de servios surgiu na Sucia, na legislao martima, no sculo XVII, como substituio da pena de priso, sendo certo que, na Itlia, o Cdigo Zannardeli, de 1989, inclua a prestao de servio ao Estado. na Unio Sovitica e nos pases socialistas do Leste Europeu que ela foi mais adotada, inclusive entre as penas principais, em alguns pases.

15.5.3.1

Conceitos e regras

Essa espcie de pena consiste na realizao gratuita, pelo condenado, de tarefas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, ou, ainda, em programas comunitrios ou desenvolvidos por organismos da sociedade ou dos poderes pblicos federal, estaduais ou municipais. Trata-se, pois, da imposio de trabalho gratuito em benefcio de entidades cujo objetivo a promoo do bem-estar social. O art. 46 do Cdigo Penal refere-se a essas entidades, mas bvio que a referncia apenas exemplificativa, podendo ser includas outras que se destinem, igualmente, realizao de atividades voltadas para o alcance de melhores condies de vida para parcelas carentes da populao ou marginalizadas. O trabalho do condenado ser realizado na proporo de uma hora por dia da condenao, fixado de maneira a no prejudicar sua jornada de trabalho. Se a substituio for de uma pena de deteno de um ano, o juiz determinar a prestao de 365 horas de servios comunidade. Se for de um ano e seis meses, sero 365 + 180 = 545 horas, que devero ser distribudas de modo a no prejudicar a atividade laboral do condenado, podendo ser prestadas nos perodos noturnos dos dias de semana ou nos sbados e domingos. A pena de prestao de servios pode ser cumprida de modo descontnuo, por exemplo, durante uma hora por dia, de segunda a sexta, e trs horas no sbado e/ou

8 Direito Penal Ney Moura Teles domingo, de modo a perfazer o montante fixado na sentena. No se pode confundir a prestao de servios comunidade com o trabalho forado, nem com o trabalho escravo, terminantemente proibidos. A gratuidade do trabalho constitui a pena, a retribuio jurdica, e tem como fim a recuperao do condenado, que, alis, no est obrigado a aceit-la. Basta lembrar que, recusando-se a cumprir a pena alternativa, ser ela convertida em pena privativa de liberdade. Importante, ainda, que as tarefas atribudas ao condenado sejam compatveis com suas aptides. Sempre que possvel, os servios atribudos devem guardar relao com as atividades habituais do condenado, e no prejudicar suas atividades laborais, das quais aufere os meios para o sustento prprio e de seus familiares. Por exemplo, o motorista profissional condenado por homicdio culposo cometido em acidente de trnsito poder ver sua pena privativa de liberdade substituda pela prestao de servios de condutor de uma ambulncia de um hospital pblico ou beneficente, durante oito horas do sbado ou do domingo. Cabe ao Juiz da Execuo Penal designar a entidade, o estabelecimento ou o programa comunitrio ou estatal no qual o condenado prestar servios. Para tanto, em cada cidade devero ser credenciadas as diversas entidades e estabelecimentos nos quais sero prestados tais servios. As entidades, em contrapartida, devero colaborar com o Poder Judicirio, encaminhando, periodicamente, ao Juiz da Execuo Penal, relatrio pormenorizado, dando conta das atividades dos condenados, comunicando faltas, irregularidades e outros fatos que sejam do interesse da sociedade. Por essa razo, como afirmado anteriormente, essencial a participao da comunidade. Mormente nas cidades do interior, de todo recomendvel que os juzes selecionem entidades filantrpicas e assistenciais srias, a fim de que no se frustrem os objetivos da pena alternativa. Sem que haja controle sobre as atividades do condenado, a pena pode tornar-se uma benesse indevida e, por isso, injusta. No se pode aceitar, por exemplo, que aquele condenado a trabalhar como motorista de ambulncia contrate uma pessoa para trabalhar em seu lugar. Se o diretor do hospital for conivente com o condenado, aceitando a troca e ocultando-a do Juiz da Execuo, os fins da pena jamais sero alcanados. Por isso, os juzes devem evitar credenciar entidades pblicas dirigidas por polticos inescrupulosos, privilegiando as particulares e as dirigidas por homens e mulheres srios. O prefeito e o vereador esto, inevitavelmente, sujeitos s presses do condenado e, principalmente, de seus familiares, e tm menos condies de colaborar, com a seriedade exigida, para a execuo penal, nos limites precisos da lei.

Penas Restritivas de Direito - 9 O mais importante na execuo da pena de prestao de servios comunidade e a entidades pblicas a convivncia que se estabelece entre o condenado e aqueles para os quais vai prestar seus servios, sejam os dirigentes da entidade, estabelecimento ou programa comunitrio ou estatal, sejam os cidados que se beneficiam de seu trabalho. Os primeiros so, geralmente, pessoas identificadas com as necessidades dos cidados mais carentes de assistncia, e os segundos so os prprios necessitados. A um s tempo, o condenado vai conhecer o homem que cultiva os valores da solidariedade e do respeito, e o que necessita do amor, do apoio. Participar dessa relao humana a melhor terapia para que algum que violou a norma penal possa compreender a importncia de valorizar os bens importantes da sociedade.

15.5.3.2

Converso em pena privativa de liberdade

A pena de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas ser convertida em pena privativa de liberdade nas seguintes situaes. Se o sentenciado vier a ser condenado, por outro crime, a uma pena privativa de liberdade, dever o Juiz da Execuo Penal decidir sobre a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, mas no estar obrigado a faz-lo, desde que seja possvel o cumprimento da pena anterior. Por exemplo, se vier a ser condenado a uma pena de multa, ou a uma limitao de fim de semana ou a uma interdio de direito, perfeitamente possvel continuar cumprindo a pena de prestao de servios. E at mesmo quando a pena pelo segundo crime seja tambm de prestao de servios, pode ser possvel compatibilizar o cumprimento de ambas. Se a condenao sobrevinda for uma pena privativa de liberdade cuja execuo tenha sido suspensa, pelo instituto do sursis suspenso condicional da pena, regulada pelos arts. 77 a 82 do Cdigo Penal tambm poder continuar o cumprimento da pena de prestao de servios. A pena tambm ser convertida em privao de liberdade se o condenado descumprir, sem justificativa, qualquer restrio imposta pelo juiz. O 1 do art. 181 da Lei de Execuo Penal estabelece ainda: A pena de prestao de servios comunidade ser convertida quando o condenado: a. no for encontrado por estar em lugar incerto e no sabido; b. no comparecer, injustificadamente, entidade ou programa em que devia prestar servio; c. recusar-se, injustificadamente, a prestar o servio que lhe foi imposto; d. praticar falta grave.

10 Direito Penal Ney Moura Teles Ocorrendo a converso, o condenado dever cumprir a pena privativa de liberdade substituda pela restritiva de direitos, deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de priso. Por exemplo, condenado a dois anos de recluso teve sua pena substituda pela prestao de servios comunidade equivalente a 365 x 2 = 730 horas. Se tiver cumprido 600 horas de servios, e for o caso de converso, por qualquer das causas que a autorizam, dever cumprir 130 dias de recluso. Se tiver cumprido 720 horas de trabalho, a converso se dar para o cumprimento de 30 dias de recluso, no mnimo.

15.5.4

Interdio temporria de direitos

As penas de interdio temporria de direitos so: I a proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; II a proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; III suspenso de autorizao para dirigir veculo; IV proibio de freqentar determinados lugares. (Art. 47, CP, com a redao da Lei n 9.714/98.)

15.5.4.1

Conceito e regras

Interditar no se confunde com suprimir, pelo que se deve entender que essas penas atingem certos direitos de modo efetivo, porm, por certo tempo, e no de modo a eliminar o direito, mas, to-somente, a proibir seu exerccio por um lapso temporal. Seu titular no o perde, porm no o pode exercer. O direito no subtrado, tirado, apenas no pode ser exercido. Seus efeitos no podem ser extrados. So quatro as hipteses de interdio de direitos, que devem ser explicadas.

15.5.4.1.1 Proibio do exerccio de cargo, funo, atividade, mandato

O condenado no perde o cargo, funo ou atividade pblica e tampouco o mandato eletivo. A pena consiste na proibio de exerc-los, o cargo, a funo, a atividade ou o mandato. Ele no o pode exercer, pelo tempo determinado na sentena. S pode ser condenado a cumprir essa pena aquele que tiver cometido o crime no exerccio do cargo, da funo ou atividade, com violao dos deveres que lhe so inerentes (art. 56, CP). Para a substituio da pena privativa de liberdade pela de interdio de direitos, necessria a vinculao entre o efetivo exerccio da atividade

Penas Restritivas de Direito - 11 pblica e o crime praticado. Tero o direito a essa substituio aqueles que tiverem, por exemplo, praticado alguns dos crimes do Ttulo XI da Parte Especial do Cdigo Penal, como peculato culposo, prevaricao, condescendncia criminosa, advocacia administrativa, violncia arbitrria, abandono de funo, violao de sigilo funcional. A execuo dessas penas exige a participao das autoridades pblicas, para quem o Juiz da Execuo Penal encaminhar comunicao dando conta da pena aplicada, a fim de que seja baixado o ato administrativo pelo qual o condenado ter interditado seu direito ao exerccio do cargo, funo, atividade ou mandato.

15.5.4.1.2 Proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio

Algumas profisses, atividades ou ofcios dependem de licena ou autorizao do poder pblico, como a dos mdicos, engenheiros, advogados, odontlogos, enfermeiros. Aqueles que vierem a ser condenados por crimes praticados com violao dos deveres inerentes profisso, atividade ou ao ofcio tero suas penas privativas de liberdade substitudas pela interdio temporria do direito de exerc-los, desde que atendam aos demais requisitos legais. a norma do art. 56 do Cdigo Penal. Exemplo: o crime do art. 154 do Cdigo Penal: Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa, praticado, por exemplo, por mdico ou por um advogado. A pena poder ser substituda pela interdio do direito de exercer a medicina ou a advocacia pelo tempo correspondente ao da pena privativa de liberdade. O Juiz da Execuo Penal determinar a apreenso dos documentos que autorizam o exerccio da profisso, devendo, igualmente, comunicar ao rgo fiscalizador da atividade (OAB, CFM, CREA etc.).

15.5.4.1.3 Suspenso da autorizao ou habilitao para digirir veculo

A terceira espcie a suspenso da autorizao ou da habilitao para dirigir veculos, que s pode ser aplicada aos crimes culposos de trnsito homicdio culposo, leso corporal culposa , como manda o art. 57 do Cdigo Penal. No se trata de

12 Direito Penal Ney Moura Teles inabilitao nem de cassao da licena ou da habilitao, mas de sua suspenso. No caso de motorista de veculo automotor, o Juiz da Execuo Penal determinar a apreenso do documento que autoriza o exerccio do direito, a Carteira Nacional de Habilitao.

15.5.4.1.4

Proibio de freqentar determinados lugares

Modalidade instituda pela Lei n 9.714/98, a proibio de freqentar determinados lugares importante medida alternativa, no sentido de evitar a presena do condenado em ambientes favorveis reincidncia, da por que os lugares proibidos devem guardar relao com o crime praticado. No se proibir o condenado por estelionato de freqentar estdios de futebol, mas, evidentemente, essa proibio deve ser imposta a quem se envolveu, por exemplo, numa rixa.

15.5.4.2 Converso em pena privativa de liberdade

As penas de interdio temporria de direitos sero convertidas em penas privativas de liberdade originalmente aplicadas nas sentenas, nas seguintes hipteses. A condenao posterior por outro crime implicar a converso da interdio de direitos na pena de recluso ou deteno se o condenado no cumprir, sem justa causa, a restrio imposta, vale dizer, se exercer o direito interditado. A converso se dar, ainda, se o condenado no for encontrado, por estar em lugar incerto e no sabido, ou se desatender intimao por edital. O condenado cumprir a pena convertida em privao de liberdade pelo tempo que restar.

15.5.5 Limitao de fim de semana

Na busca de alternativas s penas de priso, pensou-se, inicialmente, numa forma diferente de priso, descontnua, em que o condenado, em vez de permanecer preso continuamente, ficasse recolhido por alguns dias, nos finais de semana e nos feriados. A idia era manter a fora intimidativa da priso, sem, contudo, os males decorrentes do excesso de priso. O direito brasileiro aderiu a uma nova modalidade de pena, que no se confunde com a privao da liberdade, mas que a restringe. Poderia ser chamada de pena de

Penas Restritivas de Direito - 13 priso de fim de semana, mas a lei preferiu utilizar a expresso limitao, como se a palavra alterasse sua essncia.

15.5.5.1

Conceito e regras

A limitao de fim de semana consiste na obrigao de o condenado permanecer, aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, tempo em que podero ser ministrados cursos e palestras ou desenvolvidas outras atividades educativas. Trata-se da manuteno do condenado, pelo tempo de cinco horas no sbado e de cinco horas no domingo, em estabelecimento prisional, casa de albergado ou similar, tendo, conseqentemente, seu direito de liberdade restringido, coarctado, suprimido. A sano punitiva em exame no produz, em verdade, no condenado seqelas profundas: no o obriga a abandonar a famlia, nem a deixar o trabalho, nem a ter um contato carcerrio mais prolongado. Mas parece fora de dvida que as duas caractersticas fundamentais de qualquer modalidade de priso de fim de semana a brevidade e a intermitncia tornam esta pena de duvidosa eficcia, posto que nenhum trabalho ressocializador realmente srio poder ser realizado.3 Infelizmente, a prpria lei considera uma simples faculdade a realizao dos cursos, palestras e atividades educativas, pelo que, mesmo que houvesse, no pas, estabelecimentos adequados ao cumprimento dessa pena, nenhuma atividade tendente recuperao do condenado seria, necessria e obrigatoriamente, ali executada.

15.5.5.2

Converso em pena privativa de liberdade

A pena de limitao de fim de semana se converter em privativa de liberdade se o condenado descumprir, injustificadamente, a restrio imposta, como, por exemplo, no comparecer ao estabelecimento designado para cumprir a pena, bem assim no caso de praticar falta grave, ou no ser encontrado por estar em lugar incerto e no sabido, ou desatender intimao por edital. A supervenincia de condenao por outro crime somente implicar a converso se no for possvel a continuidade do cumprimento da limitao de fim de

FRANCO, Alberto Silva. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 616.

14 Direito Penal Ney Moura Teles semana.

16 PENA DE MULTA

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16.1 ASPECTOS HISTRICOS E GERAIS
A pena de multa cuja origem pode ser vista na antiga composio do Direito Penal dos germnicos j constava das Ordenaes Filipinas no famigerado Livro V, como pena principal e acessria e, aps revigorada por Lei de 1823, esteve em vigor at o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, que assim regulava o instituto: Art. 54. A pena de multa obrigar os rus ao pagamento de uma quantia pecuniria, que ser sempre regulada pelo que os condenados puderem haver em cada dia pelos seus bens, empregos, ou indstria, quando a lei especificadamente o no designar de outro modo. Art. 55. As multas sero recolhidas aos cofres das Cmaras Municipais; e os condenados que, podendo, as no pagarem dentro de oito dias, sero recolhidos priso, de que no sairo sem que as paguem. O Cdigo Penal Republicano, de 1890, manteve a pena de multa, compatvel com os ganhos do condenado, destinando-a ao Tesouro Federal ou dos Estados, conforme a competncia, e prevendo sua converso em priso celular, na hiptese de seu nopagamento injustificado. A converso no se daria se qualquer pessoa efetuasse o pagamento ou prestasse fiana idnea. O Cdigo Penal de 1940 manteve a multa entre as penas, admitindo a converso em deteno apenas em casos excepcionais, quando o condenado buscasse ludibriar a justia. A pena de multa, modernamente, vem constituir-se em mais uma das necessrias penas alternativas s penas privativas de liberdade de curta durao. Com efeito, temse verificado que condenados por crimes menos graves, a penas pequenas, quando levados priso, longe de receberem qualquer tratamento ressocializador, experimentam, ao revs, a convivncia com condenados mais experimentados na senda do crime, com penas elevadas a serem cumpridas; d-se ento o fenmeno da contaminao carcerria, que transforma o presdio em escola do crime.

2 Direito Penal Ney Moura Teles A soluo evitar a priso de curta durao, e a multa uma das formas mais adequadas para o alcance desse objetivo. MIRABETE mostra as vantagens e desvantagens da pena de multa: Apontam-se como vantagens de tal tipo de sano: (a) no retira o condenado do convvio com a famlia; (b) no o afasta do trabalho, com o qual mantm a si prprio e a famlia, nem de suas ocupaes normais lcitas, evitando o desajustamento social; (c) no o corrompe, por evitar sua insero no meio deletrio da priso; (d) no avilta, pela ausncia de carter infamante dessa espcie de pena; (e) atinge um bem jurdico de menor importncia que a liberdade; (f) preserva intacta a personalidade; (g) possui fora intimidativa, ao menos nos crimes patrimoniais, ao recair sobre bens econmicos que, na sociedade capitalista, so tidos como de considervel valor; (h) possibilita melhor individualizao judicial, por se fundar principalmente na situao econmica do condenado; (i) no sobrecarrega o errio pblico, podendo at constituir uma fonte de recursos para o Estado. Por outro lado, apontam-se como desvantagens: (a) uma forma de enriquecimento do Estado s custas do crime; (b) raramente executada porque a maioria dos condenados absolutamente insolvente; (c) incua como preveno ao menos com relao aos crimes mais graves; (d) tem sentido aflitivo desigual, pois, para quem muito pode, o pagamento da multa tem pouco significado prtico e, para quem pouco tem, atinge fundamente o condenado; (e) alcana os familiares do condenado, privados de parte do ganho daquele que lhes prov o sustento; (f) pode representar inclusive um incitamento prtica de novos delitos para que o condenado obtenha as condies necessrias ao pagamento.1 verdade, a pena de multa apresenta essas vantagens e desvantagens, e deve continuar sendo discutida sua cominao, aplicao e execuo, para o encontro de medidas que visem a seu aperfeioamento.

16.2 CONCEITO
A pena de multa a obrigao de pagar ao fundo penitencirio a quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa (art. 49, CP). A multa , assim, a obrigao de pagar quantia certa, ao fundo penitencirio.

Execuo penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 418.

Pena de Multa - 3 Conquanto o pas tenha experimentado, por longos anos, o convvio com o fenmeno inflacionrio, o valor das multas aplicadas tornava-se irrisrio com o passar de pouco tempo, o que levou busca de soluo que possibilitasse a fixao de multa que significasse, efetivamente, perda para o condenado. Adotou-se o chamado dia-multa como critrio para o clculo da multa. Segundo determina o 1 do art. 49, cada dia-multa ter um valor, que o juiz fixar levando em conta o valor do salrio mnimo mensal em vigor no pas, no tempo do fato, no podendo ser inferior a 1/30 (um trigsimo), nem superior a 5 (cinco) vezes o valor do salrio mnimo. Exemplo: no dia do fato, o valor do salrio mnimo era R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais). O valor de cada dia-multa deve ser fixado pelo juiz entre, no mnimo, 1/30 de R$ 415,00, que R$ 415,00/30 = R$ 13,83, e 5 x R$ 415,00 = R$ 2.075,00. Voltando a inflao e a correo monetria recomposio, por correo de ndice inflacionrio, do valor da moeda , o valor do dia-multa dever ser corrigido, quando da execuo da pena. O art. 33 da Lei n 11.343/2006 (entorpecentes) comina a pena de recluso de 5 a 15 anos e o pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. Ao fixar a pena, o juiz poder aplicar uma pena de 700 dias-multa, fixando o valor do dia-multa em 1/30 do salrio mnimo. Se este de R$ 415,00, a pena de multa ser de 700 x R$ 13,83 = R$ 9.681,00. A pena mnima para esse crime seria de 500 dias-multa (500 x R$ 13,83 = R$ 6.915,00), e a pena mxima seria de 1.500 dias-multa, calculado esse no valor de cinco vezes o salrio mnimo, em R$ 2.075,00 (1.500 x R$ 2.075,00 = R$ 3.112.500,00).

16.3 COMINAO
Nem todas as normas penais incriminadoras, ao cominar penas de multa, fazemno como a do art. 12 da Lei n 6.368/76, que especifica o valor em dias-multa. Basta ver na norma do art. 155 do Cdigo Penal: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. A sano fala simplesmente em multa, pelo que se poderia entender no quantificada a pena. O art. 58 do Cdigo Penal, todavia, traz regra geral determinando: A multa, em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus pargrafos deste Cdigo. O art. 49, na segunda parte, estabelece que a pena de multa ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Isso significa que todas as normas penais incriminadoras cuja sano, a exemplo

4 Direito Penal Ney Moura Teles do art. 155, mencionar apenas a multa, alternativa ou cumulativamente, dever ser assim entendida: multa, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. O art. 155 do Cdigo Penal deve, pois, ser assim lido: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. A pena de multa pode ser aplicada, independentemente de cominao, como substitutiva da pena privativa de liberdade, cumulativamente com pena restritiva de direitos, no caso de crimes culposos cuja pena privativa de liberdade seja igual ou superior a um ano (art. 44, pargrafo nico). A multa pode, ainda, ser aplicada em substituio pena privativa de liberdade no superior a 6 (seis) meses, observados os critrios dos incisos II e III do art. 44, vale dizer, se o ru no for reincidente e a culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, motivos e circunstncias do crime, indicarem a suficincia da substituio (art. 60, 2, CP).

16.4 PAGAMENTO DA MULTA

O pagamento da multa dever ser feito dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (art. 50, CP). Dentro desse prazo, o condenado pode requerer ao juiz o parcelamento da multa, que poder ser paga mediante o desconto na folha de pagamento do vencimento ou salrio do condenado, mediante, claro, sua autorizao formal. Tal desconto no pode ser feito sobre os recursos indispensveis ao sustento do condenado e de sua famlia ( 1 e 2, art. 50, CP). Se o condenado no efetuar o pagamento, nem requerer e obtiver seu parcelamento, a pena de multa, segundo determina o art. 164 da Lei de Execuo Penal, dever ser executada por meio de pedido, pelo Ministrio Pblico, da citao do condenado para, no prazo de dez dias, pagar o valor da multa ou nomear bens penhora. Instalar-se-ia, a partir da, procedimento de execuo por quantia certa, regulada pelo Cdigo de Processo Civil. Dispunha o art. 51 do Cdigo Penal, com a redao da Lei n 7.209/84 a da Reforma Penal , que, se o condenado solvente deixasse de pagar a multa ou frustrasse sua execuo, seria ela convertida em pena de deteno, correspondendo cada diamulta a um dia de deteno, observado o mximo de um ano. Essa converso s podia ser feita aps a instaurao do processo de execuo.

Pena de Multa - 5 Com a vigncia da Lei n 9.268, de 1-4-1996, o art. 51 do Cdigo Penal passou a ter a seguinte redao: Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa a dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. Dessa forma, j no se pode falar em converso da pena de multa em privativa de liberdade, tornando-se a pena de multa, pura e simplesmente, uma dvida de valor, da qual o condenado o devedor, e credor o Estado. Doravante, no paga a multa, deve ser instaurado o executivo fiscal para o recebimento do crdito do Estado. Doravante, j no caber ao Ministrio Pblico requerer a citao do condenado para pag-la, conforme dispe o art. 164 da Lei de Execuo Penal revogado , mas procuradoria do Estado, ou advocacia geral da Unio, promover a ao de execuo fiscal, com o rito prprio dos executivos fiscais, de que trata a Lei n 6.830, de 22-9-80.

16.5 SUSPENSO DA EXECUO DA MULTA

Se o condenado pena de multa vier a ser acometido de doena mental, a execuo da pena de multa ser suspensa. Se a doena for curada, ou regredir, a execuo prosseguir. Enquanto permanecer acometido da molstia, a execuo da pena permanecer suspensa. ALBERTO SILVA FRANCO ensina que, se a doena for irreversvel, no caber, por falta de previso legal, a substituio da pena pecuniria pela medida de segurana, tal como ocorre em relao pena privativa de liberdade (art. 183 da LEP). Por outro lado, no teria sentido uma suspenso, por tempo indefinido, do cumprimento da pena pecuniria. Nessa situao, a soluo mais correta a de declarar extinta a pena imposta a partir do momento em que o tempo da suspenso equivaler ao prazo exigido para o reconhecimento da prescrio do ttulo penal executrio.2

Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 659.

17 APLICAO DA PENA

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17.1 NOES GERAIS
Instaurado o processo penal, por meio do qual se busca descobrir a verdade, e assegurado o mais amplo direito de defesa, o juiz, se concluir que o acusado praticou um fato tpico, ilcito e culpvel um crime , dever prolatar a sentena, condenandoo a sofrer a pena criminal, a mais grave das sanes do direito. A aplicao da pena no tarefa fcil, nem simples, e constitui a mais importante das fases da individualizao da pena, garantia constitucional de todo cidado, segundo a qual a reprimenda penal deve ser particularizada, adaptada ao condenado, conforme suas caractersticas pessoais e as do fato praticado. Aplicar a pena dar, ao condenado, a pena justa, que dever ser aquela suficiente e necessria para a reprovao e a preveno do crime. A cada fato definido como crime, numa norma penal incriminadora, corresponde uma sano, que pode ser a privao de liberdade deteno ou recluso e multa, ou apenas aquela ou somente esta. A pena privativa de liberdade cominada, para cada tipo legal de crime, num grau mnimo e num grau mximo, como, por exemplo, consta da sano do tipo de estupro, do art. 213 do Cdigo Penal: recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. J a pena de multa , em regra, de no mnimo 10 (dez), no mximo 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Como deve proceder o juiz, aps reconhecer que o acusado praticou mesmo um crime, para determinar a pena, em qualidade e em quantidade? Tem ele a liberdade total para fixar a pena que considerar justa? Ao deixar margem para fixao, a lei quer conferir ao juiz o arbtrio para impor a pena que bem entender? Se no, quais so os critrios, as regras, os parmetros, enfim, as normas que regulam essa importante atividade jurisdicional?

2 Direito Penal Ney Moura Teles Para que a pena possa ser individualizada, a lei possibilita ao juiz oportunidade para particulariz-la a cada um dos condenados, de tal modo que, ainda que duas pessoas tenham concorrido para um mesmo crime, com igual intensidade de vontade, executando aes materiais idnticas ou semelhantes, a pena que uma receber no ser, necessariamente, igual da outra, porque outras circunstncias podem levar diferenciao da quantidade da sano. de todo claro que no pode ficar ao arbtrio do juiz a aplicao da pena. Se ele tem a liberdade para determin-la, tal liberdade, todavia, h de ser exercida com a estrita observncia de um conjunto de regras claras, que presidem essa tarefa do julgador. Em vez de arbtrio, fala-se em poder discricionrio do juiz, pelo que no h arbitrariedade. Tanto que o juiz obrigado a motivar a aplicao da pena, externando as razes que o levaram ao quantum estabelecido. Este dever de motivar decorre do preceito constitucional inserto no art. 93, IX, da Constituio Federal, que diz: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade. A motivao da aplicao da pena elimina qualquer possibilidade de arbtrio. A motivao da sentena exigncia de todas as legislaes modernas, onde exerce, como diz Franco Cordero, funo de defesa do cidado contra o arbtrio do juiz. De outra parte, a motivao constitui tambm garantia para o Estado, pois interessa a este que sua vontade superior seja exatamente cumprida e se administre corretamente a justia. O juiz mesmo protege-se, mediante a obrigao de motivar a sentena, contra a suspeita de arbitrariedade, de parcialidade, ou de outra qualquer injustia (Manzini).1 Se o juiz no fundamentar a deciso, ela ser nula. Se no explicar o porqu e o como chegou pena aplicada, sua deciso contraria a ordem constitucional e processual. O condenado tem o direito de saber no apenas por que foi condenado, mas, principalmente, porque recebeu essa ou aquela pena, exatamente para poder verificar se ela justa, vale dizer, se ela foi aplicada levando em conta os fins a que se destina: reprovar e prevenir o crime. A pena justa aquela que ser apenas suficiente e necessria para a reprovao e para a preveno do delito, nem alm, nem aqum. Direito tambm do acusador, de saber o motivo da qualidade e quantidade da pena aplicada.

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 320.

Aplicao da Pena - 3 Ambas, acusao e defesa, para, se quiserem, pleitearem a reforma da deciso na instncia superior, necessitam saber os motivos que levaram o julgador a optar pela pena aplicada.

17.2 CLCULO DA PENA

O art. 68 do Cdigo Penal estabelece o caminho que o juiz deve seguir para encontrar a pena justa a ser aplicada ao condenado. Com base nele e no disposto no art. 59 pode-se construir o seguinte roteiro, ao qual o juiz est necessariamente vinculado. O primeiro passo a ser dado o da fixao da pena-base, devendo o juiz faz-lo observando minudentemente as circunstncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Cdigo Penal. Depois de encontrar a pena-base, o juiz dever considerar a existncia de circunstncias atenuantes (descritas nos arts. 65 e 66, CP) e de circunstncias agravantes (definidas nos arts. 61 e 62, CP), com observncia da regra do art. 67 do Cdigo Penal. Depois, dever verificar a presena ou no das chamadas causas de diminuio e das causas de aumento de pena, previstas tanto na parte geral, quanto na parte especial do Cdigo Penal. Finalmente, se se tratar de pena privativa de liberdade, o juiz dever verificar a possibilidade de sua substituio por pena restritiva de direitos ou de multa, e, caso no o possa fazer, fixar o regime inicial de cumprimento da privao de liberdade. Em sntese, a pena determinada, assim, em quatro etapas, bem distintas: (1) Pena-base. (2) Atenuao e agravao. (3) Diminuio e aumento. (4) Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou Fixao do regime inicial de seu cumprimento. Estabelecido o roteiro, vai-se percorr-lo, um a um, com todos os detalhes considerados importantes.

17.3 FIXAO DA PENA-BASE

A primeira etapa a ser percorrida e concluda pelo juiz a da fixao da penabase, durante a qual dever observar as regras estabelecidas no art. 59 do Cdigo Penal. O princpio diretor da aplicao da pena nas quatro fases mas que se

4 Direito Penal Ney Moura Teles manifesta de modo vigoroso na primeira etapa o seguinte: o juiz estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente, para reprovao e preveno do crime, as penas aplicveis, entre as cominadas, e sua quantidade, dentro dos limites previstos. Da decorrem duas regras: (a) a pena, em qualidade e em quantidade, deve ser fixada com a finalidade de to-somente reprovar e prevenir o crime; e (b) deve ser estabelecida dentro dos limites da necessidade e da suficincia para o alcance daquela finalidade. Essas duas bases devem orientar o juiz em toda a sua atividade de aplicar a pena, e, nesse primeiro momento, da fixao da pena-base, deve presidir sua opo pela pena a ser aplicada, e por sua quantidade. Delas decorrem algumas observaes importantssimas. O juiz no pode fixar pena sem aqueles objetivos de reprovar e prevenir o crime. Se a necessidade de reprovao for grande, a pena dever ser, igualmente, mais severa. Se a necessidade da preveno for pequena, a pena ser menos severa. O juiz no pode fixar pena em quantidade alm da necessria, nem mais do que o suficiente para a reprovao. Como proceder para atender ao preceito? Nortear-se pelos prprios parmetros indicados no mesmo art. 59. O juiz fixar a pena com ateno culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima. Essas circunstncias, chamadas judiciais, devero ser analisadas pelo julgador, que, vista de sua presena ou ausncia, fixar a pena-base. necessrio, pois, falar sobre essas circunstncias, uma a uma, cada qual com suas particularidades.

17.3.1

Culpabilidade

Culpabilidade a reprovabilidade da conduta do agente imputvel que, com potencial conscincia da ilicitude, poderia ter agido de outro modo. um juzo de reprovao, de censura, que o julgador faz, em nome da sociedade, ao imputvel agente do fato tpico e ilcito. a valorao feita acerca do fato praticado, possvel quando o agente tinha possibilidade de conhecer a proibio que recaa sobre seu comportamento, e quando se lhe podia exigir outra atitude. de todo claro que algumas condutas tpicas e ilcitas so mais reprovveis que outras, ainda que sejam igualmente ilcitas.

Aplicao da Pena - 5 Basta pensar: dois homicdios simples no so, necessariamente, censurveis no mesmo grau, na mesma amplitude, dependendo das circunstncias que cercaram a atitude de cada um dos seus agentes. Ou ento: dois homicdios qualificados por terem sido praticados, ambos, por motivo ftil, no so reprovveis, obrigatoriamente na mesma intensidade, at porque dois motivos distintamente fteis podem ser reprovveis em graus diferentes. Um ser mais ftil que o outro. Mais insignificante que o outro. Um infunde maior revolta no que o v. Outro merece maior compreenso. Dois crimes praticados mediante uso de meio cruel no sero, necessariamente, censurveis na mesma medida, porque um meio pode ser um pouco mais cruel que o outro, ou porque o nimo de um dos agentes pode repugnar mais que o do outro. A censurabilidade, a reprovabilidade, de cada fato, graduvel, mensurvel. Um ser menos ou mais reprovvel que outro. Um ser muito repugnante, outro, apesar de repugnante, um pouco menos. Os comportamentos humanos, todos, so analisveis e valorveis, merecendo graus diferentes de censura, de reprovao. Alguns atos so mais culpveis que outros, que so merecedores de menor censura. Os homens so, uns em relao aos outros, ainda que por comportamentos idnticos ou assemelhados, mais ou menos culpados. O homem rico, instrudo, intelectual, bem situado no meio social do ponto de vista econmico-financeiro, ser mais culpado que o pobre, analfabeto, marginalizado, se ambos, em situaes idnticas, reagirem de modo igual, por exemplo, diante da notcia de que a filha engravidou do namorado. Do primeiro se exigir comportamento mais compatvel com o direito do que do segundo. Se ambos reagirem com violncia, matando, por exemplo, o namorado, o instrudo, bem formado, ser, a princpio, mais culpado que o segundo. Enfim, a culpabilidade, enquanto juzo de reprovao, graduvel, com base em seus dois elementos: a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Aquele que age com conscincia real da ilicitude mais culpado do que aquele que age sem a conscincia, podendo alcan-la. Basta pensar em dois homens distintos: um, advogado, conhecedor do direito, tem conscincia real de que se encontrar sua mulher em flagrante de adultrio, no lhe ser lcito mat-la, nem o amante, e o outro, um rude lavrador, do interior de um Estado pouco desenvolvido do pas, que, na mesma situao, considera que mat-la lavar sua honra com o sangue da adltera, conduta permitida pelo Direito. Evidente que ambos cometem fato tpico e ilcito. O primeiro agiu com conscincia real, atual, verdadeira. O segundo agiu sem essa conscincia, mas podia,

6 Direito Penal Ney Moura Teles evidncia, t-la alcanado. Ainda que o primeiro no tivesse agido com real conscincia, dele se podia exigir, mais que do segundo, alcanar tal conscincia. Por isso, o primeiro ser mais culpado que o segundo. Do mesmo modo, aquele do qual se exige com grande intensidade comportamento diferente do que o realizado ser, igualmente, mais culpado do que o outro, do qual se exige, de modo menos rigoroso, conduta diversa da praticada. Imagine-se duas situaes idnticas, com dois cidados diferentes. Em ambas, um indivduo invade uma casa, subjuga uma famlia, sob a mira de uma arma branca (faca da cozinha, que est sendo apenas portada, sem encost-la em qualquer pessoa), e aguarda a chegada do chefe da famlia, marido e pai dos refns. Quando este chega, instado a retornar empresa onde trabalha como tesoureiro e de l trazer certa quantia em dinheiro, como condio para a cessao da ameaa que paira sobre seus familiares. No h, nos dois exemplos, por parte do agressor, nenhuma outra atitude mais sria contra os familiares. As duas situaes fticas so quase idnticas, com uma nica diferena: numa o pai ex-policial, com larga experincia em lidar com seqestradores, exmio atirador, praticante de artes marciais, negociador frio, ao passo que na outra o pai um ex-seminarista, fisicamente frgil, sem qualquer experincia de vida no trato com acusados da prtica de crimes etc. Tratando-se, evidncia, de duas situaes de coaes de natureza moral, plenamente resistveis, e se nenhum dos pais a elas tiver resistido, mas atendido aos anseios dos seqestradores, de todo claro que o ex-policial mais culpado que o ex-seminarista, pois que dele pode-se exigir mais do que do segundo. Em sntese, os que tiverem realizado o fato tpico e ilcito com maior culpa, merecendo maior reprovao, havero de receber maior resposta penal. Por outro lado, aqueles sob os quais incidir censura normal, comum, tero menor, menos dura, mais branda, sano penal. Na causao dos resultados danosos, lesivos dos bens jurdicos, as causas e seus causadores so, distintamente, mais ou menos eficazes e responsveis, respectivamente. Quem o maior culpado pela derrota do Corinthians, no ltimo jogo: o goleiro, que no segurou aquela cobrana de falta, o zagueiro, que no impediu o adversrio, ainda que faltosamente, naquela arrancada fatal, o rbitro, que no viu aquele impedimento, ou o atacante, que cobrou mal o pnalti? A responsabilidade dos indivduos pelos fatos da vida mensurvel, graduvel, cada qual merecendo, de quem julga seus comportamentos, maior ou menor grau de censura. Isso culpabilidade.

Aplicao da Pena - 7 A culpabilidade , assim, no apenas fundamento da sano penal, da pena, mas o principal fator de sua limitao. Vale dizer, sem culpabilidade, ainda que o fato seja tpico e ilcito, no se aperfeioa o crime, e de conseqncia, no pode haver pena. Nesse sentido, a culpabilidade, tanto quanto a tipicidade e a ilicitude, fundamento da pena. Em outras palavras, sem nenhuma culpa, em sentido amplo, sem culpabilidade, sem possibilidade de conhecimento da ilicitude, ou sem possibilidade de exigncia de outro comportamento, no h a mnima culpabilidade. Logo, no h o crime, nem a pena. A culpabilidade, alm de fundamentar a aplicao da pena, seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensveis imposio da sano penal, mas a culpabilidade que, alm de condicion-la, limita-a e a gradua. Esta a primeira das circunstncias que o juiz analisa, quando vai fixar a penabase. a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. No basta que considere ser ele culpvel imputvel, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente , que isso requisito para a condenao. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da conscincia da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, ento, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, ento, elevada ou pequena reprovao.

17.3.2

Antecedentes

Diz o art. 59 que o juiz considerar os antecedentes do agente do fato, como circunstncia no momento da fixao da pena-base. Os antecedentes so, em sntese, a histria do acusado, seu passado, o que lhe aconteceu, o filme de sua vida, antes do fato de que vai tratar a sentena. Quer a lei que o juiz pergunte quem o acusado? Ser que sua inteno saber se o condenado um homem que jamais esteve envolvido em qualquer outra histria de fato tpico, ou um indivduo acostumado a envolver-se com violaes de normas penais? O fim da norma que sejam formuladas indagaes dessa natureza? Um delinqente contumaz, experiente, ou um cidado que, pela vez primeira, se v diante do julgamento do Poder Judicirio? O crime mais um em sua vida, ou o primeiro evento dessa natureza?

8 Direito Penal Ney Moura Teles O agente, tendo cometido, pela vez primeira, um ilcito culpvel, mereceria tratamento diferenciado do que aquele que reiteradas vezes tem sido chamado a responder perante a justia criminal, e daquele que, inclusive, at cumpriu pena, ou que ainda est a cumpri-la? Os antecedentes que abonam, que enobrecem, seriam de molde a justificar menor reprimenda, ao passo que o mau passado, o rosrio de incidentes, acidentes e, at, de crimes, apontaria para a necessidade de buscar maior preveno? Em face da exigncia de que a pena seja suficiente e necessria, para reprovar e prevenir o crime, de se perguntar: qual a importncia de o juiz saber quem est sendo julgado: um homem de passado limpo, ou um velho conhecido da justia criminal? Existiria alguma relao entre o passado do agente e seu futuro? Seriam verdadeiras as afirmaes: quem j delinqiu tem maior probabilidade de voltar a delinqir, e quem nunca delinqiu, provavelmente no cometer outros crimes? evidente que tais assertivas no se sustentam em qualquer critrio cientfico. O passado das pessoas no indicador de seu futuro, nem um rosrio de crimes indica, necessariamente, sua continuidade. Por isso, no se pode aceitar que aquele que j cometeu crime, s por isso, dever merecer maior censura se vier a cometer outro crime. Por outro lado, tendo a Constituio Brasileira adotado o princpio da culpabilidade, e o da presuno da inocncia, no se pode aceitar a incluso, entre as circunstncias que informam a fixao da pena, dos antecedentes do agente do crime, que so caractersticas ou componentes absolutamente estranhos ao fato tpico e ilcito. Fixar pena com base no passado do agente o mesmo que fix-la com fundamento em sua raa, na religio que professa, na cor de seus olhos ou de sua pele, ou na textura de seus cabelos. fix-la com base em elemento completamente dissociado do fato criminoso por ele praticado. Os antecedentes, por isso, num direito penal de cariz democrtico o direito penal do fato , no podem influir na determinao da qualidade e da quantidade de pena, da reprimenda, da resposta penal. Lamentavelmente, o art. 59 do Cdigo Penal a eles faz expressa referncia, mas tal referncia colide frontalmente com o princpio da culpabilidade, da por que os juzes, no momento da fixao da pena, no devem consider-los enquanto circunstncia judicial que prejudique o agente do crime. Parte da doutrina entende que os antecedentes do condenado poderiam, quando muito, servir como condicionante para a concesso de benefcios durante a execuo da pena. Por exemplo: ao portador de maus antecedentes no se concederia a

Aplicao da Pena - 9 suspenso condicional da pena, nem o livramento condicional, bem assim, at mesmo, a progresso a regime mais brando, mas jamais servir como circunstncia que eleve a pena, ou a torne distante do grau mnimo. Importa perceber que um ordenamento jurdico-penal fundamentado no princpio da culpabilidade do agente, no fato concreto, incompatvel com a majorao da pena com base em fatos anteriores ao que se analisa no processo de referncia. O Direito Penal moderno um direito penal do fato e o agente deve ser punido pelo que efetivamente fez e no pelo que . A considerao sobre os antecedentes no pode influir de maneira a agravar a pena do agente, transpondo os limites estipulados por sua culpabilidade no caso concreto que se analisa. Sustentar o contrrio significa estabelecer dupla punio para o agente de um mesmo fato.2 Em razo dessas consideraes, a incluso dos antecedentes no art. 59 s pode ser analisada e entendida no sentido positivo, o de que, sendo eles abonadores, tal circunstncia autorizadora de menor reprimenda. Ou seja, bons antecedentes implicam necessariamente sano penal prxima do grau mnimo. Para os que no aceitam essas ponderaes, e consideram certo levar em conta tambm os antecedentes desabonadores, dvidas no podem restar de que, ao fixar a pena-base, dever o juiz observar: a) inqurito policial arquivado ou em andamento, simples folha de antecedentes, informao sobre inquritos, denncia apenas oferecida, processos em andamento, ou sentena condenatria recorrvel porquanto no dizem respeito condenao transitada em julgado, verdade processual definitiva , no podem ser considerados maus antecedentes; b) condenao por fato posterior ao da condenao, igualmente, no pode ser levada em conta no momento da fixao da pena, pois que a expresso antecedentes deve ser entendida como fato que antecede ao fato da condenao.

17.3.3

Conduta social

Dispe o art. 59 que o juiz analisar tambm a conduta do condenado em seu meio social: se ele est ou no adaptado em seu ambiente social, vale dizer, se ele ou no bem aceito por seus concidados, seus semelhantes, seus iguais.

GALVO, Fernando. Aplicao da pena. Belo Horizonte: Del Rey. 1995. p. 146.

10 Direito Penal Ney Moura Teles Se se tratar de algum harmonicamente integrado na vida de sua comunidade, a reprimenda deve ser minimizada, do contrrio, elevada? O juiz deve verificar a integrao do condenado no meio social em que ele vive, e no no meio social que o juiz considera adequado. Deve verificar se seu comportamento compatvel com o aceito no ambiente de seu estrato social, por exemplo, na favela, com todas as suas caractersticas. Se, em seu meio, o condenado cumpre seus deveres, suas obrigaes sociais, respeita os valores ali cultivados, convive harmoniosamente com seus pares, tal circunstncia lhe ser favorvel, militar em seu favor, beneficiando-o com pena-base prxima do mnimo. Se, todavia, o condenado no se ajusta s regras de sua comunidade por ela considerado um revoltado , se a ela se ope, se no a respeita, se rejeitado, por suas atitudes, por seus concidados, ento ter um comportamento social desajustado a seu meio, o que importar em considerar a circunstncia desfavorvel, tendente a autorizar o afastamento da pena do grau mnimo? Essa outra circunstncia que nada tem a ver com o fato criminoso praticado pelo agente e que diz respeito exclusivamente a seu passado anterior ao crime e sentena. Tanto quanto os antecedentes, essa circunstncia colide com o princpio da culpabilidade, e s pode ser examinada do ponto de vista positivo. Se o condenado tiver conduta social harmnica, ajustada a seu meio, ser beneficiado por isso, mas, do contrrio, a circunstncia no deve ser levada em considerao no momento da fixao da pena, pois que representaria o julgamento do homem pelo que ele , e no do homem pelo que ele fez.

17.3.4

Personalidade

Aqui, outra circunstncia que no tem relao direta com o fato praticado, a personalidade, caracterstica interna do homem, includa entre as circunstncias judiciais. Deve o juiz, a teor do art. 59, consider-la no momento da fixao da penabase? MIRABETE diz que, quanto personalidade, registram-se as qualidades morais, a boa ou m ndole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo com a ordem social intrnseco a seu comportamento3.

Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 277.

Aplicao da Pena - 11 Para DAMSIO E. DE JESUS, o retrato psquico do delinqente, incluindo a periculosidade4. Ora, a personalidade no um conceito jurdico, mas do mbito de outras cincias Psicologia, Psiquiatria, Antropologia , e deve ser entendida como um complexo de caractersticas individuais prprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito. Consider-la no momento da fixao da pena considerar o homem, enquanto ser, e no o fato por ele praticado. Se, como j se observou, o elemento que fundamenta e limita a pena a culpabilidade, e se essa a reprovabilidade do comportamento, de todo bvio que qualquer conduta determinada tambm pela personalidade do homem. Por exemplo: um homem agressivo, que reage ao primeiro impulso, e agride um bem jurdico, tendo plena conscincia da proibio, e no se tendo contido, podendo plenamente faz-lo, ser culpado em grau elevado, pelo que realizou e no exatamente por ser dotado de personalidade desequilibrada, violenta. Inegvel, entretanto, que, quando o juiz examina a culpabilidade, estar examinando implicitamente a personalidade do agente. No poder faz-lo outra vez, isoladamente, o que seria um verdadeiro bis in idem. O exame da personalidade, de outro lado, no pode ser feito a contento pelo juiz, no mbito restrito do processo penal, sem o concurso de especialistas psiquiatras, psiclogos etc. O magistrado no formado e preparado para o exame aprofundado de caractersticas psquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato to grave perda da liberdade , seria de uma leviandade inaceitvel num ordenamento jurdico democrtico e srio. Facultar ao juiz a considerao sobre a personalidade do condenado importa em conceder ao julgador um poder quase divino, de invadir toda a alma do indivduo, para julg-la e aplicar-lhe pena pelo que ela , no pelo que ele, homem, fez. Por isso, ao fixar a pena-base, deve o juiz limitar-se quanto s circunstncias judiciais do agente a examinar em profundidade o grau da culpabilidade conceito jurdico do condenado, no se detendo em exames superficiais, incompletos, para os quais nem est preparado, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade. Essas circunstncias, vale repetir, desde que positivas, devem ser levadas em conta no sentido de conduzir a fixao de uma menor pena-base, mais prxima do grau mnimo. Se negativas, no podero fazer a pena-base distanciar-se do mnimo.
4

Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 484.

12 Direito Penal Ney Moura Teles A doutrina e a jurisprudncia no tm tratado essa questo com o cuidado que ela exige. Talvez a insuficiente compreenso da culpabilidade enquanto juzo de reprovao, puramente normativo por grande parte dos operadores do direito penal tenha levado a que, na prtica, se limitem os juzes, quando da fixao da pena-base, a analisar, isoladamente, cada uma das circunstncias pessoais antecedentes, conduta social e personalidade referindo-se aos fatores conhecidos, e, em razo deles, fixando a pena-base, deixando de, como deve ser, aprofundar o exame da culpabilidade, para encontrar seu grau. Talvez seja mesmo, mais fcil, para o juiz, ao fixar a pena, verificar dois ou trs fatos antecedentes, uma notcia de mau comportamento social, ou lembrar-se da atitude agressiva do acusado no interrogatrio, para encontrar o quantum da pena. At porque analisar o grau da reprovao e, principalmente, fundamentar a opo exige maior atividade intelectual, principalmente na formulao das idias e em sua transposio para o papel. Essas dificuldades, todavia, no podem autorizar a inexistncia de qualquer discusso a esse respeito, e tampouco impedir a busca de sua superao.

17.3.5

Motivos

Os motivos do crime, sim, devem ser considerados, na fixao da pena, e devem ser compreendidos no como um fator integrado na culpabilidade, e tampouco como o grau de culpa ou intensidade do dolo, de que tratava o antigo art. 42 do Cdigo Penal de 1940. O homem, consciente das leis da natureza, capaz de prever os acontecimentos, e de dirigir sua atividade no rumo de alcanar esse ou aquele resultado, age, sempre, com uma finalidade. O fim da conduta, j se disse, pode ser exatamente alcanar o resultado proibido, que lesa o bem jurdico penalmente protegido. O dolo, j se explicou, um dos elementos do fato tpico, de modo que examin-lo verificar a existncia da prpria tipicidade do fato. A anlise do comportamento negligente, igualmente, faz parte da valorao acerca do fato tpico. No momento da fixao da pena-base, tais etapas j tero sido superadas, pois o juiz j ter concludo pela existncia de um fato tpico, ilcito e culpvel. Trata-se, aqui, de fixar a pena-base; por isso, o exame dos motivos no se confunde com o exame do dolo ou da culpa, em sentido estrito, e tampouco de outros elementos subjetivos de

Aplicao da Pena - 13 alguns tipos, qualificadores ou privilegiadores (por motivo ftil, por motivo de relevante valor moral ou social), nem dos motivos que se encontram descritos nos arts. 61 e 65 do Cdigo Penal, que tratam das circunstncias agravantes e atenuantes, pois que sero considerados na segunda etapa da aplicao da pena. Igualmente, no se cuidar dos motivos que implicam causa de diminuio ou de aumento da pena, objeto da terceira fase. Nesse primeiro momento, os motivos que devem ser analisados dizem respeito aos antecedentes causais psicolgicos que norteiam o comportamento do sujeito. Os motivos podem qualificar a prpria conduta, no sentido positivo ou negativo, vale dizer, no sentido reprovador ou enobrecedor. s vezes, o motivo no se ajusta perfeitamente a um elemento subjetivo privilegiador, nem a uma circunstncia atenuante, mas, ainda assim, constitui-se em uma circunstncia que atua em benefcio do condenado. Por exemplo: Joo matou Fausto, porque este, ex-namorado de sua filha, enviou sem nenhuma inteno de ofender um convite de seu casamento com a rival para a ex-namorada, magoando-a, todavia, profundamente. Diante da tristeza da filha, o pai no relutou e matou o exnamorado, antes de seu casamento. A motivao do pai no pode ser considerada ftil, insignificante, diante do sofrimento de sua filha. No pode, igualmente, ser considerada de relevante valor moral, nem social. Da mesma forma, podemos concluir que estamos diante de um homicdio simples, pois nem fora cometido sob influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da vtima, nem por motivo ftil. O motivo do crime reagir ao sofrimento da prpria filha , se no qualifica, no privilegia, nem justifica a conduta do pai, haver de ser considerado em seu favor no momento da fixao da pena-base, ainda porque no poder ser compreendido como atenuante, na segunda etapa. Em outras oportunidades, o motivo que leva algum a praticar um crime no se ajusta, exatamente, a uma circunstncia qualificadora do tipo, nem a uma agravante da pena, e, ainda assim, merece ser considerado em prejuzo do condenado. Um motivo, s vezes, no atinge a qualidade da torpeza a que se refere o inciso I do 2 do art. 121 do Cdigo Penal, causando repugnncia, mas, mesmo assim, merece ser desvalorizado, em menor grau que o da qualificadora. A vingana, por exemplo, entende a jurisprudncia, no , por si s, circunstncia que torna torpe a motivao do agente. Em outras palavras, no qualquer vingana que deve ser considerada torpe.

