Fragmentacin del Derecho Comercial Internacional

Carlos H. Reyes Daz1

Si la OMC se est convirtiendo en un vehculo para la gobernanza global debe quedar clara una cosa: este vehculo no debe viajar sin un mapa del camino, y debe considerar el trnsito de otros vehculos. Marco Bronckers, 2001.

Introduccin Las relaciones comerciales internacionales experimentan en la actualidad una etapa de crecimiento nunca visto. La creacin de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), a la par de la consolidacin de las negociaciones de la Ronda Uruguay del GATT, fue sin duda el detonante del actual dinamismo de esas relaciones comerciales. La Organizacin de las Naciones Unidas reconoca en 2006 la existencia de ms de 50 mil tratados internacionales registrados, de los cuales, tan solo en el Siglo XX se concluyeron aproximadamente 6 mil2. Ante un sistema tan revolucionado de relaciones internacionales de todo tipo, de amistad, de cooperacin, de asistencia tcnica, comerciales, de derechos humanos, de proteccin diplomtica, de proteccin ambiental, de propiedad intelectual, por mencionar slo algunas, el Derecho Internacional General administrado esencialmente por la Organizacin de las Naciones Unidas, parece no darse a basto para garantizar la correcta aplicacin de todos los instrumentos que gobiernan a la sociedad internacional actual.

Profesor de las materias: Rgimen Jurdico del Comercio Exterior y de Solucin de Controversias de Comercio Exterior, en la Facultad de Derecho de la UNAM.
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Ver: Fragmentacin del Derecho Internacional. Dicultades derivadas de la diversicacin y expansin del Derecho Internacional, en: Informe del Grupo de Estudio de la Comisin de Derecho Internacional, de la Comisin de Derecho Internacional, Organizacin de las Naciones Unidas, 58 Periodo de Sesiones, mayoagosto, 2006, p. 11. 1

Si a lo anterior se le agrega que cada uno de los llamados sub-sistemas del derecho internacional pretende crear reglas especiales y mecanismos propios para solucionar las controversias sobre su propia competencia, surge una situacin por la cual pareciera que ese derecho internacional general y vigente por mucho tiempo, ahora es un cmulo de diversos derechos internacionales autnomos e independientes unos de otros. Esto ha puesto en entredicho la eficacia de la ONU y, particularmente de la Corte Internacional de Justicia para reconocerse como garantes del estado de derecho internacional. Fragmentacin El derecho internacional general, dicen algunos, ha comenzado a desprenderse de su unicidad, a fragmentarse en diferentes ramas de conocimiento; la especializacin ha propiciado la creacin de una multitud de acuerdos internacionales, cada uno con su respectivo mecanismo de solucin de controversias y sus criterios de revisin exclusivos. En palabras de la Comisin de Derecho Internacional Lo que antes apareca regido por el derecho internacional general, se ha convertido en campo de operaciones para sistemas especialistas tales como el derecho mercantil, el derecho de los derechos humanos, el derecho ambiental, el derecho del mar, el derecho europeo e incluso conocimientos tan exticos y sumamente especializados como el derecho de las inversiones o el derecho internacional de los refugiados, etc. cada uno de los cuales posee sus propios principios e instituciones.3 A este incremento sustancial de instituciones y mecanismos creados a la par del derecho internacional general, se le conoce como fragmentacin del derecho internacional. Esta fragmentacin no representara mayor problema si no fuera porque atenta de manera directa contra uno de los principios centrales del derecho internacional. Sir Robert Jennings lo expresa muy claro: ...el principio ms general y fundamental del derecho internacional pblico es su universalidad; es decir, que se le reconozca como vlido y aplicable en todos

Idem, p. 12. 2

los pases independientemente de sus historias y tradiciones culturales, econmicas, sociopolticas o religiosas.4 Por otra parte, hay muchos que opinan que sta -por llamarla de alguna forma- sobreespecializacin, ms que contaminar al derecho internacional general lo dota de herramientas especializadas para conocer y resolver con mayor profundidad, reas del derecho que han proliferado por el avance lgico e irremediable de la sociedad. Como sucede en cualquier ciencia la especializacin es una forma de fortalecimiento del rea central, en este caso, el derecho internacional general. Es decir, ms que un obstculo la especializacin debera de ser el elemento que consolide la correcta aplicacin del derecho internacional, aunque para lograrlo es imprescindible una institucin fuerte y legitimada, lo que hoy por hoy parece ser lo ms criticable de la ONU y de la Corte Internacional de Justicia. Los sub-sistemas antes mencionados han creado nueva doctrina con nuevos conceptos especializados sobre temas de su propia competencia, dejando las normas y principios del derecho internacional general slo como mera referencia ante lagunas legales de los instrumentos jurdicos especializados. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados son fuentes indirectas, supletorias de los ordenamientos internacionales de la mayora de dichos sub-sistemas. El gran problema que se presenta con la proliferacin de sistemas internacionales paralelos al sistema central es el paulatino crecimiento de su mbito de competencia. La OMC (y el GATT desde 1948 y hasta antes de 1995) como ejemplo, regulaba en un principio slo el comercio de mercancas. Al entrar en vigor los acuerdos de la Ronda Uruguay se incorporaron los servicios y los aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Recientemente, derivado de la pandemia de influenza AH1N1, la OMC tuvo una participacin relevante para realizar los esfuerzos tendientes a frenar las acciones gubernamentales para restringir el comercio de carne porcina (inclusive cuando ya se haba determinado que el consumo de la misma no era factor de riesgo en los seres humanos). Los recientes problemas que amenazan al equilibrio ecolgico del mundo con el as llamado
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Idem, p. 119. 3

