Tesis Mago Definitiva 2 Revizada

UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLVAR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS ESCUELA DE DERECHO TESIS PREVIO A LA OBTENCIN DEL TTULO
DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPBLICA DEL

ECUADOR
TEMA: EL DESPIDO INTEMPESTIVO PREVISTO EN EL CDIGO DEL TRABAJO, SU CONSECUENCIA JURDICA Y REINTEGRO LABORAL, EN LAS INSTITUCIONES PBLICAS DEL CANTN GUARANDA DURANTE EL AO 2010 AUTORA: MAGALY ALEXANDRA BARRAGAN COLINA DIRECTOR DE TESIS: DR. ALFONSO BONILLA
GUARANDA ECUADOR 2011
CERTIFICACIN DE AUTORA DE TESIS
En calidad de director de Tesis designado por disposicin del Consejo Directivo de la Facultad de Jurisprudencia Escuela de Derecho de la Universidad Estatal de Bolvar CERTIFICO: Que la egresada Magaly Alexandra Barragn Colina, ha cumplido con todos los requisitos formales en la elaboracin de su investigacin jurdica previo a la obtencin del ttulo de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la Repblica del Ecuador con el tema: El Despido intempestivo previsto en el Cdigo del Trabajo, su consecuencia jurdica y reintegro laboral, en las instituciones pblicas del cantn Guaranda, durante el ao 2010.
Como Director he prestado el asesoramiento requerido por la alumna, quien lo ha aceptado con prolijidad, durante el proceso de elaboracin. Adems me permito certificar que el presente trabajo de investigacin es autentico y que las expresiones vertidas en la misma son de autora de la compareciente, que lo ha realizado en base a la recopilacin bibliogrfica de la legislacin ecuatoriana y dems documentos, dejando a salvo los derechos de terceros sobre la bibliografa consultada y puntos de vista de los autores citados en el presente trabajo investigativo.
Por consiguiente se aprueba la impresin y presentacin de este trabajo investigativo para los fines legales pertinentes.
Guaranda, 19 de septiembre del 2011 Atentamente,
Dr. Alfonso Bonilla DIRECTOR DE TESIS
II
DEDICATORIA
El presente trabajo est dedicado de manera muy especial a mis amados padres Mara Colina y Wilson Barragn quienes con su infinito amor y dedicacin, me han brindado lo mejor de s mismos cada da, permitindome llegar a culminar mis estudios, sin que me falte nunca apoyo y comprensin, por eso les estoy muy agradecida, de igual manera quiero dedicrselo a mi esposo Len Ortiz quien de forma incondicional me apoyado en el proceso y a mi hijo Len Eduardo Ortiz, el tesoro ms grande que Dios me dio.
Magaly Alexandra
III
AGRADECIMIENTO
Quiero agradecer en primer lugar a Dios por estar presente en cada momento de mi vida, brindndome la paz y fortaleza q necesito para seguir adelante da a da; de la misma manera a la Universidad Estatal de Bolvar, por haberme acogido y brindado el apoyo necesario para poder cumplir un sueo y de manera especial a mi maestro y a quien me permito llamar amigo Dr. Alfonso Bonilla quien nos comparti su conocimiento sin egosmo, con respeto y
dedicacin; inspirndome para ser mejor cada da y ha sido partcipe en la elaboracin de este trabajo; de igual manera quiero dar las gracias a todos mis maestros durante mis cinco aos de estudio quienes se convirtieron en amigos verdaderos, haciendo una diferencia en mi vida, gracias; as tambin a quienes formaron parte en este maravilloso proceso, siempre con una sonrisa y cordialidad que las caracteriza las seoras secretarias doa Nelita, doa Nidya y quien ya no est doa Jhoco, mi licen Edgar y don Raulito muchas gracias a todos porque sin ustedes yo no estara hoy aqu. Por ultimo pero no menos importantes a mis compaeros y en especial a mi amigo Jos Saltos quien siempre me ha dado la mano sabiendo ser un verdadero amigo y a todas las personas que me colaboraron para la elaboracin del presente trabajo.
Magaly Alexandra
IV
AUTENTICIDAD DE AUTORIA
Yo, MAGALY ALEXANDRA BARRAGAN COLINA, portadora de la Cdula de Identidad No 020175554-3, mayor de edad, egresada de la Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Estatal de Bolvar y con domicilio en esta ciudad de Guaranda, provincia de Bolvar, declaro en forma libre y voluntaria que la investigacin y elaboracin de la presente tesis, as como las expresiones vertidas en la misma son de autora de la compareciente, que lo he realizado basada en la recopilacin bibliogrfica de la legislacin ecuatoriana, libros, facetas judiciales, folletos, doctrina y jurisprudencia, dejando a salvo los derechos de terceros sobre la bibliografa consultada y puntos de vista de los autores citados en el presente trabajo investigativo.
Atentamente,
Magaly Alexandra Barragn Colina
RESUMEN
En la presente investigacin me refiero al interesante tema del despido intempestivo previsto en el Cdigo del Trabajo, consecuencia jurdica y reintegro laboral, en las instituciones pblicas del cantn Guaranda durante el ao 2010, sealando las dificultades con las que tropieza el profesional del derecho y los jueces competentes ante una legislacin laboral que se adapta a otros tiempos; y, establezco la necesidad de reformar el Cdigo del Trabajo para evitar se contine menoscabando derechos constitucionales del trabajador, estableciendo como tutela jurdica el derecho a ser reintegrado a su lugar de trabajo cuando la Constitucin o ley prohba el despido intempestivo.
Con este pequeo prembulo, doy inicio a mi investigacin acadmica que la realice en esta ciudad de Guaranda, provincia de Bolvar, utilizando un diseo bibliogrfico y de campo, que me permiti recabar informacin doctrinaria, jurdica y de opinin de conocedores del tema, y que lo he plasmado de forma ordenada, y sistemtica en la presente tesis.
En el Captulo I, me refiero al Estado Constitucional de Derechos y Justicia, al Estado de Derecho, a los fines del Estado, a los derechos laborales previstos y garantizados por la Constitucin de la Repblica del Ecuador; adems, recaudo informacin sobre el despido intempestivo y la estabilidad laboral como ejes fundamentales de mi tema de investigacin, para el efecto cito conceptos de varios autores y tratadistas conocedores del Derecho Laboral.
En el Captulo II, doy a conocer sobre la normativa jurdica que regula las relaciones laborales en nuestro Estado Ecuatoriano, remitindome
exclusivamente a los derechos y principios fundamentales del trabajador plasmados en la Constitucin de la Repblica del Ecuador y las disposiciones legales del Cdigo del Trabajo, en lo referente al trabajo como un derecho y un
VI
deber social y un derecho econmico; al acceso y estabilidad laboral; al derecho de reintegro laboral, y la prohibicin del despido por causas de maternidad o licencia de paternidad, y otras establecidas en el Cdigo Laboral, como por fuero sindical. Adems recaudo informacin de otras legislaciones, que reconocen la estabilidad laboral absoluta y relativa para ciertos casos, como medios eficaces para garantizar el derecho al trabajo como fuente de realizacin personal y base de la economa.
En el Captulo III, finalizamos con los resultados de la investigacin de campo, representados estadsticamente mediante cuadros y grficos, emito mi punto de vista frente al criterio acertado de los profesionales del derecho sobre el despido intempestivo, su consecuencia jurdica y reintegro laboral, en las instituciones pblicas del cantn Guaranda durante el ao 2010.
Concluyo mi investigacin con una propuesta de reforma al Cdigo del Trabajo, pretendo con ello, garantizar la estabilidad laboral y el derecho al reintegro laboral en casos de despidos intempestivos, e impedir que con la aplicacin de disposiciones ambiguas del Cdigo del Trabajo se contine vulnerando derechos del trabajador consagrados en la Constitucin de la Repblica y Tratados Internacionales del cual el Ecuador es parte.
VII
INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS (Encuesta) CONTENIDO

PGINAS
Cuadro No. 1 Grfico No. 1
125 125
126 126
127 127
128 128
129 129
130 130
VIII
131 131
132 132
133 133
134 134
IX
INDICE GENERAL
TEMAS Portada Visto bueno del Director Dedicatoria Agradecimiento Declaracin juramentada de autora Resumen ndice de cuadros, diagramas, y figuras. ndice General
PGINAS I II III IV V VI VIII X
INTRODUCCIN Antecedentes histricos Antecedentes conceptuales y referenciales CATEGORIAS DEL DISEO TERICO Problema Posibles causas y efectos Objetivos Campo Hiptesis DISEO METODOLGICO Tipo de investigacin Mtodos Tcnica Instrumentos Poblacin y muestra
1 2 4
6 9 10 11 11
13 13 13 14 14
MARCO TERICO CAPTULO I. GENERALIDADES

1. 1.1. 1.1.1. 1.1.2. Sistema Constitucional de Derechos Laborales y Justicia El Estado de Derecho Fines primordiales del Estado Ejercicio de los derechos laborales 17 19 20 21 22 23 28 34 35 39 39 45 49 50 52 54 56
1.1.3. Derechos de proteccin y tutela laboral 1.1.4. Principios laborales 1.2. Derecho al Trabajo
1.2.1. Definicin 1.2.2. Caractersticas 1.3. El Despido Intempestivo
1.3.1. Concepciones y generalidades 1.4. Estabilidad y continuidad en la relacin laboral
1.4.1. Conceptos y definiciones 1.4.2. Clases de estabilidad laboral 1.4.2.1. Estabilidad absoluta 1.4.2.2. Estabilidad relativa 1.4.2.3. Ventajas e inconvenientes de la estabilidad laboral
CAPTULO II RGIMEN JURDICO
2. 2.1.
El Derecho Laboral Ecuatoriano La Constitucin de la Repblica del Ecuador
59 59 63 65 67
2.1.1. Formas de Trabajo y su retribucin 2.1.2. Trabajo y Seguridad Social 2.1.3. Principios laborales
XI
2.1.3.1. El pleno empleo y la eliminacin del desempleo 2.1.3.2. Los derechos laborales irrenunciables e intangibles 2.1.3.3. Principio Indubio Pro-Operario 2.1.3.4. A igual trabajo igual remuneracin 2.1.3.5. Ambiente adecuado y propicio para trabajar 2.1.3.6. Derecho a ser reintegrado al trabajo 2.1.3.7. Derecho a organizarse y a ser representados 2.1.3.8. Solucin de conflictos laborales 2.1.3.9. Transaccin laboral 2.1.4. Relacin laboral bilateral y directa 2.2. Cdigo del Trabajo
70 71 71 72 72 73 76 76 77 77 79 79 80 85 92 93 94 96 96 97 99
2.2.1. El despido intempestivo y el visto bueno 2.2.2. El despido intempestivo de dirigentes sindicales. 2.2.3. El despido intempestivo y la indemnizacin laboral 2.2.4. Despido en contrato a plazo fijo 2.2.5. Despido Intempestivo por cambio de ocupacin 2.2.6. Derecho de proteccin y tutela para el trabajador 2.2.6.1. Estabilidad mnima legal 2.2.6.2. Estabilidad en los contratos de temporada 2.2.6.3. Estabilidad en los contratos de equipo 2.2.6.4. Estabilidad del trabajador llamado al servicio militar 2.2.6.5. Estabilidad de la mujer embarazada para trabajar 2.2.6.6. Estabilidad frente a las obligaciones patronales con el IESS 2.2.6.7. Estabilidad por incapacidad temporal 2.2.6.8. La Intangibilidad de los derechos del trabajador 2.2.6.9. La Obligatoriedad del trabajo 2.2.6.10. Libertad de trabajo y contratacin 2.2.11. El Derecho a ser reintegrado a su lugar de trabajo o incapacitada
101
103 105 106 106 107 108
XII
2.3. En el Derecho Comparado 2.3.1. Legislacin Laboral de Argentina 2.3.2. Legislacin Laboral de Colombia 2.3.3. Legislacin Laboral de Espaa 2.3.4. Legislacin laboral de Mxico 2.3.5. Legislacin Japonesa 2.4. Anlisis jurdico sobre el derecho del trabajador a ser reintegrado a su lugar de trabajo
112 114 117 117 118 118
119
CAPTULO III INVESTIGACIN DE CAMPO
3.1. Anlisis e interpretacin de resultados de la encuesta
124
CAPTULO IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

4.1. Conclusiones 4.2. Recomendaciones 4.3. Propuesta Jurdica Bibliografa Legisgrafa ANEXOS 135 137 138
XIII
XIV
INTRODUCCION
Dentro del contexto jurdico laboral es importante el estudio del despido intempestivo previsto en el Cdigo del Trabajo, su consecuencia jurdica y reintegro laboral en las instituciones pblicas del cantn Guaranda durante el ao 2010.
El despido intempestivo vulnera el derecho a la estabilidad laboral, trae como consecuencia jurdica el rompimiento de la relacin laboral de manera unilateral, por causas no establecidas en el Cdigo del Trabajo; dando por terminado el contrato de trabajo; por ende, el trabajador deja de laborar a cambio de recibir una indemnizacin por despido mediante va judicial.
El despido intempestivo en esta ciudad de Guaranda, ocasiona el desempleo, la desocupacin, afecta al trabajador y a su familia, que se ve obligado a entablar un juicio laboral para recibir luego de un largo y engorroso trmite una indemnizacin; frente a esta problemtica jurdica, nace el derecho al trabajo estable y permanente garantizado en la actual Constitucin y es el fundamento esencial de la relacin jurdica laboral que se deriva de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Para obtener este logro, la ley debe exigir al trabajador el cumplimiento de sus deberes y obligaciones y garantizar al trabajador no solo una indemnizacin por despido sino el derecho al reintegro laboral, tornndose indispensable legislar en ese sentido, y se proteja al trabajador conservando y creando fuentes de trabajo.
En cuanto a la flexibilizacin del contrato de trabajo, considero que no debe afectar el derecho adquirido a la estabilidad laboral del trabajador cumplido, responsable, eficiente y preocupado en su capacitacin permanente, acorde con el desarrollo cientfico-tecnolgico, consciente que el desarrollo socioeconmico requiere necesariamente del aumento de la produccin y productividad. 1
ANTECEDENTES HISTRICOS
La estabilidad laboral, es evidente que reconozcamos antes del trabajo subordinado, el trabajo como una adecuacin del hombre en la naturaleza, como un medio de lucha y adaptacin a ella. En pocas anteriores constituy una realidad indispensable para asegurar la vida del hombre, (por medio de l, ste puede dominar la naturaleza). Posteriormente se dieron formas especiales de subordinacin como la esclavitud en la poca antigua, siervos de la gleba, ms tarde en la poca del corporativismo (edad media), aprendices, compaeros, oficiales, maestros (Francia); hasta que en el siglo XVII la relacin laboral, nos dice Vsquez Vialard, adquiri las caractersticas que hoy presenta.
En el transcurso de la historia el derecho de estabilidad en el trabajo est ligado indisolublemente a la relacin jurdica laboral permanente que deviene de un contrato de trabajo a plazo indefinido; as, la estabilidad laboral ha fluctuado como observamos desde una relacin permanente, estable, duradera, como es el de la esclavitud en la poca antigua, la servidumbre en la edad media, a la inestabilidad del trabajador en el siglo XVIII, como consecuencia de la invencin de la mquina. El advenimiento del maquinismo con la consiguiente centuplicacin de la produccin como lo hemos sealado, trajo consigo la eliminacin de inmensas masas de trabajadores.
Muchos de los principales levantamientos proletarios de esa poca tuvieron por objeto la destruccin de mquinas y asesinato de sus inventores; miles y miles de trabajadores quedaron en la desocupacin, vindose compelidos a la miseria y a ofrecer su trabajo en condiciones muchas veces inhumanas y con la exigua remuneracin en desesperada competencia; problemas que dieron origen a las luchas sindicales y su manifestacin a travs de los convenios colectivos de trabajo con miras de alcanzar mejores condiciones de vida de los
trabajadores, de su familia y el desarrollo de la industria con el logro del incremento de la produccin y productividad, en busca de la plena ocupacin de toda persona con capacidad y obligada a trabajar, hoy, nuevamente en riesgo por la realidad socioeconmica que vivimos y las leyes laborales, cuya tendencia flexibilizada del contrato de trabajo con miras al incremento del empleo, no han logrado su objetivo. Estoy convencida que el respeto al derecho de estabilidad laboral del trabajador honesto, eficiente, preocupado y dedicado a su capacitacin permanente no es contradictorio al desarrollo socioeconmico sino, por el contrario, es indispensable para alcanzar este fin. Consideramos que es imprescindible el respeto de este derecho angular del trabajador, porque lleva incluido el respeto a la esencia de una vida digna y estable de quien trabaja y de quienes dependen de l, indispensable as mismo, porque slo con el esfuerzo de los trabajadores, de los empleadores y del Estado podremos alcanzar la meta comn, la cual es la de combatir el desempleo y el subempleo con miras a alcanzar el pleno empleo y el derecho de reintegro laboral como mecanismo jurdico para garantizar la estabilidad laboral, piedra angular del desarrollo socioeconmico, base indispensable para el logro del bien comn de la sociedad en general.
ANTECEDENTES CONCEPTUALES Y REFERENCIALES
En este tem es necesario referirme sobre la figura jurdica del despido intempestivo y el derecho al reintegro laboral como garanta a la estabilidad laboral. La figura jurdica Despido Intempestivo, no est previsto en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, sin embargo prohbe el despido de la mujer trabajadora asociado con su condicin de gestacin y maternidad, as como la discriminacin vinculada con los roles reproductivos.1 El Cdigo del Trabajo, contempla el Despido intempestivo como una forma ilegal de dar por terminado un contrato individual de trabajo, es decir sin justa causa, lo que vulnera el principio constitucional del derecho al trabajo, del pleno empleo, y la eliminacin del subempleo y del desempleo consagrado en el numeral uno del Art. 326 de la Norma Suprema del Estado.
El Cdigo del Trabajo, en sus Art. 188, 189 y 192 se refiere al despido intempestivo, con ciertos vacos jurdicos, pues no da una definicin, ni determina sus caractersticas, por lo que, para una mayor comprensin recurriremos a la jurisprudencia y a la doctrina; as tenemos: El Despido Intempestivo es: Un hecho ilegtimo que rompe la estabilidad laboral, trae consigo consecuencias jurdicas, familiares, econmicas y sociales; es por ello, que el legislador lo sanciona y para hacerlo por la punicin
REPBLICA DEL ECUADOR.- Constitucin de la Repblica del Ecuador 2008.- Inciso final
del Art. 332.
que conlleva exige que no quede duda alguna de que ese hecho ilegtimo efectivamente se produjo.2
El Dr. Guillermo Ochoa Andrade, dice: El despido intempestivo consiste en la terminacin brusca; esto es, sin causa justa o legal, del contrato de trabajo con el trabajador, terminacin que implica correlativamente el pago de indemnizaciones segn los diferentes casos en los que se produzca....3
De todo lo anotado se desprende que, el despido intempestivo consiste en la ruptura o disolucin del contrato o relacin de trabajo realizada unilateralmente por parte del empleador, sin que exista una causa justa o legal, lo que conlleva a que el trabajador tenga derecho a una indemnizacin segn los casos previstos en nuestro Cdigo del Trabajo, situacin esta que vamos a estudiar y analizar en el desarrollo de mi tesis.
En el campo del Derecho Laboral, el derecho al reintegro laboral acta como principio de la estabilidad laboral, deviene con un contenido propio que acta como un escudo protegiendo al trabajador ante el despido sbito y arbitrario de que puede ser vctima por parte del empleador, proteccin que se plasmara en su verdadero alcance, cuando se incorpore al Cdigo del Trabajo el derecho al reintegro laboral.
La estabilidad del trabajador en nuestra legislacin laboral, tiene varias normas de proteccin para evitar que sta se vea afectada; debiendo indicar que cuando el empleador procede en contra de esta garanta, es sancionado
nicamente con el pago de indemnizaciones de tipo econmico.

2
JURISPRUDENCIA DE CASACION GACETA JUDICIAL SERIE XVII NO 15.- Juicio Verbal Sumario de trabajo que sigui Teresa Georgina Espinosa Salazar contra La Hacienda Tabacalera la Meca. (Mayo Agosto del 2004.)
3
OCHOA ANDRADE, Guillermo.- La Suspensin y la Terminacin del Contrato Individual del Trabajo en el Ecuador. Editorial Jurdica.- Cuarta Edicin. Pg. 244.
PROBLEMA
Es necesario incorporar como norma jurdica en el Cdigo del Trabajo el derecho al reintegro laboral en los casos de despido intempestivo, para garantizar el derecho a la estabilidad laboral?
La Constitucin de la Repblica del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449, de fecha 20 de octubre del 2008, en su Art. 33, seala: El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho econmico, fuente de realizacin personal y base de la economa , el Art. 325, indica: El Estado garantizar el derecho al trabajo ; y, el Art. 326, contiene varios p rincipios laborales, que protegen al trabajador dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social.
Mientras que el Cdigo del Trabajo codificado y publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 167, de fecha 16 de diciembre del 2005, no guarda conformidad con la normativa jurdica prevista en la Constitucin, tal es el caso, que reconoce al empleador el derecho a despedir sin causa justa al trabajador, es decir cuando l quiera, siempre y cuando pague una indemnizacin por este acto ilegitimo y arbitrario del empleador, problema jurdico que est establecido en el Art. 188 del citado cdigo; disposicin legal que no garantiza el derecho al trabajo, ni la estabilidad y continuidad del trabajador; situacin que genera una serie de inconvenientes, vulnera derechos y principios laborales garantizados en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, produce inseguridad jurdica y fomenta el desempleo y la desocupacin.
Normativa jurdica que debe ser revisada por la Asamblea Nacional, a fin de que se legisle a favor del trabajador dedicado, responsable y no en beneficio o inters del empleador o patrono. Tornndose necesario realizar una investigacin doctrinaria, jurdica y de opinin para establecer tutelas jurdicas 6
que protejan a la clase obrera, que por causas injustas y arbitrarias son despedidos de sus trabajos.
La ltima reforma al Art. 188 del Cdigo de Trabajo, dispone el REINTEGRO inmediato del trabajador a sus labores, cuando el empleador no se ratificar en el despido constante por escrito alegando que no es de su autora o de representante legal de la empresa con capacidad para dar por terminada la relacin laboral; pero nada dice sobre el reintegro laboral en los casos de despido prohibidos por la Constitucin o en la ley laboral, vaco jurdico que produce dudas sobre el alcance de esta disposicin legal, que en materia laboral debe ser aplicada en el sentido que ms favorezca a las trabajadoras y los trabajadores.
Como podemos ver, existe un problema jurdico que a mi juicio debe ser investigado para proponer alternativas de solucin.
Considero que es importante referirme brevemente al despido intempestivo y al reintegro laboral como garanta a la estabilidad laboral, pilares fundamentales de mi tema de investigacin. La figura jurdica Despido Intempestivo, no esta previsto en la Constitucin de la Repblica del Ecuador. El Cdigo del Trabajo, contempla el Despido intempestivo como una forma ilegal de dar por terminado un contrato individual de trabajo, es decir sin justa causa, lo que vulnera el principio constitucional del derecho al trabajo, del pleno empleo, y la eliminacin del subempleo y del desempleo consagrado en el numeral uno del Art. 326 de la Norma Suprema del Estado.
En el campo del Derecho del Trabajo, el principio de estabilidad laboral, deviene con un contenido propio que acta como un escudo protegiendo al
trabajador ante el despido sbito y arbitrario de que puede ser victima por parte del empleador.
La estabilidad del trabajador en nuestra legislacin laboral, tiene varias normas de proteccin para evitar que sta se vea afectada; debiendo indicar que cuando el empleador procede en contra de esta garanta, es sancionado con el pago de indemnizaciones de tipo econmico, pero no garantiza el derecho al trabajo pleno y estable como lo manda la Constitucin.
El Despido intempestivo y el irrespeto a la garanta sindical, o la falta de observancia del plazo fijo, son sancionados con indemnizaciones; sin embargo en otras legislaciones como la espaola, la argentina, o la colombiana, reconocen el derecho del trabajador a ser readmitidos o reincorporados a la empresa cuando el empleador lo haya despedido sin causa justificada, es decir se garantiza el derecho al trabajo estable y permanente.
El reintegro laboral es una figura jurdica prevista en la actual Constitucin de la Repblica del Ecuador, que seala: Toda persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo o enfermedad, tendr derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relacin laboral, de acuerdo con la ley.4
Tambin, el Art. 188 del Cdigo de Trabajo, dispone el reintegro inmediato del trabajador a sus labores, cuando el empleador no se ratificar en el despido constante por escrito alegando que no es de su autora o de representante legal de la empresa con capacidad para dar por terminada la relacin laboral, es decir slo para los casos en los cuales no haya despido intempestivo, pues de haberlo est sujeto a una indemnizacin.
Por todo lo expuesto, considero que es importante realizar esta investigacin jurdica a fin de establecer la necesidad de reformar el Cdigo del Trabajo para
4
REPUBLICA DEL ECUADOR.- Constitucin 2008. Art. 326, numeral 6.
permitir que la ley tenga el carcter protector de los derechos del trabajador, a la estabilidad y continuidad en el trabajo a travs del reintegro laboral en casos de despidos sin causa justa, o en casos especiales, como los previstos en la Constitucin.
Problemtica jurdica que debe definirse a la luz de la Constitucin, de los Tratados Internacionales de los que el Ecuador es suscriptor; doctrina y dogmtica constitucional, civil y laboral, que permita determinar razones, o motivos claros, ciertos, especficos, pertinentes y suficientes que posibiliten una posible reforma legal en materia laboral.
- OBJETO
Determinar una posible reforma legal al Cdigo del Trabajo que incorpore el derecho al reintegro laboral para garantizar la estabilidad y continuidad en el trabajo, evitar el desempleo y la desocupacin por despidos sin causa justa o legal (intempestivamente), teniendo en cuenta los derechos laborales previstos en la Constitucin de la Repblica del Ecuador.
- POSIBLES CAUSAS QUE ORIGINAN EL PROBLEMA

a) El Art. 188 y siguientes del Cdigo del Trabajo, no garantiza el derecho al trabajo estable y permanente.
b) El despido intempestivo previsto en el Cdigo del Trabajo, vulnera los principios de estabilidad y continuidad laboral.
c) El Cdigo del Trabajo, no determina con exactitud las caractersticas del despido intempestivo, los casos en los cuales procede el reintegro laboral cuando la Constitucin o la ley prohba el despido intempestivo.
d) La falta de una reforma legal que incorpore al Cdigo del Trabajo el derecho al reintegro laboral como garanta al derecho al trabajo y la estabilidad laboral en ciertos casos de despido intempestivo.
- OBJETIVOS
General
Realizar un estudio doctrinario, jurdico, y crtico sobre el Despido Intempestivo previsto en el Cdigo del Trabajo, su consecuencia jurdica y reintegro laboral en las instituciones pblicas del cantn Guaranda, durante el ao 2010.
Especficos
Demostrar que el despido intempestivo previsto en el Cdigo del Trabajo, vulnera el derecho al trabajo y la estabilidad laboral.
Establecer la necesidad de incorporar al Art. 188 del Cdigo del Trabajo, el derecho al reintegro laboral en torno a garantizar el trabajo pleno y estable en las instituciones pblicas.
Elaborar un proyecto de reforma legal al Cdigo del Trabajo a fin de incorporar el principio laboral del derecho a ser reintegrado al trabajo como garanta laboral.
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- CAMPO
La investigacin jurdica de la problemtica se inscribe, acadmicamente y jurdicamente, dentro del rea del Derecho Laboral que presenta un problema jurdico con respecto al vaco legal existente en el Art. 188 del Cdigo de Trabajo, con relacin a que el Estado debe garantizar a las personas trabajadoras el derecho a la estabilidad y reintegro laboral en los casos de despido intempestivo, como uno de los principios laborales que debe estar garantizado por la Norma Suprema del Estado Ecuatoriano, problemtica que se definir a la luz de la Constitucin, del derecho comparado y la legislacin ecuatoriana.
- HIPTESIS
El Art. 188 del Cdigo del Trabajo no reconoce expresamente como derecho laboral el reintegro del trabajador en los casos de despido intempestivo prohibidos por la Constitucin y la ley; situacin jurdica que produce inseguridad laboral y genera desempleo y desocupacin en la ciudad de Guaranda.
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DISEO METODOLGICO
Para el desarrollo de la presente tesis, realic una investigacin jurdica y de campo, que se concreta en una investigacin del Derecho tanto en sus caracteres sociolgicos como dentro del sistema jurdico, esto es, relativa al efecto jurdico que produce la aplicacin de la ley, de modo concreto establezco una investigacin bibliogrfica de diseo de campo no experimental, pero si descriptiva, la misma que me proporcion datos reales en la recopilacin de la informacin, obtenida a travs de los siguientes mtodos:
El Mtodo cientfico hipottico-deductivo: Que me permiti sealar el camino a seguir en la investigacin jurdica propuesta; para verificar si se cumplen o no las conjeturas que subyacen en el contexto de la hiptesis, mediante la argumentacin, la reflexin y la demostracin.
El mtodo Exegtico-Analtico: Con el cual determin el sentido y el alcance de las normas referentes al despido intempestivo y la estabilidad laboral dentro de nuestro ordenamiento jurdico laboral.
La investigacin realizada es documental, bibliogrfica y de campo, por lo que, realic un diseo bibliogrfico (temtica) y de campo (emprica).
Diseo Bibliogrfico: Me permiti utilizar datos obtenidos por otros investigadores o tratadistas conocedores de la temtica a investigar; para lo cual, acud a fuentes bibliogrficas confiables y seguras.
Diseo de Campo: Con el cual recog opiniones valederas y directas de expertos profesionales del derecho (jueces laborales como garantes de los derechos y justicia; y, abogados en libre ejercicio, como defensores de los intereses del actor o demandado en los pleitos laborales), con relacin a la necesidad de incorporar en nuestra legislacin ecuatoriana tutelas jurdicas 12
para garantizar el derecho a la estabilidad y reintegro laboral en los casos de despido intempestivo.
TIPOS DE DISEO BIBLIOGRFICO