14 Direito Penal Ney Moura Teles Vinganas h que, apesar de no torpes, mas exatamente por serem vinganas, merecero considerao em prejuzo do condenado, no momento da fixao da penabase. Em concluso, a motivao do agente os antecedentes psicolgicos que impulsionam a vontade e que pem em movimento a conduta , se merecedora de valorao negativa, militar em desfavor do condenado; caso contrrio, o beneficiar, e dever, em qualquer caso, ser considerada pelo juiz.

17.3.6 Circunstncias do crime

As circunstncias do crime referidas no art. 59 no so as circunstncias agravantes dos arts. 61 e 62, nem as atenuantes dos arts. 65 e 66, as quais sero examinadas na segunda fase da aplicao da pena, nem aquelas que importam em causas de aumento ou de diminuio, que sero objeto de considerao na terceira etapa, caractersticas de certas infraes penais, como durante o repouso noturno, em lugar ermo, com o emprego de arma etc. As circunstncias de que trata o art. 59 so elementos acidentais outros que no integram os tipos, nem influem na agravao, atenuao, aumento ou diminuio expressamente previstos no Cdigo Penal, mas que, nem por isso, deixam de importar para a busca da pena justa, necessria e suficiente, para reprovar e prevenir o crime. Se Antnio mata Joo, que sempre lhe devotara profunda amizade e respeito, essa uma circunstncia desfavorvel ao condenado que o juiz dever levar em conta no momento da aplicao da pena. Se, todavia, Joo, antes, trara o antigo e fiel amigo, tal circunstncia s poder favorecer o condenado. ALBERTO SILVA FRANCO chama essas circunstncias de inominadas; ensina que elas devem decorrer de uma avaliao discricionria do juiz e sugere que sejam o lugar do crime, o tempo de sua durao, o relacionamento existente entre autor e vtima, a atitude assumida pelo delinqente no decorrer da realizao do fato criminoso etc.5 De todo claro que se, no decorrer da execuo do crime, o agente mostra profunda indiferena para com o resultado, essa uma atitude interna que revela uma circunstncia desfavorvel. De outro lado, se ele, aps desencadear o processo causal no rumo do resultado, se arrependeu e tentou evit-lo, sem conseguir, tal circunstncia,

Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 602.

Aplicao da Pena - 15 por si s, h de ser levada em conta para favorec-lo no momento da fixao da pena. Enfim, permitido ao juiz conhecer o fato, em sua integridade, e verificar quais as circunstncias que, ainda que no definidas em lei, so de molde a beneficiar o condenado.

17.3.7

Conseqncias

Efeitos do fato tpico, as conseqncias da conduta nos crimes formais e de mera atividade e as conseqncias do resultado nos crimes materiais devem ser consideradas pelo julgador, quando da fixao da pena-base. O resultado, bvio, no conseqncia do crime, mas da conduta, e, como tal, parte integrante do crime, e no seu efeito. Dois crimes de homicdio podem ter conseqncias absolutamente distintas, para terceiros e para a prpria sociedade. O homicdio que tem como vtima o chefe de uma famlia de dez integrantes, quase todos menores de idade, que dependem do trabalho daquele, importa em conseqncias muito mais graves e danosas do que o homicdio perpetrado contra um andarilho na rodovia, que no tem ascendentes, nem descendentes. A morte de um cientista que trabalha na descoberta de uma importante vacina contra uma doena incurvel, apesar de ser to ilcita e injusta quanto a morte de qualquer recm-nascido, traz prejuzos indiscutivelmente maiores para a sociedade. As conseqncias de todo e qualquer crime so, por isso, graduveis, e quando causadoras de grandes prejuzos aos homens ou sociedade, importaro em reprimenda maior ao condenado.

17.3.8

Comportamento da vtima

Essa circunstncia no a que justifica a conduta do agente, pois, se o for, no ter havido o crime, mas apenas um fato tpico lcito. A agresso injusta da vtima, repelida com o meio necessrio, moderadamente, importa na excluso do crime, por ser o fato lcito. J o comportamento provocador da vtima que enseja a instalao de violenta emoo no ntimo do sujeito, de molde a inspirar seu comportamento, constitui circunstncia privilegiadora, no homicdio causa obrigatria de diminuio, a ser examinada na terceira etapa da aplicao da pena , e atenuante em outros crimes, que

16 Direito Penal Ney Moura Teles ser examinada na segunda fase. Aqui, cuidamos de outras atitudes das vtimas que, sem justificar, nem desculpar o comportamento do agente, e tampouco diminuir ou atenuar a pena, contribuem, de algum modo, para a ocorrncia do fato e, se assim for, funcionar em favor do condenado, quando da fixao da pena. Algumas pessoas, por seu modo de vida, agem, cotidianamente, de modo a colocar-se em situao de receber ataques a alguns de seus bens jurdicos. Certos indivduos costumam freqentar bares de muito movimento, e ali se colocam nas mais diferentes situaes de colidncia com outros freqentadores, discutindo com eles, posicionando-se de modo diametralmente oposto ao do outro, de tal modo que, invariavelmente, instala-se situao de conflito que acaba, inevitavelmente, em desforo fsico. , por exemplo, o caso do torcedor de certo time de futebol que, derrotado no ltimo jogo, no se conforma e parte para a discusso e a briga. H pessoas que tm enorme facilidade para discutir assuntos absolutamente complexos e apaixonantes, e por isso mesmo extremamente perigosos: religio, futebol, poltica so temas que, mal discutidos, podem transformar-se em situaes de desavenas e conflitos. Pessoas que se colocam sempre nessa posio so consideradas alimentadoras, ou, no mnimo, atraidoras de conflitos. No que devam ser responsabilizadas pelos acontecimentos, mas que, com seu modo de agir, favorecem, possibilitam certos acontecimentos tpicos. certo que o agente no ser desculpado, mas o que tiver realizado comportamento injusto tpico ilcito , em circunstncia na qual se pode verificar o comportamento da vtima como elemento incentivador, favorecedor, haver de merecer maior compreenso do julgador e, de conseqncia, menor reprovao. A vtima do furto que se apresentava coberta de jias, em atitude de ostentao, numa rua deserta e durante a noite, com seu comportamento est favorecendo a subtrao. O mesmo se diga do que deixa seu veculo aberto ou destrancado, em estacionamento de estdio de futebol. A jovem que, em trajes sumrios, desfila provocantemente diante de homens desconhecidos, em lugares pouco recomendveis, est, de certa forma, despertando neles a cobia e o desejo libidinoso. Se chega a ser agredida em sua liberdade sexual, ter, para o fato, colaborado, ainda que no intencionalmente. O agressor merecer, em seu favor, a considerao dessa circunstncia, no

Aplicao da Pena - 17 momento da fixao da pena-base.

17.3.9

Concluso da anlise das circunstncias judiciais

A misso do juiz, ao fixar a pena-base, das mais difceis, em toda a atividade jurisdicional. Os juzes das varas cveis, de famlia, das fazendas pblicas, enfim, das varas distantes da rea criminal, no se defrontam com dificuldades to cruciais quanto os que encaram a necessidade de decidir sobre o futuro de pessoas to diferentes. So negros e pardos, em sua maioria, so pobres quase todos, invariavelmente marginalizados. E o que mais grave: quase sempre sem informaes precisas, sem muitas provas e com muitas dvidas. Nem sempre os processos contm os elementos indispensveis anlise dessas circunstncias; por isso, a tarefa do juiz se torna ainda mais difcil. Ao analisar as circunstncias judiciais, o juiz no pode valer-se de qualquer critrio de uso da aritmtica, para encontrar o grau mdio, o submximo e o submdio. Tal processo aritmtico consistia em achar o grau mdio somando-se o mnimo e o mximo, o submximo, somando o mximo com o mdio, e o submdio, adicionando ao mdio o mnimo, dividindo-se cada resultado por dois. O quociente encontrado era o grau da pena que se desejava. Verificadas as circunstncias judiciais do art. 59, o juiz deve proceder a um raciocnio claro, preciso, sob a orientao do princpio diretor da individualizao da pena: necessidade e suficincia para prevenir e reprovar o crime, tendo como fundamento e limite a culpabilidade do condenado. Se concluir por ter havido comportamento muito culpvel, se entender que do agente se podia, em grau elevado, exigir conduta diversa, e se concluir que ele agiu com plena conscincia da ilicitude, ou com grande possibilidade de alcan-la, a pena-base dever distanciar-se do grau mnimo. medida que as outras circunstncias ali referidas motivos, circunstncias, conseqncias, comportamento da vtima igualmente se revelarem desfavorveis ao condenado, mais se distanciar a pena-base do grau mnimo. Se o juiz verificar que o condenado laborou com pequeno grau de culpabilidade se a possibilidade de conhecer a ilicitude fosse pequena, ou se menor fosse a exigncia de outra conduta , ento a pena ser prxima do grau mnimo. Considerar igualmente as outras circunstncias que, se favorecerem o agente, importaro em penabase igual ao grau mnimo.

18 Direito Penal Ney Moura Teles Dificilmente haver colidncia entre a culpabilidade e as demais circunstncias. Na maior parte das vezes, quando for elevada a culpabilidade, uma ou mais das circunstncias estaro contra o agente. E quando a culpabilidade for pequena, a maior parte das circunstncias igualmente ser benfica ao agente. No deve o juiz elaborar duas colunas, de dbito e crdito, com as circunstncias do art. 59, somando-as e encontrando a mdia. Deve o juiz pensar: se h muita culpabilidade, a pena-base se afastar do grau mnimo, e medida que outras circunstncias prejudiquem o condenado, tal afastamento ser maior, ou seja, a pena-base vai ser maior. Por exemplo: condenado que age com plena conscincia da ilicitude e do qual se podia exigir, com grau elevado, um comportamento conforme o direito agiu com muita culpabilidade. Tudo indica a fixao de pena-base um pouco acima do grau mnimo. Se os motivos do crime forem igualmente reprovveis, ser elevado o grau um pouco mais. Se as conseqncias forem ponderveis, as circunstncias inominadas no favorecerem, e a vtima no tiver se comportado de modo censurvel, ento a pena-base se distanciar ainda mais do grau mnimo. Dessa forma no h menor possibilidade de fixao de pena-base prxima do grau mximo. Somente com muita culpabilidade e com todas as circunstncias do art. 59 militando contra o condenado que dever o juiz fixar pena-base bastante prxima do grau mdio. Por uma razo muito simples: esta apenas a primeira fase da aplicao da pena; somente podem ser admitidas penas prximas ou iguais ao grau mximo, aps a concluso das trs fases, com a considerao das circunstncias legais e das causas de aumento e diminuio da pena. No seria harmnico o sistema legal da individualizao da pena se, desde a primeira das trs fases, j fosse possvel a fixao de uma pena equivalente ao grau mximo. Se tal fosse possvel, qual seria a razo de a lei mandar considerar uma segunda e ainda uma terceira etapas, em que outras circunstncias devessem ser analisadas? Imaginar tal possibilidade seria concluir pela insuficincia da quantidade mxima de pena cominada. Se o limite mximo da cominao no h de ser ultrapassado, e se h um tempo mximo de durao do cumprimento das penas privativas de liberdade, no se pode aceitar a possibilidade de que o grau mximo seja alcanado apenas pela considerao das circunstncias do art. 59. Se assim fosse possvel, no haveria necessidade de realizar as duas etapas seguintes. Qualquer pena-base que se aproxime do grau mximo ter sido encontrada com

Aplicao da Pena - 19 total desrespeito s regras do art. 59. Indispensvel que o juiz fundamente cada um dos passos dados no rumo da fixao da pena-base. No basta que diga: O ru era imputvel, tinha conscincia da ilicitude e dele se podia exigir conduta diversa. Os motivos do crime foram reprovveis, as conseqncias srias, a vtima no se comportou de modo a facilitar sua ao; por isso, fixo a pena-base em x anos, alm do mnimo, mas aqum do mximo. Tais assertivas no constituem fundamentao. O encontro da pena-base deve ser minuciosamente descrito, com a justificao do quantum encontrado, com base em elementos de prova que tenham sido carreados para os autos do processo. A fundamentao indispensvel para que o condenado saiba a razo por que recebeu aquela pena, em qualidade e quantidade, e possa, se consider-la injusta, atac-la por meio de recurso de apelao para a instncia superior. Sem fundamentao, a sentena ser nula.

17.4 CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES

17.4.1 Questes gerais
Fixada a pena-base, o juiz dever passar para a segunda etapa da aplicao da pena, verificando a existncia das circunstncias agravantes e das circunstncias atenuantes para, em razo delas, proceder a um processo de agravao ou de atenuao, elevando ou decrescendo a quantidade da pena-base. Se houver circunstncias agravantes, a pena-base ser acrescida; se houver atenuantes, reduzida. A lei no estabelece um quantum de agravao ou de atenuao, devendo ele ser estabelecido pelo juiz que, com prudente arbtrio, fundamentando sua deciso, determinar a quantidade da diminuio ou do aumento que far incidir sobre a penabase. Questo da mais alta importncia saber: se o juiz tiver fixado a pena-base no grau mnimo, diante de uma circunstncia atenuante, poderia fazer incidir uma diminuio, trazendo a pena para um patamar abaixo do grau mnimo? A doutrina e a jurisprudncia dominantes so no sentido negativo de que as circunstncias atenuantes no tm o poder de trazer a pena aqum do grau mnimo. Anote-se a opinio de ALBERTO SILVA FRANCO: O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais

20 Direito Penal Ney Moura Teles limites encerra um srio perigo ao direito de liberdade do cidado, pois, se, de um lado, autoriza que a pena, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mnimo, no exclui, de outro, a possibilidade de que, em razo de agravantes, seja determinada acima do mximo. Nessa situao, o princpio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidado ficaria merc dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos segundos cdigos do magistrado. Alm disso, atribui-se s agravantes e s atenuantes, que so circunstncias acidentais, relevncia punitiva maior do que a dos elementos da prpria estrutura tpica, porque, em relao a estes, o juiz est preso s balizas quantitativas determinadas em cada figura tpica. Ademais, estabelece-se linha divisria inaceitvel entre as circunstncias legais, sem limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuio, com limites determinados, emprestando-se quelas uma importncia maior do que a estas, o que no parece ser correto, nem ter sido a inteno do legislador. Por fim, a margem de deliberao demasiadamente ampla, deixada ao juiz, perturbaria o processo de individualizao da pena que se pretendeu tornar, atravs do art. 68 do CP, o mais transparente possvel e o mais livre de intercorrncias subjetivas.6 Igual o entendimento de FERNANDO GALVO: Inicialmente, cabe observar a inexistncia de critrios legais que orientam o juiz quanto dimenso da reduo de pena decorrente da aplicao de uma atenuante. Enfrentando essa dificuldade, a doutrina e a jurisprudncia predominantes posicionam-se no sentido de que uma circunstncia atenuante somente poder modificar a pena-base nos limites estabelecidos pela pena cominada ao tipo de injusto. Certamente, o posicionamento contrrio leva absurda possibilidade de, em face da considerao de determinada atenuante, o juiz diminuir a pena a zero.7 No mesmo sentido so as lies de DAMSIO E. DE JESUS8, JULIO FABBRINI MIRABETE9 e HELENO FRAGOSO10.

Op. cit. p. 826. cit. p. 195. cit. p. 501. cit. p. 290. cit. p. 339.

7 Op. 8 Op. 9 Op.

10 Op.

Aplicao da Pena - 21 O Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 231: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Penso diferente: a presena de circunstncias atenuantes pode fazer com que a pena seja reduzida a quantidade abaixo do grau mnimo, o que deve ocorrer pelo menos em todas as situaes em que a pena-base, fixada com ateno s circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal, tiver sido fixada no grau mnimo, e estiver presente pelo menos uma circunstncia atenuante, sem o concurso de qualquer agravante. Vale dizer, na segunda etapa, o juiz, tendo fixado a pena-base no grau mnimo, verificando a existncia de pelo menos uma circunstncia atenuante, dever incidir, sobre o quantum fixado na primeira etapa, uma diminuio, fazendo com que a pena-base seja reduzida aqum do grau mnimo. Por que tal no poderia ser feito? Por que a lei no permitiria tal operao? Ora, a lei no a probe. No h nenhuma norma afirmando tal impossibilidade, e, se no h vedao expressa, no se pode aceit-la. FERNANDO GALVO afirmou que no h critrios legais que orientem o juiz quanto determinao do quantum atenuador. No verdade. O critrio o geral inserto no art. 59, que deve presidir todas as etapas da aplicao da pena: a necessidade e a suficincia, da quantidade, para a reprovao e preveno do crime. O juiz atenuar, conforme seja o necessrio e suficiente, dentro de seu prudente arbtrio. S no h um critrio expressa e especificamente determinado, como nas causas de diminuio, mas nem por isso se pode afirmar a inexistncia de critrio. Imaginemos a seguinte situao: num crime de estupro, o juiz fixou a pena-base em nove anos de recluso, incorretamente, pois muito prxima do grau mximo. Presente uma circunstncia atenuante, por exemplo, a da idade do agente (19 anos), o juiz pode aplic-la, reduzindo a pena de quanto tempo: seis meses, um, dois, ou trs anos? Qual a orientao legal para o juiz? No h, claro, um quantum mximo ou mnimo de redutor, mas, nem por isso, se pode afirmar inexistir qualquer critrio. Este o da necessidade e suficincia para a preveno e reprovao do crime. Para os que entendem impossvel uma atenuante fazer a pena ficar aqum do mnimo, o critrio orientador do quantum da atenuao o grau mnimo legal contido na norma penal incriminadora, da que, se o juiz reduzisse aquela pena-base ao mnimo, de seis anos, no teria violado qualquer norma legal. Todavia, claro que a simples idade do agente no pode fazer uma pena-base ser diminuda em um tero. A falta de critrio fixo de determinao do redutor no significa ausncia de

22 Direito Penal Ney Moura Teles qualquer critrio, que ser sempre a necessidade e suficincia da pena, para a reprovao e preveno do crime. No pode prosperar o argumento de que, se possvel a queda da pena-base abaixo do grau mnimo, poderia ocorrer o absurdo de uma pena igual a zero, porque a lei manda a pena ser atenuada, e no ser reduzida a zero. Atenuar significa abrandar, diminuir, e, de todo muito bvio, abrandar uma reprimenda jamais vai significar a eliminao da repreenso. As observaes do sempre respeitado ALBERTO SILVA FRANCO, do mesmo modo, no podem ser aceitas. A primeira, de que, se aceitarmos a reduo da pena abaixo do mnimo, pela presena de atenuante, deveremos, necessariamente, aceitar seu aumento alm do mximo, diante de agravante, no faz sentido. Primeiramente, de ver que, como pensamos, nenhuma pena-base pode ser fixada acima do grau mdio, sob pena de violao do art. 59. Assim, com pena-base prxima do grau mdio, muito provavelmente jamais haveria tantas agravantes capazes de fazer a pena chegar prxima do grau mximo. Se, todavia, tal ocorresse, no haveria qualquer violao ao princpio da legalidade, at porque as normas dos arts. 61 e 62 so igualmente legais. Quanto ao perigo de ficar o condenado merc dos humores e preconceitos do magistrado, este no ocorre apenas na segunda etapa, mas em todo o processo, passvel, bvio, de correo pela instncia superior. No importa qual tenha sido a vontade do legislador, importa a da lei, e a norma do art. 65 precisa: So circunstncias que sempre atenuam a pena. O advrbio sempre induvidoso. Presente uma atenuante, ela sempre atenuar a pena. Sempre, em qualquer situao, em qualquer hiptese, mesmo que a pena-base tenha sido fixada em quantidade igual ao grau mnimo, a presena de uma circunstncia descrita no art. 65 importar no abrandamento do grau da pena, em seu decrscimo, mesmo que seja necessrio faz-la transitar para uma quantidade abaixo da quantidade mnima. Essa a vontade da norma do art. 65, e no h nenhuma norma que desautorize essa interpretao. Imaginemos a seguinte situao: dois partcipes de um mesmo crime, um de 19 anos, outro de 22 anos de idade, irmos, condenados, recebem do juiz a mesma penabase, igual ao mnimo legal, porquanto teriam agido com reduzidssima culpabilidade, e todas as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal militavam em seu favor. Se o juiz no puder reduzir a pena do primeiro, pela idade, apenas para no reduzi-la abaixo do mnimo, estar cometendo profunda injustia com ele, e desobedecendo ao comando do art. 65, I, que manda o juiz sempre atenuar a pena do que tiver menos de

Aplicao da Pena - 23 21 anos na data do fato. No ter havido individualizao da pena, para o primeiro. MIGUEL LOEBMANN ensina: O advrbio sempre no deixa nenhuma margem de dvida quanto ao seu significado e a no-reduo abaixo do mnimo legal, em presena de atenuantes nos coloca frente de um verdadeiro absurdo jurdico: a reduo da pena na presena de atenuantes s se aplica aos rus que, pelas circunstncias judiciais, tenham a sua pena-base fixada acima do mnimo legal, isto , em face de sua culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos etc., apresentem maior reprovabilidade.11 A observao da mais alta importncia. Um condenado merecedor de maior pena-base, por ter agido com maior culpabilidade, vai ser beneficiado com a reduo da pena, pela presena de uma atenuante, ao passo que outro condenado que, por ter agido com menor culpabilidade, e, por isso, recebeu pena-base igual ao mnimo, no merecer qualquer benefcio, qualquer vantagem por ter agido sob o plio de uma circunstncia atenuante, por exemplo, por ter procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias. Essa atitude concreta desse condenado em nada o beneficiar, exatamente porque ele recebeu pena-base igual ao mnimo. Esse , sim, um verdadeiro absurdo jurdico. Por essas razes, correto o entendimento segundo o qual as circunstncias atenuantes autorizam a reduo da pena-base aqum do grau mnimo, desde, evidente, que estejam presentes e, fundamentadamente, o juiz demonstre que, assim decidindo, o faz para encontrar a pena necessria e suficiente para reprovar e prevenir o crime. Examine-se agora cada uma das circunstncias agravantes e, depois, as atenuantes.

17.4.2

Agravantes

As circunstncias agravantes esto definidas nos arts. 61 e 62 do Cdigo Penal. O art. 61 esclarece que tais circunstncias sempre agravaro a pena, quando no constiturem ou qualificarem o crime. dizer, s sero consideradas, nesta segunda

11

As circunstncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mnimo legal, RT, n 676, p. 391, 1992.

24 Direito Penal Ney Moura Teles fase, circunstncias que no integram os tipos legais de crime, como um de seus elementos, nem as que constituem uma de suas formas qualificadas ou agravadas. Igualmente, no se trata, nesta segunda etapa, de qualquer das circunstncias j examinadas na primeira, da fixao da pena-base, quando se examinam as chamadas circunstncias judiciais, nem daquelas constantes das causas de aumento que sero objeto de anlise na terceira etapa da aplicao da pena. A seguir, as circunstncias legais agravantes.

17.4.2.1

Reincidncia

Esta outra circunstncia tal qual os antecedentes, conduta social e personalidade cuja incluso como informadora da quantificao da pena merece profundas crticas, porquanto absolutamente estranha ao fato criminoso. Nem certo referir-se a ela como circunstncia do crime, porque se trata de uma particularidade que diz respeito exclusivamente ao agente e nenhuma relao tem com o fato. A razo de sua considerao pela lei, diz a doutrina tradicional, estaria em que o indivduo, tendo sido condenado por um crime e posteriormente cometido outro, mereceria maior censura por no ter correspondido s exigncias do direito. Raciocnio absolutamente inaceitvel, como, igualmente incoerente aquele oposto, segundo o qual a reincidncia deveria ser levada em favor do condenado que, por no ter-se redimido, revelaria, com isso, possuir menor capacidade de correo e, por isso, menor culpabilidade. Nem uma coisa, nem outra. A reincidncia, por si s, no implica necessariamente inadaptao ao meio social, e tampouco falta de capacidade de adaptao que signifique menor capacidade de culpa, em sentido amplo. Alm disso, diante do princpio da culpabilidade, e tratando-se o nosso de um direito penal do fato, no se pode aceitar que a reincidncia conduza necessidade de maior agravao da pena. Conquanto seja uma circunstncia exclusivamente ligada ao indivduo, a seu passado, e, assim, absolutamente independente do fato criminoso, no deve sequer ser considerada no momento da fixao da pena. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO no chega a esse extremo que defendemos, pugnando, todavia, por uma interpretao diferente da esposada pela doutrina dominante. Para o grande penalista, s h uma forma de conciliar, no particular, Constituio: conjugar os crimes.

Aplicao da Pena - 25 A reincidncia somente poder agravar a pena se entre os delitos houver conexo que recomende recrudescer a sanctio juris. (...) A reincidncia, assim, no imperativo de aumento, baseada em dados meramente objetivos. Afetaria at o princpio da individualizao da pena. (...) A reincidncia, assim, h de ser analisada pelo juiz; decidir ser ou no, no caso em julgamento, causa de majorao da pena.12 ALBERTO SILVA FRANCO considera duvidosa a constitucionalidade da agravante da reincidncia, dizendo que no se compreende como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela mesma infrao. O fato criminoso que deu origem primeira condenao no pode, depois, servir de fundamento a uma agravao obrigatria da pena, em relao a um outro fato delitivo, a no ser que se admita, num Estado Democrtico de Direito, um Direito Penal atado ao tipo de autor (ser reincidente), o que constitui uma verdadeira e manifesta contradio lgica.13 O Cdigo, infelizmente, inclui a reincidncia entre as circunstncias que, por si ss, importam em majorao da pena-base, posio adotada e aceita pela doutrina e jurisprudncia predominantes. O conceito de reincidncia encontra-se no art. 63 do Cdigo Penal: Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. S reincidente o agente que, antes da prtica do crime, j estivesse condenado definitivamente com sentena transitada em julgado por outro crime. A norma fala em condenao definitiva anterior por fato definido como crime, pelo que no se pode falar em reincidncia se a condenao anterior tiver sido por contraveno penal. No h critrio legal para a fixao do quantum do aumento da pena-base em razo da reincidncia, como, de resto, no o h para qualquer agravante ou atenuante, ficando ao prudente arbtrio do juiz. nesse ponto que a agravao da pena, pela reincidncia, gera as mais profundas injustias. Imagine-se a seguinte situao: Joo foi condenado definitivamente, pelo crime do art. 348 do Cdigo Penal favorecimento pessoal a uma pena de l (um) ms de deteno. Tempos depois,

12 13

Reincidncia. Correio Braziliense, 13 maio 1996. Caderno Direito & Justia. Op. cit. p. 781.

26 Direito Penal Ney Moura Teles comete um homicdio simples, e, aps fixar a pena-base em seis anos de recluso, o juiz, verificando a reincidncia, deve, segundo manda o art. 61, I, combinado com o art. 63, agrav-la. De quanto o far? De seis meses ou de apenas um ms? Na primeira hiptese, a agravante significar tempo de pena maior do que a pena pelo crime anterior, e na segunda, tempo igual ao da condenao anterior, o que, em qualquer dos casos, constitui verdadeiro absurdo. Conforme determina o art. 64, I, do Cdigo Penal, no se considerar o indivduo reincidente se entre a data do cumprimento ou extino da pena pelo crime anterior e a data do crime posterior tiver decorrido tempo superior a cinco anos. Nesse lapso temporal, ser computado o tempo do perodo de prova de suspenso condicional da pena ou do livramento condicional, desde que no tenha havido revogao. Para efeito de reincidncia, no se consideraro os crimes militares prprios e os crimes polticos (art. 64, II, CP). A reincidncia, como posta no direito penal positivo, tem outros reflexos na situao do condenado: a) influi na determinao do regime de cumprimento da pena (art. 33, 2, b e c); b) impede a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou pela de multa (arts. 44, II, e 60, 2); c) probe a concesso da suspenso condicional da pena (sursis), se em crime doloso (art. 77, I); d) aumenta o prazo de cumprimento de pena como requisito para obteno do livramento condicional (art. 83, II e V); e) causa de revogao da reabilitao (art. 95); f) interrompe a prescrio (art. 117, VI); g) impede a incidncia de causas de diminuio da pena (arts. 155, 2, 170 e 171, 1); h) aumenta o prazo prescricional da pretenso executria (art. 110).

17.4.2.2

Motivo ftil ou torpe

Ftil o motivo nfimo, mesquinho, vazio, leviano, insignificante, frvolo, extremamente desproporcionado, de somenos importncia, revelador da intensa insensibilidade do agente para com o bem jurdico atacado. Tendo realizado o crime

Aplicao da Pena - 27 movido por uma motivao banal, alm de ter agido com muita culpabilidade, merecer, em razo dessa atitude interna para com o bem alheio, uma reprimenda agravada. verdade, a futilidade do motivo importa na necessidade de maior reprovao do condenado, pois reflete um comportamento ditado por um elemento psquico censurvel em grau elevado. Duas questes particularmente interessantes, quanto futilidade: (a) cime um motivo ftil? (b) a embriaguez compatvel com a futilidade? Inclinaram-se, desde muito, a doutrina e a jurisprudncia predominantes de nossos tribunais por entenderem que o sentimento de cimes no ftil, porquanto um dos que perturbam de modo mais intenso o esprito do homem, levando-o a desatinos e a atitudes incontrolveis. certo que injusto, mas, pensamos, nem por isso frvolo ou insignificante. H at quem veja no cime um motivo de relevante valor moral, posto que exteriorizao do sentimento de amor, ou de bem-querer. Modernamente, entretanto, surgem decises no sentido de que os cimes no decorrem do amor, mas de um atrasado sentimento de propriedade ou de posse sobre o outro mulher ou homem, companheiro ou companheira, amante, cnjuge. Cremos que em nenhuma hiptese se pode considerar privilegiado, ou atenuado, o crime cometido exclusivamente por cimes, que , verdadeiramente, um sentimento que no h de ser cultivado, pois, efetivamente, reflete aquela idia atrasada e retrgrada de dominao, de propriedade ou de posse sobre pessoa. Mas, nem por isso, se pode afirm-lo ftil, frvolo, mesquinho. Se no um motivo nobre, que deve ser levado em favor do agente, nem por isso h de ser considerado insignificante, pois que, apesar de criticvel, no perde sua qualidade, sua determinao psquica que, mesmo inaceitvel nos tempos modernos, fruto de longos e longos anos de concepo utilitarista do relacionamento entre homem e mulher. Dividem-se os estudiosos do direito e a jurisprudncia entre os que entendem compatvel o estado de embriaguez do agente e a futilidade do motivo, e os que demonstram sua absoluta incompatibilidade. No se pode, optar, a priori, por uma ou por outra posio. Tanto ser possvel agente embriagado cometer crime por motivo ftil, quanto, em razo da embriaguez, no poder, em face da perturbao mental, formular juzo de proporo entre o motivo e a conduta. preciso, em cada caso, verificar o grau da embriaguez e as outras razes que levaram o agente ao cometimento do fato, para se concluir se era possvel a convivncia entre o estado de embriaguez e a motivao, ftil ou no.

28 Direito Penal Ney Moura Teles No se podem igualmente considerar fteis as agresses decorrentes de conflitos em razo de valores monetrios, dinheiro, bens, propriedade, e tampouco aqueles relativos a sentimentos de paixo, especialmente decorrentes de separaes judiciais. J torpe o motivo repugnante, imoral, abjeto, desprezvel, vil, e que ofende a nobreza do esprito do homem e a moralidade das pessoas. O Cdigo Penal, ao definir o primeiro dos homicdios qualificados, equipara o motivo torpe paga ou promessa de recompensa. Com efeito, cometer um homicdio determinado por um pagamento, ou pela oferta de qualquer promessa, de uma torpeza inominvel, ensejando profunda e incontida revolta no esprito da maioria dos homens. Esse homicida revela profundo desprezo pela vida humana, privilegiando valores monetrios ou econmicos. Muita discusso existe sobre a possibilidade de um crime ser cometido a um s tempo por motivo torpe e, ao mesmo tempo, ftil. De modo geral, a maior parte dos motivos fteis, insignificantes, no se apresenta simultaneamente com um carter de torpeza, mas nada impede a compatibilidade, bastando lembrar a hiptese de algum cometer um homicdio, mediante paga, e portanto torpe, encomendado por um motivo ftil. Vingana no sinnimo de torpeza, at porque pode haver crime cometido por vingana, e, ao mesmo tempo, por um motivo razovel, e, at mesmo, de relevante valor moral ou social. Basta lembrar a hiptese do homicdio cometido contra o estuprador, encomendado pelo pai da vtima de violncia sexual. Tanto o motivo ftil, quanto o motivo torpe so circunstncias qualificadoras do homicdio, da que, se reconhecidas ao nvel do tipo, no sero consideradas na aplicao da pena, pois o contrrio seria bis in idem intolervel.

17.4.2.3

Finalidade de facilitar ou assegurar outro crime

Tambm agravante da pena a finalidade de facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade, ou a vantagem de outro crime. Para Anbal Bruno, essa uma modalidade de torpeza, pois estaramos diante de um agente que, aps cometer um crime, ou prestes a comet-lo, no reluta em cometer outro, para melhor possibilitar a vantagem, a impunidade, a ocultao e, at mesmo, a concluso do outro crime. No necessrio que o outro crime seja executado pelo agente do crime-meio, bastando a conexo teleolgica de um crime, vale dizer, o elemento subjetivo finalstico

Aplicao da Pena - 29 consistente na obteno de facilidade para a execuo do outro crime. Por exemplo, Joo furta um veculo, a fim de com ele executar um assalto a mo-armada, um roubo num banco. O primeiro crime, furto, cometido com o fim de facilitar a execuo de um roubo. Supondo que o roubo seja apenas tentado, ou, executado, dele o agente do crime-meio no venha a obter qualquer vantagem, ou, ainda, venha a ser realizado por outro agente, mesmo assim a pena do crime de furto, provando-se a conexo teleolgica, dever ser agravada na forma do art. 61, II, b, do Cdigo Penal. Se o crime-fim se consuma, ou se apenas tentado, somente ser agravada a pena do crime-meio. No homicdio, esta circunstncia qualificadora e no agravante.

17.4.2.4

Recursos que dificultam ou impossibilitam a defesa do

ofendido
Todos os crimes cometidos traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou com a utilizao de qualquer outro recurso que torne mais difcil ou, at mesmo, impossibilite qualquer defesa do ofendido, merecero maior reprimenda penal. Em qualquer dessas hipteses, o comportamento do agente merecedor de resposta penal mais severa em face do uso de meio que diminua ou elimine a capacidade de vigilncia e, de conseqncia, de reao da vtima, colocando-a em situao inferiorizada, o que facilita enormemente a execuo material do crime. o que ocorre na traio e na emboscada, quando o agente, sbita ou sorrateiramente, coloca-se em posio de extrema vantagem. O mesmo ocorre quando o fato cometido de surpresa, quando a vtima jamais esperava fosse o agente atingi-la. Inegvel que tal conduta fator de agravao da pena-base. Tanto quanto as agravantes anteriores, esta qualificadora do homicdio, e s ser considerada como tal uma nica vez.

17.4.2.5

Meios insidiosos ou cruis, ou dos quais resulta perigo

comum
Do mesmo modo, a utilizao de meios insidiosos ou cruis, como veneno, fogo, explosivo ou tortura, ou dos quais possa resultar perigo comum, importa na agravao da pena.

30 Direito Penal Ney Moura Teles Meio cruel o que impe ao ofendido sofrimento maior do que o necessrio para a execuo do crime, o sofrimento desnecessrio. Insdia a perfdia, o uso de estratagema, para ludibriar a vtima que no se apercebe do mal que vai lhe ocorrer, ou j est acontecendo, e, por isso, no esboa qualquer reao defensiva. O veneno pode ser, a um s tempo, insidioso, no primeiro momento medida que dele e dos efeitos de sua ingesto no se apercebe a vtima, nada realizando no sentido de evitar-lhe as conseqncias, e cruel, no momento posterior, em que se instala profundo sofrimento fsico e moral no ofendido que, ao descobrir-lhe a ingesto e antevendo as conseqncias, nada mais pode realizar, a no ser abreviar o sofrimento, pelo suicdio. A crueldade no est na reiterao, nem na quantidade de golpes, ferimentos, mas no excesso de sofrimento imposto vitima. Tambm essa circunstncia, no homicdio, qualificadora do crime, e no agravante da pena.

17.4.2.6

Ascendente, descendente, irmo ou cnjuge

A qualidade do sujeito passivo motivo de maior resposta penal. Trata-se de circunstncia objetiva, reveladora de atitude extremamente insensvel do agente, para com a preservao do respeito entre as relaes com as pessoas mais ntimas, inclusive as que com ele guardam laos sangneos. Praticar o crime contra o prprio pai, ou contra a me, ou o filho, o irmo, ou o cnjuge voltar-se contra as pessoas mais importantes na vida do agente, as mais benquistas, queridas, amigas, exatamente aquelas que, em tese, s deveriam receber gestos de amor, de paz, de solidariedade. Essa agravante no diz respeito ao fato em si, mas qualidade do sujeito passivo, que, como tal, integra a relao jurdica que o crime. Se justa a agravao, em face da maior censurabilidade do comportamento praticado contra pessoas ntimas, estimadas, no se pode aplic-la se o crime cometido contra o cnjuge do qual o outro j se encontrava separado, ainda que tosomente de fato, porquanto entre eles j no existiam relaes cuja agresso autoriza a majorao da reprimenda. Por essa mesma razo, no se ir exigir, para a incidncia da agravante, a existncia de casamento civil, bastando que haja unio livre entre os sujeitos do crime, concubinato, companheirismo, vida em comum, qualquer que seja o nome dado. Se a Carta Magna, no 3 do art. 226, reconhece, para efeito de proteo estatal, como

Aplicao da Pena - 31 entidade familiar, a unio estvel entre homem e mulher, no h por que se recusar a incidncia dessa agravante, pela simples razo da inexistncia de casamento civil.

17.4.2.7

Abuso de autoridade, de relaes domsticas, de coabitao

ou de hospitalidade ou com violncia contra a mulher

Em algumas relaes de natureza privada, existe um poder de autoridade, como nos casos de tutela e curatela, bem como em organizaes religiosas e civis, em que h hierarquia semelhante que ocorre no mbito do direito pblico. O abuso de autoridade referido na alnea f do inciso II do art. 61 o exerccio arbitrrio, indevido, ilegtimo, desse poder de autoridade, por meio da fora moral que decorre da posio do agente nessas relaes privadas. Nas de natureza pblica, tem incidncia a alnea g do mesmo inciso II, objeto de nosso comentrio da seo seguinte. Aqui, alcana-se o tutor, o curador, o dirigente religioso, o cardeal, o bispo, o pastor, o diretor do clube, em relao ao tutelado, ao curatelado, ao subordinado hierrquico na igreja e ao associado. Tais pessoas, pelo poder que desfrutam perante outras, se contra essas cometem esse ou aquele delito, devem merecer maior reprimenda, exatamente porque abusam do poder que detm, aproveitando-se dele para cometer o crime. A maior resposta penal decorre da maior exigibilidade de conduta diversa que se faz a quem detm poder diante da vtima. O poder legtimo h de ser exercido de modo a no ser transformado em opresso, agresso, dominao, explorao. Entre os homens, exigem-se solidariedade, colaborao, amistosidade, e no agresso. A agravante aplica-se tambm nos casos em que o agente se prevalece de relaes domsticas, da coabitao, bem como de hospitalidade. Relaes domsticas so aquelas existentes no meio familiar, entre pais e filhos, irmos, empregados domsticos e amigos que convivam no ambiente da famlia. A intimidade entre as pessoas conduz a maior confiana mtua, que produz comunho de interesses no meio familiar, de modo que a prtica de crime entre elas merece reprovao maior, tambm porque de cada um mais se exigir comportamento conforme o direito. O mesmo ocorre na coabitao, que significa a convivncia em um mesmo espao fsico e pressupe uma relao mais restrita e prxima do que as relaes domsticas. Na verdade, nem todas as pessoas que freqentam uma mesma casa residem ali. A coabitao , assim, um estado de fato em que duas ou mais pessoas se acham reunidas para a vida em

32 Direito Penal Ney Moura Teles comum, no mesmo lugar, por qualquer tempo14. Hospitalidade difere da coabitao pela temporariedade. o que ocorre quando algum recebe uma pessoa para um almoo, um jantar, um final de semana, um churrasco, um pernoite, frias etc. Existe a confiana, exigindo-se de ambos convidado e anfitrio comportamentos amistosos, nunca violaes de normas penais. Por isso, impe-se a agravao da pena para aquele que se prevalecer dessas relaes para cometer um crime. A Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha, alterou a redao da alnea f do inciso II do art. 61 do Cdigo Penal, para acrescentar a expresso ou com violncia contra a mulher, na forma da lei especfica. O acrscimo nada acrescentou ao preceito, uma vez que a referncia mulher j se encontrava alcanada pelo texto original.

17.4.2.8

Abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo,

ofcio, ministrio ou profisso

O que se disse anteriormente ao abuso de poder nas relaes privadas reitera-se aqui relativamente aos que exercem cargo pblico, ofcio, ministrio ou profisso. A primeira hiptese daquele que comete o crime com abuso de poder inerente ao exerccio de cargo pblico. No se cuida dos crimes de funcionrios pblicos, j que essa uma circunstncia elementar aos crimes prprios, dos arts. 312 a 326 do Cdigo Penal. Nesses casos, a agravante no incide, pois que, sendo a condio de funcionrio pblico um elemento daqueles tipos, seria um inadmissvel bis in idem. A agravao impe-se quando o funcionrio pblico prevalecer-se de sua condio, para a prtica de qualquer outro crime, furto, homicdio, leso corporal, estelionato etc. Por exemplo, o policial que, com abuso do poder que detm, mata, rouba, enfim, comete qualquer crime. O mesmo se dar com o que violar dever inerente a ofcio, ministrio ou profisso. Por ofcio, deve-se entender uma arte, um trabalho manual, o artesanato, o pequeno manufatureiro. Por ministrio, entende-se apenas o ministrio religioso de qualquer culto, o padre, o pastor. E por profisso, qualquer atividade de natureza intelectual, por exemplo, o mdico, o advogado, o engenheiro, o contador etc.

14

GALVO, Fernando. Op. cit. p. 176.

Aplicao da Pena - 33 Exemplos de situaes em que essa agravante vai incidir: (1) o ourives que, encarregado de fabricar o anel, com os brilhantes fornecidos pelo fregus, troca-os por pedras falsas, apropriando-se daqueles; (2) o padre ou o pastor que, tornando-se confidente da mulher, mantm conjuno carnal com ela mediante fraude; (3) o mdico que pratica atos libidinosos com a cliente, sem sua permisso. A razo da agravao decorre da extremada confiana que a vtima deposita no agente, em razo do cargo, do ofcio, do ministrio e da profisso por ele exercido. Nesse caso, maior deve ser a resposta, em face do abuso cometido, pois que desses agentes se exige, com maior intensidade, comportamento conforme o direito.

17.4.2.9

Criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida

Crianas, maiores de 60 anos, enfermos e mulheres grvidas, por serem mais frgeis, com menor capacidade de resistncia e de defesa, merecem maior proteo do Direito Penal; da que a agresso a seus bens jurdicos mais importantes merecer, s por sua condio fsico-biolgica, maior reprimenda penal. Criana, segundo determina o Estatuto da Criana e do Adolescente, a pessoa at 12 anos de idade incompletos. A Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003, publicada no DOU de 3-10-2003, com vigncia 90 dias aps a publicao, deu nova redao alnea h do inciso II do art. 61 do Cdigo Penal, substituindo a expresso idoso, por maior de 60 (sessenta) anos, dispensando-se, a partir da, qualquer considerao acerca do vigor fsico da vtima. Assim, ainda que ela seja fisicamente robusta, mas tendo 61 anos de idade, incidir a agravante. Enfermo a pessoa acometida de molstia que lhe altere a sade fsica ou mental, tornando-a deficiente, temporria ou permanentemente. No ser qualquer doena, molstia, enfermidade, que autorizar a agravao da pena, mas apenas aquela que conduzir o agente a uma situao de clara superioridade de foras. No se agravar a pena do que matar algum portador de cncer, ainda que em estgio avanado, se a doena no tiver ainda afetado as condies e a aparncia fsica da vtima, nem era do conhecimento do agente. Necessrio que este se aproveite da condio de enfermidade da vtima, para mais facilmente realizar o crime. A Lei n 9.318, de 5-12-1996, alterou a alnea h do art. 61 do Cdigo Penal, para incluir a expresso mulher grvida, suprindo, assim, uma omisso do sistema anterior. Importante a inovao, j que a grvida tambm oferece menor capacidade de

34 Direito Penal Ney Moura Teles resistncia a seu agressor. Maior deve ser a reprovao de quem comete crime contra vtima com capacidade de resistncia ou defesa indiscutivelmente inferior.

17.4.2.10

Ofendido sob imediata proteo da autoridade

Todos ns, cidados, estamos sob a proteo das autoridades, a quem o Estado incumbe o dever de proteger todos os bens jurdicos. Aqui se trata de uma agravao da pena se a vtima estiver sob proteo imediata, vale dizer, direta, prxima da autoridade pblica. O crime praticado contra o preso, o submetido medida de segurana ou socioeducativa, a criana ou o adolescente conduzido por um policial, a testemunha protegida, enfim, toda e qualquer pessoa que estiver diretamente sob a proteo de qualquer agente estatal, ser reprovado de modo mais severo, exatamente pela maior reprovabilidade do comportamento daquele que, extremamente audacioso, no se detm nem diante da presena do Estado que protege a vtima, e prossegue em seu desiderato, violando a norma penal.

17.4.2.11

Incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade

pblica, ou desgraa particular do ofendido

Em algumas situaes concretas da vida, as pessoas atravessam enormes dificuldades, exigindo-se, de todos os seus semelhantes, os cidados, atitudes solidrias, de modo a receber apoio, moral, material, enfim, colaborao para a superao daquelas situaes indesejveis. o que acontece nos momentos de calamidade pblica, nos momentos em que irrompem os incndios, as inundaes, os naufrgios, enfim, situaes em que as pessoas se encontram diante das chamadas desgraas. Tais momentos, essas situaes, por suas caractersticas prprias, impem solidariedade entre os homens, de modo que aquele que comete crimes contra pessoas que passam por tais dificuldades revela insensibilidade altamente reprovvel, para alguns at mesmo um desvio de personalidade conhecido por sadismo, ou perverso, razo da necessidade da agravao da pena.

17.4.2.12

Embriaguez preordenada

Aplicao da Pena - 35 No Captulo 11 deste manual, abordou-se a actio libera in causa, oportunidade em que se mostrou que a culpabilidade daquele que comete crime em estado de embriaguez completa constitui verdadeira e indesejvel responsabilidade objetiva. Nessas hipteses, o agente realiza o fato tpico sem nenhuma conscincia do fato ou da ilicitude, no podendo alcanar tal conscincia. Aqui, manda a lei agravar a pena, se ele se embriaga com a inteno deliberada de, no estado de ebriez, realizar o procedimento tpico. Se essa norma busca conferir maior proteo aos bens jurdicos, nem por isso deixa de constituir grave violao ao princpio da culpabilidade, j que significa punir quem no sabe, nem podia saber, o que realiza. A soluo a tipificao da ao material de se embriagar, que dever ser punida mais rigorosamente se o agente o fizer com o fim de cometer determinado crime. Por enquanto, a embriaguez deliberada com o fim de animar-se ou desinibir-se, encontrando coragem ou eliminando timidez ou temor para cometer o crime, constitui circunstncia agravante, indispensvel prova robusta de que o agente se embriagou com esse objetivo.

17.4.2.13

No concurso de pessoas

Dispe o art. 62 do Cdigo Penal que, no caso de concurso de pessoas, seja nas hipteses de co-autoria, seja nas de participao, a pena ser agravada para o agente que tiver: a) promovido ou organizado a cooperao no crime, ou dirigido os demais concorrentes; b) coagido ou induzido algum deles a executar o procedimento tpico; c) instigado ou determinado algum sujeito a sua autoridade, ou algum inimputvel ou impunvel, a cometer o fato tpico. A primeira das hipteses diz respeito autoria intelectual do crime, qual vai corresponder agravao da pena. O chefe, o organizador, o lder, aquele que organiza, planeja, enfim, dirige a atividade criminosa de outras pessoas, ter sua pena agravada. A segunda a da coao resistvel, fsica ou moral. de todo claro que no se trata da coao irresistvel, pois na coao fsica absoluta o coagido nem realiza conduta, e na coao moral irresistvel, o coagido ter

36 Direito Penal Ney Moura Teles certamente se conduzido sem qualquer culpabilidade, devendo, por conseguinte, ser absolvido e indenizado. Nesses dois casos, o coator responder pelo crime realizado com a intervenincia do coagido, e, alm disso, pelo crime de constrangimento ilegal, de modo que, se se fizer incidir a agravante, estaramos diante de inaceitvel bis in idem. Essa agravante refere-se quela coao a que o sujeito podia resistir, desde que tivesse exercido pelo menos influncia positiva na consecuo do crime pelo coagido. Nesses casos, o autor da coao responder com pena agravada. Tambm ter pena agravada aquele que tiver induzido outrem a executar materialmente o crime. Por induo entende-se a implantao, na mente de algum, da idia de cometer o delito, o que pressupe sua inexistncia anterior. Vale dizer, o indutor faz surgir, na cabea do outro, a idia de delinqir, quando nem lhe passava esse pensamento. Outra hiptese de agravao a da instigao ou determinao dirigida pessoa subordinada, ainda que a relao hierrquica seja de natureza privada, pessoa inimputvel ou ao impunvel. outra modalidade de autoria intelectual, com a diferena de que existe a relao de autoridade, pblica ou privada, entre quem instiga ou determina e o que comete o fato, ou este inimputvel ou impunvel. Instigar incentivar, reforar na mente alheia o propsito de comportar-se de determinada maneira. Determinar impor essa mesma conduta. Finalmente, repete-se a agravao para o que tiver participado do crime, mediante paga ou promessa de recompensa, torpeza qual j nos referimos. As agravantes somente incidem no caso de prtica de crimes dolosos. Parte da doutrina e da jurisprudncia admite a possibilidade da agravao, nos crimes culposos, apenas pela presena da reincidncia, com o que, como de todo bvio, no se pode de nenhum modo concordar.

