AULA 02 MATRIA PROF.

XX 21 de janeiro de 2012

MATRIA

PERSONALIDADE JURDICA Conceito A personalidade jurdica a aptido para se titularizar direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica , vale dizer, um atributo do sujeito de direito. Personalidade assunto que interessa sobremaneira psicologia, para o direito o conceito de personalidade possui o sentido tcnico que vimos acima. Com isso, conclumos que a pessoa fsica (ou natural) dotada de personalidade jurdica. A pessoa jurdica tambm dotada de personalidade. Existem algumas excees, que so entes despersonificados que tambm podem titularizar direitos (veremos isso, com detalhes, na prxima aula).

Pessoa Fsica (ou natural) Teixeira de Freitas denominava pessoa fsica de ente de existncia visvel. A primeira grande questo que veremos: em que momento a pessoa fsica ou natural adquire personalidade jurdica? Aparentemente, a resposta dada pela primeira parte do art. 2, do CC, pelo qual a personalidade da pessoa fsica seria adquirida a partir do NASCIMENTO COM VIDA, ou seja, a partir do funcionamento do aparelho cardiorrespiratrio.
Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida ; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (destaques nossos).

Entretanto, a segunda parte do dispositivo acima citado reconhece a proteo dos DIREITOS DO NASCITURO desde a concepo, o que nos faz indagar: teria tambm o nascituro personalidade jurdica? Trata-se de uma das mais acesas polmicas da doutrina civilista brasileira, de saber se o nascituro pode ou no ser considerado pessoa.

Nascituro Inicialmente, vale lembrar, seguindo a doutrina de Limongi Frana, que o nascituro o ente concebido, mas, ainda, no nascido, em outras palavras, o ente de vida intrauterina. OBSERVAES. Vale advertir que o nascituro no se confunde com o concepturo, nem com o conceito de natimorto. NASCITURO CONCEPTURO NATIMORTO

O concepturo, tambm denominado de prole eventual, . Isto ter importncia no direito sucessrio. Seria o exemplo de atribuir direito a filhos de determinada pessoa que ainda no os tenha. J o natimorto aquele nascido morto, que dever ser registrado em livro prprio do cartrio de pessoas naturais.

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Nesse sentido, ver o Enunciado1 n 1, da Primeira Jornada de Direito Civil:

1 Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.

Na perspectiva da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, e, em razo ao princpio da dignidade, confere-se alguns direitos ao natimorto.

O intrigante tema atinente personalidade ou no do nascituro tenta ser solucionado luz de trs teorias explicativas fundamentais: 1) Teoria Natalista (Sylvio Rodrigues, Vicente Ro, Silvio Venosa); 2) Teoria da Personalidade Condicional (encontra-se referncia em certas obras tais como Serpa Lopes); e 3) Teoria Concepcionista (Teixeira de Freitas, Silmara Chinelato) (embora defendida pela doutrina moderna, trata-se de teoria antiga). A primeira teoria Natalista , tradicional em nosso direito, sustenta que a personalidade jurdica somente seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro no seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito. Essa teoria mais clssica, ainda sendo muito defendida no Brasil por alguns doutrinadores. OBSERVAO. Mesmo que se siga a Teoria Natalista, no razovel, na perspectiva do princpio da dignidade da pessoa, que, alm do nascimento com vida, se exija forma humana ou tempo mnimo de sobrevida, como exigia o art. 30, do Cdigo Civil Espanhol, antes da Lei n 20, de 21.07.2011. Hoje, este Cdigo no exige mais que o recmnascido tenha a forma humana. A Teoria Natalista criticada por considerar o nascituro como coisa. Para a segunda teoria Personalidade Condicional que fica a meio caminho entre as outras duas teorias, o nascituro seria dotado de personalidade apenas para direitos existenciais (como o direito vida), mas apenas consolidaria a personalidade para aquisio de direitos econmicos ou materiais, sob a condio de nascer com vida. Esta Teoria fica no meio do muro, pois no se posiciona: para alguns direitos personalssimos, o nascituro ser considerado vida, mas no possui a personalidade completa. Assim, o nascituro consolidaria a personalidade jurdica, adquirindo direitos econmicos e patrimoniais, com o nascimento com vida. Na prtica, essa teoria corresponde aos doutrinadores que no possuem coragem de afirmar que o nascituro coisa ou que o nascituro vida. A Teoria da Personalidade Condicional atende a reclamos prticos, mas no possui posio firme. Esta Teoria no decisiva para afirmar ser o nascituro uma pessoa, com personalidade plena, inclusive, para efeitos patrimoniais. Aproxima-se da classificao apresentada pela Prof. Maria Helena Diniz, segundo a qual, o nascituro teria uma personalidade formal, mas somente adquiria direitos materiais sob a condio de nascer com vida. Na realidade, esta Teoria considerada evoluo da Teoria Natalista.