Anlisis de documentos: Utilic la tcnica basada en fichas bibliogrficas que tienen como propsito analizar material impreso (libros, revistas, documentos escritos, en general, todo medio impreso), para la elaboracin del marco terico.
Internet: Dadas las posibilidades que hoy ofrece Internet como una tcnica de obtener informacin; es ms, hoy se ha convertido en uno de los principales medios para captar informacin vlida y confiable.
TIPOS DE DISEO DE CAMPO

Diseo de encuesta: Por ser exclusivo de las ciencias sociales, utilic la tcnica de la encuesta que me permiti requerir y recoger informacin de forma escrita y directa de un grupo socialmente significativo de personas que conocen sobre la problemtica planteada (treinta abogados en libre ejercicio), para luego mediante el anlisis de tipo cuantitativo, obtuve las conclusiones que corresponden con los datos recogidos.
13
INSTRUMENTOS TCNICOS:
Para la encuesta: Trabaj con un cuestionario previamente elaborado.
Para la entrevista: Utilic una gua de preguntas aplicada mediante un instrumento tcnico magnetofnico (grabadora).
Para el procesamiento de la informacin utilic los programas tecnolgicos: Excell, Word, y Power Point.
POBLACIN
La poblacin correspondi: A un juez especializado en materia laboral, un Inspector del Trabajo, y a treinta abogados en libre ejercicio con experiencia en el rea de estudio, acantonados en esta ciudad de Guaranda.
Universo de la investigacin.
Para la encuesta: A 30 Abogados en libre ejercicio profesional acantonados en la ciudad de Guaranda.
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Tamao de la muestra.
Por ser numerosa la poblacin de abogados en libre ejercicio de la profesin; que residen en el cantn Guaranda, provincia de Bolvar, se extraer una muestra probalstica, con la siguiente frmula estadstica:
N n = ---------------------(E)2 (N-1) + 1 Donde: n = Muestra N = Universo (37 abogados en libre ejercicio) E = Error mximo admisible (8%)
N n = ---------------------(E)2 (N-1) + 1
37 n = --------------------------(0.08) (37-1) + 1
37 n = ---------------------(0.0064) (36) + 1
37 n = ------------------0.2304 + 1 37 n = ---------------1.2304 n = 30
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CAPTULO I. GENERALIDADES
La presente tesis est proyectada hacia la temtica referida a La Estabilidad Laboral la cual tiene como objetivo examinar respectivamente el conce pto de la estabilidad laboral, as mismo estudiar en qu consiste, como se adquiere, cual es el principio que lo garantiza, cual es la caracterstica que tiene en el contrato individual de trabajo, cual es el efecto que da a la estabilidad laboral, y fundamentado siempre en la ley principal y de supremaca de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, fuente de derechos laborales, as como lo es el Cdigo de Trabajo, en el cual se regulan las fuentes laborales de derechos y obligaciones tanto para el patrono como para el trabajador, de igual manera crea instituciones para resolver los conflictos entre las partes. Otro punto para hacer referencia y exaltar esta temtica es hablar sobre un asentamiento en el que podra estar la estabilidad laboral en nuestra actualidad para dar el siguiente paso a una mejor formacin en el contrato individual de trabajo.
Enmarcndome en que la sociedad tiene un escenario dinmico a la hora de enfrentarse a una realidad laboral, respecto a recibir una indemnizacin por despido intempestivo o conservar su trabajo dentro de una entidad pblica determinada, porque condicin optaran los trabajadores?
Antes de enfrascarnos en darle respuesta a esta pregunta debemos de tener en cuenta qu es la estabilidad laboral y que implica la misma; as diramos que la estabilidad laboral se entiende como un derecho que al que todo trabajador debe acceder, llevando su relacin profesional con responsabilidad y en caso de haber incurrido en alguna de las causales del art. 169 del cdigo de trabajo se d por terminada la relacin laboral con legtimo derecho del patrono y no como se hace hoy en da de forma arbitraria e intempestivamente.
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1. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS LABORALES Y JUSTICIA

Los derechos constitucionales, son aquellos incluidos en la norma constitutiva y organizativa de un Estado generalmente denominada Constitucin que se consideran como esenciales o fundamentales en el sistema poltico y que estn especialmente vinculados a la dignidad humana; es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurdico disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantas (de tutela y reforma). Es conocido el planteamiento filosfico-antropolgico de que donde nace una necesidad surge un derecho; ste planteamiento tan lgico aparece por primera vez en "La Repblica de Platn.5
Con este pequeo prembulo, diremos que con la vigencia de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, que fue aprobada por el pueblo ecuatoriano en referndum el 28 de septiembre del 2008, proclamada oficialmente el 15 de octubre del mismo ao, y finalmente publicada en el Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre del 2008, se estableci que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, y por lo tanto, es deber primordial del Estado garantizar el goce efectivo de los derechos constitucionales y desarrollar progresivamente el contenido de los mismos a travs de las normas, la
jurisprudencia y las polticas pblicas, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 3.1, 11.8, 84 y 85 de la Norma Suprema vigente.
La normativa constitucional a su vez, incorpora los estndares internacionales de derechos humanos que comprenden los derechos laborales, determinados especialmente por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
De lo expuesto, se establece que con la vigencia de la Constitucin de la
http//www//Wikipia//Derechos
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Repblica del Ecuador, se implement un nuevo sistema constitucional de Derechos y Justicia, que permite construir una nueva forma de convivencia ciudadana, y garantiza el efectivo goce de los derechos establecidos en la Carta Magna y en los instrumentos internacionales, los mismos que son plenamente justiciables.
El ejercicio de estos derechos se rige por principios, los mismos que se encuentran establecidos en la Constitucin, en su Art. 326, entre estos citaremos los siguientes: El derecho al pleno empleo y la eliminacin del subempleo y del desempleo; los derechos laborales son irrenunciables e intangibles; el principio de aplicar lo ms favorable al trabajador, el derecho a igual trabajo igual remuneracin; a un ambiente adecuado y propicio para trabajar, el derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relacin
laboral, el derecho a organizarse y a estar representados por una sola organizacin; el derecho a la transaccin en conflictos laborales; el derecho a la contratacin colectiva; el derecho a la huelga; entre otros, que sern estudiados y analizados en el presente captulo.
Con respecto a los principios laborales, el profesor Manuel Alonso Garca, dice: Aquellas lneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho"6
Por lo que, los derechos y principios laborales consagrados en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, son las lneas directrices que deben contener algunas normas y cuerpos jurdicos que regulan las relaciones de trabajo, y que promueven o encauzan a la aprobacin de nuevas normas o reformas jurdicas, u orientan a la interpretacin de las existentes para resolver casos no previstos en la ley.
GARCIA, Manuel Alonso.- Derecho del Trabajo, Barcelona, 1960, Pg. 247.
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1.1. EL ESTADO DE DERECHO

Continuando con nuestro estudio, es necesario en este captulo establecer una nocin sobre lo que es el Estado de Derecho, a fin de tener una idea precisa del nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia proclamado por nuestra Constitucin de la Repblica del Ecuador, as tenemos: El Estado de Derecho, es la organizacin poltica de una sociedad en la cual TODOS, esto es: tanto gobernantes como gobernados debemos someternos a la Constitucin, Tratados Internacionales vigentes en el pas y a las leyes de la Repblica, de tal modo que el ESTADO DE DERECHO se opone a todo poder arbitrario que pretende imponer su voluntad, esto es que todas las personas que habitan en el pas estamos obligados a someternos a la Constitucin Poltica y luego a las leyes que rigen en dicho pas.7
Con esta nocin del Estado de Derecho, me permito sealar que el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, tiene caractersticas similares, as tenemos:
1. La Subordinacin a la Constitucin, Tratados Internacionales vigentes en el pas; y, a la ley.
2. Divisin de funciones, que tiene como objetivo principal defender la libertad de la persona y limitar el poder absoluto, de tal forma que actualmente en el Ecuador el poder se encuentra dividido en cinco funciones del Estado: Funcin Legislativa, Funcin Ejecutiva, Funcin Judicial y Justicia Indgena, Funcin de Transparencia y Control Social; y, Funcin Electoral.
GARCIA FALCONI, Jos.- Manual de Prctica Civil. Tomo Primero.- Primera Edicin.- Quito Ecuador 2003, Pg. 22.
7
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3. El respeto a los derechos y garantas de la persona, de tal modo, que el Art. 11.9, de la Constitucin seala que: El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin.
A estas caractersticas hay que agregar una que es especfica del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, esto es:
Los derechos son plenamente justiciables y son de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley.
En conclusin diremos, que el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, otorga parar ciertas arbitrariedades mecanismos constitucionales para ejercer los derechos fundamentales de la persona; por ende, y con respecto a nuestro tema, diremos que los derechos laborales reconocidos en nuestra Constitucin, son plenamente justiciables y prevalecen ante cualquier otra norma legal; por lo que, el Cdigo de Trabajo, debe guardar armona y conformidad con las disposiciones constitucionales, caso contrario carecen de eficacia jurdica; es decir, de encontrarse la normativa legal en contraposicin con los mandatos constitucionales no tienen asidero legal, incluso los derechos constitucionales no previstos en la ley, tienen plena aplicacin y son justiciables.
1.1.1. Fines primordiales del Estado
El Ecuador como Estado Constitucional de Derechos y Justicia, est obligado a garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales, en
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particular la educacin, la salud, la alimentacin, la seguridad social y el agua para sus habitantes8. El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer derechos garantizados en la Constitucin.9
respetar
los
Disposiciones constitucionales estas, que guardan cierta similitud entre s, y se refieren especialmente a los fines primordiales del Estado Ecuatoriano, que tiene la obligacin de garantizar a todos sus habitantes sin discriminacin alguna, el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos humanos establecidos no slo en la Constitucin, sino en las declaraciones, pactos, convenios y ms instrumentos internacionales vigentes, sin excluir otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material; para lo cual, el Estado, debe adoptar mediante planes y programas permanentes y peridicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos, los mismos que son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad, sin que dicha autoridad pueda exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitucin o la ley.
1.1.2. Ejercicio de los derechos laborales Para el ejercicio de los derechos laborales constitucionales, se deben observar los principios establecidos en el Art. 11 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, y entre estos, tenemos que para el ejercicio de estos derechos no se exigir condiciones o requisitos que no estn previstos en la Constitucin o la ley. Los derechos son plenamente justiciables, tampoco podr alegarse falta de norma jurdica para justificar la violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento; ni las leyes pueden
8 9
Ob. Cit. Constitucin 2008.- Art. 3, No. 1. Ibdem.- Art. 11, numeral 9.
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restringir el contenido de los mismos. 1.1.3. Derechos de proteccin y tutela laboral
Continuando con nuestro estudio y una vez que hemos tratado sobre la jerarqua de los derechos y principios laborales consagrados en nuestra Constitucin vigente, y que dado el Estado Constitucional de Derechos y Justicia en que vivimos actualmente, los derechos laborales con rango constitucional deben ser respetados tanto por el Estado, como por los empleadores o patronos, y para garantizar su cumplimiento es necesario tambin establecer el principio protector de estos derechos en el campo del Derecho Laboral, que tiene una enorme trascendencia social y jurdica, pues se constituye en unos de los pilares fundamentales en el mundo laboral que buscan proteger y favorecer al trabajador en las relaciones laborales.
Desde sus inicios encontramos que en el Derecho Laboral, el trabajador es la parte dbil de la relacin laboral, y por ende existe una desigualdad en la realidad contractual del trabajo, por lo que, el principio en mencin trata de amparar a la parte ms dbil para lograr una justicia social en condiciones humanas con el empleador o empresario. As es, que el proteccionismo que se predica en el derecho laboral lo diferencian del resto de las ramas del derecho.
Entonces diremos, que el principio protector consiste en darle ms defensa al trabajador frente al poder del empleador; y, que en la actualidad se ve reflejado en la potestad arbitraria del empleador para dar por terminado un contrato individual de trabajo por causas no previstas en el Cdigo del Trabajo, que va en contra de los derechos del trabajador.
La idea es garantizar unos mnimos de derechos y prerrogativas a favor del trabajador atendiendo la naturaleza del deber ser, y aun mas que ste principio es de orden pblico; por lo que, el contenido de los derechos laborales deben
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desarrollarse de manera progresiva a travs de la expedicin o reformas de nuevas normas jurdicas, la jurisprudencia y las polticas pblicas.
El Estado debe generar y garantizar las condiciones necesarias para garantizar el derecho al trabajo pleno, garantizando la estabilidad laboral que est previsto como principio constitucional en la Norma Suprema del Estado Ecuatoriano.
1.1.4. Principios laborales
Para los efectos del cumplimiento de los objetivos de la presente investigacin jurdica, creo conveniente hacer un estudio sobre algunos de los Principios Fundamentales del Derecho Laboral, sin que esto signifique que los dems principios carecen de la validez necesaria para nutrir nuestro trabajo de investigacin, sino que lo hago con el fin de no desviarme del tema planteado.
En este captulo tratar de ordenar la estructura fundamental del Derecho del Trabajo, y sobre la cual se asienta la normativa social del trabajo en el campo del Derecho Laboral; para tal efecto, sealar cual es el propsito de los principios de carcter laboral y qu importancia tienen en esta rama del derecho.
La doctrina seala que los principios cumplen tres objetivos:
1) De informacin, Porque inspira al legislador y principalmente lo orienta sobre los fundamentos del orden jurdico.
2) De carcter supletorio, pues se pronuncia como medio para integrar al Derecho y son una de sus fuentes principales, aplicndose en ausencia de otras fuentes de mayor o de igual jerarqua, y
3) De Interpretacin, pues los principios ayudan al procedimiento a su
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interpretacin del Derecho, y sirve de orientacin al Juez.
Ya dijimos anteriormente que los derechos constitucionales son aquellas lneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho.
La Declaracin de la OIT, trata sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo, estos tienen por objeto lograr que el progreso social vaya a la par con el progreso econmico y el desarrollo. Y se seala que: Es un instrumento promocional mediante el cual los mandantes de la OIT - gobiernos, empleadores y trabajadores - reafirman los principios fundamentales consagrados en la Constitucin de la Organizacin.
A continuacin se detallan algunos de los principios laborales constitucionales que para mi concepto son esenciales y de suma importancia para el desarrollo de mi tema de investigacin.
En primer lugar tenemos la APLICACION TERRITORIAL, la cual nos especifica que las normas dispuesta en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, debern ser acogidas y aplicadas dentro de territorio nacional, tanto para las y los ecuatorianos como para los extranjeros residentes en nuestro pas, esto es de vital importancia ya que se garantiza igualdad de condiciones para todos los trabajadores sin discriminacin de nacionalidad, origen o ubicacin geogrfica; y, as lo establece el Art. 6 y 9 de la Norma Suprema del Estado Ecuatoriano.
Encontramos tambin y de gran importancia en el Ttulo II Derechos, Seccin Octava, denominada Trabajo y Seguridad Social, la DEFINICION DE TRABAJO, en su Art. 33, seala que: El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho econmico, fuente de realizacin personal y base de la economa. El Estado garantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto
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a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeo de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado. 10 Este precepto jurdico trata sobre la actividad laboral que desarrolla una persona natural consiente al servicio de otra, esta actividad es libre, puede ser material o intelectual, se puede desarrollar dentro de un periodo de tiempo permanente o transitorio.
Toda actividad laboral se debe desarrollar bajo la ejecucin de un contrato de trabajo, lo cual garantiza a la persona que todos sus derechos sern respetados conforme a lo establecido en el contrato de trabajo y que deber cumplir con las obligaciones estipuladas en ste.
Para mi concepto uno de los principios ms importantes del trabajador, es la LIBERTAD DE TRABAJO, prevista tanto en el Art. 33, como en el Art. 66, numeral 17, que dice: El derecho a la libertad de trabajo. Nadie ser obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley.
Estos preceptos jurdicos nos especifica que dentro del territorio ecuatoriano, ninguna persona puede impedir el trabajo a otra, ni obligarle a realizar un
trabajo gratuito o forzoso; ni el libre desarrollo de su profesin, industria o comercio, siempre y cuando sea licito y este cumpliendo con la Ley.
La IGUALDAD y NO DISCRIMINACION DE LOS TRABAJADORES, es otro de los principios previstos en nuestra Constitucin Ecuatoriana, reconoce a todas las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin.11, y en sus artculos 330 y 331, garantiza a todos los trabajadores el derecho a la insercin y accesibilidad en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas discapacitadas. Prohbe disminuir la remuneracin del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia
10 11
REPUBLICA DEL ECUADOR.- Constitucin 2008. Art. 33 Ibdem.- Art. 66 numeral 4
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relativa a su condicin.
Dispone tambin que el Estado garantice a las mujeres igualdad en el acceso al empleo, a la formacin y promocin laboral y profesional, a la remuneracin equitativa y a la iniciativa de trabajo autnomo.
Establece que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para eliminar las desigualdades. Prohbe toda forma de discriminacin, acoso o acto de violencia de cualquier ndole, sea directa o indirecta, que afecte a las mujeres en el trabajo.
Estas normativas jurdicas brindan la misma proteccin y las mismas garantas laborales para todos los trabajadores sin discriminacin alguna, y es muy importante que los administradores de justicia deban tener conocimientos de la importancia de estos derechos para la defensa y proteccin del trabajador.
EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN, se encuentra normado en el numeral 2 del artculo 11 de la Constitucin, este principio prohbe que en nuestra sociedad se limiten los derechos y oportunidades de las personas basados en parmetros que tomen como referencia el origen, raza, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma, religin, ideologa, filiacin
poltica, pasado judicial, condicin socio-econmica, condicin migratoria, orientacin sexual, estado de salud, discapacidad, diferencia fsica, o de cualquier ndole. As, en el caso especifico del derecho laboral, este principio se refleja en la igualdad de oportunidades para trabajar sin discriminacin.
A nivel de la jurisprudencia existe una identidad entre los conceptos de igualdad y discriminacin posicin que tiene como origen la regulacin conjunta de ambos derechos fundamentales de parte de nuestra constitucin, siguiendo la tradicin espaola e italiana sobre el particular, no soy partidaria de que existe una identidad entre ambos conceptos, considero que tanto la igualdad como la
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discriminacin son distintas, y es que el derecho a no ser discriminado es un concepto autnomo y su relacin con la sancin de trato desigual que tiene como motivo o razn prohibida de la afectacin de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; y, tiene una vocacin progresiva que nos permite la inclusin de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos grupos que merezcan la proteccin de su dignidad humana.
En cambio, el derecho de la igualdad tiene una connotacin muy distinta; se trata de un derecho que no es autnomo sino relacional, y requiere necesariamente vincularse a otro derecho para configurarse de manera material, as, funciona en la medida que se encuentra conectado o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales.
LA ESTABILIDAD LABORAL, la norma constitucional, garantiza este principio como derecho del trabajador, as tenemos:
El Art. 326 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, numeral 6, seala: Toda persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo o enfermedad, tendr derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relacin laboral, de acuerdo con la ley.12 En su Art. 332, la misma Constitucin, dice: El Estado garantizar el respeto a los derechos reproductivos de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminacin de riesgos laborales que afecten la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo sin limitaciones por embarazo o nmero de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia y el derecho a licencia por paternidad. Se prohbe el despido de la mujer trabajadora asociado a su condicin reproductivos.13
12 13
de
gestacin y maternidad, as como la discriminacin vinculada con los roles
Ob. Cit. Constitucin.- Art. 326, numeral 6. Ob. Cit. Constitucin.- Art. 332.
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Preceptos constitucionales que en su conjunto garantizan al trabajador el derecho a la ESTABILIDAD LABORAL y prohbe el despido laboral de la mujer trabajadora, normas jurdicas que prevalecen sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico; por lo que, el Cdigo del Trabajo y ms normativas
legales, as como los actos del poder pblico deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, caso contrario carecen de eficacia jurdica. La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecen sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico.
Establecido los principios laborales constitucionales y la jerarqua de los mismos, tratare en el presente captulo sobre el derecho al trabajo y el derecho a la estabilidad laboral, dos principios que guardan relacin con la problemtica planteada.
1.2. DERECHO AL TRABAJO