17.4.3

Atenuantes

As circunstncias atenuantes esto enumeradas nos arts. 65 e 66 do Cdigo Penal. Incidente uma delas, impe-se a diminuio da pena aplicada, em quantidade que o juiz determinar, conforme entenda necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. No h, como j se disse, determinao legal sobre o quantum da atenuao, e, como entendemos, pode ser a pena fixada abaixo do grau mnimo. Analisamos, a seguir, as circunstncias legais atenuantes.

Aplicao da Pena - 37

17.4.3.1

Menor de 21 anos e maior de 70 anos

O agente que tiver praticado crime quando tinha idade entre 18 e 21 anos, exatamente por se encontrar naquela fase transitria entre a menoridade penal, a inimputabilidade, e a maturidade, a plena capacidade, necessita de menor reprovao, em face de sua menor capacidade de discernimento. Essa a razo pela qual a lei manda que a pena seja atenuada, se o agente, no momento da conduta, tinha menos de 21 anos de idade. Algumas vozes levantam-se, aqui e ali, tanto contra a menoridade penal at os 18 anos, quanto contra essa atenuante do art. 65, I, do Cdigo Penal, brandindo com a norma constitucional do art. 14, 1, II, c, que faculta ao menor de 18 anos e maior de 16 o alistamento eleitoral e o voto. Afirmam que, ao permitir o voto ao jovem de 16 anos, a Carta Magna manifesta o entendimento de que, nessa idade, dispe ele de capacidade de discernimento. Se a mesma Constituio que permite ao adolescente maior de 16 anos o exerccio do direito de voto considera-o inimputvel penalmente (art. 228), s podemos compreender a concesso daquela faculdade como incentivo ao exerccio da cidadania, e no como definio de capacidade de compreenso da ilicitude. Nem se venha, ademais, argumentar com o crescimento da delinqncia juvenil, apontando para a necessidade de diminuir o limite da menoridade penal e eliminar essa atenuante, pois que o Direito Penal no , nem ser jamais, instrumento eficaz de combate da criminalidade ou da marginalidade, nem o purificador das almas, educador dos homens, aperfeioador das personalidades, mas to-somente o protetor de bens jurdicos. A tarefa de combate ao crime, de educao dos jovens, de eliminao da explorao de toda a sociedade, por seus organismos vivos e democrticos, e no ser um direito penal mais severo, com a menoridade penal reduzida, ou com a extino dessa atenuante, que se ir resolver mais esse grave problema social brasileiro. A idade do condenado, entre 18 e 21 anos, atenuante que no se afasta pela emancipao ou pelo casamento. A pena ser, ainda, atenuada se o condenado tiver, na data da sentena, mais de 70 anos, tenha ou no condies fsicas ou psquicas debilitadas, pois o critrio objetivo. A razo, para a doutrina dominante, de natureza humanitria, pois evitaria a privao da liberdade de algum no fim da vida, o que seria extremamente doloroso.

38 Direito Penal Ney Moura Teles A atenuante inspirada pelo princpio diretor da aplicao da pena: necessidade e suficincia, para reprovar e prevenir o crime. Ora, quanto mais idoso o condenado, mais prximo estar do final de sua vida. A necessidade de pena para algum com mais de 70 anos cada vez menor, em termos de preveno, podendo-se mesmo chegar concluso de que quase nenhuma, quanto mais velho o agente. Imagine-se um condenado a pena de 12 anos de recluso mnima para o homicdio qualificado que tenha, no momento da sentena, 75 anos de idade. Dificilmente, cumprir a pena; por isso, melhor ser mesmo a aplicao de uma pena abaixo do mnimo, que, executada, poder efetivamente cumprir sua funo de reprovao e preveno. A idade do condenado, alm de atenuante da pena, vai influir na contagem dos prazos de prescrio, reduzindo-os de metade, como veremos adiante.

17.4.3.2

Desconhecimento da lei

Ignorncia legis neminem excusat o princpio por todos conhecido, segundo o qual ningum pode eximir-se da responsabilidade penal sob a alegao de que no conhecia a lei. Vale dizer, ningum ser absolvido, desculpado, pelo fato de no ter conhecimento da prvia existncia de uma lei; por isso, o art. 21 do Cdigo Penal afirma que o desconhecimento da lei inescusvel. Esse princpio assenta-se sobre uma presuno absoluta do conhecimento da lei. Todos os cidados estariam obrigados a conhecer todas as leis, a partir do momento de sua publicao no rgo oficial, de modo que, vindo a infringir uma delas, por no ter conhecido seu mandamento, essa circunstncia no lhe beneficiaria, de nada valendo tal alegao. Essa presuno absoluta, todavia, torna-se uma presuno de culpabilidade, que modernamente no se pode aceitar. A culpabilidade no pode ser presumida, mas deve restar evidenciada no momento da realizao da conduta, pela possibilidade de conhecimento do injusto e pela exigibilidade de conduta diversa. Nos dias de hoje, principalmente, convivemos com verdadeiro e imenso cipoal de leis e normas, que diariamente se avolumam, cada qual mais complexa que a outra, de tal modo que absolutamente impossvel o conhecimento pleno de toda a legislao vigente no pas. Raras so as pessoas, verdadeiros experts, que podem assegurar ter pleno conhecimento de todas as leis em vigor no pas e, se pensarmos nos problemas acerca da interpretao das leis, chegaremos concluso de que j no se pode

Aplicao da Pena - 39 compreender o princpio como uma presuno absoluta, sob pena de se cometer profunda injustia para com os indivduos. Em determinadas circunstncias, no se pode exigir de algum o conhecimento total de certa norma jurdica, e, se esse conhecimento participa do processo de formao da conscincia da ilicitude, a presuno do conhecimento da lei s poder ser relativa. Assim, na situao concreta, o desconhecimento da lei pode, excepcional e inevitavelmente, conduzir ignorncia da ilicitude, ou impossibilidade de conhec-la, o que importar em excluso ou diminuio da culpabilidade, conforme seja o erro invencvel ou vencvel. Noutras hipteses, em que no se verificar a ausncia ou diminuio da conscincia da ilicitude, o desconhecimento da lei, se efetivamente demonstrado e se presente relao causal dele com o fato praticado, poder atenuar a pena imposta ao condenado. Em concluso, o desconhecimento da lei , a princpio, e por si s, inescusvel. Sendo elemento tributrio da formao de um atuar em erro de proibio, inevitvel ou evitvel, haver excluso ou diminuio da culpabilidade. Ausente o erro de proibio, o desconhecimento da lei ser apenas atenuante da pena a ser imposta ao agente.

17.4.3.3

Motivo de relevante valor social ou moral

Se o agente se tiver comportado sob inspirao de motivao relevante do ponto de vista social ou moral, a pena ser igualmente atenuada. Valor socialmente relevante o que, interessando a toda sociedade, se volta para o benefcio de uma coletividade, da comunidade. De relembrar que tal motivo no justifica o fato tpico, e tampouco desculpa o agente que o praticar, pelo que no se confunde com motivo justo ou desculpvel. Mesmo havendo o crime, a circunstncia de ter sido cometido sob a inspirao de um motivo socialmente relevante importar na atenuao da pena, em face exatamente de sua orientao em prol da sociedade. Assim, merecer atenuao da pena aquele que cometer o crime de esbulho possessrio invade, com violncia pessoa ou grave ameaa, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifcio alheio, para o fim de esbulho possessrio a fim de no imvel promover o assentamento de trabalhadores desempregados e a produo de alimentos destinados ao sustento desse grupo de marginalizados sociais. Valor moralmente relevante o que, interessando a um ou mais indivduos, ajusta-se razoavelmente a conceitos morais cultivados pela sociedade. No valor que

40 Direito Penal Ney Moura Teles justifica nem desculpa o crime, mas que, por sua consonncia ou harmonia com a moralidade normal das pessoas, autoriza menor reprovao. Merece ter sua pena atenuada por esse motivo aquele que dolosamente causou leses corporais no caluniador de seu velho e honrado pai. Essas atenuantes devem ser apreciadas segundo critrios objetivos, de acordo com a conscincia da sociedade, com seus valores ticos, e no de acordo com particular compreenso do agente. Tratando-se de homicdio, de ver que essas atenuantes guardam proximidade com a causa de diminuio prevista no 1 do art. 121, o chamado homicdio privilegiado. Ali, se o agente tiver cometido o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, a pena ser reduzida de um sexto a um tero. H diferena entre a causa de diminuio objeto da terceira etapa da aplicao da pena e a atenuante do art. 65, III, a. Na primeira, necessrio que o agente tenha sido impelido, dizer, impulsionado, premido, dominado, por um motivo de relevante valor moral ou social, ao passo que na atenuante basta que tenha praticado o fato inspirado por tal motivo. A diferena est em que, na circunstncia privilegiadora, o valor, moral ou social, exerce preponderante papel na determinao da vontade do sujeito, ao passo que na atenuante o grau de eficincia menor. Por essa razo, pode ocorrer um homicdio cometido sem que o agente tenha sido impelido por um motivo relevante, mas que merea ter sua pena atenuada, por ter sido praticado sob a inspirao do mesmo motivo relevante. Ou seja, o valor moral ou socialmente relevante ter exercido influncia na formao da vontade do sujeito, no a ponto de impeli-lo, impulsion-lo, empurr-lo na direo da realizao do tipo, mas apenas de instig-lo ou induzi-lo, sugerindo-lhe a prtica do fato. Seria, assim, diferena idntica a que existiria entre resistir e no resistir a um impulso. Se a fora do impulso for irresistvel, incidir a causa de diminuio; se resistvel, presente apenas a atenuante. bvio que, no homicdio, se reconhecida a causa de diminuio, no se aplicar a atenuante, pois que uma mesma causa no pode servir duas vezes para minorar a reprimenda, tanto quanto no o pode para major-la.

17.4.3.4

Evitar ou minorar eficientemente as conseqncias do crime

Aplicao da Pena - 41 Consumado o crime ou s apenas tentada sua prtica, tem lugar, imediatamente, a instalao de suas conseqncias, seus efeitos naturais e normais. Se o agente, logo em seguida ao crime, voluntariamente, comportar-se de modo a, pelo menos, obter a diminuio da gravidade das conseqncias, ou, se possvel, evitar os efeitos de sua ao, e, evidentemente, se conseguir esse intento, merecer menor reprimenda, mediante a atenuao da pena-base, porque nesse caso ter revelado um arrependimento concreto capaz de demonstrar seu maior senso de justia e de humanidade, que impem a necessidade de menor reprovao social. Essa uma espcie de arrependimento no o eficaz, do art. 15, Cdigo Penal, em que o agente impede que o resultado ocorra, e que altera a tipicidade do fato, e algumas vezes at a exclui; nem o posterior, do art. 16, Cdigo Penal, que causa de diminuio da pena, e diz respeito apenas aos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, bem assim reparao do dano antes do recebimento da queixa ou denncia. Esse o arrependimento que pode acontecer em todo e qualquer delito e tambm nas tentativas de crimes.

17.4.3.5

Reparao do dano

Essa atenuante do art. 65, III, b, parte final, no se confunde com a causa de diminuio do art. 16 do Cdigo Penal, que trata do arrependimento posterior, por uma nica razo: nesse, a reparao do dano deve ser promovida antes do recebimento da denncia ou da queixa, ao passo que nessa atenuante a reparao do dano pode ser feita at o momento imediatamente anterior ao do julgamento do processo. Indispensvel que a atitude do agente seja espontnea e que o dano seja integralmente reparado. A expresso antes do julgamento no quer dizer que s incidir a atenuante se a reparao tiver sido feita antes da deciso do juiz de primeiro grau, pois que, se realizado posteriormente sentena, o tribunal, ao conhecer do recurso, dever promover a atenuao da pena.

17.4.3.6

Coao resistvel e cumprimento de ordem

J foi explicado, no Captulo 11 deste manual, que, se o crime tiver sido cometido sob coao moral irresistvel, ou em cumprimento de ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico, estar ausente um dos elementos da culpabilidade. No primeiro caso, a exigibilidade de conduta diversa, e no segundo, a potencial conscincia

42 Direito Penal Ney Moura Teles da ilicitude. O agente ser absolvido, por no ser culpado. Se a coao moral for, todavia, resistvel, ou se a ordem do superior hierrquico no for daquelas no manifestamente ilegais, o agente ser culpado; todavia, o grau de censura poder ser menor, incidindo, por isso, a atenuao da pena-base. S poder incidir a atenuante, se a coao, embora resistvel, for suficientemente eficaz para exercer sobre o agente uma fora que lhe diminua a capacidade de resistncia. Examinando-se-lhe a conduta, verificar o juiz a possibilidade de exigir comportamento outro, mas dever estar certo de que tal exigibilidade no plena e total. Se o agente comete o crime em obedincia a ordem ilegal do superior hierrquico, responder pelo crime, porquanto se pode exigir-lhe a desobedincia, mas, conquanto esteja sob a presso psicolgica do superior, pode-se compreender o comportamento do agente que merecer menor reprimenda.

17.4.3.7

Violenta emoo

Em algumas situaes, o agente realiza o crime influenciado por uma emoo violenta, resultante de um comportamento injusto da vtima. No se pode confundir essa situao com aquela outra, definida no 1 do art. 121, em que o homicdio cometido sob o domnio de violenta emoo, logo aps injusta provocao da vtima, que uma causa de diminuio da pena, objeto da terceira etapa da aplicao da pena, no caso especfico do homicdio. Esta atenuante, que se aplica a todo e qualquer crime, difere da causa de diminuio, porque aqui, diferentemente, o agente realiza o fato influenciado pela violenta emoo, ao passo que l sua vontade dominada pela emoo. Ali, a vtima realiza uma provocao injusta, e aqui basta qualquer ato injusto. Alm disso, naquela situao, a conduta do agente deve ser realizada logo aps a provocao, e nessa atenuante no est presente o requisito da imediaticidade. Se, no homicdio, tiver incidido a causa de diminuio do 1 do art. 121, configurando-se o privilgio, no poder incidir a atenuante, pois que se consideraria duas vezes a mesma ou assemelhada circunstncia, o que no se admite.

17.4.3.8

Confisso espontnea

No direito anterior, na Parte Geral do Cdigo de 1940, s incidiria essa atenuante se o

Aplicao da Pena - 43 agente confessasse o crime cuja autoria fosse ignorada ou estivesse sendo atribuda a outra pessoa. Com a nova redao, dada pela Lei n 7.209/84, preciso que o agente confesse ser autor do fato, para incidir, obrigatoriamente, a atenuante, no importando tenha sido ele preso em flagrante, nem que haja provas robustas de autoria, muito menos que a confisso seja feita apenas perante o juiz. Mas a confisso, s por si, no suficiente. necessrio que seja espontnea, isto , que a vontade do confitente seja determinada sem a interveno de fatores externos. A confisso forada ou induzida no serve para efeito de caracterizao da minorante15 porque a inteno da lei estimular o agente a reconhecer seu comportamento, oferecendo-lhe a atenuante, como prmio.

17.4.3.9

Multido em tumulto

Se o crime tiver sido cometido sob a influncia de multido em tumulto no provocado pelo agente, de ver que as condies determinantes do comportamento so diferentes das que, normalmente, atuam sobre a psique do homem, impondo-se, de conseqncia, tratamento diferente para o que, em tais circunstncias, vier a delinqir. que a formao da vontade da pessoa, sob a influncia do tumulto provocado por multido em conflito, se d sob a interferncia de uma srie de outros fatores externos que podem alterar, sensvel ou pelo menos razoavelmente, a capacidade de entendimento ou de determinao do indivduo, razo por que, em certas situaes, no se pode exigir dele, como normalmente e na mesma intensidade, comportamento conforme o direito. Se certo que o tumulto no justifica, nem desculpa, s vezes pode significar menor reprimenda penal, incidindo pois a atenuante.

17.4.3.10

Outra circunstncia relevante

O art. 66 do Cdigo Penal manda atenuar a pena em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

15

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 176.

44 Direito Penal Ney Moura Teles Essa inovao do legislador da reforma penal de 1984 constitui um dos mais importantes avanos no campo do Direito Penal da aplicao da pena, pois que torna o juiz mais do que um simples decodificador das normas positivas, transformando-o no verdadeiro operador do direito, com a responsabilidade de distribuir a justia penal, reprovando e prevenindo o crime, dentro dos limites da suficincia e da necessidade. Imaginem a seguinte situao: determinado sujeito, condenado por certo crime, portador do HIV, est em estado de sade terminal e dever, a princpio, receber uma pena-base de quatro anos de recluso. Inexistente qualquer causa de diminuio da pena, esta seria, a princpio, a pena definitiva, mas o juiz pode considerar a situao do condenado, que posterior ao crime, uma circunstncia atenuante relevante, que poder, tranqilamente, fazer a pena ser atenuada em dois anos, podendo, aps tal atenuao, o juiz suspender a execuo da pena, na forma do art. 77, livrando o aidtico do encarceramento e os outros presos do convvio com ele na priso. Essa, alis, mais uma das razes para se admitir a possibilidade de que as atenuantes possam fazer a pena ser fixada aqum do mnimo legal. Para reconhecer uma circunstncia atenuante inominada, o juiz poder ainda levar em conta o grau de exigibilidade de conduta diversa e ter, sempre, como diretriz o princpio de aplicao da pena que lhe impe verificar a necessidade e a suficincia para os fins de reprovao e preveno do crime.

17.4.4

Concurso de agravantes e atenuantes

No momento da aplicao da pena, o juiz, depois de ter fixado a pena-base e verificado a existncia das circunstncias agravantes e atenuantes, depara-se, muitas vezes, com a presena de mais de uma dessas circunstncias. Havendo duas circunstncias agravantes, a pena ser agravada duas vezes, uma para cada fator reconhecido, o mesmo se dando em relao s atenuantes, quando a pena ser tantas vezes diminuda quantas forem as circunstncias presentes. Noutras oportunidades, incidem uma agravante e uma atenuante, tornando mais complexa a tarefa do julgador. A soluo desses problemas deve ser encontrada com ateno ao disposto no art. 67 do Cdigo Penal: No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da

Aplicao da Pena - 45 reincidncia. As circunstncias so subjetivas e objetivas, devendo prevalecer, no caso de concurso, as primeiras, no se podendo esquecer que, segundo j defendido, circunstncias que decorrem da personalidade e dos antecedentes do agente s podem ser compreendidas no sentido de favorec-lo, nunca de conduzir agravao da reprimenda. Por essa razo, a reincidncia no pode preponderar sobre nenhuma circunstncia atenuante. As atenuantes da motivao preponderam sobre todas as agravantes, e a menoridade, entendimento pacfico da doutrina e da jurisprudncia, por se tratar de circunstncia relativa personalidade do agente, preponderar sobre qualquer agravante, inclusive sobre a reincidncia. Na fase de aplicao da pena, o juiz no pode utilizar raciocnio aritmtico, por exemplo, assim: h duas atenuantes, e duas agravantes, que se anulam, pelo que mantenho a pena-base. Em qualquer das hipteses de concurso de agravantes e atenuantes, haver prevalncia das circunstncias subjetivas. Apenas na hiptese de no se caracterizar nenhuma dessas circunstncias que se manter a pena-base. Em qualquer hiptese, a deciso do julgador dever ser convincentemente motivada, sob pena de nulidade.

17.5 CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIO

Vencida a segunda etapa da aplicao da pena, que a considerao das circunstncias legais atenuantes e agravantes, deve o juiz percorrer a terceira fase, consistente na anlise das causas de aumento e das causas de diminuio de pena. Aps atenuar ou agravar a pena-base, deve o julgador verificar se existem causas de aumento e de diminuio, procedendo, em seguida, operao correspondente, nos limites fixados pela norma.

17.5.1

Causas de aumento

As chamadas causas de aumento so circunstncias legais s quais corresponde a majorao da pena, em quantidade determinada, fixa ou varivel, estabelecida na norma, encontrando-se tanto na parte geral, quanto na parte especial do Cdigo Penal. Exemplo: Art. 121, 4 No homicdio culposo, a pena aumentada de um tero, se o

46 Direito Penal Ney Moura Teles crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de um tero, se o crime praticado contra menor de 14 (catorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Neste caso, a pena aumentada de uma quantidade fixa. Outro exemplo: Art. 157, 2 A pena aumenta-se de um tero at metade: I se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma; II se h o concurso de duas ou mais pessoas; III se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia. IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade. Neste exemplo, o aumento determinado em quantidade varivel, observados os graus, mnimo e mximo. Como se v, a lei define a circunstncia, com todos os seus elementos, impondo o aumento da pena, ora numa quantidade fixa, ora varivel, que incidir sobre a quantidade da pena encontrada pelo juiz aps a segunda fase da aplicao.

17.5.1.1

Da parte geral

Na parte geral do Cdigo Penal, encontram-se definidas vrias causas de aumento. No art. 29, 2, cuida-se do aumento da pena nos casos de cooperao dolosamente diversa, para o concorrente que, desejando crime menos grave do que o praticado pelo outro, poderia ter previsto o resultado mais grave. Sendo condenado, ser-lhe- aplicada a pena do crime menos grave, que era o que desejava fosse realizado, aumentada de at metade. No Captulo 8 deste manual, essa hiptese tratada detalhadamente. Outra causa de aumento da parte geral encontra-se no 1 do art. 60, e diz respeito pena de multa: A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo. Trata-se, como se v, de uma causa de aumento determinada em quantidade

Aplicao da Pena - 47 fixa, o triplo, que poder ser aplicada at mesmo sobre o grau mximo da cominao. Esse aumento se dar quando o juiz verificar que a pena cominada insuficiente para alcanar os fins constantes da diretriz maior da aplicao da pena: suficincia e necessidade para reprovar e prevenir o crime. Ainda na parte geral, os arts. 70, 71, 73 e 74 mandam o juiz impor aumentos nas penas, mas, por se tratar de institutos da mais alta importncia, concurso formal, crime continuado, aberratio ictus e aberratio delicti, sero estudados mais detalhadamente em pginas seguintes.

17.5.1.2

Da parte especial

Na parte especial do Cdigo Penal, ao lado de cada tipo legal de crime, podem existir, e existem muitas, causas de aumento de pena. Aps definir a conduta proibida, a lei manda aumentar a pena na presena das circunstncias que descrever. O estudo detalhado de cada uma delas, com todos os seus elementos, ser feito quando do estudo dos crimes em espcie, nos volumes II e III deste manual. Nesta oportunidade, importante, a ttulo ilustrativo, mencionar algumas causas de aumento da parte especial. No crime de violao do domiclio, tipificado no art. 150 do Cdigo Penal, a pena ser aumentada de um tero, se o fato tiver sido praticado por funcionrio pblico, fora dos casos legais, ou com inobservncia das formalidades legais, ou, ainda, com abuso de poder (art. 150, 2, CP). No delito de furto, a pena ser aumentada de um tero, se o fato tiver sido praticado durante o repouso noturno (art. 155, 1). No estelionato, o aumento de pena, tambm de um tero, incidir na hiptese de o crime ter sido cometido em prejuzo de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia. Como se v, a quantificao do aumento dever ser feita, prudentemente, pelo julgador, que se orientar: (a) pelas circunstncias judiciais do art. 59, observando-se as restries feitas s de natureza pessoal; (b) pelas circunstncias especficas de cada causa de aumento; e (c) pelo princpio diretor da aplicao da pena: a suficincia e a necessidade para reprovar e prevenir o crime.

17.5.2

Causas de diminuio

48 Direito Penal Ney Moura Teles As causas de diminuio so, tambm, circunstncias definidas na lei, s quais, todavia, correspondem a diminuio da pena, em quantidade fixa ou varivel, entre graus mximo e mnimo. Exemplo clssico o do 1 do art. 121 do Cdigo Penal: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Como se v, neste exemplo, a diminuio determinada no intervalo entre um sexto e um tero da pena encontrada pelo julgador at a segunda etapa da aplicao da pena. As causas de diminuio, igualmente, esto definidas tanto na parte geral, quanto na parte especial do Cdigo Penal.

17.5.2.1

Da parte geral

No pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal, est escrita a regra geral da punibilidade das tentativas de crime, determinando que, se o procedimento tpico no se tiver completado por circunstncias alheias vontade do agente, a pena ser diminuda de um a dois teros. Outra causa de diminuio obrigatria a hiptese do arrependimento posterior, definido no art. 16 do Cdigo Penal: Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. Os requisitos para esta diminuio so: (a) no ser o crime praticado com violncia ou grave ameaa pessoa; (b) a reparao do dano ou a restituio da coisa devem ser promovidas voluntariamente pelo agente e ter ocorrido antes do recebimento da inicial de acusao. No ser contemplado com essa causa de diminuio o agente do furto, cuja res furtiva tiver sido recuperada pela polcia ou pela prpria vtima. Ocorrendo erro de proibio evitvel erro sobre a ilicitude do fato que poderia, com a devida cautela, ter sido evitado , a pena ser igualmente diminuda de um sexto a um tero, como manda o art. 21 do Cdigo Penal. Trata-se de situao em que o agente age sem conscincia da ilicitude, quando lhe era plenamente possvel alcanar

Aplicao da Pena - 49 essa conscincia. No 2 do art. 24 do Cdigo Penal, encontra-se outra causa obrigatria de diminuio da pena que se aplica nas hipteses em que o agente, inicialmente, encontrava-se em estado de necessidade. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. Cuida-se da hiptese em que, numa situao de perigo para um bem jurdico, o agente sacrifica outro bem de maior valor ou importncia. No incidir, como claro, a excludente da ilicitude definida no art. 24, porque no satisfeito o pressuposto da proporcionalidade que deve existir entre os bens em coliso, mas o grau de exigibilidade de conduta diversa reduzido, em virtude do perigo para o bem afinal salvo, em detrimento do outro. o que ocorre em certas situaes em que o sujeito furta para se alimentar, em situao que no autoriza a excluso da ilicitude pelo furto famlico, eis que poderia, nas circunstncias, ter realizado outro comportamento, por exemplo, pedindo o alimento vtima. Responder pelo delito, porm, com a diminuio da pena. Outras duas causas de diminuio da parte geral que se assemelham so as contidas no pargrafo nico do art. 26 e no 2 do art. 28 do Cdigo Penal, e que tratam da capacidade diminuda, respectivamente, por perturbao da sade mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e por embriaguez incompleta, proveniente de caso fortuito ou fora maior. So aqueles estados intermedirios entre a plena capacidade de discernimento e de determinao, e a ausncia dessa capacidade, em que o agente, mesmo capaz, no o em sua plenitude, razo por que se impe menor reprimenda, com a obrigatria diminuio da pena. Finalmente, ao tratar do concurso de pessoas, dispe o 1 do art. 29 do Cdigo Penal que se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. Trata-se da menor eficincia causal da participao em crime alheio, que enseja menor reprovao em face da pequena significao do comportamento do partcipe. Relativamente s expresses pode e poder, referindo-se diminuio, o entendimento unnime o de que a faculdade diz respeito quantificao da reduo, sendo, assim, dever do juiz operar a minorao da pena se estiverem presentes seus pressupostos, pois que se trata de direito subjetivo do condenado.

17.5.2.2

Da parte especial

50 Direito Penal Ney Moura Teles O estudo das causas de diminuio previstas na parte especial ser feito, detalhadamente, quando da anlise de cada crime em espcie nos deste manual. Nesta quadra, devem-se apenas mencionar, de modo sucinto e genrico, algumas causas de diminuio da parte especial. Alm do homicdio (art. 121, 1) e da leso corporal privilegiada (art. 129, 4) cometidos por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima , importa falar do furto, do estelionato e da receptao dolosa privilegiados. Como se v, so todos crimes contra o patrimnio cometidos sem violncia, real ou moral contra a pessoa, sobre os quais vai incidir uma causa de diminuio, desde que, entre outras condies, o agente for primrio, vale dizer, no reincidente. No caso de furto, se, alm de primrio o agente, for de pequeno valor a res furtiva, a pena pode ser diminuda de um a dois teros. O juiz poder, em vez de diminuir a pena privativa de liberdade, aplicar somente a pena de multa (art. 155, 2). No estelionato e na receptao dolosa, o agente primrio merecer a reduo da pena, de um a dois teros, se pequeno o prejuzo da vtima, facultado ao juiz, igualmente ao furto, aplicar apenas a multa (art. 171, 1). Em qualquer das hipteses de causas de diminuio da pena, seja da parte geral, como da parte especial, quando o juiz determinar reduo mnima, dever, necessariamente, motivar circunstanciadamente a sua deciso, a fim de que o condenado possa saber por que no foi contemplado com a reduo mxima. A exigncia inarredvel, sob pena de nulidade da deciso. Os critrios para a determinao do quantum redutor so os mesmos do art. 59, as circunstncias judiciais ali descritas, com as observaes feitas acerca das de natureza pessoal personalidade, antecedentes e conduta social e, principalmente, a observncia da diretriz superior da aplicao da pena: conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. volumes II e III

17.5.3

Concurso de causas de aumento e de diminuio

Pode ocorrer a incidncia, num mesmo fato, de mais de uma causa de diminuio, de mais de uma causa de aumento, bem assim de duas de aumento e uma de diminuio, ou de duas de diminuio e uma de aumento; possvel ainda que umas sejam da parte geral, outras da especial.

Aplicao da Pena - 51 Por exemplo, Joo, de 19 anos, tendo capacidade diminuda (art. 26, pargrafo nico), realiza tentativa (art. 14, II, pargrafo nico) de homicdio privilegiado (art. 121, 1), contra Marco, de 13 anos de idade (art. 121, 4). Na hiptese, haveria trs causas de diminuio, duas da parte geral (tentativa e capacidade diminuda) e uma da parte especial (privilgio) e uma causa de aumento, da parte especial (contra menor de 14 anos). Como proceder o juiz diante de situaes como essas? A primeira indagao, no que diz respeito ao concurso homogneo das causas, aquele que se d entre apenas as de aumento ou entre apenas as de diminuio, : (a) a incidncia da segunda causa se dar sobre o resultado da operao realizada na apreciao da primeira causa; ou (b) sobre a pena encontrada na segunda etapa da aplicao da pena, isto , sobre a pena-base atenuada ou agravada? No exemplo apresentado, suponhamos que a pena-base tenha sido fixada em seis anos e seis meses, e, diante da idade do agente, atenuada em seis meses, concluda a segunda etapa com uma pena de seis anos de recluso. A primeira causa de diminuio a ser aplicada a relativa tentativa, que, ser, por exemplo, de 2/3, ou seja, de quatro anos, ficando a pena em dois anos de recluso. Em seguida, como deve proceder o juiz, para aplicar o redutor do pargrafo nico do art. 26 (capacidade diminuda), que ele pretende determinar em 2/3? Tomar como base a pena de seis anos, determinada na segunda etapa, ou a pena de dois anos, j modificada nessa terceira etapa? Se partisse da pena-base atenuada, de seis anos, a nova reduo seria de quatro anos, e como j tinha sido reduzida a dois, ficaria igual a zero, o que seria um absurdo; por isso, o correto fazer incidir a nova reduo sobre o resultado da operao imediatamente anterior, ou seja, sobre dois anos, reduzindo-se, de conseqncia, de 16 meses, ficando a pena em oito meses de recluso. Aplicadas todas as causas de diminuio, concluda est a operao relativa ao concurso homogneo. A partir da, o juiz deve tratar do concurso heterogneo, agora com as causas de aumento. No exemplo, incidir a causa de aumento do 4 do art. 121, devendo a pena ser aumentada em um tero, mas a pergunta : um tero de quanto, da pena-base atenuada ou da pena j reduzida? Se se seguir o mesmo critrio anterior, a pena seria aumentada em pouco mais de dois meses, o que parece injusto, e se se tomar como base de clculo a pena-base atenuada, de seis anos, encontrada na segunda etapa, a pena seria aumentada em dois anos e fixada definitivamente em dois anos e oito meses, mais compatvel com o fato

52 Direito Penal Ney Moura Teles praticado. ALBERTO SILVA FRANCO, abordando o problema, mostrou: O legislador de 84 no solucionou a divergncia jurisprudencial no caso de concurso homogneo de causas de aumento ou de diminuio. Sobre a matria, formaram-se, de incio, duas posies. De um lado, a corrente que defendia a tese da incidncia cumulativa das causas de aumento ou de diminuio. Assim, a segunda causa de aumento ou de diminuio deve recair sobre a pena j acrescida ou reduzida pela primeira causa de aumento ou de diminuio. De outro lado, a corrente que pugnava pela incidncia isolada das causas de aumento ou de diminuio. Assim, a segunda causa de aumento ou de diminuio deve incidir sobre a pena-base, e no sobre a pena j acrescida de causa de aumento ou de diminuio anterior. Evitava-se, deste modo, que as causas de aumento sucessivas, operando sobre a pena j aumentada, crescessem progressivamente, e que as causas de diminuio sucessiva, atuando sobre a pena j reduzida, diminussem progressivamente. Tal posio mereceu, no entanto, sria crtica na doutrina, acentuando-se que a incidncia isolada, principalmente em relao s causas de diminuio sucessiva, seria inaceitvel. Isto porque, havendo duas diminuies, por exemplo, de dois teros e de metade, a pena resultante seria inferior a zero, o que, evidentemente, absurdo (Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal, 1989, p. 309). Para atalhar a objeo, Celso Delmanto (Cdigo penal anotado,1984, p. 58) sugeriu o critrio de incidncia diferenciada, pelo qual as causas de aumento incidiriam independentemente, enquanto as causas de diminuio recairiam cumulativamente. Esta parece ser, realmente, a melhor soluo, mxime em face do tresdobramento do processo individualizador da pena. Caso contrrio, na segunda incidncia de causa de aumento estaria embutido, de novo, nessa operao, o quantum da pena relativo s agravantes e s atenuantes legais, num intolervel bis in idem.16 Em concluso: a) as causas de diminuio incidem, cada qual, sobre a pena encontrada na operao imediatamente anterior, cumulativamente, de conseqncia. A segunda causa de diminuio incidir sobre a pena obtida aps a incidncia da primeira causa de diminuio, e assim sucessivamente;

16

Op. cit. p. 829-830.

Aplicao da Pena - 53 b) em regra, as causas de aumento incidem, cada qual, sobre a pena-base atenuada ou agravada, isto , sobre a pena encontrada na segunda etapa da aplicao; c) a exceo refere-se ao concurso formal e ao crime continuado (item 5.7), em que o aumento incidir sobre a pena-base atenuada ou agravada j acrescida de qualquer outro aumento ou reduzida em razo de qualquer causa de diminuio. Se o concurso for de causas, de aumento ou de diminuio, todas previstas na parte especial, o juiz poder aplicar apenas uma delas, a que aumentar ou diminuir mais (art. 68, pargrafo nico). Tambm nessa oportunidade, a deciso do juiz dever ser fundamentada, com a explicao de suas razes, sob pena de nulidade.

17.6 SUBSTITUIO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO OU FIXAO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Concluda a terceira etapa, determinada a qualidade e a quantidade da pena privativa de liberdade, o juiz ter a oportunidade de: (a) substitu-la por pena restritiva de direito; ou, se incabvel a substituio, (b) fixar o regime inicial de cumprimento da pena. A substituio, abordada no Captulo 15, ser possvel quando for aplicada pena privativa de liberdade de at quatro anos, se o crime for doloso e praticado sem violncia ou grave ameaa pessoa, e qualquer que seja no caso de crime culposo. Em ambas as hipteses, as circunstncias mencionadas no art. 44, III, do Cdigo Penal devem ser razoavelmente favorveis, indicando a substituio, que poder ser concedida at mesmo ao reincidente, desde que a reincidncia no seja especfica. A fixao do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, abordada com detalhes no Captulo 14, se far com observncia das normas do art. 33. Em qualquer dessas situaes, o juiz dever motivar sua deciso, atento, sempre, ao princpio diretor da aplicao da pena, que determina que ela ser, sempre, apenas o suficiente e o necessrio para a reprovao e preveno do crime.

17.7 CONCURSO DE CRIMES

54 Direito Penal Ney Moura Teles Um dos temas mais importantes do direito penal o do concurso de crimes, que, rigorosamente, deveria ser examinado no mbito da teoria geral do crime, mas, em razo de sua colocao topogrfica no Cdigo Penal brasileiro, estudado juntamente com a aplicao da pena. Os arts. 69, 70 e 71 cuidam, respectivamente, do concurso material, do concurso formal e do crime continuado, determinando as regras de aplicao da pena em cada uma dessas hipteses. Conquanto essas normas conceituam o concurso, material e formal, de crimes, bem assim o crime continuado, evidente que so normas gerais integrantes da teoria geral do crime. Para DAMSIO E. DE JESUS, a questo deveria ser tratada pelo Cdigo na teoria geral do crime, pois so mais relevantes os problemas relacionados com o delito em geral que com a pena em geral. mais importante estabelecer a forma dos fatos punveis que estabelecer a quantidade da pena aplicvel em caso de concurso, pois a pena pode variar em face de circunstncias, enquanto que a forma dos fatos punveis bsica, tanto na determinao da figura tpica, quanto no tocante s condies que modificam a imputao e a responsabilidade17. Como, porm, a lei incluiu a matria no mbito da teoria da pena e no h, na prtica, nenhum prejuzo para seu estudo, por questes didticas tambm se faz o exame do concurso de crimes nesta parte do estudo.

17.7.1

Concurso material

Diz o art. 69 do Cdigo Penal: Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. H concurso material ou real de crimes quando o agente, por meio de mais de uma conduta, isto , quando realizando mais de um comportamento, praticar mais de um crime, idnticos ou no. Exemplo: Pedro mata Cludio, depois comete leses corporais em Alfredo, e, por ltimo, realiza o crime de calnia contra Maria. Foram trs as condutas, trs os fatos; por isso, trs os crimes. Um homicdio, uma leso corporal e
17

Op. cit. p. 520.

Aplicao da Pena - 55 uma calnia. O concurso real deriva da existncia de condutas distintas, isoladas, separadas, autnomas. So fatos diferentes; por isso, crimes diferentes, ainda que realizados em momentos prximos. So as seguintes as regras para aplicao das penas. Se se tratar de penas privativas de liberdade, sero aplicadas cumulativamente, o que significa dizer que as penas de cada crime sero simplesmente somadas umas s outras. No exemplo apresentado, o juiz aplicar uma pena para o homicdio, outra para a leso corporal e, por ltimo, uma pena para a calnia. Deve o juiz, todavia, individualizar a pena para cada um dos crimes, com observncia rigorosa das normas pertinentes art. 59, atenuantes, agravantes, causas de diminuio e de aumento e, s aps cada uma das individualizaes, proceder cumulao das penas definitivas. Se for possvel a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, dever o juiz observar o seguinte: se a pena privativa de liberdade aplicada para um dos crimes no tiver sido suspensa, na conformidade do que dispe o art. 77 do Cdigo Penal (sursis), no poder ser substituda por restritiva de direitos a pena para o outro crime concorrente. Em outras palavras, somente possvel a substituio de uma das penas privativas de liberdade aplicadas, se a pena aplicada para o crime concorrente tiver sido suspensa, pela concesso do sursis. a regra do 1 do art. 69 do Cdigo Penal. Se for possvel a substituio das vrias penas privativas de liberdade cabveis por penas restritivas de direito, poder o condenado, se compatveis, cumpri-las simultaneamente. Se no, o cumprimento ser sucessivo. Uma pena de prestao de servio comunidade pode ser compatvel com uma pena restritiva de direito, como, por exemplo, a suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor. J duas penas de limitao de fim de semana s podem ser cumpridas sucessivamente.

17.7.2

Concurso formal

No art. 70 do Cdigo Penal, encontra-se a definio do concurso formal de crimes, assim: Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou

56 Direito Penal Ney Moura Teles omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. O concurso formal, tambm chamado concurso ideal, vai acontecer quando o agente, com apenas uma conduta, uma ao em sentido estrito, ou uma omisso, consegue realizar dois ou mais crimes. Em outras palavras, aqui h apenas um comportamento, um fazer ou um no fazer, uma s atitude, mas sero dois ou mais os fatos tipificados no Cdigo Penal, como, por exemplo, dois ou trs homicdios provocados por um nico agir, um s atuar do sujeito ativo do crime. Como na seguinte situao: Joo provoca a exploso de uma bomba dentro de uma sala de aula, causando a morte de 25 estudantes. H um nico comportamento humano, uma s conduta, que d causa, todavia, a 25 resultados morte de algum. So 25 homicdios causados por uma nica ao, stricto sensu. O mesmo acontece num atropelamento de pessoas por um veculo que invade o ponto do nibus. Uma s conduta que causa vrias leses corporais culposas em diversas pessoas. Haver concurso formal quando se estiver diante de uma s conduta, um s comportamento, e de vrios crimes. Os requisitos para a existncia do concurso formal so: unidade de conduta e pluralidade de crimes. O concurso formal pode ser: homogneo e heterogneo, perfeito e imperfeito. Diz-se homogneo o concurso formal quando os crimes praticados so definidos na mesma norma legal, contra vrios sujeitos passivos, como no exemplo da exploso e morte de vrias pessoas. Vrios homicdios dolosos contra pessoas diferentes. Ou trs homicdios culposos cometidos mediante uma s ao. Se os crimes praticados estiverem definidos em tipos distintos, h concurso formal heterogneo. Exemplo: a mesma exploso d causa morte de uma pessoa e produz leses corporais em outra. Sero dois crimes definidos em normas diferentes, cometidos por uma nica conduta. A definio da primeira parte do art. 70 corresponde ao chamado concurso formal perfeito: quando, mediante uma s conduta, o agente pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. Nesse caso, ser aplicada apenas uma das penas, a mais grave, se o concurso for heterogneo, ou uma delas, se homogneo, aumentada, todavia, em ambos os casos, de um sexto at metade. Exemplos: (a) Eduardo atropela e mata, culposamente, Valdir e Flvio. Trata-se de um concurso formal perfeito homogneo de dois homicdios culposos. Aplicar-se- a pena de um deles, aumentada

Aplicao da Pena - 57 de um sexto at metade. O juiz dever individualizar cada uma das penas, e supondo que tenha chegado, aps considerar atenuantes, agravantes e causas de diminuio e aumento, se houver, pena de um ano de deteno, dever em seguida, tambm motivadamente, aument-la, por exemplo, no grau mnimo, de 1/6, do que resultar uma pena de um ano e dois meses de deteno; (b) Jaime atropela um casal, matando o homem e produzindo leses corporais na mulher, culposamente. Aplicar-se- a pena do homicdio culposo, aumentada de 1/6 at 1/2. A pena pode ser, inclusive, igual do exemplo anterior, apesar de haver apenas um homicdio.

No concurso formal necessrio realizar juzos da culpabilidade, distintos em relao a cada uma das infraes penais, e, em muitos casos concretos, exatamente a variao da culpabilidade que possibilitar identificar a infrao mais grave.18 A pena aplicada pela regra do art. 70 do concurso formal no pode exceder a pena que seria cabvel pela regra do art. 69 do concurso material. No exemplo anterior do homicdio e leso corporal culposos, se o juiz tivesse aplicado a pena mxima, de trs anos de deteno, pelo homicdio culposo, e resolvesse aument-la de metade, a pena definitiva seria de quatro anos e seis meses. Ora, se se aplicasse a regra do art. 69, cumulando as penas do homicdio culposo e da leso corporal culposa, ainda que aplicasse, para cada um, o grau mximo, a pena somada, cumulada, seria de quatro anos. Nesse caso, mesmo havendo concurso formal de crimes, aplica-se a regra do concurso material, somando-se as penas dos dois crimes. o que pode ocorrer tambm quando h concurso formal perfeito entre um homicdio qualificado e uma leso corporal simples. Se se aplicar pena mnima para o homicdio, 12 anos de recluso, e aument-la do mnimo, 1/6, ter-se- uma pena de 14 anos de recluso, ao passo que, se forem acumuladas as penas para os dois crimes, a pena seria de apenas 13 anos de recluso. A doutrina denomina essa situao de concurso material benfico, o que incorreto, pois no h, verdadeiramente, concurso material, mas formal, apenas no se aplicando a regra de aplicao da pena desse, mas a daquele. que a regra de aplicao da pena no concurso formal perfeito visa beneficiar o acusado, em face de que, apesar de ter cometido mais de um crime, realizou, na realidade, apenas uma conduta, com um nico fim, merecendo, em razo disso, reprimenda bem menos severa do que se

18

GALVO, Fernando. Op. cit. p. 231.

58 Direito Penal Ney Moura Teles tivesse realizado dois comportamentos distintos, aperfeioadores de dois crimes diversos. A parte final do art. 70 define o concurso formal imperfeito: quando, mediante uma s conduta dolosa, o agente pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, resultantes de desgnios autnomos. Nesse caso, as penas sero aplicadas cumulativamente, como se faz no concurso material. As diferenas entre o concurso formal perfeito e o concurso formal imperfeito so duas: (a) s h concurso imperfeito se a conduta tiver sido dolosa, ao passo que o concurso perfeito pode resultar de conduta dolosa ou de comportamento culposo; (b) s h concurso formal imperfeito quando os crimes praticados, mediante nica conduta dolosa, resultarem de desgnios autnomos. A primeira diferena dispensa comentrios. A segunda impe a compreenso do significado da expresso desgnios autnomos. Desgnio desejo, pretenso, vontade, fim, objetivo. Dois crimes derivados de uma s conduta que resultam de desgnios autnomos so crimes que estiveram, previamente, ideados ou idealizados pelo agente, vale dizer, crimes desejados, pretendidos, objetivados pelo agente que, para alcan-los, realizou uma s e nica conduta. H autonomia de desgnios se o agente, ao acionar o mecanismo de disparo da bomba instalada no escritrio, tinha a vontade de, com a exploso, matar os dois scios da empresa que estavam presentes naquela sala. Era inteno do agente alcanar a morte de ambos. Ter havido uma nica conduta que deu causa a duas mortes, dois homicdios, os quais, todavia, resultaram de desgnios autnomos, de desejos autnomos. Diferente a conduta do que instala e faz disparar o artefato no mesmo lugar, sem saber se, alm da vtima que desejava matar, estaria tambm ali outra pessoa. Neste ltimo caso, sero dois crimes resultantes de um s desgnio, um concurso formal perfeito. Haver desgnios autnomos quando o agente realizar uma s conduta dirigida, todavia, a dois fins distintos. Com sua ao, quer alcanar a morte de Joo e a morte de Pedro. Ou pretende, com seu comportamento, matar um e ferir o outro. Mantida a unidade de ao ou de omisso, nela, desde sua fase interna, psquica, ressaltam contudo dois fins precisamente diferenciados. Por essa razo, mesmo sendo una a conduta, as penas sero aplicadas cumulativamente, como se os dois resultados tivessem derivado de dois

Aplicao da Pena - 59 comportamentos diferentes, como ocorre no concurso material. Quer a lei, assim, reprovar de modo mais severo aquele que, mesmo com uma nica conduta, realizou-a, todavia, com a vontade de alcanar os dois resultados. Equipara-se situao daquele que, para alcanar dois resultados diferentes, realizou dois comportamentos diversos, a daquele que, para alcanar os mesmos dois resultados, realizou apenas uma conduta. Na verdade, so ambos, igualmente, reprovveis, pois o que mais importa no crime o desvalor da ao, e no o do resultado, que no , como j dizia WELZEL, o elemento diversificador dos crimes.

17.7.3

Crime continuado

A definio do crime continuado extrada do art. 71 do Cdigo Penal: Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. O chamado crime continuado outra criao jurdica que, tanto quanto o concurso formal, resulta numa punio menos severa do agente que comete mais de um crime. No concurso formal perfeito, praticando o agente mais de um crime , em regra, punido com a pena de um deles, a mais grave, se distintas, aumentada, todavia, de 1/6 at metade, em vez de, como no concurso material, receber as penas de ambos, simplesmente somadas. No crime continuado, em vez de cumular as penas dos vrios crimes, manda a lei seja aplicada a pena de um dos crimes, a mais grave, se diversas, aumentada, todavia, de 1/6 a 2/3. V-se que a punio mais severa que a do concurso formal perfeito. Para existir crime continuado, ser necessrio que: (a) o agente realize mais de uma conduta; (b) seja praticado mais de um crime; (c) os crimes sejam da mesma espcie; (d) exista um nexo de continuidade entre os crimes, que se materialize por meio de certa homogeneidade ou uniformidade de suas circunstncias de natureza objetiva. Explicando de outra forma: por meio de mais de um comportamento, mais de uma ao ou omisso, o agente realiza mais de um crime. Esses crimes devem ser da mesma espcie, existindo entre eles um nexo de continuao. Importa responder,

60 Direito Penal Ney Moura Teles ento, a essas duas questes: o que so crimes de mesma espcie? O que nexo de continuao?

17.7.3.1

Crimes da mesma espcie

Para DAMSIO E. DE JESUS so crimes da mesma espcie os previstos no mesmo tipo penal, i. e., aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas19. Por essa forma de pensar, somente haveria crime continuado entre um homicdio simples e um privilegiado, ou uma tentativa de homicdio, ou um homicdio qualificado. Igualmente haveria entre um furto simples e um furto qualificado. E no seria possvel falar em crime continuado na hiptese de um estupro e um atentado violento ao pudor. Nem entre um crime de estelionato e um de apropriao indbita. E tampouco entre uma calnia e uma difamao. Deve-se pensar diferente: so crimes da mesma espcie aqueles cujos tipos tiverem o mesmo objeto jurdico. A idia de espcie pressupe a existncia de gnero. No se pode falar em gnero de furto, do qual seriam espcies o furto simples e o qualificado, mas em gnero de crimes contra o patrimnio, do qual so espcies o furto, simples e qualificado, o roubo, prprio e imprprio, a extorso, o estelionato, a receptao, dolosa e culposa etc. Poder haver continuidade entre quaisquer crimes contra o patrimnio, ou entre mais de um dos crimes contra a pessoa, ou entre os vrios crimes contra a administrao pblica, enfim, poder haver continuao entre todos os crimes que tiverem como objeto o mesmo bem jurdico, desde que os demais pressupostos sejam realizados. Logo, ser possvel continuidade entre estupro e atentado violento ao pudor, ou entre roubo e estelionato. ALBERTO SILVA FRANCO explica: O gnero contm potencialmente as diferenas. As espcies expressam-no na realidade. Assim, por exemplo, furto, roubo, apropriao indbita, estelionato, extorso, dano etc. so todos espcies diversificadas que se congregam na proteo do gnero patrimnio. E, como espcies, destacam o gnero que est presente em cada uma delas. As diferenas entre as espcies guardam, no
19

Op. cit. p. 526.

Aplicao da Pena - 61 entanto, gradaes, umas maiores, outras menores. , de conseqncia, sob o ngulo dessas gradaes que umas espcies se aproximam e outras se distanciam.20 Em concluso, so da mesma espcie os crimes que tiverem como objeto o mesmo bem jurdico e que guardem, entre si, semelhana em seus elementos objetivos e subjetivos.

