Bussi

Causa: Vargas Aignasse Guillermo s/ Secuestro y Desaparicin Acumulado al Expte. 101/84. Expte. n 45709.
Juzgado Federal n I
LO MEDULAR DEL FALLO EST DE FS. 1 A 60, 77 A 84 Y 105 A 112
///////MIGUEL DE TUCUMN,
DE DICIEMBRE DE 2004
Y VISTOS: Los incidentes de prescripcin y cosa juzgada n 46.082 y n 46.094, de nulidad n 45.746 y los recursos de apelacin interpuestos contra las resoluciones de fechas 7 de Octubre de 2003, 29 de Octubre de 2003 y 1 de Diciembre de 2003 y CONSIDERANDO: A manera de preludio este Tribunal entiende que, para arribar a una decisin respecto al auto de procesamiento dictado en la presente causa, es indispensable establecer los cimientos sobre los que se apoyar el anlisis y resolucin de los agravios alegados por las defensas, en el carcter de cuestiones preliminares. En segundo lugar se examinarn las cuestiones previas relativas a la prescripcin de la accin penal y cosa juzgada, planteos que si bien fueron deducidos por las defensas por va incidental, y reiterados o justificados en las apelaciones contra el auto de procesamiento, sern acumulados y resueltos en la presente resolucin por entender que su valoracin nos exige introducirnos en asuntos que hacen al fondo de la cuestin objeto de debate. Finalmente sern merituadas por este Tribunal las resoluciones de fechas 7 de octubre, 29 de octubre y 1 de diciembre de 2003 apeladas por las defensas de los encartados. SUMARIO: Objeto procesal. 1.CUESTIONES PRELIMINARES: 1.1.-Contexto histrico; 1.2.-Delitos comunes y delitos de lesa humanidad; 1.2.1.-La comunidad internacional y el juzgamiento y sancin de los delitos de lesa humanidad; 1.2.2.Derecho interno y derecho internacional pblico; 1.3.-Conclusiones. 2.- CUESTIONES PREVIAS: 2.1.- Prescripcin: 2.1.1.Naturaleza jurdica. Reglas y excepciones; 2.1.2. La comunidad internacional y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad; 2.1.3. El principio de legalidad en el derecho internacional; 2.1.4.- Conclusiones. 2.2.- Cosa Juzgada: 2.2.1. Sobreseimiento; 2.2.2. Indulto; 2.2.3. Amnista general: apelaciones contra la resolucin de fecha 7 de octubre de 2003 (Nulidad de las leyes N 23.492 y N 23.521); 2.2.3.1.- Consideraciones generales; 2.2.3.2. Agravios: Ley de Punto Final y Ley de Obediencia Debida. Nulidad de la Ley 25.779; 2.2.4.-
Conclusiones. 3.- APELACIONES CONTRA LAS RESOLUCIONES DE FECHA 29 DE OCTUBRE DE 2003 Y 1 DE DICIEMBRE DE 2003. 3.1. Cuestiones previas. Nulidades procesales : 3.1.1.- Declaracin indagatoria y sus ampliaciones; 3.1.2. Requerimiento fiscal; 3.1.3. Conclusiones; 3.2. Apelaciones al Auto de Procesamiento. Agravios ; 3.2.1.- Mrito probatorio; 3.2.2.Imputacin a ttulo de autora; 3.2.3. Planificacin. Cadena de mandos; 3.2.4.Calificacin legal de los hechos; 3.2.4.1. Violacin de domicilio; 3.2.4.2. Privacin ilegtima de la libertad y apremios ilegales; 3.2.4.3. Asociacin ilcita; 3.2.4.4. Desaparicin Forzada; 3.2.5. Conclusiones. OBJETO PROCESAL: En estos autos se investiga las presuntas responsabilidades de Luciano Benjamn Menndez, en su condicin de Comandante del III Cuerpo del Ejrcito responsable de la Zona 3 desde setiembre de 1975 hasta setiembre de 1979; y de Antonio Domingo Bussi, en su condicin de Comandante de la V Brigada de infantera, responsable de la subzona 32 (Tucumn, Salta y Jujuy; desde diciembre de 1975 hasta diciembre de 1977) y en el carcter de gobernador de facto de la Provincia de Tucumn (desde el 24 de marzo de 1976), en la comisin de los delitos de violacin y allanamiento ilegal de domicilio, privacin ilegtima de la libertad, apremios ilegales, torturas, asociacin ilcita y homicidio calificado, (art. 150, 151; art. 144 bis, incisos 1, 2 y 3; arts. 210 y 210 bis; art. 80 inciso 2, 6 y 7; y art. 55 todos del Cdigo penal) en perjuicio del ciudadano Guillermo Claudio Vargas Aignasse, senador provincial, quien fuera detenido por fuerzas de seguridad el da 24 de marzo de 1976.1.- CUESTIONES PRELIMINARES.1.1.- Contexto histrico.A efectos del adecuado anlisis de los hechos que en esta causa se investigan corresponde circunscribir su marco histrico.En el mes de febrero de 1975 la entonces presidente de la Nacin, Isabel Martnez de Pern, dict el Decreto 261/75 por medio del cual se inici una operacin integral de represin en la provincia de Tucumn.Los motivos de la operacin ordenada se sustentaron en las actividades que los elementos subversivos desarrollaban en la provincia y en la necesidad de adoptar medidas adecuadas para su erradicacin .Dicho decreto autorizaba al Comando General del Ejrcito para que proceda a ejecutar las operaciones militares que sean necesarias a efectos de neutralizar y/o aniquilar el accionar de los elementos subversivos en dicha provincia, iniciando lo que se denomin Operativo Independencia. La instruccin presidencial fue con posterioridad ampliada y extendida hacia todo el pas mediante los decretos n 2770, 2771 y 2772 del 6 de octubre de 1975.Todos los instrumentos mencionados, revistieron el carcter de
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secretos hasta el ao 1983, momento en que fueron publicados en el diario La Prensa de Buenos Aires (edicin de fecha 24 de setiembre de 1983).Para operativizar las disposiciones emanadas del Poder Ejecutivo Nacional, las Fuerzas Armadas expidieron la Directiva 1/75 y luego la 404/75 (Lucha contra la subversin). De dichos instrumentos se desprende que el objetivo trazado por las Fuerzas Armadas fue el de aniquilar a las organizaciones subversivas, fijndose como idea rectora una actitud ofensiva frente a un enemigo identificado con la ideologa marxista.Un anlisis textual de tal normativa interna evidencia una modificacin de la orden del P.E.N.: el verbo aniquilar no se encuentra referido ya al accionar de las organizaciones subversivas, sino directamente a las organizaciones subversivas.El Operativo Independencia puesto en marcha en la provincia de Tucumn (rea 321/32/3), estuvo a cargo del general Acdel Edgardo Vilas en su primera etapa (15/2/75 al 20/12/75), quien con posterioridad a su actuacin, escribi un relato titulado Tucumn: enero a diciembre de 1975". Vilas describi la ejecucin de lo que sera su ltima intervencin en la provincia (Plan Tctico Nro. 6 -del 1 de octubre hasta el 20 de diciembre-), afirmando que: En Tucumn, la lucha contra la subversin estaba tocando a su fin. Sin embargo, ni el ERP ni nosotros sabamos que todo habra de decidirse apenas nueve das despus de haber puesto en ejecucin el nuevo Plan Tctico Nro 6 -diciembre de 1975-.
... La lucha contra la subversin armada estaba en su tramo final. El ERP haba comenzado a desconcentrarse en busca de los llanos, primero, y de Crdoba y el Gran Buenos Aires, luego. En el monte quedaban algunos hombres, meros vestigios de lo que haba sido la compaa de Monte, mientras en la ciudad todos sus reductos y casas operativas haban sido desmanteladas y sus actividades de superficie eliminados. Los dos ltimos enfrentamientos sucedieron el 1 y el 14 de diciembre. ... Hice entonces todos los intentos que fue posible para quedar al frente de la Vta Brigada, pues saba que la interrupcin del desgobierno justicialista era cuestin de das o a lo sumo de un par de meses y que casi con seguridad como luego ocurri- el comandante de la brigada tambin sera nombrado gobernador de la provincia. De esa manera, ya fogueado en el terreno, cre que podra aportar mi experiencia para completar la accin que solo haba podido ser efectiva en el terreno militar, en razn de las facultades que se otorgaban como comandante de zona de operaciones. Faltaba ganar la batalla poltico-ideolgica, la cual presupona, como condicin sine qua non, el monopolio del poder, es decir, la gobernacin. Sin embargo, nada consegu. El da 15 de diciembre recib la orden de preparar las cosas para despedirme de la brigada, pues ya haba sido nombrado mi reemplazante, el general de brigada Antonio Domingo Bussi, sobre cuya actuacin no me cabe a m decir una palabra. Creo que los hechos
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hablan solos. ... El "Operativo Independencia", si bien no haba terminado, era un xito completo. La subversin armada haba sido total y completamente derrotada por un Ejrcito que luego de cien aos de paz demostraba su capacidad de combate. La mayor satisfaccin fue recibir das despus, ya estando en la capital federal, el llamado del general Bussi, quien me dijo: "Vilas, Ud. no me ha dejado nada por hacer. (Vilas A., Tucumn: enero a diciembre de 1975", Parte III: El desarrollo de las Operaciones)
Con fecha 20 de diciembre de 1975 asumi la direccin del Operativo Independencia el general Antonio Domingo Bussi. En dicho momento, conforme las propias afirmaciones pblicas del general de brigada saliente Acdel Vilas , slo quedaba pendiente la batalla poltico ideolgica .En el mes de febrero de 1976, las Fuerzas Armadas suscribieron un plan secreto (Plan del Ejrcito) del cual se desprende la responsabilidad de la institucin militar y de sus integrantes, en la preparacin y perpetracin del golpe de estado ejecutado pocos das despus.Cumpliendo con el plan trazado, con fecha 24 de marzo de 1976 la Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, integrada por el general Jorge Rafael Videla, el almirante Emilio Eduardo Massera y el brigadier Orlando Ramn Agosti, interrumpieron el gobierno constitucional vigente. Los representantes de las tres fuerzas del ejrcito se hicieron cargo del poder, dictaron los instrumentos legales del llamado Proceso de Reorganizacin Nacional y nombraron presidente de la Nacin al general Videla.Algunas de las disposiciones legislativas adoptadas por la Junta en la consecucin de los fines predispuestos fueron: Acta para el Proceso de Reorganizacin Nacional (24 de marzo de 1976); Ley 21.272 que impona penas severas (reclusin por tiempo indeterminado, pena de muerte) a los que atentaren contra personal militar, policial, de seguridad y penitenciario; Ley 21.275 que dejaba automticamente sin efecto todas las solicitudes en donde se ejerca la opcin de salir del pas en caso de estado de sitio (art. 23 C.N.); Ley 21.276 sobre prohibicin de determinadas actividades en los centros universitarios; Ley 21.323 que estableca sanciones carcelarias para los que violaren disposiciones referentes a la suspensin de partidos polticos; Ley 21.338 que modific el Cdigo Penal e impuso la pena de muerte en relacin a la asociacin ilcita y a delitos calificados de subversivos; Ley 21.461 que daba facultades a las fuerzas armadas, de seguridad y policiales, para la investigacin de delitos subversivos, con potestades para interrogar, arrestar y obtener pruebas para la provisin sumarial; se dictaron decretos que suspendan la actividad de las organizaciones gremiales y polticas, etc.- (Cfr. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Argentina, C.I.D.H. 1980, Captulo I El sistema poltico y normativo argentino).A fin de cumplimentar y efectivizar tales cometidos, se utiliz la
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divisin estratgica del pas en zonas, subzonas y reas, distribucin operativa ya existente y que fuera ideada al momento en que se inici el plan de represin (febrero de 1975).Adems, durante los aos 1975 y 1976, se crearon en el pas numerosos Centros Clandestinos de Detencin (C.C.D.). Nuestra provincia tuvo el siniestro privilegio de haber inaugurado dicha "invencin" (C.C.D.), como una de las herramientas fundamentales del sistema de represin montado en el pas: la "Escuelita de Famaill.En el ao 1975, con la puesta en marcha del operativo Independencia se asienta en la localidad de Famailla un Comando de Operaciones a cuyo cargo se encontraba el General Acdel Edgardo Vilas. Desde ese momento (febrero 1975) hasta la fecha del golpe militar del ao 1976 funcion en una escuela que se encuentra en la misma localidad frente al campo Fronterita un campo de concentracin conocido como La Escuelita (Cfr. Informe de la Comisin Bicameral Investigadora de las violaciones de los derechos humanos en la provincia de Tucumn, Idepala, 1991; Informe Argentina, C.I.D.H., fs 98) A partir del mes de marzo de 1976 los C.C.D. se reprodujeron y se instalaron en distintos lugares del pas.Sea como centros de alojamiento de detenidos o de trnsito, entre 1974 y 1978 en nuestra provincia se constat el funcionamiento de los siguientes C.C.D.: (i) Escuela Diego de Rojas La Escuelita; (ii) Jefatura Central de Polica de Tucumn; (iii) Arsenales Miguel de Azcunaga; (iii) Escuela Universitaria de Educacin Fsica; (iv) Ex ingenio Nueva Baviera; (v) El Reformatorio; (vi) Escuela de Polica de Tucumn; (vii) Santa Luca; (viii) Comisara de Monteros; (ix) Administracin ex ingenio Lules; (x) Cuartel de Bomberos; (xi) Comando Radioelctrico Polica de Tucumn; (xii) Delegacin de la Polica Federal; (xiii) Escuela Repblica del Per; (xiv) Comisara de Las Cejas; (xv) Seccin E de la Penitenciaria de Villa Urquiza 1976/1977;(xvi) El Motel.(Cfr., Informe Comisin Bicameral..., fs. 98/121).La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H.), luego de realizar una visita in loco por mandato de la Organizacin de los Estados Americanos (O.E.A.) -de la que nuestro estado era miembro desde 1956-, elabor un informe con fecha 14 de diciembre de 1979 en el que puso en evidencia la antijuridicidad del accionar del gobierno de facto y la violacin de derechos fundamentales.En dicho informe se concluy que por accin u omisin de las autoridades pblicas y sus agentes, en la Repblica Argentina se cometieron durante el perodo a que se contrae este informe 1975 a 1979 numerosas y graves violaciones de fundamentales derechos humanos reconocidos en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre . En particular, la Comisin consider que esas violaciones
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haban afectado: a) el derecho a la vida , en razn de que personas pertenecientes o vinculadas a organismos de seguridad del Gobierno han dado muerte a numerosos hombres y mujeres despus de su detencin 1; b) el derecho a la libertad personal, al haberse detenido y puesto a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional a numerosas personas en forma indiscriminada y sin criterio de razonabilidad; c) el derecho a la seguridad e integridad personal, mediante el empleo sistemtico de torturas y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, cuya prctica ha revestido caractersticas alarmantes; d) el derecho de justicia y proceso regular, en razn de las limitaciones que encuentra el Poder Judicial para el ejercicio de sus funciones; de la falta de debidas garantas en los procesos ante los tribunales militares; y de la ineficacia que, en la prctica y en general, ha demostrado tener en Argentina el recurso de Habeas Corpus. (Cfr., Informe Argentina, C.I.D.H., 1980).Conforme describe Jos Luis Romero -investigador principal del CONICET, Profesor de Historia Social general de la UBA, de la FLACSO y de la UNT- si bien las repercusiones internacionales de la publicacin del Informe referido condicion severamente la situacin internacional del gobierno militar, su crisis interna comenz recin con el descalabro financiero producido en el ao 1981 y se agudiz con la derrota del ejercito argentino en las islas Malvinas, haciendo pblicos los conflictos hasta entonces disimulados. La Marina y la Aeronutica se retiraron de la Junta Militar creando una situacin institucional inslita: la designacin de un nuevo presidente militar, general Reinaldo Bignone, designado por el comandante en jefe del Ejrcito. El nuevo presidente logr afirmarse mediante un consenso mnimo de las fuerzas polticas para un programa de reinstitucionalizacin sin plazos definidos. Durante este perodo las aspiraciones militares se concentraron en pactar con las fuerzas polticas garantas de no investigacin de los actos de corrupcin o enriquecimientos ilcitos, ni responsabilidades en lo que los militares empezaron a llamar guerra sucia. Realizaron una propuesta, presentada en noviembre de 1982, que fue rechazada por la opinin publica en general y por las fuerzas polticas. El reclamo popular en defensa de la democracia forz el llamado a elecciones para fines de 1983. (Breve historia contempornea de la Argentina, Fondo de Cultura Econmica, 2001, Captulo VII p. 235 y ss.).Frente a la inminencia de la normalizacin institucional del pas, con fecha 23 de marzo de 1983 el gobierno de facto dicta la ley 22.924 denominada de Autoamnista por medio de la cual se determinaba la extincin de las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivacin o finalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de
La Comisin, manifest especial preocupacin por la situacin de los miles de detenidos desaparecidos, que por las razones expuestas en el Informe se puede presumir fundadamente que han muerto.6
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1982. Dicha norma se dict con el propsito de impedir el juzgamiento de las acciones perpetradas durante el gobierno de facto, pero, no obstante, supuso un tcito reconocimiento de la comisin de conductas delictivas mediante la determinacin de un rgimen indemnizatorio desde el Estado. (Cfr. Ley 22.924 arts. 1, 2, 5, 6 y 11).El presidente constitucional electo, Dr. Ral Alfonsn, asumi la jefatura de gobierno el 10 de diciembre de 1983. Entre sus primeros actos de gobierno constan el decreto 158/83 (13 de diciembre) y el decreto 187/83 (15 de diciembre).Por decreto 158/83 se orden el juicio sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas de los integrantes de Junta Militar que usurp el gobierno de la Nacin el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de las dos juntas militares subsiguientes (art. 1). Se estableci que dicho enjuiciamiento se referira a los delitos de homicidio, privacin ilegtima de la libertad, aplicacin de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los dems de los que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cmplices los oficiales superiores mencionados en el art.1 (art. 2). Se estableci en el art.3 que la sentencia del tribunal militar sera apelable ante la Cmara Federal en los trminos de las modificaciones al Cdigo de Justicia Militar una vez sancionada por el Congreso de la Nacin el proyecto remitido en ese mismo da. (lo que posteriormente fue sancionado como ley 23.049).Por decreto187/83 se constituy una Comisin Nacional con el objeto de esclarecer los hechos relacionados con la desaparicin de personas ocurridos en el pas. Dicha comisin se integrara con 16 personas (10 miembros designados por el P.E.N. y tres miembros designados por cada cmara legislativa). La comisin deba emitir un informe final con explicacin de los hechos investigados en un plazo de 180 das desde su constitucin. (Informe CONADEP).Paralelamente mediante ley n 23.040, el Congreso de la Nacin anul la ley 22.924 de Autoamnista por su manifiesta inconstitucionalidad, estableciendo en su art. 2 que la mentada ley careca de todo efecto jurdico para el juzgamiento de las responsabilidades penal, civil, administrativa y militar emergentes de los hechos que ella pretenda cubrir y en particular estableci que le era inaplicable el principio de la ley penal ms benigna establecido en el art. 2 del C.P.Respecto al juzgamiento de los hechos delictivos perpetrados durante el perodo 1976-1983, la Cmara Federal Penal de la Capital, -quien intervino como tribunal revisor de la actuacin jurisdiccional encomendada al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, en su resolucin de fecha 9 de diciembre de 1985, entendi demostrada la existencia de un plan criminal puesto en marcha por
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los comandantes de las Fuerzas Armadas, y consider de acuerdo a la prueba debidamente producida en la causa, que los delitos esenciales constitutivos de dicho plan criminal fueron el secuestro de las vctimas, su traslado a centros clandestinos de detencin instalados en dependencias militares y policiales, el interrogatorio bajo tortura, la posterior desaparicin de los ciudadanos secuestrados y tambin incorpor el robo de bienes . (Causa 13/84).La situacin hasta aqu descripta tambin fue resaltada y calificada por la Corte Suprema, al momento de su intervencin en el Juicio a las Juntas....el 24 de marzo de 1976, las Fuerzas Armadas derrocaron al gobierno de Isabel Martnez de Pern. Los comandantes en Jefe del Ejrcito Teniente General Jorge R. Videla, de la Armada Almirante Emilio E. Masserra y la Aeronutica Brigadier General Orlando R. Agosti constitudos en Junta Militar asumieron el poder constituyente y se asignaron el poder supremo. Dictaron el Acta, el Estatuto y el Reglamento del Proceso de Reorganizacin Nacional que se completaron con precisiones al mbito funcional de la Junta y el Presidente y relegaron la Constitucin de 1853/60 a la categora de texto supletorio. El poder constituyente dejo de residir en el pueblo y de hecho el pas tuvo una constitucin dispersa, a la usanza inglesa. El Acta contiene el "Propsito y los objetivos bsicos del Proceso de Reorganizacin Nacional". Ese propsito se anuncia en un solo punto que se centra de modo explcito en erradicar la subversin y promover el desarrollo "enfatizando el sentido de moralidad, idoneidad y eficiencia" para reconstruir la imagen de la Nacin y oportunamente instaurar una democracia republicana, representativa y federal ... La Junta Militar suspendi la actividad gremial de las entidades de trabajadores, empresarios y profesionales; el derecho de huelga; la actividad poltica y de los partidos polticos; proscribi las actividades de los partidos Comunista Revolucionario, Socialista de los Trabajadores, Poltico Obrero, Obrero Trotskista, Comunista Marxista-Leninista; disolvi entidades parapartidarias; y organizaciones declaradas ilegales e intervino la C.G.E. y la C.G.T., entre otras medidas de excepcin (leyes de facto 21.256, 21.261, dec. 6/76, 21.269, dec. l0/76; 21.375; 21.322; 21270, 21271, etc.). El esquema de poder permita el recambio y reciclaje de los elencos militares que operaban en la cspide del poder con la regularidad con que se mueve el escalafn militar.Que esa estructura gubernamental signific el establecimiento en el pas de un rgimen militar tecnoautoritario, a cuyo servicio estuvo no slo la burocracia tradicional sino grupos de tecncratas que coadyuvaron con el estamento militar en la realizacin de las distintas polticas; en rigor, al despliegue de proyectos de reestructuracin de la sociedad. La sustentacin ideolgica del rgimen estuvo en la doctrina de la seguridad nacional, que importa una transferencia a la poltica de los principios del pensamiento militar que tiende a la integracin, junto a los factores blicos, de los factores polticos, econmicos, culturales y psicolgicos.En lo que hace a la lucha contra los grupos subversivos en la represin a su
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cargo utiliz mtodos no autorizados por los reglamentos y las leyes dejando de lado los cdigos y la justicia. Que ese mtodo no convencional de lucha se utiliz a partir de 15 de enero de 1975 en el operativo independencia en acciones contra el ERP y fue organizado sin autorizacin de Isabel Martnez de Pern. Contrariando las rdenes emanadas desde Buenos Aires, se elabor un modelo de accin tomado de las experiencias proporcionadas por oficiales de la OAS y las luchas de Vietnam y Argelia, de organizacin celular, con grupos de oficiales vestidos de civil yen coches de uso particular, con impunidad asegurada y aptos para dotar de mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de contrainsurgencia que permitieron prescindir de la justicia, clasificar los prisioneros del ERP segn importancia y peligrosidad de modo que slo llegaran al juez los inofensivos. Este tipo de acciones, cuando las Fuerzas Armadas asumieron el Poder del Estado fue adoptado por los respectivos comandantes objeto de rdenes verbales, conforme la prueba obrante en la sentencia del curso. (Causa n 13/84, considerandos 3, 4 y 10 del voto del Dr. Fayt; 309:1762).-
Resulta de sumo inters la valoracin que, del contexto histrico expuesto, ha realizado el historiador Luis Alberto Romero para quien: ...la solucin planteada por el gobierno de facto al caos existente en 1975, consisti en eliminar la raz del problema, que en su diagnstico se encontraba en la raz misma de la sociedad y en la naturaleza irresoluta de sus conflictos. El carcter de la solucin proyectada fue una operacin integral de represin, cuidadosamente planeada por la conduccin de las tres armas, ensayada primero en Tucumn -donde el Ejercito intervino oficialmente desde 1975- y luego ejecutada de modo sistemtico en todo el pas. As lo estableci la investigacin realizada en 1984 por la Comisin Nacional sobre Desaparicin de personas, la CONADEP, y luego la justicia que juzg a los militares implicados y conden a muchos de ellos. Los mandos militares concentraron en sus manos toda la accin y los grupos parapoliciales de distinto tipo que haban operado en los aos anteriores se disolvieron o se subordinaron a ellos. Las tres armas se asignaron diferentes zonas de responsabilidad y hasta mantuvieron una cierta competencia para demostrar mayor eficacia, lo que dio a la operacin una fisonoma anrquica y faccional que, sin embargo, no implic acciones causales, descontroladas o irresponsables, y lo que pudo haber de ello form parte de la concepcin general de la horrenda operacin ... Cada detenido, desde el momento en que era considerado sospechoso, era consignado en una ficha y un expediente, se haca un seguimiento, una evaluacin de su situacin y se tomaba una decisin final que corresponda siempre al ms alto nivel militar. La represin fue en suma , una accin sistemtica realizada desde el Estado. Se trat de una accin terrorista, dividida en cuatro momentos principales: el secuestro, la tortura, la detencin y la ejecucin. (Ob.Cit.,, pg. 207 y ss.).-
En relacin al sistema de represin sostuvo Carlos Nino que, ni siquiera este marco jurdico extremadamente represivo fue suficiente, ya que, como es sabido, la mayor parte de la actividad persecutoria de reales y presuntos subversivos, o de personas a las que se involucr en forma casi azarosa, siguiendo una poltica de terror, fue conducida en forma ilegal y clandestina. La ajuridicidad que nos viene persiguiendo desde la poca de la colonia, lleg a su apogeo con una violacin masiva de los derechos individuales por parte del aparato estatal, que no tena precedentes en el continente y pocos en el mundo. Los miles de desaparecidos, ejecutados y torturados lo fueron en forma absolutamente clandestina, y a pesar de las comprobaciones fehacientes por la justicia y organismos nacionales e internacionales, an hoy los sectores cercanos a la comisin y aprobacin de estos hechos niegan su concurrencia (Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, 2002 Pg.143 y ss.).Desde lo expresado corresponde entonces consignar que durante el perodo 1975-1983, se suspendieron en forma absoluta las garantas de los ciudadanos y se limit substancialmente el ejercicio de derechos individuales, implementndose un sistema de violencia desde el Estado hacia la ciudadana caracterizado por la ilegitimidad, la desmesura, la impunidad, y el absoluto desprecio por la dignidad humana y los derechos fundamentales de la persona, inscribindose dicho accionar dentro de una prctica que la doctrina ha definido como terrorismo de estado. Las vctimas del terrorismo de estado son directas e indirectas, es decir, no slo son aquellas personas detenidas, torturadas o asesinadas, sino tambin todo el resto de la poblacin que ha vivido las consecuencias de este mal radical en la sensacin de miedo constante, de ausencia de derechos, en la prdida del auto respeto, de la autoestima y de la conciencia de la propia dignidad.Ernesto Garzn, jurista espaol, analiza el concepto de terrorismo de Estado en el sentido de un sistema poltico cuya regla de reconocimiento permite y/o impone la aplicacin clandestina, impredecible y difusa, tambin a personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jurdico proclamado, obstaculiza o anula la actividad judicial y convierte al gobierno en agente activo de la lucha por el poder .(Garzn Valdes, Ernesto, El Terrorismo de Estado, Revista de Estudios Polticos, N 65. julio-septiembre 1989, Madrid; citado por Elas Padilla Ballesteros en La memoria y el olvido.).De lo hasta aqu manifestado resulta pertinente inferir que los hechos delictivos que se investigan en la presente causa se perpetraron en el contexto del terrorismo de estado imperante en nuestro pas, por lo que corresponde