El Derecho al trabajo no es muy antiguo, pero el trabajo existe desde los orgenes del hombre, inclusive se menciona en la Biblia especficamente en el libro del Gnesis, el trabajo pero como castigo. El Trabajo no era una norma jurdica sino una manera de disciplinar a los hombres primitivos por desobediencias a Dios, es decir naci el trabajo como un castigo y en realidad no exista legislacin sobre la actividad laboral, se desconoca el pacto entre trabajador y empleador.
El hombre se dedicaba a subsistir y no se colocaba en relacin a la subordinacin respecto a alguien, slo tomaba lo que necesitaba de la naturaleza, pero como el hombre necesitaba agruparse para su sobrevivencia,
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comenz a organizar el trabajo de su produccin, el excedente para intercambiarlo por otro (trueque), as se interrelacionaba con los dems y a la vez satisfaca sus otras necesidades.
No existe un detalle en la historia que nos muestre cul ha sido la evolucin del trabajo, lo nico que tenemos son las instituciones que quedaron plasmadas y que las interpretaron de determinadas formas, ejemplo el Cdigo Humarabi, las Leyes de Marcu, etc.
En Roma Clsica se consideraba que el trabajo no era para las personas sino para los animales y las cosas, dentro de las cuales se encontraban ciertas categoras de la especie humana que tenan condicin de esclavos. El trabajo entendindolo como el esfuerzo humano fsico, era en esos tiempos denigrante y despreciativo, la condicin de esclavo en Roma se adquira por ejemplo por el hecho de perder una guerra, as el ganador de la misma tena dos opciones matar o no al perdedor, si lo haca all todo quedaba, pero en el caso que decidiera no hacerlo la persona pasaba a ser de su propiedad, pero como el hecho de mantenerlo le ocasionaba un costo, pues esos gastos deban reintegrarse de alguna manera, por ello deba trabajar para este y as se consideraba su esclavo, el cual no reciba remuneracin alguna, por el esfuerzo que desarrollaba.
No exista en Roma el Derecho al Trabajo en el sentido tcnico de la expresin por la tanto no era regulado; los romanos se preocupaban por desarrollar el Derecho Civil pero no la de las dems ramas del Derecho, en todo caso la actividad principal que desarrollaban en Roma era la agricultura pero haban otras tales como el transporte, el comercio, las llamadas profesiones liberales (jurisconsultos, ingenieros, mdicos, etc.) pero en muchos casos las personas que desarrollaban esta actividad no eran ciudadanos romanos por eso no poda ser sujetos a una relacin de trabajo, adems ellos no eran retribuidos por prestar esa actividad, slo se reconocan ciertos honores pblicos, de all viene
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la idea de lo que conocemos hoy en da como defensor Ad-Litem, con una carta Ad honorem y lgicamente la expresin honorario.
La Edad Media comienza con la cada del Imperio Romano debido a la invasin, una poca en que los hombres no tuvieron acceso a la cultura y al conocimiento, poca en la que el hombre se dedico a pasar el tiempo, no progres la ciencia ni la cultura.
Posteriormente surge una nueva concepcin del trabajo, que ya no es considerado como denigrante peyorativo para el esclavo, surge una nueva concepcin moral de trabajo llegando incluso a la concepcin de la cualidad humana.
El hombre tiene necesidad de subsistir, sostener a su familia, perfeccionar el grupo social y dedicarse al cultivo de su alma, surge una idea muy interesante "Todos deben trabajar en la medida de sus posibilidades".
El fenmeno social que se caracteriz en la edad media fue el Feudalismo que se caracteriz por demostrar un atesoramiento del poder a travs de dos formas, el acaparamiento de tierras y propiedades (seor feudal), y el poder de la Iglesia Catlica. Sin embargo existan adems otras personas que realizaban otras actividades artesanales o profesionales, liberales que eran realmente el sustento de esos dos entes de poder, ya citados, porque eran definitivamente los que trabajaban.
Este sector minoritario cre un organismo de defensa contra el poder omnipotente de los seores Feudales y de la Iglesia, las Corporaciones, que eran agrupaciones de personas que tenan la exclusividad de una actividad laboral, lo que dio lugar a que los seores Feudales le reconozcan su existencia y le den valor. Lo importante de estas corporaciones en su estructura jerrquica pero no escrita, eran las siguientes: Maestro, oficiales y ayudantes. (Asistente
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del maestro en el comienzo del oficio o arte que desarrollaban). El maestro no era superior en cuanto al desarrollo de la actividad pudindose comparar con los aprendices, el maestro era un patrono que en sentido etimolgico significa padre del oficio que desarrollaba, por lo tanto exista la concepcin del jefe y subordinado tal como lo conocemos hoy.
Al final de la Edad Media surge en Europa una concepcin liberal, se deja de pensar que el poder econmico se demuestra con el atesoramiento de tierra, sino cuando se detectan bienes e inmuebles (muebles y piedras preciosas); lo cual trae como consecuencia una clase consumista en el mundo. Hoy en da hay la necesidad de producir ms de un mismo bien ya que no es rentable producir artesanalmente a consecuencia se da el hecho socioeconmico llamado la Revolucin Industrial.
En la Edad Moderna, el descubrimiento de Amrica dio lugar a la extraccin masiva de oro y piedras preciosas de este continente para ser transportados a Europa lo cual dio lugar a una de las primeras medidas inflacionarias de la historia de la humanidad; surgiendo una nueva clase social, la burguesa, quienes comienzan a obtener poder poltico mediante, el atesoramiento de dinero, cambiando la concepcin moral del trabajo, (que en la edad media estaba representada por corporaciones).
Los maestros se cambiaron por patronos, los aprendices por trabajadores, el taller por la fbrica y el precio justo por el precio del mercado, surgiendo el salario. En Francia en 1791 se da la llamada "Le Chatelier"14 que le da carcter delictual a las asociaciones y corporaciones y el trabajador no puede reunirse ya que pierde exclusividad en el rea que maneja, lo cual afecta el poder poltico.
14
Http//wikipia.com. revolucin francesa.
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La Edad Contempornea, se inicia con la Revolucin Francesa a finales del siglo XVIII, surge el concepto de Estado organizado. En Europa empezaron a aparecer de acuerdo al liberalismo concesiones como es la comunista, los medios de produccin deben ser de las personas, no de las que las poseen sino de las que la hacen producir, estas concesiones se fundan a travs de la Iglesia Catlica.
En el ao de 1940 surge el manifiesto comunista del Derecho del Trabajo como programa autnomo y principios propios, surgiendo normas propias que no se podan encuadrar en ninguna de las ramas del Derecho, por lo que se hizo necesaria crear una rama nueva que es lo que hoy conocemos como el Derecho al Trabajo.
Para el principio de los aos 1900 la Legislacin Americana se dibuja con mayor avance con respecto a la europea, en cuanto se refiere al trabajo y a los empleados. Las leyes europeas estaban dirigidas hasta entonces a la proteccin del trabajo manual, predominante en las grandes industrias de la poca; la legislacin tutelar del trabajo en Amrica se adelanta a los pases de Europa, cuando extiende sus reglas a los empleados de las empresas particulares, como Bolivia, que por la Ley dictada el 21 noviembre de 1924, reglamenta el trabajo de los empleados de comercio y otras industrias; Brasil y Chile por leyes emitidas el 24 diciembre 1925 y 17 octubre de 1925, respectivamente, al igual que los Cdigos de Trabajo de algunos Estados de Mxico (Chihuahua, Puebla, Michoacn, Veracruz). Panam, con su Ley de 1914, y Per, con la Ley de 7 de febrero de 1924, tambin reglamentan el Contrato de Trabajo de los empleados de Comercio.
En el Ecuador como nacin ya independiente, y en el aspecto laboral estaba conformada por campesinos, artesanos y obreros, casi todos analfabetos, algunos de los cuales se encontraban organizados en escasas corporaciones y gremios, por herencia colonial e influencia medieval.
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Las relaciones laborales no tenan normas ni leyes especficas, y por ausencia de ellas, se encontraban reguladas por el Cdigo Civil, y segn nuestra historia el 18 de septiembre de 1852, es cuando se dict la Ley de Manumisin de los Esclavos, esta ley transform aspectos fundamentales del trabajo, como el de establecer la libre contratacin de los trabajadores, el pago de salarios, la libertad de pensar y de escribir.
Es en 1916 cuando se inicia realmente en el pas la atencin a las cuestiones sociales y el establecimiento de leyes en beneficio de los obreros. Le corresponde al presidente Alfredo Baquerizo Moreno, en el mencionado ao, sancionar y promulgar un decreto legislativo que regulaba la jornada mxima de trabajo, en 8 horas diarias y en 6 das a la semana, siendo en si esta la primera ley laboral de nuestra Repblica.
En los aos posteriores se van incorporando derechos y obligaciones, pero es el 5 de agosto de 1938 que se expide el primer Cdigo del Trabajo, el mismo que es declarado vigente por la Asamblea Constituyente y se lo promulga en el Registro Oficial de los das 1 al 17 de noviembre del 1938. Este Cdigo recoge todas las normas laborales dispersas y elimina la confusin y el desorden, y da inicio a una nueva normativa laboral.
En los ltimos aos, en el Congreso Nacional se han aprobado leyes importantes sobre aspectos laborales, realizando distintas reformas al Cdigo del Trabajo, incluso la Asamblea Constituyente del 2008, a incorporado a la Constitucin de la Repblica del Ecuador, ciertos principios laborales, y la Asamblea Nacional ha realizado algunas reformas a dicho Cdigo acogiendo ciertos mandatos emitidos por el Presidente de la Repblica Rafael Correa.
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1.2.1. Definicin
Teniendo en cuenta el escaso conocimiento sobre el Derecho Laboral, cabe entonces establecer un concepto sobre esta disciplina del derecho, que actualmente la conocemos como Derecho del Trabajo.
A fin de obtener un concepto adecuado, es necesario previamente analizar distintos criterios dados por tratadistas del Derecho, es as que el profesor mexicano Euquerio Guerrero, dice: El Derecho del Trabajo, es la base de la cual derivan los derechos y obligaciones de trabajadores y empresarios. 15 El catedrtico espaol Prez Botija, seala que el Derecho del Trabajo es: El conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado a los efectos de la proteccin y tutela del trabajo.16
De lo expuesto, podemos decir que el derecho del trabajo seria un: Conjunto de normas y principios que regulan las relaciones jurdicas entre empleadores y trabajadores y de ambos con el Estado, originado por una prestacin voluntaria, subordinada, retribuida de la actividad humana, para la produccin de bienes y servicios. Terminologa. La terminologa ms adecuada es el derecho laboral o derecho del trabajo, ya que antes tena varias denominaciones como: derecho social, legislacin social, derecho industrial, legislacin industrial y legislacin laboral.
15 16
GUERRERO, Euquerio.- Relaciones laborales, Editorial letras, Mxico D.F. 1971. Pg. 29. PEREZ BOTIJA, Eugenio.- Curso del Derecho del Trabajo.- Madrid, Editorial Tecnos.- 5ta. Edicin. 1957.
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Naturaleza jurdica.
La determinacin de la naturaleza jurdica del Derecho Laboral es de utilidad terico-prctico evidente para sistematizar las normas, establecer la jurisdiccin competente y determinar las sanciones punitivas en los casos de transgresin por los destinatarios de aquellas.
El tema ampliamente debatido ha originado distintas direcciones doctrinarias nominadas as:
Publicista: Tendencia segn la cual el Derecho del trabajo es Derecho Pblico.
Privatista: Sostiene que pertenece al campo del Derecho Privado.
Dualista: Esta posicin afirma que es un derecho mixto por cuanto las normas laborales protegen el inters individual y colectivo.
Frente a la clsica distincin entre Derecho Pblico y Privado otros juristas afirman que el Derecho Laboral constituye un tercer gnero nuevo e independiente de aquellos. Le asignan por tanto una naturaleza sui gneris.
1.2.2. Caractersticas
El Derecho del Trabajo, tiene caractersticas muy especiales, singulares y hasta nicas, que difieren de otros ordenamientos jurdicos, aspectos que hacen de l un ordenamiento especial, en el que priman criterios de proteccin por tratarse de intereses de grupos sociales, principios que en cierta forma son necesarios para la eficacia en la aplicacin de estas normas.
En consecuencia citaremos algunos de ellos que estn previstos en la
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Constitucin de la Repblica del Ecuador y que fueron mencionados anteriormente:
Derecho de proteccin y tutela para el trabajador
Normas imperativas y de cumplimiento obligatorio para las partes
Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles.
Son de interpretacin favorable para el trabajador - Principio Indubio ProOperario.
Estabilidad y continuidad en la relacin laboral
Es un deber social y un derecho econmico
Igualdad y no discriminacin laboral
Libertad de trabajo
A estas grandes caractersticas del Derecho del Trabajo, existen otras que estn relacionadas a su propia esencia y a su naturaleza jurdica, dejando a salvo el criterio de tratadistas y estudiosos del derecho.
En la poca contempornea de nuestro siglo, el Derecho Laboral slidamente se estructura como ncleo de principios, instituciones y normas legislativas codificadas, presenta caracteres prominentes que lo distinguen de las ramas tradicionales de la Ciencia Jurdica. Los enunciaremos del modo siguiente:
Constituye una nueva rama no tradicional del Derecho Positivo. Su estructuracin como cuerpo de doctrinas y sistema de normas para dar
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soluciones justas a la cuestin social, es reciente. Se propone primordialmente:
Primero, asegurar un mnimo de derechos y garantas para la prestacin del trabajo, compatibles con la dignidad de la persona humana;
Segundo, compensar la inferioridad econmica de los trabajadores en relacin de dependencia frente a los empleadores, otorgndoles proteccin jurdica preferente, en consonancia con las posibilidades econmicas de cada pas.
Es una rama jurdica diferenciada de las dems, por referirse a las relaciones jurdicas establecidas entre personas determinadas (trabajadores) que ponen su actividad fsica o intelectual, en forma subordinada, al servicio de otras que la remuneran (empleadores) y a las de stos y aqullos con el Estado, en su carcter de ente soberano, titular de la coaccin social.
Es una rama jurdica autnoma porque contiene principios doctrinarios propios y especializacin legislativa, independiente del Derecho comn.
Consagra la moderna concepcin dignificadora del trabajo como funcin social, para separarlo del mbito de las relaciones puramente patrimoniales que lo consideraban una simple mercanca; es as que el trabajo se ha llagado a considerar como un derecho universal.
Las leyes del trabajo son de orden pblico. Para precisar esta caracterstica, es necesario determinar el concepto jurdico de orden pblico, a fin de no confundirlo con el Derecho Pblico. En ste, entra como sujeto de la relacin jurdica el Estado, ente soberano, y el fin propuesto es el inters general, cuyo cumplimiento es forzoso.
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Autonoma.
Despus de seguir un proceso de integracin, similar al de otras ramas de la Ciencia jurdica, el Derecho Laboral adquiri sustantividad propia. As esta disciplina jurdica se emancip de las preexistentes ramas sealadas en el cuadro general de la clasificacin del Derecho Positivo, y cuenta hoy con una triple autonoma: cientfica, jurdica y didctica. Todas se prestan mutuo auxilio, dadas las zonas comunes que presenta. Ninguna de ellas puede subsistir sino en ntima coordinacin e interdependencia con las dems.
Autonoma cientfica: Esta se manifiesta en el hecho de que las diversas materias e instituciones del Derecho Laboral, son susceptibles de una sistematizacin orgnica que da como resultado un orden de estudio homogneo y extenso.
Autonoma jurdica: El Derecho laboral revela autonoma jurdica, porque tiene: Principios doctrinales propios, distintos de los del Derecho tradicional, que complementan y sirven de fundamento a las normas positivas.
Especializacin legislativa. Las relaciones individuales o colectivas de trabajo quedan reguladas, y protegidos los sujetos que en las mismas intervienen, por normas dictadas exclusivamente con esta finalidad.
Jurisdiccin especial. Las normas jurdico-laborales sustantivas que se proponen el equilibrio econmico-social y la tutela de la parte econmicamente ms dbil en la relacin trabajador-empleador, requieren, para su cumplida actuacin, un sistema procesal eficaz dotado de tecnicismo, celeridad y economa.
Autonoma docente: La extensin e importancia terico-prctica de la materia estudiada, as como su codificacin de fondo y forma, justifican en la esfera de
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las especializaciones didcticas, para proclamar la autonoma de la enseanza Universitaria del Derecho laboral.
1.3. EL DESPIDO INTEMPESTIVO