17.7.3.2

Nexo de continuao

Para haver crime continuado, preciso que, alm de se tratar de crimes de mesma espcie, exista entre eles nexo de continuao. Essa continuidade dever ser verificada com base na anlise das seguintes circunstncias: tempo, lugar, maneira de execuo e outras condies assemelhadas, que devero guardar, entre si, certa homogeneidade. Por condies de tempo semelhantes de se entender que os crimes em continuidade devem situar-se proximamente no tempo. Os crimes que sero considerados continuao do primeiro devem ter ocorrido dentro de algum tempo depois. Como mensurar essa quantidade de tempo, com base em quais critrios? Esse problema de soluo no to simples. No se pode realizar anlise meramente aritmtica, mas entre os crimes deve mediar tempo que indique a persistncia de certo liame psquico que sugira uma seqncia entre os dois fatos. No se deve estabelecer critrio rgido, fixando prazo mximo entre um e outro crime por exemplo, um ms, dois meses ou trs meses , mas analisar essa circunstncia em conjunto com as demais, de lugar e, principalmente, de forma de execuo, para se verificar a caracterizao da continuidade. Por exemplo, haver nexo entre trs homicdios praticados pelo mesmo agente, contra trs padres, nas trs ltimas sextas-feiras santas, apesar de entre cada um mediar aproximadamente um ano, e entre o primeiro e o ltimo ter decorrido cerca de dois anos. Igualmente, dever o crime que se quer continuao do primeiro ter acontecido em lugar prximo dele. Tambm aqui no se podem definir critrios rgidos como: no mesmo bairro, na mesma cidade, ou apenas em cidades limtrofes. Outra vez se deve analisar essa circunstncia em conjunto com as demais, para se encontrar o nexo

20

Op. cit. p. 866.

62 Direito Penal Ney Moura Teles seqencial indispensvel ao reconhecimento da continuao. Poder haver continuao entre dois crimes praticados no mesmo bairro, na mesma cidade, em cidades vizinhas, mas no haver, necessariamente, continuao to-somente pelo fato de terem sido praticados na mesma regio, ou na mesma rua. A maneira de execuo deve ser aproximada ou, em outras palavras, assemelhada. Entre os dois crimes, deve ser possvel verificar a semelhana do modus operandi, seja no que diz respeito aos instrumentos utilizados, seja na atividade solitria ou conjunta do condenado, seja no que tange ao horrio em que atua, ou no modo de atacar as vtimas. Por exemplo, ainda que praticados em condies semelhantes de tempo e espao, no haver continuao se o primeiro foi um furto noturno em residncia, com arrombamento, praticado exclusivamente pelo agente, ao passo que o segundo foi um furto durante o dia, em concurso com dois outros autores, em estabelecimento comercial, e com destreza. A maneira de execuo foi diferente no segundo, pelo que no ser reconhecida a continuao. A lei clara: s haver continuidade delitiva se as circunstncias objetivas dos crimes que se desejar continuados forem harmnicas entre si. necessria certa homogeneidade das circunstncias de todos os crimes. Parte da doutrina exige que, alm das semelhanas entre as circunstncias objetivas, haja, tambm, certa semelhana no que tange s razes de natureza subjetiva do agente. Apesar de ter o Cdigo Penal adotado a teoria objetiva, que no exige um nico dolo, uma nica resoluo criminosa, ou unidade de desgnio para todos os crimes, defendem respeitveis doutrinadores, como DAMSIO E. DE JESUS, que, para o reconhecimento da continuidade, o agente deve ter agido num nico contexto, ou em situaes que se repitam ao longo de uma nica relao prolongada no tempo. Para essa corrente, s haver continuidade delitiva se os crimes resultarem de um nico desgnio do agente21. A jurisprudncia uniforme do Superior Tribunal de Justia no sentido de se exigir, para o reconhecimento do crime continuado, a unidade de desgnios (REsp
742402; HC 46903; HC 60695; REsp 820633 etc.), mas o Supremo Tribunal Federal, em

acrdo relatado pelo Ministro Seplveda Pertence, tratou assim a matria: Crime continuado: conceito puramente objetivo da lei brasileira. Relevncia de dados subjetivos restrita fixao da pena unificada. O direito brasileiro, no

21

Op. cit. p. 527.

Aplicao da Pena - 63 art. 71 da nova Parte Geral, de 1984, do Cdigo Penal, persistiu na concepo puramente objetiva do crime continuado: a aluso, na definio legal do instituto, a outras circunstncias semelhantes quelas que enumerou tempo, lugar, e modo de execuo s compreende as que, como as ltimas, sejam de carter objetivo, no abrangendo dados subjetivos dos fatos. Viola o art. 71 o acrdo que, embora reconhecendo a concorrncia dos elementos da caracterizao objetiva do crime continuado, que nele se adotou, nega, porm, a unificao das penas, base de circunstncias subjetivas, quais os antecedentes do acusado ou a ausncia da unidade de desgnio.22 Correta, ao meu ver, a posio do acrdo da Suprema Corte brasileira, pois, efetivamente, a norma do art. 71 no pode ser interpretada extensivamente, porque no essa a vontade da lei que, para exigir elementos subjetivos, deveria, expressamente, mencion-los. J se aprendeu que uma interpretao teleolgica extensiva deve necessariamente resultar harmnica e coerente com o sistema, e que, se dvidas restarem, jamais se interpretar em desfavor daquele que estiver sendo perseguido: o acusado.

17.7.3.3

Aplicabilidade do crime continuado a bens personalssimos

Duas so as correntes doutrinrias acerca da aplicabilidade do instituto do crime continuado quando se tratar de crimes que se voltam contra bens personalssimos. Para a primeira, no seria possvel a continuidade quando os crimes, voltando-se contra bens jurdicos personalssimos, so praticados contra vtimas diferentes. Antes da reforma de 1984, esse pensamento era majoritrio e contava com a maioria da jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Os argumentos eram ponderveis: tratando-se de ataques a bens personalssimos, no se poderia considerar o ataque segunda pessoa continuao da agresso primeira; ao dirigir a conduta contra pessoa distinta, alterada estava a resoluo criminosa, pelo que impossvel considerar a continuao. Para a outra corrente, era possvel a continuidade entre crimes que atingissem bens pessoais, mesmo que de vtimas diferentes, porque nenhuma restrio legal havia a esse respeito, nem se exigia unidade de desgnio para o reconhecimento do crime continuado.

22

Apud FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 858.

64 Direito Penal Ney Moura Teles Com a reforma do Cdigo Penal, de 1984, a discusso ficou encerrada, uma vez que o novo texto legal admite a continuidade delitiva quaisquer que sejam os crimes, inclusive contra vtimas diferentes. A norma do pargrafo nico do art. 71 veio solucionar a antiga polmica. Est assim redigida: Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. Se a norma do pargrafo nico do art. 71 permite a continuidade para crimes dolosos contra vtimas diferentes e cometidos com violncia ou grave ameaa, deve-se entender que a norma do caput do art. 71 aplica-se a todos os crimes, dolosos ou culposos, praticados contra a mesma vtima, ainda que com violncia ou grave ameaa pessoa, bastando que sejam da mesma espcie e entre eles haja nexo de continuao. A partir de ento, tem-se o seguinte: aplica-se a continuidade delitiva a quaisquer crimes, desde que da mesma espcie haja nexo de continuao entre eles, verificvel pelas circunstncias objetivas, de tempo, lugar, modo de execuo etc. No importa sejam os bens atingidos personalssimos, aplicando-se ainda que cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, e mesmo quando contra vtimas diferentes. As penas sero aplicadas, da seguinte forma: a) se o crime cometido contra a mesma vtima, com ou sem violncia ou grave ameaa, aplicar-se- apenas uma pena, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros; b) se os crimes so dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa, aplicar-se- apenas uma das penas, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto at o triplo, com ateno a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstncias do crime. A propsito da aplicabilidade da continuidade delitiva quando se tratar de crimes de homicdio, o Superior Tribunal de Justia, em acrdo relatado pelo eminente Ministro Assis Toledo, assim enfrentou a matria: EMENTA: Crime continuado. Duplo homicdio contra vtimas diferentes. Possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva, diante da norma

Aplicao da Pena - 65 expressa do pargrafo nico do art. 71 do Cdigo Penal, acrescentado pela reforma penal de 1984 (Lei n 7.209/84). Matria de competncia do Juiz, no dos jurados, razo pela qual no deve ser objeto de quesitao. Pena. A aplicao do critrio do pargrafo nico do art. 71 no pode elevar a pena alm do mximo do concurso material e, por razo lgica, no deve igualmente rebaix-la aqum do que seria cabvel pelo concurso formal, na hiptese de desgnios autnomos, dada a identidade de situaes. Recurso especial de defesa conhecido e provido para, reconhecida a continuidade delitiva, reduzir-se a pena aplicada (RSTJ 78/358). Em qualquer das hipteses, a pena no pode ser superior que seria cabvel caso fosse aplicada a regra do concurso material, nem superior a 30 anos.

17.8 ERRO

SOBRE

PESSOA

ERRO

NA

EXECUO

(ABERRATIO ICTUS E ABERRATIO DELICTI)

Muitas vezes, o agente comete um crime laborando em erro sobre a pessoa que desejava atingir. Em algumas situaes, por falha na execuo do procedimento tpico, ofende pessoa diferente da que pretendia. Outras vezes, obtm, por acidente ou erro na execuo, um resultado diferente do que desejava. So trs modalidades de erro que, diferentemente do que acontece no erro de tipo que exclui o dolo, permitindo a punio por crime culposo, se tipificado e no erro de proibio que exclui a culpabilidade, se inevitvel, ou a diminui, se evitvel , no isentam o agente de pena, porquanto no se trata de erros essenciais, mas puramente acidentais. Nos trs casos, o agente culpado ser punido, com observncia de regras especficas, como se v adiante.

17.8.1

Erro sobre a pessoa

Essa modalidade de erro deveria ter sido analisada no Captulo 9, deste manual, logo aps o estudo do erro de tipo. Preferiu-se, todavia, abord-lo nesse momento, ao lado do aberratio ictus, em razo da referncia expressa que o art. 73 faz ao 3 do art. 20, muito embora as modalidades de erro no se confundam. Dispe o 3 do art. 20: O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena.

66 Direito Penal Ney Moura Teles No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Como se sabe, um tipo matar algum, outro, ofender a integridade corporal de outrem, vale dizer, a pessoa humana pode ser sujeito passivo de vrios crimes. Se algum quer matar Paulo e mata Joo, no poder ser desculpado, porque o crime matar algum, e no matar Paulo e, nesse caso, ter o agente realizado o tipo de homicdio doloso, mesmo quando sua vontade era dirigida para a morte de outra pessoa e no para a morte da pessoa efetivamente atingida. Ocorre o chamado erro sobre a pessoa quando o agente, desejando matar certa pessoa, erra sobre sua identidade, sua identificao. Tal erro decorre de falsa representao da realidade, e no de falha na execuo. Exemplo: Cludio, querendo matar Slvio, mata Slvio, por estar escuro e no ter observado que Slvio era muito parecido com a vtima que desejava matar, alis, seu irmo-gmeo. No se trata de erro na execuo. Conquanto o dolo, segundo Welzel, abrange o fim pretendido, os meios escolhidos, e os efeitos secundrios, no podia o Direito deixar de levar em conta a hiptese desse erro. Manda o 3 do art. 20 que o agente responda penalmente como se tivesse praticado o crime contra a pessoa que desejava atingir, e no contra a que, efetivamente, atingiu. Assim, se algum, querendo matar o prprio pai, mata, todavia, o tio, irmo-gmeo do pai, responder como se tivesse matado o pai, o que importar na incidncia da circunstncia agravante do art. 61, II, e, do Cdigo Penal. Todavia, se desejando matar um estranho, vem, pelo erro, atingir e matar o pai, a agravante no incidir.

17.8.2

Aberratio ictus

O erro na execuo est assim definido no art. 73 do Cdigo Penal: Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. Esta modalidade de erro no decorre de falsa representao do agente, mas de acidente ou ineficiente utilizao dos meios de execuo do procedimento tpico. Por exemplo: Ciro est com a arma apontada em direo a Juarez, a quem pretende matar,

Aplicao da Pena - 67 e no momento em que dispara a arma, Sebastio atravessa a linha de tiro e recebe o projtil, morrendo em conseqncia do ferimento. O erro na execuo do homicdio pretendido contra Juarez decorreu de um acidente, que foi a colocao de Sebastio no espao por onde a bala passava. Haver erro na execuo tambm quando, utilizando uma arma defeituosa, dispara o agente contra a vtima pretendida, desviando-se o projtil do alvo e atingindo a pessoa que se encontrava prxima. O mesmo ocorre quando o agente erra o alvo, por sua impercia no manejo de arma de fogo. So duas as espcies de aberratio ictus: aquele com resultado nico e o que produz mais de um resultado.

17.8.2.1

Aberratio ictus com resultado nico

Com resultado nico o que acontece na seguinte situao: Fbio, desejando matar a Celso, dispara contra o mesmo, atingindo e matando Arlindo, que se encontrava nas proximidades de seu desafeto, que nada sofreu. Rigorosamente falando, teria havido uma tentativa de homicdio, contra Celso no consumado por circunstncias alheias vontade do agente , e um homicdio culposo contra Arlindo, pois que Fbio no tinha vontade de mat-lo, mas, negligentemente, causou-se a previsvel e evitvel morte. A soluo que o direito d, todavia, no essa, mas a de considerar a existncia de um nico homicdio doloso. Ou seja, o agente responder como se tivesse praticado um s homicdio doloso contra Celso, e no o homicdio realmente ocorrido contra Arlindo, que, alis, no foi doloso, mas culposo. Essa soluo decorre da vontade da lei de que o agente responda como se tivesse praticado o crime contra quem pretendia praticar. Considera a lei o dolo do agente vontade de matar e o resultado morte alcanado, embora esta tenha sido de pessoa diversa, construindo assim uma fico jurdica. Esta soluo, inegavelmente, prejudicial ao agente, pois, se se aplicasse a regra do concurso material para os fatos realmente ocorridos, receberia ele pena por uma tentativa de homicdio (com diminuio mxima no homicdio simples: dois anos) somada com outra por homicdio culposo (mnima: um ano), inferior pena de um s homicdio consumado (mnima: seis anos). Outro exemplo: se, desejando matar a Silas, Arnaldo dispara e acerta Nelson, produzindo-lhe leses corporais, haveria na realidade uma tentativa de homicdio contra Silas e um crime de leses corporais culposas, mas a soluo que a lei manda adotar outra: responder Arnaldo puramente por uma tentativa de homicdio, que,

68 Direito Penal Ney Moura Teles nesse caso, absorver as leses culposas. Como o resultado morte desejado no ocorreu, no seria justo que se considerasse consumado o crime, em face de que no ocorreu a morte da vtima efetiva. Vale repetir, deve-se considerar como praticado o crime contra a pessoa pretendida, no contra a atingida.

17.8.2.2

Aberratio ictus com resultado duplo

Aberratio ictus com resultado duplo ocorre quando, alm da pessoa visada, atingida outra pessoa. Juvenal, querendo matar a Paulo, atira e, alm de atingi-lo, atinge tambm Mauro. Manda a parte final do art. 73 que, nesse caso, se deve aplicar a regra do art. 70, que define o concurso formal de crimes. Podem ocorrer as seguintes situaes e solues: a) Paulo morto e Mauro tambm. b) Paulo morto e Mauro sofre leses corporais. c) Paulo sofre leses corporais e Mauro morto. d) Paulo sofre leses corporais e Mauro tambm. No primeiro caso (a), em que ocorrem a morte desejada de Paulo e a morte indesejada de Mauro, forma-se um concurso formal, entre um homicdio doloso e um culposo, devendo Juvenal responder por um homicdio doloso, com pena aumentada de um sexto at metade. No segundo caso (b), em que acontecem a morte pretendida de Paulo e leses corporais involuntrias em Mauro, ter havido concurso formal entre um homicdio consumado e um crime de leses corporais culposas, com o aumento da pena do homicdio doloso, de um sexto at metade. No terceiro caso (c), a soluo ser considerar o homicdio como se tivesse sido consumado contra a vtima pretendida, Paulo, embora este s se tenha ferido, em ateno ao preceituado na primeira parte do art. 73, devendo Juvenal receber a pena por homicdio consumado, aumentada, todavia, de um sexto at metade, em obedincia determinao da parte final do art. 73, que manda aplicar a regra do concurso formal. No ltimo caso (d), com uma tentativa de homicdio contra Paulo e uma leso corporal culposa contra Mauro, novo concurso formal, devendo Juvenal receber a pena pela tentativa de homicdio, aumentada de um sexto at metade. Apesar de no haver regra expressa, vale a observao do pargrafo nico do art. 70, segundo a qual a pena no pode exceder a pena pertinente, caso fosse aplicada a

Aplicao da Pena - 69 regra do concurso material. Em todos esses casos, de ver que, no segundo resultado, a morte ou a leso da pessoa que o agente no desejava atingir decorre de sua negligncia, configurando, assim, crime culposo. Por isso, a soluo correta compreender os dois crimes como formando um concurso formal, pois que, mediante uma s ao, lato sensu, realizamse, todavia, dois crimes. claro que, em qualquer dessas hipteses, se o agente tiver previsto o outro resultado matar ou ferir Mauro e, em face desse previsvel resultado, tiver se portado com atitude interna de aceit-lo, estaro presentes desgnios autnomos, impondo-se, de conseqncia, a aplicao da pena cumulativamente, pela regra do concurso material, segundo determina o art. 70, ltima parte. A aceitao do resultado no desejado constitui outro desgnio.

17.8.3

Aberratio delicti

Essa modalidade de erro na execuo do procedimento tpico, tambm chamada aberratio criminis, encontra-se regulada pelo art. 74 do Cdigo Penal, assim: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. No erro anterior, aberratio ictus, o processo de execuo se desvia de uma pessoa para outra de tal modo que, apesar de possibilitar a ocorrncia de um crime, em lugar de outro, ambos tinham como objeto a pessoa humana, ainda que num caso sua integridade fsica, e noutro a prpria vida. Em vez de homicdio contra Tiago, cometiase leso corporal contra Mateus, ou vice-versa. Enfim, no aberratio ictus persona in personam. No aberratio delicti, o desvio na execuo alcana o bem jurdico e, em vez de uma leso corporal, realiza o agente um crime de dano. Em vez de atingir uma pessoa, atinge uma coisa material ou, ao contrrio, em vez de atacar o objeto, o agente fere ou mata uma pessoa. Pode ocorrer que: a) Ibrahim, desejando quebrar os vidros de uma casa, atira uma pedra em direo a ela, vindo a atingir a pessoa de Miguel, que estava prximo. Quis cometer o crime de dano, e realizou uma leso corporal culposa. Responder por leso corporal culposa. Se

70 Direito Penal Ney Moura Teles tivesse matado a Miguel, responderia por homicdio culposo. b) Ibrahim, desejando matar a Miguel, erra e atinge a vidraa da casa. No h crime de dano em sua modalidade culposa; por isso, no responder por nenhum crime em relao coisa atingida. Apenas estar, civilmente, obrigado a reparar o dano. Conquanto queria matar a Miguel, responder por tentativa de homicdio. Se sua inteno fosse apenas a de ferir a Miguel, responderia apenas por tentativa de leso corporal. Se o tivesse atingido, por leso corporal consumada. c) Ibrahim, querendo danificar a vidraa da casa do vizinho, atira uma pedra contra ela, vindo a acert-la e, tambm, o rosto de Maria, produzindo-lhe leses corporais. Nesse caso, h um concurso formal de crimes, entre um crime de dano, doloso, e um crime de leso corporal culposa. Aplicar-se- a pena do crime mais grave, aumentada de um sexto at metade. A regra s poderia ser, mesmo, a adotada pelo Cdigo, posto que, efetivamente, o agente no deseja o outro resultado e, bvio, age negligentemente com relao ao bem que no deseja atingir. Se, todavia, ficar evidenciado que o resultado diverso do pretendido decorreu pura e simplesmente de nexo causal, sem qualquer negligncia, imprudncia ou impercia do agente, ou, ainda, numa situao absolutamente imprevisvel um caso fortuito , no ter havido culpa, em sentido estrito, no respondendo o agente pelo resultado diverso do pretendido. Se o agente tiver agido, com relao ao outro resultado com dolo eventual prevendo e aceitando o outro resultado , dever-se- aplicar a regra do concurso material de crimes, porquanto os crimes tero decorrido de desgnios autnomos (art. 70, caput, parte final).

17.9 LIMITE DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Por fora do princpio constitucional inserto no art. 5, XLVII, so proibidas as penas de carter perptuo, inclusive e principalmente as privativas de liberdade. No ordenamento jurdico-penal brasileiro, verificando-se o conjunto das normas penais incriminadoras, no sero encontradas penas privativas de liberdade que tenham grau mximo superior a 30 anos, o que, todavia, no impede venha algum a ser condenado a pena superior a esse limite. Basta lembrar o crime do art. 159, extorso mediante seqestro, em razo do qual sobrevenha a morte ( 3), cuja pena cominada recluso, de 24 a 30 anos. Essa cominao fruto das presses movidas sobre o legislador brasileiro pelos adeptos do movimento da Lei e da Ordem, que

Aplicao da Pena - 71 pregam a exacerbao das reprimendas, como forma de iludir a opinio pblica sobre a presena do Estado na luta contra o crime. Muito provavelmente, algum condenado por esse crime, presentes algumas circunstncias agravantes, ausente qualquer atenuante, mais uma causa de aumento, acabar por receber pena superior a 30 anos. Ocorrendo o concurso material de crimes, no ser impossvel, como no mesmo, algum ser condenado a pena cujo tempo seja superior a 100 anos de privao de liberdade. Havendo vrios processos, ento, a hiptese muito provvel, e, lamentavelmente, no rara no Brasil, como no o noutras partes do planeta. Ora, um homem condenado a cumprir mais de 30 anos, muito provavelmente, deveria passar o restante de sua vida encarcerado, o que tornaria absolutamente incuo o princpio constitucional. Seria, ento, o preceito constitucional letra morta, ou mera proclamao retrica? Para dar efetividade ao preceito que o art. 75 do Cdigo Penal estabelece: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior a 30 (trinta) anos. 1 Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite mximo deste artigo. 2 Sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena, far-se- nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j cumprido. Ainda que o agente seja condenado a penas superiores a 30 anos, num ou em mais processos, por mais de um crime, no cumprir nem um dia a mais que os 30 anos, pois todas as suas penas sero unificadas em 30 anos. H, porm, uma situao concreta em que algum pode cumprir mais de 30 anos, que vem contemplada no 2 do art. 75. Cuida-se ali da hiptese de que o condenado, aps o incio do cumprimento da pena, venha a cometer outro crime, sendo, por isso, condenado. Quando da nova condenao, repita-se por fato posterior ao incio da execuo penal e no por fato posterior ao da primeira condenao , ser feita nova unificao, desprezando-se o tempo de pena j cumprido. A unificao ser feita com o restante da pena que estava sendo cumprida, somando-se a ele a nova pena. Por exemplo: Jorge est, h oito anos, cumprindo uma pena, j unificada, de 30 anos de recluso, quando comete outro fato tpico, dentro da

72 Direito Penal Ney Moura Teles penitenciria ou fora, aps ter empreendido fuga do presdio. Sobrevindo, um ano depois do fato, a condenao definitiva a 16 anos de recluso, quando o condenado j cumprira nove anos, ser feita nova unificao, desprezando-se esse tempo de pena cumprido. Restaro, assim, 21 anos da primeira pena, que sero somados com os 16 anos da nova pena, perfazendo-se 37 anos, os quais sero novamente unificados em exatos 30 anos. Nesse exemplo, Jorge ter cumprido nove anos e ir cumprir mais 30 anos de recluso. Possvel, assim, algum cumprir tempo superior a 30 anos. No fosse a norma do 2, no haveria, efetivamente, pena para os condenados a penas superiores a 30 anos que cometessem crimes nos presdios. Questo polmica saber se o limite de 30 anos determinado pelo art. 75 refere-se exclusivamente ao cumprimento da pena, ou se tambm serve para o clculo dos vrios benefcios incidentais execuo das penas privativas de liberdade, como, por exemplo, a progresso ao regime semi-aberto e o livramento condicional. A posio de DAMSIO E. DE JESUS e HELENO FRAGOSO no sentido de que a unificao se refere exclusivamente ao cumprimento da pena, pois, se a admitssemos como parmetro para a concesso de benefcios, estariam colocados no mesmo patamar, em condies de igualdade, o condenado a 30 e o condenado a 300 anos, o que seria um absurdo23. Para MIRABETE, a unificao serve aos dois propsitos: fixar o cumprimento da pena durante, no mximo, 30 anos, e ser a base para a verificao das condies objetivas de concesso dos benefcios previstas na lei, como o livramento condicional, a progresso a regime mais brando, a remio etc24. Qual posio correta? ALBERTO SILVA FRANCO bem responde: Se o intento do legislador fosse exclusivamente o de fixar o limite mximo de cumprimento das penas privativas de liberdade, o 1 do art. 75 da PG/84 no teria razo de ser. Tais penas, sem necessidade de nenhum tipo de formalidade, j estariam, por fora do caput do art. 75 da PG/84, englobadas no montante de 30 anos. Alm disso, constituiria um verdadeiro contra-senso unificar penas privativas de liberdade para um s fim e, ao mesmo tempo, manter uma dualidade de penas (pena unificada e soma de penas no unificadas) para os demais fins. Unificar, como observa Julio
23 24

Op. cit. Execuo penal. Op. cit. p. 297.

Aplicao da Pena - 73 Fabbrini Mirabete, quer dizer transformar vrias penas em uma s. Ademais a unidade de parmetro cronolgico no constitui apenas uma postura dogmtica: encontra, em verdade, consagrao legal. Se a pena progressiva de liberdade executada numa forma progressiva, com a transferncia sucessiva do preso de um regime penitencirio mais rigoroso para outro mais brando, e se tal transferncia s pode ser efetuada aps o cumprimento ao menos de um sexto da pena no regime anterior, bvio que, no caso de ocorrerem diversas condenaes, as penas devem ser unificadas para tal fim (art. 111 da LEP).25 verdade, no faria nenhum sentido que o condenado a 180 anos de recluso, mesmo tendo o direito ao cumprimento de apenas 30 anos, no pudesse obter a progresso ao regime mais brando aps cumprir 1/6 de 30 anos, ou seja, aps cinco anos. Seria um contra-senso devesse ele cumprir 1/6 de 180, vale dizer, 30 anos para ento progredir ao regime semi-aberto. Ora, o cumprimento dos 30 anos que lhe asseguraria a progresso o mesmo tempo suficiente para a obteno da plena liberdade. No se pode, ademais, esquecer que o cumprimento de 1/6 da pena apenas o requisito objetivo para a concesso da progresso, bem como o cumprimento de 1/3, metade ou 2/3 da pena to-somente requisito objetivo para o livramento condicional. Para a concesso desses dois benefcios, imprescindvel o preenchimento de outra condio, de natureza subjetiva, o bom comportamento carcerrio do condenado para a progresso, e os bons antecedentes, a reparao do dano, comportamento satisfatrio e at mesmo outras condies de natureza pessoal que indiquem uma presuno de que no voltar a delinqir nos casos do livramento condicional. Dessa forma, no haver nenhuma incoerncia, e, principalmente, nenhum prejuzo para a sociedade, se for considerada, como base de clculo para a concesso de benefcios ao condenado, a pena unificada, porque o tempo de cumprimento da pena no o nico requisito para a obteno do benefcio. Por ltimo, de ver que o cumprimento de qualquer pena privativa de liberdade s faz sentido se existir, na mente do condenado, a perspectiva de alcanar a liberdade. Aquele que tiver a certeza de que somente ganhar a liberdade aps 30 anos de recluso, vivendo nos promscuos e inumanos ambientes prisionais, no ter nenhuma razo para respeitar, no presdio ou fora dele, qualquer dos valores protegidos pelo

25

Op. cit. p. 929.

74 Direito Penal Ney Moura Teles direito. Se, com o sistema progressivo de cumprimento de penas privativas de liberdade, com a possibilidade concreta e real de alar regimes mais brandos, as penitencirias so verdadeiras escolas de aperfeioamento do crime, muito mais o seriam se uma parcela considervel dos condenados no tivesse a perspectiva de obteno de liberdade. Por isso, melhor, por plenamente coerente com o sistema progressivo brasileiro e, principalmente, por atender aos interesses democrticos da sociedade, a pena de 30 anos, unificada, destina-se no s ao efetivo cumprimento, mas tambm ao clculo dos diversos benefcios permitidos aos condenados.

17.10 APLICAO DA PENA DE MULTA

Tambm a pena de multa ser individualizada, particularizada, adaptada, com observncia dos critrios estabelecidos no art. 59 do Cdigo Penal. Enquanto pena considerada alternativa, pode ganhar importncia efetiva, se aplicada com ateno ao princpio diretor da aplicao de toda e qualquer pena criminal: conforme seja necessrio e suficiente para reprovar e prevenir o crime. A pena de multa cominada tanto para crimes de menor gravidade como pena simples ou alternativa, quanto para crimes mais graves, quando cominada cumulativamente. Na primeira hiptese, tem-se o uso da pena como substituio da privao da liberdade. Na segunda, h uma medida que visa tornar mais severa a resposta penal em que, alm da privao da liberdade, o condenado sofrer, com a pena pecuniria, uma nova aflio, o que vai acontecer, em geral, nos crimes contra o patrimnio. A aplicao da pena de multa deve ser feita inicialmente com obedincia s mesmas regras destinadas aplicao da pena privativa de liberdade. Segundo manda o art. 68, primeiro o juiz fixa a pena-base, com ateno ao disposto no art. 59, depois leva em conta as circunstncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de diminuio e de aumento. Deve o juiz, primeiramente, fixar o quantum da pena de multa, observado o mnimo de 10 e o mximo de 360 dias-multas excetuados os casos em que a cominao especfica, como no caso do art. 33 da Lei n 11.343/2006 , atendendo s circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal. De notar que essa cominao, mnima e mxima, vale para todos os crimes em que cominada, de modo genrico, a pena de multa, pelo que deve levar em conta que

Aplicao da Pena - 75 o mnimo, de 10 dias-multas, a menor quantidade para o crime menos grave, ao passo que 360 dias-multas a maior quantidade dessa espcie de pena. Alguns juristas alertam para que no se faam comparaes entre o crime de roubo e o de calnia, em que a multa cominada, exigindo cuidado, porquanto os graus mnimos das penas de multa cominadas para esses dois no poderiam ser iguais. Explicam que no vlido raciocinar como se faz com as penas privativas de liberdade, pois que essas so cominadas para cada crime em cada um com uma pena quantitativamente diferenciada, segundo a importncia do bem e a gravidade da leso e no genericamente, como na pena de multa. Essas ponderaes no fazem sentido, porque a pena de multa enquanto substitutiva ou alternativa da privativa de liberdade no pode ser comparada com a pena de recluso ou de deteno. Mesmo quando cominada isoladamente, pois que, nesse caso, ser a pena nica e no se pode compar-la com penas privativas de liberdade. Para aplicar a pena de multa, mesmo devendo o juiz obedecer s mesmas normas de aplicao da pena privativa de liberdade, no poder faz-lo sem algumas modificaes. Incidir a a norma do art. 60 do Cdigo Penal: Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao econmica do ru. 1 A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo. O sistema das trs etapas, do art. 68 do Cdigo Penal, aplicado s penas privativas de liberdade, deve ser observado, com essas duas modificaes e com as particularidades do sistema da multa penal, pelo que devem ser observados os seguintes passos. Na primeira fase: 1) O juiz, atendendo s circunstncias do art. 59, fixa a pena-base com estrita obedincia aos limites de, no mnimo, 10 e no mximo 360 dias-multas, conforme seja necessrio e suficiente para reprovar e prevenir o crime. 2) O juiz considerar as atenuantes e agravantes presentes, diminuindo, aumentando ou mantendo a pena-base, podendo vir aqum do mnimo. 3) O juiz verificar a existncia de causas de diminuio e de aumento, como fixadas na parte geral e na parte especial do Cdigo Penal, e aplicar as diminuies e aumentos dentro dos limites determinados em cada causa. Vencida esta fase, em que o juiz ter fixado a quantidade da pena, em dias-

76 Direito Penal Ney Moura Teles multas, passar segunda fase, fixando o valor do dia-multa. Por exemplo, tendo chegado na primeira fase ao resultado de 80 dias-multas, dever em seguida, na segunda fase, fixar o valor de cada dia-multa, com observncia do 1 do art. 49 do Cdigo Penal, em no mnimo 1/30 e no mximo cinco vezes o valor do salrio mnimo mensal. Para fixar o valor do dia-multa, dever estar atento regra do art. 60 do Cdigo Penal: atender, principalmente, situao econmica do ru. Fixado esse valor, tendo em conta a capacidade de pagamento do ru, sob a orientao da suficincia e necessidade para a reprovao e preveno, poder ainda, excepcional e justificadamente, aument-la at o triplo, se considerar que, em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo. Essa uma causa de aumento especfica, que incidir apenas quando, mesmo que aplicada, embora no necessariamente, no grau mximo, que de 360 dias-multas, e no valor mximo de cada dia-multa, o juiz concluir que, para os fins de preveno e reprovao, ser a pena ineficaz. Num pas que viveu, principalmente nos anos 80 do sculo XX, tempos de indomvel e arrasadora inflao, e onde impera a cultura da priso como nica pena criminal, comum ouvir-se: lugar de bandido na cadeia. A pena de multa no pde, infelizmente, mostrar sua importncia e sua eficcia, como instrumento efetivo de proteo do bem jurdico e, at mesmo, de preveno e represso do crime. Almejando todos uma economia com inflao suportvel, possvel verificar alguma efetividade na pena de multa e, principalmente, sua aplicao mais consentnea com os interesses de um direito penal de interveno mnima, o que s ser possvel se, alm da correta aplicao, houver sua efetiva execuo.

17.11 CONCLUSO
Num tempo em que a totalidade dos estudiosos e operadores do direito penal, a mdia eletrnica, as entidades vivas da nao, nelas includos os poderes representativos da Repblica, discutem o problema da criminalidade e a intrincada questo do sistema penitencirio, com misrias, sofrimentos indizveis e, conseqentemente, rebelies e mais violncias nos presdios, no se pode esquecer que com o direito tal qual posto, vigente hoje no Brasil, possvel avanar na busca de muitas solues. Basta que os operadores do direito se apartem de alguns preconceitos e procurem interpretar o ordenamento jurdico com a utilizao do mtodo finalstico, a

Aplicao da Pena - 77 fim de romper com concepes absolutamente atrasadas e autoritrias, divorciadas de qualquer raciocnio cientfico, e que apenas rezam por uma cartilha que no a dos interesses de toda a nao brasileira, vida por melhores dias e condies dignas para todos os seus cidados. Se mudar a lei importante para o encontro de novas frmulas de melhor proteo dos interesses de todos, interpret-la conforme esses mesmos interesses tarefa imediata que no pode ser desprezada, nem relegada aos mais corajosos. Algumas questes postas neste captulo, da aplicao da pena, como a da possibilidade de as atenuantes levarem a pena aqum do mnimo legal, e como a da impossibilidade de a reincidncia, os maus antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente influrem para que a pena se afaste do mnimo, precisam ser enfrentadas e discutidas abertamente, sem nenhuma formulao dogmtica e autoritria, para que, verificando-se sua coerncia dentro do sistema punitivo do Cdigo Penal, possam todos viver, juntos, nesse novo milnio, no encontro do novo Direito Penal, o justo.

18 SUSPENSO CONDICIONAL DA

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (Sursis)

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18.1 NOES PRELIMINARES E CONCEITO
A suspenso condicional da pena privativa de liberdade, o sursis, uma medida de poltica criminal da mais alta importncia, porque se destina a evitar a pena de priso de curta durao, cujos efeitos so extremamente prejudiciais sociedade, bem assim ao condenado e a seus familiares, e tambm a estimular a reinsero do sentenciado na sociedade. A pena privativa de liberdade de curta durao, como no podia deixar de ser, aplicada aos condenados que cometeram crimes menos graves. Sua execuo em ambiente onde so cumpridas penas de priso de condenados a penas maiores que, evidentemente, cometeram crimes mais graves importa na imposio de convivncia com outros condenados, muitas vezes multi-reincidentes, proporcionando terreno frtil para a germinao do fenmeno da contaminao carcerria, responsvel pela transformao dos presdios em verdadeiras e muito eficazes escolas de aperfeioamento de prticas criminosas. Desde h muito, os estudiosos do Direito Penal buscam evitar a execuo de penas privativas de liberdade de curta durao, no apenas para impedir esse contgio, mas, ainda, para proporcionar ao condenado a oportunidade de demonstrar sua capacidade de reinsero no meio social, sem perder a liberdade. No direito anglo-americano, criou-se o chamado probation system, que consiste, em linhas gerais, na suspenso do processo, mediante o estabelecimento e o cumprimento de um conjunto de condies impostas pelo rgo julgador. O sistema francs, que o Brasil adotou, instituiu o chamado sursis, que a suspenso condicional da execuo da pena aplicada. No sursis, a pena aplicada, mas no executada, estabelecendo-se um conjunto de obrigaes que o condenado dever cumprir, por certo tempo.

2 Direito Penal Ney Moura Teles A Lei n 9.099/95 instituiu a suspenso condicional do processo penal, instituto novo no direito brasileiro, que em muito se aproxima do probation americano e que ser objeto de estudo do Captulo 24. O sursis, ou a suspenso condicional da pena, o instituto jurdico pelo qual a pena privativa de liberdade no superior a dois anos tem sua execuo suspensa, por dois a quatro anos, mediante o cumprimento de determinadas condies estabelecidas na lei e pelo juiz. A suspenso condicional da pena um direito subjetivo do condenado que realizar todos os seus pressupostos, objetivos e subjetivos, e no mera faculdade do juiz, apesar da expresso poder contida no caput do art. 77 do Cdigo Penal. A Lei n 7.210/84 a Lei de Execuo Penal nos arts. 156 a 163 trata desse importante instituto.

18.2 ESPCIES
So trs as espcies de sursis: o simples, o especial e o etrio. No sursis simples, o condenado dever, obrigatoriamente, prestar servios comunidade ou submeter-se limitao de fim de semana, durante um ano (art. 78, 1). Trata-se da suspenso da pena de priso, mas, na prtica, constitui-se em verdadeira execuo de pena restritiva de direito, pelo tempo de um ano, pois durante esse tempo o condenado dever prestar servios comunidade ou cumprir limitao de fim de semana. Estar, na prtica, cumprindo pena restritiva de direito, conforme bem lembra MIRABETE1. O sursis especial exige o cumprimento cumulativo, segundo a nova redao dada ao 2 do art. 78 do Cdigo Penal, pela Lei n 9.268, de 1-4-96, das seguintes condies: no freqentar determinados lugares, no se ausentar da comarca onde reside, sem autorizao judicial, ou comparecer pessoalmente perante o juzo, mensalmente, a fim de dar cincia sobre suas atividades (art. 78, 2). menos rigoroso que o sursis simples. O sursis etrio, que pode ser simples ou especial, aplicar-se- ao condenado com mais de 70 anos de idade ou a condenado de qualquer idade acometido de enfermidade que justifique a suspenso da execuo da pena, por um perodo de quatro a seis anos.

Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 307.

Suspenso Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 3 No ser qualquer enfermidade que justificar a suspenso, mas aquela que, por sua natureza, se agravaria com a presena do condenado no sistema prisional. Assim, alcanar o maior de 70 anos e o enfermo.

18.3 REQUISITOS
A suspenso condicional da pena depende do preenchimento de alguns requisitos ou pressupostos, de natureza objetiva ou subjetiva. So pressupostos da concesso do benefcio, sem os quais impossvel sua obteno pelo condenado.

18.3.1

Objetivos

Os pressupostos objetivos esto definidos no caput e no 2 do art. 77 do Cdigo Penal: a) para o sursis simples, s pode ser suspensa a pena privativa de liberdade (recluso, deteno ou priso simples) no superior a dois anos; b) para o sursis especial, alm do requisito anterior, deve o condenado ter reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo; c) para o sursis etrio, s pode ser suspensa a pena privativa de liberdade no superior a quatro anos; d) para todos os sursis, no pode caber a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, conforme preconiza o art. 44 do Cdigo Penal. Os pressupostos objetivos dizem respeito qualidade e quantidade da pena, reparao do dano, e ainda possibilidade legal de ser a pena privativa de liberdade substituda por pena restritiva de direito. Resulta, assim, a concluso bvia de que nem as penas de multa nem as penas restritivas de direito podem ter sua execuo suspensa (art. 80, CP). A suspenso condicional da pena tem como uma de suas finalidades evitar o encarceramento, a priso, e outro de seus objetivos a aplicao de medidas alternativas, entre elas as penas restritivas de direito. Nenhum sentido teria substituir uma pena de multa ou restritiva de direito por outra dessa natureza.

18.3.2

Subjetivos

Alm dos pressupostos objetivos para a obteno da suspenso condicional da

4 Direito Penal Ney Moura Teles pena, simples, especial ou etria, deve o condenado realizar outros requisitos, de natureza subjetiva. So eles: a) o condenado no pode ser reincidente em crime doloso; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, os motivos e as circunstncias do crime devem ser de molde a autorizar a suspenso da execuo da pena. A simples reincidncia no obsta a suspenso condicional da pena, pois a lei exige que o agente no seja reincidente em crime doloso. Vale dizer, se for reincidente em delito culposo, poder obter o sursis. Se tiver sido condenado por crime doloso, poder ser suspensa a execuo da pena por crime posterior culposo. A propsito da reincidncia, vale lembrar que, se a condenao anterior, ainda que por crime doloso, tiver sido pena de multa, a suspenso poder ser concedida, por fora do que determina o 1 do art. 77: A condenao anterior pena de multa no impede a concesso do benefcio. Por isso, esse requisito subjetivo deve ser assim entendido: no pode o agente ser reincidente em crime doloso, condenado a pena privativa de liberdade. O inciso II do art. 77 exige, para a suspenso da execuo da pena, que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, e os motivos e circunstncias do crime autorizem o benefcio. Do contrrio, a suspenso no ser concedida. Se se tratar do sursis especial, alm de todos esses requisitos e da reparao do dano, se possvel, as circunstncias do art. 59 devem favorecer inteiramente o agente. H diferena entre essa exigncia, do 2 do art. 78, e a do inciso II do art. 77. Nesta, que requisito para todo e qualquer sursis, as circunstncias mencionadas devem ser razoavelmente favorveis ao condenado, ao passo que naquela, para o sursis especial, todas as mesmas circunstncias e mais as conseqncias do crime e o comportamento da vtima devem ser inteiramente favorveis ao condenado. uma exigncia a mais, que dever revelar menor reprovabilidade do agente, merecendo, pois, condies mais brandas, porque o sursis especial menos rigoroso.

18.4 PERODO DE PROVA E CONDIES

Verificando a presena dos requisitos, objetivos e subjetivos, o juiz, ao conceder a suspenso da execuo da pena, fixar a durao do perodo de prova e as condies que o condenado dever cumprir. Tambm o Tribunal de Justia, apreciando recurso de

Suspenso Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 5 apelao eventualmente interposto, dever decidir a esse respeito, seja quando reformar a sentena, diminuindo a pena, ou quando a modificar e for o caso de alterar as condies impostas no juzo de primeiro grau. O perodo de prova deve ser fixado pelo rgo julgador, na deciso condenatria que conceder o sursis, fundamentadamente. Somente em situaes excepcionais e diante de absoluta necessidade que o perodo de prova dever ser fixado acima do mnimo legal que de dois anos, para os sursis simples e especial, e de quatro anos para o sursis etrio. justo que seja assim, pois o juiz estar suspendendo a execuo de uma pena privativa de liberdade de, no mximo, dois anos, ou quatro anos, se o condenado tiver mais de 70 anos. No faria sentido e no seria justo que, arbitrariamente, sem necessidade devidamente demonstrada, fosse estabelecido perodo de prova superior ao tempo da pena suspensa. Mormente no sursis simples, que constitui verdadeiro cumprimento de pena restritiva de direito, tal soluo poderia ser mais gravosa para o condenado que poderia cumprir pena privativa de liberdade em regime aberto, podendo merecer inclusive o livramento condicional. Dessa forma, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, somente devida, motivada e justificadamente, com a demonstrao de absoluta necessidade, que o perodo de prova pode ser fixado por tempo superior ao mnimo legal. Alm do perodo de prova, deve o juiz especificar as condies a que o condenado estar sujeito. As condies sero as definidas na lei, ditas por isso legais, e as que o juiz, atendendo s caractersticas do fato praticado e situao pessoal do condenado, entender necessrias, por isso chamadas judiciais.

18.4.1

Condies legais

So legais as condies estabelecidas pela lei, expressa ou implicitamente.

18.4.1.1

No sursis simples

No primeiro ano do perodo de prova, o condenado dever, obrigatoriamente, conforme opo que o juiz far, prestar servios comunidade ou submeter-se limitao de fim de semana. Na verdade, pode-se verificar que na prtica ocorre verdadeira substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e no a suspenso de sua execuo.

6 Direito Penal Ney Moura Teles

18.4.1.2

No sursis especial

Nessa suspenso mais benfica, o juiz dever impor ao condenado a obrigao de no freqentar determinados lugares, visando com isso prevenir a possibilidade de novos crimes. Geralmente, a proibio deve dirigir-se a bares, boates, casas de jogo, de prostituio, locais de aglomerao, que facilitem a ocorrncia de fatos anti-sociais. Alm dessa proibio, o juiz dever determinar ao condenado que somente se ausente do territrio da comarca onde reside com prvia autorizao judicial. Essa medida busca acompanhar e fiscalizar o cumprimento das outras condies fixadas, bem assim o comportamento do condenado em seu meio social. Finalmente, ser cumulada mais uma obrigao, a do comparecimento pessoal obrigatrio, uma vez por ms, perante o juzo, ao qual dever dar conta de suas atividades. Essa uma medida que s faz sentido se o juzo se dispuser a receber o condenado, ouvindo-o acerca de seus problemas, orientando-o sobre o cumprimento das obrigaes, transmitindo-lhe informaes importantes. No deve a medida tornarse um simples ato burocrtico, em que o condenado comparece escrivaninha, apenas para assinar uma folha de presena, que para nada serve. Importante que essas condies sejam efetivamente cumpridas, porquanto o sursis especial se constitui num benefcio muito grande.

18.4.1.3

No sursis etrio

Cuidando-se de condenado maior de 70 anos ou enfermo, ainda que a pena no seja superior a quatro anos, o sursis ser simples ou especial, se forem atendidos os requisitos do 2 do art. 78. Se simples, fixar o juiz uma das penas restritivas de direito, para ser cumprida no primeiro ano de prova. Se especial, as condies do 2 do art. 78.

18.4.2

Condies judiciais

Alm das condies legais, da maior importncia que o juiz estabelea outras, consoante lhe faculta o art. 79, subordinando-se to-somente a sua adequao ao fato praticado e situao pessoal do condenado. Ao faz-lo, o juiz dever portar-se com equilbrio e sobriedade, no se tornando um feitor de escravos, nem um purificador de almas. Deciso judicial que impe ao

Suspenso Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 7 condenado a obrigao de comparecer missa, semanalmente, e rezar pela famlia do juiz absolutamente inconstitucional, pois viola a liberdade de pensamento e de culto religioso. Tambm se entende na jurisprudncia que no se devem aplicar condies ociosas, ou seja, aquelas reguladas por dispositivos legais prprios, como a de pagar as custas e a multa, a de indenizar o dano, a de no portar arma, de no trazer consigo material de jogo, ou vexatrias, como a de realizar o condenado uma redao sobre os perigos de dirigir de maneira imprudente ou descuidada, de apresentar duas vezes por ano relatrio sobre as ocorrncias presenciadas em pronto-socorro, ou de visitar hospitais. As condies no podem constituir, em si mesmas, penas no previstas para a hiptese, nem violar direitos individuais ou depender de fatos estranhos ao sentenciado.2 de todo claro, pois no cabe ao juiz cominar pena, tarefa reservada ao legislador. Essas condies, como manda a norma, devem guardar alguma correlao com o fato praticado, e com a situao pessoal do condenado As condies previstas no art. 698, 2, do Cdigo de Processo Penal, que regulava esse instituto, freqentar curso de habilitao profissional ou de instruo escolar, submeter-se a tratamento de desintoxicao, e no art. 767 do mesmo estatuto, que trata de normas para a liberdade vigiada, no mudar de habitao sem aviso prvio ao juiz, recolher-se cedo habitao, no trazer consigo armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender, so algumas das que podem ser impostas. O mais importante para que o sursis cumpra seus objetivos que o perodo de prova seja, efetivamente, fiscalizado. Essa no uma tarefa impossvel, e no podemos imaginar que para que ocorra seja necessria a criao de organismos estatais incumbidos do mister. Alis, bom que a fiscalizao no fique em poder do Estado, mas que seja exercida pela sociedade, por meio de suas entidades e organismos prprios, e do Conselho da Comunidade, de que trata o art. 80 da Lei de Execuo Penal, que dever ser composto, em cada comarca, por, no mnimo, um representante da associao comercial ou industrial, um advogado indicado pela OAB e um assistente social. A instalao e o funcionamento desses conselhos so essenciais para toda a execuo penal, no s para a eficcia do sursis. As entidades s quais sero prestados os servios pelos condenados, igualmente,

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 400.

8 Direito Penal Ney Moura Teles devero participar efetivamente de todo o esforo com vistas na reinsero dos condenados, e no cumprimento das condies impostas e das penas aplicadas. Durante a suspenso, as condies estabelecidas na sentena podero ser modificadas pelo juiz, inclusive a partir de iniciativa do prprio condenado, desde que demonstrada a necessidade da alterao. Se a proposta partir de entidade fiscalizadora, ou do Ministrio Pblico, enfim, se no partir dele, o condenado dever ser ouvido previamente.

18.5 REVOGAO
A suspenso da execuo da pena privativa de liberdade poder a qualquer tempo ser revogada, por deciso do juiz, quando se fizerem presentes suas causas. Prev o caput do art. 81 do Cdigo Penal a obrigatoriedade da revogao, e o 1 cuida da revogao facultativa.

18.5.1

Causas de revogao obrigatria

Diz o art. 81 do Cdigo Penal: A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio: I condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso; II frustra, embora solvente, a execuo da pena de multa ou no efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano; III descumpre a condio do 1 do art. 78 deste Cdigo. A primeira causa obrigatria de revogao do sursis a condenao transitada em julgado por crime doloso, no importando a data em que o crime tenha sido cometido, se antes da prtica do crime cuja pena foi suspensa, se depois, e at mesmo se aps o incio do perodo de prova. O que importa que a condenao tenha transitado em julgado. A outra causa de revogao obrigatria a frustrao, pelo condenado, do pagamento da multa penal, podendo pag-la, ou a no-reparao do dano vtima, sem justificativa vlida. Com a vigncia da Lei n 9.268, de 1-4-1996, que deu nova redao ao art. 51 do Cdigo Penal, a pena de multa no mais poder ser convertida em pena de deteno, quando o condenado solvente no pag-la ou frustrar-lhe a execuo. Com a nova lei, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da

Suspenso Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 9 Fazenda Pblica. Ora, se o no-pagamento da multa, pelo condenado solvente, ou a frustrao de sua execuo no mais podero ensejar sua converso em pena privativa de liberdade, no podero, igualmente, ter como conseqncia a revogao do sursis. Com a nova lei, a multa torna-se dvida de valor e, no paga, s pode ser cobrada pela via da ao de execuo fiscal. Nenhuma outra conseqncia penal pode ocasionar. Se a converso em deteno foi abolida, o mesmo deve acontecer com a revogao da suspenso condicional da pena. Assim, a primeira parte do inciso II do art. 81 foi revogada, tacitamente, por absoluta incompatibilidade, pela Lei n 9.268, de 1-4-1996. A no-reparao injustificada do dano continua sendo causa de revogao. A ltima causa obrigatria de revogao do sursis o no-cumprimento, durante o primeiro ano do perodo de prova, da prestao de servios comunidade ou da limitao de fim de semana que tiver sido imposta na forma do 1 do art. 78. De todo bvio que a suspenso deve ser revogada, porque nesse caso o condenado no ter cumprido a condio imposta no sursis simples.