cambio climtico son temas que la OMC ha tenido que conocer por el impacto que puede causar una poltica gubernamental en el comercio mundial. Por su parte, los derechos laborales forman parte cada da ms del mbito de actuacin de la OMC, ya que muchos pases tienden a sacrificar estos derechos en aras de obtener mayores ganancias en la venta de sus mercancas (un ejemplo de ello es el empleo de mano de obra infantil, ms barata aunque violatoria de derechos humanos). As como sucede en la OMC, tambin los derechos humanos han ido acrecentando su mbito de actuacin. Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvi que los derechos de propiedad intelectual se consideran derechos humanos. Esta decisin tiene un impacto directo respecto de la competencia de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sino tambin en el de la OMC. Imagine que una controversia sobre temas de esta naturaleza se presenta ante el Centro de Mediacin y Arbitraje de la OMPI; al mismo tiempo, se solicitan consultas ante la OMC por violaciones al Acuerdo de Propiedad Intelectual Relacionado con el Comercio (ADPIC); y por otra parte, se inicia un procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por violaciones relativas a cualquiera de las materias que ampara. Tres controversias, tres tribunales, una misma materia vista desde tres diferentes perspectivas, y un particular que deber, en ltima instancia, acatar el fallo que lo condena a l mismo o a su gobierno, con el mismo efecto al final, que es la consecuencia positiva o negativa para el particular. Conflicto El sistema internacional comercial, sea multilateral o regional, se debate sobre la denominacin de este trmino. Para la OMC no existe (en castellano) otra denominacin que diferencias, en tanto que el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) se refiere exclusivamente a controversias, aunque en el idioma ingls en ambos foros se hace la referencia a disputes. Ms all de la discusin meramente semntica, Conflicto, disputa, diferencia, controversia, entre otras, son trminos que reflejan la confrontacin de dos posturas antagnicas ante un foro que ha de solucionarlas. Pero en el fondo, algunos tribunales o cortes se han
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pronunciado por definir el alcance de estos conceptos. La Corte Permanente Internacional,

de Justicia

en el caso Mavrommatis de 1924, defini el concepto de dispute de la

siguiente forma: ...a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or interests between two persons (un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, un conflicto sobre puntos de vista legales o de intereses entre dos personas).5 Para Wilfred Jenks (1953) y Karl Wolfram (1984) un conflicto, en sentido estricto de la incompatibilidad directa, surge slo cuando un Estado que es parte de dos tratados no puede cumplirlos simultneamente.6 Hans Helsen deca que un sistema jurdico no puede tener conflicto de normas porque cualquier sistema jurdico est basado en una norma suprema que explica y justifica a todas las dems normas. Esta idea sigue teniendo vigencia cuando se trata de un sistema jurdico nacional, pero en el mbito internacional esta idea no funciona por la falta de un rgimen o un conjunto de normas supremas que coordinen a todas las dems; en el sistema internacional existen los ya mencionados sub-sistemas, que no dependen del derecho internacional general, sino que ste complementa a los dems. Para Pauwelyn 7, dos normas estn en conflicto si una de ellas constituye, se encamina a, o podra llevar a una violacin de otra. Segn este autor, una norma de derecho internacional podra estar en conflicto con otra: (i) Cuando un tratado multilateral de manera explcita prohbe la conclusin de una norma en contra del ius cogens; (ii) Garantizando ciertos derechos o imponiendo determinadas obligaciones que, una vez ejercidas, constituirn una violacin de otra norma. El rgano de Apelacin de la OMC, en el caso Guatemala-Cemento, defini conflicto como una situacin en la que la adhesin a una norma conlleva la violacin de otra disposicin.
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Damrosch, Lori F., Henkin, Louis, Crawford Pugh, Richard, Schachter, Oscar, y Smit, Hans. International Law. Cases and Materials, West Group, Fourth Edition, USA, 2001, p. 825.
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Pauwelyn, Joost. Conict of Norms in Public International Law. How WTO Law Relates to other Rules of International Law, Cambridge University Press, Fifth printing, 2006, p. 167.
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Idem, pp. 175-176. 5