El despido intempestivo en nuestro pas es la rescisin del contrato de trabajo de un trabajador, decidida unilateralmente por el empleador, con o sin invocacin de causa. El despido intempestivo y las consecuencias de la decisin estn regulados por nuestro Cdigo del Trabajo.
1.3.1. Concepciones y generalidades
El despido intempestivo es la accin a travs de la cual un empleador da por finalizado unilateralmente un contrato laboral con su trabajador. Nuestro Cdigo del Trabajo, predice que los daos que provoca el despido se reparan por una indemnizacin tarifada. El Art. 188 de la actual Codificacin del Cdigo del Trabajo establece las indemnizaciones que debe el empleador en caso de que, en violacin de la ley, despidiere intempestivamente a un trabajador. Insisto en que esto se da en violacin de la ley, como se desprende del contenido del mismo artculo: "El empleador que despidiere intempestivamente al trabajador ser condenado a indemnizarlo, de conformidad con el tiempo de servicio segn la escala que fija el cdigo. Es por tanto un error considerar que el empleador ha realizado un acto legal siempre que pague las indemnizaciones. Estas estn establecidas como sancin, y no como una simple alternativa que sustituyese al deber de respetar la estabilidad del trabajador, siempre que no haya causa legal para su despido.
Buena parte de la doctrina ecuatoriana considera que existe un rgimen de despido libre lo que significa que el empleador est facultado para despedir sin
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expresin de causa, y esta facultad est limitada por la obligacin automtica de pagar una indemnizacin legal.
Pero esta salida operada por nuestra legislacin ecuatoriana, es la solucin para los casos en que se produzcan despidos a travs del ejercicio normal del derecho del empleador de despedir (siempre que entendamos que posee dicho derecho). Pero an quedan por solucionar los casos excepcionales donde se advierte el ejercicio de aquel derecho de forma notoria y claramente abusiva. Y para dar solucin a esto es que se admite la indemnizacin por despido intempestivo, abusivo o especialmente injustificado, con una indemnizacin tarifada.
La teora del despido intempestivo o abusivo surge de la aplicacin del principio general del abuso del derecho, que nace con la Teora General del Derecho, a la materia laboral,
En el presente trabajo se intenta dar una nocin general de lo que la Doctrina ha entendido por despido intempestivo o abusivo y la recepcin que dichos conceptos han tenido en la Jurisprudencia Nacional.
El DESPIDO INTEMPESTIVO, es la ruptura de la relacin laboral en forma unilateral por el empleador; por lo que, para que este se produzca son necesarios dos presupuestos: que exista una relacin laboral y que se produzca su ruptura sin causa justa.
El DESPIDO INTEMPESTIVO, es un acto unilateral por el cual el empleador pone fin al contrato de trabajo. Esta definicin es correcta pero tenemos que precisar que para que esa decisin tomada por parte del empleador produzca los efectos deseados por l, es indispensable que el trabajador tome conocimiento de la misma, por lo que debemos agregar que es una decisin unilateral receptora. Solo receptora, ya que no ser trascendente la
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conformidad o disconformidad del trabajador sino solo su mero conocimiento.
La importancia en la determinacin del momento en que el trabajador toma conocimiento de la decisin se fundamenta en el hecho de que dicha fecha ser de gran inters a la hora no solo del clculo para la indemnizacin, sino para contabilizar la antigedad y el monto de la remuneracin, as como para la determinacin del comienzo y fin de los plazos de prescripcin en la reclamacin de los crditos laborales.
Segn las diferentes formas el despido puede producirse:
a) Despido directo: es el que se produce cuando el empleador, un superior o encargado de personal o quien ejerza de hecho la representacin de la institucin, comunica directamente al trabajador su decisin de prescindir de sus servicios. La comunicacin podr ser verbal o por escrito o telegrama, ya que no hay ninguna frmula sacramental, aunque la comunicacin escrita es ms precisa y clara frente a la verbal que luego podr generar problemas tanto a la hora de probarla como ante la posibilidad de una mala interpretacin en las expresiones utilizadas.
La comunicacin debe revestir el carcter de una declaracin de voluntad firme, seria, inequvoca y precisa.
b) Despido indirecto: se configurar siempre que el empleador viole el contrato de trabajo, pero l nunca podr considerarse configurado hasta tanto el trabajador no lo aduzca.
La Corte Nacional de Justicia, ha sealado en muchos de sus fallos, que no obstante ser la voluntad del trabajador la que perfecciona el despido indirecto, no lo origina. Es el incumplimiento del empleador el que habilita al trabajador a considerarse despedido.
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La participacin del trabajador en la conformacin del despido indirecto encierra riesgos para este, ya que puede ser discutible si los hechos configuran o no una violacin contractual. Un error en la apreciacin de los mismos podr derivar en la prdida del trabajo sin derecho a reclamacin alguna.
Para la determinacin de la fecha en que se produce el despido indirecto hay que estar atento al momento en que este es invocado por el trabajador.
c) Despido tcnico: es aquel donde el trabajador contina trabajando en la misma empresa de la misma forma en que lo vena haciendo, pero la empresa cambia de titular.
d) Despido administrativo: este se configura cuando un trabajador contina en la misma empresa pero cambiando de tareas, dando por terminado el contrato anterior y cobrando por ello la indemnizacin que corresponda.
Esta situacin no se da comnmente en la realidad. Lo que usualmente sucede es que el empleador, en ejercicio del jus variandi lcito, modifica las tareas asignadas al dependiente, sin cambiar en lo sustancial las obligaciones principales de las partes involucradas emergentes del contrato de trabajo y, por lo tanto, sin que se llegue a configurar el despido administrativo.
En derecho comparado, existen al menos tres sistemas diferentes por los cuales puede regularse la terminacin del contrato de trabajo:
Libre despido, el empleador es libre para despedir al trabajador cuando lo estime conveniente, incluso sin expresin de causa. Este sistema en general no es aceptado por la doctrina, debido a la gran incertidumbre que introduce en el trabajador, al no tener una garanta mnima de que conservar su trabajo el da de maana, y que incluso puede afectar su productividad.
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Despido regulado, en principio el empleador tiene cierta libertad para despedir al trabajador, pero para hacerlo debe ceirse a una serie de exigencias legales (como expresin de causa, notificaciones, expedicin de comprobantes de pago de obligaciones y otras) que garanticen los derechos del trabajador. Es el sistema ms utilizado.
Inmovilidad laboral, el trabajador no puede ser despedido. El contrato slo puede finalizar por su renuncia o por razones de fuerza mayor (quiebra de la empresa, tpicamente), o bien despedirlo implica un procedimiento tan engorroso que es irrealizable en la prctica. Este rgimen es ms propio de los funcionarios pblicos que de la empresa privada. Aunque durante la mayor parte del siglo XX se tendi a este sistema, hoy en da cada vez est ms en desuso por la aplicacin de las ideas econmicas liberales.
Para determinar el efecto del despido, hay que distinguir previamente el tipo de despido: Despido procedente: Est amparado en alguna causa que la ley y en su caso, el contrato firmado, considera suficiente como para resolver unilateralmente la relacin. En este caso, el empleado no puede exigir indemnizacin alguna.17 Despido improcedente: El despido no tiene causa, o dicha causa no est contemplada en la ley o, en su caso, en el contrato firmado entre las partes. El empleado normalmente puede exigir una indemnizacin por dicho despido, que depender de la legislacin aplicable.18
Despido nulo: En ocasiones, ciertas legislaciones entienden que el despido por ciertas causas es nulo. Por ejemplo, en Espaa se entiende que es nulo el despido por causa de embarazo, y en Chile si no se han pagado las
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http//www.monografas.com//trabajo Ibdem.
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cotizaciones de seguridad social. En ese caso, el empleado puede exigir, o bien una indemnizacin, o bien su readmisin con efectos retroactivos (cobrando el sueldo ntegro como si nunca hubiese sido despedido). En ocasiones se contemplan casos hbridos. Puede ocurrir que la ley entienda que hay una causa de despido procedente, que da derecho a una indemnizacin, aunque sea algo menor que si el despido fuese improcedente. Es el caso de despidos por motivos econmicos (la empresa pasa por dificultades econmicas y necesita reducir el nmero de empleados).
El impacto del despido en el plano familiar, si se trata del jefe de hogar, las relaciones familiares frecuentemente se tornan tensas, fras y distantes, pueden aumentar los roces y el cambio de roles puede incurrir en crisis familiares, que en los peores casos conllevaran a agresin fsica, verbal o alcoholismo, vindose afectados los nios, segn el extenso estudio realizado por MorrisVann en 1982.19
Los requisitos formales del despido dependen finalmente de las legislaciones especficas, es bastante comn la exigencia de requisitos formales para tener por configurado el despido. Se pueden citar algunos requisitos habituales:
Carta de despido: Comunicacin escrita del empleador dirigida al trabajador en la cual indica su voluntad de despedirlo, as como las causas y la fecha a partir de la cual se har efectiva la medida.
Preaviso: En muchas legislaciones se establece la obligacin del empleador de preavisar el despido cuando el mismo es improcedente, esto es comunicar su decisin con una antelacin mnima a su efectivizacin, con el fin de otorgar al trabajador un lapso en el que pueda buscar un nuevo empleo. En caso de no otorgar ese preaviso el empleador debe abonar una indemnizacin sustitutiva
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http//www.monografas.com//trabajo 55//edad-escolar.
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cuyo monto regula la legislacin.
1.4.
ESTABILIDAD LABORAL
CONTINUIDAD
EN
LA
RELACIN
Hemos podido observar a travs de la opinin de numerosos tratadistas que la estabilidad laboral le permite al trabajador y a su familia un mnimo de condiciones de vida estable, por cuanto, cuando un empleador y un trabajador celebran un contrato de trabajo a plazo indeterminado lo hacen con la intencin de otorgarle un carcter duradero, obviamente pudiendo el trabajador dar por concluido esta relacin cuando consigue un mejor empleo, actuando de acuerdo a ley para conversar sus derechos a los beneficios sociales en caso le corresponda y pudiendo despedirlo el principal, slo si sobreviven situaciones que hacen imposible la continuidad de la relacin laboral y que previamente se encuentren calificadas por la ley como causa justa de la extincin de la relacin laboral.
Por otra parte, el tratadista Mario de la Cueva, dice que, la estabilidad constituye "un derecho para el trabajador y nunca un deber"; entiendo por ello el derecho que tiene el trabajador de permanecer estable en su trabajo, se desprende de determinadas condiciones como la libertad del hombre frente al hombre, buena fe, realizacin eficaz de la labor y buen estado de salud fsico y mental; mas, tampoco la estabilidad constituye una imposicin para el empleador, sera importante que exista una compatibilizacin de intereses entre ambos, para el logro del rendimiento ptimo del trabajador que permita a la empresa o institucin en donde se desenvuelva otorgar mayor produccin y productividad en beneficio del desarrollo socio-econmico.
El artculo 28 de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos
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proclama: "El hombre, mediante su trabajo tiene derecho de alcanzar su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad econmica".20 Partiendo de la consideracin de que el trabajo es consustancial a la naturaleza humana, que el hombre tiene deberes y derechos en relacin al trabajo, que los derechos y deberes del trabajador y del empleador son mutuos, as como de la sociedad en general y del Estado; que estos deberes y derechos deben conjugar en nuestros pases porque slo as podemos ir contrarrestando la aguda crisis econmica-social, el subempleo y el desempleo, los problemas relativos a la produccin, productividad, la insuficiente satisfaccin de las necesidades, la miseria y el hambre, as como la gran mortalidad sobre todo de infantes, considero que es indispensable que las leyes respeten los derechos adquiridos de los trabajadores y el derecho de estabilidad laboral del trabajador que le merece.
Creo que sera necesario la derogatoria de leyes que contravienen los derechos esenciales del trabajador, de la familia, en consecuencia de la sociedad en general. La realidad nos demuestra que el desconocimiento de los derechos adquiridos de los trabajadores crean malestar y desequilibrio al trabajador, a la familia y a la sociedad en general como ya se ha referido anteriormente; pensemos que la solucin y la meta del desarrollo socioeconmico que se busca requiere de equilibrio y paz social, en consecuencia el medio para lograr el fin que persigue a mi parecer hoy en da el Ecuador indudablemente implica la fusin de esfuerzos y cumplimiento de responsabilidades por parte del Estado, de los empresarios y de los trabajadores obligados a ejecutar las acciones pertinentes que nos conduzcan a mejorar lo ya alcanzado, para acrecentar el desarrollo socioeconmico; es precisamente que slo as nuestro pas podr insertarse en la economa mundial al nivel de los pases desarrollados en donde se fomente el empleo y no el desempleo.
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INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.- Carta de la Organizacin de los Estados Americanos.- Art. 28.
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Es inters del trabajador contar con un trabajo seguro por razones de orden personal y social. De orden personal por cuanto el hombre tiene derecho al trabajo como tiene derecho a la vida, porque le permite su seguridad econmica y conquistar su dignidad humana; de orden social, porque al proteger al trabajador se ampara a la familia, puesto que el medio natural y ncleo constitutivo de la sociedad es la familia y en una realidad socioeconmica como la nuestra donde el nico medio con que cuenta la mayora de ciudadanos para conseguir los ingresos para la satisfaccin de sus necesidades es el trabajo; aun ms en nuestra provincia en donde se manejan altos niveles de desempleo y se destaca una supervivencia burcrata puesto que al carecer de industrias nos aferramos a trabajos institucionales y polticos; es as que la proteccin al trabajador implica la proteccin a la familia; derechos reconocidos por la Constitucin de la Repblica del Ecuador vigente, promulgada en el ao 2008; entonces diramos que el principio angular de los diferentes derechos y beneficios sociales consiste en mantener la estabilidad laboral.
La Constitucin, reconoce que el trabajo es un derecho y un deber social y un derecho econmico. Corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la Repblica la oportunidad de una ocupacin til y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones. As mismo, establece sus diversas modalidades, y es objeto de proteccin por parte del Estado, sin discriminacin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato, reconoce como principio laboral el derecho del trabajador a una remuneracin justa que procure para l y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual. Garantiza el acceso y estabilidad en el empleo, prohbe el despido de la mujer por causas de maternidad, lactancia, y del padre por licencia de paternidad.
De lo expuesto, se desprende que, el trabajo es un derecho elemental del trabajador, del que no se puede ser despojado unilateralmente por el empleador
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sin que este cause irreparable perjuicio no slo al inters particular de aquel sino al inters social que compromete a toda la colectividad de esta manera podemos contribuir a que no se d el ejercicio de la desocupacin.
No basta la buena voluntad de las partes, es decir del trabajador y del empleador para garantizar una autntica estabilidad en el trabajo, es indispensable la existencia de la ley y que esta ley se haga respetar y cumplir y que no sea beneficiosa para una de las partes en detrimento de la otra, sino para ambas, de la misma forma que concilie los intereses de ambas, que no apoye los extremos, que del desamparo en que se encuentra el trabajador no se vaya al abuso que ste puede cometer en contra de las personas que dan trabajo, que no sirva de instrumento para que el trabajador cometa atropellos.
Los derechos implican deberes y viceversa, consecuentemente la normativa constitucional que ampara el derecho del reintegro laboral como garanta bsica de la estabilidad laboral implica necesariamente el cumplimiento de deberes y derechos de ambos sujetos, de la relacin jurdica laboral; al empleador, determinndole respete el derecho de permanencia del trabajador que cumple con sus obligaciones, debiendo otorgarle las condiciones de trabajo necesarias y los beneficios a que se hace acreedor, igualmente ser obligacin del trabajador cumplir eficientemente con su trabajo permitiendo el logro de mayor produccin y productividad.
El Legislativo tiene la imperiosa obligacin de promulgar leyes que no constituyan mero lirismo, sino que se adecuen a la realidad, as como la Funcin Judicial tiene la sagrada misin de administrar justicia y los organismos pertinentes la gran responsabilidad de una administracin en estricto cumplimiento de las leyes y de la equidad.
Es necesario que la ley establezca el principio de reintegro laboral como garanta de la estabilidad laboral, mediante una relacin laboral permanente,
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eficaz que implique el respeto de la autonoma de la voluntad de las partes y del principio protector, incluyendo la aplicacin de sus tres reglas tanto la del indubio pro operario, de la norma ms favorable y de la condicin ms beneficiosa al trabajador.
Las leyes deben garantizar el respeto de los derechos y cumplimiento de obligaciones de los sujetos de la relacin jurdica, as como de los beneficios que le corresponde al trabajador. Es necesario que la ley prevea el fin de esta relacin frente al incumplimiento de obligaciones, superando las relaciones rgidas entre el empleador y el trabajador. Es as mismo indispensable que se adopten medidas necesarias que garanticen el cumplimiento de las leyes, salvaguardando las relaciones jurdicas de naturaleza permanente.
Sera importante que las leyes garanticen en forma real toda relacin jurdica de naturaleza estable, ello implica la responsabilidad del Estado, de la poblacin econmicamente activa y el deber de quienes estn llamados a invertir capitales a fin de crear nuevas fuentes de trabajo contribuyendo en forma efectiva para el logro de una mayor produccin y productividad
1.4.1. Conceptos y definiciones
La ESTABILIDAD LABORAL, es el derecho del trabajador de conservar su empleo en tanto no haya una justa causa para despedirlo.
La condicin del contrato de trabajo por tiempo indefinido, pone a los trabajadores contratados, en incertidumbre, ya que por ser un trabajo por tiempo indefinido, no se sabe hasta cundo estos trabajadores pueden tener permanencia, es decir, una estabilidad laboral. Podemos ver, que aunque los contratos sean por tiempo definido, una vez vencidos, vuelven a ser contratados bajo las mismas condiciones, si tienen ms tiempo se puede considerar su
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contrato de trabajo como indefinido.
Por lo expuesto, trataremos de dar un concepto de Estabilidad Laboral
La ESTABILIDAD LABORAL consiste en el derecho que un trabajador tiene a conservar su puesto indefinidamente, de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer en especialsimas circunstancias.
La estabilidad laboral tiende a otorgar un carcter permanente a la relacin de trabajo, donde la disolucin del vnculo laboral depende nicamente de la voluntad del trabajador y slo por excepcin de la del empleador o de las causas que hagan imposible su continuacin.
En otras palabras, la estabilidad laboral debera ser entendida como la responsabilidad compartida que posee tanto el patrono como el empleado de asegurar su participacin efectiva en el ambiente laboral mientras ambas partes garanticen la adicin de valor a los procesos, productos o servicios que ofrezcan o generen.
Tambin la doctrina define como ESTABILIDAD LABORAL, el derecho del trabajador a conservar su puesto durante toda la vida laboral, no pudiendo ser declarado cesante antes que adquiera el derecho de su jubilacin, a no ser por causa taxativamente determinada.
1.4.2. Clases de estabilidad laboral
Existe diversidad de criterios sobre esta institucin laboral, en razn de variadas concepciones doctrinales e interpretaciones legislativas. Distinguimos, por sus diferencias en:
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Estabilidad absoluta, que puede ser rgida y flexible. Estabilidad relativa, que puede ser propia e impropia. Estabilidad cuasi absoluta. Inestabilidad relativa.
Por la naturaleza
Los sistemas legales tendientes a proteger la estabilidad pueden clasificarse en:
Absoluta y relativa.
Por su Origen, pueden ser:
De carcter legal, constitucional o legislada por normas de menor jerarqua.
La
Por acuerdo entre las partes, a nivel de pactos o convenios colectivos. convencin colectiva debe ser clara y categrica estableciendo
expresamente la relacin recproca que vincula el derecho del empleado a la estabilidad y a la obligacin del patrono de cumplirla y respetarla.
Por Alcances o Efectos:
- Estabilidad Laboral Propia: Faculta al trabajador a ejercitar el derecho de reposicin en el caso que no se demuestre la causal de despido, volviendo a ocupar su puesto de trabajo en las mismas condiciones que vena laborando. La mayora de legislaciones determina el derecho de percibir las remuneraciones devengadas a favor del trabajador a partir de la fecha en que se produjo el despido injustificado.
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- Estabilidad Laboral Impropia: No otorga necesariamente el derecho de reposicin al trabajador despedido injustamente. La autoridad competente, a su criterio, puede sustituir la reposicin por el pago de una indemnizacin.
Por razn de la poca en que se asegura la permanencia del trabajador:
Estabilidad Inicial.- El trabajador durante un tiempo fijo, computable desde el inicio de la relacin laboral, no puede ser despedido, pero s despus de vencido dicho plazo. Durante ese plazo el trabajador goza del derecho de estabilidad absoluta, perdiendo el trabajador dicho derecho en el caso de incurrir en falta grave.
Estabilidad a Cierto Plazo o al Cumplimiento de Circunstancia Determinada.- Requiere que el trabajador haya cumplido con el plazo y requisitos, como en Brasil, que exige diez aos de labor ininterrumpida a favor del mismo empleador. En nuestra legislacin, se determin tres meses de perodo de prueba, y en un ao la duracin del contrato, como estabilidad relativa y a partir de este lapso se otorga estabilidad absoluta.
1.4.2.1.
Estabilidad absoluta
Estabilidad propia o absoluta: si no media justa causa el despido se considera un acto nulo, subsisten las obligaciones del empleador, incluida la del pago de salarios, y se ordena la reincorporacin al empleo. El incumplimiento de la reincorporacin genera consecuencias que varan segn el modelo elegido. El empleador es compelido a retomar al despedido y pueden aplicarse sanciones conminatorias a ese fin. Si el empleador no lo reincorpora slo tiene derecho a una indemnizacin.21
21
Vzquez Vialard, Antonio Luis J., Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo 3, Buenos Aires, 1982, Editorial Astrea.- Pg. 568.
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La Estabilidad Absoluta, se denomina como "perdurabilidad", y la define como la posesin o posicin vitalicia del empleo hasta la jubilacin o retiro por parte del trabajador de su cargo o funcin laboral. El contrato puede slo disolverse si se acreditan las causales indicadas en la ley.
Segn Jorge Rendn Vsquez nos dice: "hay estabilidad absoluta cuando el trabajador no puede perder el empleo por ninguna causa.
Distinguimos:
1.- Estabilidad Absoluta Flexible.- Admite el despido mediante justa causa, as como en caso de no probarse la reposicin o pago de la indemnizacin, lo decide la autoridad.
2.- Estabilidad Absoluta Rgida.- Admite como causales de despido, slo la determinada por Ley; admite la reposicin o indemnizacin a eleccin del trabajador, en el caso de no haberse probado la causal que lo motiv.
Encontramos que el derecho a la estabilidad laboral a favor del trabajador, constituye una garanta de la conservacin del empleo.
Algunos autores distinguen entre:
Permanencia : Situacin de hecho
Expectativa : Posibilidad de conservar el empleo
Estabilidad : Derecho que lo garantiza, sta puede ser:
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a) Continua: prestacin que se realiza en forma continua b) Discontinua: Reducido a determinados das, ciertos perodos o ciclos (verano-invierno).
3.- Estabilidad Cuasi Absoluta.- Segn Uceda Murier, se presenta este tipo de estabilidad cuando el trabajador slo puede ser despedido por haber incurrido en falta grave o existir trmite probado de reduccin de personal o cierre de la empresa o negocio por razones tcnicas o falencia econmica. No admitindose ninguna otra causal no determinada por la ley, que configurara el abuso del derecho, no admisible en nuestro sistema legal.
1.4.2.2.
Estabilidad relativa
Estabilidad impropia o relativa: el trabajador despedido sin causa es acreedor a una indemnizacin que segn la legislacin puede ser:
Tarifada, se calcula en base a datos objetivos (en general la antigedad en el empleo y la remuneracin);
No tarifada, el juez la fija de acuerdo al perjuicio ocasionado concretamente por el despido. En este caso cobran relevancia las circunstancias personales del trabajador tales como la familia a cargo, la dificultad en obtener nuevo empleo, la edad, etc.
La Estabilidad Relativa, se define como "Durabilidad". Considera que da lugar la subsistencia normal o indefinida de un contrato de trabajo y afirma: "La estabilidad relativa permite al patrono o empresario poner trmino al vinculo contractual abonando una indemnizacin.
Para Mario de la Cueva, la estabilidad absoluta es la facultad de disolver la
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relacin laboral es posible slo por causa justificada que debe ser probada; mientras que en la estabilidad relativa se permite al patrono en grados variables, disolver la relacin de trabajo con un voto unilateral a cambio de indemnizacin.
La estabilidad relativa puede ser:
1.- Estabilidad Relativa Propia.- Es igual a la estabilidad absoluta, pero no procede la reinstalacin contra la voluntad del empleador. El trabajador puede realizar las mismas acciones que en el caso que la estabilidad absoluta, los salarios cados proceden hasta la reincorporacin del trabajador en su cargo o extincin del contrato.
2.- Estabilidad Relativa impropia.- Es la decisin del empleador an sin causa (arbitraria), produce la extincin de la relacin contractual (eficacia), el hecho da lugar al pago de una indemnizacin. La estabilidad relativa permite al patrn o empresario poner trmino al vnculo contractual abonando una indemnizacin.
Toda vez que las legislaciones permitan que el contrato de trabajo se rescinda o resuelva por la voluntad del patrono, mediante abonos de indemnizacin fijada o determinada por el arbitrio judicial, estamos frente a la estabilidad impropia o relativa.
Lo importante es el mecanismo legal que cada pas adopte para atenuar los despidos arbitrarios, determinando la obligacin del empleador de recurrir al preaviso; garantizando al trabajador con dicho plazo que podra permitirle conseguir una nueva colocacin, actuando este sistema en este caso como seguro transitorio de desempleo, atenuando relativamente al trabajador y a quienes dependen econmicamente de l de graves crisis personales y sociales que afectan la produccin, la productividad.
En el caso de la estabilidad absoluta y la estabilidad relativa propia, procede la
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reposicin frente al despido injustificado.
En el caso de la estabilidad absoluta procede la reposicin del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que vena trabajando, an cuando el empleador no se encuentre de acuerdo.
En el caso de la estabilidad relativa propia procede la reposicin del trabajador a su puesto de trabajo, siempre que el empleador se encuentre de acuerdo, en caso contrario procede la indemnizacin. La mayora de las legislaciones consideran que el trabajador tiene derecho a las remuneraciones devengadas, desde la fecha que se produjo el despido injustificado.
1.4.2.3.
Ventajas e inconvenientes de la estabilidad laboral
La pugna de intereses del trabajador y del empleador trae consigo ardua discusin y diferente posicin de los tratadistas, as como posiciones enmarcadas en el liberalismo, el capitalismo y el derecho social.
Mario de la Cueva Sostiene que la discusin por la implementacin de la estabilidad patentiza la pugna entre el viejo derecho liberal e individualista, que permite la explotacin desmedida del trabajador, y la aspiracin de un nuevo derecho, menos individual y ms solidario que aspira a reivindicar al trabajador en su dignidad humana, nos dice "Se trata, pues, de la lucha entre el liberalismo y el derecho social".22
Objeciones a la Estabilidad Laboral
Las objeciones que tienen algunos tratadistas que no se encuentran de acuerdo
22
DERECHO SOCIAL ESPAOL.- Vol. 1. Pg. 2235, Madrid, 1952.
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con el principio de estabilidad laboral, es porque consideran que este derecho en sus formas extremas, es motivo para que el incapaz y el mediocre no se esfuercen por salir de su mediocridad.
La estabilidad laboral, como principio del derecho del trabajo, no garantiza a quienes comentes faltas, como el caso de quien sabotea la produccin. La estabilidad como se concibe dentro del Derecho del Trabajo, slo protege al trabajador diligente, cumplidor de sus obligaciones y que no comete faltas que determinen su despido.
La ley debe proteger al servidor y al empleador tanto los casos de falta grave o frente a situaciones excepcionales de la empresa provenientes de caso fortuito, fuerza mayor o por razones econmicas que traen consigo el riesgo de grave crisis econmica de la empresa, como consecuencia la inestabilidad de los trabajadores que afecta el desarrollo socioeconmico.
La injuria, la desobediencia y la falta de cumplimiento de las obligaciones impuestas por las leyes, pactos o convenios colectivos, o los contratos, ya sea por los trabajadores o empleadores, son causa de rescisin del contrato de trabajo.
La ley de la estabilidad no debe garantizar la estabilidad del servidor incumplido, haragn, desobediente, deficiente, incapaz; al contrario, debe estimular las virtudes de los trabajadores para el logro de su estabilidad en el empleo.
Proyeccin a favor de la estabilidad laboral
En nuestro pas conforme hemos podido advertir, al Artculo 326, numeral 6 y Art. 332 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, establece el derecho de estabilidad laboral al trabajador; y es que realmente lo que le es indispensable al trabajador no es la indemnizacin en el monto mayor o menor que fija el Cdigo
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del Trabajo; sino su derecho al trabajo que implica as mismo el respeto a su dignidad, a su libertad y en ltimo a su vida, por la trascendencia psicolgica, econmica y social del trabajo para el trabajador.
Defendemos el derecho de estabilidad en el trabajo teniendo en cuenta que la prestacin de servicios no puede ser tratada como una mercanca, por cuanto el trabajo es consustancial a la dignidad del trabajador.
Evidentemente. Lo que se busca es evitar los despidos arbitrarios, protegiendo as al trabajador y a su familia, evitando la desocupacin y la miseria, frente a este derecho disminuido, que ya Constitucionalmente protege al trabajador con el derecho de reposicin o reintegro laboral, y no slo reconociendo el pago de una indemnizacin.
El Estado, a travs de las Leyes laborales debe establecer el equilibrio y la armona de la relacin jurdica laboral base indispensable del equilibrio y de la paz social; considero que ello implica necesariamente proteccin y respeto al principio de la estabilidad laboral, en consecuencia el respeto al derecho de estabilidad laboral y reintegro que por reunir los requisitos y mritos a los que antes nos hemos referido le corresponde este derecho, por cierto debiendo estar sujeto a la rescisin del contrato de trabajo por causas justas en caso de ser debidamente comprobadas; es pues necesario se tome en cuenta la concepcin, donde la autonoma de la voluntad no gobierne incondicionalmente el contrario de trabajo, por cuanto el trabajador y el empleador se encuentran en condicin de desigualdad con condiciones diferentes que hace imposible que la celebracin del contrato sea libre, por las desventajas frente a las cuales se encuentra el trabajador desde el punto de vista econmico social, hecho que se evidencia entre otros con la materializacin del carcter de adhesin del contrato de trabajo, as mismo desde el punto de vista cultural, en caso de los trabajadores no calificados, se hace indispensable la proteccin de la ley, para que el contrato de trabajo sea de duracin indefinida, si de la prestacin de
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servicios se desprende, a fin que desaparezca el riesgo de trabajo servil; se ampare al ms dbil y se garantice el cumplimiento de mutuas obligaciones y derechos.
CAPTULO II. REGIMEN JURDICO
2. El Derecho Laboral Ecuatoriano
El Derecho laboral ecuatoriano actualmente est regido por principios constitucionales, que protegen los derechos de la persona trabajadora, y hacen posible su eficacia jurdica por la jerarqua de la Constitucin ante la ley y dems disposiciones legales; es as que, har un estudio crtico de la normativa constitucional que garantiza el derecho al trabajo estable y permanente como un deber social y un derecho econmico; y, la normativa jurdica prevista en el Cdigo del Trabajo que regula el despido intempestivo.
2.1 La Constitucin de la Repblica del Ecuador
La actual Constitucin de la Repblica del Ecuador, dentro del Ttulo VI Rgimen de Desarrollo, Captulo VI Trabajo y produccin, Seccin Tercera, denominado Formas de trabajo y su retribucin, en forma explcita, seala: El Estado garantizar el derecho al trabajo...23 y que este derecho se sustenta en varios principios establecidos en el Art. 326 de la citada norma constitucional.
Nuestra constitucin vigente, establece que el Estado impulsar el pleno empleo y la eliminacin del subempleo y del desempleo, y prev un principio superior la
23
REPUBLICA DEL ECUADOR.- Constitucin 2008.- Art. 325.
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estabilidad laboral, principio que se lo puede denominar estabilidad laboral reforzada, con el cual se busca garantizar la estabilidad del trabajador en casos muy particulares; estos son: Art. 326, numeral 6 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, dice: Toda persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo o enfermedad, tendr derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relacin laboral, de acuerdo con la ley.24 Art. 332 de la citada norma, seala: El Estado garantizar el respeto a los derechos reproductivos de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminacin de riesgos laborales que afecten la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo, sin limitaciones por embarazo o nmero de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia, y el derecho a licencia por paternidad. Se prohbe el despedido de la mujer trabajadora asociado a su condicin de gestacin y maternidad, as como la discriminacin vinculada con los roles reproductivos. Estos principios han adquirido ms importancia por ejemplo en la mujer en estado de embarazo25 o en los directivos de los sindicados26, casos en los cuales, segn el principio de estabilidad laboral reforzada, para despedir a estos empleados no es suficiente con la existencia de las justas causas27 contempladas por la ley laboral.
Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer embarazada, diremos que: En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garanta que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestaciones, incluso contra la voluntad
24 25
Ob. Cit. Constitucin 2008.- Art. 326, numeral 6. http//www.gerencie.com//renovacin del contrato de la mujer embarazada 26 http//www.gerencie.com//fuero sindical 27 http//www.gerencie.com//terminacin del contrato por justa causa.
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del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garanta real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningn caso, por razn de la maternidad. La proteccin tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulacin y aplicacin est sometida a un control constitucional ms estricto pues, la Constitucin ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar.
El mecanismo indemnizatorio previsto en el Art. 188 del Cdigo del Trabajo es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrnseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo, ni de la persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo.
Es necesario entonces que en estos casos, el juez en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha sido despedida en estado de embarazo o en su periodo de lactancia, ordene su reintegro al trabajo.
Respecto de los sindicatos, el Cdigo del Trabajo les confiere una proteccin especial, toda vez que prohbe el despido y desahucio de trabajadores estables o permanentes mientras duren los tramites de revisin del contrato colectivo o la huelga lcita. Al respecto el artculo 326, numeral 14, de la Constitucin, seala: Se reconoce el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias en
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estos casos. ..28
El Art. 187, del cdigo sustantivo del trabajo, establece garantas para dirigentes sindicales, al sealar: El empleador no puede despedir intempestivamente ni desahuciar al trabajador miembro de la directiva, de la organizacin de trabajadores. Lo que en doctrina se denomina fuero sindical la garanta de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o cambios de ocupacin. Sin embargo la misma ley laboral, deja abierta la puerta para que el patrono o empleador que lo hiciere en estos casos tenga que indemnizarle conforme lo establece el Cdigo del Trabajo; es decir, por un lado prohbe el despedido, pero no garantiza la estabilidad del trabajador sino el pago de una indemnizacin.
La estabilidad laboral reforzada es aplicable tambin a los trabajadores que sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja frente a otros trabajadores. Al respecto la misma Constitucin, seala en su Art. 326 , numeral 6: Toda persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo o enfermedad, tendr derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relacin laboral, de acuerdo con la ley.29
Con sta estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitacin fsica, sensorial o sicolgica, como medida de proteccin especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin debern adelantarse los programas de rehabilitacin y capacitacin necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislacin nacional
28 29
Ob. Cit. Constitucin 2008.- Art. 326, numeral 14. Ob. Cit. Constitucin 2008.- Art. 326, numeral 6.
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no puede apartarse de estos propsitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la terminacin del contrato de trabajo tengan por fundamento la disminucin fsica, mental o psicolgica.
Es por esta razn, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al trabajador desarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades, no se le puede despedir, puesto que la empresa para la cual trabajaba quien sufri un accidente que lo llev a ese estado, debe garantizarle la recuperacin y ocupacin si esto es posible.
2.1.1. Formas de Trabajo y su retribucin
Segn el Art. 325 de nuestra Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: El Estado garantizar el derecho al trabajo. Se reconoce todas las modalidades de trabajo, en relacin de dependencia o autnomas, con inclusin de labores de auto sustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.30
Del precepto constitucional, se desprende que se garantiza el derecho a trabajar, para lo cual es responsabilidad del Estado crear fuentes de trabajo; y, por otro lado, reconoce todas las modalidades de trabajo en relacin de dependencia o autnomas.
Adems nuestra Constitucin, garantiza la contratacin colectiva entre personas trabajadoras y empleadores, con las excepciones que establezca la ley.
Prohbe toda forma de precarizacin, como la intermediacin laboral y la tercerizacin en las actividades propias y habituales de la empresa o persona
30
Ob. Cit. Constitucin 2008.- Art. 325.
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empleadora, la contratacin laboral por horas, o cualquier otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva.
Reconoce el derecho al trabajo de las jvenes y los jvenes como sujetos activos en la produccin, as como en las labores de auto sustento, cuidado familiar e iniciativas comunitarias.
Reconoce el derecho al trabajo de las Comunidades, pueblos y nacionalidades.
Reconoce y protege el trabajo autnomo y por cuenta propia realizado en espacios pblicos, permitidos por la ley y otras regulaciones
Garantiza la insercin y accesibilidad en igual de condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad.
Garantiza a las mujeres igualdad en el acceso al empleo, a la formacin y promocin laboral y profesional, a la remuneracin equitativa, y a la iniciativa de trabajo autnomo.
Reconoce como labor productiva el trabajo remunerado de auto sustento y cuidado humano que se realiza en los hogares.
Con respecto a la retribucin por el trabajo realizado, la Constitucin de la Repblica del Ecuador, establece: Art. 328.- La remuneracin ser justa, con un salario digno que cubra al menos la necesidades bsicas de la persona trabajadora, as como las de su familia; ser inembargable, Salvo para el pago de pensiones por alimentos.
El Estado fijar y revisar anualmente el salario bsico establecido en la ley, de aplicacin general y obligatoria.
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El pago de remuneraciones se dar en los plazos convenidos y no podr ser disminuido, ni descontado, salvo con autorizacin expresa de la persona trabajadora y de acuerdo con la ley. .31 El Art. 326, numeral 4, de la citada norma, dice: A trabajo de i gual valor
corresponder igual remuneracin.32
EL Art. 66, numeral 17, de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: El derecho a la libertad de trabajo. Nadie ser obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley.
De los contenidos constitucionales, se desprende que las personas que trabajen en relacin de dependencia tienen derecho a percibir un salario digno, a percibir igual remuneracin por igual trabajo, y a no realizar trabajos gratuitos o forzosos, velando por su seguridad y estabilidad.
2.1.2. Trabajo y Seguridad Social
Con respecto al trabajo y a la seguridad social, nuestra Constitucin vigente, en sus artculos 33, 34 e inciso ltimo del Art. 333, establece: El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho econmico, fuente de realizacin personal y base de la economa. El Estado garantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeo de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.33
31 32
Ob. Cit. Constitucin 2008.- Art. 328. Ibdem. Art. 326, numeral 4. 33 tem. Art. 33.
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El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y ser deber y responsabilidad primordial del Estado.
La seguridad social se regir por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participacin, para la atencin de las necesidades individuales y colectivas.
El Estado garantizar y har efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autnomo y a quienes se encuentren en situacin de desempleo.34 La proteccin de la seguridad social se extender de manera progresiva a las personas que tengan a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar, conforme a las condiciones generales del sistema y la ley.35
Como podemos ver, la Norma Suprema del Estado, establece de manera clara y precisa los derechos del trabajador y la obligacin del Estado de garantizar los mismos.
Establece el derecho al trabajo como un deber social y un derecho econmico, que le permita al trabajador vivir dignamente, a percibir un salario justo y equitativo.
Protege y establece el derecho a la Seguridad Social no solo a quienes tienen relacin de dependencia, sino que tambin a quienes realizan actividades laborales o quehaceres domsticos no remunerado; al trabajador que emprende por propia cuenta un negocio, y a quienes se encuentran desempleados.
34 35
Ob. Cit. Constitucin 2008.- Art. 34. Ibdem.- Art. 333, numeral 3.
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2.1.3. Principios laborales
Ya mencione en el captulo anterior que el derecho al trabajo se sustenta en varios principios, y as lo establece nuestra Constitucin en el Art. 326, en diecisis numerales, a saber:
1. El Estado impulsar el pleno empleo y la eliminacin del subempleo y del desempleo.
2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Ser nula toda estipulacin en contrario.
3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarn en el sentido ms favorable a las personas trabajadoras.
4. A trabajo de igual valor corresponder igual remuneracin.
5. Toda persona tendr derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.
6. Toda persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo o enfermedad, tendr derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relacin laboral, de acuerdo con la ley.
7. Se garantizar el derecho y la libertad de organizacin de las personas trabajadoras, sin autorizacin previa. Este derecho comprende el de
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formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organizacin, afiliarse a las de su eleccin y desafiliarse libremente. De igual forma, se garantizar la organizacin de los empleadores.
8. El Estado estimular la creacin de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promover su funcionamiento democrtico, participativo y transparente con alternabilidad en la direccin.
9. Para todos los efectos de la relacin laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estar representado por una sola organizacin.
10. Se adoptar el dialogo social para la solucin de conflictos de trabajo y formulacin de acuerdos.
11. Ser vlida la transaccin en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.
12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, sern sometidos a tribunales de conciliacin y arbitraje.
13. Se garantiza la contratacin colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley.
14. Se reconocer el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales
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gozarn
de las garantas necesarias en estos casos. Las personas
empleadoras tendrn derecho al paro de acuerdo con la ley.
15. Se prohbe la paralizacin de
los servicios
pblicos de salud y
saneamiento ambiental, educacin, justicia, bomberos, seguridad social, energa elctrica, agua potable y alcantarillado, produccin
hidrocarburfera, procesamiento, transporte y distribucin de combustible, transportacin pblica, correos y telecomunicaciones. La ley establecer lmites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.
16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participacin mayoritaria de recursos pblicos, quienes cumplan actividades de representacin, directivas, o profesionales, se sujetarn a las leyes que regulan la administracin pblica. Aquellos que no se incluyan en esta categorizacin estarn amparados por el Cdigo del Trabajo.
Estos derechos reconocidos y jerarquizados en la Norma Suprema del Estado, protegen al trabajador que es la parte dbil del contrato laboral, establecen ciertas garantas y derechos laborales que deben ser observados por todos los empleadores y por el propio Estado cuyas polticas pblicas deben estar
encaminadas a la tutela, proteccin y a hacer efectivos estos derechos.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona
que acte en
ejercicio de una potestad pblica estn obligados a tutelar estos derechos laborales; y, corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las trabajadoras y los trabajadores.
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Normativa jurdica constitucional que es fuente de derechos y que prevalecen sobre las dems disposiciones legales por la jerarqua de la Constitucin, de tal forma que, el Cdigo del Trabajo y dems normativa jurdica legal debe guardar conformidad con la misma, para el efecto, le corresponde a la Asamblea Nacional, y a todo organismo con potestad normativa adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normativa jurdica a los derechos laborales previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad de la persona trabajadora.
Las normas jurdicas se aplican e interpretan de acuerdo con el principio de jerarqua, que establece que las normas de rango inferior no pueden contradecir las de rango superior. A la hora de aplicar e interpretar correctamente las normas de carcter laboral se han de tener en cuenta los principios especficos consagrados en la Constitucin, entre estos estudiaremos algunos de ellos por tener relacin con el tema plateado.
2.1.3.1.
EL Pleno empleo y la eliminacin del desempleo
El numeral 1 del Art. 326 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: 1. El Estado impulsar el pleno empleo y la eliminacin del subempleo y del desempleo.
Este principio guarda relacin con el trabajo como un derecho y un deber social y un derecho econmico, fuente de realizacin personal y base de la economa; de ah que el Estado debe impulsar el pleno empleo, es decir que el trabajador que se dedique a prestar sus servicios para un solo patrono, y no a dos o ms.
Adems establece como responsabilidad del Estado crear fuentes de trabajo y acceso a los mismos, para lo cual se necesita de polticas laborales que
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conlleven a tratar de eliminar el subempleo y el desempleo.
2.1.3.2.
Derechos laborales irrenunciables e intangibles
El numeral 2 del Art. 326 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: 2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Ser nula toda estipulacin en contrario.
Del precepto constitucional se desprende:
El Principio de irrenunciabilidad e intangibilidad de derechos: Los trabajadores no pueden renunciar a los derechos que tengan reconocidos en la Constitucin, en las normas legales y en los convenios colectivos; por ejemplo, no pueden renunciar a las vacaciones retribuidas, al salario, ni a los periodos de descanso, ni al derecho de reintegro laboral previsto en la Constitucin.
2.1.3.3.
Principio Pro-Operario
El numeral 3 del Art. 326 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarn favorable a las personas trabajadoras. en el sentido ms
Del precepto constitucional, se establece varios principios:
Principio in dubio pro operario: Este principio significa que los juzgados y tribunales, en caso de duda sobre la aplicacin de la norma, la interpretarn de
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la forma que resulte ms beneficiosa para el trabajador.
Principio de condicin ms beneficiosa: Si una norma laboral establece condiciones peores que las contenidas en los contratos, prevalecern las condiciones ms beneficiosas que se fijaron anteriormente.
Principio de norma ms favorable: Cuando existan dos o ms normas, cualquiera que sea su rango, aplicables a un caso concreto, se aplicar la que, apreciada en su conjunto, sea ms favorable para el trabajador. La norma en cuestin se aplicar en su totalidad, es decir, no se puede tomar lo favorable de una norma y rechazar lo adverso.
2.1.3.4.
A igual trabajo igual remuneracin
El numeral 4 del Art. 326 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: A trabajo de igual valor corresponder igual remuneracin.
Este principio establece una equidad con relacin a un pago que sea ecunime con el trabajo realizado, puesto que antes ocurra que el patrono o empleador pagaba lo que le pareca a l era suficiente en donde muchas veces se abusaba de la ignorancia o ingenuidad del trabajador.
2.1.3.5.
Ambiente adecuado y propicio para laborar
El numeral 5 del Art. 326 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: Toda persona tendr derecho a desarrollar sus labores en un ambiente
adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar
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Es decir brinda un mayor rango de proteccin tanto para el aspecto psicolgico y fsico del trabajador ya que se dan casos de acoso, intimidacin, etc., en donde muchas veces el trabajador se ve obligado a renunciar o en otros en donde sufre un accidente y el empleador no se hace responsable del mismo y deja en total desamparo al trabajador; con este principio se trata de respaldar al trabajador garantizando su bienestar, brindndole un arma legal para que se pueda defender.
2.1.3.6.
Derecho a ser reintegrado al trabajo
El numeral 6 del Art. 326 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: Toda persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo o enfermedad, tendr derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relacin laboral, de acuerdo con la ley. Para entender este principio debemos decir que el contrato de trabajo no es un contrato inmutable, sino todo lo contrario, una de sus caractersticas es su mutabilidad en el tiempo; es decir toda relacin de trabajo es susceptible de ir variando en cuanto a las condiciones originales que le dieron origen precisamente porque estamos hablando de un contrato que involucra el quehacer humano. Esto, como lo veremos ms adelante, tiene ntima conexin con otro importante principio el cual es el de la "primaca de la realidad". Por lo tanto partimos tambin de la base que la relacin laboral no puede ser pasajera sino que se supone una vinculacin que se quiere, por mutuo acuerdo, prolongar en el tiempo. Esto se entiende porque uno de los principales fundamentos de la relacin de trabajo es que el trabajador se identifique con la Empresa, de ah que tambin redunda en inters del empresario que aqul permanezca a su servicio el mayor
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tiempo posible en vista de la especializacin y conocimiento que de su negocio ha alcanzado a travs del tiempo. La antigedad tiene especial connotacin
especialmente si la estudiamos desde el punto de vista econmico, es decir, si vemos que de ella se hace depender las indemnizaciones y derechos de los trabajadores, se fomenta, por parte de las legislaciones laborales, el derecho al reintegro del trabajador a su lugar de trabajo y a mantener las relaciones laborales, derecho este que ha sido plasmado en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, a fin de garantizar el derecho al trabajo estable y la prolongacin en el tiempo de la relacin de trabajo. Finalmente el principio de reintegro laboral guarda estrecha relacin o similitud con el principio de continuidad laboral, que comprende una resistencia a la terminacin encausada de las relaciones laborales. Tal y como se indic, segn la concepcin "clsica" del principio, se supone que el derecho laboral conducira hacia el establecimiento en la ley de una garanta de estabilidad en el empleo. Conforme a ello, el despido slo sera posible en los casos en que el trabajador incurriera en una falta grave (causal de despido) a sus obligaciones. Es esa la orientacin que contena la legislacin Mejicana de 1931, que como se sabe sirvi de modelo a las primeras leyes laborales centroamericanas. Una norma general ajustada a ese sealamiento es la contenida en la Constitucin Nacional de Panam, segn la cual "Ningn trabajador podr ser despedido sin justa causa y sin las formalidades que establezca la ley. Esta sealar las causas justas para el despido, sus excepciones especiales y la indemnizacin correspondiente"36 Pese a la disposicin constitucional existente (Art. 70 CRP.), una regulacin similar a la descrita estableci la Ley Panamea en 1976. En este caso si bien se establece la posibilidad de que el trabajador despedido injustificadamente opte por la reinstalacin en el empleo, como se ver la estabilidad es tan slo aparente, dado que finalmente el reintegro efectivo depende de la voluntad del
36
REPBLICA DE PANAM, Constitucin Poltica, Art.70.
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empleador, quien puede sustituirlo por una suma de dinero adicional (50%) a la clsica indemnizacin.
En las legislaciones aprobadas en la dcada de 1940, por
varios pases
centroamericanos, slo llegaron a establecer restricciones parciales a la terminacin injustificada de las relaciones laborales o lo que es lo mismo al llamado despido encausado, pero en todos los casos sin llegar a eliminarlo por completo del ordenamiento.
La mayora de las legislaciones al igual que la legislacin laboral ecuatoriana admiten la coexistencia entre el despido causal y el despido no causal o injustificado.
Se estableci con ello en el Cdigo Laboral una regla comn segn la cual la relacin laboral, a tiempo definido o indefinido, puede terminar por la sola decisin de cualquiera de las partes. Ello implica, para el caso del empresario que ejerce la facultad de despido intempestivo, que pueda cesarse al trabajador sin que exista justificacin o falta grave de su parte y sin que el afectado pueda reclamar el reintegro en el empleo.
En estos casos, en que el despido no obedece a una falta grave del trabajador sino a la decisin unilateral del empleador, atendiendo al incumplimiento contractual que ese despido injustificado conlleva, con cargo al empleador el pago de una indemnizacin tarifada.
La indemnizacin repara parcialmente el dao patrimonial (prdida del empleo) mediante una estimacin global de carcter social (Art. 188 del Cdigo del Trabajo), generalmente relacionada con la antigedad en el empleo y el salario devengado, pero tambin pretende, sin duda, desestimular mediante un costo econmico, la quiebra de la continuidad laboral.
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Precisando an ms, cabe sealar que la estabilidad o restriccin del despido injustificado por la va del establecimiento de una indemnizacin, prevista en nuestro Cdigo del Trabajo no es la misma en todas las legislaciones latinoamericanas, que ms adelante estudiaremos y analizaremos algunas de ellas.
2.1.3.7.
Derecho a organizarse y a ser representados
El numeral 7 del Art. 326 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: Se garantizar el derecho y la libertad de organizacin de las personas trabajadoras, sin autorizacin previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organizacin, afiliarse a las de su eleccin y desafiliarse libremente. De igual forma, se garantizar la organizacin de los empleadores.
El Estado estimular
la creacin de organizaciones de las trabajadoras y con la ley; y
trabajadores, y empleadoras y empleadores, de acuerdo promover
su funcionamiento democrtico, participativo y transparente con
alternabilidad en la direccin. Para todos los efectos de la relacin laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral estar representado por una sola organizacin.
2.1.3.8.
Solucin de conflictos laborales
El numeral 8 del Art. 326 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: Se adoptar el dialogo social para la solucin de conflictos de trabajo y formulacin de acuerdos; es decir que como ya tenemos conocimiento hay
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instituciones de mediacin que regulan la solucin de conflictos salvaguardando tanto al trabajador como empleador
2.1.3.9.
Transaccin laboral
El numeral 9 del Art. 326 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: Ser vlida la transaccin en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, sern sometidos a tribunales de conciliacin y arbitraje.
2.1.4. Relacin laboral bilateral y directa
Para evitar la vulneracin de derechos laborales, nuestra
Norma Suprema
establece de manera obligatoria que la relacin laboral entre personas trabajadoras y empleadoras debe ser bilateral y directa, es decir debe haber un vnculo laboral directo entre el empleador y el trabajador.
Adems, prohbe toda forma de precarizacin, como la intermediacin laboral la tercerizacin en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratacin laboral por hora, o cualquier otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. Nuestra Constitucin vigente, en su Art. 327, establece: .. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulacin y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarn y sancionarn de acuerdo con la ley.
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Como podemos ver, la actual Constitucin de la Repblica del Ecuador, contiene normas de proteccin de derechos laborales, las mismas que tienen plena validez y eficacia jurdica, por lo tanto, en materia de derechos laborales constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, deben aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezca trabajador. al
El Estado
debe generar
y garantizar
las condiciones necesarias
para el
cumplimiento de estas disposiciones constitucionales, y establecer mediante expedicin y reformas a la ley, las correspondientes sanciones penales por el incumplimiento de las mismas, a fin de crear tutelas jurdicas que protejan al trabajador de los abusos del empleador.
El seor Economista Rafael Correa, Presidente de la Repblica del Ecuador, ha considerado consultar al pueblo ecuatoriano, si estn de acuerdo que se tipifique y se sancione como delito el incumplimiento de las obligaciones patronales de realizar los pagos o aportes al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, para garantizar el derecho a la seguridad social que es obligatorio por mandato constitucional y que le corresponde por derecho a las trabajadoras y trabajadores en relacin de dependencia; situacin est que ha creado reacciones en la ciudadana unas a favor y otras en contra; sin embargo, vemos que est inmersa en esta disposicin constitucional, que establece que el incumplimiento de obligaciones y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarn y sancionarn de acuerdo con la ley. Por lo tanto, desde mi opinin personal, creo que sancionarlo como delito motivar el temor de contratar y solo generar ms desempleo y despidos intempestivos.
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2.2. CDIGO DEL TRABAJO
Continuando con mi estudio, me remitir en este captulo exclusivamente al estudio de la normativa legal prevista en el Cdigo del Trabajo vigente que regula el despido intempestivo y garantiza la estabilidad laboral para ciertos casos, con el fin de establecer la necesidad de reformar el Art. 188 del Cdigo del Trabajo, en torno a garantizar la estabilidad laboral del trabajador en las instituciones pblicas, y mediante una reforma legal incorporar como principio laboral, el derecho a ser reintegrado al trabajo en los casos de despido intempestivo o sin justa causa, amparada en los contenidos constitucionales como fuente del derecho laboral.
2.2.1. El despido intempestivo y el visto bueno
El Cdigo de Trabajo, en su Captulo IX, se refiere a la terminacin del contrato de trabajo, y en su Art. 169, seala las causas legales por las cuales se puede dar por terminado el contrato de trabajo; sin embargo, es necesario resaltar que cuando termina el contrato de trabajo por las causales previstas en sus numerales 7 y 8 del citado artculo; esto es, que tanto el empleador como el trabajador puede dar por terminado el contrato de trabajo, previo el VISTO BUENO, en los casos previstos en el artculo 172 del citado cdigo, que es solicitado por el empleador, y el Inspector del Trabajo negar el visto bueno, el trabajador tiene derecho a ser reintegrado a su lugar de trabajo, y el empleador tiene la obligacin de recibirlo de no hacerlo incurre en las sanciones e indemnizaciones correspondientes al despido intempestivo, as lo establece el Art. 622 del Cdigo del Trabajo.
Como podemos ver estas disposiciones legales, permiten que pueda darse por terminado un contrato laboral cuando estn inmersas en las causales previstas
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en el Art. 169 del Cdigo del Trabajo, y establece la estabilidad laboral en los casos que el Inspector del Trabajo niegue el VISTO BUENO, e incluso de aceptar el Visto Bueno, no le quita el derecho del trabajador de acudir ante el Juez del Trabajo para reclamar su derecho al trabajo; y, es aqu donde existe un vaco legal, en cuanto a que si el Juez del Trabajo desechare el Visto Bueno concedido por el Inspector del Trabajo, es procedente que ordene que el trabajador sea reintegrado a su lugar de trabajo o simplemente procede el pago de indemnizaciones por despido intempestivo.
Es necesario que el Art. 183 del Cdigo del Trabajo sea reformado, a fin de establecer una tutela jurdica que garantice el derecho al trabajo y la estabilidad laboral, sealando que en todo caso que el Juez del Trabajo rechace el visto bueno dispondr que la persona trabajadora sea reintegrada a su lugar de trabajo; de no hacerlo dentro de los tres das ser indemnizada con lo correspondiente al despido intempestivo, siempre y cuanto que no se trate de los casos que la constitucin y la ley prohbe el despido intempestivo y garantizan la estabilidad laboral.
2.2.2. El despido intempestivo de dirigentes sindicales.
Nuestra Legislacin Laboral Ecuatoriana, protege a los dirigentes sindicales, confirindoles garantas especiales, en vista que los miembros de la Directiva de la Organizacin de trabajadores se encuentra permanentemente en peligro de perder su ocupacin por razn de las gestiones que tiene que cumplir en beneficio de la organizacin, es as que la disposicin constante en el Art. 187 del Cdigo de Trabajo, prohbe que el empleador despida intempestivamente o desahucie al trabajador miembro de la directiva; y si por acaso lo hiciere, est obligado a indemnizarlo conforme lo dispuesto en el citado artculo que textualmente seala:
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Art. 187.- Garantas para dirigentes sindicales.- El empleador no puede despedir intempestivamente ni desahuciar al trabajador miembro de la directiva de la organizacin de trabajadores. Si lo hiciera, le indemnizar con una
cantidad equivalente a la remuneracin de un ao, sin perjuicio de que siga perteneciendo a la directiva hasta la finalizacin del perodo para el cual fue elegido.
Esta garanta se extender durante el tiempo en que el dirigente ejerza sus funciones y un ao ms y proteger, por igual, a los dirigentes de las organizaciones constituidas por trabajadores de una misma empresa, como a los de las constituidas por trabajadores de diferentes empresas, siempre que en este ltimo caso el empleador sea notificado, por medio del Inspector del Trabajo, de la eleccin del dirigente, que trabaje bajo su dependencia........ 37
Como podemos ver, est disposicin legal prohbe el despido intempestivo y el desahucio para dirigentes sindicales, establece una tutela jurdica que garantiza el derecho al trabajo y la estabilidad laboral; sin embargo, deja a criterio del empleador el poderlo hacer mediante el pago de una sancin pecuniaria, es decir el poder del dinero del empleador frente al derecho del trabajador a su estabilidad laboral; la misma ley permite que se vulnere derechos del trabajador, por un lado prohbe el despido y por otro lo abaliza bajo el pago de una
indemnizacin que debe ser repartida en partes iguales para la asociacin y el trabajador despedido, no creo que esta indemnizacin sea justa y equitativa si tomamos en cuenta las indemnizaciones correspondientes al despido
intempestivo de un trabajador que haya trabajado ms de diez aos, y las bonificaciones previstas en el Art. 185 del Cdigo del Trabajo que debe recibir, ms an si se trata de una persona trabajadora con derecho a la parte proporcional de la jubilacin, conforme lo establece el Art. 188 del citado cdigo.
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REPUBLICA DEL ECUADOR.- Cdigo del Trabajo.- Art. 187.
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En conclusin dir que este precepto legal no garantiza el derecho al trabajo y la estabilidad absoluta del dirigente gremial, ni guarda conformidad con el Art. 326, numeral 14 de la Constitucin vigente, que establece que los representantes gremiales gozan de las garantas necesarias para estos casos, pues de que me sirve una indemnizacin si voy a quedar desempleada y ms aun cuando tengo en contra la edad promedio para conseguir un nuevo empleo; cabe sealar que no se trata de dar carta blanca a los sindicales o trabajadores para que se beneficien aunque no cumplan con su trabajo o atenten contra la institucin en donde estn, la idea es beneficiar a quienes merecen sus cargos de forma justa dndoles estabilidad laboral de esa forma compensando su buen desempeo y preparacin continua.
Estas disposiciones jurdicas tienen su razn de ser, en virtud de que los miembros de una directiva realizan las gestiones en beneficio de sus asociados arriesgando su puesto de trabajo ante el empleador, quien no ve con buen agrado las gestiones que despliegan los directivos y proceden a despedirlos sin causa justa; sin embargo la citada norma jurdica, faculta al empleador que puede dar por terminado el contrato de trabajo con los dirigentes sindicales o miembros de la directiva por las causales previstas en el Art. 172 del citado Cdigo, que sera lo ms viable y apegado a los derechos laborales y principios constitucionales
El Art. 452 del Cdigo del Trabajo, dispone que, a excepcin de las causales de terminacin del contrato individual de trabajo contempladas en el Art. 172 del citado Cdigo, el empleador no puede desahuciar ni despedir a ninguno de los trabajadores desde el momento en que se notifique al Inspector del Trabajo que se han reunido en asamblea general para constituir un sindicato o comit de empresa o cualquier otra asociacin de trabajadores hasta que se conforme la primera directiva, garanta que beneficia a todos los trabajadores de la empresa hayan o no acudido a la conformacin de la agrupacin sindical, y para mayor garanta de dicha disposicin legal, nuestro Cdigo de Trabajo, seala lo
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siguiente: Art. 455.- Indemnizacin por desahucio y despido ilegal.- El empleador que contraviniere la prohibicin del artculo 459, indemnizar al trabajador desahuciado o despedido con una suma equivalente al sueldo o salario de un ao.38
Como podemos ver, la ley protege tanto a los trabajadores que han acudido a conformar una asociacin, como aquellos que no han concurrido a ella, y en estos casos el empleador no puede despedir, ni desahuciar a trabajador alguno, y si lo hace deber indemnizarlos con una suma equivalente al sueldo o salario de un ao.
El Dr. Guillermo Ochoa, en lo referente a esta garanta laboral, textualmente dice: Somos del parecer que esta garanta de estabilidad debera ben eficiar exclusivamente a los trabajadores que han acudido a conformar la asociacin o a quienes hayan manifestado su voluntad expresa en este sentido, pese a no haber podido concurrir a ella, ya que caso contrario se estara en el riesgo de garantizar con una estabilidad a trabajadores que se han opuesto en flagrante contraposicin a que se conforme la asociacin, lo que no se compadece con los ms elementales principios que reglan la necesaria consecuencia en un medio laboral determinado.39
En resumen, podemos decir que los dirigentes de las organizaciones sindicales tienen por mandato legal varias garantas para el desarrollo de sus actividades, que evidentemente son controvertidas y a veces causan conflictividad, por lo que, para evitar su separacin, la ley les ha provedo del "fuero sindical; que significa un privilegio o una jurisdiccin especial otorgada a las personas que
38 39
REPUBLICA DEL ECUADOR.- Cdigo del Trabajo.- Art. 455. DR. OCHOA ANDRADE, Guillermo.- La Suspensin y la terminacin del contrato individual del trabajo en el Ecuador.- Editorial Jurdica, 4ta Edicin.- Pg. 241.
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representan a una organizacin sindical para evitar evidentemente su despido por parte del empleador y la desintegracin de la organizacin. Este fuero es una garanta de inamovilidad de los dirigentes de los trabajadores, desde que ostentan tal calidad o desde que ha decidido constituirse en una asociacin sindical.
Esta garanta a pesar de toda la proteccin que le da la ley, sin embargo es violentada o desconocida por los representantes legales de las instituciones pblicas, que se creen que pueden despedir a cualquier dirigente o trabajador cuando ellos quieran, claro como la indemnizacin no lo pagan ellos sino el Estado, entonces deciden de forma unilateral y arbitraria despedirlos sin causa justa, obligando al trabajador a seguir un juicio laboral para que reciba la indemnizacin, por lo tanto, creo que el Cdigo del Trabajo debe prohibir el despido arbitrario e injusto, y garantizar el derecho del trabajo de manera estable mientras no incurra en ninguna de las causales previstas para dar por terminado el contrato de trabajo, o a su vez establecer como una dura sancin, una indemnizacin especial, adicional, que tenga validez durante el tiempo que ejerce sus funciones gremiales e incluso un ao posterior a la terminacin de su mandato, para evitar las represalias de empleadores, por posibles
resentimientos originados por graves conflictos o acciones realizadas por el trabajador dirigente en el desempeo del cargo.
Las reformas al Cdigo del Trabajo deben ir encaminadas nica y exclusivamente a la intencin de incorporar el derecho al reintegro laboral como un mecanismo jurdico para lograr por parte del empleador, el respeto a la libre actividad sindical y la estabilidad de los dirigentes para que puedan cumplir con sus funciones sin ser motivo de despidos injustificados o desahucios.
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2.2.3. El despido intempestivo y la indemnizacin laboral
Como ya dejamos anotado anteriormente, el despido intempestivo consiste en la ruptura o disolucin del contrato o relacin de trabajo realizada unilateralmente por parte del empleador, que sin que exista una causa justa o legal lo despide, lo que conlleva a que el trabajador tenga derecho a una indemnizacin segn los casos previstos en nuestro Cdigo del Trabajo, y que venimos estudiando y analizando.
La terminacin del contrato laboral de forma sbita, violenta, sin previo aviso o al margen de las causas que legalmente ha previsto la Ley, origina sanciones de tipo econmico, que en distintas pocas se ha aplicado de diferente forma, en ciertos aos para lograr que se cumplan determinadas prestaciones o mejoras, los gobernantes de turno fijaron estabilidades especiales y mayores
indemnizaciones en caso de despido, se establecieron muchas escalas y montos, pero es a partir de la expedicin de la Ley 133 dictada en noviembre de 1991, por el presidente Rodrigo Borja, que disminuy las exageradas indemnizaciones y estableci el actual sistema de clculo y pago previsto en el Art. 188 del vigente Cdigo de Trabajo, dicho artculo fue reformado por los artculos 186 y 187 del Decreto Ley 2000-1, que fuere publicado en el Registro Oficial No. 144-S., el 18 de agosto del 2000, cuyo texto dispona que: El trabajador que haya percibido durante los ltimos veinticuatro meses una remuneracin mensual superior a quinientos dlares, tiene derecho a recibir una indemnizacin calculada segn la siguiente escala: Hasta cinco aos de servicio: un mes. De ms de cinco hasta diez aos de servicio: dos meses. De ms de diez hasta quince aos de servicio: tres meses.
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De ms de quince hasta veinte aos de servicio: cuatro meses. De veinte aos en adelante: cinco meses.40
Disposicin legal esta que fue declarada inconstitucional y suspendido sus efectos por la resolucin dada por el Tribunal Constitucional, por lo que, fue expulsada de nuestro ordenamiento jurdico laboral.
Como podemos ver, cada vez el legislador trata de favorecer al empleador en lo referente a las indemnizaciones que por Despido intempestivo debe cancelar al trabajador, a tal punto que en la actualidad el trabajador despedido recibe una irrisoria cantidad de dinero por los aos de servicios prestados al empleador, por ejemplo si esta reforma legal estuviera en vigencia, cuntos trabajadores hubieran sido despedidos de su puestos de trabajos, pagando el empleador, una cantidad de quinientos dlares por cinco aos de servicios, y en el peor de los casos, una cantidad de dos mil quinientos dlares por veinte aos de servicio al trabajador; sealo esta cantidad, tomando en cuenta que en la mayora de las empresas o instituciones pblicas, raro es el trabajador que gane ms de
quinientos dlares mensuales, por ende percibir una indemnizacin que para mi forma de ver es injusta, por lo que aplaudo la resolucin dada por el Tribunal Constitucional, hoy Corte Constitucional.
Como el despido intempestivo conlleva
a la obligacin de indemnizar al
trabajador, considero necesario dar una definicin de lo que la doctrina considera como indemnizacin, as tenemos:
Segn Rafael de Pina en su Diccionario de Derecho manifiesta, LA INDEMNIZACIN es: ...La cantidad de dinero o cosa que se entrega a alguien en concepto de daos o perjuicios que se le han ocasionado en su persona o en
40
REPBLICA DEL ECUADOR.- Cdigo del Trabajo 2000.- Art. 188.
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sus bienes, tambin dice que es "El resarcimiento de un dao o perjuicio.41
Nuestro Cdigo de Trabajo, considera a LA INDEMNIZACIN, como una sancin que se impone a quien infringe alguna norma. Criterio que se encuentra de forma detallada en el Art. 188 de nuestro Cdigo de Trabajo para quienes no respetan la estabilidad o dan por terminado el contrato de trabajo sin causa legal, cuyo texto legal dice: Art. 188.- Indemnizacin por despido intempestivo.- El empleador que
despidiere intempestivamente al trabajador, ser condenado a indemnizarlo, de conformidad con el tiempo de servicio y segn la siguiente escala:
Hasta tres aos de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de remuneracin; y
De
ms
de
tres
aos,
con
el
valor
equivalente a un mes de
remuneracin por cada ao de servicio, sin que en ningn caso ese valor exceda de veinte y cinco meses de remuneracin.
La fraccin de un ao se considerar como ao completo.
El clculo de estas indemnizaciones se har en base a la remuneracin que hubiere estado percibiendo el trabajador al momento del despido, sin perjuicio de pagar las bonificaciones a las que se alude en el caso del artculo 185, de este Cdigo.
Si el trabajo fuere a destajo, se fijar la remuneracin mensual a base del promedio percibido por el trabajador en el ao anterior al despido, o durante el tiempo que haya servido si no llegare a un ao.
41
DE PINA, Rafael.- Diccionario de Derecho. Editorial Porra S. A. Mxico 1975. Pg. 298.
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En el caso del trabajador que hubiere cumplido veinte aos, y menos de veinte y cinco aos de trabajo, a continuada o interrumpidamente,
adicionalmente
tendr
derecho
la parte proporcional de la jubilacin
patronal, de acuerdo con las normas de este Cdigo.
Las indemnizaciones por despido, previstas en este artculo, podrn ser mejoradas por mutuo acuerdo entre las partes, ms no por los Tribunales de Conciliacin y Arbitraje.
Cuando el empleador deje constancia escrita de su voluntad de dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo, esto es, sin justa causa, la autoridad del trabajo que conozca del despido, dispondr que el
empleador comparezca, y de ratificarse ste en el hecho, en las siguientes cuarenta y ocho horas deber depositar el valor total que le corresponda percibir al trabajador despedido por concepto de indemnizaciones.
Si el empleador en la indicada comparecencia no se ratifica en el despido constante en el escrito pertinente, alegando para el efecto que el escrito donde consta el despido no es de su autora o de representantes de la empresa con capacidad para dar por terminadas las relaciones laborales, se dispondr el reintegro inmediato del trabajador a sus labores.42
Del precepto legal podemos ver, que las caractersticas de nuestro Derecho Laboral ha dotado de garantas para el desarrollo armnico del trabajo, tratando siempre de impedir la terminacin de la relacin laboral en forma injustificada, por tanto el Despido intempestivo viene a constituirse en una flagrante violacin a la ley laboral, a los principios de estabilidad, continuidad, y por ello la ley lo sanciona pecuniariamente; as tenemos que dicha norma legal establece una escala para el pago de estas indemnizaciones, la misma que est en funcin al
42
REPUBLICA DEL ECUADOR.- Cdigo del Trabajo codificado, 2005.- Art- 188.
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tiempo de servicios prestados, a la remuneracin mensual que percibe, y se aplica de la siguiente forma:
HASTA TRES AOS DE SERVICIO CON EL VALOR DE TRES MESES DE REMUNERACIN
No me parece muy justa y equitativa est forma de calcular la indemnizacin por despido intempestivo, no es justo que un trabajador que haya trabajado tres aos reciba lo mismo que el que trabajo dos o uno; sin embargo, este valor es aplicable desde que el trabajador tiene estabilidad, es decir si super el perodo de prueba y especialmente desde que se venci la estabilidad mnima de un ao, o el contrato a plazo fijo, ya que para aquellos trabajadores que se encuentran dentro del primer ao de trabajo, sin contrato escrito o a plazo indefinido, o para aquellos que recin terminaron el perodo de prueba, es aplicable otra disposicin, la del Art. 181 del Cdigo del Trabajo, que dispone que cuando el empleador diere por terminado el contrato antes del plazo estipulado, sin causa legal, el empleador pagar al trabajador una
indemnizacin equivalente al cincuenta por ciento de la remuneracin total, por todo el tiempo que faltare para la terminacin del plazo pactado. Como podemos ver, existe una desigualdad para el clculo de las indemnizaciones por despidos intempestivos.
MS DE TRES AOS CON EL VALOR EQUIVALENTE A UN MES DE REMUNERACIN POR CADA AO DE SERVICIO, O FRACCIN DE AO
Dentro de esta escala a partir del primer da del tercer ao, se pagar una indemnizacin equivalente a una remuneracin por cada ao laborado. La fraccin de ao, es decir por das o meses posteriores al ao completo, es considerada para efectos de este clculo, como un ao completo para simplificar el clculo y cancelar una suma igual a cada ao.
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Para el clculo de estas indemnizaciones debemos tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 95 del Cdigo de Trabajo, que determina los rubros que integran la remuneracin precisamente para este tipo de clculos, es decir no slo el sueldo o salario, sino todos los elementos que percibe el trabajador.
Para quienes laboran a destajo, por tarifas, existe una salvedad, ya que slo par el efecto y para este grupo de trabajadores, se establecer un promedio del total ganado en el ltimo ao.
Adicionalmente a la indemnizacin por despido intempestivo la ley dispone que los trabajadores tienen derecho tambin a cobrar la bonificacin establecida para el caso del desahucio, es decir el veinticinco por ciento del ltimo sueldo multiplicado por el nmero de aos de servicio. El despido no slo se sanciona con la indemnizacin analizada en la escala anterior, sino que impone al empleador el pago de la bonificacin mencionada.
Esta norma jurdica, seala un LMITE A LA INDEMNIZACIN que debe recibir el trabajador que fuere despedido intempestivamente, la misma que no puede exceder de veinticinco meses de remuneracin, por tanto los trabajadores que laboren ms de 25 aos, no tienen el derecho para reclamar un valor mayor a este lmite, no as en el caso de la bonificacin de desahucio, que no tiene lmite y que se lo puede reclamar ntegramente por quienes superan este nmero de aos de servicio.
La Corte Suprema de Justicia, en sus mltiples fallos de casacin, estima que el demandante es quien debe demostrar que la relacin laboral termin por voluntad unilateral del empleador, para que procedan las indemnizaciones punitivas por este hecho ilegal y arbitrario; as tenemos:
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JURISPRUDENCIA DE CASACION GACETA JUDICIAL SERIE XVII NO 15.(Mayo Agosto del 2004.) Juicio verbal sumario de trabajo que sigui Teresa Georgina Espinosa Salazar contra la Hacienda Tabacalera La Meca.
Sntesis:
La Sala de Casacin consider que a la actora le corresponda probar la afirmacin hecha en su demanda tanto ms que los ha negado el demandado. Estima la Sala que EL DESPIDO INTEMPESTIVO ES un hecho ilegtimo que rompe la estabilidad laboral, trae consigo consecuencias jurdicas, familiares, econmicas y sociales; es por ello, que el legislador lo sanciona y para hacerlo por la punicin que conlleva exige que no quede duda alguna de que ese hecho ilegtimo efectivamente se produjo. En el caso de marras, el demandado evadi por dos ocasiones rendir su confesin judicial, por lo que, de acuerdo al Art. 135 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declar confesa y esto evidenci que el vnculo contractual concluy por voluntad unilateral del demandado, lo cual adems se halla comprobado con atestaciones actuadas en la prueba de cargo. La sala reform el fallo y ordeno el pago de las indemnizaciones respectivas por el despido intempestivo.- (Resolucin dada en Quito, 20 de Julio del 2004).
Anlisis:
La resolucin de primera instancia declara con lugar la demanda, parcialmente y ordena que el demandado pague a la actora la suma de OCHOCIENTOS TRECE DOLARES, conforme lo detallado en el considerando DECIMO del fallo respectivo.
El fallo de segunda instancia reforma la sentencia dictada por el inferior, mandando a pagar la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS DOLARES; y, seala en el fallo en su considerando SEXTO, que el despido intempestivo
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alegado no se encuentra probado, por lo que no ordena el pago de la indemnizacin determinada en el Art. 188 del Cdigo del Trabajo, ni la bonificacin sealada en el Art. 185 ibdem.
El fallo de Casacin, reforma el fallo expedido por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, y confirma la sentencia de primera instancia.
Reflexin:
El tiempo de servicio de la actora fue de DIECISEIS AOS.
Me pregunt es justo y legal que luego de haber trabajado 16 aos, y ser despedida intempestivamente por el patrono, tenga que seguir un juicio laboral que dure ms de tres aos, para recibir una indemnizacin de OCHOCIENTOS TRECE DLARES.
No me parece justo ni legal, que nuestro Cdigo del Trabajo, prevea como sancin pecuniaria una indemnizacin irrisoria para el Despido intempestivo. Siendo necesario que nuestros legisladores revisen la forma de clculo de estas indemnizaciones que sean favorables al trabajador y garanticen la estabilidad del mismo.
2.2.4. Despido en contrato a plazo fijo
Continuando con nuestro estudio, tenemos que el Art. 189 del Cdigo del Trabajo, establece que el trabajador despedido intempestivamente pueda escoger entre las indemnizaciones determinadas en el Art. 188, o las fijadas en el Art. 181 de este Cdigo, y que fueron analizadas anteriormente.
Esta disposicin legal, deja a criterio del trabajador el plantear la demanda para
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la fijacin de las indemnizaciones laborales por despido establecidas para la terminacin del contrato antes del plazo convenido, o las establecidas para el tiempo de servicio y la remuneracin mensual. En uno u otro caso solo
depender del monto o cantidad de dinero a recibir como indemnizacin, ms no se garantiza el derecho a seguir laborando.
2.2.5. Despido Intempestivo por cambio de ocupacin
El Art. 192 del Cdigo del Trabajo, establece el cambio de ocupacin laboral sin autorizacin del trabajador por parte del empleador como despido intempestivo, siempre que lo reclamar el trabajador dentro de los 60 das siguientes, y para estos casos no es necesario el visto bueno del Inspector del Trabajo, el reclamo de la indemnizacin por despido, y as lo ha establecido en varios fallos la Corte Nacional de Justicia.
Esta norma legal prohbe al empleador atentar contra la intangibilidad de los derechos del trabajador, estableciendo un equilibrio con respecto a la relacin jurdica, al disponer que el empleador no puede ordenar cambios de ocupacin arbitrarios o exigirle la realizacin de labores para las cuales el empleado no est contratado o preparado.
En muchos casos puede suceder que el empleador como sancin o castigo, disponga cambios de sitio o categora de trabajo, para desmejorar, denigrar o afectar la dignidad del empleado, incurriendo en este tipo de causal, que viene a ser un castigo a estas decisiones inadecuadas.
Este amparo legal que tiene el trabajador y que no puede ser desconocido por su empleador, quien no puede desmejorar la posicin actual del trabajador, no puede reformarla o tratar de hacer cambios que afecten a los derechos adquiridos.
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El cambio de ocupacin del trabajador para que sea vlido necesita del consentimiento de ste; de otra forma, se considera un caso de despido intempestivo injustificado, con las consiguientes responsabilidades patronales tendientes a resarcir la violacin del contrato indemnizaciones previstas en la ley laboral. mediante el pago de las
Esta disposicin legal tampoco garantiza el derecho al reintegro laboral y a la estabilidad laboral, sino nicamente reconoce al trabajador el derecho a reclamar por despido intempestivo una indemnizacin; razn por la cual, muchos trabajadores no reclaman por el cambio de ocupacin, porque prefieren mantener su trabajo y aceptan las disposiciones arbitrarias que les imponga el patrono o empleador; situacin est, que debe ser regulada de mejor manera por nuestro Cdigo laboral, a fin de que proteja al trabajador de estas
arbitrariedades y garantice su derecho al trabajo estable y permanente, a realizarlo en un lugar seguro, a recibir una remuneracin justa, a realizar las actividades para las cuales fue contratado.
2.2.6. Derecho de proteccin y tutela para el trabajador
Por mandato constitucional el trabajo es un derecho y un deber social, es un derecho econmico, fuente de realizacin personal y base de la economa; y, es obligacin del Estado garantizar a todas las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeo de un trabajo saludable y libremente escogido y
aceptado.
Nuestra Constitucin de la Repblica del Ecuador trabajo de adultos mayores, de jvenes,
garantiza el derecho al
de mujeres embarazadas, de las
personas con discapacidad, para quienes establece cierta proteccin especial contra cualquier tipo de explotacin laboral o econmica; prohbe el trabajo de
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menores de quince aos, y la erradicacin progresiva del trabajo infantil. Reconoce todas las modalidades de trabajo, en relacin de dependencia autnomas. o
Reconoce y garantiza el derecho a una vida digna que asegure el trabajo, empleo, descanso y ocio, la seguridad social, salud, alimentacin, vivienda, vestido, educacin y otros servicios sociales necesarios.
Toda persona trabajadora tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, en ningn caso puede quedar en indefensin.
La Constitucin vigente, establece una serie de derechos y garantas laborales, que deben ser acogidos y plasmados en el Cdigo del Trabajo, especficamente en cuanto tiene que ver al principio de reintegro laboral como tutela jurdica para garantizar el derecho al trabajo y la eliminacin del subempleo o del desempleo; el acceso y a la estabilidad en el empleo sin limitaciones por maternidad o licencia por paternidad; por discapacidad, o por accidente de trabajo o enfermedad, en cuyo caso tienen derecho a mantener la relacin laboral y el derecho a ser reintegrado al trabajo, incorporando los mismos a los ya establecidos por el Cdigo del trabajo que prohbe el despido de dirigentes sindicales, obligatorio; de la mujer embarazada, de quien realice el servicio militar por enfermedad no permanente, en contrato por equipo, en la
constitucin de sindicato, en la negociacin de contrato colectivo, entre otros.
Con estos antecedentes jurdicos, es imperioso insertar en el desarrollo de mi tema planteado, el estudio de un aspecto que se encuentra ntimamente vinculado al problema de la duracin del contrato de trabajo y que tiene relacin con el despido intempestivo, y el principio de la estabilidad laboral, que lo desarrollare a continuacin a breves rasgos.
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2.2.6.1. Estabilidad mnima legal
El Art. 14 del Cdigo del Trabajo, establece un ao como tiempo mnimo de duracin, de todo contrato por tiempo fijo o por tiempo indefinido, que celebren los trabajadores con empresas o empleadores en general, cuando la actividad o labor sea de naturaleza estable o permanente, sin que por esta circunstancia los contratos por tiempo indefinido se trasformen en contratos a plazo, por lo que son considerados tales trabajadores como estables o permanentes; a
excepcin de los que no son habituales, de servicio domstico, de aprendizaje, a prueba, y los dems que determine la ley.
Los contratos de trabajo que se encuentran inmersos en el citado artculo, pueden terminar por las causas legales establecidas en los numerales 172 y 713 del Cdigo del Trabajo.
2.2.6.2. Estabilidad en los contratos de temporada
El Cdigo del Trabajo, garantiza el derecho al trabajo y a la estabilidad del trabajador o grupo de trabajadores que realizan trabajos cclicos o peridicos, es decir aquellos que son contratados para realizar trabajos de temporada, y que vienen realizando de forma discontinua sus labores; por lo que, el empleador est obligado a recibirlo en cada temporada que requiera de sus servicios, de no hacerlo se considera como Despido Intempestivo; as tenemos: Art. 17, inciso cuarto, del citado Cdigo, seala: Son contratos de temporada aquellos que en razn de la costumbre o de la
contratacin colectiva, se han venido celebrando entre una empresa o empleador y un trabajador o grupo de trabajadores, para que realicen trabajos cclicos o peridicos, en razn de la naturaleza discontinua de sus labores, gozando estos contratos de estabilidad, entendida,
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como el derecho de los trabajadores a ser llamados a prestar sus servicios en cada temporada que se requieran. Se configurar el despido intempestivo si no lo fueren.
Corresponde respectivas contratos.
al
Director
Subdirector el control
del y
Trabajo,
en de
sus estos
jurisdicciones,
vigilancia
Como podemos ver esta disposicin legal, trata de proteger la estabilidad y continuidad del trabajador en los contratos de temporada, garantizando que el trabajador pueda prestar sus servicios discontinuamente, y en caso de que el empleador se niegue a recibirlo, se considera como despido intempestivo y por ende el trabajador tiene derecho a recibir una indemnizacin por el tiempo de servicio prestado.
2.2.6.3. Estabilidad en los contratos de equipo
Nuestro Cdigo de Trabajo, prohbe que el empleador despida a uno o ms trabajadores que hayan sido contratados en equipo, cuya estabilidad est garantizada para todos ellos; as tenemos: Art. 32.- Contrato de equipo.- Si un equipo de trabajadores, organizado jurdicamente o no, celebrare contrato de trabajo con uno o ms empleadores, no habr distincin de derechos y obligaciones componentes del equipo; y el empleador o empleadores,
entre los
como tales, no tendrn respecto de cada uno de ellos deberes ni derechos, sino frente al grupo.
En consecuencia, el empleador no podr despedir ni desahuciar a uno o ms trabajadores del equipo y, en caso de hacerlo, se tendr
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como
despido o desahucio a todo el grupo y deber las
indemnizaciones correspondientes a todos y cada uno de sus componentes.
Sin embargo, en caso de indisciplina o desobediencia graves a los reglamentos internos legalmente aprobados, falta de probidad o
conducta inmoral del trabajador, o injurias graves irrogadas al empleador, su cnyuge, ascendientes o descendientes o a su
representante, el empleador notificar al jefe o representante del equipo para la sustitucin del trabajador. En caso de oposicin, el Juez del Trabajo resolver lo conveniente.
En los casos de riesgos del trabajo, el trabajador tendr su derecho personal generales. para las indemnizaciones, de acuerdo con las normas
Esta norma legal, protege a todos y cada uno los trabajadores que hayan sido contratados en equipo; por lo que, el empleador se encuentra legalmente impedido para despedir a uno o ms trabajadores del equipo y, en caso de hacerlo, la ley lo considera como despido intempestivo de todo el grupo, debindole el empleador pagar las indemnizaciones correspondientes a todos y cada uno de sus componentes.
Pero si uno de los trabajadores del grupo contratado cometiere actos de indisciplina o de inmoralidad, el empleador puede pedirle al jefe o representante legal del grupo que el mismo sea sustituido, y de no hacerlo puede acudir al Juez de Trabajo para su resolucin.
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2.2.6.4. Estabilidad del trabajador llamado al servicio militar
Nuestro Cdigo Laboral, protege al trabajador que haya sido convocado a prestar el Servicio Militar Obligatorio, garantizndole que cuando termine su acuartelamiento, puede reintegrarse a su lugar de trabajo, as tenemos:
Art. 43.- Derechos de los trabajadores llamados al Servicio Militar Obligatorio.- Cuando los trabajadores ecuatorianos fueren llamados al servicio en filas, por las causales determinadas en la Ley de Servicio Militar Obligatorio en las Fuerzas Armadas Nacionales, las personas jurdicas de derecho pblico, las de derecho privado con finalidad social o pblica y los empleadores en general, estn obligados:
1. A conservar los cargos orgnicos y puestos de trabajo en favor de sus trabajadores que fueren llamados al servicio;
2. A recibir al trabajador en el mismo cargo u ocupacin que tena al momento de ser llamado al servicio, siempre que se presentare dentro de los treinta das siguientes al de su licenciamiento;
3. A pagarle el sueldo o salario, en la siguiente proporcin:
- Durante el primer mes de ausencia al trabajo, el ciento por ciento.
- Durante el segundo mes de ausencia al trabajo, el cincuenta por ciento.
- Durante el tercer mes de ausencia al trabajo, el veinticinco
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por ciento.
Quienes les reemplazaren interinamente no tendrn derecho a reclamar indemnizaciones por despido intempestivo.
Iguales derechos tendrn los ciudadanos que, en situacin de "licencia temporal", fueren llamados al servicio en filas por causas determinadas en las letras a), y b) del artculo 57 de la Ley de Servicio Militar Obligatorio en las Fuerzas Armadas Nacionales.
Los empleadores que no dieren cumplimiento a lo prescrito en este artculo, sern sancionados con prisin de treinta a noventa das o multa que se impondr de conformidad con lo previsto en la Ley de Servicio Militar Obligatorio, sin perjuicio de los derechos de los perjudicados a reclamar las indemnizaciones que por la Ley les corresponda.
Esta disposicin legal se refiere a la GARANTA LABORAL que tiene todo trabajador que en caso de ausencia motivada por el Servicio Militar Obligatorio en las Fuerzas Armadas Nacionales, a conservar su puesto de trabajo; por lo que, la ley protege esta poca de suspensin del contrato, dndole al encuartelado la garanta de que al terminar este servicio, su puesto de trabajo estar listo para que lo retome, en las mismas condiciones siempre y cuanto se presente a su lugar de trabajo dentro de los treinta das siguientes al de su licenciamiento, y en caso de que el empleador no le recibiere, este puede ser sancionado con prisin o multa de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Servicio Militar Obligatorio, y el trabajador tiene el derecho a recibir la indemnizacin que por ley le corresponde.
El empleador durante la ausencia del trabajador, puede reemplazarlo interinamente por otro trabajador, y una vez que se reintegr a sus funciones, el
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empleador puede dar por terminado la relacin laboral con el reemplazante sin que este tenga derecho a reclamar indemnizaciones por despido intempestivo, por tratarse de un trabajo temporal, por lo que deber dejar el puesto para que sea ocupado por su titular.
Esta disposicin legal debera ser derogada o reformada, por cuanto el servicio militar dejo de ser obligatorio; en tal virtud, carece de eficacia jurdica el reclamo que pueda hacer el trabajador que voluntariamente decida hacer el servicio militar, por no estar inmerso dentro de esta disposicin legal, que garantiza el derecho al trabajo y la estabilidad laboral en casos ser llamados al servicio militar obligatorio.
2.2.6.5. Estabilidad de la mujer embarazada o incapacitada para trabajar
Nuestro Cdigo del Trabajo, protege a la mujer embarazada, desde la fecha que se inicie el embarazo y prohbe al empleador que pueda reemplazarla definitivamente, es decir no puede ser objeto de despido intempestivo o de desahucio, dentro de las dos semanas posteriores al parto, as tenemos. Art. 153.- Proteccin a la mujer embarazada.- No se podr dar por terminado el contrato de trabajo por causa del embarazo de la mujer trabajadora y el empleador no podr reemplazarla definitivamente dentro del perodo de doce semanas que fija el artculo anterior. anteriores y las diez semanas
Durante este lapso la mujer tendr derecho a percibir la remuneracin completa, salvo el caso de lo dispuesto en la Ley de Seguro Social Obligatorio, siempre que cubra en forma igual o superior los amparos previstos en este Cdigo.
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Art. 154.- Incapacidad para trabajar por enfermedad debida al embarazo o al parto.- En caso de que una mujer permanezca ausente de su trabajo hasta por un ao a consecuencia de enfermedad que, segn el certificado mdico, se origine en el embarazo o en el parto, y la incapacite para trabajar, no podr darse por terminado el contrato de trabajo por esa causa. No se pagar la remuneracin por el tiempo que exceda de las doce semanas fijadas en el artculo precedente, sin perjuicio de que por contratos colectivos de trabajo se seale un perodo mayor.
Lo dispuesto en el inciso anterior no comprende a las excepciones puntualizadas en el artculo 14 del Cdigo del Trabajo.
Salvo en casos determinados en el artculo 172, la mujer embarazada no podr ser objeto de despido intempestivo ni de
desahucio, desde la fecha que se inicie, el embarazo, particular que justificar con la presentacin del certificado mdico otorgado por un profesional del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y a falta de ste, por otro facultativo.
En caso de despido o desahucio a que se refiere el inciso anterior, el Inspector del Trabajo ordenar al empleador pagar una indemnizacin equivalente al valor de un ao de remuneracin a la trabajadora, sin perjuicio de los dems derechos que le asisten.
Estas disposiciones legales, protegen a la mujer trabajadora, y garantizan su estabilidad en el trabajo, durante las doce semanas de licencia para el alumbramiento; por lo que, el empleador no puede despedirla, ni desahuciarla, y de hacerlo el empleador deber pagar una indemnizacin por despido
intempestivo equivalente a un ao de remuneraciones; y, en el caso de que la mujer trabajadora, por motivos del parto o del embarazo, sufra de una
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enfermedad que le incapacite para trabajar, por esta causa tampoco puede el empleador dar por terminada la relacin laboral, es decir no puede ser separada de su trabajo, y en el caso de dicha enfermedad perdure por ms de un ao, deber acogerse a la jubilacin por incapacidad.
Disposicin legal que debe ser reformada a fin de que guarde conformidad con la prohibicin expresa del despido de la mujer trabajadora asociado a su condicin de gestacin y maternidad, y lactancia, as como la discriminacin vinculada con los roles reproductivos, y el derecho a licencia por paternidad, consagrados en el Art. 332 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador.
2.2.6.6. Estabilidad frente a las obligaciones patronales con el IESS
El Decreto Ejecutivo No. 1212 publicado en Registro Oficial No. 137 del 10 de octubre de 1966, reformatorio de la Ley de Seguro Social Obligatorio, en su artculo tercero garantizaba al trabajador que denunciare la falta de afiliacin o el cumplimiento de las dems obligaciones patronales para con el Seguro Social con la estabilidad de dos aos en el mismo medio empresarial, siempre que la denuncia fuere fundada. La denuncia infundada constitua causa para que el empleador pueda dar por terminado del contrato de trabajo previo visto bueno.
El texto de la citada ley dispone: "El trabajador que denunciare por su cuenta la falta de afiliacin o el incumplimiento de las dems obligaciones patronales con el Seguro Social, tendr garantizada su estabilidad en la empresa durante dos aos, siempre que la denuncia fuere fundada. La denuncia infundada, ser causa para que el patrono pueda dar por terminado el contrato de trabajo previo el visto bueno solicitado en forma legal."43
43
REPBLICA DEL ECUADOR.- Ley de Seguro Social Obligatorio 1966.- Art. 3.
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Esta garanta de estabilidad fue involucrada en los mismo trminos al Cdigo del Trabajo, mediante el numeral 6 del Art. 171. (172)
Para que al trabajador le asista este tipo de estabilidad, constituye presupuesto indispensable que la denuncia se haya formulado mientras subsista el vinculo jurdico laboral, pues, caso contrario si una vez terminada la relacin se recurre a formular la denuncia al IESS, mal puede asistirle garanta de estabilidad alguna, ya que su contrato termino sin que pueda subsistir por si solo un efecto accesorio del mismo, cul sera la estabilidad, tanto ms cuanto que, el espritu que anima a la disposicin que comentamos es el de garantizar la continuidad de la permanencia en el trabajo y solo en caso de violacin de este derecho vendra la sancin indemnizatoria por el dao causado.
Pero no solo el hecho de la denuncia confiere al trabajador pleno derecho a gozar de la garanta de estabilidad de dos aos, pues que esta denuncia debe ser justificada; justificacin que la creemos puede realizarse incluso luego de la terminacin del contrato ya que puede ocurrir y en la prctica efectivamente se da el hecho de que, ante la denuncia formulada por el trabajador, el empleador proceda a despedirlo, con lo cual, de aceptarse el hecho de que tanto la denuncia como la justificacin de la misma, tengan que practicarse mientras se mantenga el vinculo laboral, se lo estara perjudicando al trabajador y colocndolo en franca situacin de desventaja en relacin al empleador, quien por un acto arbitrario, mediante un despido, podra quedar exento de responsabilidad.
En la actualidad hay criterios encontrados sobre si se debe tipificar como delito penal la falta de afiliacin o el cumplimiento de las obligaciones patronales para con el Seguro Social.
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2.2.6.7. Estabilidad por incapacidad temporal
El Art. 174 del Cdigo del Trabajo, seala los casos en los que el empleador no puede dar por terminado el contrato, esto es:
1. Por ausencia temporal para el trabajo proveniente de enfermedad no profesional del trabajador, mientras no exceda de un ao.
2. En caso de ausencia motivada por el servicio militar o el ejercicio de cargos pblicos obligatorios. 3. Por ausencia de la trabajadora fundada en el descanso que, por motivo del parto seala el Art. 153 del referido cdigo.
Esta normativa jurdica prohbe que el empleador de por terminado el contrato, sin embargo, en la prctica laboral esto no se aplica, muy bien puede el
empleador no acatar esta disposicin y dar por terminado la relacin laboral de manera unilateral, despidindolo en cualquier tiempo, quedando nicamente el derecho del trabajador a demandar para recibir las indemnizaciones que otorga la ley; pero no sanciona estos actos arbitrarios y contrarios a la ley, pese a la prohibicin existente se producen los despidos sin justa causa, debiendo establecer como tutelas jurdicas el principio de reintegro laboral a favor del trabajador para que estas disposiciones legales tengan eficacia jurdica, caso contrario de nada sirven que estn plasmadas en el Cdigo, pues es un simple lirismo que el Cdigo prohba el despido en estos casos, si en la vida laboral suceden a diario.
Nuestro cdigo no garantiza el derecho al trabajo estable y permanente, sino nicamente se remite a garantizar el pago de indemnizaciones por los despidos ilegales y arbitrarios.
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2.2.6.8. La Intangibilidad de los derecho del trabajador
Por mandato constitucional los derechos laborales son irrenunciables intangibles, es nula toda estipulacin que vulnere estos derechos.
Nuestro Cdigo Laboral vigente, seala en su Art. 4.- Los derechos del trabajador son irrenunciables. Ser nula toda estipulacin en contrario.
Disposicin legal que no guarda cierta concordancia con lo establecido por el Art. 326, numeral 2 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, que
establece una equidad entre los derechos del trabajador y los derechos del empleador, pues se refiere de forma general a los derechos laborales, ms no a los derechos del trabajador como una sola parte de la relacin contractual. Adems, seala con toda propiedad la intangibilidad de los derechos laborales, situacin jurdica que no lo prev nuestro Cdigo del Trabajo en sus disposiciones fundamentales, del Ttulo Preliminar, siendo indispensable que este mandato constitucional sea incorporado mediante reforma al citado cdigo.
2.2.6.9. La Obligatoriedad del trabajo El Cdigo del Trabajo, establece: Art. 2.- EL trabajo es un derecho y un deber social. El trabajo es obligatorio, en la forma y con las limitaciones prescritas en la Constitucin y las leyes.
Disposicin legal que guarda cierta concordancia con lo dispuesto por nuestra Constitucin de la Repblica del Ecuador, pero no en su totalidad, puesto que el TRABAJO, es considerado por mandato constitucional, no slo como un derecho y deber social, sino tambin como un derecho econmico, fuente de realizacin personal y base de la economa.
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2.2.6.10. Libertad de trabajo y contratacin Nuestro Cdigo del Trabajo en su Art. 3, dice: El trabajador es libre para dedicar su esfuerzo a la labor lcita que a bien tenga. Ninguna persona podr ser obligada a realizar trabajos gratuitos, ni remunerados que no sean
impuestos por la ley, salvo los casos de urgencia extraordinaria o de necesidad de inmediato auxilio. Fuera de esos casos, nadie estar obligado a trabajar sino mediante un contrato y la remuneracin correspondiente. En General, todo trabajo debe ser remunerado.
Disposicin legal que guarda cierta similitud o concordancia con lo dispuesto en los Arts. 37, numeral 2; 326 numeral 4, y 328, que se refieren al trabajo remunerado en igualdad de condiciones.
Por otro lado, nuestra Constitucin, establece en su Art. 66: 16. El derecho a la libertad de contratacin, y 17. El derecho a la libertad del trabajo. Nadie ser obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley.
Como podemos ver, por mandato constitucional, las personas naturales o jurdicas son libres para contratar, no existe intervencin estatal en los contratos laborales. La relacin laboral entre personas trabajadoras y empleadoras es bilateral y directa, es decir directamente debe celebrarse entre el empleador y el trabajador, no cabe la intermediacin laboral, ni la tercerizacin, figuras jurdicas que fueron expulsadas de nuestro ordenamiento jurdico laboral por que afectaban los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva.
Adems, el trabajo no es obligatorio, o dejo de serlo, pues nadie puede ser
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obligado a trabajar en algo que no le gusta o no es apto para realizarlo, peor a realizar actividades laborales gratuitas o forzosas, salvo los casos que determine la ley.
2.2.11. El Derecho a ser reintegrado a su lugar de trabajo
La Constitucin de la Repblica del Ecuador vigente, establece una serie de derechos y garantas laborales, que deben ser acogidos y plasmados en el Cdigo del Trabajo, especficamente en cuanto tiene que ver al principio de reintegro laboral como tutela jurdica para garantizar el derecho al trabajo y la eliminacin del subempleo o del desempleo; el acceso y a la estabilidad en el empleo sin limitaciones por maternidad o licencia por paternidad; por discapacidad, o por accidente de trabajo o enfermedad, en cuyo caso tienen derecho a mantener la relacin laboral y el derecho a ser reintegrado al trabajo, incorporando los mismos a los ya establecidos por el Cdigo del trabajo que prohbe el despido de dirigentes sindicales, de la mujer embarazada, de quien realice el servicio militar obligatorio; por enfermedad no permanente, en contrato por equipo, en la constitucin colectivo, entre otros. de sindicato, en la negociacin de contrato
Estoy convencida que el respeto al derecho de estabilidad laboral del trabajador honesto, eficiente, preocupado y dedicado a su capacitacin permanente no es contradictorio al desarrollo socioeconmico sino, por el contrario, es
indispensable para alcanzar este fin. Considero entonces que es imprescindible incorporar al Cdigo del Trabajo el principio de reintegro laboral como garanta del trabajo estable y permanente, porque lleva incluido el respeto a la esencia de una vida digna y estable de quien trabaja y de quienes dependen de l, indispensable as mismo, porque slo con el esfuerzo de los trabajadores, de los empleadores y del Estado podremos alcanzar la meta comn, la cual es la de combatir el desempleo y el subempleo.
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Con respecto a la accin indemnizatoria previsto en el Art. 188 del Cdigo del Trabajo es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrnseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo, ni de la persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo, porque pese a la prohibicin de despido pueden hacerlo so pena de pagar una indemnizacin, por cuanto el citado cdigo no establece otro mecanismo jurdico o tutela que garantice el derecho a ser reintegrada a su lugar de trabajo en los casos que la Constitucin o ley no lo permite.
Es necesario entonces que en estos casos, el juez en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha sido despedida en estado de embarazo o en su periodo de lactancia, ordene su reintegro al trabajo, pero para hacerlo debe ampararse en la Constitucin, hasta que el legislador incorpore al Cdigo del Trabajo el principio de reintegro laboral.
Con respecto de los sindicatos, el Cdigo del Trabajo les confiere una proteccin especial, toda vez que prohbe el despido y desahucio de trabajadores estables o permanentes mientras duren los tramites de revisin del contrato colectivo o la huelga lcita. Al respecto el artculo 326, numeral 14, de la Constitucin, seala: Se reconoce el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias en estos casos. ..44
El Art. 187, del cdigo sustantivo del trabajo, establece garantas para dirigentes sindicales, al sealar: El empleador no puede despedir intempestivamente ni desahuciar al trabajador miembro de la directiva, de la organizacin de
44
Ob. Cit. Constitucin 2008.- Art. 326, numeral 14.
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trabajadores. Lo que en doctrina se denomina fuero sindical la garanta de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o cambios de ocupacin. Sin embargo la misma ley laboral, deja abierta la puerta para que el patrono o empleador que lo hiciere en estos casos tenga que indemnizarle conforme lo establece el Cdigo del Trabajo; es decir, por un lado prohbe el despedido, pero no garantiza la estabilidad del trabajador sino el pago de una indemnizacin.
La estabilidad laboral reforzada es aplicable tambin a los trabajadores que sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja frente a otros trabajadores. Al respecto la misma Constitucin, seala en su Art. 326, numeral 6: Toda persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo o enfermedad, tendr derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relacin laboral, de acuerdo con la ley.45
Con sta estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitacin fsica, sensorial o sicolgica, como medida de proteccin especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin debern adelantarse los programas de rehabilitacin y capacitacin necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislacin nacional no puede apartarse de estos propsitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la terminacin del contrato de trabajo tengan por fundamento la disminucin fsica, mental o psicolgica.
Para estos casos debera la ley laboral disponer el reintegro laboral a fin de
45
Ob. Cit. Constitucin 2008.- Art. 326, numeral 6.
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garantizar el cumplimiento de la norma en beneficio y proteccin del trabajador, sin embargo nuestro Cdigo del Trabajo no contiene esta tutela jurdica y se limita a sealar en el inciso final del Art. 188 del Cdigo del Trabajo: Si el empleador en la indicada comparecencia no se ratifica en el despido constante en el escrito pertinente, alegando para el efecto que el escrito donde consta el despido no es de su autora o de representante de la empresa con capacidad para dar por terminadas las relaciones laborales, se dispondr el reintegro inmediato del trabajador a sus labores.
Del precepto jurdico se desprende que el trabajador tiene derecho a ser reintegrado al lugar de trabajo, slo cuando el empleador manifieste de manera expresa ante la autoridad del trabajo que el escrito de despido no es su autora o de representante de la empresa con capacidad para despedir; norma legal, que no guarda relacin con los mandatos constitucionales que establecen: Art. 326, numeral 6 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, dice: Toda persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo o enfermedad, tendr derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relacin laboral, de acuerdo con la ley.
Art. 332 de la citada norma, seala: El Estado garantizar el respeto a los derechos reproductivos de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminacin de riesgos laborales que afecten la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo, sin limitaciones por embarazo o nmero de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia, y el derecho a licencia por paternidad. Se prohbe el despedido de la mujer trabajadora asociado a su condicin de gestacin y maternidad, as como la discriminacin vinculada con los roles reproductivos.
La proteccin constitucional prevista en estos artculos, tienen que ser aplicados por autoridades administrativas y judiciales a favor de la persona trabajadora,
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brindando la tutela eficaz, gratuita y oportuna al trabajador.
La Constitucin ampara de manera especial la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario proteger eficazmente su derecho efectivo a trabajar.
El mecanismo indemnizatorio previsto en el 188 del Cdigo del Trabajo es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrnseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo, ni de la persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo.
Es necesario entonces que en estos casos, el juez en lugar de condenar al empleador a indemnizar a la persona trabajadora, ordene su reintegro al trabajo.
2.3. EN EL DERECHO COMPARADO