18.5.2

Causas de revogao facultativa

O 1 do art. 81 dispe: A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condio imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Ao juiz facultado revogar a suspenso da execuo da pena nas hipteses de o condenado descumprir as demais condies impostas, bem assim no caso de vir a ser condenado, com trnsito em julgado da sentena condenatria, por crime culposo ou por contraveno penal, desde que a pena aplicada no seja a de multa. Faculdade e no obrigao do juiz, que dever, prudente e judiciosamente, verificar, diante dessas hipteses, se a revogao necessria. O sursis destina-se a evitar a priso de curta durao e a favorecer a reinsero do condenado no meio social, razo por que esses objetivos devem ser perseguidos com toda a seriedade, e somente em casos excepcionais devem ser abandonados. No se pode revogar o sursis em razo de uma condenao por delito culposo ou por contraveno penal, ainda que definitivas, pelo simples fato da condenao. s

10 Direito Penal Ney Moura Teles causas mencionadas no 1 do art. 81 do Cdigo Penal devem aderir outras circunstncias legais e judiciais desfavorveis ao condenado, que possam autorizar a perda do benefcio. No ser, todavia, qualquer delas que importar na revogao, mas apenas aquelas que conduzam o juiz certeza de que o condenado deve submeter-se pena privativa de liberdade, por no merecer o benefcio do sursis. Em muitos casos como esses, poder o juiz, em vez de revogar a suspenso, modificar as condies impostas, ou, at mesmo, se for o caso, transformar o sursis especial em sursis simples, o que seria prejudicial ao condenado, mas no o levaria priso. Essa hiptese deve ser experimentada, at porque o 3 do art. 81 faculta ao juiz, em vez de revogar o sursis, prorrogar o perodo de prova at o mximo, se este no foi o fixado. Ora, se o perodo de prova fixado em dois anos pode ser prorrogado at quatro anos, na presena de causas de revogao facultativa, nada pode impedir a alterao de condies originalmente estabelecidas, nem mesmo a imposio de prestao de servios comunidade, ou de limitao de fim de semana. O juiz precisa de certa liberdade para impor restries a fim de no decretar a revogao, quando facultativa a causa autorizadora.

18.6 PRORROGAO DO PERODO DE PROVA E EXTINO DA PENA

A prorrogao do perodo de prova aumento do tempo dentro do qual a pena privativa de liberdade est suspensa, e em que o condenado cumpre as obrigaes estatudas dever ocorrer na hiptese de ser instaurado outro processo penal, por crime ou contraveno penal, contra o beneficiado pelo sursis. No importa a data em que tenha ocorrido o crime ou a contraveno, bastando que o processo esteja em curso durante o perodo de prova, e a prorrogao ser automtica, a partir da instaurao do processo e no da data do fato. A prorrogao da suspenso ser at o trnsito em julgado da sentena proferida no novo processo, podendo, inclusive, ultrapassar o prazo mximo de suspenso. Se o beneficiado vier a ser condenado no novo processo, haver revogao obrigatria, devendo cumprir tanto a pena que fora suspensa, quanto a nova pena. Absolvido, ficar extinta a pena que se achava suspensa. Terminado o perodo de prova, com ou sem prorrogao, e sem revogao, ficar automaticamente extinta a pena privativa de liberdade (art. 82, CP).

19 LIVRAMENTO CONDICIONAL

____________________________
19.1 NOES GERAIS
O livramento condicional constitui o ltimo degrau do sistema progressivo brasileiro de cumprimento de pena privativa de liberdade. Iniciado o cumprimento das penas de recluso e deteno no regime fechado, semi-aberto ou aberto, o condenado poder, depois de certo tempo e se satisfizer a alguns requisitos de natureza subjetiva, obter o livramento condicional, por meio do qual conquistar a liberdade. A moderna e democrtica concepo da execuo das penas privativas de liberdade exige que o condenado, recuperando-se, deve ir obtendo, gradativamente, a liberdade, se que possvel falar em graus de liberdade. Entendeu-se que s se poderiam admitir penas de privao de liberdade se se pudesse, paulatinamente, conforme certas circunstncias, permitir ao condenado ir conquistando, gradativamente, cada vez mais e sempre, a liberdade. Da as idias concretizadas de regime fechado, semi-aberto e aberto, em que a liberdade vai sendo obtida em doses, cada vez maiores e com o passar do tempo. H quem diga que liberdade como honra ou como a virgindade: ou tem-se ou no se tem, mas o certo que os que um dia a tiveram completamente suprimida numa priso celular e, ao depois, obtm o direito ao convvio no ptio, no campo, na oficina, durante todo o dia, livre das grades e, mais tarde, podem sair s ruas da cidade, e, finalmente, ir e vir, recolhendo-se a uma casa de albergado, sem celas, sem grades, sem qualquer rigor penitencirio, sabem bem, e como sabem, que h diferena, enorme e substancial, entre estar encarcerado e estar cumprindo pena em regime aberto. Da que o livramento condicional constitui um dos mais importantes institutos de poltica criminal, uma medida indispensvel para a realizao dos interesses do direito penal. Seria, no entender de Magalhes Noronha, a antecipao da liberdade ao

2 Direito Penal Ney Moura Teles condenado que a merecer1. O livramento condicional, apesar de algumas opinies de juristas respeitados, um direito subjetivo do condenado que realizar todos os seus pressupostos, objetivos e subjetivos2. No pode o juiz neg-lo quando seus requisitos estiverem presentes.

19.2 REQUISITOS
Dispe o art. 83 do Cdigo Penal, com modificaes introduzidas pela Lei dos Crimes Hediondos: O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II cumprida mais de metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria subsistncia mediante trabalho honesto; IV tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela infrao; V cumpridos mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza. Pargrafo nico. Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada constatao de condies pessoais que faam presumir que o libertado no voltar a delinqir. A partir da norma vigente, deve-se verificar que o livramento condicional est subordinado presena de alguns requisitos, objetivos ou subjetivos, a seguir tratados.

19.2.1 Requisitos objetivos 19.2.1.1 Pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos
S possvel o livramento condicional, de toda obviedade, quando se tratar de pena privativa de liberdade. Alm disso, no pode ser inferior a dois anos, s podendo
1 2

Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 1, p. 308. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 314.

Livramento Condicional - 3 ser concedido se ela for igual ou superior a dois anos, de priso simples, deteno ou recluso, no importando se se constituir a soma de penas aplicadas em mais de um processo. Segundo preconiza o art. 84 do Cdigo Penal, devero ser somadas as penas das vrias infraes a que o sujeito tiver sido condenado. O livramento ser concedido considerando a soma total das condenaes, mesmo que cada uma delas seja a pena inferior a dois anos. A razo da fixao de um mnimo seria facilmente aceitvel se no levasse a uma situao de profunda injustia. Os condenados a penas inferiores a dois anos que satisfizerem aos requisitos objetivos e subjetivos podero obter o sursis. Este, como se observou, no pode ser concedido ao reincidente em crime doloso, de modo que, condenado a uma pena de, por exemplo, um ano e seis meses de deteno, no poder obter a suspenso condicional da pena, nem obter o livramento condicional pelo simples fato de que sua pena inferior a dois anos. Dever, assim, cumprir integralmente a pena. No justa a soluo, pois o noreincidente condenado a oito anos de recluso poder obter o livramento condicional, ao passo que o condenado a um ano de recluso, reincidente por ter sido condenado a apenas um ms de deteno, por crime doloso, no merecer o livramento. No futuro, deve-se eliminar a exigncia da quantidade mnima de condenao, para a concesso do livramento condicional, de modo a poder-se alcanar tambm os que, no tendo obtido o sursis, meream, todavia, a reinsero social pela obteno antecipada da liberdade.

19.2.1.2

Cumprimento de mais de 1/3, da metade ou de 2/3 da pena

Exige a lei, para a concesso do livramento condicional, que o condenado tenha cumprido uma parte da pena ou penas a que tiver sido condenado. Se se tratar de condenado no reincidente em crime doloso, dever cumprir, no mnimo, 1/3 da pena. Se a condenao anterior tiver sido por crime culposo, poder obter o livramento aps o cumprimento tambm de 1/3 da pena. Sendo culposo um dos crimes, o anterior ou o posterior, o livramento tambm poder ser concedido aps o cumprimento de 1/3 da pena. Se o condenado for reincidente em crime doloso, dever ter cumprido mais de metade da pena. De lembrar que reincidente aquele que condenado por crime cometido aps o trnsito em julgado de condenao anterior.

4 Direito Penal Ney Moura Teles Se tiver sido condenado por crime hediondo, de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e no sendo reincidente especfico em crimes dessa natureza, s poder obter o benefcio aps cumprir 2/3 da pena. reincidente especfico em crimes hediondos ou assemelhados aquele que, tendo sido condenado por qualquer desses crimes, vem a ser condenado novamente por outro crime dessa natureza. De todo claro que o tempo de priso processual e o de internao em hospital de custdia, em virtude da detrao, sero computados para se calcular o tempo de cumprimento da pena, bem como se levar em conta a remio da pena, se tiver ocorrido. Em qualquer das hipteses, o livramento ser concedido, estando o condenado em regime fechado, semi-aberto ou aberto, uma vez que a lei no faz nenhuma referncia necessidade de ter havido qualquer progresso, nem o probe nas hipteses de ter havido regresso.

19.2.1.3

Reparao do dano

Estabelece o art. 83, IV, outro requisito de natureza objetiva, que a reparao do dano causado com a prtica do crime, ressalvando, todavia, a hiptese de que o condenado no possa, efetivamente, arcar com as despesas pertinentes. Em outras palavras, estando o condenado em condies financeiras tais que no lhe permitam cumprir a obrigao de indenizar, ainda que momentaneamente, no lhe ser negado o benefcio por essa razo. No bastam, todavia, simples alegaes de impossibilidade de indenizar, nem mero atestado de pobreza, devendo o juiz, ainda que de modo sumrio, certificar-se de que no ser possvel a indenizao do dano. Compete ao condenado demonstrar e provar a impossibilidade de cumprir a obrigao civil.

19.2.2

Requisitos subjetivos

Alm dos requisitos objetivos, deve o condenado realizar pressupostos de natureza subjetiva.

19.2.2.1

Bons antecedentes, para obteno de livramento condicional

com o cumprimento de 1/3 da pena

Livramento Condicional - 5 Para que o condenado possa obter o livramento condicional aps cumprir apenas um tero da pena, no basta que no seja reincidente em crime doloso, pois exige a lei que ele, alm disso, seja portador de bons antecedentes. Logo, alm de no reincidente em crime doloso, deve possuir bons antecedentes. Se no os tiver, s poder merecer o livramento aps cumprir mais de metade da pena. Assim, s poder obter o livramento condicional no prazo menor o condenado que no criminoso habitual, que no sofreu outras condenaes, que no esteve envolvido em outras aes penais etc. O condenado no reincidente pode ter sofrido outras condenaes e, por isso, no preencher tal requisito, devendo aguardar o cumprimento de mais da metade da pena para ver deferido o livramento.3 Evidentemente, aqui se cuida dos antecedentes do condenado consignados na sentena condenatria, de seu passado anterior ao cumprimento da pena, mesmo porque outro requisito subjetivo, que veremos a seguir, o comportamento satisfatrio do condenado no estabelecimento prisional.

19.2.2.2

Comportamento satisfatrio durante a execuo da pena

Deve o condenado, em quaisquer das hipteses de livramento, ter um comportamento satisfatrio durante a execuo da pena. A lei anterior exigia bom comportamento carcerrio, pelo que devemos entender que a lei atual menos rigorosa, pois que comportamento que satisfaz no , necessariamente, um comportamento avaliado como bom. Conquanto possa o condenado ter cumprido parte da pena em regime fechado, parte no semi-aberto, e at mesmo em regime aberto, seu comportamento deve ser analisado, para os fins da concesso do livramento, levando-se em conta o grau de adaptao em relao ao meio social livre. Uma falta disciplinar que tenha sido imposta ao condenado no pode, por si s, ensejar a concluso de que seu comportamento seja insatisfatrio. s vezes, a um ato de indisciplina, seguido da punio, segue-se uma alterao comportamental de importncia, modificando-se a vida carcerria do condenado de modo substancial.

19.2.2.3
3

Bom desempenho no trabalho

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 345.

6 Direito Penal Ney Moura Teles Se ao condenado tiver sido oferecida a oportunidade de trabalhar, interna ou externamente, dever ter-se desempenhado de modo igualmente satisfatrio. Trata-se de uma exigncia cujo objetivo valorizar o trabalho do condenado, privilegiando aqueles que a ele se dedicarem, incentivando todos a se portarem bem no s nas atividades laborais desenvolvidas, dentro e fora do presdio, bem assim nas atividades de laborterapia.

19.2.2.4

Aptido para prover o prprio sustento

Uma exigncia de natureza subjetiva impe ao condenado a comprovao de aptido para prover sua prpria subsistncia, por meio de trabalho honesto. O condenado deve demonstrar, antes de obter o livramento, a possibilidade de, com seu prprio trabalho honesto, manter-se, alimentar-se, morar, sobreviver, enfim, no mundo livre. No significa que, para obter o livramento, o condenado deve, necessariamente, comprovar ter vaga garantida em emprego lcito. A proposta de trabalho suficiente para provar o atendimento do requisito, mas no o nico meio para sua satisfao, no sendo, pois, imprescindvel. A norma no ressalva, mas bvio que no se aplica ao deficiente fsico impossibilitado de obter emprego ou qualquer atividade, tanto que o art. 132 da Lei de Execuo Penal, ao exigir que o liberado consiga ocupao lcita, ressalva a situao do que no for apto para o trabalho.

19.2.2.5

Presuno de que o condenado por crime doloso, com

violncia ou grave ameaa, no voltar a delinqir

Exige o pargrafo nico do art. 83, para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou grave ameaa, a demonstrao de condies pessoais que faam presumir que ele no voltar a delinqir. Esse requisito aplica-se apenas aos condenados por crimes dolosos cometidos com violncia fsica ou moral. A presuno de que algum no mais voltar a delinqir constitui um dos grandes absurdos jurdicos ainda contemplados no ordenamento penal. Nenhuma cincia, ningum, jamais, em tempo algum a no ser que tenha recebido efetivos poderes de Deus pode, em s conscincia, afirmar que h probabilidade cientificamente concreta de que certa pessoa cometer, ou no, crimes. De conseqncia, no se pode admitir, nos dias de hoje, qualquer presuno de

Livramento Condicional - 7 que algum cometer algum crime. Nenhum fato, nenhuma condio, nenhuma realidade pode autorizar algum, nem mesmo o juiz de direito, a presumir que uma pessoa cometer um crime. Uma condio pessoal de qualquer ser humano, ainda que reprovvel, perigosa, doentia, no detectvel pelo magistrado, graduado em Direito, e sem qualquer conhecimento de psiquiatria ou psicologia e, ainda que o fosse, no suficiente para autorizar quem quer que seja a concluir pela presuno de que seu portador cometer fato definido como crime. Idias como essa, de presuno de que algum cometer crime, de periculosidade, esto muito prximas das constataes lombrosianas de criminoso nato, h muito abandonadas pela cincia. Infelizmente, o direito brasileiro ainda contempla essa situao, vedando ao juiz conceder livramento condicional se puder presumir a perigosidade do condenado. evidente que o juiz de direito, graduado em Direito, no est apto a realizar qualquer exame dessa espcie, de natureza psquica. Nem mesmo os profissionais da psicologia ou da psiquiatria podem, aps o mais profundo exame, concluir pela probabilidade concreta, real, de que o paciente realizar esse ou aquele comportamento. Quando muito, podero concluir, como o fazem os astrlogos, que o condenado poder cometer outro crime. Mas isso qualquer pessoa pode concluir acerca de qualquer outra. Ora, a liberdade das pessoas no pode submeter-se a concepes de natureza astrolgica, nem a supersties, conjecturas e sonhos. Conquanto, infelizmente, essa norma vigore, dever-se-ia, necessariamente, exigir a realizao de exame criminolgico, cujo resultado conclua pela periculosidade do agente, caso em que no ser concedido o livramento. Com a vigncia da Lei n 10.792/2003, que alterou dispositivos da Lei de Execuo Penal visando agilizao dos processos de execuo penal, no h mais a necessidade de prvia manifestao do Conselho Penitencirio para a concesso do livramento condicional, restando claro que o exame criminolgico no mais indispensvel para a concesso de benefcios aos condenados. Assim, o exame s poder ser exigido quando houver srias razes, expendidas em deciso fundamentada do Juiz da Execuo.

19.3 PERODO DE PROVA E CONDIES

O perodo de prova a que estar submetido o condenado equivalente ao tempo restante de cumprimento da pena a que foi condenado, por um ou mais crimes, em um

8 Direito Penal Ney Moura Teles ou mais processos. Condenado a nove anos de recluso, no importa por quantos crimes, ou em quantos processos, mas obtendo o livramento condicional aps 1/3 de cumprimento da pena, restaro seis anos de pena a serem cumpridos, os quais correspondero ao chamado perodo de prova. Nesse particular, h diferena entre o sursis e o livramento condicional de outros pases, que fixam um prazo, s vezes at superior ao tempo que resta de pena, para que o condenado se submeta s condies fixadas, a fim de conseguir o benefcio. Diz o art. 132 da Lei de Execuo Penal: Deferido o pedido, o juiz especificar as condies a que fica subordinado o livramento. 1 Sero sempre impostas ao liberado condicional as obrigaes seguintes: a) obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel, se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao; c) no mudar do territrio da Comarca do Juzo da Execuo, sem prvia autorizao deste. 2 Podero ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigaes, as seguintes: a) no mudar de residncia sem comunicao ao juiz e autoridade incumbida da observao cautelar e de proteo; b) recolher-se habitao em hora fixada; c) no freqentar determinados lugares. Manda a lei que, aps analisar e deferir o pedido, ou sua proposta, o livramento condicional ser concedido em cerimnia solene, durante a qual ser lida a sentena para que o condenado dela tome conhecimento e manifeste, se quiser, sua aceitao, de tudo lavrando-se termo assinado por quem a presidir e tambm pelo condenado (art. 137 da LEP). Na sentena estaro fixadas, assim, as condies para o livramento, que devero ser cumpridas pelo condenado durante o perodo de prova. Umas condies so obrigatrias, outras, facultativas. O art. 85 do Cdigo Penal determina que a sentena dever especificar todas as condies obrigatrias e facultativas que subordinaro o livramento. O nocumprimento das condies poder acarretar a revogao do benefcio.

19.3.1

Obrigatrias

As condies obrigatrias so as definidas no 1 do art. 132 da Lei de Execuo Penal. So elas:

Livramento Condicional - 9

19.3.1.1

Obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel, sendo apto

Como j se falou, o inapto fisicamente para o trabalho no poder comprovar essa condio que, apesar de obrigatria, no , obviamente, absoluta, valendo apenas para os fisicamente sadios. A lei nem mencionou, pelo que aparentemente ignorou, as dificuldades para a obteno de empregos ou para a instalao de qualquer negcio lcito em nosso pas, mormente nos ltimos anos. de todo bvio que no se poder exigir de algum, como condio para a manuteno do livramento condicional, a prova de obteno de emprego num pas em que pessoas que jamais foram condenadas amargam a situao de desempregadas.

19.3.1.2

Comunicar, periodicamente, ao juiz sua ocupao

Essa comunicao deve ser feita ao juiz da execuo penal. Se o beneficiado no obteve emprego, deve comunicar o fato ao juiz. Se est desenvolvendo qualquer atividade, ainda que no possa provar com documento escrito relao de emprego ou atividade negocial, deve, ainda assim, mesmo sem prova literal, comunicar o que est realizando, qual a atividade desenvolvida.

19.3.1.3

No mudar do territrio da comarca do juzo da execuo,

sem prvia autorizao deste

Se o beneficiado resolver mudar seu domiclio para outra Comarca, dever obter do juiz da execuo penal a prvia autorizao para a mudana. Na verdade, dever obter a transferncia para a jurisdio de outro juiz da execuo penal, da mesma ou de outra unidade federada. Se um direito do preso ser removido para outro presdio, no se negar o direito ao que goza do livramento condicional de ser transferido para a jurisdio de outro juzo, caso em que a sentena, com as condies determinadas para a concesso do benefcio, dever ser comunicada ao juzo do novo lugar da residncia do beneficiado.

19.3.2

Facultativas

As condies facultativas, tambm chamadas judiciais, so estabelecidas no 2 do art. 132 da Lei de Execuo Penal. O juiz as fixar conforme entender necessrias, levando em conta, claro, o fato praticado e as condies pessoais do

10 Direito Penal Ney Moura Teles condenado. So:

19.3.2.1

No mudar de residncia sem comunicao ao juiz e

autoridade encarregada da observao cautelar e da proteo

Quando o beneficiado com o livramento precisar mudar sua residncia, dentro da mesma comarca, dever comunicar o novo endereo ao juiz da execuo penal e ao Servio Social, ao Conselho da Comunidade, ao rgo ou entidade que tiver sido encarregada pelo juiz para fiscalizar o cumprimento das obrigaes estabelecidas para o livramento. A medida visa permitir a observao do liberado e o acompanhamento de suas atividades e de seu comportamento.

19.3.2.2

Recolher-se moradia, em horrio fixado na sentena

Ao conceder o livramento, poder o juiz fixar horrio para que o beneficiado se recolha a sua casa, para o convvio com a famlia, se tiver, e o repouso noturno. A razo de ser dessa condio a preveno de novos delitos, visando manuteno do condenado no lar, em ambiente sadio e favorvel a sua reinsero social.

19.3.2.3

No freqentar determinados lugares

A proibio de freqncia a certos ambientes deve levar em considerao a natureza do delito praticado e condies pessoais do liberado. No se ir proibir o condenado por um crime de natureza tributria contemplado com o livramento condicional de freqentar uma boate ou uma casa de prostituio. MIRABETE ensina que se busca evitar locais que possam prejudicar a moral, a capacidade de trabalho, o estado de esprito do condenado, ou seja, que possam propiciar novo desvio de conduta do liberado, tais como casas de bebida, casas de jogo, certas reunies, espetculos e diverses pblicas etc.

Op.

cit. p. 35.

Livramento Condicional - 11

19.3.2.4

Outras condies

Pode o juiz estabelecer outras condies que o beneficiado dever cumprir, com vistas em contribuir para a preveno e para o processo de reinsero social, e desde que sejam adequadas ao crime praticado e s condies pessoais do condenado. Devem ser evitadas condies absurdas, como freqentar igrejas, pensar em fazer o bem, elaborar relatrios acerca de situaes etc. Obrigao de freqentar cursos de alfabetizao, de aprimoramento, de especializao e de abster-se de uso de bebidas alcolicas so comuns e aceitveis, pois que inspiram a necessidade de readaptao do homem ao meio social.

19.4 REVOGAO DO LIVRAMENTO E SEUS EFEITOS, E PRORROGAO DO PERODO DE PROVA

O livramento condicional ser revogado ou poder ter seu perodo de prova prorrogado, na hiptese da ocorrncia de alguns fatos ou situaes. A revogao ser obrigatria ou facultativa.

19.4.1

Revogao obrigatria

Determina o art. 86 do Cdigo Penal que, se o beneficiado pelo livramento vier a ser condenado, por sentena condenatria irrecorrvel, a uma pena privativa de liberdade por crime cometido durante ou antes da vigncia do livramento, este ser revogado. O texto da lei impositivo: Art. 86. Revoga-se o livramento... No se trata, como se v, de mera sugesto ou faculdade ao juiz, mas de ordem legal para revogar o livramento se ocorrerem as situaes dos incisos I e II do citado artigo. Tendo obtido o benefcio do livramento condicional, aps iniciar o perodo de prova e sobrevindo condenao pela prtica de qualquer crime, no importa a data de seu cometimento, o livramento ser revogado. Basta que a sentena condenatria transite em julgado. Tanto pode o crime ter sido cometido durante o cumprimento do perodo de prova, quanto cometido antes mesmo do prprio crime que ensejou o livramento. Enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria por crime cometido pelo liberado durante a vigncia do livramento, o juiz no poder declarar extinta a pena da qual resultou o benefcio, mesmo se j tiver decorrido o tempo do perodo de

12 Direito Penal Ney Moura Teles prova. a regra do art. 89 do Cdigo Penal.

19.4.2

Revogao facultativa

O art. 87 do Cdigo Penal estabelece: O juiz poder, tambm, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigaes constantes da sentena, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contraveno, a pena que no seja privativa de liberdade. Se o liberado no cumpre as condies impostas na sentena, sejam as legais, sejam as judiciais, estar revelando uma atitude de indiferena para com a justia penal que lhe concedeu um benefcio, livrando-o de continuar o cumprimento da pena privativa de liberdade a que foi condenado. Estar, assim, desmerecendo o prmio que lhe foi concedido. A revogao do livramento com base no descumprimento dessas condies no obrigatria, mas ficar subordinada ao prudente arbtrio do juiz que decidir sobre a convenincia de determinar a revogao do benefcio, que implicar o retorno do condenado ao cumprimento da pena de priso. de todo conveniente que ao juiz da execuo penal seja concedida a mais ampla liberdade de deciso, para determinar a revogao quando absolutamente necessrio para a realizao dos fins da execuo penal.

19.4.3

Efeitos da revogao

A revogao do livramento se dar basicamente por trs razes: (a) sobrevindo condenao definitiva por crime cometido antes do perodo de prova; (b) sobrevindo condenao definitiva por crime cometido durante o perodo de prova; e (c) descumprimento das condies impostas na sentena. Em cada uma dessas situaes, a revogao do benefcio acarretar conseqncias diversas para o condenado.

19.4.3.1

Condenao por crime anterior ao perodo de prova

Se a causa da revogao for condenao transitada em julgado por crime cometido antes do incio do perodo de prova, o tempo que tiver transcorrido entre o

Livramento Condicional - 13 incio do perodo de prova e o dia da revogao ser descontado na pena do condenado, que cumprir apenas o restante da pena. Em outras palavras, o perodo de prova em que o condenado esteve em liberdade, cumprindo as condies impostas ser computado no tempo de pena a que foi condenado. Imagine-se a seguinte situao. Valdomiro foi condenado a nove anos de recluso e aps ter cumprido 1/3 da pena, trs anos, obtm o livramento condicional quando j tinha cumprido trs anos e dois meses, e passa a cumprir o perodo de prova, que se estender pelo restante da pena, ou seja, cinco anos e dez meses. Quando tinha cumprido dois anos do perodo de prova, sobrevm condenao por fato praticado por ele antes do livramento, o que impe a revogao do livramento. O tempo de perodo de prova, de dois anos, ser computado na pena de nove anos, devendo o condenado cumprir preso apenas o restante dessa pena: trs anos e dez meses. Este tempo ser somado nova pena a que foi condenado, por exemplo, de quatro anos e dois meses, perfazendo, assim, oito anos, que devero ser cumpridos, e que ser a base para o clculo do novo livramento que poder ser concedido. O art. 141 da Lei de Execuo Penal permite, expressamente, a concesso de novo livramento quele que vier a ser condenado por infrao cometida antes do perodo de prova: Se a revogao for motivada por infrao penal anterior vigncia do livramento, computar-se- como tempo de cumprimento da pena o perodo de prova, sendo permitida, para a concesso de novo livramento, a soma do tempo das duas penas. Em sntese: se a revogao do livramento tiver sido determinada pela supervenincia de condenao por infrao penal crime ou contraveno anterior ao incio do perodo de prova, o tempo desse ser descontado da pena, e o restante poder ser somado com a pena superveniente, para fins de concesso de novo livramento, que no proibido.

19.4.3.2

Condenao por crime durante o perodo de prova

Se a revogao decorrer da supervenincia de condenao por infrao penal crime ou contraveno cometida durante o perodo de prova, o tratamento dado pela lei outro. O tempo de liberdade do perodo de prova no ser descontado da pena, vale dizer, ser perdido e o condenado dever cumprir a pena primitiva integralmente. Joo

14 Direito Penal Ney Moura Teles condenado a trs anos e seis meses. Cumprido um ano e dois meses, requer o livramento, que lhe concedido quando j acabara de cumprir um ano e seis meses. Inicia-se o perodo de prova destinado a durar dois anos. Quando j tinha cumprido um ano de perodo de prova, transita em julgado sentena por crime cometido dois meses depois da concesso do livramento. Este ser revogado, e o tempo de perodo de prova cumprido, um ano, no ser descontado da pena. Dever cumprir os dois anos que restavam. No bastasse isso, no poder ser concedido novo livramento condicional em relao primeira pena. Esta no poder ser somada com a segunda, para os fins do livramento. Dever cumprir a primeira pena integralmente, e aps poder obter o livramento condicional apenas em relao segunda pena, desde que preencha os requisitos para a obteno do benefcio. No exemplo apresentado, Joo dever cumprir os dois anos da primeira pena, e s poder obter o livramento da segunda pena depois de realizar os pressupostos para sua concesso. Em outras palavras, tendo sido revogado o livramento, dever cumprir integralmente a pena em razo da qual ele fora concedido, e s aps cumpri-la integralmente que dever reiniciar o atendimento das exigncias para a obteno do livramento condicional da segunda pena, que ser considerada isoladamente. A razo de ser do tratamento diferenciado nas duas situaes simples e justa. No primeiro caso, de revogao decorrente de condenao por crime anterior ao perodo de prova, de ver que o condenado no descumpriu condies, no se portou de modo a desmerecer o benefcio, j que o crime que ensejou a condenao ocorrera antes da obteno do benefcio. No faria sentido prejudic-lo por fato anterior ao perodo de prova. Nessa segunda hiptese, tendo cometido infrao durante o perodo de prova, demonstrou no respeitar as condies impostas, desmerecendo a concesso de benefcio. Por isso, dever cumprir a pena primitiva integralmente, no merecendo, em relao a ela, novo livramento. Quanto segunda pena, s poder obter o livramento depois de cumprir o tempo mnimo exigido, 1/3 ou 1/2, se a reincidncia tiver sido em crime doloso.

19.4.3.3

Descumprimento de condies

A ltima hiptese de revogao a decorrente do descumprimento de condies impostas pelo juiz na sentena que concedeu o livramento. Nesse caso, dever cumprir

Livramento Condicional - 15 integralmente a pena que estava suspensa, e no poder obter novo livramento. Dispe o art. 142 da Lei de Execuo Penal: No caso de revogao por outro motivo, no se computar na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se conceder, em relao mesma pena, novo livramento.

19.4.4

Prorrogao do perodo de prova

O perodo de prova ser prorrogado, se o condenado beneficiado com o livramento condicional cometer, durante o perodo de prova, outro fato definido como crime, razo da instaurao de processo penal contra si. Exemplo: tramita o processo pelo crime cometido durante a vigncia do livramento, quando se encerra o tempo. Encerrado o perodo de prova, sem que tivesse havido revogao do benefcio, deveria, normalmente, ser extinta a pena, mas a norma do art. 89 do Cdigo Penal clara: O juiz no poder declarar extinta a pena, enquanto no passar em julgado a sentena em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigncia do livramento. Em razo desse preceito, de se concluir que, nessa hiptese, o perodo de prova ser prorrogado at o trnsito em julgado da sentena penal prolatada no processo instaurado para apurar o crime cometido durante o tempo do livramento. Se for condenado pelo novo crime, o livramento ser revogado, e se for absolvido, o juiz declarar extinta a punibilidade do crime pelo qual estava em livramento condicional. No perodo de prorrogao, entretanto, o beneficiado no estar sujeito ao cumprimento das condies.

19.5 EXTINO DA PENA

Terminado o perodo de prova, sem revogao, a pena a que fora condenado ser considerada extinta, conforme manda o art. 90 do Cdigo Penal: Se at o seu trmino o livramento no revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. Essa norma deve ser interpretada em harmonia com a norma do art. 89, de que se tratou anteriormente. Se durante o perodo de prova o beneficiado comete fato definido como crime, instaurando-se processo contra ele, enquanto no transitar em

16 Direito Penal Ney Moura Teles julgado, o juiz no poder decretar a extino da pena. claro que, terminado o perodo de prova, sem que o processo seja julgado, o perodo de prova prorrogado, sem quaisquer condies, aguardando-se seu fim, como j visto no item anterior.

20 EFEITOS DA CONDENAO E

REABILITAO

___________________________
O juiz, aps analisar profundamente os elementos carreados para o processo e convencer-se de que o acusado cometeu, efetivamente, um crime, e, depois de ter cumprido as fases necessrias aplicao da pena, chegar a um resultado, com uma quantidade e uma qualidade de pena, prolatar sua deciso, chamada sentena, condenando o acusado a cumprir a pena estabelecida. Condenao, conforme DAMSIO, a imposio da pena ao agente do crime1. A conseqncia principal, direta, imediata, da condenao a imposio da pena ao condenado. Ser recolhido ao estabelecimento prisional apropriado, conforme o regime estabelecido. Ou submeter-se- pena restritiva de direito ou pecuniria. Falam os doutrinadores que a condenao criminal acarreta outras conseqncias, porquanto produz tambm efeitos penais secundrios, tais como a revogao do sursis e do livramento condicional, a caracterizao da reincidncia se houver crime posterior, a interrupo da prescrio quando caracterizada a reincidncia, o aumento de seu prazo etc.2 Aqui, vamos falar, todavia, de outros efeitos, tratados nos arts. 91 e 92 do Cdigo Penal: Art. 91. So efeitos da condenao: I tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; II a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
1

Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 555.

FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 1074.

2 Direito Penal Ney Moura Teles proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Art. 92. So tambm efeitos da condenao: I a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos; II a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso. Pargrafo nico. Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena. Com base nas normas contidas nesses dois artigos do estatuto repressivo brasileiro, extrai-se uma primeira concluso. Os efeitos mencionados no art. 91 so genricos, aplicando-se a todo e qualquer crime, e automticos, ao passo que os descritos no art. 92, alm de se referirem a certos tipos de crimes, dependem de declarao expressa e motivada na sentena. Em razo disso, vamos estud-los separadamente.

20.1 EFEITOS GENRICOS AUTOMTICOS

20.1.1 Obrigao de reparar o dano
Quando a Constituio Federal consagrou o princpio da responsabilidade pessoal, ou da personalidade da pena (art. 5, XLV), expressou, claramente, a ordem de que a sano penal s pode ser aplicada ao condenado, e, pela vez primeira, elevou, categoria de preceito constitucional, a garantia vtima de poder demandar a reparao do dano causado pelo crime, enquanto ato ilcito, tambm contra os sucessores do agente do crime, observado o limite do patrimnio transferido. O crime um fato tpico, ilcito e culpvel. Sua essncia voltar-se contra a ordem jurdica, ser a leso ou exposio a perigo de leso de um bem jurdico. A condenao do agente de um crime a declarao do Estado de que ele cometeu um ato ilcito, alm de tpico e culpvel. A ilicitude, do ponto de vista material, a leso do bem jurdico, e se este foi lesionado, deve ser reparado. A sano penal no repara o dano causado, pois representa apenas a censura, a reprovao da sociedade pela violao do preceito proibitivo e pela agresso ao bem jurdico. Seu titular, todavia, no

Efeitos da Condenao e Reabilitao - 3 v, com a sano penal, a recomposio do valor do bem atingido. Esta s possvel com a indenizao, com o ressarcimento do prejuzo, com a restaurao da integridade do bem violado, ainda que por uma fico jurdica, transformando-se o bem destrudo num valor que ser entregue ao ofendido. Por isso, alm da resposta penal, o direito deve conceder ao lesionado, ao ofendido, o direito a ter o dano reparado. Se o rgo encarregado da aplicao da pena teve que concluir pela existncia de um crime, no haveria necessidade de encarregar outro rgo para decidir exclusivamente sobre a reparao do dano, porque o pressuposto da pena o mesmo pressuposto da indenizao: a ilicitude do fato, sua relao de antagonismo com o direito. Assim, a condenao a uma pena criminal, de recluso, deteno, prestao de servios etc., no poderia deixar de significar tambm a obrigao, pelo condenado, de reparar o dano causado por seu comportamento. o que diz o art. 91, I: a condenao criminal torna certa, exata, a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime. Decidida, definitivamente, a condenao, o titular do bem jurdico atingido, seu representante ou seus herdeiros promovero, com base na deciso criminal, a execuo civil da obrigao de reparar o dano (Cdigo de Processo Penal, art. 63). certo que a deciso prolatada pelo juiz criminal no cuida da reparao do dano, mas apenas da existncia do crime do fato tpico, ilcito e culpvel e de sua conseqncia legal, a pena, no determinando ao acusado a obrigao de indenizar, mas o art. 475-N, do Cdigo de Processo Civil, estabelece: So ttulos executivos judiciais: (...); II a sentena penal condenatria transitada em julgado. De conseqncia, o titular do bem jurdico atingido pela conduta injusta culpvel , igualmente, titular do direito de executar o condenado pelo dano causado, bastando que promova a liquidao da obrigao, para determinar apenas o quantum debeatur, vale dizer, o valor da indenizao, j que a obrigao de indenizar ento matria indiscutvel. DAMSIO E. DE JESUS explica com sua indiscutvel autoridade: A condenao penal irrecorrvel faz coisa julgada no cvel para efeito da reparao do dano, no se podendo mais discutir a respeito do an debeatur, mas somente sobre o quantum debeatur. Significa que o causador do dano no poder mais discutir no cvel se praticou o fato ou no, se houve relao de causalidade entre a conduta e o resultado ou no, se agiu licitamente ou no,

4 Direito Penal Ney Moura Teles se agiu culpavelmente ou no. S pode discutir a respeito da importncia da reparao.3 No podia ser diferente. Se o rgo do Poder Judicirio j decidiu, definitivamente, irrecorrivelmente, que Gervsio cometeu crime, decidiu que ele realizou comportamento ilcito, vale dizer, causou dano ao titular do bem jurdico objeto do crime. Se realizou comportamento ilcito, lesivo ou expositivo a perigo de leso de um bem, deve reparar o dano, segundo manda a regra do art. 927 do Cdigo Civil. Constatada, pelo rgo julgador, a violao do direito, ou a causao do prejuzo, a obrigao da reparao do dano indiscutvel. Seria absurdo que o direito exigisse do ofendido a promoo de outro processo judicial visando provar o que j est provado na jurisdio penal. Bastar a ele demandar a fixao do valor da indenizao. Caber ao ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros promover a prvia liquidao da sentena penal, na forma estabelecida nos arts. 475-A e seguintes do Cdigo de Processo Civil, observado que no cabe execuo provisria, eis que a sentena penal condenatria deve ter transitado em julgado.

20.1.2

Absolvio na jurisdio penal e reparao do dano

E se o acusado da prtica de crime vier a ser absolvido pelo juiz criminal, o ofendido, a vtima, poder demandar a reparao do dano? A absolvio do acusado pode-se dar por vrias razes.

20.1.2.1

Porque o fato no ocorreu

A primeira delas ser absolvido porque o fato a ele atribudo, comprovadamente, no aconteceu. Ora, se h prova de que o fato tpico no aconteceu, no h sequer indcio de ilicitude, de leso. Se o rgo do judicirio decidiu que existem provas de que o fato no aconteceu, no existiu materialmente, no se pode sequer pensar em que ele pudesse ser ilcito. S se pode imaginar a ilicitude de algo que aconteceu, nunca daquilo que se comprovou no ter ocorrido. Nesta hiptese, a vtima no poder demandar a reparao civil e, se o fizer, ter sua pretenso rechaada porquanto o poder judicirio j ter decidido que o fato no aconteceu. Se o fato no ocorreu, no se pode sequer pensar em existncia de dano.

Op. cit. p. 557.

Efeitos da Condenao e Reabilitao - 5

20.1.2.2

Porque no h prova de que o fato ocorreu

Outra hiptese no haver prova de que o fato aconteceu. Aqui, a situao

diferente. Se a justia criminal no conseguiu provar a ocorrncia do fato, porque o depoimento das testemunhas apresentadas no autoriza condenao, enfim, por no ter sido produzida prova cabal da existncia do fato, nem por isso se pode concluir que o fato no aconteceu. Apenas que no houve provas de sua existncia. Tal situao implica a absolvio do acusado, mas no impe a concluso de que no houve o fato. Nessa hiptese, o ofendido poder, querendo, promover a reparao civil do dano que julgar ter sido causado, incumbindo-lhe, certo, provar, no mbito da jurisdio civil, no s a existncia do fato, mas tambm a do dano, da relao de causa e efeito entre o fato e o prejuzo e, ainda, da responsabilidade de seu causador.

20.1.2.3

Porque o fato atpico

Outra situao a de que, julgando o processo criminal, o juiz conclua que o fato descrito na pea inicial, apesar de ter ocorrido, no constitui crime, vale dizer, no tpico. Alguns fatos atpicos so, todavia, ilcitos civis, administrativos, previdencirios, trabalhistas etc. No sendo tpicos, jamais seriam crimes, mas podem constituir ilcitos para outros ramos do Direito. Deixar de pagar a nota promissria no dia do vencimento coloca o credor na situao de poder requerer a execuo forada por quantia certa contra devedor solvente, requerendo a citao deste para, em trs dias, efetuar o pagamento da dvida. Assim, na hiptese de o fato atpico ser ilcito civil, o ofendido pode pleitear a reparao do dano.

20.1.2.4

Porque no h prova de que o ru concorreu para o crime

Nessa situao, o fato tpico, devidamente provado; todavia, no se consegue provar que o acusado seu autor ou se conclui que so insuficientes as provas de que o ru tenha concorrido para a realizao do procedimento tpico, razo pela qual dever ser absolvido da imputao. Se a sentena penal absolveu o acusado por falta de prova de autoria ou de participao, no estar o ofendido impedido de promover a ao civil. Se a sentena,

6 Direito Penal Ney Moura Teles contudo, tiver afirmado categoricamente que o acusado no o autor, nem partcipe do crime, ser impossvel a reparao civil. Essas concluses so autorizadas pelos comandos do art. 66 do Cdigo de Processo Penal: No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato. E do art. 935 do Cdigo Civil: A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.

20.1.2.5

Porque h dvidas

O princpio do in dubio pro reo manda o juiz criminal absolver o ru quando no houver prova suficiente para a condenao. A condenao penal deve ser extreme de dvidas. S pode haver o juzo condenatrio diante de provas robustas e insofismveis, bem assim diante da certeza de que o acusado no agiu lcita nem culpavelmente. Por essa razo, diante da incerteza quanto prova do fato ou da autoria, ou da dvida quanto incidncia de uma causa de excluso da ilicitude ou de culpabilidade, o juiz dever absolver o ru. Nessa hiptese, a ao civil poder ser proposta, em seu mbito haver de ser desfeita a dvida, pelo menos quanto reparao do dano.

20.1.2.6

Porque o ru agiu licitamente

Se ficar reconhecido na sentena que o acusado agiu sob o plio da legtima defesa, do estado de necessidade, do estrito cumprimento do dever legal, do exerccio regular de direito, ou de outra causa de justificao, o fato tpico ter sido praticado em harmonia com o ordenamento jurdico, permitido pela norma penal justificante. No ter havido crime, mas um fato tpico lcito, devendo o acusado ser absolvido. Se o acusado praticou um fato lcito, justificado, permitido pelo direito, no h lugar para se falar em leso do bem jurdico, pelo que ausente a leso, impossvel a reparao civil. Esta a regra geral. A perda da vida do agressor, morto por algum em legtima defesa, no ser indenizada.

Efeitos da Condenao e Reabilitao - 7 Diz, a propsito, o art. 65 do Cdigo de Processo Penal: Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito. Apesar de referir-se exclusivamente s causas descritas no art. 23 do Cdigo Penal, aplica-se igualmente s normas justificantes da parte especial. Todavia, nas seguintes situaes, mesmo tendo o agente agido licitamente, a ao civil poder ser promovida, visando reparao do dano. A primeira diz respeito pessoa atingida, ou coisa sacrificada, por algum em estado de necessidade. Se a pessoa atingida ou o dono da coisa no foram os responsveis pela situao de perigo que ensejou o estado de necessidade, tero eles direito ao ressarcimento do dano, que ser deduzido contra o agente do fato tpico. Este ter, contudo, o direito de ressarcir-se frente ao causador da situao de perigo. So as normas dos arts. 929 e 930 do Cdigo Civil, respectivamente: Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Quando se tratar de legtima defesa, haver direito indenizao na hiptese de que o agente, sofrendo agresso injusta, atual ou iminente, repele-a com o uso moderado do meio necessrio, mas, em vez de atingir seu agressor, atinge, por erro na execuo, pessoa diversa, configurando caso de aberratio ictus. Se tivesse matado o agressor, a famlia deste no teria direito reparao do dano, mas, se matou terceiro inocente, a famlia deste poder promover a reparao civil.

20.1.2.7

Porque o ru no agiu culpavelmente

Quando o acusado absolvido por no ser culpado, porque foi considerado inimputvel, por ter agido sob coao moral irresistvel, em obedincia hierrquica, ou em erro de proibio inevitvel, inclusive no caso de descriminante putativa, o fato tpico ter sido ilcito, mas no culpvel. Sendo ilcito, ter havido leso ao bem jurdico, e, presente esta, deve ser ressarcido o dano.

8 Direito Penal Ney Moura Teles Assim, o ofendido poder promover a ao civil indenizatria.

20.1.3

Confisco de instrumentos e produtos do crime

O inciso II do art. 91 do Cdigo Penal estabelece que a sentena condenatria acarretar a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Esse efeito da condenao denominado confisco, que no se confunde com a pena de perda de bens, autorizada pela Constituio Federal no art. 5, XLVI, b, adotada pelo legislador da Lei n 9.714/98 como pena alternativa priso. Melhor teria sido que a lei a cominasse para algumas espcies de crimes, como os chamados do colarinho branco, os contra a ordem tributria e a ordem econmica. O confisco efeito genrico da condenao s pode incidir sobre instrumentos e produtos do crime. A pena de perda de bens, como j abordado, recair sobre qualquer bem de propriedade do condenado. A norma ressalva o direito da pessoa lesada ou do terceiro que, de boa-f, vier a sofrer prejuzo em razo do crime, o que significa que a Unio s receber tais bens se no pertencerem terceira pessoa ou ao sujeito passivo do crime, diretamente interessado. A vtima e o terceiro de boa-f, preferencialmente, recebero os instrumentos do crime que lhes pertencerem, ainda que consistam em coisas cuja fabricao, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito, bem assim o produto do crime, e outros bens derivados, desde que lhes pertenam.

20.2 EFEITOS ESPECFICOS NO AUTOMTICOS

O art. 92 do Cdigo Penal cuida de outros efeitos da condenao, referentes a algumas espcies de crimes, que somente incidiro se a sentena condenatria estabelec-los em deciso motivada. Somente se aplicaro para determinados crimes, e desde que o juiz os estabelea, na sentena, dando as razes de sua aplicao, que dever ser justificada. Por essa razo, so chamados de efeitos especficos no automticos.

Efeitos da Condenao e Reabilitao - 9

20.2.1

Perda de cargo ou funo pblica

A Lei n 9.268, de 1-4-1996, deu nova redao ao inciso I do art. 92, que ficou assim redigido: So tambm efeitos da condenao: I a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos. Pelo sistema antigo, da reforma penal de 1984, se o agente tivesse praticado qualquer crime com abuso de poder ou violao de dever para com a administrao, e o juiz aplicasse pena de privao de liberdade superior a quatro anos, poderia tambm declarar, como efeito administrativo da condenao, a perda do cargo ou da funo pblica exercidos pelo agente. Agora, nessa hiptese basta que a pena seja superior a um ano de privao de liberdade, e no mais a quatro, para que seja possvel declarar a perda do cargo ou da funo pblica. A outra novidade que, nos crimes cometidos sem abuso de poder ou sem violao de dever para com a administrao pblica, o efeito poder ser declarado apenas quando a pena for superior a quatro anos. Doravante, se o crime tiver sido cometido com abuso de poder ou violao de dever funcional, o efeito poder ser declarado se a pena for superior a um ano. Se o crime no tiver sido cometido com abuso ou violao de dever, a perda do cargo ou funo s poder dar-se se a pena for superior a quatro anos. Na primeira situao, o efeito poder ser aplicado nos casos de crimes definidos nos arts. 312 a 326 do Cdigo Penal peculato, concusso, corrupo passiva, prevaricao, violncia arbitrria etc. bem assim em qualquer hiptese de crime praticado por funcionrio pblico durante o exerccio de sua funo, com abuso de poder e com violao de dever funcional, como homicdio, estupro, atentado violento ao pudor, furto, roubo etc. Policiais que praticam leses corporais ou atentado violento ao pudor contra preso, se condenados a pena superior a um ano, podero ver declarada na sentena condenatria a perda do cargo pblico. A imposio desse efeito dever ser fundamentada e depender da necessidade

10 Direito Penal Ney Moura Teles para a preveno e reprovao do crime, devendo o juiz levar em conta as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal. Nos demais crimes cometidos sem abuso ou violao de dever funcional, a declarao da perda do cargo ou da funo pblica s ser possvel se a condenao for superior a quatro anos. A perda de cargo ou funo pblica, como efeito permanente da sentena condenatria, no se confunde com a pena restritiva de direito prevista no art. 47, I, do Cdigo Penal, que interdio temporria do exerccio do cargo ou funo pblica ou do mandato eletivo.