determinar, como segundo nivel de examen, si dichos hechos se califican como delitos comunes o como de lesa humanidad.1.2.- Delitos comunes y delitos de lesa humanidad.Se define como delitos comunes aquellos que se encuentran tipificados en normas que integran el ordenamiento penal objetivo material, componente del derecho interno de cada Estado. Dichas acciones delictivas se encuentran codificadas en el Cdigo Penal de la Nacin, en las leyes penales especiales o en las normas penales de leyes comunes, sancionados por el Congreso Nacional en virtud de las atribuciones concedidas por el art. 75 inc. 12 de la C.N.Los delitos denominados de lesa humanidad encuentran su tipificacin en el ordenamiento penal internacional consuetudinario ( ius cogens) o convencional (tratados, convenciones, pactos, etc.) y tipifican aquellas conductas que afectan indistintamente a todos los Estados en su carcter de miembros de la comunidad internacional y que hacen a sus perpetradores enemigos del gnero humano (Diaz de Medina Federico, Nociones de Derecho internacional Moderno, 5ta Edicin Pars 1906, pg. 235, citado por Sages N., Los delitos contra el Derecho de Gentes en la Constitucin Argentina, ED 146, pg. 938).Respecto al concepto de delito de lesa humanidad puede afirmarse que es una definicin en evolucin que acredita cuatro momentos decisivos: (i).- Definicin en el Estatuto de Nremberg de 1945: De este instrumento normativo, particularmente de su art. 6 inciso c, puede extraerse el primer concepto de crimen de lesa humanidad. El asesinato, el exterminio, la sumisin a la esclavitud, la deportacin y cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, cuando estos actos o persecuciones, tanto si han constituido como si no, una violacin del derecho interno del pas donde han sido perpetrados, han sido cometidos despus de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en relacin con ese crimen.-
Dicha definicin, aplicada directamente por los tribunales aliados despus de 1945, fue consagrada por la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas (O.N.U.) mediante resolucin n 3 del 13 de febrero de 1946 y ha sido empleada en 1961 por el Tribunal del distrito de Jerusaln y por el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann); en 1971 por los Tribunales de Bangladesh al tratar una solicitud de extradicin a la India de oficiales de Pakistn por actos de genocidio y crmenes contra la humanidad (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p.125); en 1981 por el Tribunal Supremo de los Pases Bajos en el asunto Menten (N.Y.I.L. 1982, p. 401 y ss.); en 1983 por el Tribunal
Supremo de Francia en el caso Claus Barbie; en 1989 por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario -Canada- en el caso Finta.(ii).- Definicin en la Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio de 1948: En su art. I la Convencin establece que el genocidio, sea cometido en tiempo de paz o de guerra, es un delito del derecho internacional que los Estados se comprometen a prevenir y sancionar.Luego en su art. II tipifica el delito de genocidio.En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal: a) la matanza de miembros del grupo; b) lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo; e) traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo..-
Este instrumento avanz en la tipificacin de delitos de derecho internacional e introdujo la posibilidad de que las acciones tipificadas como delitos de lesa humanidad sean calificadas como tales independientemente de que su perpetracin se concrete en tiempo de paz o de guerra.(iii).- Definicin en la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad de 1968: Surge en este instrumento una definicin ms avanzada ya que, si bien toma el concepto de crimen de lesa humanidad del Estatuto de Nremberg, lo desanuda definitivamente de la guerra -como concepto de acceso al mbito del crimen de lesa humanidad- y determina que estos actos lesivos deben ser prevenidos y sancionados sin perjuicio de que los mismos no constituyan violacin del derecho interno de los Estados.Art. I apartado b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar de Nremberg del 8 de agosto de 1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidad 3 (I) del 13 de febrero de 1945 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin y los actos inhumanos debidos a la poltica del apartheid y el delito de genocidio definido en la Convencin de 1948 para la prevencin y la sancin del delito de genocidio an si esos actos no constituyen una violacin del derecho interno.-
(iv).- Definicin en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de 1993; en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda de 1994 y en el Estatuto de Roma de 1998: El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia tipifica en su art 5 el crimen de lesa
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humanidad.El Tribunal Internacional est habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crmenes cuando stos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carcter nacional o internacional y dirigidos contra cualquier poblacin civil: a) asesinato; b)exterminacin; c) reduccin a la servidumbre; d) expulsin; e) encarcelamiento; f) tortura; g) violaciones; h) persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos; i) otros actos inhumanos.-
Paralelamente el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, si bien mantiene la definicin anterior, amplia o aclara el concepto en su art. 3.El Tribunal Internacional para Ruanda tendr competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crmenes que se sealan a continuacin, cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil por razones de nacionalidad o por razones polticas, tnicas, raciales o religiosas: a) homicidio intencional; b) exterminio c) esclavitud; d) deportacin; e) encarcelamiento; f) tortura; g) violacin; h) persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos; i) otros actos inhumanos.-
A esta altura cualquiera de las conductas delictivas enumeradas en los artculos de referencia configurarn crmenes de lesa humanidad cuando concurran los criterios de gravedad, carcter masivo y mvil poltico, racial, religioso, social o cultural.Tambin corresponde referir que, en esta instancia normativa, el umbral que determina el acceso a la calificacin de crimen de lesa humanidad se ubica en la comprobacin de un determinado contexto: las conductas delictivas deben ser perpetradas como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil.Finalmente el camino evolutivo trazado sobre el concepto de crimen de lesa humanidad encuentra su punto ms desarrollado en la definicin normada en el Estatuto de Roma sancionado en el ao 1998 con vigencia desde el 1 de julio de 2002.A los efectos del presente Estatuto se entender por crmenes de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportacin o traslado forzoso de poblacin; e) encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de las normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de
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gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o en cualquier crimen de competencia de la Corte; i) desaparicin forzada de personas; j) crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.(art.7)
Los tres cuerpos normativos citados (E.T.P.I.Y., E.T.P.I.R. y E.R.) definen, respectivamente, en sus art. 5, 3 y 7 (2)(a), la expresin ataque como la comisin mltiple de actos que cumplen con los requisitos de los actos inhumanos enunciados.En cuanto a las caractersticas del ataque, determinan que ser generalizado cuando cause una gran cantidad de vctimas; y ser un ataque sistemtico cuando sea llevado a cabo conforme a una poltica o a un plan preconcebido.1.2.1.- La comunidad internacional y el juzgamiento y sancin de los delitos de lesa humanidad.La comunidad internacional, a travs de la Asamblea General de la O.N.U. -de la que Argentina es Estado miembro desde el 28 de octubre de 1945 cuando ratific la Carta de Naciones Unidas (art. 110.4 de la Carta)- manifest en forma concluyente su inters en el juzgamiento y sancin de los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra, al convenir la creacin del Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, acuerdo que fuera firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 junto con el Estatuto anexo al mismo (Tribunal y Estatuto de Nremberg).En forma concomitante, con fecha 13 de febrero de 1946 dicho rgano internacional adopt la Resolucin n 3 mediante la cual tom conocimiento de la definicin de los crmenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nremberg y luego a travs de la Resolucin n 95, de fecha 11 de diciembre de 1946 confirm los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nremberg y por la Sentencia de ese tribunal. El efecto de tales resoluciones fue consagrar con alcance universal el derecho creado en el Estatuto y en la sentencia de Nremberg.Entre los principios de derecho internacional reconocidos en los citados referentes normativos corresponde efectuar una mencin expresa del Principio I y VI.Principio I: Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de l y esta sujeto a sancin
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Principio VI: Los delitos enunciados a continuacin son punibles como delitos de derecho internacional: ... c) Delitos contra la Humanidad: El asesinato, el exterminio, la esclavizacin, la deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil o las persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relacin con l. - (Principios aprobados por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1950).-
Con fecha 9 de diciembre de 1948, entendiendo consensuado que el genocidio es un delito de derecho internacional contrario al espritu y fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena, la Asamblea General de la ONU aprueba la Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio, la cual es ratificada por nuestro pas con fecha 9 de abril de 1956, mediante decreto ley 6286/56.Dicha Convencin determina en su art. I que Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar.Paralelamente, con fecha 12 de agosto de 1949 se aprueban los Convenios de Ginebra (I, II, III, IV) todos los cuales contemplan en su art. 3, disposiciones bsicas aplicables a todo conflicto armado, sea ste de carcter internacional o interno....Se prohben en cualquier tiempo y lugar: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados..-
Argentina ratifica los cuatro Convenios de Ginebra con fecha 18 de setiembre de 1956, asumiendo obviamente, los compromisos internacionales en ellos estipulados.Es decir que, al correr del ao 1960, la comunidad internacional se haba manifestado en forma clara y unnime respecto a la necesidad de juzgamiento y sancin del delito de genocidio, de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad.15
1.2.2.- Derecho interno y derecho internacional pblico.La importancia y vigencia del derecho internacional pblico, la existencia de delitos que afectan a la humanidad, y la necesidad de que dichas conductas sean castigadas, tuvo una embrionaria visin en los constituyentes de 1853 cuando proclamaron el art. 102 in fine (C.N. 1853).Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados, se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito, pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en el que haya de seguirse el juicio.-
Tales principios motivaron esclarecedoras reflexiones en Juan Bautista Alberdi quien asever que ... El derecho es uno para todo el gnero humano, en virtud de la unidad misma del gnero humano ... Lo que se llama derecho de gentes es el derecho humano visto por su aspecto ms general, ms elevado, ms interesante..... El derecho de gentes visto como derecho interno y privado de la humanidad, se presta como el derecho interno de cada nacin, a la gran divisin en derecho penal y derecho civil ... el primero se llama derecho de la guerra y el segundo derecho de la paz ... As el derecho internacional de la guerra no es ms que el derecho penal y criminal de la humanidad..... No importa que no haya un tribunal internacional que les aplique un castigo por su crimen, con tal que haya una opinin universal que pronuncie la sentencia de su crimen. La sentencia en s misma es el ms alto y tremendo castigo. El asesino no es abominado por el castigo que ha sufrido sino por la calificacin de asesino que ha merecido.... Cuando uno o muchos individuos de un estado son atropellados en sus derechos internacionales, es decir de miembros de la sociedad de la humanidad, aunque sea por el gobierno de su pas, ellos pueden, invocando el derecho internacional, pedir al mundo que lo haga respetar en sus personas, aunque sea contra el gobierno de su pas. La intervencin que piden ... la piden en nombre propio, por el derecho internacional que los protege en sus garantas de libertad, vida, seguridad, igualdad, etc. As se explica el derecho del mundo a intervenir por la abolicin de la esclavitud civil, crimen cometido contra la humanidad. Y como la esclavitud poltica no es ms que una variacin de la confiscacin de la libertad del hombre, llegar el da en que tambin ella sea causa de intervencin, segn el derecho
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internacional, en favor de la vctima de la tirana de los gobiernos criminales (Juan Bautista Alberdi, El Crimen de la Guerra-1870-, Librera Histrica, edicin 2003).-
El art. 102 de la Constitucin de 1853 -reproducido sin modificaciones en el actual art. 118 por la reforma constitucional de 1994-, fue calificado por Sages como una autntica clausula abierta en el sentido que capta realidades de su poca (realidades mnimas ya que el catlogo de delitos juris gentium era en ese momento reducido) y realidades del presente como del futuro (puesto que engloba a figuras penales posteriores a su sancin), presentndose como una norma de avanzada y de insospechada actualidad .A su modo, dicho artculo refleja en la Constitucin la presencia de ingredientes propios del principio penal universalista para el que, al menos con relacin a ciertas figuras, corresponde un tratamiento comn y un mecanismo represivo conjunto, con relativa independencia de la nacionalidad del delincuente, del lugar de comisin o de la residencia de aquel. La Constitucin proyecta algunas de esas ideas en el plano de los delitos contra el derecho de gente con lo que remite a ste la definicin de esos tipos y entendemos tambin- las modalidades e instrumentaciones concretas en materia de jurisdiccin y competencia. (Nstor Sages, Los delitos contra el derecho de gentes, ED 146, pg. 936).-
Adems de la referencia constitucional aludida, en el derecho interno tambin existen alusiones al derecho internacional consuetudinario, entre las que resulta importante resaltar la mencin existente en el art. 21 de la ley 48 (1863).El art. 21 de la ley 48, al enunciar las normas que deben aplicar los jueces y tribunales federales cita separadamente a los tratados internacionales ya los principios del derecho de gentes , remitiendo con esta ltima terminologa al derecho internacional consuetudinario.(Cfr. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Edicin actualizada 2000, Tomo IA, p. 310).-
Puesta en evidencia la indubitable y manifiesta importancia del derecho internacional pblico en nuestro sistema normativo, el problema a dilucidar en este apartado es el relativo a la jerarqua e interdependencia entre dicho mbito jurdico y el derecho interno del Estado, a lo que deber agregarse una breve referencia a la distincin que efecta la doctrina entre derecho internacional pblico contractual (derivado de los tratados y convenciones) vlido y obligatorio para los estados contratantes, y derecho internacional pblico consuetudinario (al que suele denominarse derecho de gentes ) vlido y
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obligatorio para todos los Estados que integran la comunidad internacional....El derecho internacional general o comn es Derecho consuetudinario , vlido para los estados que forman parte de la comunidad internacional. Derecho internacional particular es vlido slo para algunos Estados y comprende de manera especial normas creadas por tratados internacionales, slo vlidos para las partes contratantes. No ha habido todava un tratado internacional general o comn creado mediante tratado. (Kelsen Hans, Derecho y paz en la relaciones internacionales, Fondo de Cultura Econmica, 1942, p. 51 y ss. ).-
Trasladndonos a nuestro ordenamiento, la relacin entre derecho internacional pblico y derecho interno con el sistema de fuentes ha dado lugar a dos posiciones doctrinarias: el monismo que postula la unidad del orden jurdico y consecuente unidad en el sistema de fuentes: las fuentes del derecho internacional son automticamente y por s mismas fuentes del derecho interno; y, el dualismo que afirma la dualidad de rdenes jurdicos e incomunicacin entre ambos: el derecho internacional como el derecho interno posee cada uno su propio sistema de fuentes (Bidart Campos, Ob. Cit., Tomo IA, pg. 307 y ss.).Antes de la reforma de 1994 las normas constitucionales indiciarias de la delimitacin del orden jerrquico del sistema de fuentes eran el art. 31 (supremaca federal: derecho federal -C.N., leyes nacionales y tratados internacionales- sobre el derecho local o provincial), el art. 27 (supremaca del derecho federal sobre los tratados), el art. 28 (supremaca del derecho federal sobre sus leyes reglamentarias), el art. art. 86 inc. 2 (subordinacin del reglamento de ejecucin a la ley).La reforma constitucional de 1994 ha aclarado la referencia a tratados internacionales, en dos nuevos incisos del art. 75: el 22 y el incorporando la distincin entre tratados con jerarqua constitucional ( tratados enumerados en el inciso 22) y tratados con jerarqua superior a los 24, los las
leyes (inciso 22 in fine e inciso 24 prrafo 1 in fine). (Cfr. Quiroga Lavi, Benedeti y Cenicacelaya Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni, 2001,Tomo I, p. 523 y ss).Desde el modelo normativo expuesto cabe afirmar que, en relacin al derecho internacional contractual se ha debatido en el mbito doctrinario la vigencia en nuestro sistema de un modo de incorporacin dualista - versin que atribuye al Congreso dos intervenciones, una al momento de ratificar un tratado y la segunda al momento de incorporarlo al derecho interno mediante el dictado
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de una ley-.Siguiendo a Bidart Campos corresponde negar dicha posibilidad y afirmar que nuestra Constitucin asume en el citado mbito la tesis monista, lo que encuentra respaldo en: (i) la ausencia de una norma constitucional que exija una ley de recepcin despus de la ratificacin de un tratado; (ii) la correcta interpretacin del art. 31 de la CN, el que, en su orden de prelacin cita separadamente las leyes de los tratados, determinando su ingreso al derecho interno sin mutacin de su naturaleza; (iii) el derecho judicial, especficamente, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fecha 7 de julio de 1992 en el caso Ekmekdjian c/Sofovich, en donde acogi la tesis monista, afirmando que un tratado internacional constitucionalmente celebrado incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente federal y es ley suprema de la Nacin.- (Bidart Campos, Ob.Cit., p. 309 y ss).Ahora, en el espacio del derecho internacional consuetudinario o ius cogens, no se plantearon mayores inconvenientes para aceptar la vigencia de la tesis monista, recogiendo de este modo las normas y principios del derecho de gentes, con su carcter inderogable, imperativo e indisponible, como fuente directa de nuestro derecho interno.El ius cogens deriva de la costumbre internacional la cual se define como la evidencia de una prctica generalmente aceptada como ley (art. 38.1.b. del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Consecuentemente podemos sostener que el derecho internacional consuetudinario o ius cogens, es la consecuencia de una prctica estatal general vinculada con la conocida opinio iuris vel necessitatis, es decir con un convencimiento de estar vinculado legalmente. (Cfr. Kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal Internacional, Ad Hoc, 1997, p. 79).La vigencia del ius cogens en el mbito de la comunidad internacional fue consagrada en el ao 1899 a travs de un precepto -con posterioridad bautizado como Clausula Martens- contenido en el prembulo de la II Convencin de la Haya, luego reiterado en la IV Convencin de la Haya de 1907 y, en trminos similares, introducido en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.Dicha clusula estableca una regla de comportamiento entre Estados en situacin de guerra, sujetndolos al rgimen emergente de los principios del derecho de gentes .19
Mientras que se forma un Cdigo ms completo de las leyes de la guerra, las altas partes contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garanta y el rgimen de los principios del derecho de gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pblica (Cfr. Mattarollo Rodolfo La jurisprudencia argentina reciente y los crmenes de lesa humanidad, Revista Argentina de Derechos Humanos Ao 1 N 0, AD HOC, p 114 y ss)
Argentina adhiri a la II Convencin de la Haya sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre mediante ley n 5082 (ADLA 1880-1919).El reconocimiento universal de los principios de libre consentimiento, de la buena fe y de la norma pacta sunt servanda, gestaron la necesidad de codificar condiciones que promuevan el respeto, por los Estados, de las obligaciones emanadas del ius cogens y de los tratados.En el mbito regional, la Organizacin de Estados Americanos -de la que Argentina es miembro desde el ao 1956- reconoci expresamente al derecho internacional como norma de conducta para los estados y la existencia de obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.Artculo 3: Los Estados americanos reafirman los siguientes principios: a) El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recprocas. b) El orden internacional est esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberana e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.(Carta de la O.E.A, ratificada por Argentina el 19 de enero de 1956).-
Paralelamente, en el sistema internacional, con fecha 23 de mayo de 1969, se aprueba la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados.La vigencia y supremaca de los principios del ius cogens,-derecho internacional consuetudinario o general- emergente ya en la Clusula Martens, fue consagrado en los art. 43, 53 y 64 de la citada Convencin .Art.43: Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado: La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin de un
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tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado.Art 53: Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa del derecho internacional general (jus cogens): Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin est en oposicin con una norma imperativa del derecho internacional general -jus cogens-. Para los efectos de la presente convencin una norma imperativa del derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.Art. 64: Aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens): Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.-
Nuestro pas ratifico la Convencin de Viena con fecha 12 de mayo de 1972 mediante ley 19.865, obligndose contractualmente a cumplir la normas imperativas derivadas del derecho internacional consuetudinario, sin perjuicio de que las mismas se encuentren o no incorporadas expresamente en su legislacin interna.1.3.- Conclusiones.Al tenor de las consideraciones precedentes, este Tribunal se encuentra en condiciones de sostener que los crmenes de lesa humanidad constituyen delitos del derecho penal internacional que se caracterizan por negar a la humanidad en su conjunto, poniendo en peligro o lesionando bienes indispensables para la preservacin de la especie humana .Al decir de la Corte Suprema, los crmenes de lesa humanidad tienen como presupuesto comn el de dirigirse contra la persona o la condicin humana y en donde el individuo como tal no cuenta , contrariamente a lo que sucede en la legislacin de derecho nacional comn, sino en la medida en que sea vctima colectiva a la que va dirigida la accin ... justamente por esta circunstancia, de la que participan los crmenes contra la humanidad, como los tradicionalmente denominados crmenes de guerra, como los delitos contra la humanidad, que se los reputa como delitos contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar porque merecen la sancin
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y la reprobacin de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (Fallo 318: 2148, considerandos 31 y 32).De acuerdo al derecho penal internacional (consuetudinario o convencional) se configura un delito de lesa humanidad cuando se ejecutan hechos delictivos comunes (privacin de libertad, torturas, violacin, abusos, homicidio, etc.) en el contexto de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil.Consecuentemente, perpetrar un solo comportamiento tipificado como delito por el derecho penal comn puede constituir un crimen contra la humanidad si se ejecuta en un determinado contexto, es decir, si se ajusta al modelo de la comisin generalizada o sistemtica.La jurisprudencia internacional exige la constatacin de dos elementos para determinar el nexo entre los actos delictivos individuales y el contexto del ataque sistemtico o generalizado.( Prosecutor vs Kordic, par 187, Prosecutor vs Tadic par 248,255, Prosecutor vs Kupreskic par 156; citados por Kai Ambos en el artculo Problemas seleccionados en torno a los crmenes ms graves (core crimes) en el Derecho Penal Internacional, publicado en Los nuevos crmenes del derecho internacional penal, Ibaniez, Bogota, 2004). El primero es el elemento material: los crmenes deben cometerse en el contexto de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil.El Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia como el de Ruanda, coincidieron en que no es preciso que el delito fundamental constituya el ataque basta con demostrar que el acto se llev a cabo en el contexto de una acumulacin de actos de violencia que individualmente pueden variar mucho en cuanto a su naturaleza y gravedad (Prosecutor vs Kunarac, n. 193 par.419; citados por Kai Ambos, Ob.Cit.).El segundo es el elemento subjetivo o mental: el acusado debi haber sabido que sus actos se ajustaban a dicho patrn (se cometan en el contexto de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil).Este elemento deber definirse en base al Derecho Internacional Consuetudinario. Los Tribunales internacionales ad hoc, a travs de su jurisprudencia, extendieron el concepto de conocimiento del ataque introduciendo lo que se denomina un enfoque orientado al riesgo : el conocimiento tambin incluye la conducta de una persona que asume un riesgo