Aunque en muchos casos se ha utilizado este concepto como sinnimo de inconsistencia, incompatibilidad o contradiccin de normas. El rgano de Solucin de Diferencias (OSD) de la OMC al da de hoy es el foro ms utilizado en el mbito internacional para solucionar controversias, incluyendo foros ajenos a conflictos comerciales, como la Corte Internacional de Justicia, las Cortes Europea y la Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Internacional del Mar, el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), entre muchos otros ms. Forum Shopping En el mbito comercial multilateral, se entiende como la prctica de introducir una demanda o iniciar una controversia en un foro despus de otro hasta que se alcance una resolucin favorable. A veces se le conoce como Forum-hopping8 . Esta prctica se ha acrecentado porque desde la dcada de los noventa, particularmente, se han multiplicado los tratados internacionales, cada uno de los cuales cuenta con su propio mecanismo para solucionar controversias. El forum shopping, de acuerdo con Mohamed Ramadan9, tiene su origen por varios factores: (i) Multiplicacin de foros (ratione fori); (ii) Multiplicacin de actores (ratione personae); (iii) reas especficas del derecho (ratione materiae); (iv) Expansin de jurisdicciones espaciales, nacionales e internacionales (ratione loci). Todos estos factores los ejemplific Jagdish Bhagwati desde 1996, cuando acu el trmino de Spaghetti Bowl, mostrndolo como sigue:

Goode, Walter, Dictionary of Trade Policy Terms, Fourth Edition, Cambridge University Press and WTO, United Kingdom, 2003, reprinted in 2004.
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Ramadan Hassanien, Mohamed. Bilateralism and Multilateralism: Can Public Internatonal Law Reconcile Between Them? Real Options for Further Developments in WTO Jurisprudence, en: Asper Review of International Business and Trade Law, en Asper Review of International Business and Trade Law, 2008, 8 Asper Rev. Intl Bus. and Trade L. 51, pg. 4. 6

Fuente: http://commons.wikimedia.org/wiki/File:IIA_Spaghetti_Bowl.png

En este esquema se muestra un ejemplo de la tremenda maraa de vnculos que muchos pases tienen con sus similares de todo el mundo sin ser exhaustivas. La imagen es bastante elocuente al mostrar los diferentes caminos que los empresarios, inversionistas y gobiernos pueden tomar para establecer sus relaciones con el mundo, pero al mismo tiempo seala lo complicado que resulta para un pas conciliar todos los caminos para que en ninguno de ellos exista un choque derivado de la interpretacin y aplicacin de normas de muchos y -en muchos casos- muy diferentes tratados internacionales. En el mbito comercial, desde la entrada en vigor del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT en ingls), en 1948, el sistema multilateral por excelencia dej una puerta abierta para la multiplicacin de tratados internacionales de muy diversa manufactura, como acuerdos que constituyen reas de libre comercio, los que crean uniones aduaneras, los acuerdos con Clusula de Habilitacin 10, y acuerdos de servicios.

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Conocida as a la Declaracin del 28 de noviembre de 1979, del GATT, sobre trato especial y diferenciado ms favorable para pases en desarrollo. 7

El artculo XXIV del GATT abri la puerta a la creacin de acuerdos regionales como las reas de libre comercio y las uniones aduaneras. A partir de estos acuerdos, la comunidad internacional se ha volcado, principalmente desde la dcada de los noventa, a celebrar todo tipo de acuerdos comerciales especficos dentro de los que destacan los tratados de libre comercio, los acuerdos bilaterales de inversin y de servicios, los acuerdos de proteccin recproca de inversiones, uniones aduaneras, entre otros. Con la celebracin de estos acuerdos se ensanch la brecha entre el sistema multilateral y el regional, dando con ello lugar a distintos mecanismos de solucin de controversias. La teora del Forum Shopping11 es una consecuencia de esta tendencia internacional. Ese Spaghetti Bowl como lo denomin Bhagwati est ms vigente que nunca si se toma en consideracin los 278 acuerdos comerciales regionales notificados a la OMC y en vigor al 21 de junio de 201012 (ver esquema p. 9), entre reas de libre comercio, uniones aduaneras, acuerdos con clusula de habilitacin y acuerdos de servicios. De todos ellos, tan solo 130 han entrado en vigor en la presente dcada (2000-2010)13, al menos de las notificaciones registradas en la OMC. El rgano de Solucin de Diferencias de la OMC es en esta poca el foro ms institucionalizado y estable de los que existen en el mbito internacional aunque, paradjicamente, tiene en sus entraas una de las amenazas ms importantes para su correcto funcionamiento: los acuerdos comerciales regionales (ACR) celebrados al amparo del Artculo XXIV del GATT. La OMC tiene registrados los acuerdos conforme al siguiente esquema:

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Se entiende como: the practice of introducing a proposal or pursuing a dispute in one forum after another until favourable outcome has been achieved. Sometimes also called forum-hopping. la prctica de introducir una solicitud o iniciar una controversia en un foro despus de iniciarla en otro hasta que se alcanza el objetivo perseguido. Forum-hopping se entiende como el foro que me de esperanza sobre mi causa, es decir, buscar el tribunal que en su anlisis se incline ms hacia la solucin ms favorable a mi causa. En: Goode, Walter. Dictionary of Trade Policy Terms, World Trade Organization and Cambridge University Press, Fourth Edition, UK, 2004, p. 143. (la traduccin e interpretacin son personales).
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Ver: http://rtais.wto.org/UI/publicsummarytable.aspx Para mayor informacin, ver: http://rtais.wto.org/UI/PublicPreDefRepByEIF.aspx 8