20.2.2

Perda do mandato eletivo

O mesmo inciso I do art. 92, com a nova redao dada pela Lei n 9.268, de 14-96, repete, como efeito especfico e no automtico, ao lado da perda de cargo ou funo pblica, a perda do mandato eletivo. A Constituio Federal de 1988, todavia, em seu art. 15, III, assim estabelece: vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: (...) III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos. O art. 55, VI e 2, da Carta Magna estabelece que os deputados e senadores perdero o mandato na hiptese de sofrerem condenao criminal em sentena transitada em julgado, dispositivo que se aplica tambm aos deputados estaduais por fora do disposto no art. 27, 1. So trs normas distintas, que aparentemente se contradizem. A norma constitucional do art. 15, III, da Constituio Federal, afirma que a condenao criminal transitada em julgado implica a suspenso dos direitos polticos. A norma do art. 55, VI, c.c. o 2, da Carta Magna, informa que a condenao criminal transitada em julgado poder ensejar a perda do mandato do deputado e do senador, desde que a casa legislativa a que pertencer o parlamentar assim o decida. E a norma do art. 92, I, do Cdigo Penal, diz que a perda do mandato efeito especfico no automtico da sentena condenatria. O Direito um sistema harmnico e suas normas no se contradizem; impossvel qualquer conflito entre elas. Como resolver o aparente conflito? Entre as trs normas, duas esto no mesmo nvel constitucional, e se sobrepem, vinculando a outra, uma norma ordinria federal. A interpretao deve, bvio, iniciar-se pelas normas

Efeitos da Condenao e Reabilitao - 11 fundamentais. A primeira delas cuida de direitos polticos de todos os cidados, a outra, de mandato eletivo de senadores, deputados federais e deputados estaduais, por fora do que dispe o art. 27, 1, da Constituio Federal. A norma do art. 15, III, da Constituio Federal, trata dos direitos polticos para dizer, em primeiro lugar, que sua cassao vedada, proibida. Mas, o preceito admite a perda e a suspenso dos direitos polticos. Necessrio, pois, distinguir cassao de perda, e de suspenso. Por cassao h de se entender a anulao, a invalidao, a usurpao, a subtrao autoritria dos direitos polticos do cidado, por ato unilateral, imotivado ou injustificado. O regime autoritrio instalado no Brasil a partir de 1964 inaugurou a prtica antidemocrtica de tornar sem efeito mandatos eletivos, utilizando-se da expresso cassao. Tambm por aquele tempo foi comum a prtica de suspender direitos polticos por dez anos. Atento histria recentssima de nosso pas, o legislador constituinte de 1988 teve a feliz idia de inserir, na Constituio, a proibio da cassao de direitos polticos, porquanto consistiria na pura e simples eliminao, violenta e arbitrria, dos direitos polticos do cidado. Possvel , todavia, a perda ou a suspenso dos direitos polticos. A norma do art. 15, III, da Constituio Federal, clara: o indivduo perder seus direitos polticos apenas em duas nicas hipteses: (a) quando tiver cancelada sua naturalizao, por sentena transitada em julgado; ou (b) quando tiver declarada sua incapacidade civil absoluta. No podia ser de outro modo. Se o estrangeiro naturalizado perder a nacionalidade, no poder, de todo bvio, gozar dos direitos inerentes apenas aos cidados brasileiros. Nesse caso, o indivduo perde os direitos polticos que tinha, o de votar, o de ser votado e o de exercer atividade partidria. De notar que tais direitos foram por ele adquiridos em razo da naturalizao e, ao depois, perdidos, como conseqncia do cancelamento da naturalizao. E, como ficou expresso, somente ocorrer a perda em processo regularmente instaurado e desenvolvido com respeito ao due process of law, e aps o trnsito em julgado da sentena. Declarada a incapacidade civil absoluta, igualmente perder os direitos polticos. A outra situao preconizada no mesmo art. 15, III, da Constituio Federal, a da suspenso dos direitos polticos. Em verdade, os direitos polticos no so suspensos, mas seu exerccio fica proibido, enquanto durar a condenao criminal

12 Direito Penal Ney Moura Teles transitada em julgado. O comando normativo no sentido de que o exerccio do direito poltico ser impedido quando seu titular for definitivamente condenado por sentena condenatria. Em outras palavras, o condenado definitivamente no poder exercer direitos polticos, enquanto durarem os efeitos da condenao, podendo voltar a exerc-los quando tais efeitos tiverem cessado. A primeira indagao surgida foi: o preceito constitucional seria auto-aplicvel ou dependeria de regulamentao? O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questo, e vale transcrever a ementa do Agravo Regimental no RMSA-22470/SP, julgado em 11-696, publicada no DJ, de 27-9-96, do qual foi relator o Ministro CELSO DE MELLO, assim: SUSPENSO DE DIREITOS POLTICOS DE SEUS CONDENAO EFEITOS PENAL AUTO-

IRRECORRVEL

SUBSISTNCIA

APLICABILIDADE DO ART. 15, III, DA CONSTITUIO. A norma inscrita no art. 15, III, da Constituio reveste-se de auto-aplicabilidade, independendo, para efeito de sua imediata incidncia, de qualquer ato de intermediao legislativa. Essa circunstncia legitima as decises da Justia Eleitoral que declaram aplicvel, nos casos de condenao penal irrecorrvel e enquanto durarem os seus efeitos, como ocorre na vigncia do perodo de prova do sursis , a sano constitucional concernente privao de direitos polticos do sentenciado. Precedente: RE n 179.502-SP (Pleno), Rel. Min. MOREIRA ALVES. A Suprema Corte nominou essa suspenso dos direitos polticos de sano constitucional que decorre de toda e qualquer condenao penal transitada em julgado. Como concili-la com a norma do art. 55, VI, e 2 da mesma Carta Constitucional, que exige a declarao, pela casa legislativa, da perda do mandato do parlamentar no caso de condenao criminal definitiva, se de todo bvio que o pressuposto do exerccio de qualquer mandato eletivo o gozo, pelo titular, dos direitos polticos? Ora, com a Emenda Constitucional n 35/2001, o regime original da imunidade parlamentar processual foi alterado, no havendo mais necessidade de autorizao legislativa para a instaurao ou seguimento de processo penal contra parlamentar. Agora, somente quando por fato cometido aps a diplomao, o processo pode ter seu curso sustado. Houve, pois, mudana substancial. No item 5.3.2.2, manifestamos nossa opinio no sentido da incompatibilidade do 2 do art. 55 da Constituio Federal com o novo sistema de imunidades parlamentares advindo com a Emenda Constitucional n 35/2001, o qual est, a nosso ver,

Efeitos da Condenao e Reabilitao - 13 tacitamente revogado. De conseqncia: a condenao criminal transitada em julgado acarreta automaticamente a suspenso dos direitos polticos do condenado, enquanto durarem os efeitos da condenao. Mesmo que a pena privativa de liberdade tenha sido suspensa pelo sursis, ou ainda que esteja sendo cumprida em regime aberto, no importa. At no caso de ser o agente condenado a uma pena de multa, desde que haja o trnsito em julgado, seus direitos polticos ficam suspensos. Nesse caso, se ele estiver exercendo mandato eletivo, este ser automaticamente perdido, em razo da suspenso dos direitos polticos, e no ser recuperado com o pagamento da multa. Paga a multa, o condenado recupera os direitos polticos, mas no o mandato, que se extinguiu no momento exato da condenao. De conseqncia, norma do art. 92, I, do Cdigo Penal, na parte que trata da perda do mandato eletivo, inaplicvel, remanescendo seu comando apenas com relao perda de cargo ou funo pblica. No pode a lei ordinria contrariar a norma constitucional, nem regulament-la dispondo de modo contraditrio. No h menor harmonia entre a norma do art. 92, I, do Cdigo Penal, e o preceito constitucional. Em razo desse preceito, de se entender que a perda de mandato eletivo conseqncia do efeito automtico e genrico da suspenso dos direitos polticos que se d em razo de toda e qualquer condenao penal transitada em julgado pela prtica de crime, e no apenas efeito especfico, no se aplicando, pois, o disposto no art. 92, I, do Cdigo Penal, mas o preceito constitucional. Se um dos requisitos para o exerccio de qualquer mandato eletivo uma condio de elegibilidade o pleno exerccio dos direitos polticos (art. 14, 3, CF), de todo bvio que aquele que tiver seus direitos polticos suspensos, pelo tempo que durar os efeitos da condenao, no poder, durante esse lapso temporal, exercer qualquer mandato eletivo. Se o condenado com sentena transitada em julgado no pode ser eleito, no pode, igualmente, continuar o exerccio do mandato para o qual tiver sido eleito anteriormente condenao. da mais lmpida obviedade.

20.2.3

Incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou

curatela
Se o agente tiver praticado crime doloso sujeito pena de recluso contra seu prprio filho, um tutelado ou curatelado, o juiz, ao conden-lo, poder declarar,

14 Direito Penal Ney Moura Teles fundamentadamente, sua incapacidade permanente para o exerccio do ptrio poder, da tutela ou da curatela, desde que necessria para a preveno e reprovao do crime. Os requisitos para a imposio desse efeito so: (a) seja o crime doloso; (b) seja cominada pena de recluso; (c) tenha sido praticado contra o filho, o tutelado ou o curatelado do agente; (d) seja necessrio, para os fins de reprovao e preveno do crime. Alguns crimes, como os de natureza sexual, por exemplo, so de molde que esse efeito seja imposto, devendo claro constar da sentena, motivadamente. O pai que estupra a prpria filha no tem, da mais lmpida lgica, a mnima condio de continuar exercendo o ptrio poder. O tutor que favorece a prostituio de sua tutelada, igualmente, deve ser destitudo desse dever.

20.2.4

Inabilitao para dirigir veculo

A inabilitao para dirigir veculo somente poder ser declarada quando o condenado tiver utilizado o veculo como meio para a prtica de um crime doloso. Trata-se de um efeito permanente da sentena condenatria, que dever ser explicitado, desde que se harmonize com o princpio diretor da aplicao da pena, consubstanciado na necessidade e suficincia para a reprovao e preveno do crime. No se confunde com a pena restritiva de direito prevista no art. 47, III, do Cdigo Penal, que a interdio temporria do direito de dirigir veculo, que tem aplicao nos crimes culposos de trnsito, como manda o art. 57 do Cdigo Penal. Este efeito s possvel quando o veculo tiver sido utilizado para a prtica de um crime doloso, por exemplo, um homicdio, um crime de leso corporal, ou o trfico ilcito de entorpecentes.

20.3 REABILITAO
20.3.1 Conceito
Toda e qualquer condenao penal, ainda que a uma pena restritiva de direito ou de multa, e mesmo depois de integralmente cumprida, constitui um estigma, um sinal, uma marca na vida do condenado, acompanhando-o por todos os seus dias. Muitas vezes, cumprida a pena, continua o indivduo a sofrer as conseqncias da condenao anterior, no conseguindo emprego lcito, recebendo a pecha de criminoso, que o marginaliza e impede sua reinsero social: o mais importante dos fins da pena.

Efeitos da Condenao e Reabilitao - 15 O direito penal, atento a esse problema, criou a reabilitao a fim de, se no eliminar, pelo menos diminuir as conseqncias indesejveis da condenao. o instituto por meio do qual o condenado tem assegurado o sigilo sobre os registros acerca do processo e de sua condenao, podendo, ainda, por meio dele, readquirir o exerccio de direitos interditados pela sentena condenatria, com a suspenso condicional de alguns efeitos penais da condenao. A reabilitao, por isso, a recuperao, pelo condenado, de seu status quo anterior condenao. Por ela, ter ficha de antecedentes ou boletim de vida pregressa sem qualquer referncia condenao sofrida, sem nenhuma notcia do crime praticado. Esse sigilo, ensina ALBERTO SILVA FRANCO, j existe automaticamente a partir do cumprimento ou da extino da pena, diante do que dispe o art. 202 da LEP4: Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer notcia ou referncia condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos expressos em lei. A norma do caput do art. 93 do Cdigo Penal, in fine, no , todavia, desnecessria. O sigilo sobre o processo e a condenao deve ser observado por toda e qualquer pessoa e no apenas pela autoridade policial e pelos auxiliares da Justia, aos quais se destina a norma do art. 202 da Lei de Execuo Penal. da mais alta importncia o respeito a essa norma para que o condenado possa alcanar efetivamente a reinsero social. Enquanto for estigmatizado, marginalizado, impedido de obter trabalho lcito, por fora de informaes sobre a condenao, o egresso do sistema penitencirio no ter mnimas possibilidades de voltar ao convvio social normal em condies que possibilitem sua recuperao. O respeito ao sigilo imposto pelo art. 93 dirige-se a todas as pessoas, que no podem lanar mo de informaes contidas no processo, nem acerca da condenao sofrida pelo reabilitado. O sigilo somente no ser respeitado vista de requisio de juiz criminal, como manda o art. 748 do Cdigo de Processo Penal: A condenao ou condenaes anteriores no sero mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certido extrada dos livros do juzo, salvo
4

Op. cit. p. 1100.

16 Direito Penal Ney Moura Teles quando requisitadas por juiz criminal. No podia ser diferente, pois a reabilitao , como se ver adiante, condicional, podendo ser revogada, da que, instaurado novo processo penal, do interesse do juiz saber sobre o passado do acusado.

20.3.2

Requisitos

O condenado somente poder requerer a reabilitao depois de transcorrido o prazo de dois anos da data em que a execuo da sano penal estiver encerrada ou, de qualquer modo, a pena tiver sido extinta. Em outras palavras, terminada a execuo da pena e aps o decurso do prazo de dois anos, poder ser requerida a reabilitao. Se a condenao tiver sido a uma pena de multa, conta-se o prazo da data de seu pagamento. Se tiver sido concedida a suspenso condicional da pena, sursis, ou o livramento condicional, o tempo do perodo de prova ser contado, para efeito da reabilitao. Assim, se ele tiver sido submetido a um perodo de prova de dois anos, no ser necessrio esperar nem um dia, podendo requerer a reabilitao imediatamente aps o perodo de prova. Claro que, se tiver havido revogao do sursis ou do livramento, o prazo s comear a contar da data da extino da pena. Extinta a pena, pelo cumprimento efetivo tempo de priso transcorrido, multa paga , pelo decurso do perodo de prova no sursis e no livramento condicional ou pela prescrio, indulto etc., comea a correr o prazo de dois anos aps o qual pode ser pleiteada a reabilitao. No basta esse requisito, pois o condenado deve ter permanecido com seu domiclio no pas durante os dois anos aps o cumprimento ou extino da pena. A prova do cumprimento desse pressuposto poder ser feita documentalmente, com atestado de residncia ou por testemunhas idneas, e ainda por quaisquer outros meios lcitos. Alm disso, o condenado deve provar que teve, durante o perodo de dois anos, bom comportamento pblico e privado. A existncia de outras aes penais, e at mesmo de inquritos policiais em curso, instaurados durante o prazo de dois anos, iniciado aps a extino da pena, suficiente para obstar a concesso da reabilitao, pois indica comportamento insatisfatrio. Por comportamento privado deve-se entender aquele relativo a sua vida no mbito do meio familiar, de suas relaes com filhos, mulher ou companheira, que deve, igualmente, ser satisfatrio.

Efeitos da Condenao e Reabilitao - 17 A lei no exige comportamento exemplar, de algum que se purificou, mas tosomente comportamento positivamente bom. Um ltimo requisito o ressarcimento do dano causado pelo crime, salvo absoluta impossibilidade de faz-lo, at o dia do requerimento. Se o condenado no tiver mnimas possibilidades de reparar o dano, dever, evidentemente, demonstr-lo. Podendo e no ressarcindo o prejuzo vtima ou seus sucessores, no poder obter a reabilitao. Os juzes devem ser mais rigorosos com esse requisito, pois a vtima deve merecer especial ateno do direito penal. Ser considerado preenchido esse requisito se a vtima renunciar ao direito indenizao, ou se tiver celebrado, com o condenado, a novao da dvida. A novao um instituto de direito privado, de que tratam os arts. 360 a 367 do Cdigo Civil, que consiste na substituio da dvida anterior por outra nova. Nesse caso, a dvida resultante do dano causado pelo crime ser substituda por outra, de natureza puramente civil. O pargrafo nico do art. 94 permite ao condenado que tiver seu pedido de reabilitao indeferido formular outro posteriormente, desde que o instrua com novos elementos de prova que satisfaam aos requisitos no preenchidos no pedido anterior.

20.3.3

Efeitos

Alm do sigilo que todos devem observar, a reabilitao poder, tambm, atingir os efeitos da condenao, previstos no art. 92 deste Cdigo, vedada reintegrao na situao anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo (pargrafo nico do art. 93, CP). Reabilitado o condenado, no poder exercer a funo ou o cargo pblico perdido em razo da condenao, embora no esteja impossibilitado de obter outro cargo ou funo. Do mesmo modo, no voltar a exercer o ptrio-poder, o cargo de tutor, ou curador, em relao vtima do crime. Poder, sim, exercer esses direitos e obrigaes relativamente a outras pessoas, vale dizer, readquirir o direito de voltar a exercer o ptrio-poder, a tutela e a curatela relativamente a outros. A habilitao para dirigir veculo automotor, perdida nos termos do art. 92, III, ser readquirida com a reabilitao, sem qualquer restrio.

18 Direito Penal Ney Moura Teles

20.3.4

Revogao

A reabilitao condicional. Sua revogao se dar, de ofcio, ou a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, se o reabilitado vier a ser condenado, definitivamente, na situao de reincidente, a uma pena privativa de liberdade. So dois os requisitos para a revogao: a) a condenao transitada em julgado posterior deve ser a uma pena privativa de liberdade; b) a condenao deve dar-se com o reconhecimento de que o reabilitado reincidente. O fato pelo qual o reabilitado ser condenado dever ter ocorrido aps o trnsito em julgado da sentena penal que o condenou pelo crime anterior (art. 63, CP). Se, todavia, tiver transcorrido cinco anos entre a data do cumprimento da pena anterior ou de sua extino e o fato novo, computado nesse tempo o perodo de prova do sursis e do livramento condicional, no se falar igualmente em reincidncia (art. 64, I, CP). No basta que o reabilitado seja indiciado em inqurito policial, e tampouco que seja denunciado. Instaurado o processo, no h, ainda, motivo para a revogao da reabilitao. Finalmente, nada impede que o condenado que teve sua reabilitao revogada volte a obter outra reabilitao, desde, bvio, que preencha todos os seus pressupostos.

21 MEDIDAS DE SEGURANA

____________________________
21.1 CONCEITO
Alguns homens, quando cometem fatos definidos como crime, por suas particulares condies biopsicolgicas, no sabem nem tm a capacidade de saber que esto realizando comportamentos proibidos pelo Direito. So absolutamente incapazes de entender que seu comportamento ilcito. Outros, apesar de conhecerem a ilicitude, no tm a menor capacidade de se determinar em consonncia com esse entendimento, pois so totalmente incapazes de se autogovernar. Conhecem o ilcito, mas no se contm e, por fora de impulso incontrolvel, realizam a conduta que sabem proibida. Essas pessoas so chamadas inimputveis. Em virtude de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou embriaguez total, proveniente de caso fortuito ou fora maior, so absolutamente incapazes de entender o carter ilcito do fato ou, mesmo capazes de entendimento, plenamente incapazes de se determinar de acordo com esse entendimento. A elas equiparados, por fora de preceito constitucional, esto todos os menores de 18 anos. As pessoas que no so inteligentes e as que no so livres no sabem o que fazem ou no podem escolher entre o justo e o injusto; por isso, no podem ser responsabilizadas pelo que tiverem feito. A pena criminal s aplicada ao que, capaz de entender e de se determinar, podia, quando se comportou, saber que realizava fato proibido e que, nas circunstncias, poderia ter agido de outro modo. So os que cometeram fatos tpicos, ilcitos e culpveis. O homem que, sem capacidade de entendimento e determinao, realizou fato tpico e ilcito, o injusto penal, no pode ser punido, apenado, mas dever receber outra

2 Direito Penal Ney Moura Teles resposta do direito penal. Conquanto seja totalmente incapaz de entender e de se determinar, no pode ser punido, mas, igualmente, no pode ser deixado em liberdade, pois que, desconhecendo a diferena entre o certo e o errado, ou no sabendo governar-se, tornase, por isso mesmo, perigoso para as demais pessoas e seus bens. Tendo j agredido um bem jurdico importante, e continuando incapaz de entendimento, poder, muito provavelmente, voltar a atacar outro bem jurdico de outra pessoa. Em razo disso, o direito entende que esse indivduo que violou a norma penal incriminadora e o ordenamento jurdico, por no poder ser responsabilizado e, por ser perigoso, dever submeter-se a uma medida de segurana, que no uma pena criminal, mas a sano jurdica para um fato tpico e ilcito. Toda vez que o juiz verificar que o acusado da prtica do fato tpico e ilcito era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entendimento ou de determinao, dever absolv-lo, aplicando-lhe, todavia, uma medida de segurana, que a resposta penal para o inimputvel. A medida de segurana a conseqncia jurdica imposta ao agente inimputvel de um fato tpico e ilcito. Se o inimputvel tiver praticado fato tpico lcito, dever ser absolvido por ter realizado um comportamento justificado.

21.2 ESPCIES
So duas e somente duas as espcies de medidas de segurana previstas no ordenamento jurdico-penal: a internao e o tratamento ambulatorial. a regra do art. 96 do Cdigo Penal: As medidas de segurana so: I internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado; II sujeio a tratamento ambulatorial. As duas medidas visam, bvio, ao tratamento do sentenciado, a fim de que venha a ser curado da enfermidade que porta. Tanto o internado quanto o submetido a tratamento ambulatorial tm o direito de cumprir a medida sob a superviso e orientao de profissional mdico de sua confiana, como assegura o art. 43 da Lei de Execuo Penal: garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do

Medidas de Segurana - 3
submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Pargrafo nico. As divergncias entre o mdico oficial e o particular sero resolvidas pelo juiz da execuo.

21.2.1

Internao

A internao uma medida de segurana de natureza detentiva, pois priva o internado de sua liberdade, devendo ele ser submetido a tratamento (art. 99, CP). Ser aplicada quele que tiver praticado fato punvel com pena de recluso (art. 97, primeira parte).

21.2.2

Tratamento ambulatorial

Se o fato for apenado com deteno, a medida ser de sujeio a tratamento ambulatorial. Essa medida consiste no comparecimento do sentenciado a um hospital de custdia e tratamento psiquitrico em dias predeterminados pelo mdico, quando ser submetido terapia recomendada. A medida, como se v, no atinge a liberdade individual, e pode ser cumprida em qualquer outro hospital que tenha dependncias adequadas e no apenas em hospital de custdia e tratamento psiquitrico. o que faculta o art. 101 da Lei de Execuo Penal.

21.3 APLICAO REQUISITOS

Os menores de 18 anos, inimputveis por fora de preceito constitucional, estaro sujeitos a medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente. A medida de segurana ser aplicada, obrigatoriamente, ao inimputvel maior de 18 anos que tiver cometido fato tpico e ilcito, podendo tambm ser aplicada ao imputvel que, nos termos do pargrafo nico do art. 26 do Cdigo Penal, tiver reconhecida, na sentena, a capacidade diminuda, a imprecisamente chamada semiimputabilidade ou semi-responsabilidade. So dois os requisitos para a aplicao da medida de segurana: a) a prtica de um fato tpico e ilcito; b)a periculosidade do sujeito.

4 Direito Penal Ney Moura Teles

Periculosidade, na lio que DAMSIO E. DE JESUS anotou, de SOLER, a potncia, a capacidade, a aptido ou a idoneidade que um homem tem para converterse em causa de aes danosas1. , assim dizer, a probabilidade de o sujeito cometer crimes. O grande advogado e jurista HELENO FRAGOSO alertava: A periculosidade , em substncia, um juzo de probabilidade que se formula diante de certos indcios. Trata-se de juzo empiricamente formulado e, por isso, sujeito a erros graves. Pressupe-se sempre, como bvio, uma ordem social determinada a que o sujeito deve ajustar-se e que no questionada. O sistema se defende aplicando medidas de segurana a pessoas que sofrem de anomalias mentais e que apresentam probabilidade de praticar novos atos que a lei define como crimes.2

21.3.1

Periculosidade presumida

Por fora do que dispe o art. 97 do Cdigo Penal, a periculosidade do inimputvel presumida. Em outras palavras, praticado o fato tpico ilcito e tendo sido o agente considerado inimputvel incapaz de entender ou de se determinar, em virtude de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior , , necessariamente, perigoso e, por isso, sofrer a medida de segurana, de internao ou ambulatorial.

21.3.2

Periculosidade real: aplicao ao imputvel

J o imputvel com capacidade diminuda poder ser considerado perigoso pelo juiz, necessitando por essa razo de tratamento: Art. 98. Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos 1 a 4.

Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 475. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 390.

Medidas de Segurana - 5
A medida de segurana, detentiva ou no, substituir a pena privativa de liberdade, desde que o condenado seja considerado perigoso, o que se far vista de exame mdico-pericial que indique a necessidade do tratamento. O sistema brasileiro o chamado vicariante, que no permite a aplicao ao mesmo sujeito de uma pena e uma medida de segurana. Ou se aplica a pena, ou, sendo ele perigoso e necessitando, por isso, de tratamento, aplica-se a medida de segurana. Nunca as duas, possvel no chamado sistema do duplo binrio, abandonado pelo legislador da reforma de 1984.

21.3.3

Execuo, durao e revogao

As medidas de segurana s podero ser executadas aps o trnsito em julgado da sentena penal que considerou o agente inimputvel, ou que determinou a substituio da pena do imputvel com capacidade diminuda (chamado semiimputvel) por uma medida de segurana, e depois da expedio da guia de execuo, como determina o art. 172 da Lei de Execuo Penal: Ningum ser internado em Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurana, sem a guia expedida pela autoridade judiciria. Estabelece o 1 do art. 97 do Cdigo Penal: A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo ser de 1 (um) a 3 (trs) anos. O prazo de durao da medida de segurana , assim, indeterminado, tendo a lei fixado apenas o prazo mnimo, que variar entre um e trs anos. Manda o 2 do citado artigo que, ao fim do primeiro ano, o sentenciado seja submetido a exame mdico a fim de se constatar se cessou ou continua seu estado de periculosidade. Esse exame ser repetido anualmente e poder ser feito a qualquer tempo, por determinao do juiz da execuo, de ofcio ou a requerimento do sujeito ou do Ministrio Pblico. Se o exame concluir pela cessao da periculosidade, pela convico de que o sentenciado j no perigoso, dever o juiz proferir deciso, determinando a desinternao ou a liberao. A desinternao ou a liberao so condicionais, devendo ser restabelecidas a internao ou a sujeio a tratamento ambulatorial se, antes de um ano, o sujeito vem a praticar outro fato que indique a persistncia de seu estado de periculosidade ( 3, art.

6 Direito Penal Ney Moura Teles 97, CP). O sistema de nosso Cdigo Penal autoriza a interpretao de que as medidas de segurana podem ser perptuas, pois, se foi fixado o prazo mnimo de sua durao um a trs anos , o prazo mximo no foi fixado, dependendo apenas da cessao da periculosidade, constatada por exame pericial. E se os tcnicos nunca constatam a cessao do estado de periculosidade do internado? Permanecer ele internado, sob tratamento, privado de sua liberdade, perpetuamente? Apesar do entendimento predominante da doutrina e da jurisprudncia brasileira, que comungam do pensamento de que, conquanto o fundamento da medida de segurana seja a periculosidade do agente, enquanto no cessada esta, aquela deve perdurar, pensamos que melhor a razo de LUIZ FLVIO GOMES: Seguindo o pensamento de Muoz Conde, urge enfatizar que a finalidade preventiva conferida s medidas tem que ser limitada de algum modo, se no se quer fazer do enfermo mental delinqente um sujeito de pior condio que o mentalmente so que comete o mesmo delito. Este limite vem representado pelo princpio da interveno mnima, pelo princpio da proporcionalidade, pelo da legalidade e da judicialidade. E, ainda, pode-se acrescentar o princpio da igualdade, o de humanidade, e, sobretudo, os decorrentes do Estado de Direito...3 Tem razo o mestre paulista. A norma que considera indeterminado o tempo de durao da medida de segurana, permitindo sua perpetuidade, colide frontalmente com a carta constitucional. de todo bvio que a internao privao de liberdade, e, nesse sentido, no difere em nada da pena criminal, reclusiva ou detentiva. Em ambas, o indivduo se v privado do direito de ir e de vir, de locomover-se, de ficar, de sair. Por essa razo, ainda que a norma constitucional no se refira expressamente s medidas de segurana, aplica-se tambm a elas o mandamento segundo o qual no haver respostas penais de carter perptuo (art. 5, XLVII, b). Os inimputveis no podem merecer tratamento mais rgido que os imputveis, quando praticam o mesmo fato tpico e ilcito, at porque todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Correta a lio de LUIZ FLVIO GOMES, ao ensinar que as medidas de segurana devem ser limitadas no tempo. Tratanto-se de imputvel com capacidade diminuda

Medidas de segurana e seus limites. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 2, p. 66, abr./jun. 1993.

Medidas de Segurana - 7
(chamado semi-imputvel), a quem foi aplicada uma pena, depois substituda, o prazo mximo de durao da medida de segurana o quantum de pena fixada. Se se tratar de inimputvel, o prazo mximo ser o grau mximo da pena cominada ao fato praticado. Assim, as medidas de segurana tm o prazo mnimo de um a trs anos, e o prazo mximo ser, para o inimputvel, o mximo da pena cominada ao tipo realizado, e, para o imputvel, o da pena aplicada e substituda. Se Joo, inimputvel, cometeu homicdio simples, o prazo mximo de durao da medida de segurana que lhe foi imposta ser de 20 anos. Se for reconhecida sua capacidade diminuda, e o juiz aplicarlhe uma pena de quatro anos de recluso e substitu-la, em face da periculosidade e da necessidade de tratamento, por medida de segurana, esta ter o prazo mximo de durao de quatro anos. Realizado o exame que constatou a cessao da periculosidade, ou expirado o prazo mximo de durao da medida de segurana, ser ela revogada, por deciso fundamentada do juiz que, aps o trnsito em julgado, expedir a ordem para a desinternao ou a liberao do sentenciado.

21.3.4

Extino da punibilidade

Extinguindo-se a punibilidade do fato a possibilidade de o Estado impor a sano ao agente por qualquer de suas causas, estudadas adiante, a medida de segurana j no poder ser imposta e, se a extino se der no curso da execuo da medida, ela no poder continuar sendo executada. a norma do pargrafo nico do art. 96: Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste a que tenha sido imposta. Se o Estado no tem mais o direito de punir, no podendo impor a pena, com mais razo no deve impor ou executar a medida de segurana.4 No importa se a extino ocorrer antes ou depois da sentena definitiva.

JESUS, Damsio E. de. Op. cit. p. 478.

22 AO PENAL

___________________________
22.1 GENERALIDADES
Ocorrendo o fato definido como crime, nasce para o Estado o direito de punir seus autores e partcipes, exercendo o chamado jus puniendi, que o direito penal subjetivo. O Estado no pode, bvio, exercer esse direito unilateralmente, indo em busca daquele que considera ser o responsvel pelo fato e o encarcerando, at porque existe um princpio maior, inserto na Constituio Federal, que diz: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). O princpio do respeito ao devido processo legal, ou o due process of law, impe a obrigatoriedade da instaurao e concluso do processo, para que algum venha a perder a liberdade, sofrer a sano penal, a pena criminal, ou a medida de segurana. A ordem jurdica atribui ao indivduo a liberdade de agir, de modo que s em virtude de lei algum poder ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. No que se refere, ento, s restries da liberdade decorrentes de sano criminal, alm da prvia cominao da pena e da descrio tpica do delito, h necessidade de que seja a pessoa submetida ao devido processo legal. Alis, como discorre Joaquim Canuto Mendes de Almeida, quem se submete o prprio Estado, o qual est impedido de impor penas criminais sem o processo.1 Se o indivduo violou a norma penal incriminadora, causando, ainda, leso a um bem jurdico, realizando, por isso, um comportamento ilcito, dever sofrer a resposta do direito penal, a pena criminal, se for capaz e culpado, ou a medida de segurana, se inimputvel.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 46.

2 Direito Penal Ney Moura Teles Instala-se, a partir da ocorrncia do fato tpico, um conflito de interesses entre o Estado e a pessoa que realizou a conduta. Aquele deseja punir o infrator da norma, que, como natural, resiste pretenso do Estado, pois que deseja permanecer livre. Esse conflito de interesses o litgio deve ser levado ao Poder Judicirio, rgo encarregado de solucion-lo, aplicando o direito cabvel, distribuindo a justia, reconhecendo, a cada um, o que seu. Essa atividade de jurisdio exercida por meio do processo. O processo um conjunto de atos realizados sob a direo de um funcionrio do Poder Judicirio, um julgador, cujo objetivo a descoberta da verdade acerca de um fato juridicamente relevante. Tratando-se de crime, o processo ser a busca da verdade acerca do fato tpico, ilcito e culpvel, para o alcance da aplicao da lei penal. Se tiver havido o crime, deve ser a pena. Se no, deve continuar a liberdade do acusado. Se houve um ilcito penal praticado por maior inimputvel, ser imposta a medida de segurana. O processo penal desenvolve-se por meio de normas prprias, contidas no Cdigo de Processo Penal, cujo estudo no se comporta no mbito do direito penal, mas no mbito autnomo do direito processual penal. Conquanto o Cdigo Penal contenha, nos arts. 100 a 105, normas relativas ao penal, impe-se a abordagem desse instituto neste captulo.

22.2 AO PENAL
Todo processo penal se inicia a partir de um pedido que formulado ao rgo do poder judicirio, para que, examinando os fatos e o direito, aplique a soluo correspondente preconizada. O direito de pedir ao Poder Judicirio que emita uma deciso acerca de qualquer pretenso chama-se direito de ao. Em outras palavras, o direito de agir em juzo, direito de buscar a prestao jurisdicional, de pleitear o pronunciamento do Poder Judicirio sobre qualquer fato juridicamente relevante. Aquele que possui um crdito no satisfeito tem o direito de acionar o poder judicirio para que este determine ao devedor o pagamento da dvida. Quem tiver uma pretenso legtima resistida poder, promovendo a ao pertinente, pleitear ao juiz que lhe assegure o direito. Aquele que tiver sofrido um dano, por ato de outra pessoa, pode buscar diante

Ao Penal - 3 do juiz, pelo exerccio do direito ao de reparao de danos, a ordem que obrigue o responsvel pelo dano a indenizar o prejuzo. Ao penal o direito de pleitear ao poder judicirio a aplicao, a um fato, das normas penais a ele pertinentes2. a deduo, em juzo, da pretenso de ver aplicado, a algum, o direito penal em vigor, uma pena criminal ou uma medida de segurana. Se o direito de punir o infrator da norma penal do Estado, o direito de pleitear essa punio deveria, de conseqncia, ser do mesmo Estado. verdade, se o direito de punir do Estado, o direito de pedir a punio tambm deve ser dele. Essa apenas a regra, pois que o Direito, em algumas situaes excepcionais, confere ao ofendido ou a quem o represente a oportunidade de condicionar o exerccio da ao penal pelo Estado ou a exclusividade no exerccio da ao. Prev o ordenamento jurdico, assim, ao penal iniciada pelo Estado, chamada ao penal pblica incondicionada, ao penal iniciada pelo Estado, mas dependendo da manifestao de vontade do ofendido, chamada ao penal pblica condicionada, e ao penal iniciada pelo ofendido, denominada ao penal privada. De notar que a ao penal sempre tem natureza pblica, razo pela qual melhor afirmar que, apesar de pblica, sua iniciativa pode estar condicionada representao do ofendido, ou ser privada.

22.2.1

Ao penal de iniciativa pblica

Para falar-se da ao penal de iniciativa pblica incondicionada, que a promovida pelo rgo do Ministrio Pblico, necessria breve referncia, ainda que superficial, a essa importante instituio do Estado.

22.2.1.1

Ministrio Pblico

O Ministrio Pblico um organismo criado pelo Estado cujo objetivo a defesa judicial dos interesses considerados indisponveis pela sociedade3. Segundo a Constituio Federal, o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
2

Cf. Damsio E. de Jesus, Jos Frederico Marques, Julio Fabbrini Mirabete, Magalhes Noronha.

GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 41.

4 Direito Penal Ney Moura Teles Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput). Entre suas funes institucionais, interessa aqui particularmente: promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (art. 129, I, CF). Os membros do Ministrio Pblico, procuradores e promotores de justia, tm muito a oferecer sociedade no exerccio de suas outras funes, mas, principalmente, na condio de titulares da ao penal, encarregados de iniciar a busca da condenao do infrator da norma penal. Para tanto, devem estar sempre conscientes de que, ao mesmo tempo, tm o dever de fiscalizar o cumprimento das leis. J foi o tempo em que o promotor de justia era simplesmente o acusador, colecionando condenaes. Se o fato tpico for evidentemente lcito, incumbe-lhe pleitear a absolvio do acusado e, at mesmo e antes, o arquivamento do inqurito policial. Se o acusado cometeu o ilcito em erro de proibio inevitvel, igualmente deve pedir a absolvio. Quando for o caso de condenao, deve pleitear a pena justa, suficiente e necessria para a reprovao e preveno do crime, cumprindo-lhe insurgir-se contra a pena excessiva. O Ministrio Pblico tem, entre outras funes, a de titular da ao penal. o funcionrio encarregado de iniciar a ao penal, postulando, perante o rgo do poder judicirio, a condenao do infrator da norma penal.

22.2.1.2

Ao penal de iniciativa pblica incondicionada

Diz o caput do art. 100 do Cdigo Penal: A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Em regra, a ao penal ser pblica: s poder ser instaurada por iniciativa do rgo do Ministrio Pblico. claro que s ser iniciada se houver necessidade, se houver prova da existncia material do fato tpico, indcios suficientes de autoria, e no estiverem induvidosamente presentes causas de excluso da ilicitude ou da culpabilidade. Do contrrio, no haver justa causa para a persecuo penal. Hoje, contudo, reconhece-se que, para haver justa causa, exige-se um juzo de probabilidade da ocorrncia da infrao penal quanto a todos os seus elementos, inclusive a antijuridicidade e a culpabilidade. Para a instaurao do inqurito

Ao Penal - 5 bastou um juzo de possibilidade. Para a ao exige-se a probabilidade, porque a ao penal j um constrangimento que depende de base para submeter qualquer pessoa. Se estiver, por exemplo, cabalmente demonstrada a inexistncia de dolo ou culpa, ou a ocorrncia de excludente, no pode o promotor denunciar.4 Como saber se o direito de iniciar a ao penal relativa a um determinado fato definido como crime pblica incondicionada? preciso examinar a norma penal incriminadora. Se nela no houver nenhuma referncia ao penal, definindo-a como privativa do ofendido, ou dependente de representao, a ao penal ser pblica incondicionada, por fora da regra geral contida no caput do art. 100. Em outras palavras, em regra a ao penal pblica. Em princpio, toda ao penal, qualquer que seja o crime, pblica, salvo se a lei, expressamente, consider-la privativa do ofendido. Exemplificando: a ao penal, pela prtica de qualquer dos homicdios, doloso ou culposo, sempre pblica, porque no art. 121 no existe nenhuma norma em sentido contrrio. Do mesmo modo, quando se tratar dos crimes de participao em suicdio (art. 122, CP), infanticdio (art. 123, CP), aborto (arts. 124, 125, 126 e 127, CP). Deve-se verificar a norma penal incriminadora; se ela for omissa quanto iniciativa da ao penal, no contendo nenhuma disposio a esse respeito, vale a regra geral, e a ao penal ser pblica, no dependendo de qualquer condio para ser incoada.

22.2.1.3

Ao penal de iniciativa pblica condicionada

Em algumas situaes, quer a lei condicionar o exerccio da ao penal pblica, impondo a necessidade de que o ofendido oferea representao e, noutras, exigindo que o Ministro da Justia requisite o incio da persecuo penal. Diz o 1 do art. 100 do Cdigo Penal: A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. Imagine-se a situao da vtima de um crime de perigo de contgio de doena venrea, descrito no art. 130 do Cdigo Penal:

GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 105.

6 Direito Penal Ney Moura Teles Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado. Submeter a vtima desse crime a um processo penal, com o comparecimento em juzo, diante de seu algoz, realizao de exames, produo de prova testemunhal etc., um verdadeiro suplcio, de modo que seu interesse pode simplesmente ser o de esquecer o fato. Buscar, nesse caso, a punio do infrator da norma pode constituir uma aflio para a vtima muito maior do que a imposio da pena ao agente do fato. Por isso, o Estado, em situaes que tais, entrega ao ofendido o direito de manifestar-se acerca do incio da ao penal. Prevalece, nesses casos, sobre o interesse pblico, o interesse privado. Para algumas hipteses de crimes, a lei exige, para o exerccio pelo Ministrio Pblico do direito de ao, que o ofendido ou seu representante legal oferea representao no sentido da instaurao do processo. Noutras oportunidades, razes de ordem poltica podem exigir que a autoridade do poder executivo se manifeste, perante o titular da ao penal, para acionar o poder judicirio. Por exemplo, quando se tratar de crimes contra a honra do Presidente da Repblica ou de Chefe de Governo Estrangeiro, a instaurao da ao penal pode no ser do interesse poltico; da que a lei, nesses casos, vai condicionar a ao penal a uma requisio do Ministro da Justia. A representao do ofendido e a requisio do Ministro da Justia so condicionantes do exerccio da ao, sem os quais o Ministrio Pblico no pode inici-la. No se trata, porm, de ordens que devero ser obedecidas pelo titular da ao penal, mas simplesmente de autorizaes, cabendo ao promotor ou procurador decidir sobre iniciar ou no a ao penal. Se, apesar da representao ou da requisio, o promotor verificar que o fato atpico, ou sendo tpico , todavia, lcito, no dever dar incio ao processo. Para saber se se est diante de ao penal de iniciativa pblica, condicionada representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia, preciso verificar a norma penal incriminadora e, nela, encontrar a referncia ao penal, como nos seguintes exemplos. No art. 130 do Cdigo Penal, cujo caput contm o tipo legal do crime de perigo de contgio venreo, o 2 contm o seguinte dispositivo: Somente se procede mediante representao. Normas idnticas se contm no pargrafo nico do art. 147

Ao Penal - 7 do Cdigo Penal, que define o crime de ameaa, e no pargrafo nico do art. 152, que define o crime denominado correspondncia comercial, cujo tipo : abusar da condio de scio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondncia, ou revelar a estranho seu contedo. Nesses tipos legais de crimes e em outros constantes do Cdigo Penal e de outras leis, em que esto contidas normas idnticas, a ao penal de iniciativa pblica, mas condicionada representao do ofendido ou seu representante legal, sem a qual no pode ser proposta. A representao, que no precisa constar de forma especial, pode ser oferecida pelo ofendido maior de 18 anos, o pai, a me, o tutor, o pai adotivo, os avs, tios, irmos ou quaisquer pessoas encarregadas de sua guarda e at mesmo qualquer parente ligado ao ofendido menor. Quando a propositura da ao penal depender de requisio do Ministro da Justia, essa condio dever estar expressa na norma penal incriminadora, como se v, por exemplo, do pargrafo nico do art. 145 do Cdigo Penal, que, referindo-se aos crimes contra a honra do Presidente da Repblica, exige, para a instaurao do processo, a requisio do Ministro da Justia.

22.2.1.4

Ao penal no crime complexo

Estabelece o art. 101 do Cdigo Penal: Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico. Crime complexo aquele cuja descrio formada por dois ou mais tipos, com a juno de dois tipos que formam um terceiro ou com um tipo integrando o outro como circunstncia qualificadora. O dispositivo do art. 101 do Cdigo Penal desnecessrio porque, sempre que a ao for de iniciativa privada, dever constar expressamente essa disposio legal, por fora do que determina a norma do art. 100.

22.2.2

Ao penal de iniciativa privada

8 Direito Penal Ney Moura Teles

22.2.2.1 Ao penal de iniciativa privada exclusiva

H normas penais incriminadoras que contm o seguinte dispositivo: somente se procede mediante queixa. Nestes casos, a ao penal de iniciativa privada. Sempre que constar disposio como essa, a ao penal ser exclusiva do ofendido ou seu representante. O Estado, nessas hipteses, transfere ao ofendido o direito de iniciar o processo, cabendo unicamente a ele decidir sobre buscar ou no a prestao jurisdicional. Evidente que s se aplicar nas hipteses de agresses a bens disponveis. Ocorre, por exemplo, nos casos de crimes de calnia, difamao e injria, exceto quando, no crime de injria real, da violncia resultar leso corporal ( 2 do art. 140). Na ao penal de iniciativa privada, o ofendido quem diz sobre a oportunidade de dar incio persecuo penal, o que significa que ele pode renunciar, desistindo da ao. A propsito, bom atentar para a norma do art. 104 do Cdigo Penal: O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Pargrafo nico. Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. A renncia ao exerccio do direito de queixa ser expressa quando constar de declarao firmada pelo ofendido ou seu representante legal, e tcita quando o ofendido praticar qualquer ato incompatvel com o exerccio da ao. Por exemplo, se o ofendido por vrios agentes promove ao penal contra apenas um deles, deixando os demais fora do processo, claro que com relao a esses renunciou tacitamente ao direito de ao. Tal renncia, a propsito, vai beneficiar at o que foi acionado, como tm decidido os tribunais. J o art. 105 dispe: O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta o prosseguimento da ao. Perdo o ato pelo qual, aps o incio da ao penal de iniciativa privada, o ofendido ou seu representante desiste do prosseguimento do processo. S se aplica aos casos de ao de iniciativa privada exclusiva. Ser examinado, em mais detalhes, quando do estudo das causas de extino da punibilidade, no Captulo 23. Inicia-se a ao penal nesses casos mediante a apresentao, perante o juiz, da denominada queixa, que o pedido inicial de condenao do agente do fato. A ao penal de iniciativa privada s pode ser promovida, em regra, dentro do

Ao Penal - 9 prazo de seis meses, que ser contado do dia em que o ofendido teve cincia sobre quem o autor do fato (art. 103, CP). No o fazendo nesse prazo, ter ocorrido a decadncia do direito de ao.

22.2.2.2

Ao penal de iniciativa privada subsidiria de pblica

Estabelece o inciso LIX do art. 5 da Constituio Federal: Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal e j dispunha, igualmente, o 3 do art. 100 do Cdigo Penal: A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal. Trata-se de verdadeira garantia constitucional a substituio processual do Ministrio Pblico pelo ofendido ou seu representante, quando aquele no promove a ao, por desdia, no prazo que a lei lhe assinala e que , em regra, de cinco dias, quando o sujeito est preso, e de quinze dias se estiver solto, como determina o art. 46 do Cdigo de Processo Penal. Assim, mesmo sendo a ao de iniciativa pblica, poder ser promovida pelo particular legitimado se o rgo da acusao no o faz no prazo de lei. de todo claro que, se o Ministrio Pblico tiver requerido a realizao de diligncias, ou se tiver pleiteado o arquivamento do inqurito policial, o ofendido no poder promover a ao subsidiria. Nesses casos, no h inrcia do Ministrio Pblico, mas, no primeiro caso, porque entendeu os elementos at ento coligidos insuficientes para a instaurao do processo e, no segundo, entendeu no haver justa causa para a persecuo penal. Somente quando o Ministrio Pblico se mostrar inerte que o ofendido poder substitu-lo. O ofendido s poder exercer a ao penal subsidiria dentro do prazo de seis meses, contados da data em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denncia, que o nome da pea inicial da ao penal de iniciativa pblica (art. 103, CP), aps o qual decair do direito de agir.

23 EXTINO DA PUNIBILIDADE

____________________________
23.1 PUNIBILIDADE
23.1.1 Conceito
Tendo ocorrido um crime um fato tpico, ilcito e culpvel , deve ser, de conseqncia, uma pena criminal. Haver, a princpio, a possibilidade de o Estado aplicar a sano penal ao agente do crime. Essa possibilidade de punir o agente do crime, de exercer o jus puniendi, chama-se punibilidade. A punibilidade a conseqncia jurdica do crime1. Ensina FRANCISCO MUOZ CONDE: Com a constatao da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade pode-se dizer que existe um delito completo em todos os seus elementos. Em alguns casos exige-se, contudo, para a punio de um fato como delituoso, a presena de alguns elementos adicionais, que no podem ser includos nem na tipicidade, nem na antijuridicidade, nem na culpabilidade, porque no correspondem funo dogmtica e poltico-criminal dessas categorias.2 No passado, os melhores doutrinadores consideravam a punibilidade um quarto elemento do crime, o que, hoje verifica-se, incorreto, pois que ela se situa fora do crime, consequncia que dele . A punibilidade , em sntese, a possibilidade jurdica da imposio da pena ao agente do crime. Trata-se de uma categoria que no integra o conceito de crime, mas que, como sua conseqncia jurdica, vai condicionar a imposio da resposta penal e que s

JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 389.

2 CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 169.

2 Direito Penal Ney Moura Teles existir quando estiverem presentes algumas causas, as condies objetivas de punibilidade, e ausentes outras causas, umas chamadas escusas absolutrias, outras denominadas extintivas da punibilidade. Por exemplo: Flvio, maior, imputvel, tendo subtrado para si dinheiro de seu pai, ter cometido um crime de furto, no militando, em seu favor, nenhuma causa de excluso da ilicitude, e tampouco de culpabilidade; no entanto, no sofrer sano penal, porquanto, apesar de tpico, ilcito e culpvel, esse fato no ser punvel, porque o direito entende no dever incidir sobre esse agente a pena criminal, apesar de o crime ter-se aperfeioado integralmente. Num crime de ao de iniciativa privada exclusiva, por exemplo, na injria, a queixa dever ser proposta no prazo de seis meses contados da data em que o agente tomou conhecimento de quem foi o agente do fato. Transcorrido esse prazo, sem que a ao penal tenha sido proposta por meio de queixa, no mais poder ser iniciada, por fora da decadncia do direito de agir, pelo que, mesmo tendo havido crime fato tpico, ilcito, culpvel , no ser mais possvel a imposio da pena, porque a punibilidade j estar extinta. Diante de um crime, para haver a punibilidade, pode, s vezes, ser necessria a presena das chamadas condies objetivas de punibilidade e, a um s tempo, devem estar ausentes as escusas absolutrias e as causas extintivas da punibilidade, que constituem o objeto do estudo a seguir.

23.1.2

Condies objetivas de punibilidade

Condies objetivas de punibilidade so circunstncias que se situam fora do crime, isto , do fato tpico do dolo da ilicitude, e da culpabilidade; sem elas no pode ser imposta a pena, como resposta do direito. o que acontece, por exemplo, quando Maria, brasileira, em viagem Dinamarca, realiza ali o tipo legal do crime de aborto, violando o preceito do art. 124 do Cdigo Penal brasileiro. Segundo estabelece o art. 7, II, b, do Cdigo Penal, a lei penal brasileira aplicar-se- a crimes cometidos no estrangeiro por brasileiros. Para a imposio da pena, todavia, indispensvel que o fato praticado seja punvel tambm no pas em que foi praticado (art. 7, 2, b). Ora, se na Dinamarca Maria realizou um aborto lcito, permitido, o fato tpico por ela realizado no punvel no pas em que se realizou. Logo, a lei penal brasileira no poder ser aplicada. Esta uma condio objetiva de punibilidade. Situa-se fora do

Extino da Punibilidade - 3 crime, fora do dolo do agente, extrinsecamente, e impede a imposio da sano penal apesar de o crime ter-se aperfeioado. Outra condio objetiva de punibilidade, tambm relativa a crimes cometidos no estrangeiro, a constante do mesmo art. 7, 2, alnea c, que exige, para a aplicao da lei brasileira, estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio. Verifica-se que, nessas situaes, apesar de ter havido um crime, a pena no poder ser imposta ao agente, pela ausncia dessas condies de punibilidade, que so objetivas.

23.1.3

Escusas absolutrias

J as chamadas escusas absolutrias so situaes concretas previstas na parte especial do Cdigo Penal que impedem a aplicao da pena ao agente de um fato tpico, ilcito e culpvel, de um crime. No se confundem com as causas de excluso da ilicitude legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exerccio regular de direito nem com as dirimentes descriminantes putativas, erro de proibio inevitvel, coao moral irresistvel, obedincia hierrquica que excluem o prprio crime. So situaes ditadas por princpios ou interesses de poltica criminal, que impedem a imposio da pena, atingindo a possibilidade jurdica de punir, a punibilidade. So duas as escusas absolutrias previstas no Cdigo Penal. Dispe o art. 181 do Cdigo Penal, que se refere aos crimes contra o patrimnio, exceto os de roubo e extorso e os praticados com violncia ou grave ameaa: isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo: I do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; II de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural. Esta escusa absolutria impede a imposio de pena ao filho que furta do pai, ao marido que pratica estelionato em prejuzo da mulher, na constncia do casamento, do pai que se apropria indevidamente de coisa de propriedade do filho. So razes de poltica criminal que inspiram a construo da escusa absolutria. Note-se que o crime existe, no havendo apenas a punibibilidade, tanto que o estranho que dele participa no beneficiado com a iseno da pena criminal (art. 183, II, CP).