Con el fin de fundamentar el derecho del trabajador a ser reintegrado a su lugar de trabajo en los casos que expresamente prohba nuestra Constitucin y el Cdigo de Trabajo, acudir a recabar informacin jurdica de otras legislaciones que consagran este principio como tutela jurdica que garantiza el derecho al trabajo estable y permanente frente al despido ilegal.
Vamos a ver los sistemas de estabilidad que han adoptado algunos pases, segn nos dan a conocer en sus obras diferentes tratadistas del Derecho del Trabajo, ya que no es posible acudir directamente a la fuente primaria de informacin que serian las publicaciones oficiales de los distintos Estados; es por ello que, nos limitaremos a mencionar los rasgos caractersticos de la
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estabilidad en el trabajo.
Slo como verdaderas excepciones, y generalmente con posterioridad a su aprobacin original, se establecieron algunas restricciones adicionales a esa facultad patronal del despido injustificado o no causal en algunos pases, que revelan una leve tendencia hacia una mayor estabilidad en el empleo.
En Panam, pese a la existencia de la indemnizacin indicada ello no impide que el trabajador con ms de diez aos de antigedad reciba tambin, a la terminacin del contrato por tiempo indefinido obtener una prima de antigedad; en este caso, el despido injustificado puede tambin generar el reintegro del trabajador, aunque la decisin final depende actualmente y despus de las reformas efectuadas en 1976, 1986, y 1995 ms del empleador que del propio afectado.
En el mismo sentido debe citarse como una restriccin importante aunque parcial, la regulacin efectuada en Nicaragua (1981), segn la cual se pretendi garantizar en forma gradual y efectiva los derechos de los trabajadores... (Junta de Gobierno de Reconstruccin Nacional, Decreto No. 717, Reformas al Cdigo de Trabajo, 1 de mayo de 1981) y mediante la cual el despido que se efecta en "...violacin a las disposiciones prohibitivas ...y dems normas laborales y/o constituya un acto que restrinja el derecho del trabajador o tenga carcter de represalia contra ste por haber ejercido o intentado ejercer sus derechos laborales o sindicales..." en cuyo caso y si no se trata de trabajadores de confianza puede demandarse el reintegro en el empleo;
Todas las regulaciones indicadas pueden sealarse como desarrollos apropiados, pero parciales, del principio de continuidad de la relacin laboral.
Parcialmente tambin afectan la facultad patronal del despido injustificado, las reformas efectuadas en Guatemala (1992), que permiten el reintegro por
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violacin de derechos colectivos, y las recientes reformas a la Legislacin Costarricense (1993) que permiten el reintegro en el puesto de trabajo - por nulidad absoluta del acto de despido - cuando se trate de infracciones y/o violaciones a los derechos colectivos o sindicales.
Otras legislaciones latinoamericanas establecen ciertas protecciones legales para garantizar el trabajo estable y permanente y que las analizaremos a continuacin.
2.3.1. Legislacin Laboral de Argentina
La reforma de la Constitucin Argentina del ao 1957, estableci en su artculo 14, el derecho del trabajador a la proteccin contra el despido arbitrario. Si bien antes de esa fecha ya se haban dictado leyes tuitivas en tal sentido, la reforma no solamente dio un respaldo doctrinal a las mismas sino que adems tuvo como consecuencia un aumento de las facultades de los jueces para controlar las medidas con las que se cumpla el mandato constitucional, permitindoles as que en casos extremos las invalidaran, como se analizar en el punto correspondiente. En la Argentina existi para los empleados bancarios y de compaas de seguros un rgimen de estabilidad absoluto en el cual el trabajador tena derecho a continuar percibiendo sus remuneraciones hasta obtener su jubilacin, salvo que hubiera un despido con justa causa. Este sistema fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina y luego fue derogado. El rgimen vigente para la generalidad de los trabajadores, y que tiene como antecedente principal la ley 11.729 del ao 1932, es el de la estabilidad relativa, esto es que en caso de despido slo tienen derecho al cobro de una indemnizacin. La excepcin son los representantes sindicales, para los cuales existe un sistema de estabilidad absoluta que se
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analiza en el punto correspondiente.46
Estabilidad por el ejercicio de actividad sindical Gozan de estabilidad gremial los delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares que ejercen sus funciones en el lugar de trabajo as como los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personera gremial, en organismos que requieran representacin gremial, o en cargos polticos en los poderes pblicos, dejen de prestar servicios, durante el trmino de un ao a partir de la cesacin de sus mandatos (art. 50 y 51 ley 23.551).47 El mismo beneficio rige por seis meses para quienes se postulan para un cargo de representacin sindical. Los trabajadores con estabilidad gremial slo pueden ser despedidos si se invoca justa causa y hay una autorizacin judicial previa. Si el despido no cumple estas condiciones el afectado puede demandar judicialmente la reinstalacin en su puesto, ms los salarios cados durante la tramitacin judicial.
Si se decidiere la reinstalacin, el juez podr aplicar sanciones conminatorias al empleador que no cumpliere con la decisin firme. El trabajador, salvo que se trate de un candidato no electo, podr optar por considerar extinguido el vnculo laboral en virtud de la decisin del empleador, colocndose en situacin de despido indirecto, en cuyo caso tendr derecho a percibir adems de indemnizaciones por despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el ao de estabilidad posterior. Si el trabajador fuese un candidato no electo tendr derecho a percibir, adems de las indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al perodo de estabilidad an no agotado, el aporte
46 47
http//es.wikipia.org.//wiki Ley de Asociaciones Sindicales - Ley N 23.551
115
de un ao ms de remuneraciones (Art. 52 ley 23.551).48
Segn lo manifiesta Ernesto R. Katz, citado por el Dr. Guillermo Ochoa, en su libro titulado La suspensin y la terminacin del contrato individual del trabajo en Ecuador, la institucin de la estabilidad en un sentido propio ha sido garantizada solamente en beneficio de los empleados bancarios, los de las compaas de seguros, as como para las de capital y ahorro para la vivienda familiar. Da a conocer adems que en caso de que un trabajador de las entidades antes mencionadas hubiere sido despedido injustificadamente, este tiene que ser reincorporado a su puesto de trabajo, y en caso de que tal reincorporacin no se de, el empleador deber pagarle las remuneraciones normales hasta que le alcance al empleador el derecho a la jubilacin.49
De los contenidos expuestos, se desprende que la Legislacin Argentina, reconoce en materia laboral la estabilidad relativa, esto es, que en caso de despido slo tienen derecho al cobro de una indemnizacin, salvo ciertas excepciones previstas en la ley, como la prohibicin del despido para los representantes sindicales, para los cuales existe un sistema de estabilidad absoluta, en la cual la ley dispone que, los trabajadores con estabilidad gremial slo pueden ser despedidos si se invoca justa causa y hay una autorizacin judicial previa. Si el despido no cumple estas condiciones el afectado puede demandar judicialmente la reinstalacin en su puesto, ms los salarios cados durante la tramitacin judicial. Disposicin legal que debera ser acogida tambin por nuestro ordenamiento jurdico ecuatoriano, por guardar cierta similitud con la problemtica planteada.
48
LPEZ, GUILLERMO A.F., Estabilidad y tutela sindical en la ley 23.551, en Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Editorial La Ley S.A. 1988. Pg. 1717.
49
OCHOA ANDRADE, Guillermo.- La Suspensin y la terminacin del contrato individual del trabajo en el Ecuador.- Cuarta Edicin.-ISBN.- Cuenca 1994. Pg. 67.
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2.3.2. Legislacin Laboral de Colombia Cuando un trabajador que hubiere cumplido diez aos de servicios continuos y fuere despedido sin justa causa, el Juez del Trabajo podr, mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de este en las mismas condiciones de empleo de que gozaba antes y el pago de los salarios dejados de percibir o, en su caso, una indemnizacin en dinero. Para decidir entre el reintegro o la indemnizacin, el Juez deber estimar y tomar en cuenta las circunstancias, y si, de esta apreciacin resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razn de las incompatibilidades creadas por el despido, podr ordenar en su lugar el pago de la indemnizacin.50 En este caso, la Corte Suprema ha resuelto que, en caso de no reincorporacin del trabajador por impedirlo el patrono, tendr derecho a reclamar los daos y perjuicios que el incumplimiento del empleador le ocasionare.51
2.3.3. Legislacin Laboral de Espaa
Segn nos da a conocer el tratadista Eugenio Prez Botija refirindose al rgimen legal del despido en Espaa, dice: si este se apoya en alguna causa sealada por la ley, el despido es justo o como tambin se lo llama procedente; caso contrario, se tratara de un despido injusto o improcedente. La consecuencia prctica de inters, consiste en que el trabajador no tendr derecho a indemnizacin en los casos de despido justo, pero en caso de que el despido sea declarado "no procedente" por parte de la Magistratura, el trabajador tendr la opcin de reclamar la indemnizacin cuyo importe mximo es el sueldo o jornal de un ao, o, a ser readmitido en la empresa siempre y
50
ORTEGA TORRES, Jorge.- Cdigo Sustantivo del Trabajo y Cdigo Procesal del Trabajo.10. Edicin. Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1976. Pg. 38 51 CONSTAIN, Miguel.- Jurisprudencia del Trabajo. Tomo III. Editorial Temis, Bogota 1975. Pg. 388.
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cuando cuente con ms de cincuenta trabajadores; mas en caso de no ser reincorporado puede reemplazarse esta situacin con una indemnizacin complementaria de hasta cuatro aos.52
2.3.4. Legislacin Laboral de Mxico
El tratadista Alberto Trueba Urbina, sobre la legislacin laboral de Mxico, seala: el empleador que despida a un trabajador sin causa justificada est obligado, a eleccin del trabajador, a cumplir el contrato mediante su reincorporacin al puesto de trabajo o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario, existiendo casos en los cuales el empleador queda eximido de reinstalar al trabajador con el pago de una indemnizacin variable, casos de excepcin que se refieren entre otras a las circunstancias de ser un trabajador de confianza, que el prestador de servicios tenga menos de un ao de labores, que se trate de un trabajador eventual, etc., sin embargo, la Suprema Corte del Pas, ha resuelto que la reinstalacin de los trabajadores en el puesto de trabajo es una obligacin de hacer y su ejecucin forzosa es imposible, por lo que un empleador puede negarse a cumplir la obligacin pagando al trabajador daos y perjuicios.53
2.3.5. Legislacin Laboral Japonesa
La estructura organizacional del trabajo en Japn tiene una forma y jerarqua muy definida y rgida y aunque en los ltimos aos ha ido cambiando, la estabilidad laboral es un factor muy importante. Renunciar, hacer renunciar, o despedir son actos mal vistos.
52
PREZ BOTIJA, Eugenio.- Curso de Derecho del Trabajo, Sexta Edicin. Editorial Tecnos S.A., Madrid-Espaa 1960. Pg. 291. 53 TRUEBA URBINA, Alberto.- Nuevo Derecho del Trabajo. 3. Edicin. Editorial Porra S.A., Mxico, 1975. Pg. 297
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El centro de la organizacin est determinado por el cliente, y ste tiene el derecho de pedir ms all de lo normal. Para contrarrestar esta situacin, la compaa emite las estimaciones basadas en la mano de obra, de modo que cuando la mano de obra sube, el cliente, por lo general, deber aceptar una extensin en los contratos. Esto es resumido por algunos escritores como proyectos basados en la mano de obra y no en el margen de ganancias. Otro aspecto que se debe considerar es la idea de fuera (, soto) y de dentro (, uchi), referidos al grupo de personas con el que uno tiene ms trato (los compaeros de trabajo, incluidos los jefes). Aunque esto es comn en todos los aspectos de la vida en Japn, es algo que se lleva a cabo en todo su furor dentro de las compaas.
2.4. ANLISIS
JURIDICO
SOBRE
EL
DERECHO
DEL
TRABAJADOR A SER REINTEGRADO A SU LUGAR DE TRABAJO.