Adhesin Art. XXIV GATT (Acuerdos de Libre Comercio) Art. XXIV GATT (Uniones Aduaneras) Clusula de Habilitacin AGCS, artculo V Gran total
Fuente: www.wto.org/

Nuevos ACR 153 9 28 76 266

Gran total 155 15 29 79 278

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Diferentes escenarios sobre el conflicto de jurisdicciones En materia de conflictos existe la posibilidad de que, ante la ya mencionada multiplicacin de tratados, existan igualmente una multitud de foros para resolver controversias. Algunos escenarios posibles, son los siguientes: 1. Cuando dos foros reclaman tener jurisdiccin exclusiva sobre una materia; 2. Cuando un foro reclama tener jurisdiccin exclusiva y el otro ofrece su jurisdiccin como forma de negociacin por tratarse de la misma materia o de materias afines; 3. Cuando los mecanismos de solucin de controversias de dos foros diferentes estn disponibles para resolver la misma materia o materias similares. Reglas bsicas para resolver conflictos Algunas reglas bsicas aplicadas al derecho internacional general pueden ser tiles para resolver conflictos en otras reas de conocimiento como la comercial, como las que se enuncian a continuacin: 1. Todos los tratados tienen, en principio, igual valor. Este principio se ha visto controvertido recientemente con el desarrollo de los derechos humanos. Hay quienes creen que estos derechos deben estar por encima de los dems por los valores que amparan. Por otra parte, con las recientes conferencias internacionales y tratados para
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la proteccin del medio ambiente y prevencin ante el cambio climtico, no falta quien opina que el planeta es o debe estar por encima de cualquier otro valor, por lo que es lo primero que debemos proteger, y as, cada rea de conocimiento tiene quienes la consideran ms relevante que las otras. Es importante considerar que el principio de Pacta Sunt Servanda no fue diseado en principio para dar prioridad a unos acuerdos sobre otros y los Estados deben cumplir todos sus compromisos, o deben hacer todo lo que est a su alcance para conciliar todos los tratados que tengan celebrados. 2. Un tratado slo afecta a aquellos pases que lo acuerdan. El principio de res inter alios acta es muy claro, un acuerdo no puede afectar sino slo a las partes que lo hayan suscrito. El problema surge nuevamente cuando el acuerdo es en materia de derechos humanos porque hay tendencias actuales que intentan que estos tratados sean, adems de multilaterales, irrenunciables para la comunidad internacional. El problema de ello es que en algunos casos se cree que los derechos humanos pueden ser materia de ius cogens, lo cual no tendra mayor problema si existiera un lmite claro para definir lo que se considera como derechos humanos. Una vez en esta categora, sera muy difcil que cualquier pas decidiera abstraerse de l cumplimiento de los mismos. Desafortunadamente no existe ese lmite y cada da se consideran nuevas materias en esa misma categora, lo que hace imposible su sistematizacin. Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidi que los derechos de propiedad intelectual se consideran ahora derechos humanos 14, esto muestra de forma clara lo antes expuesto.

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As lo resolvi la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, en sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C, No. 135, prrafos 102-103: 102. La jurisprudencia del Tribunal ha desarrollado un concepto amplio de propiedad, el cual abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, denidos como cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor (23). Por ello dentro del concepto amplio de bienes cuyo uso y goce estn protegidos por la Convencin, tambin se encuentran incluidas las obras producto de la creacin intelectual de una persona, quien, por el hecho de haber realizado esa creacin adquiere sobre sta derechos de autor conexos con el uso y goce de la misma. 103. La proteccin del uso y goce de la obra conere al autor derechos que abarcan aspectos materiales e inmateriales. El aspecto material de estos derechos de autor abarca, entre otros, la publicacin, explotacin, cesin o enajenacin de la obra y, por su parte, el aspecto inmaterial de los mismos se relaciona con la salvaguarda de la autora de la obra y la proteccin de su integridad. El aspecto inmaterial es el vnculo entre el creador y la obra creada, el cual se prolonga a travs del tiempo. Tanto el ejercicio del aspecto material como el aspecto inmaterial de los derechos de autor son susceptibles de valor y se incorporan al patrimonio de una persona. En consecuencia, el uso y goce de la obra de creacin intelectual tambin se encuentran protegidos por el artculo 21 de la Convencin Americana. 10