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premeditado con la esperanza de que ste no cause perjuicios, el autor se arriesga a que su acto forme parte del ataque.- (Prosecutor vs Blaskic, par. 254; Prosecutor vs Kunarac par. 434; citados por Kai Ambos Ob. Cit.).Finalmente, corresponde advertir que las consideraciones dogmticas precedentes se insertan en nuestro ordenamiento interno por expreso mandato constitucional. Ello por cuanto: (a) nuestro sistema constitucional es monista, es decir, que plantea una unidad en el sistema de fuentes: las fuentes del derecho internacional convencional y consuetudinario- son automticamente y por s mismas fuentes del derecho interno , con lo cual el derecho internacional penetra y se incorpora directamente en el derecho interno; (b) las normas y principios del ius cogens tienen vigencia en nuestro derecho interno por expreso mandato del art. 118 de la C.N. (ex art.102), del art. 3 de la Carta de la OEA y de los art. 43, 53 y 64 de la Convencin de Viena ratificadas por nuestro pas; (c) las normas internacionales sobre derechos humanos, entre las que se incluye la tipificacin de los delitos de lesa humanidad y sus consecuencias y la obligacin de juzgamiento y sancin, en tanto ius cogens,, se califican de inderogables, imperativas e indisponibles; (d) una norma de ius cogens solo puede ser dejada sin efecto nicamente por otra norma de igual jerarqua (ius cogens); (e) las normas y principios de ius cogens constituyen obligaciones erga omnes en lo que hace a su respeto y a sus garantas.Como corolario de las consideraciones vertidas, con relacin a la importancia del ius cogens, hacemos nuestras las palabras de Luigi Ferrajoli quien considera que: Reconsiderar el Estado en sus relaciones exteriores a
la luz del derecho internacional actual es lo mismo que pensar el Estado en su dimensin interna a la luz del derecho constitucional .Significa interpretar la conducta de los Estados en sus relaciones recprocas y en sus relaciones con los ciudadanos -guerras, masacres, torturas, ataques a la libertad, amenazas al medio ambiente, condiciones de miseria y de hambre en que viven un amplsimo nmero de personas- no como males naturales y tampoco como simples injusticias respecto de un utpico deber ser
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moral o poltico, sino como otras tantas violaciones jurdicas respecto del deber ser del derecho internacional vigente, tal como ha sido proclamado ya en sus principios fundamentales.. Significa en una palabra, segn la bella frmula de Dworkin tomar en serio el derecho internacional y, por tanto, aceptar que sus principios son vinculantes y que su diseo normativo ofrece una perspectiva alternativa frente a lo que de hecho ocurre, hacerlos valer como claves de interpretacin y como fuente de crtica y de deslegitimacin de lo existente; proyectar, en fin, las formas institucionales, las garantas jurdicas y las estrategias polticas necesarias para su realizacin. (Ferrajoli Luigi, Derecho y Garantas La ley del ms dbil, Trotta, 1999, Captulo 5, p. 148). Volviendo la mirada hacia la presente causa, corresponde observar que en la misma se investigan hechos delictivos tipificados en nuestro ordenamiento interno (violacin de domicilio, privacin ilegtima de la libertad, torturas, homicidio, asociacin ilcita, etc.) perpetrados en el contexto de un ataque sistemtico puesto en marcha desde el Estado, contra la poblacin civil (de la que la vctima formaba parte), consecuentemente corresponde calificar tales hechos como delitos de lesa humanidad. Los argumentos consignados, y debidamente justificados, desvirtan en forma definitiva el agravio esgrimido por las defensas de los imputados, en varias de sus presentaciones, relativo a que un hecho delictivo particular -el secuestro- no puede constituir un delito de lesa humanidad. Descalifican tambin los agravios relativos a que, en las resoluciones cuestionadas se apel a la calificacin de delito de lesa humanidad slo para introducir, en relacin al hecho, algunos efectos ajenos a los delitos comunes.Consecuentemente, acorde a la perspectiva expuesta y considerando que la tipificacin de los delitos de lesa humanidad y sus consecuencias surgen de las normas y principios del derecho internacional consuetudinario (ius cogens) vigentes en nuestro ordenamiento jurdico por expreso mandato de la Constitucin Nacional, desde el ao 1853 (ex art.. 102 y actual art.118), corresponde introducirnos en ese mbito normativo a efecto de buscar respuestas para las cuestiones planteadas en esta instancia.2.- CUESTIONES PREVIAS.2.1.- Prescripcin.-
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En relacin con los agravios especficos, relativos a la prescripcin de la accin penal, las defensas de los imputados Antonio D. Bussi y Luciano Menndez afirman al unsono que el a-quo en la sentencia puesta en crisis, recurri a la distincin entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad al slo efecto de utilizar los primeros para efectuar la imputacin y los segundos para sortear los escollos de la prescripcin.Sostienen que los delitos de lesa humanidad no se encuentran tipificados en nuestra legislacin, ni probados en la presente causa.Afirman que nuestro sistema constitucional se califica como dualista, consecuentemente siendo que el Congreso no ha creado el delito de genocidio, los jueces no pueden realizar interpretaciones analgicas o prohibidas (Art. 2 C.P.P.N.).Estiman que la Constitucin Nacional despus de la reforma de 1994 slo ha incorporado una nica excepcin a la prescripcin de la accin penal en el art. 36 ( delito de atentado contra el orden constitucional).Advierten que tanto el principio de inocencia como el de la irretroactividad de la ley penal son inderogables y superiores a otra norma sea sta nacional o internacional.Indican que la sentencia puesta en crisis lesiona el principio de legalidad del art. 18 de la C.N., al pretender aplicar a su defendido normas del derecho internacional que no reconocan jerarqua constitucional al momento de los sucesos que se ventilan en los autos principales.En conclusin se agravian los apelantes por la lesin al derecho a ser juzgados en un plazo razonable, derecho que se encontrara inserto en la garanta constitucional de defensa en juicio. Citan al respecto jurisprudencia nacional e internacional. Se amparan en el art. 18 de la C.N., art. 7 inc. 5 y 8 inc. 1 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Efectan reserva de caso federal.En forma previa, este Tribunal considera importante aclarar que, las valoraciones relativas a la calificacin de los delitos que en esta causa se investigan (delitos comunes /delitos de lesa humanidad) y la determinacin del ordenamiento jurdico que los regula (derecho interno/derecho internacional), fueron motivo de anlisis y resolucin en el apartado precedente, al cual nos remitimos.-
2.1.1.- Naturaleza jurdica. Regla y excepciones.La prescripcin penal es considerada en nuestro derecho un instituto de derecho penal (material o sustantivo) y no un instituto de derecho procesal penal. Por ende en nuestro orden interno (i) a la prescripcin penal le alcanza la exigencia de ley previa; (ii) a la prescripcin penal le alcanza el principio de aplicacin ultractiva y retroactiva de la ley (penal) ms benigna. (Cfr. Bidart. Campos, La extradicin de un criminal nazi por delitos contra la humanidad, ED T. 135, pg, 323 y ss).Tales principios relativos a la prescripcin rigen exclusivamente en al mbito de nuestro derecho interno, es decir en relacin con la prescripcin de las acciones cuyo objeto es la persecucin de delitos de derecho comn .El debate sobre la cuestin concerniente a como funcionan dichos principios frente a delitos de derecho internacional se dio en nuestro pas a partir del ao 1973, con motivo de la solicitud de extradicin de J.F.L. Schwammberger formulada por el Juzgado Municipal de Stuttgart -Alemania-, la cual fuera reiterada con fecha 15 de abril de 1985 por la Embajada de la Repblica Federal de Alemania, logrndose su captura con fecha 13 de noviembre de 1987. Los hechos que se le imputaron fueron el asesinato de personas, includos nios, y la colaboracin en el traslado de millares de judos a los campos de exterminio de Belzez y Auschwitz.(agosto 1989, S.J.F.L. ED 135, p. 324).En la causa de referencia la Cmara Federal de La Plata, Sala II penal, a travs del voto del Dr. Leopoldo Schiffrin, sostuvo que La Constitucin Argentina somete al Estado Nacional a la primaca del derecho de gentes (art. 102) el cual es fuente en la rbita internacional de derecho penal y en donde no juega en sentido estricto el principio nulum crimen nulla poena sine lege. .Ante el derecho internacional no son prescriptibles los crmenes de lesa humanidad y por ello los tribunales argentinos deben reconocer los efectos formalmente retroactivos de las leyes dictadas por otros pases para asegurar la imprescriptibilidad de este tipo de crmenes, por tal motivo debe rechazarse la defensa de prescripcin deducida.-
Abierta la discusin, sostuvo Bidart Campos que las consecuencias o derivaciones generales del instituto de la prescripcin penal encontraban una excepcin, habilitada por el ordenamiento jurdico -y en tal carcter no lesiva de nuestro orden interno-, en el mbito relativo al derecho penal internacional y al derecho internacional de los derechos humanos, integrantes del derecho de
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gentes. (La extradicin..., p. 323 y ss).Nuestro ms alto tribunal acogi esta tesis en el ao 1995, al momento de resolver el pedido de extradicin de Erich Priebke formulado por la Repblica Italiana, a fin de someterlo a proceso por su posible participacin en la matanza de las Fosas Ardeatinas ocurrido el 24 de marzo de 1944 en la que habran perdido la vida 335 ciudadanos italianos.En dicha resolutiva la Corte afirm que: Los delitos contra la humanidad son imprescriptibles. ... entre la serie de normas fundamentales que conciernen a los derechos inalienables reconocidos por la comunidad internacional se encuentra la prohibicin del genocidio, el principio de no discriminacin racial y los crmenes de lesa humanidad ... Estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formacin de una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter ... El carcter de ius cogens de los delitos contra la humanidad lleva implcita su inmunidad frente a la actitud individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades. La funcin del ius cogens es as proteger a los Estados de acuerdos constitudos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal ( Principles of Public International Law Ian Brownlie 3 ed., Clarendon Press, Oxford 1985, p 512/514; International Law, Cases and Mate rials, Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter, Hans Sith 2 ed., West Publishing Co. 1987, p. 467 cita de Jimenez de Arechaga p. 470). - (Del voto de los Dres. Nazareno y Moline OConnor, Fallos 318:2186). -
La Corte Suprema reafirm nuevamente la teora de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad mediante fallo de fecha 24 de agosto de 2004 en Recurso de hecho deducido por el Estado y el Gobierno de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ Homicidio Calificado y Asociacin Ilcita y otros.En dicho fallo la mayora consider que a travs de la nocin del Derecho de Gentes emergente del artculo 118 de la ley suprema se incorpora en la Argentina la imprescriptibilidad de estos delitos, ms an cuando tal artculo ya se encontraba en la Carta Magna de 1853 (ex art. 102).27
Trasladando los argumentos enunciados a nuestro sistema normativo, podra concluirse que la prohibicin de aplicacin retroactiva de normas que empeoren el rgimen de prescripcin de la accin penal, emergente del art. 18 de la C.N., slo resulta de aplicacin en el mbito del derecho interno.En tanto, frente a delitos de derecho internacional, rigen principios y normas consuetudinarias y convencionales emergentes del derecho internacional, vigentes al momento del hecho.2.1.2.- La comunidad internacional y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.El consenso manifestado por la comunidad internacional en relacin a la necesidad indiscutible de juzgamiento y sancin de los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, no fue escoltado con la discusin respecto a la prescripcin o no de tales delitos.La cuestin de la imprescriptibilidad o no de los crmenes de guerra y de lesa humanidad fue objeto de debates en la comunidad internacional a partir del ao 1965, al advertirse la posibilidad de que los Estados, por aplicacin de sus ordenamientos locales, obstruyeran el juzgamiento y sancin de los responsables de delitos internacionales de la mano de la prescripcin de la accin penal.Como corolario de tales discusiones, en base a los antecedentes sentados por las Resoluciones 1074 D (28/7/65) y 1158 XLI (5/8/66) del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, en las que se observ que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto limitaciones de tiempo , y se advirti que la aplicacin a los crmenes de guerra y a los crmenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes, la Asamblea General de la ONU, aprob con fecha 26 de noviembre de 1968 la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad.Dicha Convencin establece en su art. 1 que los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, conforme definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, -1945-, inclusive si esos actos no
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constituyen violacin del derecho interno del pas en el que han sido cometidos, (art.1 ap. b): son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido.La decisin adoptada por la comunidad internacional mediante la aprobacin de la Convencin referida, fue reforzada y reiterada con posterioridad por la Asamblea General mediante Resolucin n 2583 del 15 de diciembre de 1969 a travs de la cual, recordando las resoluciones n 3, n 95, n 2338, n 2391, y la Convencin de 1948 para la prevencin y sancin del delito de genocidio, reiter su convencimiento en relacin a que la investigacin rigurosa de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, y la identificacin, detencin, extradicin y castigo de las personas culpables de crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad son un elemento importante para prevenir esos crmenes y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales y para fomentar la confianza, estimular la cooperacin entre los pueblos y contribuir a la paz y seguridad internacionales , instando a todos los Estados a quienes concierna a que adopten las medidas necesarias para la investigacin rigurosa de los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad e invitandolos a que ratifiquen la Convencin sobre imprescriptibilidad.La preocupacin aludida fue reiterada mediante Resolucin 2712 del 15 de diciembre de 1970, y a travs de Resolucin 2840 del 18 de diciembre de 1971. La Convencin entr en vigencia el 11 de noviembre de1970.Posteriormente, con fecha 3 de diciembre de 1973, y a fin de asegurar una vez ms la cooperacin entre los pueblos y el mantenimiento de la paz y seguridad internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas, proclam los Principios de cooperacin internacional en la identificacin, detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes contra la humanidad.Entre tales principios cabe referir en forma particular, por su incidencia en el tema puesto a consideracin de este Tribunal, los n 1 y n 8.1.- Los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en el caso de ser declaradas culpables, castigadas.29
8. Los Estados no adoptarn disposiciones legislativas ni tomarn medidas de otra ndole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contrado con respecto a la identificacin, la detencin, la extradicin y el castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad.-
Al tenor de la normativa internacional vigente al ao 1973, resulta a todas luces evidente que el carcter imprescriptible de los delitos de derecho internacional, cualquiera sea la fecha en que stos hayan sido cometidos, constitua una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens).Nuestro pas ratific la Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad (1968) mediante ley 24.584 en el ao 1995 y le otorg jerarqua constitucional por ley 25.778 en el ao 2003.En consonancia con lo hasta aqu manifestado, podemos concluir que la ratificacin y otorgamiento de jerarqua constitucional a la Convencin sobre Imprescriptibilidad, slo signific la inclusin en forma codificada, de normas consuetudinarias del derecho internacional general que ya constituan una obligatio erga omnes insertas en nuestro ordenamiento jurdico por imperio del art. 102 in fine de la C.N. (Actual 118).2.1.3.- El principio de legalidad en el derecho internacional.El principio de legalidad se vincula con el propsito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno y se encuentra formulado expresamente en nuestra Constitucin Nacional en el art. 19 cuando consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe.La aplicacin del principio de legalidad en el mbito del derecho penal se encuentra normada en el art. 18 de la C.N. que establece la necesidad de una ley para crear delitos y penas.- (Cfr. Bidart. Campos, Tratado ..., T I-A, p. 801 y ss.).El precedente doctrinario fundamental respecto al principio de legalidad en el mbito del derecho penal, surge de la obra de Anselm von Feuerbach, quien lo considera como el principio primero del derecho punitivo Toda pena jurdica dentro del estado es la consecuencia jurdica, fundada en la necesidad de preservar los derechos externos, de una lesin jurdica y de una ley que conmine
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un mal sensible.De aqu surge sin excepcin alguna, los siguientes principios derivados: I) Toda imposicin de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege). Por ende slo la conminacin del mal por la ley es lo que fundamenta el concepto y la posibilidad jurdica de una pena. II) La imposicin de una pena est condicionada a la existencia de la accin conminada (nulla poena sine crimine). Por ende es mediante la ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurdicamente necesario. III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) est condicionado por la pena legal ( nulum crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurdica necesaria, se vinculara mediante la ley a una lesin jurdica determinada. (Feuerbach A., Tratado de derecho penal, Hammurabi,1989, Libro I, Captulo I, pargrafo 20).-
El principio de legalidad en este contexto se presenta como un escudo protector de los derechos individuales frente al poder del Estado: nicamente una ley emanada de los rganos y conforme los procedimientos establecidos por la Constitucin del estado, que rena condiciones de generalidad y abstraccin, puede definir que accin u omisin de una persona es punible como delito y establecer una pena para dicha conducta .Conforme lo manifestado, corresponde entonces determinar si existe el principio de legalidad en el derecho penal internacional, y, en su caso, cual es su configuracin.La Declaracin Universal de Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948, determin en su art. 11 (2) que Nadie ser condenado por actos u omisiones que al momento de cometerse no fueren delictivos segn el derecho nacional o internacional .Esta norma formula sintticamente el principio de legalidad vigente en el derecho penal internacional.Paralelamente, la Declaracin Universal se considera parte del derecho internacional general o consuetudinario, por lo que sus normas poseen carcter imperativo, indisponible e inderogable (art.53 de la Convencin de Viena de 1969), insertndose en nuestro derecho interno por mandato del art. 118 de la C.N. (ex 102).El carcter vinculante de la Declaracin Universal y la existencia en dicho cuerpo normativo de obligaciones imperativas para los Estados, fue
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reconocido por la Corte Internacional de Justicia en el Caso Barcelona Traction, Light and Power Co. Ltd. (Blgica c/ Espaa) sentencia de fecha 5 de febrero de 1970.El concepto de obligaciones erga omnes, fue ratificado por la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia con posterioridad, a travs de numerosos fallos: Ensayos Nucleares (1974), de Nicaragua versus Estados Unidos (1986), del Timor Oriental (1995), y de BosniaHerzegovina versus Yugoslavia (1996), y los argumentos de las partes en los casos del Camern Septentrional (1963) y de frica Sudoccidental (1966), as como su Opinin Consultiva sobre Namibia (1971) y los argumentos (escritos y orales) atinentes a las dos Opiniones Consultivas sobre las Armas Nucleares (1994-1995).-
El principio de legalidad enunciado fue consagrado con posterioridad en otros instrumentos internacionales como el III Convenio de Ginebra de 1949 en su art. 99 (ratificado por Argentina en 1956 sin reservas), en el Protocolo adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra en su art. 75 (4c) (ratificado por Argentina sin reservas en 1986) y en el art. 15 (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (ratificado por Argentina en 1986 con reservas a dicho artculo).Como conclusin corresponde afirmar que en el derecho internacional el principio de legalidad tiene una configuracin singular, en el sentido de preservacin de los individuos frente a la opresin .Ello por cuanto resultara inaudito que las personas que actuaron en representacin del estado o con su aquiescencia, indicadas como presuntas responsables de la comisin de acciones delictivas sistemticas o generalizadas contra la poblacin civil, puedan argir el principio de legalidad -en cuanto garanta de las libertades civiles del individuo frente a la omnipotencia del Estadopara evitar o impedir el juzgamiento y condena de tales conductas.Ocurre que en el plano internacional, donde no hay estado, ni rganos soberanos comunes ni legislacin propiamente dicha y no cabe la divisin de poderes estatales inexistentes, el refugio que queda a los bienes esenciales vida, libertad, integridad, patrimonio, contra los desbordes de los estados particulares, se halla precisamente, en los principios y usos sancionados por la comn conciencia jurdica, de modo que el nullum crimen nulla poena sine lege jugara en el plano internacional, un rol contrario al que es su finalidad, ayudando a la opresin en lugar de preservar de ella. ( Cmara Federal La Plata Sala III Penal, Causa Schwammberger s/extradicin, voto
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del Dr. Schiffrin prrafo 33, ED 135-338).-
Las particularidades aludidas se manifiestan en la formulacin que asume el principio de legalidad en el derecho internacional: nullum crimen sine iure. Esto significa que las incriminaciones deben tener una base normativa -convencional o consuetudinaria-, aunque las penas no estn formuladas de manera expresa y especfica (Cfr. Mattarollo, Ob.Cit).Los delitos de lesa humanidad encuentran su base normativa en numerosas normas de ius cogens, codificadas o no , que forman parte del derecho vigente con anterioridad a la perpetracin del hecho que se investiga en la presente causa. (Declaracin Universal; Estatuto de Nremberg; Resoluciones de la Asamblea General de la ONU; Convenios de Ginebra; Convencin sobre el Genocidio etc.).Paralelamente en lo que concierne a la imprescriptibilidad de los delitos de derecho penal internacional, la misma rigi como norma imperativa derivada del derecho internacional consuetudinario a partir de 1965 (cfr. Apartado 2.1.2). Esta tesitura fue confirmada en forma expresa en el Prembulo y en los artculos de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de lesa humanidad de 1968, en particular en lo establecido en su art. IV.En definitiva, conforme lo afirman Sancinetti y Ferrante, puede sostenerse que la remisin al derecho de gentes del art. 118 de la Constitucin Nacional remite pues a sus reglas propias. Y si , segn stas, es lcito declarar la punibilidad de un acto retroactivamente o ampliar los plazos de prescripcin ex post facto, el tribunal local que acte como tribunal internacional frente a, por ejemplo, crmenes de lesa humanidad , podr observar tales reglas sin que por ello padezca el principio de legalidad del art. 18 de la C.N. El 18 de la Constitucin nacional slo concierne al derecho penal interno, pero es totalmente inaplicable en la rbita del derecho penal internacional (en este sentido: Fern E. L., Crimenes de guerra y de lesa humanidad Su imprescriptibilidad, Revista de Derecho Penal y Criminologa N 1 enero marzo de 1971 pg. 40; Abreg y Dulizky Las leyes ex post facto y la imprescriptibilidad de los crimenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicables en el derecho interno , Lecciones y Ensayos, n 60/61 1994, p. 139; Marcelo Sancinetti y Marcelo Ferrante en El derecho penal en la proteccin de los derechos humanos, Hammurabi, 1999, p.435).33
En forma acorde con el criterio expuesto, cabe referir a que, en todos los procesos por crmenes de lesa humanidad substanciados en otros pases a partir de 1946, ante sus tribunales nacionales, al momento de determinarse la aplicacin de normas derivadas del ius cogens, se rechazo el argumento relativo a que se aplicaban leyes ex post facto. (Caso Eichmann 1960; caso Barbie 1987, caso Imre Finta 1989).2.1.4.- Conclusiones.Acorde los antecedentes histricos, fcticos, normativos y jurisprudenciales expuestos, este Tribunal se encuentra en condiciones de afirmar que, durante la vigencia del terrorismo de estado impuesto por las Fuerzas Armadas al usurpar el poder constitucional el 24 de marzo de 1976, el mbito de violacin a los derechos humanos abarc: violaciones al derecho a la vida (muertes, desapariciones forzadas); violaciones al derecho a la integridad fsica (tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes); violacin del derecho a la libertad personal (detenciones arbitrarias e ilegales); violacin a la libertad de pensamiento e ideas (persecuciones polticas); violacin de todas las garantas relativas al debido proceso (transgresin de los art. 9, 10, 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948); violacin del derecho a la sexualidad (abusos sexuales y violaciones).- (Cfr. Informe de la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas -CONADEP-; Informe de la Comisin Bicameral investigadora de las violaciones de los derechos humanos en la provincia de Tucumn 1974-1983, IEPALA, Madrid, 1991).Que los delitos investigados, perpetrados en el contexto de un ataque sistemtico contra la poblacin civil puesto en marcha desde el Estado, se califican como delitos de lesa humanidad, cuya tipificacin y consecuencias surgen de las normas y principios del derecho penal internacional (consuetudinario - ius gentium- y convencional).Y la vigencia del derecho internacional consuetudinario ha sido expuesta con claridad por el vocal de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Boggiano en los considerandos 29 y 39 de su voto en el fallo Arancibia Clavel: Que en el caso no se presenta una cuestin de conflicto de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario, ahora tambin el convencional, codificador del consuetudinario. Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo.