So entendimentos doutrinrios a respeito do Cdigo Civil, no so smulas de jurisprudncia. RICARDO S. TORQUES

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Em suma, a crtica que se faz a esta teoria que ela fica no meio do caminho, no responde pergunta inicialmente feita: nascituro vida? Alm disso, de acordo com o nosso CC admite-se a doao a nascituro, com efeitos retroativos caso haja nascimento com vida. Inclusive, tem havido na jurisprudncia o reconhecimento de direitos materiais aos nascituros, como veremos adiante. Finalmente, a Teoria Concepcionista, mais completa, afirma que o nascituro dotado de personalidade jurdica, desde a concepo, inclusive para efeitos patrimoniais. Percebemos que, ao poucos, a Teoria Concepcionista vai ganhando mais espao nos tribunais, inclusive na prpria legislao brasileira, a exemplo da Lei n 11.804/08 Lei de Alimentos Gravdicos e de recentes decises do STJ que admitiram o dano moral ao nascituro. A ttulo de exemplo citemos o REsp. n 399.028/SP. Alm disso, em segundo grau de jurisdio, foi assegurado o pagamento de DPVAT pela morte do nascituro no AC n 6839476/PR, 0683947-6. Vejamos as ementas dos julgados: DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS PS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo (desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum. II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum (destaques nossos) III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional. (REsp. n 399.028, Relator: Slvio de Teixiera de Freitas, Data de Julgamento: 26.02.2002) AO DE COBRANA - SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - MORTE DE NASCITURO - TEORIA CONCEPCIONALISTA - PROTEO AO DIREITO DO NASCITURO - ART. 2 DO CC/02 POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU - TEORIA DA CAUSA MADURA - PROVAS PRODUZIDAS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTAMENTO. QUALQUER SEGURADORA QUE OPERE NO COMPLEXO TEM LEGITIMIDADE PARA RESPONDER PELO PAGAMENTO DA COMPLEMENTAO DA INDENIZAO - PRELIMINAR DE CARNCIA DA AO AFASTADA DOCUMENTOS JUNTADOS CLAROS NO SENTIDO DE DEMONSTRAR A RELAO DA MORTE DO NASCITURO COM O ACIDENTE AUTOMOBILSTICO DO QUAL SE ENVOLVEU SUA PARTURIENTE - PARTO FORADO - MORTE DA GESTANTE - BOLETIM DE OCORRNCIA E REFERENTES AO ATENDIMENTO HOSPITALAR - HORA E DATA DAS MORTES E DO ACIDENTE - SEGUINDO A SISTEMTICA DE NOSSO ORDENAMENTO JURDICO, O QUAL SE CONFIGURA COMO UM CONJUNTO DE NORMAS DISPOSTAS DE MANEIRA HIERRQUICA E CONCATENADA, CONCLUIDPVAT2 CC/02 - CC/02-SE QUE UMA RESOLUO EMITIDA PELO CNSP NO PODE CONTRARIAR TEXTO DE LEI ORDINRIA, A QUAL REGULAMENTA, Autos de Apelao Cvel n. 683947-6 8 Cmara Cvel SOB PENA DE INFRUNGNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO - INDENIZAO DEVIDA NO TOTAL DE R$ 13.500,00 RICARDO S. TORQUES 3