3. Cuando los tratados se contradigan existe presuncin de evitar el conflicto. Este principio es, sin duda, uno de los ms relevantes para evitar conflictos. El esquema del Spaghetti Bowl es una muestra de este principio. En un mundo tan convulsionado en el que cada pas tiene una multitud de acuerdos internacionales de todo tipo, es de fundamental importancia tener presente que el cumplimiento de un acuerdo puede ocasionar el incumplimiento de otro. Lo ms fcil sera dar prioridad a uno sobre el otro en razn de la importancia temporal para quien incumple, pero este criterio por fuerza sera en demrito de otra parte contratante del otro acuerdo que se incumple. Lo que se busca con este principio es la conciliacin de intereses, si un acuerdo es imposible cumplirlo sin afectar el cumplimiento de otro, lo mejor ser buscar por todos los medios una salida que concilie ambas posturas lo ms posible, antes que incumplir como primera respuesta algn acuerdo. 4. Un tratado puede disponer alguna sujecin o superposicin respecto de otro. El Artculo 103.2 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte dispone, por ejemplo, que En caso de incompatibilidad entre tales acuerdos (se refiere al GATT y otros acuerdos de los que sean parte) y el presente Tratado, ste prevalecer en la medida de la incompatibilidad, salvo que en el mismo se disponga otra cosa. 5. Un tratado es vlido y legal a menos que se disponga lo contrario. Por este solo hecho deben de ser cumplidos de buena fe, tal y como lo prescribe el principio de Pacta Sunt Servanda. 6. A menos que se disponga otra cosa, un tratado posterior prevalece por encima de uno anterior. Este principio tiene sus reglas, no puede aplicarse rigurosamente en cualquier circunstancia. Primero, los tratados en conflicto deben versar sobre la misma materia; segundo, deben haber sido celebrados por las mismas Partes; tercero, los tratados deben ser auspiciados por el mismo organismo internacional (como la ONU o la OMC), si son multilaterales. 7. Un tratado especfico normalmente prevalece por encima de uno general. La dificultad que presenta este principio est en definir cul materia es general y cul la especfica. Para que pueda argumentarse esta regla, al igual que la anterior es fundamental que ambos tratados regulen la misma materia, de manera que el especfico regule los mismos aspectos que el general, aunque con mayor nfasis. En materia de comercio internacional este principio resulta difcil de aplicar, porque es claro que los acuerdos de
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la OMC no prevalecen por encima de los acuerdos regionales, llmense tratados de libre comercio, uniones aduaneras, acuerdos de servicios o acuerdos con clusula de habilitacin (vase, art. 103.2 del TLCAN). No obstante, estos acuerdos llamados regionales deben mantener congruencia con las disposiciones de los acuerdos de la OMC, por lo tanto, pretender aplicar este principio bajo estas circunstancias no parece ser la opcin ms adecuada para resolver controversias por la aplicacin de tratados generales y especficos. Adems, hablando de comercio internacional Cul es el tratado general, los acuerdos de la OMC o el TLCAN? no es una respuesta fcil, ambos contienen disposiciones compartidas, pero tambin normas exclusivas para su propio mbito de competencia. 8. Los paneles de solucin de controversias slo pueden resolver cosas del tratado que les dio origen, aunque esto no significa que los dems tratados sean irrelevantes. De acuerdo con Joost Pauwelyn, a esto se le conoce en derecho internacional como la diferencia entre jurisdiccin y derecho aplicable o derecho relevante. En el caso de Mxico-Bebidas refrescantes, el rgano de Apelacin de la OMC se rehus a revisar violaciones cometidas en el marco del TLCAN (porque careca de jurisdiccin, slo los paneles del TLCAN pueden revisar violaciones al acuerdo), pero dej la puerta abierta para poder referirse al TLCAN para interpretar disposiciones de la OMC, o como defensa contra violaciones de la OMC en su calidad de Estados miembros del TLCAN. El mbito del comercio internacional se desarrolla bajo premisas distintas a las del derecho internacional general y por ello, es muy difcil aplicar los principios de ste a los de aqul de manera inflexible. No debe perderse de vista, sin embargo, que la idea de intentar mantener una clara congruencia entre ambos sistemas puede ser la opcin ms adecuada para armonizar el derecho, para evitar una fragmentacin negativa que, antes que propiciar mbitos autnomos lo que produce es una ruptura del orden jurdico mundial. El derecho del comercio internacional es (junto con los derechos humanos) una de las ramas jurdicas que intentan con ms ahnco lograr su independencia y autonoma respecto del derecho internacional general. Esto puede provocar un cisma normativo que debe evitarse a toda costa. Lis alibi pendens y res judicata
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La doctrina del derecho procesal general y del derecho conflictual en lo particular, reconocen la existencia de estas figuras conocidas comnmente en el sistema jurdico nacional mexicano como litispendencia y cosa juzgada. Estas figuras jurdicas son relevantes para este anlisis porque la multiplicacin de foros de solucin de controversias, entre nacionales e internacionales, ha propiciado que los litigantes de diversa ndole, ante la posibilidad de que una decisin de un foro pueda perjudicarlos, acuden a otro u otros foros alternativos hasta que logran su cometido que es una decisin favorable. Para evitar estos casos, las jurisdicciones nacionales y ciertas jurisdicciones internacionales exclusivas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Internacional del Mar, por ejemplo) aplican estos principios para evitar analizar y resolver una misma controversia dos veces. Para el caso de los conflictos del rea comercial internacional se han presentado algunas complicaciones en cuanto a su aplicacin. En primer lugar, para que una controversia pueda ser resuelta aplicando estos principios, es necesario que se presenten las siguientes circunstancias: 1. Que la controversia se presente ante el mismo tribunal que est conociendo (lis alibi pendens) o que resolvi (res judicata) otra controversia idntica. Es fundamental en ambos principios que sea el mismo foro (tribunal, panel, etc.) al que se le hayan presentado las controversias para estar en aptitud de definir si hay una prctica reiterada que puede ser producto de una maniobra truculenta de los litigantes. En jurisdicciones nacionales es ms aplicable este principio porque el Estado provee de numerosos juzgados sobre una misma materia para abatir los abundantes juicios, de manera que una controversia civil puede ser resuelta por el juez quinto civil en una primera instancia y, ante una decisin adversa, se puede iniciar nuevamente la controversia y el turno podra tocarle al juez noveno civil, en esta segunda ocasin. En el mbito internacional, particularmente en el comercial, la multiplicidad de foros ha hecho que cada vez de diversifiquen ms las alternativas de las partes, y como no existe un organismo que aglutine a todos estos tribunales, es muy complicado que un