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Este rige cuando una nueva ley es ms rigurosa pero no si es ms benigna. As, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de lesa humanidad reconoce una conexidad lgica entre imprescriptibilidad y retroactividad(art. I). Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favoreca al autor del delito contra el ius cogens y el principio de retroactividad aparente de los textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este ltimo que tutela normas imperativas de ius cogens esto es, normas de justicia evidentes que jams pudieron oscurecer la conciencia jurdica de la humanidad (Regina v. Finta, Suprema Corte de Canad, 24 de marzo de 1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es slo aparente pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial (Resolucin de fecha 24/08/04) .Al tenor de lo manifestado, este Tribunal considera que la vigencia del derecho internacional consuetudinario como fuente de nuestro derecho interno no obstante encontrarse expresamente consagrada, al momento de comisin de los hechos, en el art. 102 de la Constitucin Nacional (1853), data de tiempo inmemorial, encontrndose ntimamente ligada con la existencia de la conciencia jurdica universal.Por consiguiente este Tribunal estima que para determinar la prescripcin o no de la accin penal en relacin con los hechos investigados en esta causa, en tanto delitos de lesa humanidad, deber recurrirse al mbito del derecho penal internacional.En dicho mbito normativo, la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, cualquiera sea la fecha en que han sido cometidos, fue consagrada por la comunidad internacional como norma de ius cogens con anterioridad a la fecha del hecho -24 de Marzo de 1976-,y en tal carcter se presenta como una norma imperativa, indisponible e inderogable para nuestro ordenamiento jurdico, por expreso mandato constitucional (art. 102 C.N. 1853).2.2.- Cosa Juzgada.La defensa del imputado Menndez en sus distintas presentaciones y en la apelacin de la resolutiva que ordena su procesamiento, se opone al progreso de la accin argumentando la concurrencia de cosa juzgada material y formal por la existencia de amnista general, indulto y un sobreseimiento definitivo (Cmara
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Federal de Crdoba, sentencia de fecha 4/12/89).Paralelamente, la defensa del imputado Bussi al deducir el incidente de prescripcin, alega la concurrencia de cosa juzgada formal y material en virtud de la extincin de la accin penal ordenada por la ley de Punto Final, y en virtud de existir en esta causa una sentencia de sobreseimiento provisional de fecha 4/10/76 la cual se encontrara firme.Afirman ambos imputados que la prosecucin del proceso en curso, derivara en la lesin del principio non bis in idem.2.2.1.- Sobreseimiento.En relacin a la sentencia de sobreseimiento de fecha 4 de octubre de 1976, la misma fue dictada en la causa n 262/76, acumulada como prueba a la presente.En dicho proceso el juez federal interviniente orden un sobreseimiento provisorio, a tenor de lo normado por el art. 435 inciso 2 del Cdigo de Procedimientos en Materia penal (cuando comprobado el hecho criminal no aparezcan indicaciones o indicios bastantes para determinar a sus autores, cmplices o encubridores), conforme consta a fs. 167.Los efectos del sobreseimiento provisional, atento lo establecido por el art. 436 segundo prrafo del mismo cuerpo normativo, consistan en que el juicio quedaba abierto hasta la aparicin de nuevos datos o comprobantes , salvo el caso de prescripcin.De lo expresado puede concluirse que: (i) la sentencia de sobreseimiento de fecha 4 de octubre de 1976 fue dictada en una causa iniciada con anterioridad a la presente y acumulada a estos autos como prueba; (ii) en dicha sentencia se entenda comprobado el supuesto secuestro de los ciudadanos Guillermo Vargas Aignasse y Pedro Rubio, denunciado como ocurrido con fecha 5/4/76; (iii) la sentencia ordenaba un sobreseimiento provisional por la ausencia de indicios a efectos de determinar a los autores, cmplices o encubridores de tales ilcitos; (iv) el juicio se mantena abierto hasta la aparicin de nuevos elementos de prueba, salvo caso de prescripcin.Los hechos delictivos perpetrados contra Guillermo Vargas Aignasse y a la presunta autora sobre los mismos determinaron, con fecha 6 de febrero de 1984, la iniciacin de una nueva causa a instancia de una denuncia efectuada por los hermanos de la vctima. (Expte. n 101/84).36
Los Sres. Rodolfo Vargas Aignasse y Julio Vargas Aignasse, interpusieron ante el Juzgado Federal a cargo del Dr. Ren Padilla, denuncia contra Luciano Benjamn Menndez, Antonio Domingo Bussi, Flix Gonzalez Naya y Antonio Arrechea por la supuesta comisin de los delitos de privacin ilegtima de la libertad seguida de torturas y muerte de su hermano, el ciudadano Guillermo Claudio Vargas Aignasse, hechos ocurridos a partir de su detencin, el 24 de Marzo de 1976.El primer acto procesal en este proceso fue el pedido de remisin del expediente iniciado con fecha 14 de abril de 1976 e identificado con el n 262/76, a efectos de su acumulacin, y la citacin de los denunciados a prestar declaracin informativa.Finalmente la causa 101/84 fue paralizada en el ao 1988 por aplicacin del art. 1 de la Ley de Punto Final.En el vencimiento del plazo previsto por dicha ley para determinar la extincin de la accin penal (60 das), tuvo gran relevancia las limitaciones y condicionamientos puestas de manifiesto por los magistrados en las investigaciones relativas a hechos sucedidos en la provincia de Tucumn a partir del golpe de estado de 1976. Tales limitaciones algunas veces estuvieron relacionadas con la situacin de terror impuesta, y, en otras, con una evidente falta de cooperacin.La situacin aludida fue resaltada en informes emitidos por organismos no gubernamentales nacionales, instituciones internacionales e inclusive por la propia Justicia Federal.El Centro de Estudios Legales y Sociales emiti con fecha 4 de marzo de 1982 un Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Argentina (Noviembre de 1980 Febrero de 1982), en el que se sostuvo que "El poder judicial est seriamente mutilado en el ejercicio de sus funciones, no slo por la carencia de estabilidad de sus componentes y su obligacin de jurar el cumplimiento del llamado estatuto del proceso, sino fundamentalmente por la falta total de cooperacin de los otros poderes del Estado y de las Fuerzas de seguridad para la investigacin de los casos que afectan al sistema represivo. A ella se suma la identificacin poltica de muchos magistrados con la ideologa del rgimen militar y la debilidad o el temor de otros, todo lo cual limita en grado sumo la independencia judicial, el contralor de los actos gubernativos y las garantas y derechos constitucionales" (www.cels.org)
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Esta situacin tambin fue reflejada por Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos, en su Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en la Argentina (Washington D.C., 11 de abril de1980, documento OEA/Ser. L/V/11.49-doc. 19; www.cidh.oas.org). Finalmente la Cmara federal de Crdoba, en la causa Molina Dardo, resolucin de fecha 30 de noviembre de 1988, hizo expresa referencia a las omisiones en las que incurri la Cmara Federal de Tucumn, evitando la citacin a indagatoria a travs de la deduccin y substanciacin de cuestiones de competencia, consintiendo de este modo el trascurso del plazo impuesto por la Ley de punto final para dar por extinguidas las acciones.(Exp 35-M-87).-
Paralelamente, con relacin al sobreseimiento aludido por la defensa de Luciano Benjamn Menndez, el cual fuera supuestamente dictado con fecha 14 de diciembre de 1989 por la Cmara Federal de Crdoba, sin perjuicio de no haber sido acompaado en copia certificada como prueba, corresponde afirmar que (i) la sentencia referida no guarda relacin con la presente causa; (ii) dicha sentencia se redujo a ordenar la libertad de Luciano Benjamn Menndez en cumplimiento del beneficio del indulto concedido mediante decreto 1002/89, cuya invocacin es improcedente en esta causa, al tenor de los argumentos que se expondrn en el apartado 2.2.2.Consecuentemente, al tenor de lo manifestado, no existira hasta la fecha una sentencia judicial con autoridad de cosa juzgada que, siendo el resultado de un proceso regular, haya sobresedo o absuelto a los imputados por los hechos que en esta causa se investigan.2.2.2.- Indulto.El art. 99 inc 5 de la C.N. establece como facultad del Poder Ejecutivo que Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados .Con la reforma constitucional de 1994 se introducen dos limitaciones a la facultad concedida: una directa e inmediata a travs del art. 36 prrafos 2 y 3 (personas que atenten contra el orden constitucional) y otra implcita al otorgar jerarqua constitucional a ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 (personas que cometan delitos internacionales como genocidio, crimen de lesa humanidad, tortura). Tales
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normas establecen un marco que debe respetarse al ejercer la facultad presidencial de indultar o conmutar penas. (Cfr. Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya, Ob. Cit., Tomo II, p. 951 y ss).Jurdicamente el indulto se presenta como un remedio especial para morigerar los rigorismos de la ley en casos concretos cuando no hay proporcin entre la pena y la gravedad del delito (CSJN Fallos 29:330; 120:19; 136:244).La delimitacin de esta atribucin presidencial surge de sus diferencias con la amnista: (i) el indulto y la conmutacin de penas corresponden al Poder Ejecutivo y la amnista al Poder Legislativo Nacional; (ii) el indulto y la conmutacin de penas son medidas particulares -para una persona y por una pena determinada que se exime o reduce-, pero no afecta la criminalidad del acto ni la accin penal; (iii) el fundamento del indulto y la conmutacin de penas es la parvedad del delito, y el de la amnista es el olvido; (iv) en cuanto a los efectos el indulto y la conmutacin de pena extinguen la pena al condenado, en cambio la amnista extingue la accin, pudiendo beneficiar a condenados y procesados; (v) la amnista es ms amplia que el indulto y la conmutacin de penas. (Cfr. Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya, Ob.Cit., Tomo II, p. 953 y ss).Durante la presidencia de Carlos Menem, se dictaron varios decretos de indulto que pusieron fin a la mayora de las causa judiciales en las que se investigaban a los presuntos responsables en la comisin de delitos de lesa humanidad en el perodo 1976-1983. Los decretos fueron el n 1002, 1003, 1004, 1005 de 1989 y n 2741, 2742, 2745 y 2746 de 1990.El decreto que benefici al imputado Luciano Benjamn Menndez fue el n 1002/89, por medio del cual se otorgaba el beneficio del indulto en relacin con la causa n 7-M-88 caratulada Menendez Luciano Benjamn y otros por supuesta autora de delitos cometidos en la represin de la subversin (en la circunscripcin de la Cmara Federal de Mendoza) , radicada en la Camara Federal de Crdoba.Es decir que el beneficio aludido se acotaba a la suspensin del proceso en el que se investigaba la presunta responsabilidad de Luciano Benjamn Menndez, en su condicin de Comandante del III Cuerpo del Ejercito responsable de la Zona 3, Subzona 33, Area 331 (Mendoza) durante el perodo 1975/1979, por los hechos delictivos consumados en el mbito de dicha circunscripcin.39
No obstante la improcedencia de la invocacin del mentado decreto en esta causa, resulta importante efectuar unas breves consideraciones sobre la invalidez formal de los indultos decretados en beneficio de personas indicadas como responsables de la comisin de delitos de lesa humanidad (Decretos n 1002, 1003, 1004, 1005 de 1989 y n 2741, 2742, 2745 y 2746 de 1990).Tales indultos beneficiaron a personas procesadas, en clara violacin de lo establecido por la Constitucin Nacional en su art. 99 inc. 5 (ex art. 86 inc 6) que faculta al Presidente para indultar o conmutar las penas, y de lo normado en su art. 109 ( ex art. 95), que prohbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas .En esta direccin entendemos que la inconstitucionalidad de tales actos institucionales resulta de tratamiento insoslayable por parte del Tribunal en tanto el indulto a procesados supone una afectacin del proceso democrtico, por cuanto, en tales condiciones: (i) la medida no se distinguira relevantemente de la amnista que, conforme el art. 75 inc. 20 de la CN, es facultad del Congreso de la Nacin; (ii) la medida provoca una afeccin en el ejercicio de las propias funciones judiciales, al impedir que los jueces investiguen los hechos y tengan la ltima palabra sobre su verificacin y sobre la aplicabilidad a ellos de las normas dictadas democrticamente, lo que socaba la vigencia de tales normas y con ellas del proceso democrtico que las gener. (Nino Carlos Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, 2002, p. 702 y ss).La Constitucin es el convenio a travs del cual una sociedad fija el conjunto de reglas de juego , un compendio de pautas que evitan la arbitrariedad de los que ejercen el poder , presentndose de este modo como el reglamento central que nos permite desarrollar civilizadamente la vida social. (Cfr. Vazquez Rossi Jorge, Inconstitucionalidad del Indulto a procesados, Doctrina Penal n 49/52, 1990, p. 399).Los decretos presidenciales que dispusieron el indulto de personas procesadas por la presunta comisin de delitos de lesa humandiad, evidencian un avance del Poder Ejecutivo sobre el mbito legislativo y un condicionamiento de la administracin de justicia, habilitando una situacin de impunidad que hiere el conjunto de valores y principios convenidos por nuestra sociedad y plasmados en la Constitucin Nacional, con la consecuente lesin del sistema democrtico.La situacin as descripta, invasin del Poder Ejecutivo sobre las rbitas de otros poderes, rompe con el equilibrio que sustenta al sistema republicano de
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gobierno, y surge como un acto que, en ejercicio de la suma del poder pblico, coloc la vida y el honor de ciudadanos argentinos en manos de una sola persona, en violacin a lo dispuesto por el art. 29 de la C.N.Consecuentemente, siendo que las nicas razones para fundamentar un acto institucional son las que emanan de la Constitucin Nacional (art. 31), y considerando que dicho supremo cuerpo normativo establece en el mbito de la divisin de poderes lmites insoslayables, corresponde sostener que los decretos n 1002, 1003, 1004, 1005 de 1989 y n 2741, 2742, 2745 y 2746 de 1990 son inconstitucionales al tenor de lo establecido por los art. 29, 95 inc. 5 y 102 de la C.N..2.2.3.- Amnista general. Apelaciones contra la resolucin de fecha 7 de octubre de 2003. (Nulidad de las Leyes n 23. 492 y n 23.521).2.2.3.1.- Consideraciones generales.Histricamente, la voz amnista proviene de la palabra griega amnesta que significa olvido, siendo utilizada en referencia al olvido de crmenes polticos.Su primer antecedente aparece en la disposicin del general ateniense Thrasybulus en el ao 404 a.c. mediante la cual se prohibi el castigo de los ciudadanos atenienses por actos polticos cometidos antes de la expulsin de los tiranos, con el propsito de borrar el enfrentamiento civil imponiendo el olvido legal. (Weisman Norman A History and Discussion of Amnesty 1942; citado por Zuppi Alberto Luis, En busca de la Memoria Perdida: Las leyes de amnista y la impunidad de los crmenes de lesa humanidad).-
Comnmente amnista se define como el olvido y perdn general que decreta un soberano a favor de algn pueblo o persona. Perdn y olvido general de las ofensas pasadas que concede el jefe de una Nacin o Estado, como representante del Poder Ejecutivo, a favor de los delitos polticos u otros anlogos, como rebeldas, deserciones, etc. La amnista acostumbra excluir a los reos de delitos comunes (cita de Carlos Julio Lascano (h) del Diccionario de la Lengua Castellana; Cdigo Penal y leyes complementarias, Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1997, Tomo 2, pg. 588 y ss).Existen diferentes definiciones jurdicas brindadas al trmino, pero todas ellas presentan aspectos comunes, a saber: (i) se trata de un acto de soberana poltica , que el Estado ejerce por intermedio del rgano de gobierno que mejor la representa; (ii) consiste en el olvido de ciertas y determinadas
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infracciones de naturaleza penal , ocurridas con anterioridad;(iii) se refiere a un hecho o a hechos del pasado , considerados de manera objetiva, no con respecto a las personas que intervienen en su consumacin en forma individualizada (iv) se caracteriza por la amplitud de sus efectos extintivos de las consecuencias represivas del hecho o hechos cubiertos por ese manto de olvido, toda vez que abarca tanto la accin penal derivada de tales hechos, cuanto la pena o medida de seguridad impuestas por resolucin judicial, aunque esta se encuentre firme;(v) la adopcin de esta medida de clemencia radica en la necesidad de preservar el orden pblico del Estado mediante la obtencin de la paz, la tranquilidad y la concordia ente los distintos sectores polticos y sociales. (Lascano, Ob.Cit.).Siendo la amnista un acto de gobierno con forma de ley, el nico rgano facultado de manera exclusiva y excluyente para concederlas es el Poder Legislativo Nacional.Los principales caracteres de la amnista son: (i) la generalidad (art. 75 inciso 20 in fine CN) lo que supone la exigencia de objetividad e impersonalidad (se amnistan hechos no personas) y de totalidad (debe incluir a todos los hechos en ella comprendidos); (ii) de orden pblico ; (iii) irrenunciabilidad; (iv) irrevocabilidad . (Lascano Ob. Cit).De lo expresado cabe concluir que: la amnista no se infiere del indulto, ni de un sobreseimiento, ni de la paralizacin de una causa judicial por un determinado lapso temporal.Slo podra alegarse amnista si el Poder Legislativo de la Nacin, hubiera dictado una ley que, reuniendo las condiciones y requisitos constitucionales de validez, ordene el perdn y olvido de hechos delictivos que abarquen los que en esta causa se investigan, circunstancia sta que no concurri hasta la fecha.Existen nicamente tres antecedentes legislativos cuyos fines pudieran interpretarse como confluyentes con los de una amnista, pero que carecieron de las caractersticas y requisitos constitucionales de validez para producir tales efectos: la ley de facto 22.924 (denominada de Autoamnista) y la ley 23.492 (denominada Punto Final) y, por sus efectos, la ley 23.521 (Obediencia Debida).Mediante ley 22.924, de fecha 23 de marzo de 1983, el gobierno militar, invocando una presunta reconciliacin nacional, declar extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivacin o finalidad terrorista
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o subversiva, perpetrados entre el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982. Dicha norma efectuaba, paralelamente, un tcito reconocimiento de la comisin de conductas delictivas, mediante la determinacin de un rgimen indemnizatorio desde el Estado y a favor de las vctimas. Esta ley fue derogada como inconstitucional e insanablemente nula por el Congreso de la Nacin, al retornar la democracia, a travs de la ley 23.040.Dicha norma, adems de la abrogacin de la ley de facto, dispona tambin la anulacin de las resoluciones judiciales que la hubieran aplicado. En esta direccin la jurisprudencia de la Cmara Federal y de la Corte Suprema fueron similares, justificando la anulacin de las decisiones judiciales que hubieran aplicado la amnista incluso cuando se hallaran procesalmente firmes.(Fallos CSJN 309:1729; 309:1799; Citados por Sancinetti M. y Ferrante M., Proteccin Penal de los Derechos Humanos, Hammurabi, 1999, p. 289).En relacin a la cosa juzgada sostuvo el Dr. Fayt que Esta institucin como todas las instituciones legales debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantas constitucionales. Su validez requiere su compatibilidad con la garanta de la defensa en juicio, por lo que a no toda sentencia judicial puede reconocersele fuerza de resolucin inmutable sino slo a las que ha sido precedidas de un procedimiento contradictorio (Fallos 238:18; 255:162; 258:220; 281:421) no pudiendo tenerse por tales a aquellas donde la parte contraria o el inters social -que se expresa a travs del Ministerio Pblico- no han tenido autntica ocasin de ser odos, posibilidad que la citada norma de facto est precisamente -entre otras cosas- destinada a impedir ... Es por ello que la Corte en numerosas ocasiones no reconoci tal inmutabilidad de las decisiones judiciales; as decidi que la admisin genrica de la cosa juzgada no significa que su reconocimiento no pueda condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa en que se expidi la sentencia (Fallos 254:320; 278:85).(Fallo 309:1780, considerando 14 del voto del Dr. Fayt; citado por Sancinetti y Ferrante, Ob.Cit., p.390).-
La Corte Suprema justific la declaracin de nulidad de la ley 22.924, en la consideracin de que importaba la impunidad de hechos aberrantes que desconocieron los derechos bsicos de las personas, y que contrariaba los principios en los que se sustenta la forma republicana de gobierno.En rigor, la declaracin de insanablemente nula, contenida en el art. 1 de la ley 23.040, se trata de una interpretacin analgica, con miras a quitar a la amnista dispuesta por el gobierno militar, todo efecto legal, por razones
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ticas derivadas de elementales principios de justicia que determinan que no puedan quedar impunes hechos aberrantes que desconocieren la dignidad humana; razones polticas vinculadas a la necesidad de discriminar entre las instituciones armadas en su conjunto y la responsabilidad que en diferentes grados pudiera recaer en alguno de sus hombres; y razones jurdicas que invalidan a la llamada Ley de Auto amnista, tanto por su origen, como por su oportunidad histrica y su finalidad.La ley 22.924, padece de vicios de nulidad insanables, toda vez que con evidente exceso de poder se pretendi utilizar facultades que ni el propio Congreso Nacional tiene reconocidas, para concederse beneficio de impunidad e irresponsabilidad por hechos que se habran cometido al margen de la ley, lo que contrara tica, poltica y jurdicamente los principios sobre los que se sustenta la forma republicana de gobierno. Mediante su dictado se ha buscado anular la potestad represiva del Estado, por sus propios rganos, en beneficio de los mismos, por ms que esos hechos, en su realidad histrica, no puedan ser borrados por la voluntad humana (del voto del Dr. Carlos Fayt, considerando III.13, causa 13/84, Fallo 309:1778).-
Conforme lo expuesto resulta que, el primero de los antecedentes legislativos cuyos fines intentaron confluir con una amnista fue motivo de anulacin por el Congreso de la Nacin, por su manifiesta inconstitucionalidad, y, con posterioridad, dicha la ley anulatoria (n 23.040) fue reconocida como vlida por la propia Corte Suprema de Justicia.Ahora, con relacin a las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, siendo que la declaracin de inconstitucionalidad resuelta por el a quo fue objeto de agravios especficos por parte de las defensas -al momento de cuestionar la declaracin de nulidad efectuada por el Congreso de la Nacin (ley 25.779)-, las mismas sern examinadas, en tal contexto, en el apartado siguiente.2.2.3.2.- Agravios: Ley de Punto Final y Ley Obediencia Debida. Nulidad de la Ley n 25.779.Sostiene la defensa de los encartados que la ley 25.779 es inconstitucional por cuanto supone un ejercicio por el Congreso de la Nacin de facultades judiciales, con la consecuente desviacin de poder y ejercicio abusivo de derechos que ello implica.Afirman que la norma cuestionada constituye un acto jurdico carente de razonabilidad y congruencia en tanto determina la anulacin de leyes derogadas (Ley n 24.952: derogacin de las leyes n 23.492 y n 23.521) y, en tal condicin
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inexistentes a la fecha de su anulacin.Paralelamente cuestionan la resolucin del aquo de fs. 434/445, en cuanto declara la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 por violatorias de Tratados Internacionales.Indican que si los hechos que se investigan se hubieran producido con posterioridad a 1994, ello sera irrefutable, pero lo aqu investigado data del ao 1976, es decir antes de la incorporacin con jerarqua constitucional de los instrumentos internacionales (art. 75 inc. 22 de la CN).Aseveran que la ley 25.779 afecta derechos amparados por garantas constitucionales, efectuando una precisa referencia al derecho a la libertad y al principio de irretroactividad de la ley penal.A.- Ley n 23.492 (Punto Final) y n 23.521 (Obediencia Debida).Al momento de reinstaurarse la democracia el 10 de diciembre de 1983 el gobierno constitucional electo impuls tres principios que serviran como gua en el esclarecimiento de los hechos delictivos perpetrados durante la dictadura militar: (i) tanto el terrorismo de estado como el subversivo seran castigados; (ii) habra lmites en la imputacin de responsabilidad porque sera imposible perseguir eficazmente a todos los que cometieron delitos, (iii) los juicios deban ser limitados a un perodo finito de tiempo durante el cual el entusiasmo por este programa se mantuviera en niveles altos, imponiendose tambin metas ms lejanas con la esperanza de institucionalizar mecanismos jurdicos diseados para prevenir la violacin futura de derechos humanos. (Cfr. Nino Carlos, Juicio al Mal Absoluto, Emec, 1997, p. 111).La investigacin y los juicios por los abusos que, en el mbito de los derechos humanos, fueron cometidos desde el Estado no fue una tarea fcil, y estuvo signada por marchas y contramarchas.En dicho momento, el referente ms representativo de la persecucin penal propuesta fue el Juicio a los ex comandantes que incluy la investigacin y procesamiento de los integrantes de las tres primeras juntas militares a cargo del destino del pas durante la dictadura militar. (Causa 13/84).Con posterioridad se dictaron las Instrucciones al Fiscal General del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas (abril de 1986), y finalmente se promulgaron dos leyes: la ley de Punto Final (n 23.492), que determinaba la extincin de la accin penal en un plazo de 60 das; y la ley de obediencia debida
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(n 23.521) en la que se determin los alcances del deber de obediencia. (Cfr. Sancinetti y Ferrante, Ob.Cit., p. 326 y ss).Las normas referidas, en cuanto habilitaban la impunidad de hechos delictivos, fueron calificadas, por gran parte de la doctrina, como amnistas encubiertas.Frente a la ley de Punto Final la doctrina no ha planteado disidencias a su calificacin como amnista. Si bien la ley no menciona ni en su texto ni en sus fundamentos la palabra amnista, presentndose como una regulacin particular de la extincin de la accin penal, deja traslucir la pretensin gubernamental de lograr una solucin poltica de olvido o perdn de hechos que no se quiere perseguir ms. (Cfr. Sancinetti y Ferrante, Ob.Cit. p. 330).Esta norma condicionaba la operatividad de la extincin de la accin penal a que se cumpliera cierta condicin: que el sujeto no fuera citado a prestar declaracin indagatoria en el plazo de sesenta das. (Art. 1).-
Las desavenencias surgieron en la valoracin y calificacin de la ley de Obediencia Debida.Algunos sectores doctrinarios consideraron que la Ley de Obediencia Debida no era una amnista desde el punto de vista material, por cuanto no presupona que los comportamientos a los que se refera configuraran delitos penales, negando su relevancia penal; pero por sus efectos poda clasificarse como una clsica autoamnista. (Cfr. Kai Ambos, Impunidad y Derecho penal internacional, Ad Hoc, 1999, p. 175 y ss; 275 y ss.).Los jueces Fayt y Petracchi, calificaron a la ley de obediencia debida, como una amnista general, dictada por el Congreso en ejercicio de las facultades concedidas por el art. 67 inc. 17 de la C.N. (Fallo 310: 1237).-
Otros autores entendieron que mediante la Ley de Obediencia Debida el Congreso Nacional se arrogaba facultades judiciales con un contenido que no podra ser vlido en ninguna sentencia judicial: declarar que nada malo haban hecho quienes hubieran retrasmitido rdenes de torturar y matar por causas polticas o quienes las hubieran ejecutado, mientras no tuvieran alta jerarqua militar (violacin de la divisin de poderes, del art. 18 de la C.N.). (Sancinetti y Ferrante, Ob.Cit., p. 338 y ss.).No obstante coincidir con el anlisis elaborado por esta ltima posicin doctrinaria, a los fines de unificar la evaluacin de ambas normas, y en el
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convencimiento de que desde sendas posiciones se arribara a idnticas conclusiones, entenderemos que tanto la Ley de Punto Final-desde el punto de vista material y jurdico- como la Ley de Obediencia Debida -por sus efectos-, representaron amnistas generales, y en cuanto tales, corresponde aseverar su incompatibilidad con el derecho constitucional y con el derecho internacional.Ello por cuanto, la facultad de dictar amnistas no es absoluta, encontrando su lmite en ciertos hechos con relacin a los cuales existe un deber de persecucin penal de jerarqua constitucional.(i).- Incompatibilidad con el derecho constitucional.El principal argumento en sustento de lo afirmado es la contrariedad de dichas normas con el art. 29 de la Constitucin Nacional.En forma coincidente con el a-quo, entendemos que el texto del art. 29 de la Constitucin Nacional constituye un lmite infranqueable a la posibilidad de amnistiar, indultar o dictar leyes de impunidad por parte del Congreso Nacional , y en esta direccin elimina toda posibilidad de que queden sin sancin y castigo, los sujetos que hayan concedido, atribuido o asumido la suma del poder pblico y en ejercicio de dichos poderes hayan realizado actos que sometan la vida, el honor o la fortuna de los argentinos a su voluntad.La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1956 y 1960 y retomada en 1986 en el Juicio a las Juntas, estableci una doctrina que atiende a la inamnistiabilidad de cierta clase de hechos expresamente definidos en el art. 29 de la C.N. De lo que se deduce que, los actos ejecutados en ejercicio de la suma del poder pblico no pueden ser amnistiados ni por una ley de facto ni por una ley de iure. (Sancinetti y Ferrante, Ob. Cit., p. 476; Kai Ambos, Impunidad... p. 175 y ss.).-
Dicha disposicin tiene por objeto proteger el sistema republicano y democrtico de gobierno, previniendo cualquier abuso de poder por parte de los poderes del Estado y asegurando la divisin e independencia de los mismos, en amparo de los derechos esenciales de los ciudadanos .En cumplimiento de tales fines la norma tipifica el delito de traicin a la patria, el que se configura cuando se somete la vida, el honor o la fortuna de los argentinos a un gobierno o una persona mediante la concesin, atribucin o ejercicio de la suma del poder pblico .Sostiene la doctrina que la inmutabilidad del lmite que emana del art. 29 de la C.N. impide que dicha norma sea abrogada o condicionada por el
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Congreso Nacional, considerando que dicha facultad es exclusiva y excluyente del poder constituyente.Pero, si resulta incuestionable que el art. 29 de la C.N. impone lmites infranqueables a los poderes constitudos - Poder Legislativo y Poder Ejecutivocabe preguntarse si dicha inmutabilidad persiste frente al Poder constituyente.Para dilucidar esta cuestin corresponde en primer lugar advertir que: (i) con relacin al Poder constituyente, la doctrina constitucional es conteste en adjudicarle limitaciones: las clusulas intangibles de la Constitucin , las que no pueden ser alteradas, suprimidas o destruidas ni an por una convencin constituyente; (ii) en dicho selecto grupo de normas, se incluye, conforme Bidart Campos, las relativas al establecimiento de la forma republicana de gobierno, la democracia y el federalismo .Siendo que el fin perseguido en el art. 29, mediante la tipificacin del delito de traicin a la patria, es: (i) la proteccin del sistema republicano y democrtico de gobierno mediante el aseguramiento de la divisin de poderes, y (ii) la proteccin de la dignidad de los ciudadanos argentinos; corresponde sostener que dicha norma tambin representa un lmite para el Poder constituyente.Consecuentemente, este Tribunal considera que, si las normas constitucionales que establecen el sistema republicano y democrtico son consideradas clausulas inmutables para la mayor parte de la doctrina constitucional, entonces aquella norma que tipifica y sanciona los comportamientos lesivos del sistema adoptado, debe compartir igual calidad.La posicin expuesta se fortalece an ms si nos sumergimos en el mbito del derecho internacional.El art. 29 fija un mbito de proteccin que, enmarcado en la dignidad de las personas, supone el necesario reconocimiento y amparo de sus derechos fundamentales, es decir, aquellos derechos que conforman el ncleo de coincidencias bsicas, el primer acuerdo social del que habla Rawls, en el sentido de las libertades bsicas que los sujetos acuerdan en la posicin originaria y que se expresa de la siguiente manera: Toda persona tiene derecho a un rgimen plenamente suficiente de libertades bsicas iguales, que sea compatible con un rgimen similar de libertades de todos (John Rawls, Sobre las libertades, Paids, 1990).48
El citado autor especifica dichas libertades como: (i) libertad de pensamiento y libertad de conciencia, (ii) libertades polticas de libertad de asociacin, (iii) libertades especificadas en la libertad fsica y la integridad de la persona y (iv) los derechos y libertades que incluye el principio de legalidad.-
Las libertades mencionadas se encuentran amparadas en derechos reconocidos como normas de ius cogens, y en tal carcter son inderogables, imperativas e indisponibles, formando parte de los principios generales del derecho internacional.Paralelamente, las normas y principios de ius cogens no pueden ser modificadas por tratados o convenios, ni los Estados pueden invocar su derecho interno para justificar su lesin o apartamiento. La modificacin de una norma de ius cogens, requiere la formacin de una costumbre internacional en sentido contrario.Por consiguiente, si uno de los fines subyacentes en el art. 29 es la proteccin del ncleo bsico de derechos que hacen a la dignidad de la persona , y tales derechos se encuentran reconocidos por el ius cognes, entonces es inevitable concluir que una convencin constituyente no puede abrogar una norma que codifica el reconocimiento y proteccin de tales derechos.La norma consuetudinaria internacional que castiga estos delitos es una norma imperativa o de ius cogens, que integra el orden publico internacional y no puede ser dejada de lado por voluntad del Estado. Claro est que en lo dicho se encuentra nsita nuestra conviccin en cuanto a que las normas imperativas de derecho internacional pblico actan como lmite heternomo del poder constituyente.- ( Pablo L. Manili. Sobre la inconstitucional de ciertos indultos; Suplemento de Derecho Constitucional, 24/05/04, LL, p. 17).-
En tal sentido, Bidart Campos expresa: Hoy tambin hemos de dejar establecido que los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno, muchos de los cuales tienen jerarqua constitucional imponen un lmite heternomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, por manera que si al reformarse la constitucin se incorpora a ella algn contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional .-(Bidart Campos, Tratado..., Tomo IA, p.484).En consecuencia, es posible afirmar que la norma del art. 29 de la Constitucin Nacional, es una clausula inmutable que no puede ser modificada, en
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el sentido de abrogacin de los derechos que consagra, ni por los poderes constituidos ni por el poder constituyente, conforme mandato de la propia Constitucin Nacional, de las normas imperativas del ius cogens y de los instrumentos internacionales constitucionalizados.Al tenor de lo manifestado, siendo que tanto la Ley de Punto Final como la Ley de Obediencia debida, constituyeron, por sus efectos, una amnista general sobre hechos delictivos perpetrados desde la suma del poder pblico (art. 29 de la C.N.), las mismas son pasibles de anulacin.Dicha anulacin podr sustentarse en las mismas razones que justificaron el dictado por el Congreso de la ley 23.040 anulatoria de la ley 22.924, y el posterior reconocimiento de validez de la ley 23.040 efectuado por la Corte Suprema de Justicia.( Sancinetti y Ferrante Ob. Cit. , p. 476)(Cfr. Apartado 2.2.3.1.).-
(ii).- Incompatibilidad con el derecho internacional.Como fuera explicado con mayor detalle al tratar las cuestiones preliminares (Cfr. Ap. 1), desde el derecho internacional consuetudinario se desprenden, para nuestro pas, obligaciones de juzgamiento y castigo de los delitos de lesa humanidad vigentes a la fecha de comisin de los hechos que se investigan.Dicha obligacin es constitutiva del deber de garanta que asumen los Estados frente al derecho a la jurisdiccin y al derecho a la dignidad de la vctima y de la sociedad internacional, componentes stos a su vez, de la garanta colectiva subyacente en el ius cogens y en todos los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. (Cfr. Mattarolo Rodolfo, Ob. Cit.).Al mes de marzo de 1976, nuestro pas, en cuanto miembro de la comunidad internacional, se encontraba constreido por normas y principios de ius cogens emergentes de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948); de las Resolucin n 3 y n 95 de la Asamblea general de las Naciones Unidas; de los Principios aprobados por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (1950); de la Resolucin 1074 D (28/7/65) y 1158 XLI (5/8/66) del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas; de las Resoluciones 2338, 2391 y 2583 del ao 1969 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; de la Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, vigente desde 1970; de los Principios de cooperacin internacional en la identificacin, extradicin y castigo de culpables de crmenes
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de guerra o crmenes contra la humanidad de 1973.Como ya se sostuvo, el derecho de gentes o derecho internacional consuetudinario tiene vigencia en nuestro ordenamiento interno por expreso mandato del art. 118 de la Constitucin Nacional (ex art. 102) y de los art. 43, 53 y 64 de la Convencin de Viena. (Cfr. Apartado 1.2.2.).En relacin al derecho internacional contractual, al mes de marzo de 1976, se encontraban vigentes en nuestro ordenamiento jurdico la Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio (ratificada por Argentina en 1956); los Convenios de Ginebra I, II, III y IV (ratificados por Argentina en 1956); la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados (ratificada por Argentina en 1972).Dicho espectro normativo adquiri mayor fuerza a partir del ao 1983, con el retorno de la democracia, principalmente en el mbito del derecho internacional contractual.Al momento en que se sancionan las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, nuestro pas haba incorporado al derecho interno: la Convencin Americana de Derechos Humanos (marzo de 1984) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (abril de 1986).La Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (julio de 1986) entr en vigor unos das despus de la sancin de la ley de obediencia debida, pero la prohibicin internacional de la tortura estaba vigente desde mucho tiempo antes como norma de ius cogens.La evidente contradiccin entre las leyes 23.492 y 23.521 y las obligaciones asumidas por Argentina ante la comunidad internacional, con la consecuente violacin de normas internacionales, consuetudinarias y convencionales, vigentes en nuestro ordenamiento jurdico, determin que a fines del ao 1987 algunas de las vctimas del terrorismo de estado recurrieran a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA (CIDH) a efectos de denunciar la invalidez de las leyes que impedan la persecucin criminal de los delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar.La Comisin recibi peticiones contra el gobierno de la Repblica Argentina, en las que se denunciaba que la sancin de las leyes n 23.492 y n 23.521, y su aplicacin por el Poder Judicial, violaban, entre otros, el derecho de proteccin judicial (Art. 25) y las garantas judiciales (Art. 8) consagrados en la
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Convencin Interamericana de Derechos Humanos. En total, fueron seis los casos abiertos.Caso N 10.147: Alicia Consuelo Herrero. Caso N 10.181: Rosaria Valenzi de Sanchez. Caso N 10.240: Causa de la Escuela de Mecanica de la Armada (ESMA). Caso N 10.262: Fundacion Servicio Paz y Justicia (en nombre de 90 causas). Caso N 10.309: Luis Adolfo Holmquits, Graciela Bustamante de Arganaraz, Gloria Constanza Curia/Fernando Ramiro Curia, Luisa Ana Ibanez, Adriana C. Mitrovich de Torres Correa, Ricardo Torres Correa, Francisco Rafael Diaz, Ramon Oscar Bianchi, Maria Isabel Jimenez de Soldatti, Familia Rondoletto (5), Julio Cesar Campopiano, Ana Cristina Corral, Carlos Severino Soldatti .2 Caso N 10.311: Rosa Ana Frigerio, Omar Tristan Roldan, Elena Delia Garguso, Carlos Alberto Oliva, Laura Susana Martinelli, Liliana Carmen Pereyra, Eduardo Alberto Cagnola, Jorge Candebro, Marta Haydee Garcia, Omar Alejandro Marocchi, Susana Valor, Eduardo Manuel Martinez, Jorge Carlos Augusto Toledo, Mario Alberto D'Fabio, Roberto Wilson Fernndez, Ruben Dario Rodriguez, Juan Carlos Carrizo, Alberto Rogelio Carrizo, Luis Alberto Bereciarte, Fernando Hallgarten.