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ARTIGO 3 DA LEI 6.194 - DATA DO SINISTRO - JUROS LEGAIS A CONTAR DA CITAO E CORREO MONETRIA A CONTAR DA DATA DO SINISTRO - PARTE R CONDENADA A ARCAR COM CUSTAS, DESPESAS PROCESSUAIS E HONORRIOS ADVOCATCIOS FIXADOS RECURSO PROVIDO.36.194 (destaques nossos) (AC 6839476 PR 0683947-6, Relator: Joo Domingos Kuster Puppi, Data de Julgamento: 15/07/2010, 8 Cmara Cvel, Data de Publicao: DJ: 472) Seguindo, questiona-se: como um nascituro sofreria dano moral? Trata-se de um dano reflexo (por ricochete). Por exemplo, nascituro que perdeu a oportunidade de conhecer o pai assassinado durante a gravidez da me. Neste caso, o nascituro sofreu um dano moral, em nvel psicolgico de poder conhecer o pai. O nascimento necessrio para que ele possa pleitear judicialmente. Por fim, qual das trs teorias qual foi adotada pelo Cdigo Civil brasileiro? A depender da teoria adotada possvel interpretar uma ou outra teoria da leitura do art. 2, do CC. No existe uniformidade, nem pacificidade em torno desta matria perante os tribunais brasileiros, muito menos em sede de doutrina. Segundo Clvis Bevilqua, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Editora Rio, 1975, em posio ainda atual, o Cdigo Civil, aparentemente pretendeu adotar a teoria Natalista, por parecer mais prtica, embora em diversos momentos sofra influncia da Teoria Concepcionista. Essa resposta tem por premissa que o Direito no uma cincia exata, pois o Cdigo Civil adota a Teoria Natalista, entretanto, no se pode deixar de considerar hipteses nas quais a Teoria Concepcionista deve estar presente. Outra questo pertinente: e o julgamento da Lei n 11.105/05 Lei de Biossegurana no pacificou a controvrsia? H autores que defendem que o julgamento pacificou o entendimento, ao discutir a constitucionalidade da lei da anencefalia. Este julgamento da ADI no tinha por objeto declarar a Teoria adotada pelo Cdigo Civil, mas a constitucionalidade da Lei da Biossegurana. Portanto, o julgamento da ADI n 3.510-0, referente Lei de Biossegurana no pacificou a controvrsia, pois no teve objetivo de discutir especificamente qual a teoria adotada. Vejamos a ementa da referida ao de controle concentrado:
CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE INTERPRETAO CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. I - O CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANA. As "clulas-tronco embrionrias" so clulas contidas num agrupamento de outras, encontradias em cada embrio humano de at 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundao de um vulo feminino por um espermatozide masculino). Embries a que se chega por efeito de manipulao humana em ambiente extracorpreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou "in vitro", e no espontaneamente ou "in vida". No cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa bsica a mais promissora: a pesquisa com clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre clulas-tronco embrionrias. A certeza cientficotecnolgica est em que um tipo de pesquisa no invalida o outro, pois ambos so mutuamente complementares. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias,

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autorizada pela Lei n 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as neuropatias e as doenas do neurnio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio "in vitro", porm uma mais firme disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica "a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que j significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefcio da sade e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza. Contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embries "in vitro", significa apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com clulas-tronco embrionrias (inviveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do exerccio concreto e inalienvel dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PRIMPLANTO. O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposio s teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e at dos "direitos e garantias individuais" como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais " vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei de Biossegurana ("in vitro" apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio. IV - AS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO. MATRIA ESTRANHA PRESENTE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. constitucional a proposio de que toda gestao humana principia com um embrio igualmente humano, claro, mas nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente humana, em se tratando de experimento "in vitro". Situao em que deixam de coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. O modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado "in vitro" , para o embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo do reconhecimento de que o zigoto assim extracorporalmente produzido e tambm extra-corporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano em estado de embrio. A Lei de Biossegurana no veicula autorizao para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui no se pode cogitar. A "controvrsia constitucional em exame no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto." (Ministro Celso de Mello). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E MATERNIDADE. A deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade responsvel". A conjugao constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo "in vitro" de fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e que se revelem

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geneticamente viveis. O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou "in vitro". De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo "liberdade" (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre deciso do casal", "fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel" ( 7 desse emblemtico artigo constitucional de n 226). O recurso a processos de fertilizao artificial no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque incompatvel com o prprio instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da "paternidade responsvel". Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio. Para que ao embrio "in vitro" fosse reconhecido o pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio no autorizada pela Constituio. VI DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA DIGNA. O 4 do art. 199 da Constituio, versante sobre pesquisas com substncias humanas para fins teraputicos, faz parte da seo normativa dedicada "SADE" (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabea do artigo constitucional de n 194). Sade que "direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituio), garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como "de relevncia pblica" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurana como instrumento de encontro do direito sade com a prpria Cincia. No caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE EXPRESSO CIENTFICA E A LEI DE BIOSSEGURANA COMO DENSIFICAO DESSA LIBERDADE. O termo "cincia", enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que "O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas" (art. 218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia). VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia protetiva ou do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito das cincias mdicas e biolgicas. IX IMPROCEDNCIA DA AO. Afasta-se o uso da tcnica de "interpretao conforme" para a feitura de sentena de carter aditivo que tencione conferir Lei de Biossegurana exuberncia regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos pressupostos para a aplicao da tcnica da "interpretao conforme a Constituio", porquanto a norma impugnada no padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente (destaques nossos).