4 Direito Penal Ney Moura Teles A outra escusa absolutria diz respeito ao crime de favorecimento pessoal, definido, assim, no art. 348 do Cdigo Penal: Auxiliar a subtrair-se ao de autoridade pblica autor de crime a que cominada pena de recluso. Se o agente desse crime, o que auxiliar o autor de crime a subtrair-se ao da autoridade pblica, for seu ascendente, descendente, cnjuge ou irmo, estar isento da pena ( 2, art. 348, CP). Trata-se, outra vez, de uma escusa absolutria que no exclui a existncia do crime, impedindo, apenas, a imposio da pena. uma medida imperiosa que leva em conta a relao familiar, de intimidade, entre o agente e o beneficiado pelo crime, determinando ao Estado abrir mo da imposio da pena, por uma questo de compreenso do comportamento do indivduo revelador de seu esprito de coragem e de solidariedade, merecedor, assim, de um benefcio do direito.

23.1.4

Efeitos da extino da punibilidade

As causas extintivas da punibilidade, em geral, atingem apenas o jus puniendi, permanecendo o crime em sua integridade, com todos os seus demais efeitos e, quando operarem aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, atingiro a primariedade do agente. Em algumas situaes excepcionais, a causa de extino da punibilidade atinge o crime em sua totalidade, eliminando-o simplesmente, como ocorre na hiptese da abolitio criminis e da anistia. Quando a causa operar antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, extinguindo o direito estatal de punir o infrator da norma, este no ser julgado e, de conseqncia, garantir a situao de primariedade, se existente at ento.

23.1.5Extino da punibilidade nos crimes acessrios complexos e conexos

O art. 108 do Cdigo Penal estabelece: A extino da punibilidade de crime que pressuposto, elemento constitutivo ou circunstncia agravante de outro no se estende a este. Nos crimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, a agravao da pena resultante da conexo.

Extino da Punibilidade - 5 H crime que pressuposto de outro crime. Em outras palavras, um crime acessrio em relao a outro, como, por exemplo, acontece com o furto (art. 155, CP) e a receptao (art. 180, CP). A norma diz que a extino da punibilidade de um crime no alcana a punibilidade do outro. Nos crimes complexos, um crime circunstncia qualificadora de outro, ou ento um deles elemento constitutivo de outro, como, por exemplo, na extorso mediante seqestro, definida no art. 159, composta dos tipos de seqestro (art. 148, CP) e de extorso (art. 158, CP). Extinta a punibilidade de qualquer dos crimes elementares, ou daquele que qualificadora, nem por isso estar extinta a punibilidade do crime complexo. Nos crimes conexos unidos por um nexo teleolgico, conseqencial ou ocasional , a extino da punibilidade de um deles no impede a agravao da pena do outro, que resulta da conexo. Exemplo de crimes conexos o homicdio cometido para assegurar a ocultao de um crime de apropriao indbita. Se, quanto apropriao indbita, a punibilidade extinguir-se, o agente continuar respondendo pelo homicdio em sua forma qualificada.

23.2 CAUSAS DE EXTINO DA PUNIBILIDADE

A punibilidade do fato poder ser extinta quando estiverem presentes algumas causas estabelecidas na lei. Algumas delas podem aplicar-se a todo e qualquer crime, outras a alguns em particular. Esto previstas no art. 107 do Cdigo Penal: A retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso, prevista no inciso III do art. 107, no , em verdade, uma causa de extino da punibilidade, mas de extino do prprio crime, a j conhecida e estudada abolitio criminis, extinguindo, quando ocorrente, o processo ou a execuo penal. Quanto s demais, so objeto do estudo a seguir. A prescrio, por sua importncia, natureza e complexidade, ser estudada em captulo parte, isoladamente, o mesmo ocorrendo com a suspenso condicional do processo penal, causa extintiva da punibilidade estabelecida na Lei n 9.099/95, que tratada no prximo captulo. A seguir, a anlise das causas de extino da punibilidade previstas no art. 107 do Cdigo Penal.

6 Direito Penal Ney Moura Teles

23.2.1

Morte do agente

Morrendo o acusado da prtica de um crime, antes, durante ou aps o trmino do processo, a possibilidade de o Estado exercer seu direito de punir extingue-se automaticamente, at porque a Constituio Federal assegura que nenhuma pena passar da pessoa do condenado (art. 5, XLV). Com a morte do agente, desaparece a relao jurdica existente anteriormente entre ele e o Estado, que autorizava este a pedir ao poder judicirio a condenao penal. Apesar de algumas opinies favorveis, certo que a morte presumida, de que trata o art. 10 do Cdigo Civil, no pode equiparar-se morte real, extinguindo a punibilidade. Assim, somente vista de certido de bito, poder ser decretada a extino da punibilidade. Doutrina e jurisprudncia dominantes so uniformes ao afirmar que, na hiptese de certido de bito falsa, no possvel, aps o trnsito em julgado da sentena que declarou extinta a punibilidade, rever-se a deciso, reabrindo-se o processo, porquanto o Direito brasileiro no admite a reviso do processo em desfavor do ru. Nessas situaes, somente poderia haver processo pela falsificao e pelo uso do documento falsificado. Nada obstante a inexistncia da chamada reviso criminal pro societate, no caso de falsidade demonstrada e comprovada, a sentena que declarou extinta a punibilidade se ter assentado numa premissa inexistente, a morte do acusado. Se esta a condio para a extino da punibilidade, e verificou-se no ter ocorrido, no pode, igualmente, perdurar a perda do direito de punir do Estado. A verdade no pode quedar-se diante de uma simples formalidade, pelo que, excepcionalmente, deve-se admitir a reviso contra esse ru, que teve extinta sua punibilidade pela declarao falsa de sua morte.

23.2.2

Anistia, graa e indulto

Anistia o esquecimento do fato, a renncia, pelo Estado, de exercer o jus puniendi; da que, concedida, fica automaticamente extinta a punibilidade. Dispe o art. 48, VIII, da Constituio Federal que a anistia ser concedida pelo Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, por meio de uma lei cujo efeito ser apagar o crime, extinguindo a punibilidade e os efeitos penais, j que os

Extino da Punibilidade - 7 de natureza civil no so alcanados pela renncia estatal. A anistia geralmente concedida para crimes de natureza poltica, como gesto de pacificao dos espritos de um pas, um povo, como aconteceu recentemente no Brasil aps o regime autoritrio instaurado com o golpe militar de 1964. Atingiu, sabido, os crimes polticos e os com eles conexos. Nada impede, todavia, que a anistia seja concedida para crimes outros. A anistia geral, alcanando os fatos por ela referidos e, de conseqncia, as pessoas neles envolvidas. O inciso XLIII do art. 5 da Constituio Federal mandou a lei considerar insuscetveis de anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes chamados hediondos. Graa e indulto em muito se assemelham, embora a diferena seja clara. So formas de indulgncia, clemncia, reservadas ao arbtrio do Presidente da Repblica, e atingem apenas a execuo das penas, no alcanando quaisquer dos efeitos civis da condenao. Diferem no sentido de que a graa individual da ser chamada indulto individual e, em regra, solicitada pelo condenado, e o indulto coletivo e resulta de ato espontneo do Presidente da Repblica. A Lei de Execuo Penal trata desses institutos nos arts. 188 a 193. O indulto coletivo pode ser total ou parcial, extinguindo ou diminuindo as penas. Neste ltimo caso, no haver extino da punibilidade, mas to-somente a comutao da sano penal. O indulto coletivo dirige-se a um grupo de condenados, que se enquadrem na situao jurdica prevista no ato que o concede (decreto), que estabelecer os requisitos para sua obteno. Os requisitos poderiam, por exemplo, ser os seguintes: (a) condenados a penas inferiores a quatro anos; (b) primrios, de boa conduta social; (c) de bom comportamento carcerrio; (d) que tenham cumprido 1/3 da pena; (e) que no tenham sido anteriormente indultados. O Presidente da Repblica, pelo Decreto n 1.860, de 11-4-1996, concedeu o que chamou de indulto especial e condicional a condenado a pena privativa de liberdade inferior a seis anos, primrio e de bons antecedentes, que tivesse cumprido no mnimo 1/6 da pena, condicionado a subsistncia da condio de primrio do condenado, e a seu bom comportamento durante 24 meses aps a obteno da liberdade. Trata-se, como se v, de um indulto que no visava extino, imediatamente,

8 Direito Penal Ney Moura Teles da punibilidade, mas apenas se decorrido o perodo de prova de 24 meses, sem revogao. A doutrina tradicional entende que o indulto s possvel aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, no beneficiando os condenados com sentena recorrida. A jurisprudncia, todavia, vem entendendo que, se a sentena transitou em julgado para o Ministrio Pblico, o acusado tem direito ao indulto. Esse o entendimento correto.

23.2.3

Decadncia

Tratando-se de ao penal de iniciativa privada aquela incoada pelo ofendido ou seu representante legal ou de ao penal de iniciativa pblica condicionada, a queixa, pea inaugural do processo, ou a representao, no segundo caso, deve ser oferecida, dentro do prazo de seis meses, contados da data em que o querelante teve cincia de quem seja o autor do fato tpico, e no caso de ao penal de iniciativa privada subsidiria de pblica, da data em que expirou o prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia. a norma do art. 103 do Cdigo Penal. Se a queixa ou a representao no tiverem sido apresentadas no prazo de seis meses, o ofendido decair do direito de ao ou de representao. Ter perdido o direito de acionar ou delatar o infrator da norma penal. Esse prazo fatal e no se prorroga. A instaurao de inqurito policial, para apurar a materialidade da infrao, ou a realizao de qualquer diligncia, no suspende, nem interrompe, o prazo decadencial. Extinto o direito de ao ou de representao, extinto estar igualmente o direito de punir do Estado. Nos crimes definidos na lei de imprensa, o prazo decadencial de trs meses da data da publicao ou da transmisso, e no se interrompe com eventual pedido de explicaes. No crime de adultrio, o prazo de um ms. Na ao privada exclusiva e na ao pblica condicionada, comea a fluir o prazo da data em que o ofendido ou seu representante toma conhecimento da autoria do crime, e no da data em que o crime ocorreu, salvo, bvio, se o ofendido ou seu representante dele tiver tomado conhecimento no mesmo momento. Se for ao privada subsidiria de pblica, o prazo comea a contar do dia em que expirou o prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia.

Extino da Punibilidade - 9 Conta-se o dia do incio do prazo, que a data em que se tomou cincia do fato. Se o ofendido tem menos de 18 anos, s seu representante legal pode oferecer a queixa, e, quando tem mais de 18 e menos de 21 anos, a queixa poder ser proposta por ambos (art. 34, CPP). Supondo que o crime praticado quando o ofendido tem 17 anos, s seu representante legal pode oferecer a queixa. Se ele no o faz, no prazo legal, ter perdido o direito de agir, pela decadncia. Mas o prprio ofendido poder, aps completar 18 anos, exercer o direito de queixa. Assim, para ele, o prazo decadencial somente comear a fluir da data em que completar 18 anos. Se o representante legal da vtima menor de 18 no tiver conhecimento de quem seja o autor do crime e ela, aps completar 18 anos, deixa transcorrer o prazo decadencial, perdendo o direito de agir e, passados dois anos, quando ela j tem 20 anos, o representante legal vem a descobrir o autor do crime, poder, a partir dessa data, e dentro de seis meses, oferecer a queixa.

23.2.4

Perempo

Perempo a perda, pelo ofendido ou seu representante legal chamado processualmente de querelante , do direito de prosseguir na demanda contra o agente do fato dito querelado em razo de inrcia ou desdia no curso do processo instaurado. Dispe o art. 60 do Cdigo de Processo Penal: Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal: I quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo, durante 30 dias seguidos; II quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; IV quando, sendo querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Trata-se de uma sano imposta ao ofendido que, como titular do direito de agir, inicia o processo e, depois, no cumpre com seus deveres processuais, salvo se houver motivo justo para tanto; da que a perempo deve ser decretada pelo juiz, no ocorrendo automaticamente.

10 Direito Penal Ney Moura Teles S h perempo quando se tratar de ao penal de iniciativa privada exclusiva, no ocorrendo quando a ao for de iniciativa privada subsidiria de ao de iniciativa pblica. Perempta a ao penal, extinta, de conseqncia, a punibilidade.

23.2.5

Renncia

Esta causa de extino da punibilidade aplica-se apenas aos casos de ao penal de iniciativa privada, exclusiva ou subsidiria de pblica. Renncia a desistncia do direito de acionar o agente do crime. Se o ofendido e seu representante legal so os titulares da ao, por fora de lei, e no desejam, por ato voluntrio, promover a persecuo penal, o Estado, que lhes concedeu esse direito, no poder punir, ficando, de conseqncia, extinta a punibilidade. entendimento doutrinrio dominante o de que a renncia deve preceder ao incio da ao penal, antes, pois, do oferecimento da queixa. Se tiver sido apresentada a queixa, no mais podero, ofendido e representante, renunciar. A renncia pode ser expressa ou tcita. Expressa quando constar de declarao assinada pelo ofendido ou seu representante legal, podendo ser firmada tambm por procurador, ainda que no advogado, com poderes especiais para renunciar, como preconiza o caput do art. 50 do Cdigo de Processo Penal. Renncia tcita a que decorre da prtica de um comportamento, um ato qualquer, que seja induvidosamente incompatvel com o exerccio do direito de ao. Importam em renncia tcita fatos inequvocos, conscientes e livres. Cumpre que traduzam uma verdadeira reconciliao, ou o positivo propsito de derrelio do direito de queixa. No tm relevncia, por exemplo, as continuadas ou supervenientes relaes de necessidade, de subordinao, de civilidade, ou de convenincia social, intercedentes entre o ofendido e o ofensor, nem os meros atos de humanidade praticados por aquele em favor deste. Se o ofendido ainda ignora a existncia do crime, nenhuma significao tem, no tocante renncia, a continuidade dos laos de estima entre ele e o ofensor. Quando obtidos por coao ou fraude, os atos de reconciliao carecem de qualquer valor jurdico.3 O recebimento, pelo ofendido, qualquer que seja o meio ou a forma, do valor da

HUNGRIA, Nelson. Comentrio ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 4, p. 120.

Extino da Punibilidade - 11 indenizao do dano causado pelo crime, no implica renncia tcita, como dispe expressamente o pargrafo nico, in fine, do art. 104 do Cdigo Penal. Dispe o pargrafo nico do citado art. 50 que a renncia do representante legal do menor que houver completado 18 anos no privar este do direito de queixa, nem a renncia do ltimo excluir o direito do primeiro. A queixa, quando o ofendido menor de 21 e maior de 18 anos, pode ser oferecida por ele prprio ou por seu representante legal, como diz o art. 34 do Cdigo de Processo Penal. Se um renunciar, o outro poder propor a ao.

23.2.6

Perdo do ofendido, aceito

Dispe o art. 105 do Cdigo Penal: O perdo do ofendido, nos crimes em que se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ao. O inciso V do art. 107 determina que o perdo aceito, nos crimes de ao privada, extingue a punibilidade. Perdo a desistncia, pelo ofendido ou seu representante legal, de prosseguir na ao penal. Difere do perdo judicial, porque este concedido pelo juiz, em certas situaes em que a pena se torna desnecessria. O perdo do ofendido diz respeito apenas ao penal de iniciativa privada exclusiva, at porque, nas aes subsidirias de pblica, o Ministrio Pblico, se o queixoso desistir, pode prosseguir no plo ativo da relao processual, demandando a condenao do agente do fato. O perdo do ofendido ocorre aps o incio da ao penal privada, devendo ser oferecido at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria ( 2, art. 106). O perdo concedido expressamente nos autos da ao penal o chamado processual, podendo, todavia, ser concedido fora dos autos do processo, de modo expresso ou tacitamente. Nesse caso, diz-se perdo extraprocessual. O perdo expresso quando constar de declarao escrita assinada pelo ofendido, seu representante legal ou o procurador com poderes especiais. Tcito o perdo que decorre da prtica de um comportamento, ou de um ato incompatvel com a vontade de prosseguir no processo. O perdo , necessariamente, um ato bilateral, pelo que, se o agente no o aceitar, recusando-o, no produzir qualquer efeito. A aceitao, do mesmo modo, pode ser processual, extraprocessual, expressa ou tcita.

12 Direito Penal Ney Moura Teles

23.2.7

Retratao do agente

Nos crimes de calnia e difamao, tipificados no Cdigo Penal (arts. 138 e 139), e nos crimes contra a honra praticados por meio da imprensa, inclusive o de injria (arts. 20, 21 e 22 da Lei n 5.250/67), bem assim nos crimes de falso testemunho e falsa percia (art. 342, 3, CP), a retratao cabal do ofensor extinguir a punibilidade. A retratao a atitude do ofensor consistente em desdizer a afirmao feita. voltar atrs, desculpando-se pela afirmao proferida anteriormente. S excepcionalmente a lei admite a retratao como causa de extino da punibilidade. Diz o art. 143 do Cdigo Penal: O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena. Nessas hipteses, a retratao deve ser feita antes da sentena que decidir sobre a ao, e o juiz dever consider-la idnea e adequada a reparar a ofensa causada, no dependendo de aceitao do ofendido. J o art. 26 da Lei n 5.250/67, a Lei de Imprensa, abrangendo tambm a injria, assim dispe: A retratao ou retificao espontnea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluir a ao penal contra o responsvel pelos crimes previstos nos arts. 20 a 22. 1 A retratao do ofensor, em juzo, reconhecendo, por termo lavrado nos autos, a falsidade da imputao, o eximir da pena, desde que pague as custas do processo e promova, se assim o desejar o ofendido, dentro de 5 (cinco) dias e por sua conta, a divulgao da notcia da retratao. 2 Nos casos deste artigo e do 1 a retratao deve ser feita ou divulgada: a) no mesmo jornal ou peridico, no mesmo local, com os mesmos caracteres e sob a mesma epgrafe; ou b) na mesma estao emissora e no mesmo programa ou horrio. Poder o agente retratar-se nos crimes de falso testemunho e falsa percia, conforme estabelece o 3 do art. 342 do Cdigo Penal: O fato deixa de ser punvel, se, antes da sentena, o agente se retrata ou declara a verdade. A dvida saber se a retratao, nesses casos, deve ser feita antes da sentena prolatada no processo em que foi cometido o crime de falso testemunho ou falsa percia, ou se no processo instaurado contra o agente do falso.

Extino da Punibilidade - 13 A retratao, ensina DAMSIO E. DE JESUS, s possvel at a sentena final do procedimento em que foi praticado o falso testemunho4. Tratando-se de processo de competncia do tribunal do jri, o agente pode retratar-se at o julgamento final, pelo jri popular.

23.2.8

Perdo judicial

Perdo judicial o ato pelo qual o juiz, apesar de condenar o agente, deixa de aplicar a pena. Diz respeito a certas situaes especiais, em que a aplicao da sano penal absolutamente desnecessria ou no recomendvel, por motivos de poltica criminal, ou em face do princpio da interveno mnima. So as seguintes as hipteses em que o juiz deve aplicar o perdo judicial. Art. 121, 5, Cdigo Penal: Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Esta hiptese aplica-se, tambm, ao crime de leso corporal culposa, por fora do que estabelece o 8 do art. 129 do Cdigo Penal. A pena criminal tem como fim a preveno e a reprovao do crime, no podendo ultrapassar os limites da necessidade e da suficincia. Se, em certas circunstncias, a pena mostrar-se desnecessria, no deve ser imposta. o que acontece quando, por exemplo, o agente causa culposamente a morte do prprio filho, ou a leso corporal de pessoa querida, a esposa, companheira, me, uma irm, o prprio pai. No tendo agido com dolo, nem eventual, o agente se v diante da leso a um bem jurdico importantssimo de uma pessoa queridssima, sofrendo profundamente com seu comportamento negligente. Esse sofrimento, por si s, j suficiente para causar-lhe uma aflio indizvel, de modo que a imposio de uma pena criminal se tornar absolutamente desnecessria, em face de as conseqncias do fato terem, j, imposto ao agente sofrimento muito mais grave que a sano penal pertinente. Outra hiptese de perdo judicial a prevista no 1 do art. 140 do Cdigo Penal, que se refere ao crime de injria, assim preconizada:
4

Op. cit. p. 620.

14 Direito Penal Ney Moura Teles O juiz pode deixar de aplicar a pena: I quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; II no caso de retorso imediata, que consista em outra injria. Tratando-se de injria recproca ou de reao a comportamento reprovvel da vtima, a resposta penal torna-se desnecessria. No justa, mas a pena seria um exagero, pelo que a lei manda o juiz perdoar o agente, vale dizer, isent-lo da pena criminal. Outra situao em que o juiz pode perdoar o agente, isentando-o de pena, por desnecessidade da reprovao, a preconizada no pargrafo nico do art. 176, que assim tipifica: Tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. Permite a norma que o juiz, conforme as circunstncias, deixe de aplicar a pena. certo que dever levar em conta condies particulares do agente, sua situao pessoal, dificuldades que atravessava, para, apesar de conden-lo, isent-lo da pena, aplicandolhe o perdo judicial. O perdo judicial concedido apenas na hiptese de o juiz condenar o ru, e, verificando seus pressupostos, deixar de aplicar-lhe a pena. Poder a sentena ser executada no juzo cvel, pois reconhece a prtica de um fato tpico, ilcito e culpvel, um crime. Apenas o Estado no aplicar a pena, renunciando a seu direito de punir. Fica, todavia, excludo o efeito penal de gerar a reincidncia, como determina o art. 120 do Cdigo Penal: A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia.

24 SUSPENSO PROCESSO CONDICIONAL DO

____________________________
24.1 GENERALIDADES
A Constituio Federal de 1988, no art. 98, I, assim disps: A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo das causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. Atendendo ao mandamento constitucional, o legislador ordinrio elaborou e o Presidente da Repblica sancionou a Lei n 9.099, de 26-9-1995, que criou os juizados especiais cveis e criminais, incumbidos do julgamento, respectivamente, das causas cveis de menor complexidade e das infraes penais de menor potencial ofensivo. No mbito do direito penal e processual penal, a Lei n 9.099 foi saudada pela quase unanimidade da doutrina brasileira como a maior revoluo dos ltimos anos. Para uns, a lei trouxe renovadas esperanas a todos os segmentos da sociedade no sentido de que, enfim, haver no Brasil uma Justia Criminal mais clere e acessvel1, para outros, ocasionar, possivelmente, uma modificao de mentalidade do cidado brasileiro que ir se defrontar com procedimentos cleres, visando ao ressarcimento dos danos sofridos pela vtima lesada pela prtica infracional, bem como com a aplicao de penas restritivas de direitos ou de multa2.

SOARES, Olavo Berriel. Lei n 9.099/95: uma nova poltica criminal. Boletim do IBCCrim, n 35, nov. 1995.
2

BRAGA, Vera Regina de Almeida. Justia penal: celeridade da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. Boletim IBCCrim, n 35, nov. 1995.

2 Direito Penal Ney Moura Teles ALBERTO SILVA FRANCO, todavia, foi, talvez, quem mais lucidamente a compreendeu: Antes de tudo, torna-se imprescindvel desmitizar a Lei n 9.099/95. falacioso o argumento de que a Justia Penal, com ela, est salva. O diploma legal no cuida da criminalidade que tensiona o cidado e a coletividade. Trata apenas da pequena criminalidade. preciso que no se vendam iluses.3 A lei representa significativo avano e, certamente, seu maior mrito , num tempo em que foram elaboradas a Lei dos Crimes Hediondos (n 8.072/90) e a chamada Lei do Crime Organizado (n 9.034/95), ambas de inspirao autoritria, simplesmente ter sido votada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da Repblica. Seu advento, com os defeitos e qualidades que tem, por si s, um alento para a construo de um Direito Penal de interveno mnima, democrtico e tutelar. Alm de definir as chamadas infraes penais de menor potencial ofensivo e criar os juizados especiais incumbidos da conciliao, julgamento e execuo dos processos relativos a essas infraes, permitindo a composio de danos, com aplicao de penas no privativas de liberdade, a Lei n 9.099/95 criou um novo instituto, que a maior novidade positiva no Direito Penal brasileiro nos ltimos anos: a suspenso condicional do processo. Apesar de ser um instituto que estudado em profundidade no mbito do direito processual penal, a suspenso condicional do processo, conquanto conduza extino da punibilidade, deve ser tambm examinada, ainda que superficialmente, dentro do estudo do Direito Penal.

24.2 CONCEITO
A suspenso condicional do processo penal, considerada por grande parte dos estudiosos do Direito Penal como a maior novidade introduzida no Direito brasileiro pela Lei n 9.099/95, est assim regulada no art. 89 do mencionado diploma legal: Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde

3 FRANCO, Alberto Silva. Questionamentos provocados pela Lei n 9.099/95. Boletim do IBCCrim, n 35, nov. 1995.

Suspenso Condicional do Processo - 3 que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II proibio de freqentar lugares; III proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 2 O juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano. 4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta. 5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade. 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo. 7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos. , efetivamente, a maior novidade num ordenamento jurdico que, consagrando o princpio da obrigatoriedade da ao penal, jamais tinha contemplado a transao como instrumento de realizao dos interesses da justia. A suspenso condicional do processo, chamada por DAMSIO E. DE JESUS de sursis processual, em virtude de suas semelhanas com a suspenso condicional da pena, constitui importante instrumento de despenalizao, que ser atingida de forma indireta, pela via do processo, e que vai atingir, tambm indiretamente, mediante o cumprimento de certas condies, o jus puniendi, o direito de o Estado punir o infrator da norma penal. O sistema criado permite a transao entre o acusado de infringir a norma e o titular da ao penal o rgo do Ministrio Pblico e no alcana diretamente a aplicao da pena, mas o andamento do processo. Por ela, o processo obstado, suspenso, paralisado, impondo-se ao acusado algumas condies a serem cumpridas em determinado tempo o perodo de prova , aps o que, se no houver revogao, o Estado renunciar a seu direito de perseguir para obter a punio do infrator da norma penal. O acusado aceita o cumprimento do perodo de prova sem admitir a culpa,

4 Direito Penal Ney Moura Teles obtendo, ao fim do perodo de prova, a extino da punibilidade, assegurando sua condio de primrio, no podendo o fato objeto do processo suspenso, que no chegou a termo algum, ser levado em conta em nenhuma hiptese, no futuro. Verdadeira transao bilateral, entre o rgo da acusao e o acusado da prtica do crime, a suspenso condicional do processo no um instituto puro do direito processual penal, porque contm um componente de direito material, uma vez que constitui uma causa de extino da punibilidade. Levada a termo a suspenso, cumpridas as condies e encerrado o perodo de prova sem revogao, a punibilidade restar extinta. Nesse sentido, atinge o jus puniendi do Estado, fulminando a possibilidade de aplicao da norma penal incriminadora. um direito subjetivo do acusado que realizar seus pressupostos, e no uma simples faculdade do rgo do Ministrio Pblico.

24.3 PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSO

A suspenso condicional do processo s cabvel na hiptese da prtica de todas as contravenes penais e de crimes, cuja ao penal for pblica, incondicionada ou condicionada, cuja pena mnima cominada seja igual ou inferior a um ano. Para a verificao do enquadramento do crime nas hipteses em que a lei permite a suspenso, devem-se considerar os casos de tentativas de crimes, com aplicao do redutor mximo, de dois teros, pois que aqui, diferentemente do que ocorre quando se examina a prescrio em abstrato, o fim da norma a despenalizao, e no se cuida de atingir, diretamente, o jus puniendi. No obstante a norma confira ao Ministrio Pblico o direito de pedir a suspenso do processo, certo que, se o acusado preencher todos os seus pressupostos, ser um direito subjetivo dele, ficando o juiz obrigado a conced-la, desde que presentes todos os requisitos legais. Segundo manda a lei, o rgo da acusao, no momento em que oferece a denncia, quando d incio ao processo, deve pedir sua suspenso. O acusado deve realizar os seguintes pressupostos: a)no ter sido condenado definitivamente pela prtica de outro crime, nem esteja sendo processado por outro crime. Neste primeiro pressuposto, so duas as exigncias. Quanto primeira, deve-se entender que s impede a suspenso condicional do processo a condenao que tenha

Suspenso Condicional do Processo - 5 eficcia para gerar a reincidncia. Assim, nos termos do art. 64, I, do Cdigo Penal, no prevalecer condenao anterior a cinco anos. Quanto segunda, de no estar o acusado sendo processado por outro crime, correto o pensamento de LUIZ FLVIO GOMES: Com a devida venia, nessa parte, o art. 89 conflita flagrantemente com o princpio constitucional da presuno de inocncia. Estando o processo em curso o acusado reputado inocente. Logo, no pode o legislador trat-lo como se condenado fosse. A regra de tratamento derivada da presuno de inocncia impede que o acusado seja tratado como condenado. A existncia de outro processo em curso, destarte, levar o juiz a um exame mais aprofundado das chamadas condies judiciais (culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos etc.), mas por si s no pode ser obstculo suspenso do processo. Em virtude de um juzo negativo (fundamentado) das condies judiciais torna-se possvel o indeferimento da mencionada via alternativa. Tal no poder ocorrer, no entanto, com a invocao seca da existncia de processo em curso. As normas constitucionais ocupam hierarquia superior e no so meras peas de decorao.4 b) culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, motivos e circunstncias do fato devem ser de moldes a autorizar a concesso da suspenso. Apesar da exigncia legal, correto o pensamento segundo o qual no se pode admitir exame de culpabilidade, que um juzo de valor possvel apenas aps a instruo do processo, que no ter sido feita. A lei, ao referir-se ao art. 77 do Cdigo Penal, no atentou para o fato de que ali o processo j se ter encerrado, com o acusado considerado culpado. Se aqui no se instrui o processo, evitando-se seu prosseguimento e, ao fim e ao cabo, extinguindo-se a punibilidade sem que o acusado seja considerado culpado, um contra-senso falar-se em examinar culpabilidade, para conceder a suspenso. No devem, ademais, o rgo do Ministrio Pblico, nem o juiz, considerar as outras circunstncias com o mesmo esprito que os inspiram no momento das alegaes finais e da sentena final, pois que nestas ocasies esto examinando as mesmas circunstncias aps terem formulado o juzo de condenao. Aqui, cuidam de proporcionar ao acusado a possibilidade de furtar-se ao processo, para no se ver condenado por um fato de gravidade apenas mdia, em troca do
4

Suspenso condicional do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 159.

6 Direito Penal Ney Moura Teles cumprimento de um perodo de prova em que ter oportunidade de mostrar sua capacidade de viver em sociedade sem causar-lhe prejuzos. No se exigiro aquelas circunstncias amplamente favorveis, apenas que no sejam totalmente desfavorveis.

24.4 PERODO DE PROVA

Aps verificar a presena dos pressupostos que autorizam a suspenso do processo, o juiz dever, desde que o acusado aceite, suspender o curso do processo, submetendo-o a um chamado perodo de prova, que o espao de tempo dentro do qual dever cumprir as condies estabelecidas. O perodo de prova ser fixado entre dois e quatro anos. Para MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, ser tanto maior o perodo de prova para a suspenso condicional do processo quanto menos permitirem presumir as condies subjetivas do argido, que este no incidir novamente no cometimento de ilcitos penais.5 LUIZ FLVIO GOMES entende que justifica-se propor maior perodo de prova conforme a natureza e gravidade da infrao, lembrando ainda que na suspenso do processo o que vale a pena em abstrato6. Para DAMSIO E. DE JESUS, o juiz deve levar em conta a natureza do crime e personalidade do denunciado e a cominao abstrata da pena7. O certo que o prazo somente ser fixado acima do mnimo quando o fato imputado ao acusado for de maior gravidade e as circunstncias definidas no art. 77 do Cdigo Penal exceto a culpabilidade, cujo exame nem se far, como j demonstrado forem induvidosamente desfavorveis. No basta o juiz fixar o prazo do perodo de prova, pois necessrio que o acusado o aceite. A suspenso do processo , no se olvide, uma transao, e depende da aceitao do acusado. A fixao de um perodo de prova por prazo superior ao mnimo pode significar tamanha aflio que o acusado pode preferir submeter-se ao processo e, na pior das

5 6 7

Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 395. Op. cit. p. 180. Lei dos juizados especiais criminais anotada. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 89.

Suspenso Condicional do Processo - 7 hipteses, condenado, obter um sursis mais favorvel. bvio que, neste ltimo caso, perder a primariedade, mas, a seu juzo, pode ser mais favorvel. At porque poder ser absolvido. Em sntese, a suspenso deve ser fruto do consenso entre as partes.

24.5 CONDIES
Durante o perodo de prova, o acusado dever cumprir algumas condies fixadas na lei (art. 89, 1, Lei n 9.099/95) e outras determinadas pelo juiz, adequadas ao fato e situao pessoal do acusado (art. 89, 2, Lei n 9.099/95).

24.5.1

Condies legais (obrigatrias)

H muito se esperava do ordenamento jurdico brasileiro preocupao mais objetiva e eficaz com a vtima, por longo tempo fora do centro das atenes do Direito Penal. Da mais alta importncia a exigncia, pois o direito agredido da vtima pode, muitas vezes, ser reparado, o que em ltima instncia um dos fins do Direito. Deve o juiz, verificando as condies do acusado, fixar o valor da reparao do dano, podendo determinar prazo para o cumprimento da obrigao de indenizar. A impossibilidade de indenizar, devidamente comprovada, no impedir a suspenso do processo. A vtima poder promover a ao indenizatria civil. Se o acusado dispuser-se a efetuar o pagamento de determinado valor do dano dentro de suas possibilidades, a fim de obter a suspenso do processo, a vtima poder receb-lo sem, necessariamente, dar a quitao do crdito que considerar possuir, podendo demandar, no juzo cvel, pela diferena que considerar devida. Alm da reparao do dano, o juiz dever proibir o acusado de freqentar determinados lugares. Ao faz-lo, levar em conta as circunstncias do fato tpico praticado e as condies pessoais do acusado, com vistas na preveno. Finalmente, impor a obrigao de no se ausentar da comarca onde reside, sem autorizao judicial, e a de comparecer mensalmente em juzo para informar e justificar suas atividades.

24.5.2

Condies judiciais (facultativas)

8 Direito Penal Ney Moura Teles Tambm poder o juiz determinar outras condies para serem cumpridas durante o perodo de prova, dentro de seu prudente arbtrio, subordinando-se, exclusivamente, adequao que devem guardar com o fato e com a situao pessoal do acusado. conveniente que os juzes exeram essa faculdade com a maior seriedade e preocupao com a recuperao do acusado, e no como uma mera formalidade processual. Muitas vezes assoberbados pelo excesso de trabalho, os juzes no atentam para a importncia da fixao dessas condies, o que j foi observado quando da abordagem da concesso do sursis. Acabam determinando tarefas absurdas, arbitrrias, outras incuas e at cmicas. Para fix-las, o juiz deve nortear-se para os objetivos propostos: preveno e educao. Prevenir a ocorrncia de novos fatos tpicos e proporcionar informaes e formao ao acusado acerca da necessidade de respeitar os valores tico-sociais cultivados pela sociedade. Todas as condies deveriam orientar-se pela necessidade de educar e socializar. O juiz deve com ampla liberdade descobrir as melhores idias, levando em conta as caractersticas do acusado e do fato por ele praticado. A enorme diversidade de situaes dificulta a apresentao de sugestes, pelo que se abraa a lio de MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, que apresenta um catlogo de muito do que no deve ser imposto como condio da suspenso condicional do processo: proibio de porte de armas ofensivas; proibio de freqentar espetculos noturnos; proibio de ingerir bebidas alcolicas; pagamento de custas; apresentao de atestado de boa conduta; obrigao de dotar a ofendida em crimes contra os costumes; pagamento de penso; proibio de dirigir veculos; obrigao de freqentar auto-escola; submisso a novo exame de habilitao; proibio de porte de material contravencional; apresentao de relatrio de ocorrncias presenciadas em pronto-socorro; apresentao de redao sobre os perigos de dirigir imprudentemente; carregar pessoalmente latas dgua para dependncia pblica; limpeza de repartio pblica; proibio de andar em ms companhias; abandonar a prostituio; recolhimento em hora certa; visitas trimestrais a vtimas de acidentes em hospitais; cooperar para instituies beneficentes; freqentar ou proibir que se freqente culto religioso; apresentar mensalmente certido de antecedentes; pagamento de dias-multa; proibio de

Suspenso Condicional do Processo - 9 no delinqir; comparecer a clnicas de recuperao de traumatizados; doao de sangue8.

24.6 REVOGAO E PRORROGAO DO PERODO DE PROVA

A suspenso poder ser revogada retomando-se o curso do processo penal, vindo o acusado a ocupar novamente a posio de perseguido, de ru.

24.6.1

Revogao obrigatria

Estabelece o 3, do art. 89 da Lei n 9.099/95, que a suspenso do processo ser, obrigatoriamente, revogada em duas hipteses: (a) o acusado vem a ser processado por outro crime; (b) no repara o dano, podendo faz-lo. A primeira causa de revogao obrigatria tem enfrentado a pecha de inconstitucional, por violar o princpio da presuno da inocncia. Se apenas foi iniciado um processo contra o acusado, no pode ele sofrer quaisquer conseqncias como se j estivesse condenado. verdade, a Constituio Federal assegura a presuno da inocncia, a todo acusado que como inocente deve ser tratado enquanto no transitar, contra si, sentena penal condenatria. O Cdigo Penal, ao cuidar do sursis, d um tratamento mais coerente com o preceito constitucional quando, no 2 do art. 81, determina a prorrogao do perodo de prova na hiptese de o beneficiado vir a ser processado por outro crime. Melhor o entendimento de que a simples instaurao de outro processo penal contra o beneficiado pela suspenso do processo no acarretar, obrigatoriamente, a revogao do benefcio, mas apenas a prorrogao do perodo de prova. Porquanto violadora do preceito constitucional da presuno da inocncia, no tem validade a norma do 3 do art. 89 que manda revogar a suspenso diante da simples instaurao de novo processo penal contra o acusado beneficiado com a suspenso. S se dar a revogao obrigatoriamente se houver condenao transitada em julgado por outro crime. A segunda causa, sim, justifica a revogao. Se o acusado, podendo ressarcir o

Op. cit. p. 395-396.

10 Direito Penal Ney Moura Teles dano, podendo pagar a indenizao, mesmo assim, no o faz, dever arcar com a revogao do benefcio e o reincio do processo, com todas as suas conseqncias.

24.6.2

Revogao facultativa

Determina o 4 do art. 89 da Lei n 9.099/95 que, se vier a ser instaurado processo por contraveno penal contra o beneficiado, ou se este vier a descumprir qualquer outra das condies impostas, a suspenso do processo poder ser revogada. Como se v, a ocorrncia dessas causas poder autorizar o juiz a revogar a suspenso do processo. certo que, se o beneficiado no cumpre as condies estabelecidas para o perodo de prova, dever merecer reprimenda do juiz que at poder revogar o benefcio, determinando o reincio do processo. bvio que somente o far em circunstncias especiais, quando ficar evidenciada a necessidade de retomar-se o curso da persecuo penal. O acusado dever sofrer as conseqncias de revogao do benefcio somente quando mostrar no merecer as benesses da suspenso, por indiferena para com as conseqncias do processo, por desconsiderao para com os benefcios a si concedidos, ou por revelar atitude desrespeitosa para com o direito.

24.6.3

Prorrogao do perodo de prova

No sursis, o perodo de prova ser prorrogado se o beneficiado vier a ser processado por outro crime e contraveno. Tambm na suspenso condicional do processo, apesar de no haver dispositivo expresso nesse sentido, deve-se entender que, em vez de revogao obrigatria do benefcio, o perodo de prova ser obrigatoriamente prorrogado, se o processo for pela prtica de crime, ou, facultativamente, se o processo for por contraveno. Se houver condenao definitiva, revoga-se obrigatoriamente a suspenso, reinstaurando-se e prosseguindo no processo, at o final. Se houver absolvio, extinguindo-se o perodo de prova, extinguir-se- a punibilidade.

24.7 EXTINO DA PUNIBILIDADE

Se o prazo do perodo de prova expirar sem que tenha havido sua revogao,

Suspenso Condicional do Processo - 11 dever o juiz declarar extinta a punibilidade do fato. Extinta a punibilidade, no se far mais qualquer referncia ao fato praticado pelo agente, que restar apagado, como se nunca tivesse acontecido. No se falar em reincidncia, nem em maus antecedentes. Como no houve processo, nem condenao e como o Estado renunciou ao direito de perseguir o agente, renunciando ao direito de puni-lo, o fato desaparece da histria, como se nem tivesse ocorrido.

25 PRESCRIO

____________________________
25.1 GENERALIDADES
O direito de punir o agente do crime, o ius puniendi, pertence ao Estado que, to logo tenha notcia da prtica do fato, d incio chamada persecuo penal, investigando as circunstncias que cercam o evento, descobrindo suas particularidades, suas caractersticas, seu autor e, depois, vai, por intermdio do exerccio do direito de ao, deduzir, perante o rgo do Poder Judicirio, sua pretenso de punir o responsvel pelo crime, ou de ver aplicada uma medida de segurana ao agente inimputvel. O fim perseguido pelo Estado, aplicar a pena ou a medida de segurana, no realizado sob a inspirao da vingana, ou da simples necessidade de castigar o homem que delinqiu, mas, j se viu, desde o incio desse estudo, norteia-se pelas idias de preveno geral ou especial e, principalmente, de educar ou socializar o condenado como, alis, consta do art. 1 da Lei de Execuo Penal: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. violao da norma penal, com a leso do bem jurdico, pelo agente culpado, deve seguir-se, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, a execuo da pena, em que, ento, se procuraro oferecer ao condenado as tais condies para sua integrao no meio social. Seria da maior importncia que o Estado conseguisse iniciar a execuo das penas dentro do mais curto espao de tempo possvel aps o crime. Se Joo matou dolosa, ilcita e culpavelmente, a Pedro, no dia 2 de maro de 1990, seria da maior importncia que no mesmo ano ou, quando muito, no ano seguinte, o processo j estivesse definitivamente concludo, com a execuo da pena imposta iniciada imediatamente.

2 Direito Penal Ney Moura Teles Condenado, por exemplo, a oito anos de recluso, iniciaria seu cumprimento pouco mais de dois anos aps o fato. Todos ganhariam com essa celeridade, tanto no que diz respeito preveno geral, preveno especial e necessidade de recuperao do infrator da norma. J se disse que a justia h de ser, principalmente, rpida. A celeridade, porm, no pode ser a ponto de comprometer as garantias constitucionais e processuais do acusado, pois que, se assim for, ser apenas rpida, podendo deixar de ser justa. O respeito a todos os direitos do perseguido, por sua vez, no pode ser de molde a procrastinar o andamento do processo, relegando sua concluso para um futuro muito distante do fato, o que no ser tambm justo. Inegvel que a impunidade grande beneficiadora da criminalidade. No sua causa, bvio, mas um fator de seu incremento. Por isso, so reclamados, sempre, mais investimentos pblicos nos servios de segurana, do Poder Judicirio e do sistema penitencirio, visando permitir a maior agilidade dos agentes pblicos envolvidos, para que todos possam prestar bom e gil servio com vistas na satisfao das pretenses deduzidas contra os que cometem crimes. Vige no Brasil, felizmente, o princpio da presuno da inocncia, que impe a todos a obrigao de considerar inocente o acusado da prtica de um crime enquanto no transitar em julgado a sentena penal condenatria. Em outras palavras, enquanto no estiver definitivamente condenado, o acusado deve ser tratado como inocente. Desse princpio decorre a regra de que os acusados no perdero a liberdade enquanto no condenados definitivamente. E a de que no possvel executar qualquer pena antes do julgamento definitivo, no se admitindo, como se admite no processo civil, a execuo provisria, antecipada, da sentena condenatria. Por essa razo, o acusado vai, durante o curso do processo penal salvo as excepcionais situaes que autorizam a priso preventiva e outras prises processuais, justificadas (por exemplo, as decorrentes da pronncia e da sentena condenatria recorrvel) , permanecer em liberdade, sem sofrer quaisquer das conseqncias da pena que o Estado pretende seja aplicada. S mesmo depois de condenado com sentena transitada em julgado que poder sofrer a sano penal. Esta , felizmente, a regra. Como no poderia deixar de ser, nos casos excepcionais em que o acusado precisa permanecer preso, o julgamento deve ser realizado prioritariamente, exatamente em razo da priso provisria, para que o cidado simplesmente processado permanea o mnimo de tempo possvel privado de liberdade. Afinal, no

Prescrio - 3 seria justo manter algum no condenado preso indefinidamente, ou por tempo razoavelmente longo, considerando-se que ele no , ainda, culpado, e, como tal, no pode ser tratado. J os acusados da prtica de crimes e contravenes penais, cuja priso processual no necessria, enquanto tramitam os processos contra si propostos, continuam vivendo sua vida normal, seu dia-a-dia, trabalhando, com seus familiares, construindo seu futuro, convivendo no meio social. Seus processos, exatamente por estarem em liberdade, so examinados e julgados sempre em segundo plano, pois a prioridade ser sempre a dos processos dos rus presos. As deficincias de recursos humanos e materiais do Poder Judicirio, o acmulo dos processos penais, decorrente do aumento da criminalidade, mormente a violenta, e o aumento dos casos de rus presos, so fatores que vo ocasionar a demora no julgamento de grande parte dos processos, principalmente aqueles cujos acusados esto em liberdade. Muitas vezes, o julgamento de determinado crime vai acontecer alguns anos depois do fato. Noutras, a deciso sobre o fato vai acontecer depois de 10, 12 e at 15 anos. H casos de processos, raros, verdade, que adormecem nos cartrios at por 20 anos. O direito de punir, do Estado, entendimento pacfico, no pode perdurar por todo o tempo. O tempo exerce influncia importante nas provas necessrias para uma condenao. Testemunhas se esquecem, outras morrem, documentos desaparecem, o transcorrer do tempo vai apagando os vestgios do crime, prejudicando a apurao da verdade, o que vai causar grandes dificuldades para a formao do convencimento do julgador. Por outro lado, muitas vezes, depois de alguns anos da prtica do fato tpico, o acusado, em liberdade, consegue por seus prprios meios ou por seu prprio comportamento, por sua prpria atitude de vida ou por sua conduta social, conviver em perfeita harmonia no seio da sociedade, tornando-se um cidado perfeitamente integrado na comunidade, respeitando-a e a seus valores, gozando de seu respeito e de sua simpatia. Cinco, seis ou mais anos aps o fato, o acusado d perfeitas mostras de no representar qualquer perigo para os bens jurdicos penalmente protegidos. Torna-se, muita vez, um verdadeiro benfeitor da sociedade. E, de repente, poderia ser colhido pela sano penal decorrente de um fato perdido no tempo.

4 Direito Penal Ney Moura Teles Seria um grande mal para a sociedade que o Estado mantivesse o direito de punir o autor do crime, por todo o tempo.

25.1.1

Conceito

No assim, felizmente, porquanto o direito que o Estado tem de punir o agente do crime deve ser exercido durante certo tempo, e, se no o for, ser extinto, ser perdido. Se o Estado quer punir quem delinqiu, deve faz-lo o mais rpido possvel, dentro do mais curto espao de tempo, exatamente para, com a punio, alcanar os fins da pena: prevenir o crime e reeducar o agente. Impondo a sano penal imediatamente, estaria concretizando a ameaa abstrata, dando efetividade sano penal, o que poderia relativamente, verdade funcionar como intimidao para muitos. Por outro lado, condenado o agente, deveria ser executada a sano penal o mais rapidamente, a fim de que o condenado fosse, de logo, submetido aos programas de educao ou reinsero social que devem acompanhar a execuo penal. Para que o Estado no permanecesse indefinidamente com o direito de punir e se visse na obrigao de promover, imediatamente, a apurao das infraes penais, com vistas na obteno das decises condenatrias, a fim de executar a pena tambm com celeridade, construiu-se o instituto da prescrio, como uma das mais importantes causas de extino da punibilidade, do direito estatal de punir. A prescrio penal, no dizer autorizado de DAMSIO E. DE JESUS, faz desaparecer o direito de o Estado exercer o jus persequendi in juditio ou o jus punitionis, subsistindo o crime em todos os seus requisitos1. Ocorrido o crime, realizado o inqurito policial, promove o Estado, pelo rgo do Ministrio Pblico, a ao penal, objetivando obter a condenao do acusado. Obtida a condenao, exerce o Estado a execuo da pena, impondo ao condenado seu cumprimento. Nas duas hipteses, o Estado estar subordinado ao tempo, e se no concretizar seus dois intentos a condenao e o cumprimento da pena , dentro de um lapso de tempo previamente estabelecido, perder o direito de punir o agente do crime.

Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 629.

Prescrio - 5 A prescrio o instituto que extingue o direito de punir, em razo da perda do direito de continuar deduzindo em juzo o pedido condenatrio, ou da perda do direito de executar a pena aplicada pelo julgador, pelo transcurso do tempo.

25.1.2

Pretenso punitiva

Pretender desejar. Com a prtica do crime, entre o agente e o Estado forma-se um litgio. O Estado quer punir o infrator da norma, e este no quer sofrer a conseqncia da violao da norma. O Estado pretende puni-lo, e ele resiste pretenso do Estado. Pretenso punitiva a exigncia que o Estado faz ao Poder Judicirio para que este declare, por uma deciso denominada sentena, a obrigao de o agente do crime submeter-se sano penal. O Estado deduz, perante o julgador, sua pretenso de punir o agente do crime, por meio da chamada ao penal. Instaurada a ao penal e at o trnsito em julgado da sentena proferida pelo rgo do Poder Judicirio, o Estado estar exercendo a pretenso punitiva, a persecuo penal. Deve faz-lo dentro de certo tempo, sob pena de perder o direito de continuar exercendo-a, pela prescrio, do que resultar a extino da punibilidade.

25.1.3

Pretenso executria

Depois que transita em julgado a sentena penal condenatria, o Estado j no exercer a pretenso punitiva, porque com o julgamento definitivo ter surgido o ttulo executivo, com o qual o Estado poder executar a sano aplicada, pena ou medida de segurana. Executar significa concretizar, tornar efetiva, real, a sano imposta. Se a pena foi de privao de liberdade, execut-la quer dizer submeter o condenado a seu cumprimento, no estabelecimento adequado, dentro de determinado regime, pelo lapso temporal fixado, com a observncia das normas prprias, j estudadas. Assim, com o trnsito em julgado da sentena condenatria, a pretenso que era punitiva transmuda-se em pretenso executria. Tambm esta pretenso deve ser satisfeita dentro de um lapso temporal, aps o qual ser perdida, pela prescrio, com a conseqente extino da punibilidade.