Luego del tratamiento de la cuestin sometida a debate por los peticionantes, la Comisin concluy que las Leyes N 23.492 y 23.521 y el Decreto Numero 1002/89 eran incompatibles con el artculo XVIII (Derecho de Justicia) de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y con los artculos 1, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En forma consecuente con lo resuelto recomend al Gobierno de Argentina la adopcin de las medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar .(Informe 28/92 CIDH en www.cidh.oas.org ).La competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, fue reconocida por el Estado Argentino al sancionar la ley 23.054 (C.A.D.H., BO 27/03/84).Paralelamente nuestra Corte Suprema de Justicia, ha sostenido en varios precedentes que la jurisprudencia internacional debe servir de gua de
El subrayado nos pertenece: denuncia iniciada por hechos sucedidos en la provincia de Tucumn.52
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interpretacin en el orden interno de las disposiciones de la Convencin (Fallo 318:516; 315:1492; Cfr. Mara Anglica Gelli La Anulacin de las Leyes de Amnista y la Tragedia Argentina Revista La Ley del 8/10/03). En esta direccin y en relacin al tema de anlisis cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos expres su condena al dictado de leyes de amnista que encubran la impunidad para violadores de derechos humanos en dos casos: Velzquez Rodrguez (1988) y Barrios Altos (2001).En el caso Velzquez Rodrguez, la CIDH estableci que cada Estado tiene la obligacin de proteger los derechos enunciados en la Convencin, implicando esta obligacin el deber de los Estados de organizar el aparato estatal y las estructuras por medio de las cuales se ejerce el poder para que sean capaces de asegurar jurdicamente el ms pleno y libre goce de los derechos humanos, consecuentemente los Estados deben prevenir, investigar y castigar cualquier violacin a los derechos reconocidos en la Convencin.Paralelamente a travs del caso Barrios Altos, la Corte Interamericana determin que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ... Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y castigo de los responsables...(Chumbipuga Aguirre y otros vs Per, 14/03/01). -
En el fallo Barrios Altos, la Corte entendi que el derecho a la verdad de las vctimas se encuentra subsumido en el derecho a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen los art. 8 y 25 de la Convencin.Sostendremos que los derechos y garantas codificados en la Declaracin Americana de Derechos Humanos y Convencin Americana de Derechos Humanos, se encontraban vigentes a la fecha de comisin de los hechos
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que se investigan como normas de ius cogens, por consiguiente los instrumentos contractuales solo agregaron un sistema ms pormenorizado respecto a las obligaciones de los estados, definiendo con ms precisin sus contornos mediante la imposicin de deberes de respeto y deberes de garanta .Consecuentemente, las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, son invlidas a la luz del derecho internacional, por violacin de los deberes de garanta asumidos por el Estado argentino y comprensivos de la obligacin de investigar todo posible caso de lesin de bienes protegidos por el derecho penal internacional -consuetudinario y contractual-, individualizar a los responsables de tales lesiones, someterlos a juicio y, en su caso, sancionarlos.La Corte de Justicia de la Nacin, mediante sentencia de fecha 7 de julio de 1992, en los autos "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros", ha establecido que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso".Tambin, all postul que la violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado; dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse".Del mismo modo, el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865, establece que "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado", lo cual no puede razonablemente aplicarse slo en las relaciones internacionales del Estado, pues ello, sin duda, importara una duplicidad de interpretacin contraria a la indispensable unidad del orden jurdico". Tambin en el mismo sentido, el acpite 12 de los considerandos del informe n 26/92, caso 10.287: "El Salvador", de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Citado en el Dictamen del Procurador General Dr. Nicols Eduardo Becerra de fecha 14 de noviembre del ao 2000 Causa Videla Jorge Rafael s/Incidente de Jurisdiccin y Cosa Juzgada).-
B.- Ley n 25.779.54
Por medio de la Ley n 25.779, el Congreso de la Nacin declar la nulidad absoluta por inconstitucionalidad de las leyes 23.492 (Punto Final) y 23.521 (Obediencia Debida), las cuales haban sido derogadas por dicho cuerpo mediante ley n 24.952 en el ao 1998.Al respecto las defensas de los imputados, como ya fuera expuesto, afirman la inconstitucionalidad de la ley 25.779 por cuanto supondra ejercicio por parte del Congreso de la Nacin de facultades que no le son propias, sosteniendo que la mentada ley constituira un acto jurdico carente de razonabilidad y coherencia al determinar la nulidad de leyes derogadas.La primera cuestin a dilucidar es la relativa a si el ordenamiento jurdico admite la posibilidad de anulacin de una ley por el mismo rgano que la gest.La doctrina constitucional entiende que la Constitucin Nacional determina nicamente el mecanismo de debate y sancin de las leyes fijando las incumbencias del Poder Legislativo sin establecer un principio genrico acerca de si dicho poder puede o no anular sus propios actos.No obstante la no adjudicacin de una competencia expresa, nuestra ley suprema establece categricamente la nulidad insanable de cualquier norma o acto que lleguen a configurar los supuestos paradigmticos descriptos en el art. 29, en sus contenidos originarios, y en la previsin del art. 36, conforme reforma de 1994.En estos supuestos, el Congreso de la Nacin tendra habilitacin constitucional para declarar la nulidad de leyes o normas generales en tanto produzcan la afectacin de derechos fundamentales de las personas (art. 29 de la C.N.) o la ruptura del orden constitucional (art. 36 de la C.N.), ello sin perjuicio de las atribuciones del Poder Judicial relativas a la declaracin de nulidad en casos particulares.Dicha habilitacin fue reconocida en la causa 13/84 en el voto del Dr. Carlos Fayt cuando puso de manifiesto que El Congreso (al declarar la invalidez de la ley 22.924 por la ley 23.040) hizo entonces uso de facultades que le son propias, al declarar inconstitucional y nula dentro del ordenamiento poltico a la llamada Ley de Pacificacin Nacional. Ello es as pues la ley 22.924 padece vicios de nulidad insanable toda vez que, con evidente exceso de poder, pretendi utilizar facultades que ni el propio Congreso Nacional tiene
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reconocidas para concederse beneficio de impunidad e irresponsabilidad, por hechos que se habran cometido al margen de la ley, lo que contrara tica, poltica y jurdicamente los principios en los que se sustenta la forma republicana de gobierno. (CSJN 30/12/86, Fallos 309:1779 y ss. Voto del Dr. Fayt, considerando n 13).El art. 29 de la C.N. sanciona con una nulidad insanable aquellos actos que constituyen una concentracin de funciones por un lado, y un avasallamiento de las garantas individuales que nuestra carta magna tutela, por el otro (Del voto de los Dres. Petracchi y Baqu; CSJN 30/12/86, Fallos 309:1779 y ss.).Al tenor de lo hasta aqu manifestado, resulta evidente que el contenido de la ley 25.779 ingresa en la excepcional hiptesis del art. 29 de la C.N. habilitando competencia nulificante para el Congreso de la Nacin, en tanto declara la nulidad de leyes que no satisfacen las exigencias constitucionales relativas a su contenido material , al vulnerar en forma manifiesta derechos fundamentales reconocidos y garantizados por el ius cogens, por la Constitucin Nacional y por los tratados internacionales ratificados por nuestro pas.2.4.- Conclusiones.Este Tribunal se encuentra en condiciones de concluir que la prosecucin de la presente causa en modo alguno lesiona el principio non bis in idem en tanto no se encuentra probado en autos que se est substanciando, en forma paralela, un proceso con identidad de sujetos, objeto y causa, ni tampoco que se haya dictado una sentencia judicial que, concluyendo un proceso desarrollado conforme pautas procesales comunes y generales, haya decidido el sobreseimiento o absolucin de los imputados en relacin a los hechos que en esta causa se investigan.Respecto al decreto 1002/89 (indulto) invocado por el imputado Luciano B. Menndez, corresponde afirmar la improcedencia del beneficio alegado, por cuanto el mismo comprenda los hechos investigados en la causa n 7-M-88 tramitada ante la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba.No obstante su inaplicabilidad al supuesto de autos, corresponde poner de manifiesto la inconstitucionalidad de los decretos presidenciales n 1002, 1003, 1004 y 1005 de 1989 y n 2741, 2742, 2745 y 2746 de 1990, en tanto que siendo violatorios a lo establecido en los art. 29, 95 inc. 5 y 102 de la C.N, suponen una
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evidente afectacin del sistema democrtico.Respecto al beneficio de la amnista general invocada por los imputados, este Tribunal se encontrara en condiciones de confirmar la declaracin de inconstitucionalidad y consecuente invalidez de las Leyes de Punto Final (23.492) y de Obediencia Debida (23.521) efectuada por el a-quo en su resolucin de fecha 7 de octubre de 2003, por lesivas del art. 29 de la C.N y de los derechos bsicos de los ciudadanos argentinos.Corresponde asimismo rechazar el planteo de inconstitucionalidad que sobre la ley n 25.779 efectuara la defensa, ello en tanto corresponde al Congreso de la Nacin en ejercicio de facultades excepcionales proceder a la anulacin de aquellos actos y/o normas que, como las mencionadas leyes de impunidad, se presentan violatorias de los derechos fundamentales de las personas y en tal condicin, impregnadas de ilegitimidad jurdica, poltica y tica.Finalmente de cara a la comunidad internacional, cabe mencionar que a travs del dictado de la ley n 25.779, el Estado argentino: a) ha respondido al cumplimiento de las obligaciones asumidas en relacin al deber de garanta emergente del ius cogens y posteriormente codificado a travs de instrumentos internacionales incorporados como derecho interno a partir de 1984 (Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969); b) ha sido consecuente con las recomendaciones efectuadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos al Estado Argentino y con la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.En esta direccin sostuvo la Corte de la Nacin que sin perjuicio de la suspensin del trmite del recurso, corresponde que esta Corte ponga de manifiesto que la supuesta falta de certeza en cuanto a las posibilidades reales de juzgamiento de Astiz en el pas que alegan los recurrentes, sobre la base de que hasta el momento el Tribunal no se ha expedido con relacin a la constitucionalidad de la ley 25.779, que declara insanablemente nulas las leyes 23.492 ("de punto final") y 23.521 ("de obediencia debida"), pierde de vista que, a partir del caso "Barrios Altos" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencia del 14 de marzo de 2001), resultan contrarias a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos todas aquellas normas con las caractersticas de las mencionadas leyes 23.492 y 23.521, en cuanto ellas impiden la investigacin y la condena de hechos como los que motivan el actual pedido de la Repblica Francesa (conf., mutatis mutandi,
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las consideraciones formuladas en la causa V.34 XXXVI "Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin", del 21 de agosto de 2003, voto del juez Petracchi).- (Voto de los Dres Enrique Santiago Petracchi y Eugenio Raul Zaffaroni, considerando 6, causa Astiz, Alfredo Ignacio s/ extradicin - CSJN - 11/12/2003),(el subrayado nos pertenece).-
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3.- APELACIONES CONTRA LAS RESOLUCIONES DE FECHA 29 DE OCTUBRE DE 2003 y 1 DE DICIEMBRE DE 2003.3.1.- Cuestiones previas: Nulidades procesales.La defensa del encartado Antonio Domingo Bussi, dedujo por va incidental, recurso de apelacin contra la resolucin de fecha 17 de diciembre de 2003 por medio de la cual se rechaza el planteo de nulidad efectuado por dicha defensa contra las resoluciones de fecha 29 de octubre de 2003 y 1 de diciembre de 2003.Este Tribunal entiende que corresponde, en forma previa al examen de los agravios expresados contra las sentencias referidas, analizar los agravios relativos a supuestas nulidades in procedendo en la tramitacin de la presente causa .Efectuada dicha discriminacin, resulta que la defensa se agravia por cuanto, a su entender, la declaracin indagatoria no contendra una relacin precisa de los hechos, ni la determinacin del modo en que stos conspiran contra el encausado, ni su correspondiente valoracin jurdica.Paralelamente, en la expresin de agravios contra las sentencias de fecha 29 de octubre y 1 de diciembre de 2003, en el apartado IV.a, (fs. 856 de los autos principales) introduce un agravio que guarda clara conexin con el anterior, cuestionando la ampliacin de la declaracin indagatoria.- En dicha presentacin afirma que, tanto en la declaracin indagatoria de fs. 470 a 471, como en su ampliacin, de fs. 615 a 617, manifest su actitud de no declarar, sin perjuicio de lo cual el a quo en las resoluciones puestas en crisis hizo referencia a las manifestaciones vertidas en dichos actos procesales como sus declaraciones. En conclusin afirma que no hubo declaracin indagatoria y menos an ampliacin de la misma.Finalmente, tambin en la presentacin aludida, en el apartado VI.b, (fs.
870 vlta., autos principales) introduce como agravio la supuesta falta de requerimiento fiscal. Sostiene la defensa de A.D. Bussi que se encontrara lesionado en autos el art. 188 del CPPN, ante la ausencia de requerimiento de instruccin fiscal y que, frente a ello, el a-quo habra actuado sin ejercer la opcin del art. 196 del C.P.P.N.3.1.1.- Declaracin indagatoria y sus ampliaciones.La declaracin indagatoria se encuentra normada en los art. 294 y ss del C.P.P.N.En particular, respecto a las formalidades que deben cumplirse en dicho acto procesal, establece el art. 297 de la ley de forma el interrogatorio de identificacin que deber formularse al imputado, y el art. 298 procesal, determina que terminado el interrogatorio el juez informar al imputado: (i) cual es el hecho que se le atribuye; (ii) cuales son las pruebas existentes en su contra; (iii) que puede abstenerse de declarar, sin que su silencio implique presuncin de culpabilidad .Es decir que la declaracin indagatoria debe cumplir tres formalidades esenciales a los fines del resguardo del derecho de defensa: la atribucin -pulcra descripcin- del hecho -tcnicamente denominada intimacin-, anoticiar sobre los elementos convictivos obrantes , e informar acerca de la facultad de abstencin. (Cfr. DAlbora F., Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Abeledo Perrot, 1999, p. 506 y ss.).De la lectura de la declaracin indagatoria de fs. 470, surge que en su substanciacin se han cumplido acabadamente las formalidades prescriptas por la ley procesal, las cuales son nuevamente respetadas en la ampliacin de la declaracin indagatoria de fs. 615 a 617.Tan es as que, de las manifestaciones vertidas en ambos actos procesales por A. D. Bussi surge con meridiana claridad que el imputado comprendi perfectamente cuales eran los hechos investigados que se le imputaban, y cuales los elementos de conviccin existentes en su contra.Manifest el encartado que: ... el hecho de referencia tuvo lugar en circunstancias que se libraba en el pas una guerra y en Tucumn operaciones militares en el marco de una Zona de Operaciones expresamente ordenadas por un Gobierno Constitucional. 4) Consecuentemente debe encuadrarse dentro de los actos propios de la guerra cuyo juzgamiento y competencia corresponden a
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la Justicia Militar excluyentemente, razn por la cual desconozco en el presente otro juez que no fuera mi juez natural en oportunidad de los hechos acaecidos (fs. 470 vta.).... El hecho juzgado se encuadra y limita a la detencin de un grupo de ciudadanos a la madrugada del 24 de marzo de 1976 que potencialmente pudieran oponerse al golpe militar, funcionarios pblicos sospechados de corrupcin y colaboracin con el enemigo subversivo y personas relacionadas con el accionar subversivo, entre las cuales se encontraba incluido el citado VARGAS AIGNASSE, llevada a cabo en todas las Guarniciones Militares del pas, Sedes de Gobernaciones de Provincia, por orden expresa de un gobierno de facto en ejercicio del poder poltico de la nacin, impartida por los Comandantes Militares para su ejecucin por las fuerzas de seguridad (policas) de cada jurisdiccin. (Fs. 617).La circunstancia de que haya hecho uso de su derecho de abstencin, no es suficiente para relativizar las manifestaciones efectuadas en dicho acto procesal.Ha sostenido la jurisprudencia que Si en la declar acin indagatoria se le hizo al imputado una clara y precisa descripcin de la conducta que se le enrostra y de las pruebas obrantes en su contra y surge de la declaracin del procesado que ste comprendi los extremos de aquella ... no se observa la vulneracin de derechos constitucionales, ni en la mencionada acta ni en el concordante requerimiento de elevacin a juicio. (CNCrim. y Correc. Sal VII Bonorino Per, Navarro, Piombo; sentencia de fecha 14/11/03) .-
El imputado al momento de prestar declaracin quiso dejar sentado: la prescripcin de la accin penal, la existencia de cosa juzgada, la incompetencia del juez federal, y solicit se le expidan copias de la totalidad de la causa para poder ampliar mi declaracin (sic).Luego al momento de efectuar una ampliacin de su declaracin indagatoria, bajo el rtulo de reflexiones pone de manifiesto su desacuerdo con las valoraciones efectuadas por el Sr. Fiscal y aprobadas por el Juez actuante respecto a los hechos imputados, afirmando que distorsionan las figuras ms comunes del conflicto tales como muertos en combate, capturas, detencin de personas bajo sospecha cierta de su accionar subversivo, golpes de mano, etc, contempladas en la doctrina nacional, leyes y reglamentos militares, y de competencia excluyente de la justicia militar.... -
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Consecuentemente al tenor de lo expresado resulta inexacta la afirmacin de la defensa del imputado relativa a que en esta causa no existi declaracin indagatoria ni su ampliacin, en tanto las mismas se encuentran substanciadas a fs. 470 y 615 de estos autos, respectivamente.En ambos actos procesales, el imputado Antonio Domingo Bussi, design abogados defensores, fue informado de los hechos que se le imputaban, y al momento de ser invitado a declarar, ejerci la opcin de abstenerse, pero, no obstante ello, quizo efectuar algunas manifestaciones respecto a los hechos imputados y a la prueba agregada, ejercitando de este modo su legtimo derecho de defensa mediante la incorporacin de su versin de los hechos y la deduccin de excepciones legales.3.1.2.- Requerimiento Fiscal.En la presente causa existe un requerimiento efectuado por el Sr. Fiscal de primera instancia, obrante a fs. 425 a 433.A travs de dicha presentacin el Sr. Fiscal cumplimenta la relacin circunstanciada de los hechos (fs. 425 vuelta y en el apartado VII), justificando a continuacin la reapertura del proceso de marras y en dicha direccin argument en favor de la competencia federal y de la inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia debida y Punto Final.En cuanto a las condiciones personales de los imputados, este Tribunal entiende que el requisito se encuentra cumplido al momento del petitorio (fs. 433).Ello por cuanto las condiciones personales de los imputados ya se encontraban debida y suficientemente acreditadas en las constancias de autos cuyo trmite fuera iniciado en el ao 1984, suspendido en el ao 1988 y cuya reapertura es solicitada por el Ministerio Pblico en setiembre de 2003.Finalmente el requisito relativo a la indicacin de las diligencia tiles a la averiguacin de la verdad, las mismas, atento las circunstancias de la causa, consistan en solicitarle al Juez que se expida sobre su competencia y que declare la inconstitucionalidad de la normativa bajo cuyo imperio se haba suspendido la tramitacin del proceso.Por consiguiente, entendemos que la requisitoria fiscal de fs. 425 a 433 cumple con los requisitos exigidos por el art. 188 de la ley de forma, sin perjuicio de pequeas deficiencias inconsistentes a los fines de la invalidez pretendida.61
Las omisiones del requerimiento fiscal de instruccin no acarrean nulidad de lo actuado, cuando de las actuaciones obrantes en la causa surge que el Ministerio Pblico ha manifestado de manera indubitable una voluntad excitante de la accin penal. (En esta direccin: CN Crim. y Correc. Sala VI, Escobar Gerone, Rta. 07/07/03).En tal sentido la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha expedido sosteniendo que: A pesar de que no existe en autos requeri miento fiscal de instruccin, su falta no acarrea ineludiblemente la nulidad de lo actuado por violacin al principio "en procedat iudex ex officio", mxime cuando de lo actuado con posterioridad se advierte un claro inters persecutorio en cabeza del Ministerio Pblico, a punto tal que en los autos principales esta parte requiri la elevacin de la causa a juicio y en este legajo se opuso al progreso de la nulidad impetrada. (C.C.C. Fed., Sala II Cattani - Irurzun 0705-1996 "Inc. de nulidad deducido por el Dr. Nonis en causa QUIONES" Causa nro. 12.077 Reg. nro. 13.087 J.11 - S.21).Conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la falta de requerimiento no acarrea ineludiblemente la nulidad de lo actuado por violacin al principio de "ne procedat iudex ex officio", mxime cuando de actos posteriores se advierte un claro inters persecutorio del Ministerio Pblico. (C.C.C. Fed., Sala II Cattani - Luraschi Irurzun 3.12-1996 "BRAMAJO, Robertos/dcia."Causa nro. 12.867 Reg. nro. 13.783 J.6 S.12).-
3.1.3.- Conclusiones.De acuerdo a todo lo manifestado, este Tribunal entiende que las nulidades procesales deducidas por la defensa del imputado A.D. Bussi son improcedentes.La articulacin de una nulidad procesal requiere necesariamente la existencia de una lesin a una garanta constitucional.En el caso de marras el imputado no mencion ni menos an demostr cuales fueron las garantas conculcadas en las declaraciones indagatorias y en la pretendida ausencia de requerimiento fiscal ni tampoco seal los perjuicios especficos derivados, lo que torna infundada la pretensin.Bajo esta tesitura y en la comprensin de que la nulidad es un remedio excepcional, que cede siempre ante los principios de conservacin y transcendencia, corresponde declarar su improcedencia en el caso de marras.62
No corresponde decretar la nulidad reclamada pues ello equivaldra a sostener la nulidad por la nulidad misma. En ese sentido ha sostenido reiteradamente esta Sala que "...ella constituye una institucin que slo debe ser aplicable cuando de la actividad procesal cumplida surge un perjuicio concreto, imposible de subsanarse de otro modo. Cuando tal solucin se adopta en el slo inters del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual, no compatible con el buen servicio de justicia.." (C.C.C. Fed. Sala II Cattani - Luraschi Irurzun 1.6.2000 "FARGOSI, Horacio s/nulidad requerimiento de elevacin a juicio" Causa 16.278 Reg. 17.609 J. 6 - S. 12).-
3.2.- Apelaciones al auto de procesamiento. Agravios.La resolucin apelada imputa a Luciano Benjamn Menndez y Antonio Domingo Bussi, la presunta responsabilidad en la comisin de los delitos de violacin y allanamiento ilegal de domicilio, privacin ilegtima de la libertad, apremios ilegales, torturas, asociacin ilcita y homicidio calificado, en concurso real (art. 150, 151; art. 144 bis, incisos 1, 2 y 3; arts. 210 y 210 bis; art. 80 inciso 2, 6 y 7; y art .45 y 55 todos del Cdigo Penal); de los que fuera vctima Guillermo Claudio Vargas Aignasse, quien fuera sustrado de su domicilio particular por fuerzas de seguridad el da 24 de marzo de 1976.La imputacin se fundamenta, con relacin a Luciano Benjamn Menndez, en su condicin de Comandante del III Cuerpo de Ejrcito responsable de la Zona 3 (comprensiva de las provincias de Crdoba, San Luis, Mendoza, San Juan, La Rioja, Catamarca, Santiago del Estero, Tucumn, Salta y Jujuy) desde setiembre de 1975 hasta setiembre de 1979 y en lo que respecta a Antonio Domingo Bussi, en su doble condicin de Comandante de la V Brigada de Infantera, responsable de la sub zona 32 (Tucumn, Salta y Jujuy) desde diciembre de 1975 hasta diciembre de 1978 y como interventor militar de la Provincia de Tucumn desde el 24 de marzo de 1976.La defensa de Antonio Domingo Bussi, al fundar la apelacin afirma la configuracin de arbitrariedad fctica en la sentencia. Sostiene que la resolucin puesta en crisis carece del anlisis relativo al vinculo existente entre el accionar de su defendido y los elementos de prueba colectadas, derivando en la imputacin de hechos que le son ajenos.Al formular incidente de nulidad ( Expte N 45746) de las resoluciones de fecha 29 de Octubre de 2003 y 1 de Diciembre de 2003, argumenta violacin de la regla que emerge del art. 123 procesal, la cual impone el requisito de
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motivacin de las sentencias y autos interlocutorios, bajo pena de nulidad. Al referir a la falta de motivacin, advierte que el a quo no ha formulado argumento jurdico alguno que habilite la vinculacin de los hechos que damnificaron a Vargas Aignasse con la actuacin de Antonio Domingo Bussi.Los argumentos esgrimidos por la defensa de Bussi en el incidente de nulidad coinciden con los expuestos en la apelacin al auto de procesamiento, por lo que se proceder a dar a los mismos un tratamiento unificado.La defensa de Luciano Benjamn Menndez, argumenta tambin arbitrariedad fctica, por entender que la sentencia no ha considerado pruebas producidas en la causa. Sostiene que el a quo no hizo referencias al factor de atribucin o aplicacin de teora de la causalidad que conecte a su defendido con la vctima.Ambas defensas se agravian en tanto sostienen que las rdenes impartidas fueron legales por la configuracin de un marco de guerra y que no existe prueba de la muerte de Guillermo Claudio Vargas Aignasse.Tambin se agravian por la omisin, en la resolucin cuestionada, de consideraciones relativas al marco histrico -guerra- y a la identificacin poltica e ideolgica de la vctima.Formulan reserva de casacin, inconstitucionalidad y caso federal.3.2.1.- Mrito probatorio.Que, en primer lugar, corresponde a este Tribunal la determinacin de las circunstancias en las que se produjeron los hechos ilcitos investigados en esta causa, es decir, el ingreso al domicilio, la detencin, la privacin de libertad personal, las condiciones en que se desarroll tal privacin, el destino final y la presuncin de muerte del ciudadano Guillermo Claudio Vargas Aignasse.Conforme la prueba obrante en la causa, resulta que Guillermo Claudio Vargas Aignasse, fue detenido por fuerzas de seguridad la noche del 24 de Marzo de 1976 en virtud de ordenes impartidas por autoridades militares.Dicha detencin inicial, como la privacin de libertad que sufriera seguidamente, se encuentra probada mediante los testimonios del comisario general (R) Marcos Fidencio Hidalgo (fs. 14/17), del comisario general Luis Fabin Rodrguez Quiroga ( fs. 18/20), del mayor de infantera Carlos Alberto Vega (fs. 34/36) y por el informe emitido por el coronel (R) Antonio Arrechea al