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tribunal se remita a decisiones de otros foros para verificar la posible reiteracin de demandas idnticas. 2. Que la materia de las controversias sea idntica. Esto se refiere a que en ambos casos se alegue la violacin de determinadas disposiciones de los mismos ordenamientos jurdicos, sean nacionales o internacionales, bajo la premisa de argumentar los mismos hechos en ambos conflictos. Nuevamente, en el mbito nacional le corresponde al Estado elaborar sus ordenamientos jurdicos y verificar su cumplimiento por las autoridades competentes, por lo tanto, un tribunal puede identificar circunstancias de hecho y de derecho idnticas en varias controversias, sin mayor problema. Por el contrario, en el orden internacional comercial los hechos especficos que propiciaron la violacin de una disposicin del TLCAN, por ejemplo, pueden no ser tiles al plantearse ante la OMC o ante el Mercosur, o cualquier otro foro porque ante estos foros no es procedente argumentar violaciones a acuerdos que derivan de un foro ajeno, por lo tanto no es posible justificar litispendencia o cosa juzgada. 3. Que sean las mismas partes las involucradas en ambas controversias, en sus mismos caracteres, es decir, como demandantes y demandados, respectivamente. En algunos foros (fundamentalmente internacionales), incluso puede confundirse la participacin como demandante o demandado de los Estados involucrados, con la participacin de los nacionales de esos mismos Estados. Si en una controversia es Mxico el que demanda y en otra son los inversionistas mexicanos quienes lo hacen, este solo hecho es suficiente para argumentar que no se trata de la misma controversia, porque los ciudadanos pueden actuar en su carcter de particulares para defender sus propias causas y en otros casos pueden hacerlo en representacin de los intereses del Estado, es una gran diferencia que no se presenta ante jurisdicciones locales. Clusulas Tipo para solucionar conflictos Algunos acuerdos internacionales han intentado adelantarse en la redaccin de diversas clusulas para prevenir conflictos, aunque no de manera particular en materia de litispendencia y cosa juzgada. En algunos casos estas propuestas pueden ser tiles para
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evitar conflictos, en otros no, pero lo ms importante es que se est trabajando en la manera de minimizar el riesgo de que un tribunal resuelva algo en aparente contradiccin con lo resuelto por otro foro. Algunas propuestas de clusulas son 15: 1. Las que prohben tratados posteriores incompatibles. El artculo 8 del Tratado de la OTAN es un ejemplo de ellas. 2. Las que autorizan expresamente la celebracin de tratados posteriores compatibles, como lo dispone el artculo 311.3 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 3. En las que el tratado posterior prev que ste no afectar al tratado precedente, como se establece en el artculo 30 de la Convencin de Ginebra sobre Alta Mar. 4. Clusulas en el tratado posterior que derogan expresamente al tratado anterior. As se establece en el artculo 311.1 de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 5. Clusulas en tratados posteriores que permiten la existencia de tratados anteriores compatibles, como lo regula el artculo 311.2 de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 6. Las que prometen la derogacin en acuerdos futuros de los tratados anteriores, tambin llamado pactum contraendo, mencionado en el artculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea. De acuerdo con Pauwelyn, aunque la insercin de una clusula de conflicto no necesariamente implica la existencia de un conflicto, se presume que si los Estados insertan dicha clusula ellos deben, al menos, haber considerado que existe un riesgo para que surja un conflicto16. Para este autor, los tratados deben tener una coordinacin ex ante, es decir, deben prevenir el conflicto antes que remediarlo y la forma de hacer esto es mediante una redaccin ms clara de los tratados, o bien, negociando nuevos tratados teniendo a los otros tratados en mente 17.
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Fragmentacin del derecho internacional, op. cit., pg. 18. Pauwelyn, Joost, Conict of Norms, op.cit., pg. 199. Ibid, pg. 237. 15