6 Direito Penal Ney Moura Teles

25.2 PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA

A prescrio da pretenso punitiva (chamada tambm de prescrio da ao, o que no correto, pois que no a ao, mas o direito de punir, que atingido pela prescrio) ocorrer antes de transitar em julgado a sentena final. O processo penal, promovido em regra pelo Estado, com vistas na obteno da condenao, deve estar concludo definitivamente em certo tempo. Se no, o Estado perder o direito de punir, pela prescrio da pretenso punitiva. A prescrio da pretenso punitiva poder dar-se com base no grau mximo da pena cominada para cada crime, chamada prescrio pela pena abstrata, in abstracto, ou tambm poder dar-se pela quantidade da pena imposta na sentena de primeiro grau, denominada prescrio da pretenso punitiva pela pena concretizada, ou in concreto, conforme seja verificada antes ou depois da sentena condenatria de primeiro grau.

25.2.1

Termo inicial da prescrio

Estabelece o art. 111 do Cdigo Penal: A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: I do dia em que o crime se consumou; II no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; IV nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Termo inicial termo a quo a data a partir da qual comea a correr o prazo prescricional. O primeiro termo a data da consumao do crime, no a data do crime. Sabemos que o crime praticado no momento da ao ou da omisso, ainda que seja outro o momento do resultado (art. 4, CP). Aqui, o termo o momento da consumao. Esta ocorre quando o fato se ajusta por completo, integralmente, ao tipo. No tipo de homicdio, com a morte da vtima. No tipo de estupro, com a introduo, ainda que incompleta, do pnis na vagina. No tipo de corrupo passiva, no momento em que o funcionrio pblico solicita a vantagem, ou quando aceita a sua promessa, no quando a recebe, at porque nem necessrio que venha receb-la. A prescrio comea a correr da data em que o crime se consuma. Tentativa de crime a interrupo do procedimento tpico, por circunstncias

Prescrio - 7 alheias vontade do agente. Para ocorrer, imprescindvel o incio da execuo. Ato executrio o que d incio realizao do procedimento tpico. Se se tratar de tentativa de crime, a prescrio s vai comear a contar da data em que foi praticado o ltimo ato executrio. No crime permanente que tem prolongado, no tempo, o seu momento de consumao a prescrio comear a correr do dia em que terminou a permanncia. Exemplo desse crime o definido no art. 159: Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate. Enquanto a vtima permanecer em poder dos agentes, privada de sua liberdade, existe a permanncia. Durante esse tempo, o curso da prescrio no se inicia. Somente quando o seqestrado obtm a liberdade momento em que cessa a permanncia do crime que tem incio o curso da prescrio da pretenso punitiva relativa a esse, e a outros crimes permanentes. O inciso IV do art. 111 dispe que, nos casos dos crimes de bigamia e de falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, a prescrio s comear a contar do dia em que o fato se tiver tornado conhecido de qualquer autoridade pblica.

25.2.2

Causas suspensivas da prescrio

25.2.2.1 Legais
Estabelece o caput art. 116 do Cdigo Penal: Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: I enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; II enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Essas duas causas impedem o curso da prescrio, suspendendo a continuao do prazo. Isto : o prazo prescricional deixa de correr, retomando seu curso quando desaparece a causa que o suspendeu. A primeira causa de suspenso a presena da chamada questo prejudicial. Segundo VICENTE GRECO FILHO, uma infrao penal ou uma relao jurdica civil cuja existncia ou inexistncia condiciona a existncia da infrao penal que est sob julgamento

8 Direito Penal Ney Moura Teles do juiz.2 Pode ocorrer que, para o juiz decidir sobre a existncia do crime, necessite aguardar o deslinde de outro processo, penal ou civil, para no haver risco de decises judiciais contraditrias. Por exemplo, Joo responde a um processo por crime de furto. Noutro processo, Artur acusado da prtica de receptao do bem subtrado por Joo. claro que, se naquele processo ficar provada a inexistncia do furto, por exemplo, porque o bem no era alheio, mas prprio, no se poder falar na existncia de receptao. De todo importante que o juiz aguarde o deslinde do primeiro processo, para s depois decidir o que est sob sua presidncia. s vezes, a deciso sobre a idade das pessoas ou seu estado civil pode ser objeto de controvrsia sria, o que ter reflexos importantes na existncia do crime. Tais questes dependero de pronunciamento do juzo cvel, pelo que deve o processo penal ficar paralisado, at que transite em julgado a sentena de natureza civil que resolva a dvida. Nessas situaes, o Cdigo de Processo Penal prev a possibilidade da suspenso do processo, nos arts. 92 e 93. Suspenso o processo, o curso da prescrio deve, tambm, permanecer suspenso, at que seja reiniciado o processo penal, momento em que volta a correr a prescrio. A segunda causa que suspende o curso da prescrio da pretenso punitiva o cumprimento de pena no estrangeiro. Para tanto, o acusado no Brasil deve estar cumprindo pena em outro pas. Se ele se encontra preso em outro pas, cumprindo pena, no pode ser extraditado para nosso pas, e, por isso, o curso da prescrio da pretenso punitiva deve ser suspenso, continuando aps a extino da pena no estrangeiro. O cumprimento de pena em nosso pas no suspende o curso da prescrio. A Lei n 9.271, de 17-4-1996, deu nova redao ao art. 366 do Cdigo de Processo Penal, que passou a vigorar assim: Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Manual de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 151.

Prescrio - 9 Criou, assim uma nova causa suspensiva da prescrio da pretenso punitiva. Se o acusado for citado por edital e no comparecer, nem constituir advogado, o processo ser suspenso, suspendendo-se tambm o curso da prescrio, s reiniciando se e quando o acusado comparecer em juzo. primeira vista, poder-se-ia entender que se criou, na verdade, mais um caso de imprescritibilidade, pois se se passassem 20 ou 30 anos e s a o acusado comparecesse, o processo seria reiniciado, recomeando-se ento a contar o curso da prescrio. Nesse caso, no haveria, na prtica, a prescrio. Como, porm a imprescritibilidade matria reservada ao legislador constitucional, no se pode aceitar tal interpretao. de todo claro que a suspenso da prescrio no pode perdurar indefinidamente no tempo; por isso, a nova lei, na parte em que determina a suspenso do curso da prescrio, inconstitucional. Na verdade, em vez de suspenso, a lei deveria determinar a interrupo do curso da prescrio. As causas suspensivas apenas impedem o curso da prescrio. Resolvidas, o curso da prescrio recomea. O tempo anterior suspenso no fica perdido e vai ser somado com o tempo que recomea a correr, aps o fim da suspenso.

25.2.2.2

Constitucionais

A ao penal proposta contra parlamentar, por crime cometido aps a sua diplomao, pode, consoante dispe o 3, do art. 53 da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 35/2001, ter o seu andamento sustado, a requerimento de partido poltico representado na casa legislativa e por deciso da maioria dos membros desta Cmara ou Senado. Nessa hiptese, o curso da prescrio ficar suspenso, enquanto durar o mandato. o que determina o 5 do mesmo art. 53.

25.2.3

Causas interruptivas da prescrio

O art. 117 do Cdigo Penal dispe: O curso da prescrio interrompe-se: I pelo recebimento da denncia ou da queixa; II pela pronncia; III pela deciso confirmatria da pronncia; IV pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; V pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; VI pela reincidncia. 1

10 Direito Penal Ney Moura Teles Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. 2 Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo. As causas de interrupo exceto a do inciso V extinguem o prazo prescricional decorrido at o momento da interrupo. Exemplo: no dia da consumao do crime comea a correr o prazo prescricional. Passa-se um ano, quando ocorre uma causa de interrupo da prescrio, como, por exemplo, o recebimento da denncia. Esse tempo de um ano simplesmente extinto, apagado, esquecido, como se no tivesse decorrido. Com a interrupo, comea a correr novamente a partir da o prazo de prescrio.

25.2.3.1

Recebimento da denncia ou queixa

A ao penal, que a deduo em juzo da pretenso punitiva, comea pelo pedido inicial de condenao do agente do crime. Essa petio inicial, se formulada pelo rgo do Ministrio Pblico, nos crimes de ao de iniciativa pblica, recebe a denominao de denncia; nos crimes de ao de iniciativa privada, formulada pelo particular, denominase queixa. So, assim, as peas iniciais do processo penal. A denncia e a queixa so oferecidas perante o juiz competente, que, assim que as considerar aptas para a instaurao da relao processual, prolatar um despacho, recebendo-as. Trata-se de um ato judicial de natureza jurisdicional e no meramente administrativa, pois que o juiz, ao deparar-se com a denncia ou a queixa, faz sobre elas, ainda que superficialmente, um juzo de admissibilidade, podendo, mesmo, rejeit-las. Oferecida e rejeitada a denncia ou queixa, a prescrio no se interrompe. A interrupo, como certo, s se dar se a pea inicial for recebida, na data da publicao do despacho. Considera-se publicado o ato judicial no momento em que o escrivo recebe o processo em seu cartrio.

25.2.3.2

Pronncia e deciso confirmatria

Os crimes dolosos contra a vida homicdio doloso, participao em suicdio,

Prescrio - 11 infanticdio e aborto so julgados pelo Tribunal do Jri. Nesses casos, o processo que se inicia com a denncia do Ministrio Pblico dividido em duas fases: a primeira, chamada juzo da acusao, encerra-se com uma deciso do juiz chamada pronncia, na qual ele deve reconhecer a existncia do fato e a presena de, pelo menos, indcios de autoria, determinando que o julgamento seja feito pelo jri popular. Pode o juiz, em vez de pronunciar, absolver o ru sumariamente, impronunci-lo, ou desclassificar o crime para outro de competncia do juiz singular e no do jri, casos em que no haver segunda fase. Essa matria de natureza processual, regulada nos arts. 413 a 419 do Cdigo de Processo Penal. A segunda fase, juzo da causa, que se inicia aps o trnsito em julgado da pronncia, vai at o julgamento pelo conselho de sentena. A pronncia , assim, um marco divisor no processo dos crimes de competncia do jri. Dela podem as partes recorrer para a instncia superior, que poder revog-la ou confirm-la, com ou sem alteraes. Publicada a deciso de pronncia, interrompe-se a prescrio. Se, em vez de pronunciar o acusado, o juiz absolv-lo sumariamente, impronunci-lo, ou desclassificar o crime, o Ministrio Pblico recorrer dessa deciso e o Tribunal, julgando o recurso ministerial, anular a deciso do juiz e pronunciar o acusado, bvio que essa deciso do tribunal, por ser confirmatria da pronncia, tambm das que interrompem a prescrio. Interrompida a prescrio pela deciso de pronncia, comea a correr novamente novo prazo prescricional, que somente ser interrompido com a deciso da instncia superior que confirmar a pronncia, se dela tiver havido recurso. O prazo prescricional transcorrido desde o dia do recebimento da denncia fica totalmente perdido com o advento da pronncia, perdendo-se, igualmente, o prazo prescricional transcorrido da data da pronncia recorrida at sua confirmao pelo Tribunal. Da comea a correr do nada, outra vez, novo prazo prescricional da pretenso punitiva.

25.2.3.3 recorrveis

Publicao

da sentena ou

do

acrdo

condenatrios

O processo penal, iniciado com a denncia ou queixa, tem seu termo no juzo da primeira instncia com uma deciso do juiz acerca da pretenso punitiva deduzida, chamada sentena. Se o juiz convencer-se da existncia do crime, e de que o acusado foi

12 Direito Penal Ney Moura Teles seu autor, ou partcipe, prolatar sentena declarando a condenao. Dessa sentena condenatria podem as partes, o acusador e a defesa, dela discordando, recorrer para a instncia superior. Publicada a sentena, na data em que o escrivo junta-a aos autos, interrompe-se outra vez a prescrio. O prazo prescricional iniciado aps o recebimento da denncia, ou aquele comeado a correr aps a publicao da pronncia ou do acrdo de sua confirmao, fica extinto, com essa nova interrupo, decorrente da publicao da sentena condenatria, comeando a correr, a partir da, novamente do zero, outro prazo prescricional.

25.2.3.4

Incio

ou

continuao

do

cumprimento

da

pena

reincidncia
Essas causas so de interrupo da prescrio da pretenso executria, e no da pretenso punitiva, pelo que sero estudadas adiante, quando for tratada aquela prescrio.

25.2.3.5

Comunicabilidade das causas interruptivas

A interrupo do curso da prescrio da pretenso punitiva relativamente a um dos rus se estender tambm aos demais e, se ocorrer com relao a um crime, alcanar os crimes conexos que estiverem sendo julgados no mesmo processo. a regra do art. 117, 1, Cdigo Penal: Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. Assim, se Antnio e Pedro esto sendo processados pela prtica de homicdio, a pronncia do primeiro interromper a prescrio tambm com relao ao segundo.

25.2.4

Prescrio

pela

pena

abstrata

(antes

da

deciso

condenatria)
Os prazos da prescrio da pretenso punitiva esto estabelecidos no art. 109 do Cdigo Penal, e variam conforme o mximo da pena privativa de liberdade cominada

Prescrio - 13 para cada crime.

25.2.4.1

Critrio bsico

Diz o art. 109 do Cdigo Penal: A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze); II em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito) anos e no excede a 12 (doze); III em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito); IV em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4 (quatro); V em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois); VI em 2 (dois) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. Por exemplo, tratando-se de um crime de estelionato, tipificado no art. 171 do Cdigo Penal, cuja pena mxima de cinco anos, a prescrio da pretenso punitiva in abstracto ocorrer em 12 anos. Para o homicdio doloso, simples ou qualificado, essa prescrio ocorrer em 20 anos, que o prazo prescricional mximo. J se se tratar de homicdio culposo, cuja pena mxima de trs anos, o prazo prescricional de oito anos. Os crimes cuja pena mxima inferior a um ano tm prazo dessa prescrio fixado em dois anos. Se a pena mxima igual a um ano, o prazo de prescrio de quatro anos. A prescrio da pretenso punitiva pela pena abstrata dever ser feita apenas se no tiver sido ainda prolatada a sentena penal condenatria. Assim, se antes da sentena de primeiro grau tiver transcorrido o prazo prescricional definido no art. 109, com base no grau mximo da pena cominada ao crime descrito na denncia, a pretenso punitiva j estar prescrita, devendo ser declarada extinta a punibilidade.

14 Direito Penal Ney Moura Teles

25.2.4.2

Reduo dos prazos em razo da idade do agente

Estabelece o art. 115 do Cdigo Penal que os prazos de prescrio, da pretenso punitiva e tambm da executria, sero reduzidos de metade se, ao tempo da ao ou da omisso, o agente era menor de 21 anos e, bvio, maior de 18 anos, bem como se, na data da sentena, o condenado tiver mais de 70 anos. A idade prova-se, claro, com a certido de nascimento ou documento equivalente, como a cdula de identidade, havendo decises jurisprudenciais admitindo outros documentos como prova da idade, tais como a carteira nacional de habilitao, ttulo de eleitor, carteira de trabalho e previdncia social, e at qualquer outro documento idneo. A simples alegao do ru no contestada pela acusao deve servir ao reconhecimento desse benefcio. Se na data da sentena o acusado ainda no completou 70 anos, mas, havendo recurso, vem a atingir a idade na pendncia do recurso, o prazo prescricional deve ser reduzido de metade.

25.2.4.3

Clculo do prazo no concurso de crimes

Em qualquer das hipteses de concurso de crimes material, formal ou crime continuado , a prescrio vai operar em relao a cada uma das infraes, isoladamente, com base no mximo da pena cominada para cada um dos crimes, isoladamente. No se somam as penas dos crimes, no concurso material, nem se levam em conta os acrscimos decorrentes do concurso formal e da continuidade delitiva. A prescrio da pretenso punitiva vai operar em relao a cada um dos crimes, de per si. a regra do art. 119 do Cdigo Penal: No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente.

25.2.4.4

Clculo do prazo no caso de tentativas de crime e de outras

causas de aumento e de diminuio

Se o acusado foi indiciado ou est sendo processado pela prtica de tentativa de crime, o prazo prescricional da pretenso punitiva ser calculado com base no mximo da pena cominada para o crime, com a diminuio de um tero, o mnimo permitido. que a diminuio mnima constitui o mximo da pena cominada para a tentativa.

Prescrio - 15 Do mesmo modo, as demais causas de aumento e de diminuio, que estiverem escritas na denncia, devero influir no clculo do prazo da prescrio da pretenso punitiva. Por exemplo, se a acusao formulada na petio inicial tiver sido pela prtica do crime de calnia, proferida na presena de vrias pessoas, a pena ser aumentada de 1/3 (art. 141, III, CP). De conseqncia, a pena mxima cominada ao crime, de dois anos, ser aumentada de oito meses, ficando, assim, em dois anos e oito meses. O prazo da prescrio da pretenso punitiva em abstrato ser de oito e no de quatro anos, que o prazo prescricional para o crime de calnia sem a referida causa de aumento.

25.2.4.5

Clculo do prazo diante das figuras qualificadas

Tambm a existncia de acusao pela prtica de crime qualificado impe a necessidade de levar em conta o mximo da pena para o tipo qualificado no momento de efetuar o clculo do prazo da prescrio da pretenso punitiva em abstrato. Se o agente estiver sendo processado pela prtica de furto cometido mediante concurso de trs pessoas, qualificado, portanto, o prazo dessa prescrio ser de 12 anos, e no de oito anos, que o prazo prescricional em abstrato para o furto simples.

25.2.4.6

Clculo do prazo diante de atenuantes e agravantes

Circunstncias agravantes e atenuantes, por sua vez, no influem no clculo dos prazos da prescrio da pretenso punitiva em abstrato. No podia ser diferente, pois o quantum mximo de atenuao e o de agravao da pena no esto previamente estabelecidos em lei, mas so fixados pelo juiz, no momento da aplicao da pena, dentro dos critrios de necessidade e suficincia j examinados. Impossvel considerar, tratando-se de prescrio da pretenso punitiva antes da sentena de primeiro grau, o que ainda no foi estabelecido.

25.2.4.7

Reconhecimento da prescrio

Estabelece o art. 61 do Cdigo de Processo Penal: Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-la de ofcio. J o art. 43, II, do mesmo estatuto processual, dispe:

16 Direito Penal Ney Moura Teles A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (...) II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa. De toda obviedade que, se ocorrer a prescrio antes da instaurao do inqurito policial, j no haver justa causa para faz-lo, bem assim ser caso de o promotor de justia requerer o arquivamento de inqurito policial, quando verificar que a prescrio j se operou. Oferecida a denncia, o juiz a rejeitar e, se ela ocorrer no curso do processo, dever ser declarada, independentemente de requerimento.

25.2.5

Prescrio

pela

pena

imposta

(depois

da

deciso

condenatria)
Poder a prescrio da pretenso punitiva ocorrer tambm depois da sentena de primeiro grau, desde que, dela, a acusao no tenha apresentado recurso de apelao ou, interposto o recurso, tiver sido, contudo, improvido. a norma do 1 do art. 110 do Cdigo Penal: A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Assim, a prescrio ocorrer: em 20 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a 12; em 16 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a oito anos e no tiver excedido a 12; em 12 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a quatro anos e no tiver excedido a oito; em oito anos, se a pena aplicada tiver sido superior a dois anos e no tiver excedido a quatro; em quatro anos, se a pena aplicada tiver sido igual a um ano, ou, superior, no tiver excedido a dois; em dois anos, se a pena aplicada tiver sido inferior a um ano.

25.2.5.1

Prescrio intercorrente

No juzo de primeiro grau, o processo culmina com a prolao da deciso do julgador, denominada sentena. por todos sabido que qualquer das partes acusao

Prescrio - 17 ou defesa que no se conformar com a deciso poder apresentar um recurso para a instncia superior, o Tribunal, pedindo o reexame do caso e uma nova deciso. Se o acusado condenado, poder recorrer pedindo sua absolvio ou, simplesmente, a reduo da pena, ou modificao do regime de cumprimento, enfim, pleiteando qualquer outro benefcio. Tambm o acusador o Ministrio Pblico ou o particular, nos crimes de ao de iniciativa privada poder pleitear a modificao da sentena, seja para obter aumento da pena ou, caso tenha o ru sido absolvido, a prpria condenao. Cuidando-se de sentena condenatria, que impe a sano penal, a acusao, pblica ou privada, pode recorrer ou no da sentena. Se no concordou com o que decidiu o julgador, poder apelar para o tribunal, pedindo o que acha devido. Se conformar-se com a deciso e, por isso, deixar passar in albis o prazo recursal, no mais poder recorrer. D-se, nessa ltima hiptese, o chamado trnsito em julgado para a acusao, referido no 1 do art. 110. Interposto o recurso pela acusao, pode ele ser provido aceito ou improvido rejeitado. A prescrio denominada intercorrente ocorrer quando a sentena de primeiro grau tiver transitado em julgado para a acusao que no interps recurso ou quando do improvimento, rejeio, do recurso apresentado pela acusao. Trata-se de prescrio da pretenso punitiva que se verifica aps a publicao da sentena condenatria de primeiro grau, da qual a acusao no tenha recorrido. Tambm se verificar quando do improvimento do recurso que a acusao tiver interposto da sentena condenatria de primeiro grau. Manda a norma que, nessa hiptese, o prazo prescricional ser calculado com base na pena aplicada, e no na pena mxima cominada ao crime. Exemplo: o acusado da prtica de um crime de furto foi condenado a uma pena definitiva de dois anos de recluso. Dessa sentena, o Ministrio Pblico no oferece qualquer recurso. O acusado, sim, recorre pedindo absolvio, ou, alternativamente, a reduo da pena, por consider-la injusta, em quantidade muito alm do necessrio e suficiente. A partir da data da publicao da sentena condenatria transitada em julgado para a acusao, comea a correr novo prazo prescricional da pretenso punitiva, agora com base na pena concretizada dois anos na sentena. Se a partir da transcorrer o prazo de quatro anos, sem que a sentena transite

18 Direito Penal Ney Moura Teles em julgado, para o acusado, ter-se- operado a prescrio da pretenso punitiva; extinta, portanto, a punibilidade, de conseqncia. Esta a chamada prescrio intercorrente da pretenso punitiva, porque ocorre depois da sentena de primeiro grau, antes, todavia, de seu trnsito em julgado para o acusado, transitada apenas para a acusao.

25.2.5.2

Prescrio retroativa

O 2 do art. 110 do Cdigo Penal estabelece: A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. O pargrafo anterior, o primeiro, o que trata da prescrio intercorrente, de que j se falou. Aqui, fala-se de outra modalidade de prescrio regulada pela pena aplicada, e no pelo mximo da pena cominada. Como j observado, depois que a sentena condenatria de primeiro grau transita em julgado para a acusao que no recorre, ou que tem seu recurso improvido , a prescrio da pretenso punitiva ser regulada pela pena imposta na sentena. H um princpio geral de direito processual penal o da proibio da reformatio in pejus segundo o qual a pena imposta na sentena que transitou em julgado para a acusao no poder, pela instncia superior, ser majorada, quando do julgamento do recurso oposto pelo acusado. Quem apelou no pode ter sua situao agravada em virtude do prprio recurso. O recurso devolve ao tribunal exclusivamente a matria que foi objeto do pedido nele contido, no podendo reverter contra quem recorreu.3 A pena concretizada na sentena no recorrida pela acusao j no poder ser aumentada, agravada. Ora, se ela no pode ser mais grave, deve ser considerada para fins da prescrio. Segundo DAMSIO E. DE JESUS, tendo transitado em julgado a sentena condenatria para a acusao ou improvido o seu recurso, a pena imposta na sentena era, desde a prtica do fato, a sano adequada e justa como resposta penal ao crime cometido pelo sujeito. Da dever reger os perodos prescricionais entre a consumao do delito

GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 317.

Prescrio - 19 e a publicao da sentena condenatria.4 De outro modo, a pena que no mais pode ser aumentada em recurso da defesa como se fora, j no momento da prtica do crime, a pena justa a ele correspondente segundo a tica da acusao. como se fora a prpria pretenso punitiva, qualificada e quantificada. Esta quantidade de pena, por isso, deve ser a base para calcular o prazo prescricional da pretenso punitiva, no apenas a partir da sentena, mas desde a data da prtica do fato. Para os fins da prescrio da pretenso punitiva, essa pena imposta volta no tempo, regulando o prazo prescricional. Esta a chamada prescrio retroativa, que somente pode ser verificada aps a sentena condenatria, mas vai considerar prazo prescricional anterior a essa mesma sentena, retroagindo a perodo anterior deciso de primeiro grau. Se entre a data do termo inicial da prescrio da pretenso punitiva e a data do recebimento da denncia ou queixa que , como j foi dito, uma causa que interrompe a prescrio tiver transcorrido prazo que autoriza, com base na quantidade de pena imposta na sentena, a prescrio da pretenso punitiva, esta ser decretada, com base no 2 do art. 110, com a conseqente extino da punibilidade. Se, tambm, entre a data do recebimento da denncia ou queixa, e a data da sentena condenatria de primeiro grau outra causa interruptiva da prescrio tiver transcorrido prazo, com base na pena aplicada, que autoriza a prescrio, esta ser igualmente declarada, extinguindo-se a punibilidade. Tratando-se de um processo relativo a um crime de competncia do tribunal do jri, se entre a data da deciso de pronncia que encerra a primeira fase do processo, determinando seja o acusado julgado pelo tribunal do jri, e que , tambm, causa de interrupo da prescrio e a data da sentena condenatria tiver, igualmente, transcorrido prazo prescricional calculado com base na pena imposta, a prescrio deve ser decretada. A prescrio retroativa a que, operada aps a sentena condenatria da qual no recorreu o Ministrio Pblico, ou cujo recurso foi improvido, tem prazo prescricional calculado com base na pena imposta, mas que se verifica em perodo anterior sentena entre a data do fato e a data do recebimento da denncia ou queixa; entre a data do recebimento da denncia ou queixa e a data da sentena

Direito penal. Op. cit. p. 642.

20 Direito Penal Ney Moura Teles condenatria; entre a data do recebimento da denncia e a data da deciso de pronncia ou entre esta data e a de sua confirmao pelo Tribunal, e, ainda, entre a data da pronncia e a da sentena condenatria, nos crimes de competncia do jri. Exemplo: Claudionor praticou homicdio contra Gervsio em 12-7-1978. A denncia foi recebida em 12-1-1980. A deciso de pronncia foi publicada em 12-41988. O julgamento foi realizado em 12-8-1990, tendo sido o ru condenado, pela prtica de homicdio privilegiado a uma pena de quatro anos de recluso. O Ministrio Pblico no recorre da sentena, tendo a defesa recorrido, buscando a realizao de novo julgamento. A sentena, assim, transitou em julgado para a acusao. Entre a data do recebimento da denncia, 12-1-1980, e a publicao da pronncia, 12-4-1988, transcorreram oito anos e trs meses. O prazo de oito anos suficiente para a prescrio da pena de quatro anos, que foi imposta na sentena. Nesse caso, ter ocorrido a prescrio da pretenso punitiva retroativa. A propsito da prescrio retroativa, cabe observar que, se o ru no apresentar recurso, mesmo assim poder operar-se a prescrio retroativa, porque, no momento em que se d o trnsito em julgado para a acusao, ocorre automaticamente essa prescrio. Tambm pode ser decretada a prescrio retroativa na hiptese de se verificar aps a deciso da segunda instncia, do Tribunal, que reduzir a pena imposta na sentena. Igualmente, se a condenao for proferida pelo Tribunal, julgando recurso da acusao contra sentena absolutria.

25.2.6

Prescrio retroativa antecipada

Nos ltimos anos, vem sendo construda, jurisprudencialmente, uma nova modalidade de prescrio da pretenso punitiva, denominada de prescrio retroativa antecipada, ou simplesmente prescrio antecipada, prescrio virtual, prescrio pr-calculada ou prescrio em perspectiva. A prescrio retroativa antecipada o reconhecimento da prescrio retroativa, tomando-se por base a pena que possvel ou provavelmente seria imposta ao ru no caso de condenao5 ou a prescrio retroativa reconhecida antes mesmo do oferecimento da denncia, tendo por base a suposta pena in concreto que
5 PALOTTI JNIOR, Osvaldo. Consideraes sobre a prescrio retroativa antecipada. Revista dos Tribunais, n 709, p. 302-306, 1994.

Prescrio - 21 seria fixada na sentena pelo magistrado6. Como se extrai de seu conceito, essa prescrio ocorreria sempre que o juiz, diante de um caso concreto, verificando as circunstncias que cercaram o fato tpico e as condies pessoais do acusado mormente sua condio de primrio, de portador de bons antecedentes, boa conduta social, personalidade reveladora de inexistncia de perigo de delinqir , pudesse vislumbrar que a pena que seria imposta, caso viesse a conden-lo, em quantidade autorizadora da verificao da prescrio retroativa; dever, portanto, reconhec-la, antecipadamente, extinguindo-se a punibilidade. Caso interessante foi levado a julgamento no Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, valendo, para ilustrar uma situao em que a prescrio antecipada foi reconhecida, transcrever trechos do voto do juiz Walter Theodsio: Cuida-se de acusao de homicdio culposo contra r menor de 21 anos. A pena em perspectiva iria situar-se ao redor de um ano de deteno, o mnimo, eis que a menoridade relativa configura-se como atenuante legal. Invivel supor-se pena superior a dois anos de deteno. O lapso prescricional, inicialmente, de quatro anos, reduz-se da metade, definindo-se em dois anos, em razo da menoridade relativa do paciente. Entre a data do fato, 31-10-87, e a data do recebimento da denncia, 5-11-90, j decorreu o mencionado prazo prescricional. Considerada tal situao, cabe reconhecer-se a inviabilidade do recebimento da denncia. No se recusa que a denncia oferta os requisitos necessrios provocao da prestao jurisdicional. Todavia, o quadro descrito em torno da prescrio em perspectiva determina invocar-se que a ao penal, ao lado de suas peculiaridades, rege-se pelos princpios gerais do processo. Reclamvel, pois, a trilogia clssica das condies do exerccio da ao, legitimatio ad causam, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. Revela-se evidente que no interesse de agir est o desideratum de extrair proveito til no exerccio da ao. A interveno jurisdicional decorre da necessidade, que o autor tem, de obter, pela ao do Estado, o interesse material. Inserto na malha da tessitura processual, o petitum mediato, o bem material em jogo, no pode esse componente ser afastado, no exame concreto do tema, sob pena de transformar-se o interesse de agir em instituto puramente abstrato, vazio, dominado por esprito de diletantismo, desprovido de contedo pragmtico. (...) No episdio vertente, sob cunho pragmtico, abstrado o vazio

TARTUCE JNIOR, Carlos Gabriel et al. Prescrio da pretenso punitiva antecipada. Boletim do IBCCrim, ano 3, n 35, p. 113, nov. 1995.

22 Direito Penal Ney Moura Teles formalismo, colhe-se que a prescrio vai dissolver a prpria pretenso punitiva estatal, em face da pena concretizada, segundo os mandamentos dos arts. 109, V, 110, 1 e 2, e 115 do CP. O processo penal, por exigncias processuais, sob imperativo de princpios constitucionais, mostra-se jornada rdua, envolvendo um complexo trabalho do magistrado, do Ministrio Pblico, da defesa, dos funcionrios, numa atividade de tal porte que no se justifica sem um objetivo: dar resposta jurisdicional pretenso punitiva estatal, sob feio final da coisa julgada. Estando fora de perspectiva tal resultado, eis que a prescrio acenada ir desintegrar a prpria ao penal, porque aponta, em face da pena a ser concretizada, inevitavelmente no superior a dois anos, que a pretenso punitiva estatal no podia ter sido intentada, no se vislumbra interesse de agir, hic et nunc.7 A doutrina e a jurisprudncia predominantes, todavia, no aceitam o reconhecimento antecipado da prescrio, amparando-se em argumentos importantes: (a) tal deciso importaria em violar o princpio constitucional da presuno da inocncia, pois significaria reconhecer o acusado culpado sem sentena condenatria; (b) o acusado tem direito a uma sentena de mrito; (c) impossvel a previso da sentena condenatria; (d) ao reconhec-la, o juiz estaria prejulgando, ferindo o princpio do contraditrio. A matria extremamente polmica, havendo ponderveis razes de um e de outro lado. Pensamos que, apesar de todos os argumentos contrrios, respeitveis, sempre que for possvel antever-se a prescrio retroativa com base na pena vislumbrada, deve o juiz reconhecer a prescrio, porque seria absolutamente intil a instaurao ou continuidade do processo, com enorme custo para o Estado, e sem qualquer utilidade, sem justa causa.

25.3 PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA

Transitada em julgado a deciso condenatria, j no cabendo qualquer recurso, para qualquer das partes, forma-se o ttulo executivo, com o qual o Estado pode impor ao condenado o cumprimento da pena.

Revista dos Tribunais, n 669, p. 316-317, 1991.

Prescrio - 23 Este ttulo perder sua fora executria se o direito dele decorrente no for exercitado pelos rgos estatais, nos prazos previstos no art. 109 do CP, verificando-se ento a prescrio da pretenso executria, tambm chamada prescrio da pena ou da condenao.8 Est no art. 110 do Cdigo Penal: A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. A prescrio da pretenso executria tanto quanto a da pretenso punitiva a perda do direito estatal de punir, pelo transcurso do tempo, com a diferena de que, aqui, o direito atacado j o de executar, tornar efetiva, a pena imposta na sentena. Tanto quanto na prescrio da pretenso de ver aplicada a pena, o fundamento , outra vez, a inrcia estatal, sua desdia, o tempo que, passando, vai permitir ao condenado a reinsero no meio social independente de pena, independente de coero. O Estado, tendo obtido perante o Poder Judicirio, o direito de executar a sano penal, deve faz-lo de pronto, atento aos fins da pena. No pode descurar do direito adquirido de punir o condenado. Se o fizer, passando certo tempo, perder o direito de executar a sano, que, com o tempo, tornar-se- desnecessria. Como j visto, a sano penal s deve existir se absolutamente necessria e suficiente para os fins de reprovao e preveno do crime. Se o Estado, por sua vez, no utiliza o direito de executar a sano, dentro de determinado prazo, no poder permanecer com esse direito por todo o tempo.

25.3.1

Termo inicial do prazo

Tambm os prazos prescricionais da pretenso executria devem ser regulados a partir de certos acontecimentos, devidamente registrados. Termo inicial do prazo o dia em que o prazo de prescrio comea a correr. no art. 112 do Cdigo Penal que encontramos a regra que rege o incio do prazo prescricional da pretenso executria. Assim: No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: I do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que

FRANCO, Alberto Silva. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 1.288.

24 Direito Penal Ney Moura Teles revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; II do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena.

25.3.1.1

Trnsito em julgado da condenao para acusao

A pretenso executria o direito de executar a sano penal s existe depois do trnsito em julgado da sentena condenatria. Enquanto no h esse trnsito, s existe pretenso punitiva. Com o trnsito em julgado para a acusao, tem-se que a condenao no poder ser alterada para prejudicar o acusado. Depois disso, o acusador no poder obter maior reprimenda, nem pena mais severa. Diz-se, por isso, que a pena j no poder ser reformada em prejuzo do acusado. Nem por isso, possvel afirmar que a pretenso deixou de ser punitiva, posto que ainda possvel a absolvio do acusado, hiptese em que a pretenso punitiva simplesmente desaparecer, e nem se formar a pretenso de executar pena, que nem existir. A pretenso executria, por isso, s pode nascer com o trnsito em julgado para as duas partes, acusao e defesa. Sem que transite em julgado para ambos, a pretenso ser, ainda, punitiva. Cuidando-se, porm, somente de demarcar o termo inicial da pretenso executria, o que s ser possvel fazer depois do trnsito em julgado para as duas partes, manda a lei que se observe o trnsito em julgado apenas para a acusao. Mesmo a prescrio operando seus efeitos somente aps o trnsito para ambas as partes, o prazo prescricional, todavia, comea a contar da data em que j no possvel alterar a sentena em prejuzo do acusado. Esta data a do trnsito em julgado para a acusao. Em outras palavras, a data a partir da qual o titular da pretenso punitiva j no luta por sua exacerbao, a partir da qual se conforma com a pena imposta. Desse momento comea a contar o prazo prescricional da pretenso executria.

25.3.1.2

Trnsito

em

julgado

da

revogao

do

sursis

do

livramento
Quando o juiz tiver concedido o sursis, suspendendo, pois, a execuo da pena privativa de liberdade, ou proporcionado ao condenado o livramento condicional, a pretenso executria ter sido suspensa, mediante o cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz. Ambos os benefcios so condicionados, pelo que, como j

Prescrio - 25 estudamos, podero ser revogados, caso em que a pena deve voltar a ser cumprida. Transitando em julgado a deciso que revoga o sursis e o livramento condicional, o condenado j no estar gozando de qualquer dos benefcios, revigorando-se, incontinenti, a pretenso estatal de executar a pena privativa de liberdade. Revogada a suspenso da pena, dever ele cumpri-la. Revogado o livramento, dever cumprir a pena no cumprida integralmente. Por essa razo, revogado o sursis ou o livramento, restabelece-se, automaticamente, a pretenso executria, e, imediatamente, comea a correr sua prescrio. Se o sursis foi revogado, tem o Estado o dever de promover a execuo da pena de priso. Se o livramento tambm o foi, igualmente deve o Estado colocar no estabelecimento prisional o condenado pena de priso. Revogado o benefcio, o Estado retoma o direito de exigir o cumprimento do restante da pena. A prescrio dessa pretenso executria, por razes lgicas, tem como termo inicial a data da deciso revocatria.9 Deve faz-lo celeremente, para alcanar os fins da pena prevenir e reprovar o crime , e, se no o faz dentro de certo tempo, perder o direito de executar sua pretenso de punir.

25.3.1.3

Fuga do condenado

O inciso II do art. 112 do Cdigo Penal determina que a prescrio da pretenso executria comea, tambm, do dia em que a execuo da pena interrompida, exceto quando o tempo da interrupo puder ser detrado do tempo da pena. A execuo da pena pode ser interrompida nos seguintes casos: (a) fuga do condenado; (b) supervenincia de doena mental, caso em que o condenado dever ser submetido a internao ou tratamento ambulatorial. No primeiro caso, de todo bvio que, deixando o condenado, pela fuga, de submeter-se execuo da pena, dever cumprir o tempo que restar, integralmente. Restabelece-se, a partir da fuga, a pretenso executria, ressurgindo, por isso, sua prescrio, cujo prazo comea, ento, a fluir, pelo que a data da fuga o termo inicial da prescrio.

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 1.341.

26 Direito Penal Ney Moura Teles No segundo caso, em que o recluso ou detento acometido de doena mental, e, por isso, recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico, ou outro estabelecimento adequado (art. 41, CP), a execuo da pena transmuda-se, automaticamente, em execuo de medida de segurana, razo por que no ressurge pretenso executria. O tempo de internao, como manda o art. 42, Cdigo Penal, ser computado na pena, pelo que no se falar em incio de prescrio da pretenso executria.

25.3.2

Prescrio no caso de fuga do condenado ou de

revogao do livramento
Se o condenado fugir, durante a execuo da pena, o prazo prescricional passar a ser calculado com base no tempo da pena que restar. O mesmo se diz acerca da hiptese de revogao do livramento condicional: o tempo da pena ainda no cumprido, deduzido o tempo em que o condenado esteve condicionalmente livre, vai regular a prescrio. A norma est no art. 113 do Cdigo Penal: No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena. De todo certo, ainda, que, se o condenado tiver permanecido preso provisoriamente e em seguida tiver sido libertado em face da sentena de primeiro grau que o absolveu e, depois, vem a ser condenado pelo Tribunal, o tempo de priso preventiva cumprido dever ser descontado, com base na regra da detrao, e a prescrio levar em conta o restante da pena, com o desconto do tempo de priso provisria. o que ensina a jurisprudncia: O Esprito da regra contida no art. 113 do CP leva concluso de que a prescrio, na hiptese de j ter o condenado cumprido parte da pena quando foi posto em liberdade, em face de sentena absolutria de primeira instncia, reformada em grau de apelao, comea a correr da data em que passa em julgado o acrdo e tendo em vista o restante da pena, e no toda ela. A interpretao literal, apegando-se o intrprete to-somente s palavras da lei, levaria a esta flagrante incongruncia: o sentenciado que se evade tem um tratamento mais benigno que aquele que foi posto em liberdade pelas prprias mos da Justia. Ao primeiro se descontaria o tempo de priso cumprido antes da evaso, porque isso

Prescrio - 27 est nas palavras da lei. Mas ao segundo, solto porque o magistrado entendeu de solt-lo, absolvendo-o, no se computaria esse tempo. Ora, como no se pode supor que o legislador tenha sido deliberadamente contraditrio, pois que, ao inverso, deve-se sempre supor que a lei um todo harmnico, e assim deve ser encarada e interpretada, no h outra alternativa, diante de uma hiptese como a de que se trata, seno estender-se o benefcio a esse condenado, embora no fosse ela expressamente prevista na lei.10

25.3.3

Aumento do prazo em razo da reincidncia

O prazo prescricional ser calculado com o acrscimo de um tero, se o condenado for reincidente, desde que essa condio seja expressamente reconhecida na sentena condenatria. Se a reincidncia ocorrer depois da condenao, no se aumentar, de um tero, o prazo prescricional, pois, nessa hiptese, ela ser causa de interrupo da prescrio, como ser demonstrado adiante. Esse aumento de prazo s se aplica quando se tratar de prescrio da pretenso executria, esta que se verifica aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Nenhum acrscimo ser feito se se tratar da prescrio da pretenso punitiva.

25.3.4

Reduo dos prazos em razo da idade do agente

Se o agente tiver menos de 21 anos e mais de 18, na data do fato, bvio, ou mais de 70 anos, na data da sentena, o prazo prescricional ser reduzido metade (art. 115, CP). J tratamos desse assunto, quando cuidamos da prescrio da pretenso punitiva, para onde remetemos o leitor (item 25.2.4.2).

25.3.5

Causa suspensiva

O pargrafo nico do art. 116 do Cdigo Penal estabelece: Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo.

10

TACrimSP, Rel. Galvo Coelho, RT 484/324. Apud FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 1.343.

28 Direito Penal Ney Moura Teles Se o condenado se encontra preso em razo de outro processo, seja a priso provisria ou em virtude de outra condenao, o curso da prescrio da pretenso executria suspenso, vale dizer, no continua. Desnecessrio dizer que o curso da prescrio s ser suspenso se a priso do condenado por outro motivo preencher os requisitos legais. Cumprindo pena ou preso preventivamente por outro processo, no poderia, mesmo, correr a prescrio da pretenso executria, porquanto, nessa situao, no h desdia estatal, no h inrcia, no podendo o direito perecer porque, neste exato momento, outro direito de natureza semelhante est sendo exercido noutro processo.

25.3.6

Causas interruptivas

Tambm a prescrio da pretenso executria pode ter seu curso interrompido. So duas as causas, previstas nos incisos V e VI do art. 117 do Cdigo Penal: a primeira delas o incio ou a continuao do cumprimento da pena, a outra a reincidncia.

25.3.6.1

Incio ou continuao do cumprimento da pena

No momento em que o condenado comea a cumprir a pena, o lapso prescricional que vinha correndo desde o trnsito em julgado da sentena penal condenatria , simplesmente, interrompido, extinto. Se o condenado consegue fugir, inicia-se, claro, novo prazo prescricional da pretenso executria, que ser interrompido se ele for recapturado, quando, ento, continuar a cumprir a pena. Assim, essas duas causas o incio e a continuao do cumprimento da pena interrompem o prazo prescricional.

25.3.6.2

Reincidncia

A reincidncia ocorre quando o sujeito condenado definitivamente por outro crime, praticado aps o trnsito em julgado da primeira condenao (art. 63, CP). , tambm, uma causa de interrupo da prescrio. Claro que s vai interromper a prescrio da pretenso executria, porque o pressuposto da reincidncia a condenao anterior. Logo, enquanto no tiver havido trnsito em julgado por um crime, no poder haver reincidncia, pelo trnsito em julgado da segunda condenao. A dvida saber quando se d a interrupo: no momento em que o novo fato

Prescrio - 29 tpico praticado, ou no momento do trnsito em julgado da nova sentena condenatria? A doutrina e a jurisprudncia divergem quanto a tema to interessante. Vejam-se as duas posies. A primeira considera o momento da prtica do fato, porm condiciona a interrupo ao trnsito em julgado da sentena que o considera crime, que, nesse caso, vai retroagir. Se houver absolvio, no ter havido reincidncia, e, por isso, o prazo prescricional no ter sido interrompido. A segunda posio entende que o prazo prescricional s interrompido na data do trnsito em julgado da sentena condenatria que reconhece a existncia de novo crime, e no no momento da prtica do fato. Nada obstante autorizadas opinies contrrias, de todo claro que a segunda posio a correta, pois, se a vontade da lei fosse a defendida pelos defensores da primeira posio, ela no teria utilizado a expresso reincidncia, mas prtica de fato definido como crime. O momento de verificao da reincidncia, que ensejou muitas discusses, ficou, felizmente, pacificado como sendo o do trnsito em julgado da sentena condenatria que a reconhece, e no o da prtica do fato. Da que, se a lei desejou considerar causa de interrupo a reincidncia, e no a prtica de novo crime, porque pretendeu que a prescrio somente ser interrompida, se transitar nova sentena condenatria.

25.4 PRESCRIO NO CASO DE PENA DE MULTA E DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

A prescrio alcanar a pretenso punitiva e a pretenso executria ainda quando a pena aplicada seja apenas de multa, ou restritiva de direitos.

25.4.1

Pena de multa

A norma do art. 114 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 9.268, de 1-4-1996, a seguinte: A prescrio da pena de multa ocorrer: I em dois anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada; II no mesmo prazo estabelecido para a

30 Direito Penal Ney Moura Teles prescrio da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente aplicada. bvio que a prescrio atinge a pretenso punitiva ou a pretenso executria e no a pena.

25.4.2

Pena restritiva de direito

J o art. 118 do Cdigo Penal dispe que as penas mais leves prescrevem com as mais graves. Assim, a pretenso punitiva e a pretenso executria relativamente s penas restritivas de direito prescrevero juntamente com as penas privativas de liberdade que tiverem substitudo.

25.5 EFEITOS DA PRESCRIO

A prescrio da pretenso punitiva impede a instaurao de inqurito policial, o recebimento da denncia ou queixa, desobriga o ru de pagar as custas do processo e, se tiver prestado fiana, seu valor lhe ser devolvido, e ele no poder ser processado pelo mesmo fato. O reconhecimento dessa prescrio no impede o ofendido de promover a ao civil para obter a reparao do dano. J a prescrio da pretenso executria apenas evita a execuo da pena ou da medida de segurana, pois perduram todos os efeitos secundrios da condenao, como o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, o pagamento das custas processuais, a reincidncia etc., podendo ser executada no juzo cvel a sentena condenatria, para a obteno da indenizao do dano causado.

25.6 PRESCRIO NO CASO DE CRIMES PREVISTOS EM LEIS ESPECIAIS

Estabelece o art. 12 do Cdigo Penal que as normas relativas prescrio da pretenso punitiva e da pretenso executria sero aplicadas aos crimes previstos em outras leis, salvo se estas dispuserem de modo diverso. Assim, nas contravenes penais, nos crimes eleitorais, nos crimes de abuso de autoridade, e em outros cujas leis no contiverem dispositivos especficos sobre prescrio, aplicam-se as regras do Cdigo Penal. Duas categorias de crimes devem ser abordadas, no que diz respeito a suas

Prescrio - 31 regras prprias de prescrio: os crimes de imprensa e os crimes previstos na lei de falncia, chamados falimentares.

25.6.1

Crimes de imprensa

Dispe o art. 41 da Lei n 5.250, de 9-2-1967: A prescrio da ao penal, nos crimes definidos nesta lei, ocorrer 2 anos aps a data da publicao ou transmisso incriminada, e a condenao, no dobro do prazo em que for fixada. (...) 3 No caso de peridicos que no indiquem data, o prazo referido neste artigo comear a correr do ltimo dia do ms ou outro perodo a que corresponder a publicao. Assim, relativamente aos delitos de imprensa vigoram as normas do Cdigo Penal, com as alteraes do art. 41. O prazo da prescrio da pretenso punitiva de dois anos contados da data da publicao ou transmisso tpica, que correr, no caso de publicao que no indique data, do ltimo dia do ms ou do bimestre, ou semestre a que corresponder a publicao. O prazo da prescrio da pretenso executria o dobro da pena imposta na sentena. A lei de imprensa omissa no que diz respeito ao termo inicial da prescrio da pretenso executria, s causas de interrupo, prescrio retroativa; por isso, correto o entendimento de que, quanto ao mais, aplica-se integralmente o Cdigo Penal. Essa posio foi assim sintetizada com brilhantismo no voto prolatado no julgamento do Recurso Especial n 26.620-1, do Ministro VICENTE CERNICCHIARO: O Cdigo Penal, doutrinariamente, denominado Direito Penal Fundamental, dado suas normas aplicarem-se ao restante desse setor dogmtico, salvo quando houver lei especial em contrrio. H, pois, perfeita integrao entre o Cdigo Penal e a Lei de Imprensa. No tocante prescrio e decadncia da ao penal, a Lei de Imprensa tratou no art. 41 (Lei n 5.250/67). Salvo o contido nessa norma, vigora, s inteiras, o Cdigo Penal. Em sendo assim, urge ponderar a distino reconhecida na jurisprudncia prescrio da pretenso punitiva e prescrio da pretenso executria. Vinga tambm a chamada prescrio retroativa.11

25.6.2

Crimes falimentares

11

Revista do Superior Tribunal de Justia RSTJ, n 47, p. 322, 1993.

32 Direito Penal Ney Moura Teles A Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, e que revogou, expressamente, o Decreto-lei n 7.661, de 21.6.1945, a antiga Lei de Falncias, deu nova disciplina prescrio nos casos dos crimes por ela definidos, ditos falimentares. Determinou, no art. 182, que a prescrio ser regulada pelas mesmas disposies do Cdigo Penal, todavia, imps que o termo inicial ser o dia da decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. O pargrafo nico do art. 182 estabelece, ainda, que: "a decretao da falncia do devedor interrompe a prescrio cuja contagem tenha iniciado com a concesso da recuperao judicial ou com a homologao do plano de recuperao extrajudicial". A vontade da nova lei a de que, na hiptese de j estar fluindo o prazo prescricional nos casos de concesso de recuperao judicial ou homologao do plano de recuperao judicial, se ocorrer a decretao da falncia, essa sentena por si s, interrompe o prazo prescricional. A nova lei mais rigorosa, quando tratou da prescrio dos crimes falimentares, cujos processos penais, por serem morosos, terminavam, na maioria das vezes, com a extino da punibilidade pela prescrio. As demais situaes de prescrio, como a da pretenso punitiva intercorrente, virtual, retroativa ou executria, sero regidas pelas mesmas normas do Cdigo Penal, j examinadas.

25.7 IMPRESCRITIBILIDADE
A prescrio, j foi dito, a perda, pelo Estado, do direito de punir o infrator da norma penal, pelo decurso do tempo, alcanando a pretenso punitiva, ou a pretenso executria. Diz respeito, pois, a todo e qualquer crime. Excepcionalmente, quando o bem jurdico atingido de tal modo superior, a Carta Magna prev hipteses em que no ocorrer a prescrio. Diz o art. 5, no inciso XLII: A prtica de racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. E no inciso XLIV: Constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.

Prescrio - 33 Nessas hipteses, e apenas nelas, o decurso do tempo no exerce qualquer influncia no direito estatal de punir o infrator da norma penal.

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