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Juez de Instruccin Militar N 76 ( fs 41 /2).En particular cabe hacer expresa referencia al informe elaborado por el general de brigada (R) Alberto Luis Cattaneo del que corresponde resaltar las siguientes afirmaciones: (i) que a fines de Febrero de 1975 se recibi proveniente del III Cuerpo de Ejrcito, el plan que dispona la realizacin de las operaciones necesarias para la destitucin del gobierno y la instalacin del gobierno militar; (ii) que se ordenaba a cada Comando de jurisdiccin la confeccin de listas de personas a detener; (iii) en razn de sus antecedentes ideolgicos, actividades y conductas pblicas y privadas, el Sr. Guillermo Claudio Vargas Aignasse, qued incluido dentro de las personas a detener , siendo encuadrado en la caracterizacin de individuo potencialmente apto para poder obstaculizar o perturbar la concrecin o desarrollo posterior de la accin (Prioridad II Oponente Potencial); ( iv) la detencin en el lugar y horas previstos fue llevada a cabo por una comisin a cargo del comisario inspector mayor Sirnio de la Polica de la Provincia de Tucumn; (v) el detenido fue conducido inicialmente a la Brigada de Investigaciones de la Provincia a los fines de su identificacin y registro, conforme figura en el libro de guardia de la Alcaida, al folio 79 del ao 1976; (vi) posteriormente fue conducido por el comisario Sirnio a su domicilio en busca de documentacin; (vii) se lo remite con fecha 31 de Marzo a la penitenciaria provincial , (lugar de reunin de personas detenidas) cambiando su condicin de detenido poltico a detenido militar y manteniendo su situacin de incomunicacin a fin de facilitar los interrogatorios ; (viii) al no comprobarse la existencia de pruebas suficientes de sus vinculaciones subversivas , se dispuso su libertad por falta de mrito; (ix) las autoridades intervinientes fueron: (a) Junta de Comandantes Generales.( b) Comando del III Cuerpo de Ejrcito. (c) Comando de la V Brigada. (d) Jefe de Polica de Tucumn coronel (R) Antonio Arrechea. (e) comisario inspector mayor Sirnio. (f) jefe Brigada de Investigaciones Polica de Tucumn comisario Rodrguez Quiroga. (g) Director de la Penitenciara de Tucumn Marcos Fidencio Hidalgo.(Fs 60/64).Continuando con la mencin de los elementos probatorios relativos a la detencin y a la privacin ilegtima de la libertad, corresponde mencionar: la diligencia de inspeccin ocular de la que surge el ingreso de Vargas Aignasse el 24 de Marzo de 1976 a 22:35 horas, en calidad de detenido incomunicado a disposicin del Interventor Militar de la Provincia (fs. 65/6); informe de fecha 31 de Marzo de 1976 por el cual se deja constancia de su remisin como detenido a la Unidad Penitenciaria de Villa Urquiza a disposicin del Ejrcito (fs. 69); y
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constancia en igual sentido de fs. 83.Dichas probanzas son verificadas posteriormente con el testimonio prestado por la esposa de la vctima, Marta Crdenas de Vargas Aignasse, quien pone de manifiesto las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la detencin de su esposo: Que el da 24 de Marzo de 1976, como a las tres de la maana, fue detenido por un grupo de hombres encapuchados y armados que dijeron ser de la Polica Federal. (fs. 132 y vta). Que golpearon brutalmente la puerta de entrada, diciendo que abrieran la puerta sino la derribaban, preguntando si all viva el Senador Vargas Aignasse. Que luego del ingreso y al aparecer su esposo, al ser apuntado manifest que all estaba que no disparen. Que los amenazaron diciendo que si no se apuraba se llevaban un chico y que arrancaron el cable del telfono. Que encapucharon a su esposo con una funda de almohada .Que en la madrugada del 25 de Marzo, regres su marido custodiado a buscar documentacin y alcanz a decirle que la cosa vena mal. Que das posteriores, interpela a Bussi en un pasillo de la Casa de Gobierno, quien le manifiesta que desconoca todo lo sucedido pero que iba a tratar de averiguar algo. Que en horas de la tarde recibe un mensaje de Bussi, por intermedio del hijo del Senador Garretn, diciendole que se quedara tranquila, que haba ubicado a su esposo el que se encontraba bajo jurisdiccin militar. Que el da 1 de Abril lleg una camioneta del Ejrcito, y la llevaron a la crcel de Villa Urquiza. Que le hicieron ver a su marido desde una ventana del primer piso hacia el patio, y que pudo observar que haba seas de que haba tenido los ojos vendados y tambin atadas las manos por los movimientos que efectuaba como dolorido, para desentumecerse. Que se enter posteriormente por boca de otros detenidos, luego liberados, que su esposo se quejaba de que le haban dislocado o zafado un hombro y peda constantemente que lo llevaran a la enfermera porque estaba dolorido. ( fs. 260/273).El imputado Antonio D. Bussi, al momento de ser citado para ampliar su declaracin indagatoria, no obstante ejercer la opcin de abstenerse de declarar, quiso dejar constancia de algunas reflexiones entre las que corresponde resaltar su reconocimiento de la detencin de Vargas Aignasse.Sostuvo que la detencin se produjo como consecuencia de rdenes impartidas por el gobierno de facto en ejercicio del poder poltico de la Nacin, impartidas a los Comandantes Militares para su ejecucin por las Fuerzas de seguridad (policas) de cada jurisdiccin. Afirm a continuacin que la detencin inicial tuvo lugar en la Brigada de Investigaciones de la Polica,
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donde fuera sometido al interrogatorio de ley... y durante la tramitacin del sumario pertinente fue alojado en la penitenciara de Villa Urquiza donde fue visitado por su seora esposa. Neg que haya sido objeto de apremios y maltratos mientras estuvo detenido e inform que fue dejado en libertad por falta de mrito y por la colaboracin prestada con las autoridades militares, siendo secuestrado posteriormente, en un hecho totalmente ajeno a las responsabilidades militares. (fs. 617).Juan Andrs Lujn, presta testimonio, manifestando que fue secuestrado en la va publica en octubre de 1975 y trasladado a la Jefatura de Polica siendo objeto de apremios ilegales y malos tratos. Que all se encontraba el teniente coronel Antonio Arrechea quien lo acus de zurdo y comunista diciendole adems que iban a desaparecer en especial el legislador Damin Mrquez y Guillermo Vargas Aignasse por ser tambin comunistas interrogndolo sobre las actividades de los nombrados( fs 272). Juan Antonio Molina, interno del penal de Villa Urquiza como condenado por la comisin de delito comn, manifest que desde 1975 existan detenidos por delitos subversivos en el pabelln N l, los que se encontraban encerrados e incomunicados. Inform que luego del golpe de estado, supo que haban sido alojados en la crcel todos los funcionarios del gobierno peronista, entre ellos, Don Amado Juri, Jos Mara Torres, el contador Martnez, Vargas Aignasse y Rascovich.. Dijo que escuch cuando el cabo Carrizo le deca a Hidalgo que el nico que hinchaba era Vargas Aignasse a lo que Hidalgo contest que hiciera lo que quisiera con se. Que luego supo por otro detenido que una noche lo sacaron del penal y no volvi a verlo. Que en una oportunidad el deponente y otros penados, trasladaron desde el lugar donde estaban los presos subversivos, hasta el chiquero, los documentos personales de los detenidos, cartas personales, ropas, valijas, etc.Afirm que Bussi visitaba peridicamente la crcel, habiendo escuchado cuando le daba rdenes a Hidalgo, para que los castigara como quisiera a los detenidos por subversin; Hidalgo a su vez ordenaba al oficial Carrizo para que ejecutaran las rdenes. Que una vez vio a Bussi en el pabelln de los presos polticos, acusndolos de delincuentes econmicos y que ellos eran los causantes del estado desastroso del pas . Que en una oportunidad luego de un incidente con la comida de los presos subversivos lleg al penal Bussi, acompaado por unos 45 militares uniformados quienes procedieron a
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poner en fila a los subversivos, contra la pared que divide a encausados del penal, desnudos, y los tuvieron toda la noche. Que la noche fue de llovizna y fra y all tuvo conocimiento de la muerte de dos o tres personas en el penal, desconociendo el destino de los cuerpos. Que cuando los delincuentes subversivos estaban alojados en la seccin E del penal y el deponente en la seccin F, desde all senta los gritos de los muchachos que estaban siendo torturados. Que todas las noches ocurra lo mismo. Que una noche lleg el Ejrcito con carros de asalto y fueron cargados los subversivos, no as los presos polticos que quedaron alojados en el penal. Que tambin vio cuando lo llevaban al Dr. Jess Santos. Que al poco tiempo lleg el nuevo director del penal y todo volvi a la normalidad ( fs. 258).A fs. 478/ 511 obra informe del Dr. Ernesto Sbato en su calidad de presidente de la Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas, del que surge un relevamiento de la situacin de los derechos humanos en Tucumn. Dicho informe acredita la denuncia de innumerables desapariciones forzadas ocurridas en Tucumn.Que a fs. 579 se encuentra agregado testimonio de la declaracin del Sr. Pedro Manuel Jofr, prestado ante la Comisin Bicameral por los Derechos Humanos de Tucumn ( ley 5599)- vlido como prueba documental- en el que manifiesta que estuvo detenido en el penal de Villa Urquiza desde 1971 a 1984, e informa que el pabelln E era conocido como el pabelln de la muerte, que se escuchaban constantemente gritos, llantos y golpes, en horas de la maana y de la noche. Que exista dentro del penal una patota, liderada por Hidalgo que ejerca violencia sobre los detenidos. Que a Vargas Aignasse lo matan donde se alojaba, en el pabelln de la muerte.Dicho testimonio coincide con el prestado por el Sr. Juan Antonio Molina, en relacin a la existencia de un pabelln en el penal de Villa Urquiza, en el que imperaba un rgimen o situacin especial, aparentemente determinado por la condicin de los detenidos.Que guarda especial inters el testimonio brindado por Gustavo Enrique Herrera, quien da el marco fctico de lo que suceda en el penal de Villa Urquiza a la fecha de los hechos aqu investigados. Informa que fue detenido el 19 de Marzo de 1975 conjuntamente con su esposa Julieta Magdalena Locascio por personal de la Polica Federal. Que fueron alojados en el destacamento de la calle Santa Fe, donde fueron brutalmente torturados. Que en ese momento era jefe de la
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Delegacin de la Polica Federal el comisario D Am ico. Que luego de cinco das fueron presentados ante el Juez Federal Dr. Manlio Martnez, ante quien intent hacer la denuncia pero el juez se neg a recibirla.Prosigue dando cuenta que el 26 de Julio de 1975 fue trasladado al penal de Villa Urquiza, donde sus condiciones de vida empeoraron. Quien conduca el establecimiento luego del golpe de estado era Marcos Fidencio Hidalgo, y que las personas que lo secundaban eran: Juan Carlos Carrizo (alias el loco), quien se destacaba por su especial ferocidad con los detenidos, oficial principal Garca, suboficial mayor Soria, cabo Jurez, los agentes Medrano, Gordillo, Alvarez (alias quetupi), Ledesma ( alias el moto), Pepito Alvarado, Segura (alias el perro) y Lazarte. Que todas estas personas sometan a los presos (alrededor de 100 personas en ese momento) a torturas fsicas y psquicas. Que el da 3 de mayo suspendieron las visitas como consecuencia de lo cual hubo un motn. Que en esa oportunidad fue separado del grupo Jos Francisco Torrente. Que el resto de los detenidos fue torturado hasta altas horas de la noche. Que en su caso quien le peg con ms saa fue Ahmed. Que Torrente fue asesinado por los guardiacrceles en presencia de Bussi. Que segn tomo conocimiento por dichos de otros detenidos y por el libro de guardia del penal esa misma noche de la muerte de Torrente, concurri al penal el juez Martnez quien haba autorizado la entrega del cuerpo a los familiares, quienes pudieron constatar que Torrente haba sido degollado. Que por dichos de Pepito Alvarado se enter de que a Torrente lo haban matado en la enfermera del penal. Que el asesinato de Torrente qued como cometido por los propios internos en el curso de un motn. Que algunos de los presos comunes, que conocen los hechos que ha narrado son: Rubn Vacaflor y una persona conocida como Pitingo Jimnez. Luego narra con detalle los sucesivos padecimientos sufridos hasta su traslado el 24 de Marzo de 1977 a la crcel de Sierra Chica.Finalmente, las defensas de los imputados, no obstante reconocer la detencin del ciudadano Guillermo Vargas Aignasse con fecha 24 de marzo de 1976, han alegado que el mismo fue liberado con fecha 5 de abril de 1976, junto al ciudadano Pedro Rubio, y que, al momento en que eran trasladados a sus domicilios particulares por personal penitenciario, fueron interceptados y secuestrados por un grupo comando no identificado .Tal versin de los hechos motiv la iniciacin de la causa judicial n 262/76, con fecha 14 de abril de 1976, conforme denuncia y testimonio de las
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propias autoridades militares, y cuya acumulacin como prueba a la presente causa fuera ordenada con fecha 8 de febrero de 1984.Con relacin a dicho suceso, el Tribunal entiende que corresponde su desestimacin, en la medida en que los testimonios vertidos provienen en su totalidad de funcionarios de fuerzas militares y de seguridad que participaron activamente en los hechos investigados.Las actuaciones respectivas dan cuenta de una supuesta orden de libertad de los ciudadanos Vargas Aignasse y Rubio, que aparentemente no pudo ser concretada en razn del ataque y posterior secuestro de los mismos por un grupo comando no identificado al momento en que eran conducidos a sus domicilios particulares por personal penitenciario y en vehculo sin identificacin afectado a la Crcel de Villa Urquiza.Al tenor de las manifestaciones de los oficiales intervinientes, los integrantes del grupo comando secuestrador -que no pudieron ser descriptos e individualizados- les garantizaron que no les haran dao atento a que eran personal de la crcel (fs. 142 vta).La doctrina ha considerado que la prueba testimonial de funcionarios que han intervenido en los hechos de los que dan cuenta, debe ser considerada en dicho contexto. El Cdigo Procesal en su art. 139 prescribe que las actas levantadas por funcionarios de las fuerzas de seguridad debern llevar la firma de dos testigos que no podrn pertenecer a la reparticin cuando se trate de actos irreproducibles y definitivos.Y si se recuerda que el presupuesto esencial para el crdito de todo testimonio ser la total carencia de inters del testigo con referencia a las cuestiones sobre las que depone, no puede menos que catalogarse como sumamente frgiles las testimoniales de los funcionarios que hayan intervenido en la prevencin, pues ellos estarn deponiendo la mayora de las veces sobre lo que constituye el propio desempeo de sus funciones yen gran parte estar comprometida la normalidad y a veces la legalidad con la que se han desempeado (Eduardo M. Jauchen. Tratado de la prueba en materia penal. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe.2002.pag. 320) .-
La nica prueba independiente colectada en dichas actuaciones, fue el testimonio prestado por Flix Fernndez, suegro de Guillermo Pedro Rubio, supuestamente liberado el da 5 de Abril de 1976 conjuntamente con Vargas Aignasse, quien pone de manifiesto que el mismo da y hora en que las
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autoridades manifestaron que su yerno era liberado del penal de Villa Urquiza, se produjo un atentado contra su domicilio, en las que se arrojaron dos bombas molotov que no explotaron y tres disparos de Itaka ( fs 131/2).El atentado denunciado fue confirmado con posterioridad al momento de la reapertura de la causa de marras, por Mara Magdalena Fernndez de Rubio, quien ratifica los dichos vertidos oportunamente por su padre sobre las circunstancias en que se produjo la supuesta liberacin de su esposo Guillermo Pedro Rubio; agregando a continuacin que el da 4 de Abril de 1976 la autorizaron a ver a su esposo quien se encontraba detenido en Villa Urquiza, observandolo desde lejos. Que el horario del atentado a su domicilio, coincida temporalmente con el momento en que su esposo y Vargas Aignasse, eran supuestamente puestos en libertad.(fs. 749/50).Que las actuaciones cumplidas a efectos de averiguar lo ocurrido con fecha 5 de abril de 1976 (causa 262/76) se limitaron a la ratificacin de las actuaciones militares, sin la produccin de ninguna medida probatoria independiente a los fines de la confirmacin de la versin oficial de los hechos.Consecuentemente, resulta de la constatacin de dichos autos, la ausencia de una investigacin seria sobre el supuesto grupo armado que realiz el secuestro de Vargas Aignasse y Rubio, o sobre la identidad y motivo de quienes atentaron contra el domicilio de la familia Rubio, en la misma fecha y hora.A la luz del anlisis efectuado, este Tribunal considera debidamente fundada la desestimacin del pretendido secuestro de fecha 5 de abril de 1976, atento a la debilidad y parcialidad de la prueba aportada a su respecto.Por consiguiente, con el limitado grado de certeza que demanda este segmento del proceso, las pruebas colectadas resultan suficientes para tener por acreditada la violacin del domicilio particular de Guillermo Claudio Vargas Aignasse el da 24 de Marzo de 1976 por parte de una comisin policial comandada por comisario mayor Sirnio de la Polica de la Provincia de Tucumn, la sustraccin de su domicilio, encapuchado, y su traslado en calidad de detenido poltico a la Brigada de Investigaciones de la Polica.Asimismo corresponde entender por probado, con igual limitado grado de certeza, su traslado al penal de Villa Urquiza donde fuera sometido a interrogatorios con apremios ilegales y su posterior desaparicin, la que fuera encubierta en el presunto atentado por grupo comando, alegado por miembros
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de las fuerzas de seguridad afectados a la custodia de la vctima.La condicin de desaparecido del ciudadano Vargas Aignasse se mantiene desde dicha fecha y hasta el presente, atento la falta de noticias acerca de su paradero o designio, presumiendose su muerte.Tambin se debe dar por acreditado el conocimiento personal del imputado Antonio D. Bussi, acerca de las condiciones de vida y muerte de los detenidos a disposicin de las autoridades militares.Dicha conclusin se deriva de la apreciacin de la prueba obrante en esta causa.Adems de los informes y reconocimientos acreditados, este Tribunal ha efectuado una especial valoracin de la prueba testimonial vertida por familiares de la vctima y por aquellas personas detenidas en el penal de Villa Urquiza a la fecha de los hechos, testigos todos ellos que adquieren la calidad de necesarios, atento la clandestinidad en que se desarrollaron los sucesos investigados.Los testimonios reseados en el presente resolutorio conforman uno de los elementos de conviccin ms importantes del plexo probatorio colectado, en tanto los testigos que depusieron, permitieron el conocimiento de hechos desarrollados al amparo de la suma del poder pblico y en la ms absoluta clandestinidad. De ninguno de los testigos surge un conocimiento de los hechos total o absoluto, pero el ensamble de sus dichos y su consideracin en el contexto histrico en el que se desarrollaron permiten al Tribunal obtener el grado de certeza necesario -en esta etapa del proceso- para entender probada la comisin de los delitos que en esta causa se investigan.La calidad de esos testigos necesarios y el grado de verosimilitud que se acuerda a los dichos vertidos, ha sido afirmado por la Cmara Federal de la Capital en la mencionada causa 13 del juicio a las Juntas Militares: En este proceso el valor de la prueba testimonial adquiere un valor singular; la naturaleza de los hechos investigados as lo determina...1) La declaracin testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos particulares de ejecucin en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se trata de delitos que no dejan rastros de su perpetracin, o se cometen al amparo de la privacidad. En tales supuestos a los testigos se los llama necesarios. En la especie la manera clandestina en que se encar la represin, la deliberada destruccin de documentos y huellas, el anonimato en que
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procuraron escudarse sus autores, avala el acerto. No debe extraar que la mayora de quienes actuaron como rganos de prueba revistan la calidad de parientes o vctimas. Son testigos necesarios. 2 ) El valor suasorio de esos relatos estriba en el juicio de probabilidad acerca de la efectiva ocurrencia de los hechos que narran. Es un hecho notorio - tanto como la existencia del terrorismo- que en el perodo que comprenden los hechos imputados desaparecan personas; existan lugares clandestinos de detencin dependientes de las Fuerzas Armadas; personal uniformado efectuaba permanentes procedimiento de detencin, allanamientos y requisas, sin que luego se tuviera noticias acerca de la suerte corrida por los afectados.( Causa 13. Cmara Federal de la Capital. Fallos T 309.I. p.319).-
Las circunstancias de la desaparicin de Vargas Aignasse, en el contexto del plan de represin puesto en marcha por las Fuerzas Armadas -calificado a esta altura como hecho notorio-, se encuentran adems probadas por los informes vertidos por la Comisin Nacional de Desaparicin de Personas , (CONADEP) y por el Informe de la Comisin Bicameral de Derechos Humanos de Tucumn. Tales informes fueron el resultado de investigaciones oficiales y de denuncias efectuadas por los propios damnificados o sus familiares directos.En relacin a la prueba de la muerte, an cuando no ha sido habido el cuerpo o restos de la vctima, este Tribunal considera que corresponde tener por acreditada en autos la presuncin de muerte.Dicha presuncin se encuentra abonada con los testimonios vertidos por familiares de la vctima, en los que se manifiesta haber recibido una llamada telefnica annima a travs de la cual se les inform que Vargas Aignasse haba sido ejecutado en el pabelln E de la crcel de Villa Urquiza, en fecha 11 de Abril de 1976 . Dicha informacin coincidira con el testimonio prestado por Pedro Jofr, detenido en dicho penal, quien explic que conoci a Vargas Aignasse y que al poco tiempo tuvo conocimiento de que lo mataron en el pabelln de la muerte, en la Crcel de Villa Urquiza, donde se alojaba.Tal presuncin fue utilizada en relacin a la desaparicin forzada de personas a los efectos de la ley n 24.411 (28/12/94) y sus modificatorias (ley n 24.499; n 24.823 y n 25.814) a travs de la cual el Estado Argentino dispuso el otorgamiento de un beneficio indemnizatorio extraordinario a las personas vctimas de desaparicin forzada, a travs de sus causahabientes .Pese a las consideraciones expuestas el Tribunal estima que la presuncin de muerte de Guillermo Claudio Vargas Aignasse, no puede servir de
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fundamento, en el estado procesal de esta causa, para la atribucin de alguna presunta responsabilidad penal por dicho resultado daoso.Ello en tanto se desconocen a la fecha de la presente, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que dicha muerte podra haber ocurrido, lo que impide conocer el suceso en sus detalles fundamentales y por tanto efectivizar un juicio de imputacin.Siendo que a los fines de un procesamiento debe existir un grado de probabilidad - lo que significa ms que la mera posibilidad- que no se encuentra cumplido hasta el momento, corresponde revocar la resolucin en recurso nicamente con relacin a la imputacin del delito de Homicidio Agravado (art. 80, inc. 2, 6 y 7) decretandose la falta de mrito de los imputados, sin perjuicio de la recomendacin que ha de efectuarse al juez a fin de que ahonde la investigacin en tal sentido.Finalmente respecto a las impugnaciones que realizan las defensas de los imputados sobre la valoracin del material probatorio incriminatorio, corresponde establecer que rige en el proceso penal el sistema de valoracin conocido como sana crtica conforme el cual el Tribunal no se encuentra compelido a analizar la totalidad de la prueba de la causa, pudiendo relevar solamente aquella que fundamenta debidamente el resolutorio.... procurando compatibilizar todas las garantas posibles, presupone la libre valoracin de los elementos producidos, en tanto la ley no le preestablece valor alguno y a su vez, la libertad de escoger los medios probatorios para verificar el hecho. (Jauchen. Tratado de la prueba en materia penal. Ed. Rubinzal Culzon. Santa Fe.2000 pag.48).-
Ello en tanto el sistema de la sana crtica, implica para el tribunal la valoracin de la prueba y la fundamentacin de la decisin dentro de los lineamientos que fija la psicologa, la experiencia comn y las reglas de la lgica y el recto entendimiento humano.- (Jauchen. Ob. citada. pag. 49).Consecuentemente siendo que la prueba documental aportada por los imputados Menndez y Bussi (obrante a fs. 668/705, fs. 767/799 y Anexo de 185 fojas y dos libros fotocopiados en 505 fojas acompaado al momento de presentar informe escrito de agravios) no se ajusta al marco histrico en el que se desarrollaron los hechos que se investigan, ni acreditan una justificacin que desvirte la ilicitud de las conductas cometidas en dicho contexto, este Tribunal decide no profundizar en su consideracin.74
3.2.2.- Imputacin a ttulo de autora. El decisorio apelado imputa los hechos consignados a ttulo de presunta autora responsable en los trminos del art. 45 del Cdigo Penal, sin especificacin alguna sobre la modalidad de la autora relevada .En el sistema del Cdigo Penal argentino la descripcin de las modalidades de la autora y participacin delictiva encuentran su configuracin legal en las normas de los art. 45 y 46 de dicho texto.Especficamente, respecto a los autores ( art. 45 CP ) se distingue el autor material, aquel que tomase parte en la ejecucin del hecho, de los autores por determinacin , aquellos que hubieren determinado a otro a cometer el hecho.La doctrina ha entendido en forma concordante que, el concepto de autor de nuestro sistema legal comprende: (i) el autor individual ; (ii) la pluralidad de autores, sea que realicen el hecho en forma simultnea o conjunta, por tanto coautores; (iii) el autor directo, aquel que se vale de alguien que no realiza conducta y que es un autor individual; (iv) el autor mediato, aquel que se vale de otro que acta tpicamente o amparado por una causa de justificacin; (v) el autor de determinacin, ya sea que determine a otro que no realiza conducta, que realice una accin atpica, o que realice una accin tpica pero justificada siempre en estos ltimos casos sin presentar los caracteres tpicos de los delitos de propia mano o bien que no realice personalmente el verbo tpico en los delitos de propia mano- (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral y otros, Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. Ao 2000.p. 745 y ss).Paralelamente cabe consignar que la moderna doctrina penal asienta sus categoras de autor, luego de superados los criterios subjetivos-objetivos, en el dominio del hecho o del suceso : es autor, quien domina el hecho, quien retiene en sus manos el curso causal y que por tanto puede decidir sobre el s y el como del hecho, quien tiene la posibilidad de decidir la configuracin central del acontecimiento.Dicha teora producida por el finalismo de Welzel -con base en un criterio final objetivo-, fue desarrollada y precisada en sus lmites y contenidos por Claus Roxin en su extensa y fructfera obra Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. ( Ed. Marcial Pons, Madrid, Edicin 2000 ). En el abordaje de esta temtica, resalta Roxin uno de los aspectos ms