O quadro abaixo sintetiza o que vimos:

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Teoria Natalista o nascituro a personalidade jurdica adquirida a partir do nascimetno com vida Teoria da Personalidade Condicional o nascituro dotado de personalidade apenas para consolidar a personalidade para aquisio de direitos econmicos ou materiiasi, sob a condio de nascer com vida Teoria Concepcionista o nascituro detado de personalidade jurdica, desde a concepo, inclusive, para efeitos patrimoniais

CAPACIDADE A capacidade um conceito fundamental da Teoria do Direito Civil, desdobrando-se em capacidade de direito e capacidade de fato. A capacidade de direito uma capacidade geral, genrica, que QUALQUER pessoa tem. Segundo Orlando Gomes, a capacidade de direito noo que se confunde com o prprio de personalidade. Vimos que a personalidade jurdica uma aptido genrica atribuda a todas as pessoas; da mesma forma a capacidade de direito. Mas, nem todo mundo possui a capacidade de fato (ou de exerccio). Nem toda pessoa a possui, pois traduz uma aptido para PESSOALMENTE praticar atos na vida civil. Portanto, o recm nascido no possui tal capacidade, assim como as pessoas que padecem de enfermidade mental. Ao se reunir as duas capacidades: capacidade de direito e capacidade de fato temos a capacidade civil plena. Assim:

capacidade de direito:
qualquer pessoa possui

capacidade de fato
prtica dos atos da vida civil por si s

CAPACIDADE CIVIL PLENA

OBSERVAO: vale lembrar que o conceito de capacidade no se confunde com a denominada legitimidade, a qual, lembrando Calmon de Passos, consiste na pertinncia subjetiva para a prtica de determinados atos jurdicos. Vale dizer, mesmo sendo capaz, a pessoa pode estar impedida de praticar determinado ato jurdico por falta de legitimidade, conforme o art. 1.521, IV, do CC:
Art. 1.521. No podem casar:

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(...) IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; (...)

Vimos que a capacidade de direito genrica, mas a capacidade especfica para praticar atos na vida civil. Quando ausente a capacidade de fato ocorrer a incapacidade civil.

Incapacidade Civil A incapacidade civil a ausncia da capacidade de fato. A incapacidade desdobra-se em absoluta, prevista no art. 3, do CC, e temos a incapacidade relativa, prevista no art. 4, do CC. indispensvel lembrar que os absolutamente incapazes so representados e os relativamente incapazes so assistidos. Vejamos os dispositivos supracitados:
Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial (destaques nossos)

Vejamos algumas observaes pertinentes.

I - nascituro Quanto ao nascituro melhor utilizar a nomenclatura prpria, por possuir uma tipologia especfica, mas seria possvel concluir pela sistemtica do art. 3, I, do CC, poderamos concluir que eles seriam plenamente incapazes.

II menores de 16 anos Os menores de 16 anos so considerados os menores imberes. J aqueles que estiverem entre os 16 e 18 anos, relativamente incapazes, os menores pberes. OBERVAO. No que tange ao art. 3, II, do CC, vale lembrar que o reconhecimento da incapacidade absoluta (ou at mesmo relativa) pela enfermidade ou deficincia mental opera-se por meio do procedimento de interdio, regulado a partir do art. 1.177, do CPC. Proferida , publicada e registrada a sentena de interdio, qualquer ato que o incapaz pratique sem o seu curador, mesmo que em perodo de lucidez, invlido.