La Constitucin, reconoce que el trabajo es un derecho y un deber social y un derecho econmico. Corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la Repblica la oportunidad de una ocupacin til y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones. As mismo, establece sus diversas modalidades, y es objeto de proteccin por parte del Estado, sin discriminacin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato, reconoce como principio laboral el derecho del trabajador a una remuneracin justa que procure para l y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual. Garantiza el acceso y estabilidad en el empleo, prohbe el despido de la mujer por causas de maternidad, lactancia, y del padre por licencia de paternidad.
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Para la proteccin de estos derechos constitucionales, no basta la buena voluntad de las partes contratantes para garantizar una autntica estabilidad en el trabajo, es indispensable incorporar al Cdigo del Trabajo tutelas jurdicas que haga respetar y cumplir los mandatos constitucionales y que se reforme todas aquellas disposiciones que no sean beneficiosas para una de las partes en detrimento de la otra, sino para ambas, es decir, que concilie los intereses de ambas partes, que no apoye los extremos, que del desamparo en que se encuentra el trabajador no se vaya al abuso que ste puede cometer en contra de las personas que le dan trabajo, y que no sirva de instrumento para que el trabajador cometa atropellos.
Los derechos implican deberes y viceversa, consecuentemente la normativa constitucional que ampara el derecho al trabajo estable implica necesariamente el cumplimiento de deberes y derechos de ambos sujetos de la relacin jurdica laboral, al empleador, determinndole respete el derecho de permanencia del trabajador que cumple con sus obligaciones, debiendo otorgarle las condiciones de trabajo necesarias y los beneficios a que se hace acreedor, igualmente ser obligacin del trabajador cumplir eficientemente con su trabajo permitiendo el logro de mayor produccin y productividad.
Es necesario que la ley laboral garantice el derecho al reintegro laboral como garanta de estabilidad laboral, que implique el respeto de la autonoma de la voluntad de las partes y del principio protector, incluyendo la aplicacin de sus tres reglas tanto la del indubio pro operario, de la norma ms favorable y de la condicin ms beneficiosa al trabajador.
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Es importante e indispensable que las leyes garanticen en forma real toda relacin jurdica de naturaleza estable, ello implica la responsabilidad del Estado, de la poblacin econmicamente activa y el deber de quienes estn llamados a invertir capitales a fin de crear nuevas fuentes de trabajo contribuyendo en forma efectiva para el logro de una mayor produccin y productividad.
Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer embarazada, diremos que: En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garanta que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestaciones, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido.
El mecanismo indemnizatorio previsto en el Art. 188 del Cdigo del Trabajo es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrnseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo, ni de la persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo.
Es necesario entonces que en estos casos, el juez en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha sido despedida en estado de embarazo o en su periodo de lactancia, ordene su reintegro al trabajo.
La normativa jurdica constitucional es fuente de derechos y prevalecen sobre las dems disposiciones legales; de tal forma que, el Cdigo del Trabajo y dems normativa jurdica legal debe guardar conformidad con la misma, para el efecto, le corresponde a la Asamblea Nacional, y a todo organismo con potestad normativa adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normativa jurdica a los derechos laborales previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad de la persona trabajadora.
121
Es necesario que el Art. 183 del Cdigo del Trabajo sea reformado, a fin de establecer una tutela jurdica que garantice el derecho al trabajo y la
estabilidad laboral, sealando que en todo caso que el Juez del Trabajo rechace el visto bueno dispondr que la persona trabajadora sea reintegrada a su lugar de trabajo; de no hacerlo dentro de los tres das ser indemnizada con lo correspondiente al despido intempestivo, siempre y cuando no se trate de los casos que la Constitucin y la ley prohbe el despido.
Toda reforma al Cdigo
del Trabajo
debe ir encaminada
nica
exclusivamente a la intencin de lograr por parte del empleador, el respeto a la libre actividad sindical y la estabilidad de las madres trabajadoras, de los incapacitados, de los dirigentes para que puedan cumplir con sus funciones sin ser motivo de despidos injustificados o desahucios.
Mientras el Cdigo del Trabajo codificado y publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 167, de fecha 16 de diciembre del 2005, no guarde conformidad con la normativa jurdica prevista en la Constitucin, tal es el caso, que reconoce al empleador el derecho a despedir sin causa justa al trabajador, es decir cuando l quiera, siempre y cuando pague una indemnizacin por este acto ilegitimo y arbitrario del empleador, problema jurdico que est establecido en el Art. 188 del citado cdigo; disposicin legal que no garantiza el derecho al trabajo, ni la estabilidad y continuidad del trabajador; situacin que genera una serie de inconvenientes, vulnera derechos y principios laborales garantizados en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, produce inseguridad jurdica y fomenta el desempleo y la desocupacin.
La ltima reforma al Art. 188 del Cdigo de Trabajo, dispone el REINTEGRO inmediato del trabajador a sus labores, cuando el empleador no se ratificar en el despido constante por escrito alegando que no es de su autora o de
representante legal de la empresa con capacidad para dar por terminada la
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relacin laboral; pero nada dice sobre el reintegro laboral en los casos de despido prohibidos por la Constitucin o en la ley laboral, vaco jurdico que produce duda sobre el alcance de esta disposicin legal, que en materia laboral debe ser aplicada en el sentido que ms favorezca a las trabajadoras y los trabajadores. Los derechos implican deberes y viceversa, consecuentemente la normativa constitucional que ampara el derecho al reintegro laboral como garanta bsica de la estabilidad laboral implica necesariamente el cumplimiento de deberes y derechos de ambos sujetos, de la relacin jurdica laboral; al empleador, determinndole respete el derecho de permanencia del trabajador que cumple con sus obligaciones, debiendo otorgarle las condiciones de trabajo necesarias y los beneficios a que se hace acreedor, igualmente ser obligacin del trabajador cumplir eficientemente con su trabajo permitiendo el logro de mayor produccin y productividad.
Es necesario que la ley establezca el principio de reintegro laboral como garanta de la estabilidad laboral, mediante una relacin laboral permanente, que implique el respeto de la autonoma de la voluntad de las partes y del principio protector, incluyendo la aplicacin de sus tres reglas tanto la del indubio pro operario, de la norma ms favorable y de la condicin ms beneficiosa al trabajador.
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CAPTULO III.
3.1. ANLISIS
INTERPRETACIN
DE
RESULTADOS
OBTENIDOS MEDIANTE LA ENCUESTA.
En este tem me corresponde dar a conocer los resultados obtenidos mediante la aplicacin de la encuesta, instrumento que fue aplicado a treinta abogados en libre ejercicio profesional y que fue diseado en base al problema, los objetivos y la hiptesis constantes en el proyecto de investigacin.
OBJETIVO: Determinar cul es el criterio de los profesionales del derecho en Guaranda en torno al despido intempestivo de trabajo.
De la investigacin realizada, conforme consta a continuacin, se desprende los siguientes resultados:
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PRIMERA PREGUNTA
Sabe usted lo que es el despido intempestivo?
CUADRO 1
Variable SI NO TOTAL
Fuente: Encuesta aplicada (2010-10-20) Autor: Magaly Alexandra Barragn Colina
f 30 0 30
% 100,00% 0,00% 100,00%
GRAFICO 1
Anlisis e interpretacin: El cien por ciento de los abogados encuestados, manifiestan conocer lo que es el despido intempestivo.
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SEGUNDA PREGUNTA
Ha defendido casos por despido intempestivo en materia laboral?
CUADRO 2
f 19 11 30
% 63,33% 36,67% 100,00%
GRAFICO 2
Anlisis e interpretacin: El sesenta y tres por ciento de los Abogados encuestados, contestan que si han defendido casos por despido intempestivo, mientras que el treinta y seis por ciento responde que no.
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TERCERA PREGUNTA
En un juicio laboral es fcil probar un despido intempestivo? CUADRO 3
F 18 12 30
% 60,00% 40,00% 100,00%
GRAFICO 3
Anlisis e interpretacin: El sesenta por ciento de los Abogados encuestados, contestan que si es fcil probar un despido intempestivo en el juicio oral de trabajo; mientras que el otro cuarenta por ciento, manifiestan que no.
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CUARTA PREGUNTA
Considera que el despido intempestivo es: Forma de terminar el contrato de trabajo. Dao o represalia que se le ocasiona al trabajador.
CUADRO 4
Variable Terminacin de contrato Dao o represalia TOTAL
F 15 15 30
% 50,00% 50,00% 100,00%
GRAFICO 4
Anlisis e interpretacin: El cincuenta por ciento de los Abogados encuestados, manifiestan que estn de acuerdo en que el despido intempestivo es una forma de dar por terminado el contrato de trabajo; mientras que el otro cincuenta por ciento contestan que es una forma de dao o represalia que se le ocasiona al trabajador.
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QUINTA PREGUNTA
Considera que las indemnizaciones previstas en el Cdigo del Trabajado solucionan la situacin econmica y social de un trabajador despedido intempestivamente? CUADRO 5
Variable F 6 24 30 % 20,00% 80,00% 100,00%
SI NO TOTAL
GRAFICO 5
Anlisis e interpretacin: El ochenta por ciento de los Abogados encuestados, contestan que las indemnizaciones previstas en el Cdigo del Trabajado no solucionan la
situacin econmica y social de un trabajador despedido intempestivamente, y el veinte por ciento, manifiestan que s.
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SEXTA PREGUNTA
Cree que las indemnizaciones por despido intempestivo deben ser mejoradas en nuestra ley?
CUADRO 6
F 18 12 30
% 60,00% 40,00% 100,00%
GRAFICO 6
Anlisis e interpretacin: El sesenta por ciento de los Abogados encuestados, consideran que las indemnizaciones por despido intempestivo si deben ser mejoradas en nuestra ley; mientras que el cuarenta por ciento contestan que no es necesaria esta mejora.
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SEPTIMA PREGUNTA
Considera que el despido intempestivo a un trabajador atenta contra el buen vivir y la estabilidad laboral?
CUADRO 7
f 18 12 30
% 60,00% 40,00% 100,00%
GRAFICO 7
Anlisis e interpretacin: El sesenta por ciento de los Abogados encuestados, contestan que el despido intempestivo a un trabajador si atenta contra el buen vivir y la estabilidad laboral; mientras que el otro cuarenta por ciento contestan que no interfiere en ninguno de los dos aspectos.
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OCTAVA PREGUNTA
Considera que en el caso de existir un despido injustificado en contra del trabajador se debera reformar en Cdigo del Trabajo regulando el reintegro laboral? CUADRO 8
Variable F 24 6 30 % 80,00% 20,00% 100,00%
SI NO TOTAL
GRAFICO 8
Anlisis e interpretacin: El ochenta por ciento de los Abogados encuestados, manifiestan que en el caso de existir un despido injustificado en contra del trabajador si se debe regular su reintegro laboral, mientras que el otro veinte por ciento, contesta que no debe regularse. 132
NOVENA PREGUNTA
Considera que es un derecho de las personas la estabilidad laboral en sus sitios de trabajo? CUADRO 9
F 30 0 30
% 100,00% 0,00% 100,00%
GRAFICO 9
Anlisis e interpretacin: El cien por ciento de los Abogados encuestados, manifiestan estar de acuerdo en que es un derecho de las personas la estabilidad laboral en sus sitios de trabajo.
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DECIMA PREGUNTA
Apoyara usted una reforma legal que asegure al trabajador despedido injustificadamente a que se reintegre al trabajo?
CUADRO 10
F 29 1 30
% 96,67% 3,33% 100,00%
GRAFICO 10
Anlisis e interpretacin: El noventa y siete por ciento de los Abogados encuestados, manifiestan que si apoyaran una reforma legal que asegure al trabajador despedido injustificadamente a que se reintegre al trabajo, y el tres por ciento contesta que no apoyara esta propuesta.
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CAPTULO IV 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
4.1 Conclusiones
Del trabajo investigativo, se concluye: Que, el Cdigo de Trabajo, en su Captulo X, trata del Desahucio y del Despido intempestivo; define lo que es el desahucio, pero no define lo que es el Despido intempestivo, existiendo un vaci legal, que debe ser corregido a travs de una reforma legal. Que, algunos profesionales del derecho, consideran que el despido intempestivo es una forma de dar por terminado el contrato de trabajo; y, otros sealan que es una forma de dao o represalia que se le ocasiona al trabajador. Que, las indemnizaciones previstas en el Cdigo del Trabajo no solucionan la situacin econmica y social de un trabajador despedido intempestivamente por cuanto no se ajustan a la realidad econmica y social. Que, las indemnizaciones por despido intempestivo deben ser mejoradas en nuestra ley laboral, sin perjuicio de garantizar la estabilidad laboral. Que, el despido intempestivo a un trabajador atenta contra su estabilidad laboral totalmente garantizado por la Constitucin de la Repblica del Ecuador, lo cual es parte del derecho primario del buen vivir, sin contar el trauma psicosocial creado en su entorno familiar.
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Que, en el caso de existir un despido injustificado en contra del trabajador se debe garantizar su reintegro laboral, creando una reforma legal en este sentido.
Que, el Cdigo del Trabajo, prev sanciones econmicas para garantizar la estabilidad de los trabajadores, sanciones que no son otra cosa que indemnizaciones que en la mayora de los casos no se ajustan a la realidad laboral del trabajador respecto de los aos laborados, y mas beneficios del trabajador. Que, las disposiciones legales contenidas en nuestro Cdigo del Trabajo sobre la garanta de la estabilidad del trabajador, son lricas, como por ejemplo en el caso de la enfermedad no profesional, o en el caso del estado de gravidez de la mujer trabajadora, no garantizan su derecho a ser reintegrados a su trabajo. Que, el despido intempestivo rompe la estabilidad laboral a cambio de una indemnizacin, la cual viene a constituir ms que una sancin un premio para el empleador, ya que las consecuencias en la realidad son negativas para el trabajador que pasa a ser parte de la estadstica de desempleados de nuestro pas y el empleador.
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4.2. Recomendaciones
Que la Asamblea Nacional, revise algunas disposiciones legales, relacionadas con el Despido intempestivo, a fin de que sea la ley quien regule en una sola norma jurdica las diversas clases de indemnizacin a las que hace referencia en forma dispersa nuestro Cdigo del Trabajo. Que de igual manera la Asamblea Nacional, garantice de mejor manera la estabilidad laboral, mediante una reforma a la ley que considere en los casos que prohbe la Constitucin o la ley el despido intempestivo, el reingreso del trabajador a la empresa o institucin, y en el caso de negarse a recibirlo sea obligado al pago de una indemnizacin por desacato, y al pago intempestivo. En vista que las indemnizaciones establecidas actualmente en el Cdigo de Trabajo son irrisorias, se recomienda a la Asamblea Nacional, que reforme el Art. 188 del citado cdigo, a fin de que el trabajador reciba una justa indemnizacin, que propicie el bienestar de su familia y estabilidad econmica para la misma. de los derechos establecidos para el despido
Se recomienda que el Estado Ecuatoriano, intervenga con ms ahnco,