Por lo que se refiere a los conflictos en el mbito comercial internacional que surgen de la posibilidad de acudir a los procedimientos de solucin de controversias de la OMC o de los Acuerdos Comerciales Regionales (ACR), la situacin se complica porque ambos acuerdos son, por decirlo de alguna manera, complementarios entre s, es decir, no se contradicen, regulan situaciones similares pero en distintos mbitos. Para estos conflictos, dice Pauwelyn, existen algunas alternativas ex ante, como: a. Dejar la eleccin del foro al quejoso. Esta opcin seguramente hara que el quejoso prefiriera en la mayora de los casos a la OMC por encima de cualquier acuerdo regional, lo que sera conveniente si lo que se busca es multilateralizar el regionalismo18. Aunque hay quienes opinan que para pases como Estados Unidos, el foro regional (por ejemplo, TLCAN), sera ms favorable a sus intereses como quejoso, ya que en este foro tendra ms influencia poltica sobre sus socios comerciales que en la OMC donde intervienen 153 Miembros. b. Obligar al quejoso a someter su controversia ante la OMC. El Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y la Unin Europea, en su artculo 189.4 (c) dispone que, a menos que las partes dispongan otra cosa, cuando una Parte se sienta vulnerada en sus derechos, mismos que sean en sustancia, equivalentes a una obligacin de la OMC, tendr que recurrirse a la OMC. Esto sera una ventaja si se toma en cuenta que el mecanismo de la OMC es mucho ms acabado y funciona mejor que los mecanismos regionales. c. Obligar al quejoso a someterse al procedimiento del Acuerdo Comercial Regional. As se dispone en el artculo 2005.4 del TLCAN, que se refiere a que cuando una controversia sea, por ejemplo, sobre salvaguardas, la parte reclamada tiene el derecho de insistir que la disputa sea llevada ante el TLCAN. En algunas ocasiones se ha planteado la posibilidad de que los mandatos de los grupos especiales y del rgano de Apelacin de la OMC pudieran ampliarse, de manera que los paneles pudieran resolver controversias relativas a la interpretacin y aplicacin de Acuerdos

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Pauwelyn, Joost. Legal Avenues to Multilateralizing Regionalism. Beyond Article XXIV, en: http:// www.wto.org/english/tratop_e/region_e/con_sep07_e/pauwelyn_e.pdf 16

Comerciales Regionales. Con ello se podran resolver muchos conflictos, aunque

los

Acuerdos Regionales tendran que ceder sus atribuciones a la OMC. Si tomamos en cuenta que a la fecha son casi 300 los Acuerdos Regionales vigentes, la labor se antoja difcil, por decirlo suavemente. Una propuesta a la inversa sera mucho ms complicada, es decir, que los acuerdos regionales pudieran resolver controversias derivadas de la interpretacin y aplicacin de los acuerdos de la OMC. Sera prcticamente imposible por muchas razones, las principales, la poca capacidad de los diferentes foros regionales para conocer a fondo los acuerdos de la OMC; la ausencia de unificacin de criterios de todos los foros regionales; ello sera como desvirtuar irremediablemente el mecanismo de la OMC, a la fecha, el mecanismo ms exitoso para resolver controversias. En cuanto a ampliar el mandato de los paneles de la OMC (opcin ms viable), el Entendimiento de Solucin de Diferencias, que constituye uno ms de los acuerdos multilaterales de la OMC, tiene una objecin infranqueable. El prrafo 2 del artculo 3 del Entendimiento dispone que: El sistema de solucin de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar as disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretacin del derecho internacional pblico. Las recomendaciones y resoluciones del rgano de Solucin de Diferencias no pueden entraar el aumento o la reduccin de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados (nfasis aadido). Quienes han dedicado tiempo a analizar y discutir esta propuesta consideran que la modificacin del mandato de los paneles para dotarlos de atribuciones para revisar controversias derivadas de Acuerdos Comerciales Regionales, significa irremediablemente un aumento o reduccin de las obligaciones de los Miembros de la OMC. Esta postura puede ser discutible pero por el momento parece difcil modificarla. Para modificar esta situacin, sera necesario el consenso de los 153 Miembros de la OMC en el marco de una Conferencia Ministerial.
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Ideas finales La multiplicacin de foros internacionales para solucionar controversias puede ser vista desde muchos ngulos, para resumir algunas posturas entorno a sus ventajas y desventajas, vale decir que quienes ven como una ventaja la multiplicacin de foros opinan que con ello se mejora la eficiencia al contribuir a la implementacin de obligaciones y a generar un sistema ms refinado y preciso de interpretacin de normas. Adems, la multiplicacin ampla el alcance de la justiciabilidad de las controversias internacionales, hacia una evolucin del sistema internacional. Desde otro punto de vista, se dice que la multiplicacin de foros representa muchos riesgos 19, entre otros: ! ! ! ! Crea una ilusin de sub-sistemas autnomos, como si fueran independientes del orden internacional (como la Corte Europea). Los viejos y nuevos organismos internacionales, cortes y tribunales no estn en relacin jerrquica entre s. La divergente jurisprudencia emanada de diferentes jurisdicciones internacionales, aunque se trate de las mismas reglas o nociones legales. Los problemas de los Terceros en la controversia estn creciendo. Muchas decisiones afectan a terceros que, al no tener proteccin directa, deben iniciar su propia controversia por separado, lo que incrementa la carga a los tribunales. Es necesario plantearse cada vez ms la posibilidad de que dos jurisdicciones internacionales resuelvan una controversia sobre la misma materia, de maneras diferentes, con lo que no quede claro a cul de ambas decisiones deber acatarse, sin que por ello se incumpla a la otra.