III sem o discernimento necessrio para a prtica dos atos da vida civil

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Orlando Gomes, seguindo doutrina italiana, na mesma esteira da redao original do art. 503, do Cdigo Civil da Frana (antes da Lei de 05.03.2007), observa que o ato praticado pelo incapaz, ainda no interditado poder ser invalidado se concorrerem trs requisitos: 1. incapacidade de entendimento; 2. o prejuzo ao incapaz; e 3. m-f da outra parte (esta m-f, por bvio, poder ser circunstancialmente aferida). Um exemplo da aplicao do art. 3, III, do CC, a pessoa em estado de coma. Outro exemplo interessante a intoxicao fortuita. No perodo de intoxicao a pessoa poder ser considerada absolutamente incapaz e, como tal, deve ser protegida. OBSERVAO. A Teoria da Actio Libera in Causa desenvolvida pelo Direito Penal2 tambm se aplica ao Direito Civil segundo observa Alvino Lima na obra Da Culpa ao Risco, pois justo que se responsabilize a pessoa que voluntariamente se coloca em estado em incapacidade. O Cdigo antigo dizia ser absolutamente incapaz o surdo-mudo que no tivesse a habilidade especial para exprimir sua vontade (LIBRAS). O Cdigo Civil novo no afirma nada. De toda forma, sabemos que o surdo-mudo que no souber exprimir sua vontade ser incapaz. No h dispositivo explcito no Cdigo Civil, a concluso decorre do inciso III, do art. 3. Podemos entender que se uma causa transitria que no permita exprimir sua vontade torna a pessoa incapaz, aquele que tiver uma causa permanente e em razo dela no possa exprimir sua vontade, tambm ser considerado absolutamente incapaz.

Os relativamente incapazes, que devero ser assistidos para a prtica dos atos da vida civil, possuem tratamento diverso.

I brios habituais Em relao aos brios habituais, os viciados em txicos e os deficientes mentais reduzirem a capacidade de discernimento sero relativamente incapazes; mas se forem brios habituais, os viciados em txico e os deficientes mentais for patolgica, retirando a capacidade torna a pessoa absolutamente incapaz. Assim:

incapacidade relativa:

reduz o discenimento retira o discernimento

brios habituais viciados em txicos dificientes mentaos

incapacidade absoluta

II prdigo
2

Recomenda-se a leitura do texto de Claus Roxin disponvel em www.ciencaspenales.net. RICARDO S. TORQUES

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Por prdigo devemos compreender a pessoa com transtorno de comportamento, caracterizando compulso, de gastar desordenadamente o seu patrimnio podendo se reduzir a mais absoluta misria. O prdigo um relativamente incapaz que poder ser interditado luz do art. 1.732, do CC. Uma vez interditado, ele perder a liberdade de prtica dos atos de cunho patrimonial devendo praticar os atos diante do curador. Diante disso, pergunta-se: E para casar, necessrio a manifestao do curador? Sim, pois necessrio a manifestao para adotar o regime de bens adotado, por conta da repercusso patrimonial desta deciso. O fundamento da defesa dos prdigos funda-se no princpio da dignidade, tendo em vista que, hoje, o epicentro do Cdigo Civil a pessoa. H interesse social na preservao do mnimo vital da pessoa. Nesse sentido, a Teoria do Estatuo Jurdico do Patrimnio Mnimo, desenvolvida pelo Professor Luiz Edson Fachin, afirma que, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, todo indivduo deve ter preservado pela lei civil um mnimo de patrimnio para que tenha vida digna.

III capacidade civil dos ndios Por fim, em relao capacidade dos ndios ser regulada por lei especial, ao contrrio do Cdigo anterior, que previa que os ndios (silvcolas) eram relativamente incapazes. OBSERVAO. O art. 8, da Lei n 6.001/73 Estatuto do ndio regula a capacidade do ndio, vejamos:
Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.

Assim, o ndio que no tem contato com a sociedade (se que se pode dizer assim) ser considerado como absolutamente incapaz.

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QUADROS

Personalidade Jurdica Aptido para se titularizar direitos e contrair obrigaes na rbita civil (atributo do sujeito de direito). Para o ente natural considera-se o incio da vida, conforme as seguintes teorias:

Teoria Natalista o nascituro a personalidade jurdica adquirida a partir do nascimetno com vida Teoria da Personalidade Condicional o nascituro dotado de personalidade apenas para consolidar a personalidade para aquisio de direitos econmicos ou materiiasi, sob a condio de nascer com vida Teoria Concepcionista o nascituro detado de personalidade jurdica, desde a concepo, inclusive, para efeitos patrimoniais