a fin de poner ciertas limitaciones al empleador, bajo determinados supuestos o circunstancias en que no pueda prescindir en forma arbitraria de la prestacin de servicios del trabajador, a menos que este de verdad haya cometido alguna falta que requiera su despido como ya lo seala el artculo 172 del Cdigo del Trabajo.
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4.3. Propuesta
Con el fin de contar con un ordenamiento jurdico que permita la correcta aplicacin de la Ley Laboral, acatando los mandatos fundamentales previstos en la Constitucin de la Repblica del Ecuador; convenios con la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por el Ecuador; y, resoluciones del Tribunal Constitucional, se propone disear un proyecto de ley de reformas al Cdigo del Trabajo, que procure garantizar al trabajador su derecho al trabajo, dotndole de estabilidad y de garantas que eviten la terminacin de los contratos de trabajo de forma arbitraria e ilegal, y si sta se produce que el trabajador tenga derecho a ser reintegrado a su lugar de trabajo so pena del empleador de recibir una indemnizacin por desacato y despido intempestivo.
Ttulo de la propuesta
REFORMAS AL ARTICULO 188 DEL CODIGO DE TRABAJO.
Fundamentacin Cientfica Prctica. Para fundamentar las reformas laborales, me apoyar en las siguientes reflexiones: La Constitucin de la Repblica del Ecuador, establece en su Art. 326, que el derecho al trabajo se sustenta en varios principios, entre estos, seala:
1. EL Estado impulsar el pleno subempleo y del desempleo.
empleo y la eliminacin
del
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2. Los
derechos
laborales
son
irrenunciables.
Ser
nula
toda
estipulacin en contrario. 3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales reglamentarias o contractuales en materia laboral, stas se aplicarn en el sentido ms favorable a las personas trabajadoras. 4. Toda persona rehabilitada despus de un accidente de trabajo o enfermedad, tendr derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relacin laboral de acuerdo con la ley. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su Art. 23, establece los principios de amparos mnimos a que un trabajador debe acceder como derechos bsicos. El Cdigo de Trabajo, en su artculo 172, claramente consagra las causas por las cuales el empleador puede dar por finalizadas, previa solicitud del Visto Bueno, el nexo jurdico con el trabajador. El Dr. Guillermo Ochoa Andrade, sostiene que es conveniente
necesaria no solo para garantizar la estabilidad del trabajador, sino que tambin servira para conseguir el progreso y desarrollo de un pueblo, que se busque los mecanismos coercitivos que permitan garantizar la estabilidad del trabajador, cuyo inters beneficiara a todos los actores de la sociedad, esto es:
a) Para el trabajador y su familia: La estabilidad, le da seguridad y tranquilidad econmica al trabajador, ya que puede satisfacer y cubrir sus necesidades y la de su familia.
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La estabilidad, permite que el trabajador mejore su capacitacin y conocimiento que le permita ascender y lograr un mayor ingreso econmico y por ende preste a la empresa un mejor rendimiento. La estabilidad y continuidad en el trabajo, le permite alcanzar una jubilacin patronal, y a la otorgada por el IESS.
b) Para el Empleador:
La estabilidad permite un mejor rendimiento de sus empleados, una mayor productividad y por tanto mejores ingresos econmicos. La empresa que garantice la estabilidad de sus trabajadores, no queda mal con sus compromisos, pues entrega sus obras o pedidos a tiempo, ganando prestigio por la seriedad demostrada. La estabilidad del personal, permite que los empleados antiguos capaciten al personal nuevo corrigiendo o rectificando errores o malas aplicaciones en el desarrollo de las actividades productivas, obteniendo la empresa un desenvolvimiento ms efectivo y ms rentable.
c) Para la Sociedad:
La estabilidad laboral, permite que la colectividad viva en paz y en armona; ya que, el despido ocasiona el desempleo generalizado, y la armona social se vera afectada por la falta de trabajo, creando problemas sociales.
140
La estabilidad del trabajador, genera beneficios econmicos para la localidad, permite el crecimiento de la empresa, hay mejores obras de infraestructura, y genera un ambiente de progreso y satisfaccin. La estabilidad del trabajador en una empresa, atrae a grupos humanos que aspiran laborar en dicha empresa, beneficiando a la comunidad por la experiencia, nuevos conocimientos, e ingresos que aportan para el cambio y progreso de la localidad. El Dr. Julio Csar Trujillo, seala: El trabajador que sabe que su permanencia en el trabajo est asegurada se esforzar por desarrollar un servicio mejor, pues esta actitud le permitir obtener un mejoramiento en su posicin dentro de la empresa, una posibilidad de ascenso, un aumento de salario, y en su caso, una pensin jubilatoria. El obrero que se ve obligado eficiente. Adems se tendr en cuenta que: - La estabilidad, es una garanta pro operario, que impide al empleador dar por terminado el vnculo laboral sin fundamento. Y si lo hace, recibir una sancin econmica prevista en el Cdigo del Trabajo, considerado como despido intempestivo. frecuentemente a cambiar de ocupacin, no puede
interesarse en esas distintas actividades y rendir un servicio menos
- La estabilidad, es el cimiento de la continuidad, y las dos dan solvencia y seguridad al trabajador, quien aspira a que se respeten estas garantas y le permitan cumplir su vida laboral con normalidad, hasta lograr una jubilacin justa.
141
- Un empleo estable y un trabajo responsable, es el ideal o aspiracin no slo del empleado sino de su empleador, que tanto el uno como el otro requieren de estos factores para el desempeo normal de las actividades
- La continuidad en el trabajo, es uno de los anhelos ms antiguos y profundos de la clase trabajadora, que a travs de la lucha clasista se traduce en un principio de la estabilidad laboral, que en la actualidad ha cobrado mayor auge en la doctrina de los tratadistas y en las legislaciones de los pueblos que luchan por garantizar la estabilidad para los trabajadores en sus puestos de trabajo.
Plan Operativo:
Actividades: Disear un proyecto de reforma legal al Cdigo de Trabajo. Presentar mi proyecto de reforma legal ante el Director o Tutor de la tesis para su estudio y aprobacin. Divulgar y socializar mi propuesta de reforma legal ante el Tribunal de Grado.
Recursos: Humanos: Proponente, Director de Tesis, docentes y profesionales del derecho laboral conocedores de la problemtica planteada.
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Materiales: La Constitucin de la Repblica del Ecuador, Convenios y Tratados Internacionales vigentes en el pas; el Cdigo del Trabajo, Resoluciones del Tribunal Constitucional, el Cdigo Civil,
Jurisprudencia, Doctrina y ms cuerpos legales y bibliogrficos que tienen relacin con el tema planteado; cuya informacin est procesada en mi tesis. Econmicos: Los recursos econmicos que demanda para el estudio y aprobacin de la reforma legal, fueron financiados por recursos propios de mi persona.
Impacto:
Con el proyecto de reforma legal al Cdigo de Trabajo, se persigue los siguientes logros: Preservar al trabajador en su puesto de empleo, dotndole de estabilidad y de garantas que permitan su reintegro a su lugar de trabajo. Evitar que el trabajador pierda con facilidad su fuente de ingresos, que en muchos de los casos altera la estabilidad emocional y social de su ncleo familiar y ocasiona dificultades econmicas. Evitar abusos patronales, que no sea facultad del empleador calificar las causas justas de terminacin del contrato de trabajo, sino que
acuda al Inspector del Trabajo para solicitar el visto bueno, previo a dar por terminado el nexo laboral. Respetar el principio de la estabilidad en el trabajo, como una moderna garanta en beneficio del trabajador, que en la actualidad ha cobrado
143
mayor auge en la doctrina de los tratadistas y en las legislaciones de los pueblos que luchan por garantizar la estabilidad de los trabajadores. Dotar de garantas laborales al trabajador, que le permitan cumplir su vida laboral con normalidad, hasta lograr una jubilacin justa, que le conceda una vida decente al finalizar su ciclo productivo o vida laboral.
Lineamiento para evaluar la propuesta: La evaluacin de la propuesta estar sujeta a las disposiciones contenidas en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, Convenios y Tratados Internacionales y dems legislacin laboral vigente. Sobre la base de la acogida favorable que tenga por parte de mi Docente - Tutor, y del Tribunal calificador. Conseguir que la Ley Laboral sancione al empleador que se negare a recibir al trabajador en las mismas condiciones que antes del despido intempestivo, con el pago de indemnizaciones, aparte de los dems derechos que le correspondan.
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Desarrollo de la propuesta:
Proyecto de reforma legal
TEXTO DE LAS REFORMAS LEGALES ASAMBLEA NACIONAL
Considerando:
Que el artculo 118 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador establece que la Funcin Legislativa es ejercida por la Asamblea Nacional
Que el numeral 6 del artculo 120 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador establece como atribuciones y deberes de la Asamblea Nacional la de expedir, codificar, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carcter generalmente obligatoria.
Que el Cdigo de Trabajo Ecuatoriano, en acatamiento a la Constitucin de la Repblica del Ecuador y a las modernas corrientes del pensamiento humano, consagra que el Estado garantizar la intangibilidad de los derechos reconocidos a los trabajadores y adoptar las medidas necesarias para su aplicacin y mejoramiento;
Que es necesario dotar de garantas laborales al trabajador, que le permitan cumplir su vida laboral con normalidad, hasta lograr una jubilacin justa, que le conceda una vida decente al finalizar su ciclo de vida laboral, cumpliendo de esta forma con el derecho constitucional al buen vivir.
Que el Cdigo Laboral por su complejidad en la aplicacin de ciertas normas legales, requiere de algunas modificaciones y ajustes tendientes a armonizar de mejor manera determinadas disposiciones en l contenidas; En uso de las facultades constitucionales y legales, expide la siguiente:
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LEY REFORMATORIA AL CDIGO DE TRABAJO.
Captulo I
REFORMAS AL CDIGO DE TRABAJO
Art.1. Reformar el artculo 188, cuya redaccin debe decir: Art. 188.- Del Despido Intempestivo.- Despido intempestivo, es la ruptura de la relacin laboral en forma unilateral por parte del empleador; por lo que, para que este se produzca son necesarios dos presupuestos: que exista una relacin laboral y que se produzca su ruptura sin causa justa.
Indemnizacin por despido intempestivo.- Todo trabajador que hubiere sido despedido injustificadamente y luego de haber seguido el tramite judicial respectivo, de haber obtenido sentencia favorable tiene derecho a que el empleador le reciba en las mismas condiciones que antes de su despido; si se negare el empleador a recibirlo, ser sancionado con el pago del duplo del total de la indemnizacin que le corresponda por ley; y, dos remuneraciones bsicas del trabajador en general por cada ao de servicio, aparte de los dems derechos que le correspondan al trabajador por despido intempestivo por el lapso de tres meses, esto como subsistencia hasta que pueda emplearse en un nuevo trabajo. Ser, adems, de cargo del empleador, el pago de los
honorarios y gastos judiciales del juicio que se haya tramitado.
La indemnizacin por despido intempestivo ser calculada de acuerdo al tiempo de servicio y segn la siguiente escala:
Tendr derecho a tres remuneraciones bsicas del trabajador en general por cada ao de servicio; sin perjuicio de pagar las bonificaciones a las que se alude en el caso del artculo 185, de este Cdigo.
146
La fraccin de un ao se considerar como ao completo.
En el caso del trabajador que hubiere cumplido veinte aos, y menos de veinticinco aos de trabajo, continuada o interrumpidamente;
adicionalmente tendr derecho a la parte proporcional de la jubilacin patronal, de acuerdo con las normas de este Cdigo.
Las indemnizaciones por despido, previstas en este artculo, podrn ser mejoradas por mutuo acuerdo entre las partes, ms no por los
Tribunales de Conciliacin y Arbitraje.
Cuando el empleador deje constancia escrita de su voluntad de dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo, esto es, sin justa causa, la autoridad del trabajo que conozca del despido, dispondr que el empleador comparezca, y de ratificarse ste en el hecho, en las siguientes cuarenta y ocho horas deber depositar el valor total que le corresponda percibir al trabajador despedido por concepto de
indemnizaciones.
Si el empleador en la indicada comparecencia no se ratifica en el despido constante en el escrito pertinente, alegando para el efecto que el escrito donde consta el despido no es de su autora o de representantes de la empresa con capacidad para dar por terminadas las relaciones laborales, se dispondr el reintegro inmediato del trabajador a sus labores.
Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, sede de la Asamblea Nacional del Ecuador.
147
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Tributaria.- Editorial Ecuador. 27 Edicin. Quito 2004.
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149
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Cdigo del Trabajo. Ediciones Legales. Nueva Praxis. Ecuador 2005.
Cdigo Civil: Ediciones Legales. Nueva Praxis 2005.
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UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLIVAR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS ESCUELA DE DERECHO ENCUESTA APLICADA A LOS PROFESIONALES DEL DERECHO DE LA CIUDAD DE GUARANDA Objetivo: Determinar cul es el criterio de los profesionales del derecho en Guaranda, en torno al despido intempestivo de trabajo y reintegro laboral. Tema: El despido intempestivo previsto en el Cdigo del trabajo, su consecuencia jurdica y reintegro laboral en las instituciones pblicas del Cantn Guaranda durante el ao 2010. Autora: Magaly Barragn Instrucciones: Por favor conteste el cuestionario marcando con una x en donde crea necesario. CUESTIONARIO
1.- Sabe usted lo que es el despido?
Si ( ) No ( )
2.- Ha defendido casos por despido intempestivo en materia laboral?
Si ( ) No ( )
3.- En un juicio laboral es fcil probar un despido intempestivo?
Si ( ) No ( ) 4.- Considera que el despido intempestivo es: Forma de terminar el contrato de trabajo. ( ) Dao o represalia que se le ocasiona al trabajador ( )
5.- Considera que las indemnizaciones previstas en el Cdigo del Trabajo solucionan la situacin econmica y social de un trabajador despedido intempestivamente? Si ( ) No ( ) 6.- Cree que estas indemnizaciones por despido intempestivo deben ser mejoradas en nuestra ley? Si ( ) No ( ) 7.- Considera que el despido intempestivo a un trabajador atenta contra el buen vivir y la estabilidad laboral? Si ( ) No ( ) 8.- Considera que en el caso de existir un despido injustificado en contra del trabajador, se debera reformar al Cdigo de Trabajo regulando el reintegro laboral. Si ( ) No ( ) 9.- Considera que es un derecho de las personas la estabilidad laboral en sus sitios de trabajo? Si ( ) No ( ) 10.- Apoyara usted una reforma legal que asegure al trabajador despedido injustificadamente a que se reintegre al trabajo? Si ( ) No ( )