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polmicos: la tesis de atribuir autora, bajo el dominio del hecho, al sujeto que no ha intervenido en la ejecucin del hecho por s mismo y cuando el ejecutor directo no ha actuado por error o coaccin .La cuestin controversial se plantea cuando el ejecutor directo no es un instrumento ciego, ni acta por error o coaccionado, sino que, reuniendo las condiciones para ser autor, es responsable de sus actos, amplindose en consecuencia, la hiptesis de autora mediata a otros supuestos.Esa tesis fue desarrollada por Roxin a partir de los casos jurisprudenciales Eichmann y Staschynski, y formulada como teora del dominio de la voluntad a travs de aparatos organizados de poder , aclarando que la aparicin de nuevas formas de criminalidad no pueden ser abarcadas dentro de los lmites marcados por la teora del dominio del hecho o del dominio de la voluntad por lo que corresponda la bsqueda de nuevos criterios fundamentadores que -bajo el marco del dominio del hecho- expresaran las reales y concretas circunstancias en las que dichos acontecimientos (crmenes del nazismo y del comunismo sovitico) haban sido cometidos.Tales criterios -considerados por Roxin sobre la base de la observacin de la realidad plasmada en los fallos ya citados-, se justificaran en dos razones (i) en la necesidad de fundamentar la autora del hombre de atrs, cuando no ha existido error o coaccin en el ejecutor directo, existiendo plena responsabilidad de este sujeto, y (ii) en la necesidad de diferenciar la autora mediata de la induccin.Si el ejecutor directo ha actuado sin error o coaccin, ha existido libertad en la accin realizada y por lo tanto es preciso encontrar nuevos criterios que fundamenten la autora.Expresa el autor que quienes mueven los hilos de un aparato organizado de poder, tienen inters en la realizacin del hecho, tanto como el inductor, por lo que el fundamento de su autora no puede sustentarse en una posicin subjetiva con relacin al hecho que se realiza, sino solo en el mecanismo de funcionamiento del aparato en el marco en el que se acta (Ob.Cit. p. 270 y ss.).Ese mecanismo es para Roxin, de naturaleza objetiva y consiste en el funcionamiento peculiar del aparato organizado de poder que se encuentra a disposicin del hombre de atrs. La organizacin despliega una actividad que es
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totalmente independiente de la identidad variable de sus miembros, con asentamiento en la fungibilidad del ejecutor material.Se devela entonces la trama de la imputacin por autora mediata para el hombre de atrs, siendo su factor decisivo la fungibilidad del ejecutor, quien tambin ser autor responsable.Afirma que quien es empleado en una maquinaria de poder de manera tal que puede impartir ordenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles. Frente al hombre de atrs, no interesa que accione por propio inters o en inters de instancias superiores, pues para imputar su autora lo nico decisivo es la circunstancia de que puede dirigir la parte de la organizacin que le est subordinada, sin tener que dejar a criterio de otros la realizacin del delito .Que aparezcan autores por detrs del autor, en una cadena de mandos, no se opone a la afirmacin del dominio del hecho: ... el dominio por parte de la organizacin se ve posibilitado precisamente por el hecho de que, de camino desde el plan a la realizacin del delito, cada instancia sigue dirigiendo gradualmente la parte de la cadena que surge de ella, an cuando visto desde el punto de vista de la observacin superior el respectivo dirigente a su vez slo es un eslabn de una cadena total que se prolonga hacia arriba, concluyendo en el primero que imparte las rdenes. (Ob. Cit., p. 274).La autora responsable del ejecutor es irrelevante para la imputacin por autora mediata del hombre de atrs, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura annima y sustituible... Efectivamente es la estructura de la maquinaria, que sigue funcionando con independencia de la prdida del individuo, lo que hace que se destaque el comportamiento del hombre de atrs con respecto a la induccin, entraando la autora (Ob. Cit., p. 271).Comentando a Roxin, nos dice Zaffaroni ... en lo ordinario, cuando un sujeto se encuentra ms alejado de la victima y de la conducta homicida, ms se aleja del dominio del hecho, pero en estos casos, se produce una inversin del planteo, pues cuanto ms alejado el ejecutor est de las victimas, mas cerca se encuentra de los rganos ejecutivos del poder, lo que lo proyecta al centro de los acontecimientos. ( Ob. Cit. p. 747).-
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Afirma Zaffaroni que cuando esta estructura organizativa se da dentro del marco del Estado, con aparatos de poder al margen del derecho, ya no se puede hablar de instigador, configurando esa organizacin un estado de terror, por lo que sern autores por determinacin conforme los trminos del art. 45 CP aquellos sujetos que determinan a otro al hecho, pero que conservan el dominio del mismo, puesto que si lo pierden ya no sern autores sino instigadores. (Ob.Cit., p. 748).Ha afirmado Marcelo Sancinetti que en este supuesto el agente acta como factor decisivo de una organizacin compleja, regulada y jerrquicamente organizada, en la que a medida en que se desciende, la identidad de los factores va perdiendo relevancia para la definicin del hecho. Al menos en un punto de la jerarqua, los factores son totalmente fungibles. Las estructuras militares regulares son el mejor ejemplo de aparatos de poder organizados en este sentido.Si la mirada se detiene en el hombre de arriba,esto es quien funciona como vrtice superior de un aparato as estructurado, y se admite ( an a riesgo de simplificar demasiado la interpretacin del caso) que de ste depende enteramente el contenido de la accin general del aparato, puede decirse que ms alla de ciertas diferencias que se observarn a continuacin, este aparato es a l lo que un arma de fuego es a quien la empua. Si quien acciona la cola del disparador de una pistola puede describirse como el autor del homicidio del que muere con la municin as disparada, quien pone en marcha de modo irreversible un aparato de poder organizado para producir un efecto determinado puede ser llamado tambin autor de ese efecto.( Sancinetti Ferrante , Ob.Cit.).-
En tal sentido afirm el Tribunal de Jerusaln: La medida de la responsabilidad ms bien aumenta cuanto ms alejado se est de aquel que con sus manos hace funcionar el arma asesina y ms se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de mandos...( Caso Eichmann, citado por Roxn p. 272).As, afirma Roxin que Una organizacin de este tipo desarrolla, justamente, una vida que es independiente de la cambiante composicin de sus miembros. Ella funciona sin estar referida a la persona individual de los conductores, digamos que funciona automticamente. Slo es preciso tener a la vista el caso, para nada inventado, de que en un rgimen dictatorial la conduccin organice un aparato para la eliminacin de las personas indeseables o de determinados grupos de personas. ( Roxin, Claus. Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos de poder organizados. Revista Doctrina
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Penal. Ao 8. 1985.p. 402).En virtud de las caractersticas consignadas, estas estructuras de organizacin ilegal, solamente pueden existir al margen del ordenamiento jurdico por lo que deben considerarse solo dos situaciones tpicas: (i) cuando los mismos sujetos que detentan el poder estatal, cometen delitos, con ayuda de una organizacin subordinada a ese poder; (ii) hechos que se cometen en el marco de organizaciones clandestinas, bandas criminales y grupos semejantes, en las que es preciso rigurosidad en la delimitacin para determinar un dominio por organizacin, pues no se podr imputar autora mediata en la medida en que no exista un aparato de poder y las relaciones entre los miembros sean solo de tipo personal.Sostiene Roxin, que cuando en un Estado de Derecho una autoridad determina a sus subordinados a la comisin de delitos, o cuando en las fuerzas armadas un mando imparte ordenes antijurdicas, ello slo podr ser configurado como induccin en tanto el total del aparato organizativo se mueva por los cauces del Derecho, ya que -en dicha situacin-, una orden antijurdica no pone todo el aparato de poder en movimiento; ser solamente una iniciativa particular y no se estar actuando con el aparato, que funciona en un marco de legalidad, sino contra el aparato y escapando a sus controles.Considera el maestro alemn, que el concepto de autora mediata a que se ha hecho referencia, nos informa que la estructura del dominio del hecho es un concepto abierto , que debe demostrarse en la destilacin de las formas estructurales de la dominacin que se encuentran en el material jurdico, a partir de la contemplacin directa de los fenmenos de la realidad.Esta tesis del dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de un aparato organizado de poder fue utilizada en el juicio a las Juntas Militares (Causa 13) a efectos de fundar la responsabilidad por autora mediata de los acusados.... los procesados tuvieron el dominio de los hecho s porque controlaban la organizacin que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la errtica y solitaria decisin individual de quienes los ejecutaron, sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefes de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a travs de la compleja gama de factores ( hombres, rdenes, lugares, armas, vehculos, alimentos, etc) que supone toda organizacin....79
En este contexto el ejecutor concreto pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumacin de los hechos que han ordenado es total, pues aunque hubiera algn subordinado que se resistiera a cumplir, sera automticamente reemplazado por otro que s lo hara, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien slo desempea el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria.(Juicio a las Juntas Militares. Causa 13. Fallos. N 309:1601/2).-
Corresponde atribuir a Kai Ambos la referencia al principio de la imputacin del hecho total en el que la organizacin criminal, como un todo, sirve de punto de inflexin para la imputacin de los aportes individuales al hecho, los cuales deben apreciarse a la luz de sus efectos en relacin con el plan criminal general.Observa dicho autor, que en la imputacin de ese hecho total de la organizacin existira un entrelazamiento de componentes normativos y fcticos; desde el punto de vista fctico, el criterio del dominio por conduccin posibilita determinar la figura central del suceso. El empleo de componentes normativos posibilitar atribuir ese rol al hombre de atrs.El criterio del dominio por conduccin permite repartirlo entre dos responsables. Para el autor directo en su cercana con el hecho, componente fctico; para el hombre de atrs su responsabilidad resulta de la influencia que ejerce sobre la organizacin en que est incluido el ejecutor, componente normativo. Agrega que de esta manera en virtud de su poder de conduccin fctica la autora del hombre de atrs se deduce de la consideracin normativa de que en la organizacin crece la responsabilidad por el hecho individual y concreto junto con la distancia del nivel de ejecucin, esto es con la ubicacin elevada del puesto de mando.As, el poder fctico de conduccin, decreciente hacia arriba en la cadena de mandos, es compensado al mismo tiempo con la responsabilidad de quienes estn en las posiciones mas altas. De esta manera el punto de vista fctico es corregido normativamente.Aqu puede hablarse de un dominio organizativo en escalones, en donde dominio del hecho presupone por lo menos, alguna forma de control sobre una parte de la organizacin. La distincin tradicional entre autora y participacin es reemplazada por tres niveles de participacin: el primer nivel, ms elevado, est compuesto por los autores que planifican y organizan los sucesos criminales, esto
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es, los que como autores por mando, pertenecen al estrecho crculo de conduccin de la organizacin; en el segundo nivel, encontramos a los autores de la jerarqua intermedia, que ejercitan alguna forma de control sobre una parte de la organizacin y por esto puede designrselos como autores por organizacin; finalmente, en el nivel ms bajo, el tercero, estn los meros autores ejecutivos que aparecen slo como auxiliares de la empresa criminal global. ( Kai Ambos y Christoph Grammer. Dominio del hecho por organizacin, Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Ed. Ad-hoc. N 16).Como conclusin a la luz de los argumentos citados, y a los fines que aqu interesan, corresponde afirmar que, para que exista autora mediata por dominio de la voluntad en virtud de un aparato organizado de poder es necesaria la configuracin de los siguientes elementos: (i) existencia de un aparato organizado de poder (ii) que dicho aparato organizado, se desarrolle desde el Estado y en el marco de la no vigencia del Estado de Derecho (iii) fungibilidad de los ejecutores directos, en virtud de la maquinaria de la estructura de poder, de manera tal que las ordenes impartidas se cumplan con independencia de la persona del ejecutor, el que ser siempre sustituible.(iv) tanto el autor mediatoel/los hombres de atrs -comprendida la totalidad de la cadena de mandos en la medida del proceso de ejecucin de la orden ilcita-, como el ejecutor directo, sern responsables por los ilcitos cometidos, lo que no implicara negar la existencia de eventuales partcipes.Consecuentemente, corresponde a este Tribunal determinar la existencia de un aparato de poder y, en su caso, cual fue su finalidad.3.2.3.- Planificacin. Cadena de mandos.Conforme el marco histrico a que se ha hecho detallada referencia en el apartado 1.1, es dable observar que ya durante el gobierno constitucional de Mara Estela Martnez de Pern, se haban elaborado y sancionado diversos instrumentos legales que posibilitaron un accionar represivo que, iniciado en 1975, recibira mayor y mejorado impulso bajo el gobierno de facto instalado en el poder el 24 de Marzo de 1976.-3 En esta direccin corresponde citar el Decreto 261/75, por el cual se
Toda la documentacin militar relevada en este apartado fue consultada de los textos publicados en las pginas: www.derechos.org/index ; wwwderechos.org/equiponizkor ; www.nuncamas.org.ar.81
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encomend al Comando General del Ejrcito ejecutar las operaciones militares necesarias para neutralizar o aniquilar el accionar de los elementos subversivos actuantes en Tucumn.Dicha norma fue complementada con la Directiva del Comandante General del Ejrcito N 333 de Enero de 1975 que determinaba la estrategia contra los asentamientos subversivos en Tucumn con divisin de tareas en dos partes: (i) aislamiento de los grupos a travs de la ocupacin de puntos crticos y control progresivo de la poblacin y rutas (ii) hostigamiento progresivo a fin de debilitar al oponente y eventualmente aniquilarlo y recuperar el pleno control de la zona.En su Anexo I se implementaban reglas bsicas de procedimiento sobre detencin de personas, actuaciones a seguir con detenidos puestos a disposicin de la justicia federal o a disposicin del PEN, normas sobre allanamientos conforme las cuales se autorizaba, en casos graves, a prescindir de toda orden judicial escrita en funcin del estado de sitio.Tal directiva fue reforzada en relacin a Tucumn, con la Orden de personal n 591 del 28 de Febrero de 1975 a travs de la cual se dispona el refuerzo de la Quinta Brigada de Infantera, con asiento en Tucumn, con personal superior y subalterno del III Cuerpo de Ejrcito y luego, con otras rdenes, se dispuso el relevo peridico de quienes actuaren en la Quinta Brigada y la intensificacin de operaciones en dicha Provincia.Posteriormente, con fecha 6 de octubre de 1975, el Presidente provisional , Dr Italo Luder, dict los siguientes decretos: (i) n 2770, por el que se crea el Consejo de Seguridad Interna, integrado por el Presidente de la Nacin, los Ministros del Poder Ejecutivo y los Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas, a fin de asesorar y proponer al Presidente de la Nacin las medidas necesarias para la lucha contra la subversin y la planificacin, conduccin y coordinacin con las diferentes autoridades nacionales, para la ejecucin de esa lucha; (ii) n 2771, por medio del cual se facult al Consejo a suscribir convenios con las provincias, a fin de colocar bajo su control operacional al personal policial y penitenciario; (iii) n 2772, a travs del cual se extendi la accin de las Fuerzas Armadas a los efectos de la lucha antisubversiva a todo el territorio del pas, aprovechando la estructura de la divisin militar del pas.Los decretos mencionados fueron reglamentados por las Fuerzas Armadas mediante la Directiva 1/75 del Consejo de Defensa, que instrument el
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empleo de las fuerzas armadas, de seguridad y policiales, y dems organismos puestos a su disposicin para la lucha antisubversiva, con la idea rectora de utilizar simultneamente todos los medios disponibles, coordinando los niveles nacional (Consejo de Seguridad Interna), conjunto ( Consejo de Defensa con asistencia del Estado Mayor Conjunto ) y especfico (a cargo de cada fuerza), y asignando como zonas prioritarias a Tucumn, Crdoba, Santa Fe, Rosario, Capital Federal y La Plata. Esta directiva adjudic al Ejrcito la responsabilidad primordial en la direccin de las operaciones contra la subversin en todo el territorio de la Nacin, la conduccin de la comunidad informativa y el control operacional sobre la Polica Federal, Servicio Penitenciario Federal y policas provinciales.En forma complementaria, se dict la Directiva del Comandante General del Ejrcito n 404 del 28 de Octubre de 1975 que fij las zonas prioritarias de lucha, dividi las maniobras estratgicas en fases y mantuvo la organizacin territorial ( conformada por cuatro zonas de defensa, sub zonas, reas y sub reas) Se estableci adems que los detenidos deban ser puestos a disposicin de autoridad judicial o Poder Ejecutivo y todo lo relacionado con reglas de procedimiento para detenciones y allanamientos se difiri al dictado de una reglamentacin identificada como Procedimiento Operativo Normal que fue sancionado el 16 de Diciembre de 1975 (PON 212/75).Como resultado del plan de contrainsurgencia trazado, el Gral Acdel Vilas, a cargo del Operativo Independencia en Tucumn, da cuenta de que por la Escuelita de Famaill, pasaron entre 10/2/75 al 18/12/75 un total de 1507 prisioneros.Afirma as: Decid prescindir de la justicia, no sin declarar una guerra a muerte a abogados y jueces cmplices de la subversin...Desde que comprob la realidad de la justicia y la burla que significaba para mis soldados, decid cambiar la estrategia. Fue entonces cuando d rdenes expresas de clasificar a los prisioneros del ERP segn su importancia y peligrosidad, de manera tal que solo llegaran al juez los inofensivos, vale decir, aquellos que carecan de entidad dentro de los cuadros del enemigo. (Revista El Periodista. N 73. Buenos Aires. Investigacin realizada por el periodista estadounidense Martn Andersen y el abogado argentino Antonio Lpez Crespo).-
La ausencia de lmites en el accionar de las Fuerzas Armadas fue expresamente reconocida por el Teniente General Jorge Rafael Videla en la XI
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Conferencia de Ejrcitos Americanos realizada en Montevideo en el ao 1975. En tal oportunidad sostuvo que cualquier mtodo sera vlido para llevar a cabo el "Proceso de Reorganizacin Nacional: "En la Argentina van a tener que morir todas las personas que sean necesarias para lograr la seguridad del pas.El 9 de Enero de 1976 se dicta la Orden del da denominada La rebelin. Plan del Ejrcito contribuyente al plan de seguridad nacional . En su art. 1, dicho plan estableca que La J.C.G4 ante el grave deterioro que sufre la Nacin ha resuelto adoptar las previsiones para el caso de tener que destituir al gobierno nacional y constituir un gobierno militar. .Tales previsiones comprendan el establecimiento de las operaciones necesarias para asegurar la destitucin del gobierno y facilitar la asuncin del gobierno militar mediante: ... la detencin de personas del mbito poltico, econmico y jurdico que deban ser juzgadas. El servicio penitenciario nacional y los provinciales ... estarn en condiciones de recibir personal detenido que se les asigne a partir del da D a la hora H.. En relacin a la forma en que se desarrollara la operacin, el plan determin las distintas fases de preparacin, ejecucin y consolidacin del programa y esclareci mediante anexo la forma en que se procedera a las detenciones necesarias a efecto de cumplir con el cometido propuesto, las normas jurdicas aplicables, etc.-
Junta de Comandantes Generales 84
Fase I. Preparacin: En esta fase se realizarn las acciones necesarias para asegurar la ejecucin del plan. Comprende desde la fecha de emisin del presente documento hasta el da D a la hora H-2. Abarcar inicialmente las tareas de planeamiento y toda otra medida preparatoria que haga al mejor cumplimiento de la ejecucin. A partir de la comunicacin del da P se llevar a cabo el planteamiento a nivel GUC y se iniciarn el alistamiento y los movimientos imprescindibles expresamente autorizados por el CGE, los que debern encubrirse en la lucha contra la subversin.5 Fase 2. Ejecucin: Se iniciar el da D a la hora H-2 con los desplazamientos y despliegues necesarios que aseguren ... y comprender: detencin del PEN y de aquellas autoridades nacionales, provinciales y municipales que se determinen, detencin de dirigentes polticos, gremiales, funcionarios pblicos y delincuentes econmicos y subversivos.Fase 3. Consolidacin: En esta fase, se mantendrn las medidas militares necesarias para contribuir a asegurar el funcionamiento y orden del pas, siendo reducidas en la medida en que la situacin lo permita.Misiones generales. Cuerpos de Ejrcito I, II, III y V. Las detenciones de personas se realizar conforme lo establecido por el Anexo 3.-
Da D: 24 de marzo de 1976; Da P: preaviso; Nivel GUC: Gran Unidad de Batalla; CGE: Comando General del Ejrcito.85
Anexo3: (i) Detencin de personas: La operacin consistir en detener a partir del da D a la hora H a todas aquellas personas que la Junta de Comandantes Generales establezca o apruebe para cada jurisdiccin, que signifiquen un peligro cierto para el desarrollo de las acciones militares o sobre las que existan evidencias de que hubieren cometido delitos o acciones de gran notoriedad en contra de los intereses de la Nacin y que deban ser investigadas.(ii) Prev la detencin de oponentes potenciales en la medida que estos se manifiesten. Los procedimientos de detencin estarn a cargo de equipos especiales que se integrarn conforme cada jurisdiccin.(iii) Organizacin: un Oficial Superior, dos jefes de grado de Teniente Coronel o Mayor y otros elementos. (iv) Efectivos bsicos. Una compaa en lugar de asiento de cada comando. (v) La planificacin respecto de las personas a detener se har en principio, sobre la base de listas que cada comando de jurisdiccin confeccionar y que en todos los casos deber contar con la aprobacin de la Junta de Comandantes Generales. Estas listas podrn ampliarse como producto de estudios y necesidades posteriores, pero, como en el caso anterior, la materializacin de las detenciones deber contar con igual autorizacin de la Junta de Comandantes Generales. (vi) Cada comandante establecer en su jurisdiccin lugares de alojamiento de detenidos, debiendo hacerlo sobre las siguientes bases: 1. Las personas de significativo grado de peligrosidad sern alojadas en unidades penitenciarias de la jurisdiccin. 2. El resto de las personas sern alojadas en dependencias militares y agrupadas segn el trato que cada Comandante de cuerpo e Inteligencia Militar estime se le debe dar a cada detenido. En cada jurisdiccin la confeccin de listas ser responsabilidad exclusiva de los C.C. e I.I.M.M.6 .Apndice 1. Instrucciones para la detencin de personas: (i) La lista de personas a detener, una vez aprobada por la Junta de Comandantes Generales debern ser ampliadas con la mayor cantidad posible de detalles, especificando seguidamente los datos personales y de otro orden a consignar. (ii) Los citados antecedentes sern obtenidos por va de reconocimiento y/o por intermedio de los naturales medios de inteligencia, de cada jurisdiccin, pero siempre pretextando intereses distintos al verdadero motivo. (iii) Producida la detencin se le comunicar al inculpado que se encuentra bajo arresto a disposicin del gobierno militar. (iv) La incomunicacin caracterizara todo el proceso de detencin de los inculpados y solamente podr ser levantada por la Junta de Comandantes Generales. (v) La composicin de los equipos especiales de detencin, y todo el accionar de los mismos, sern registrados en documentos a elaborar, dentro del mas estricto
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C.C.: Comandantes de Cuerpos; I.I M.M: Inteligencia Militar 86
marco de seguridad y secreto militar (vi) No se permitir la intervencin de personas extraas a las FFAA en defensa de los detenidos quedando librada su posibilidad a la resolucin de la Junta de Comandantes Generales. (vii) Tambin ser detenida toda persona que se oponga o dificulte ostensiblemente el procedimiento de los C.D.-7 Anexo 2. Inteligencia. (i) Determinacin del oponente: Se considera oponente a todas las organizaciones o elementos integrados en ellas existentes en el pas o que pudieran surgir del proceso, que de cualquier forma se opongan a la toma del poder y/u obstaculicen el normal desenvolvimiento del gobierno militar a establecer. (ii) ... Prioridad IV (Oponente potencial): ... Movimiento Nacional Justicialista a quien se considera, -dentro de las agrupaciones polticas incluidas en este apartado-, como el nico del cual se estima posible manifestaciones parciales como lgica consecuencia del cambio.Anexo 13. Normas jurdicas de aplicacin al Plan del Ejrcito. (i) Las actividades y operaciones del presente plan constituyen para el personal militar un acto de servicio. (ii) La Junta de Comandantes Generales dispondr que a partir del da D-H las fuerzas de seguridad, policiales y servicios penitenciarios nacionales y provinciales quedarn sometidos a la jurisdiccin militar, respecto a los actos que realicen por o bajo rdenes de la autoridad militar.Orden de operaciones 2/76 (Pasaje a la fase consolidacin) complementaria del Plan del Ejercito: Ley 1. Afectacin de todas las fuerzas de seguridad a la autoridad militar. Ley 2: tipos penales especficos para quienes atenten contra las fuerzas de seguridad, con pena de muerte, penas temporales y penas indeterminadas. Ley 3: tipos penales especficos para la incitacin a la violencia colectiva o atentados contra los servicios pblicos de transporte y comunicaciones, con pena de muerte, penas perpetuas y temporales y penas indeterminadas. Ley 4: tipos penales especficos para la difusin de ideas de asociaciones ilcitas, con pena de muerte, penas temporales y perpetuas y penas indeterminadas.Anexo 15. (Accin psicolgica) Realizar permanente actividad de accin psicolgica sobre el pblico interno y sobre los pblicos afectados por las operaciones, con el objeto de predisponerlos favorablemente y lograr su total adhesin en apoyo de la misin impuesta. La accin psicolgica sobre pblicos externos estar a cargo de otra med/..-