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Dupuy, Pierre-Marie, The Danger of Fragmentation or Unication of the International Legal System and the International Court of Justice, en: www.pict-pcti.org/publications/PICT_articles/JILP/Dupuy.pdf 18

Hay tendencias de algunos internacionalistas que opinan que debiera fortalecerse nuevamente el papel de la Corte Internacional de Justicia como rgano uniformador y garante de los derechos internacionales en general, incluidos los econmicos, los derechos humanos, los derechos del mar, los derechos medioambientales, entre otros. Para ello, se ha propuesto fortalecer a la institucin multilateral por excelencia, que en los ltimos aos ha dejado de tener la influencia de antao. Sin embargo, tambin hay quien opina que reposicionar un organismo como la Corte Internacional de Justicia, que ha venido a menos, es una tarea complicada porque a la par, existe la OMC que se encuentra en su mejor momento histrico como garante de la justicia comercial internacional. Si a esto se le agrega que la OMC ha comenzado a resolver controversias no estrictamente comerciales pero que tienen una clara influencia en los aspectos econmicos de los Miembros de la OMC, como la propiedad intelectual, la salud pblica (Influenza AH1N1), derechos laborales (contratacin de menores como fuerza laboral), proteccin del medio ambiente (caso Neumticos de Brasil, respecto de contaminantes), derechos de explotacin de especies protegidas (como los casos de atn-delfines, camarn-tortugas, pez espada), entre muchos otros ejemplos. La fortaleza reciente de la OMC derivada de que todo en este mundo tiene una repercusin comercial o econmica, est ampliando la competencia de este organismo en reas que no le son propias de origen, con el riesgo de que eventualmente pueda desbordarse su capacidad. Mientras esto sucede, la presencia de la OMC va en ascenso todava, lo que complica todava ms la propuesta de fortalecer a la Corte Internacional de Justicia, al menos en este momento no parece el camino ms sencillo. Principios como el de Cortesa Internacional (tambin llamado comity) aplicado en el caso de Fructosa, entre Mxico y Estados Unidos, el de la lex especialis, lex posteriori, entre otros ms que se aplican en el derecho internacional general, no son plenamente aplicables en las controversias comerciales, por lo que debe acudirse a otras vas alternas poco exploradas en la actualidad.

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Obras consultadas 1. Damrosch, Lori F., Henkin, Louis, Crawford Pugh, Richard, Schachter, Oscar, y Smit, Hans. International Law. Cases and Materials, West Group, Fourth Edition, USA, 2001. 2. Dupuy, Pierre-Marie, The Danger of Fragmentation or Unification of the International Legal System and the International Court of Justice, en: www.pict-pcti.org/publications/ PICT_articles/JILP/Dupuy.pdf 3. Fragmentacin del Derecho Internacional. Dificultades derivadas de la diversificacin y expansin del Derecho Internacional. Informe del Grupo de Estudio de la Comisin de Derecho Internacional, de la Comisin de Derecho Internacional. Organizacin de las Naciones Unidas, 58 Periodo de Sesiones, mayo-agosto, 2006. 4. Goode, Walter. Dictionary of Policy Terms, Fourth Edition. World Trade Organization/ Centre for International Economic Studies and Cambridge University Press, United Kingdom, 2004. 5. Hillman, Jennifer, Conflicts between Dispute Settlement Mechanisms in Regional Trade Agreements and the WTO. What should we do? Cornell International Law Journal, Cornell University, United States, Spring, 2009. 6. Pauwelyn, Joost. Conflict of Norms in Public International Law. How WTO Law Relates to other Rules of International Law, Cambridge University Press, Fifth printing, 2006. 7. Pauwelyn, Joost. Legal Avenues to Multilateralizing Regionalism. Beyond Article XXIV, en: http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/con_sep07_e/pauwelyn_e.pdf 8. Ramadan Hassanien, Mohamed. Bilateralism and Multilateralism: Can Public Internatonal Law Reconcile Between Them? Real Options for Further Developments in WTO Jurisprudence, en: Asper Review of International Business and Trade Law, en

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Asper Review of International Business and Trade Law, 2008, 8 Asper Rev. Intl Bus. and Trade L. 51. 9. Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, Tomo I, Ed. Gernika, Primera edicin, Mxico, 1994.

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