A teoria que prevalece na doutrina ptria a teoria predominante. Nascituro versus concepturo versus natimorto NASCITURO ente de vida intrauterina CONCEPTURO aquele que nem concebido ainda foi (prole eventual) NATIMORTO nascido morto

Capacidades

capacidade de direito:
qualquer pessoa possui

capacidade de fato
prtica dos atos da vida civil por si s

CAPACIDADE CIVIL PLENA

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Incapacidades

menor de 16 anos (menores impberes)

absolutas

no tiver discernimento em razo de doena ou deficincia mental

no puder exprimir sua vontase (permanente ou transitoriamente) incapacidades

maior de 16 anos e menor de 18 (menores pberes) brios habituais, viciados em txicos, que tenham o discernimento reduzido; relativas prdigos;

os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

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JURISPRUDNCIA DESTACADA

HC 205386 / SP HABEAS CORPUS. FETO ANENCEFLICO. ABORTO EUGENSICO. PEDIDO DOS IMPETRANTES PARA QUE SEJA RECONHECIDO O DIREITO DO PACIENTE (NASCITURO) COMPLETA GESTAO. SUPERVENIENTE AUSNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. ESCLARECIMENTO DA GESTANTE DE QUE NO MAIS PRETENDE REALIZAR O ABORTAMENTO. ULTERIOR PETIO DOS IMPETRANTES NA QUAL PUGNAM PELA PREJUDICIALIDADE DO HABEAS CORPUS, ANTE O TRANSCURSO DO PRAZO DO ALVAR JUDICIAL. WRIT PREJUDICADO. 1. Na hiptese, o Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Santa Adlia/SP proferiu, em 09/02/2011, sentena por meio da qual autorizou Gestante a submeter-se "aos procedimentos mdicos necessrios para a antecipao/interrupo do parto". Tal autorizao ocorreu aps a realizao de exames pr-natal e de ultrassom, em hospital pblico municipal, que constataram a "m formao fetal do crnio, denominada pela medicina como anencefalia". 2. Levado em mesa para julgamento na sesso do dia 7 de junho de 2011, esta Turma, unanimidade, entendeu por bem converter o feito em diligncia, para que a Gestante fosse ouvida sobre seu desejo de proceder interveno cirrgica, ou se teria dela desistido. Em juzo, no dia 9 de junho de 2011, esclareceu a Grvida que desistiu do procedimento. 3. Outrossim, conforme esclarecem os Impetrantes, em petio na qual posteriormente pugnam pela prejudicialidade do writ, a interrupo do parto fora autorizada por intermdio de alvar judicial expedido em 10 de fevereiro de 2011, cuja validade era de 120 dias. Ultrapassado tal prazo, resta configurada a ulterior ausncia de interesse na tramitao do presente writ. 4. Habeas corpus prejudicado, cassando a liminar anteriormente deferida.

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QUESTES

QUESTO 01 (OAB-BR 2011) Quanto aos direitos da personalidade: a) Os primos do morto podem ter legitimidade para requerer que cesse a ameaa, ou a leso a direito da personalidade; b) O pseudnimo goza da proteo que se d ao nome, desde que adotado para atividades lcitas; c) Os direitos da personalidade somente passaram a ter tratamento sistemtico no nosso ordenamento com o advento do novo Cdigo Civil; d) O que impede a extenso da proteo dos direitos da personalidade s pessoas jurdicas a inexistncia, nessas, de animismo.

QUESTO 02 (TRE-GO CESPE/2009) Quanto aos institutos da capacidade e da personalidade, assinale a opo de acordo com o Cdigo Civil. a) Os animais so dotados de personalidade civil. b) Os recm-nascidos possuem capacidade de fato desde seu nascimento com vida. c) Considera-se absolutamente incapaz o indivduo que no pode exprimir, mesmo que temporariamente, sua vontade. d) O indivduo que dispensa seu patrimnio torna-se absolutamente incapaz de exercer qualquer atos da vida civil.

QUESTO 03 (OAB SP 2008) Por meio de atributos pode-se identificar juridicamente a pessoa como determinado sujeito a quem a lei garante posies jurdicas, positivas ou negativas. So exemplos de atributos da personalidade. a) a capacidade e a obrigao de prestar fatos. b) o nome e a obrigao de dar ou restituir coisa. c) o estado civil e o concubinato. d) o domiclio e a fama.

Gabarito QUESTO 01 D QUESTO 02 C QUESTO 03 D

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