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UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLVAR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS ESCUELA DE DERECHO TESIS PREVIO A LA OBTENCIN DEL TTULO

DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPBLICA DEL

CERTIFICACIN DE AUTORA DE TESIS

Guaranda, 19 de septiembre del 2011 Atentamente,

Dr. Alfonso Bonilla DIRECTOR DE TESIS

Magaly Alexandra Barragn Colina

INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS (Encuesta) CONTENIDO

Cuadro No. 1 Grfico No. 1

Cuadro No. 2 Grfico No. 2

Cuadro No. 3 Grfico No. 3

Cuadro No. 4 Grfico No. 4

Cuadro No. 5 Grfico No. 5

Cuadro No. 6 Grfico No. 6

Cuadro No. 7 Grfico No. 7

Cuadro No. 8 Grfico No. 8

Cuadro No. 9 Grfico No. 9

Cuadro No. 10 Grfico No. 10

MARCO TERICO CAPTULO I. GENERALIDADES

1.2.1. Definicin 1.2.2. Caractersticas 1.3. El Despido Intempestivo

1.3.1. Concepciones y generalidades 1.4. Estabilidad y continuidad en la relacin laboral

CAPTULO II RGIMEN JURDICO

El Derecho Laboral Ecuatoriano La Constitucin de la Repblica del Ecuador

103 105 106 106 107 108

112 114 117 117 118 118

CAPTULO III INVESTIGACIN DE CAMPO

3.1. Anlisis e interpretacin de resultados de la encuesta

CAPTULO IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

ANTECEDENTES CONCEPTUALES Y REFERENCIALES

del Art. 332.

nicamente con el pago de indemnizaciones de tipo econmico.

REPUBLICA DEL ECUADOR.- Constitucin 2008. Art. 326, numeral 6.

- POSIBLES CAUSAS QUE ORIGINAN EL PROBLEMA

TIPOS DE DISEO BIBLIOGRFICO

TIPOS DE DISEO DE CAMPO

Para la encuesta: A 30 Abogados en libre ejercicio profesional acantonados en la ciudad de Guaranda.

1. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS LABORALES Y JUSTICIA

De lo expuesto, se establece que con la vigencia de la Constitucin de la

1.1. EL ESTADO DE DERECHO

1. La Subordinacin a la Constitucin, Tratados Internacionales vigentes en el pas; y, a la ley.

1.1.1. Fines primordiales del Estado

restringir el contenido de los mismos. 1.1.3. Derechos de proteccin y tutela laboral

1.1.4. Principios laborales

La doctrina seala que los principios cumplen tres objetivos:

3) De Interpretacin, pues los principios ayudan al procedimiento a su

interpretacin del Derecho, y sirve de orientacin al Juez.

REPUBLICA DEL ECUADOR.- Constitucin 2008. Art. 33 Ibdem.- Art. 66 numeral 4

gestacin y maternidad, as como la discriminacin vinculada con los roles

1.2. DERECHO AL TRABAJO

Http//wikipia.com. revolucin francesa.

El tema ampliamente debatido ha originado distintas direcciones doctrinarias nominadas as:

Publicista: Tendencia segn la cual el Derecho del trabajo es Derecho Pblico.

Privatista: Sostiene que pertenece al campo del Derecho Privado.

En consecuencia citaremos algunos de ellos que estn previstos en la

Constitucin de la Repblica del Ecuador y que fueron mencionados anteriormente:

Derecho de proteccin y tutela para el trabajador

Normas imperativas y de cumplimiento obligatorio para las partes

Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles.

Son de interpretacin favorable para el trabajador - Principio Indubio ProOperario.

Estabilidad y continuidad en la relacin laboral

Es un deber social y un derecho econmico

Igualdad y no discriminacin laboral

soluciones justas a la cuestin social, es reciente. Se propone primordialmente:

1.3. EL DESPIDO INTEMPESTIVO

1.3.1. Concepciones y generalidades