A la luz de los documentos militares consignados, se colige sin esfuerzo

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C.D.: Comandos o equipos de detencin.87
que la toma del poder ejecutada con fecha 24 de marzo de 1976 y la implementacin de un plan sistemtico de represin en el pas, se encontraban organizadas por las Fuerzas Armadas, con anterioridad a la fecha del golpe de estado.El 2 de Abril de 1976 se emite la Directiva 217/76, que informa acerca de la clasificacin, normas y procedimientos relacionados con las personas detenidas a partir del 24 de Marzo de 1976, conforme el grado de peligrosidad.Se estableca que: ... f) lugares de detencin: (1) de los delincuentes subversivos y detenidos como consecuencia de la aplicacin del Plan del Ejrcito, clasificado como de mxima peligrosidad, en establecimientos penitenciarios de la jurisdiccin que corresponda. (2) detenidos no clasificados como de mxima peligrosidad, en establecimientos carcelarios y/o en unidades u organismos militares conforme al criterio que para cada caso fijen los comandantes de zona de defensa. g-traslado de detenidos. (1) Detenidos en operaciones de seguridad. (Directiva 404/75 del Comando General del Ejrcito) (2) El resto de los detenidos: a) dentro de la jurisdiccin, segn lo determine cada comandante de zona de defensa, b) otra jurisdiccin..-
En el mes de julio de 1976 se dicta el Decreto 1206 por medio del cual se estableca un sistema integral de control de secuestrados, regulando la labor coordinada de los distintos organismos nacionales y provinciales que intervienen en la detencin, alojamiento, tratamiento y traslado de los detenidos, procesados y condenados de mxima peligrosidad en jurisdiccin nacional como as tambin de los detenidos a disposicin del PEN, que revistieran dicho carcter.En cuanto a la integracin del sistema se determinaba que: Art. 2: Dicho sistema estar integrado por el Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia, Comando General del Ejrcito y los Servicios Penitenciarios Federal y Provinciales que se incorporen al mismo y sean necesarios para el cumplimiento del presente ... Art. 4: El Ministerio del Interior tendr la responsabilidad primaria en la implementacin del sistema...Las disposiciones contenidas en el decreto n 2023/74 (Unidad 6 de Chubut) sern de aplicacin para los detenidos aludidos en el punto 1.-
Se determin que la finalidad del sistema estaba constituida por la necesidad de que garantice las condiciones de mxima seguridad para el alojamiento de hasta 5.000 delincuentes subversivos .... ... El Ministerio del Interior (Subsecretara de Interior) ejercer la supervisin y coordinacin general del sistema ... constituir el nico nexo
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del sistema con el Ministerio de Relaciones Exteriores y eventualmente otras reas del poder central para las tramitaciones de todo tipo que se relacionen con extranjeros detenidos u organismos internacionales especializados. Mantendr un registro actualizado de los movimientos de ingreso o egreso y lugares de detencin de los delincuentes subversivos afectados al sistema as como de la situacin procesal de los mismos. Para ello recibir la informacin pertinente del Comando General del Ejrcito..-
En diciembre de 1976 se sanciona el Reglamento RC-9-1 que en su punto 1-017 estableca:El ambiente operacional tiene en la situacin de la poblacin el elemento ms crtico de la contrasubversin. Es sobre este factor donde las fuerzas legales debern centrar su mxima preocupacin, desde el momento que ser el medio a travs del cual se llevarn a cabo las manifestaciones de insatisfaccin reales o figuradas provocadas por la subversin. Tales manifestaciones estarn influenciadas directamente por la poltica nacional, por lo que la situacin de la poblacin es una consecuencia de la conduccin poltica y socioeconmica ... .Dicho reglamento pone de manifiesto un cambio fundamental en las denominaciones que se venan aplicando, tales como guerra revolucionaria, guerrilla o insurgencia las cuales a partir de entonces fueron suprimidas a fin de evitar sanciones internacionales o acusaciones por crmenes de guerra.As en el punto 1.025 se establece con relacin al encuadramiento legal de los elementos subversivos: a) De los que participan en la subversin clandestina: los individuos que participan en la subversin en ningn caso tendrn estatuto legal derivado del Derecho Internacional Pblico. Consecuentemente no gozarn del derecho a ser tratados como prisioneros de guerra, sino que sern considerados como delincuentes y juzgados y condenados como tales, conforme a la legislacin nacional. b) De los que participan en la subversin abierta: No existir la denominacin guerrilla ni guerrillero. Quienes participen de sus acciones sern considerados delincuentes comunes (subversivos). Las organizaciones que integren sern calificadas como bandas de delincuentes subversivos.En el punto 4.003 se dispona: Aplicar el poder de combate actuando con la mxima violencia para aniquilar a los delincuentes subversivos donde se encuentren ... El concepto es prevenir y no curar, impidiendo mediante la eliminacin de los agitadores, posibles acciones insurreccionales masivas . En tal sentido, la detencin de los activistas o subversivos localizados deber ser
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una preocupacin permanente en todos los niveles del comando . Ellos deben ser capturados de inmediato en el lugar en que se encuentren, ya sea el domicilio, la va pblica o el trabajo (fbrica, oficina, establecimiento de enseanza, etc..) El ataque permite aniquilar la subversin en su inicio y mostrar a la poblacin que las tropas son las que dominan la situacin. Paralelamente, en el punto 4.003 in fine se estableca respecto a las operaciones contra elementos subversivos que: Cuando las fuerzas armadas entran en operaciones contra estos delincuentes, no deben interrumpir el combate ni aceptar rendiciones.En el mes de abril de 1977 la Junta emite la Directiva 504/77 donde se reconoce que no se han alcanzado los resultados esperados, por lo que se dispone la intensificacin de la lucha contra la subversin.1) La asuncin del gobierno nacional por parte de las fuerzas armadas el 24 de Marzo de 1976, permiti concebir una estrategia nacional contrasubversiva integral, coherente y cuya aplicacin fue conducida desde el mas alto nivel del estado. Esto signific un cambio sustancial de las condiciones en que se llevaba a cabo la lucha contra la subversin, haciendo posible aumentar considerablemente su eficacia, pero a un ao de iniciado el proceso de reorganizacin nacional, an no se han alcanzado los resultados esperados, habiendose producido desajustes o desequilibrios en la aplicacin de las estrategias sectoriales que dieron como resultado logros dismiles que conspiran contra la imagen general y la eficiencia del conjunto. 2) La accin militar contra las organizaciones subversivas ha sido mucho ms intensa y positiva que la accin de gobierno para la lucha contra la subversin...3) Para intensificar la lucha contra la subversin a nivel nacional, el Presidente de la Nacin ha impartido una orientacin al gabinete, que luego debe proyectarse al nivel provincial, tendiente a implementar en cada rea de gobierno la estrategia sectorial conveniente para erradicar la subversin y normalizar los mbitos correspondientes....6) En consecuencia la accin militar realizada dentro del contexto del proceso de reorganizacin nacional, debe satisfacer exigencias y condicionamientos presentes y futuros que es imprescindible tener muy en cuenta, entre los que de destacan la necesidad de ganar la paz y la situacin de nuestro pas en el concierto mundial, con las consecuencias favorables o desfavorables que las variaciones positivas y negativas de ambos aspectos puedan tener para el xito del proceso de reorganizacin nacional..-
Con el mismo objetivo se emite la Orden parcial 405 del 21 de Mayo de 1977 sobre reestructuracin de jurisdicciones y adecuacin orgnica para intensificar las operaciones contra la subversin.90
El contexto en que se pueden desarrollar las operaciones contra la subversin ha variado con respecto a la situacin que imperaba al impartirse la Directiva 404/75 debido a dos razones fundamentales: a) La asuncin del gobierno nacional por parte de las fuerzas armadas. b) La aprobacin de una estrategia nacional antisubversiva conducida desde el ms alto nivel del Estado.-
A la luz de la resea documental efectuada en los considerandos precedentes se puede advertir y tener por demostrada, la cuidadosa planificacin del golpe militar ejecutado el 24 de Marzo de 1976 -configurado penalmente como delito de rebelin-, y de la existencia -a partir de dicha fecha y hasta 1983- de una organizacin represiva que utiliz el aparato del Estado a efectos de ejecutar un plan criminal cuyo principal objetivo fue la poblacin civil, en particular, la aniquilacin de ciudadanos calificados como opositores, agitadores o subversivos mediante un procedimiento que asegurase: (i) la captacin de todo individuo opositor, calificndose de esa manera a personas, grupos o asociaciones sociales que se oponan al proyecto del gobierno militar o deseaban ejercer su democrtico derecho a disentir y eventualmente resistir la usurpacin del poder; (ii) la clandestinidad en la captura de los opositores , que se produca en hogares, lugares de trabajo y hasta en la va pblica y posterior detencin, calificandose todo el procedimiento como secreto; (iii) la incertidumbre sobre el destino de los detenidos, (iv) la impunidad de sus captores.En la ejecucin de tales objetivos las Fuerzas Armadas dispusieron: (i) el alojamiento de detenidos en unidades penitenciarias, policiales y centros clandestinos de detencin (CCD), a disposicin de autoridades militares, sin intervencin judicial. (ii) la proscripcin de asistencia letrada particular, prohibicin de la comunicacin de detenidos con familiares, medios de prensa, etc.; (iii) la anulacin de los derechos y garantas constitucionales y de derechos internacionales de titularidad de los detenidos , sometimiento de los detenidos polticos a la autoridad militar; (iv) la violacin de los principios humanitarios de la guerra , en tanto se someta a los detenidos a toda suerte de vejmenes, torturas y otras violaciones a sus derechos; (v) la centralizacin de la conduccin de todo el proceso represivo a cargo de la Junta Militar; (vi) la instalacin en la poblacin civil de una poltica basada en el terror con fines intimidatorios, a fin de conseguir la neutralizacin de eventuales opositores, desarticulando de esta manera los resortes democrticos de convivencia; (vii) la realizacin de campaas psicolgicas tendientes a concientizar a la poblacin sobre la misin de las fuerzas armadas y la imperiosa necesidad de ganar la paz
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y evitar la censura o actuacin de organismos internacionales.3.2.4.- Calificacin legal de los hechos.El Tribunal pondr en consideracin en este apartado la adecuacin tpica de los delitos que -conforme el fallo del a-quo- se le imputan a los procesados, a saber: violacin y allanamiento ilegal de domicilio y privacin ilegtima de la libertad, en concurso real con apremios ilegales y torturas, en concurso real con asociacin ilcita y homicidio calificado ( art.150 y 151, art. 144 bis, inc. 1,2 y 3, art. 210 y 210 bis, art. 80 inc. 2,6 y 7 y art. 55 del CP).3.2.4.1.- Violacin de domicilio.El bien jurdico protegido en los artculos 150 y 151 del Cdigo Penal consiste en el derecho constitucional a la privacidad e intimidad del domicilio de las personas. (art. 18 de la CN).Posando sobre tal derecho una garanta judicial, la privacidad slo podr ser menoscabada por resolucin judicial fundada. Dicho principio constitucional mantiene su vigencia inclusive durante el estado de sitio.Antes de introducirnos en el anlisis especfico relativo a la configuracin en autos del delito de violacin de domicilio, corresponde efectuar un aclaracin previa.La sentencia cuestionada, imputa a los encartados las conductas descriptas tanto en el art. 150 como la del art.151 del Cdigo Penal.Este Tribunal entiende que en la presente causa, no se advierte la presunta comisin de dos hechos diferentes que habiliten la imputacin de ambas figuras penales.Conforme los antecedentes fcticos obrantes en autos se considera que el ingreso al domicilio de la vctima por personas que revestan la calidad de funcionarios pblicos, en detrimento de las formas establecidas por ley, configurara el comportamiento tipificado en el art. 151 del C.P en tanto reprime la violacin del domicilio descripta en el art. 150 del C.P. cometida por funcionarios pblicos.En el caso, los encartados revestan, a la fecha de los hechos, la calidad de funcionarios pblicos conforme las previsiones del art. 77 del Cdigo Penal, por tratarse de militares en actividad, integrantes del Ejrcito de la Nacin.Introducidos en el estudio de la tipificacin de la conducta descripta en
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el art. 151 del Cdigo Penal, corresponde en primer lugar determinar la configuracin de los elementos del tipo objetivo y subjetivo.La conducta especifica debe dirigirse a la realizacin de un allanamiento de domicilio en forma arbitraria , es decir, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de exclusin , por lo que el consentimiento del interesado funcionara como causal de atipicidad.En el caso de marras, el ingreso al domicilio del ciudadano Guillermo Vargas Aignasse se efectu sin orden judicial habilitante, y sin la concurrencia de circunstancias autorizadas por la ley.El ingreso a un domicilio de noche, por un grupo de individuos, algunos de ellos encapuchados, a horas de haberse producido un golpe de Estado, sin orden judicial, sin identificacin adecuada, sin informacin de las causas que justificaban su presencia, no puede sino configurar el delito de violacin de domicilio por allanamiento ilegal, an cuando no haya habido necesidad de forzar la puerta de la morada para lograr el ingreso.En esta direccin el argumento de la defensa de Antonio Domingo Bussi, relativo a que no existi violacin de domicilio atento a que la esposa de la vctima les abri la puerta no guarda la menor correspondencia con el contexto fctico, o sea las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos se produjeron, ni configura la causal de consentimiento presunto en relacin al ingreso al domicilio, por lo que se encuentra configurado el tipo objetivo requerido por la figura penal invocada.Paralelamente, tanto las personas que ejecutaron la orden de allanamiento como aquellas que emitieron la misma, actuaron con conocimiento y voluntad de realizar la conducta descripta por la norma penal, por lo que corresponde atribuirles la comisin del tipo subjetivo doloso.Por consiguiente, este Tribunal entiende que existen elementos de conviccin suficientes para tener por acreditado, en esta etapa del proceso, que la conducta descripta en el art. 151 del Cdigo Penal habra sido llevada a cabo por los imputados, a travs de personal a sus ordenes comisionado para tal fin.3.2.4.2.- Privacin ilegtima de la libertad. Apremios ilegales. Se le imputa a los procesados los delitos de privacin ilegtima de la libertad, apremios ilegales y torturas, conforme lo prescribe el art 144 bis incisos 1, 2 y 3 del Cdigo Penal.93
La estructura de los tipos consignados en los art. 143 a 144 del Cdigo Penal, refieren a aquellas situaciones en las que funcionarios pblicos emplean de modo ilegal las facultades de intromisin, en el ejercicio de libertades garantizadas constitucionalmente, que el ordenamiento jurdico les asigna para el cumplimiento de cometidos esenciales de la administracin de justicia. (Rafecas, Daniel E., Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos, Delitos contra la libertad coordinadores. Luis F. Nio - Stella M. Martnez, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 117).Se afirma que existen mandatos normativos que abarcan situaciones referidas al s de la detencin, relacionadas con la motivacin de la detencin -y agrupados como detenciones funcionales ilegales-, y otros que ataen al como de esa privacin de libertad, relativas a las agravaciones ilegales de las condiciones de detencin-. (Rafecas D. Ob.Cit.).En cuanto a la existencia de motivacin legal para la detencin, el art. 144 bis inc. 1 del Cdigo Penal, reprime la conducta del funcionario pblico, que con abuso de sus funciones o sin las formalidades previstas por la ley, privare a alguien de su libertad personal.El fundamento de la punibilidad de la privacin ilegtima de la libertad gestada por un funcionario pblico, reside en el menoscabo de la libertad personal. Por tanto en el tipo objetivo debe destacarse el elemento normativo de la ilegalidad de la privacin de la libertad , tambin llamado elemento normativo de recorte.Requiere por tanto, a nivel objetivo, que la privacin de la libertad no cuente con el consentimiento del sujeto pasivo a la restriccin de sus movimientos, o se trate de una imposicin no habilitada dentro de los parmetros generales de las causas de justificacin, o que existiendo dichas causas de justificacin, el sujeto prive de la libertad de modo abusivo, yendo ms alla de la necesidad justificada o por medio de procedimientos prohibidos por la ley. (Carlos Creus. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. p. 298 y sig. Ed. Astrea).La privacin ilegal de la libertad es un delito material que se consuma cuando el impedimento fsico o la libre actividad corporal de la vctima se ha producido con suficiente significacin como para mostrar la voluntad del sujeto activo dirigida hacia el ataque a la libertad.Siendo que la conducta se encuentra estructurada como delito comisivo,
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requiere al menos de un autor que realice la accin positiva de privar de la libertad a una persona, que hasta ese momento disfrutaba de la disponibilidad de ese bien jurdico. Es un delito de realizacin instantnea. (Cfr. Rafecas. Ob. Citada. Pag. 160).Las conductas atribuidas a los imputados se corresponden con el tipo legal analizado ello por cuanto los encartados -en cumplimiento del plan sistemtico de represin- incluyeron a Guillermo Claudio Vargas Aignasse senador provincial por el Partido Justicialista- en los listados de personas a detener y ordenaron la privacin ilegtima de su libertad, orden que fuera ejecutada a travs de sus subordinados -la comisin policial comandada por el comisario Sirnio-.La conducta subsumible en el art. 144 bis inc. 1 del Cdigo Penal, fue presuntamente llevada a cabo por los imputados en virtud de autora mediata -a travs del personal que se encontraba bajo sus ordenes-, no encontrndose acreditado en autos la existencia de una orden legal, es decir una orden que cumpla con los requisitos exigidos por la ley, para la detencin de Vargas Aignasse.Las rdenes emitidas a tal efecto por las autoridades militares, surgieron del ejercicio de un poder de facto, en alzamiento contra el orden constitucional y en cumplimiento de planes y directivas militares, presentndose en tal condicin como sustancialmente ilegtimas.Carecen de sustento, por tanto, los agravios de la defensa de los imputados en cuanto argumentan la existencia de ordenes legales gestadas en un marco general de guerra.Conforme los fundamentos vertidos en los apartados 1.1 y 3.2.3, las ordenes emanadas de las autoridades de facto formaron parte de un plan sistemtico de represin sin ningn viso de legalidad. Adems desde la lectura de las propias directivas militares resulta evidente que dicho plan no fue concebido en el marco de una guerra, pues constan disposiciones en las que se caratula a los detenidos como delincuentes comunes (Cfr. Reglamento RC-9-I); otras en las que se ordena encubrir las tareas de represin bajo la excusa de la lucha contra la subversin (Cfr. Plan General del Ejrcito, Fase I: Preparacin; Instrucciones para la Detencin de personas); y finalmente aquellas que determinaron que los detenidos no gozarn del derecho a ser tratados como prisioneros de guerra y la consecuente inaplicabilidad de las normas derivadas del Derecho Internacional
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Pblico, entre las que obviamente se encontraban las Convenciones de Ginebra (Cfr. Reglamento RC-9-I, Punto 1.025a).Asimismo tambin corresponde desestimar la alegacin formulada por las defensas en relacin a que, a todo evento, dichas ordenes emanaron de la Junta de Comandantes en Jefe o del Comando del III Cuerpo de Ejrcito.Como ya se sostuvo, la orden por medio de la cual se determin la detencin del ciudadano Vargas Aignasse, es atribuible a los imputados en virtud de la autora mediata ya asignada, en tanto integrantes de un aparato organizado de poder debidamente acreditado en autos.Inmersos ahora en el mbito del cmo de la detencin debe dejarse en claro de manera liminar que toda detencin debe respetar estndares mnimos que hacen a la dignidad de la persona humana.Dichos parmetros surgen del art. 18 de la Constitucin Nacional ("abolicin de toda especie de tormento y lo s azotes y las crceles sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas), como en los Instrumentos de Derechos Humanos, vigentes y obligatorios al momento del hecho como derecho internacional consuetudinario, y constitucionalizados a partir del ao 1994 (art. 5 DUDH, art. 5.2 CADH, 10.1 PIDCP).Bajo tales premisas, corresponde sealar que para la inclusin de las conductas atribuidas a los imputados en el art. 144 bis, privacin ilegtima de la libertad con apremios y torturas, se requiere que el funcionario pblico en el desempeo de un acto de servicio cometa vejaciones contra las personas o les aplicare apremios ilegales (inc. 2) o impusiera a los presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales (inc. 3).Para poder verificar la configuracin de los tipos penales imputados por el a-quo, corresponde evaluar los hechos de la causa, a la luz de dos momentos: (i) el proceso de detencin inicial de Vargas Aignasse, a los efectos del art. 144 bis inc. 2 del Cdigo Penal. (ii) las condiciones en que se ejecut la privacin de libertad en la Brigada de Investigaciones de la Polica y en la Unidad Penitenciaria de Villa Urquiza, con relacin al art. 144 inc. 3 del Cdigo Penal.En relacin con el primer momento -proceso de detencin ilegal inicial, se ha tenido ya por acreditado la circunstancia del encapuchamiento del detenido, que implic la prdida de la visin momentnea, con el consiguiente desconocimiento acerca de quienes eran sus aprehensores y el lugar al que lo
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llevaban, lo que sin duda alguna,- basta solo imaginar el momento- le ocasion un mayor sufrimiento moral, atento el elevado grado de incertidumbre sobre su destino.Es que tambin, aqu, en las condiciones en que se practica la detencin...pueden cometerse ciertos atentados que aumentan el sufrimiento, fsico o moral, de la vctima, que se traducen en una mayor afectacin del bien jurdico (antijuridicidad material), dado que esa privacin de libertad, debe ser llevada a cabo respetando estndares mnimos de dignidad...(Cfr. Rafecas. Obra citada. Pag. 176).-
Corresponde por tanto tener por acreditado, conforme el estado procesal de la causa, que la privacin de libertad que sufriera Guillermo Claudio Vargas Aignasse, se produjo en los trminos descriptos por el art. 144 bis, inc. 2 del Cdigo Penal en la medida en que se consumaron vejaciones (actos que le infligieron padecimientos psquicos o morales), dentro del momento inicial de su detencin.Respecto al segundo momento -condiciones en que se ejecut la privacin de libertad-, los elementos del tipo del art. 144 bis, inc. 3 del Cdigo Penal (conducta del funcionario que aplica severidades, vejaciones o apremios ilegales a los detenidos bajo su guarda) se encuentran debidamente acreditados en autos.De acuerdo a lo ya consignado, el ciudadano Vargas Aignasse fue vctima de apremios ilegales por parte de los funcionarios a cargo de su guarda y custodia, hecho facilitado no solamente por el marco general represivo vigente en el pas, sino por habilitacin expresa de los sujetos responsables de la direccin del establecimiento (Cfr. ap. 3.2.1).Consecuentemente, acorde al examen elaborado en los prrafos precedentes corresponde confirmar el encuadramiento realizado, tanto a nivel del tipo objetivo como del tipo subjetivo, bajo las normas de los art. 144 inc. 1 , 2 y 3 del Cdigo Penal.3.2.4.3.- Asociacin ilcita.En lo que respecta a la configuracin de la conducta de los imputados en el tipo de la asociacin ilcita descripta en los art. 210 y 210 bis del Cdigo Penal vigente, corresponde una aclaracin previa.El a quo en la sentencia cuestionada, imput las figuras consignadas en
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su actual redaccin, sin efectuar consideraciones.Este Tribunal advierte que, desde la fecha del hecho hasta el presente el tipo penal relativo a la figura bsica de la asociacin ilcita (art. 210) no sufri modificaciones, mientras que, el tipo penal de la asociacin ilcita agravada (art. 210 bis) experiment cambios que exigen una particular consideracin.Las defensas de los imputados no presentaron agravios relativos a tal cuestin -ley aplicable-, pero corresponde a este Tribunal, por aplicacin del principio de iura novit curia y en aras del debido resguardo de derecho de defensa , determinar si corresponde la aplicacin del art. 210 bis del Cdigo Penal en su actual redaccin, o, en su defecto, establecer cual es la legislacin penal aplicable, conforme la fecha del hecho, por imperio del art. 2 del Cdigo Penal.Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio se aplicar siempre la ms benigna...En todos los casos del presente artculo los efectos de la ley se aplicarn de pleno derecho..-
A los fines de tal ponderacin, corresponde advertir, como punto de partida, que el hecho calificado por el juez de grado como asociacin ilcita se extendera, para los imputados, desde el da 24 de Marzo de 1976 hasta la fecha en que cesaron en los cargos que detentaban.Luciano Benjamn Menndez ocup el cargo de Comandante del III Cuerpo del Ejrcito desde setiembre de 1975 hasta el mes de setiembre de 1979. Antonio Domingo Bussi fue Jefe de la V Brigada de Infantera con asiento en Tucumn desde diciembre de 1975 hasta diciembre de 1978 -en dicho lapso fue interventor militar en de la provincia de Tucumn, conservando la Jefatura aludida-, y fue Comandante del III Cuerpo del Ejrcito entre febrero y diciembre de 1980.Desde el 24 de Marzo de 1976 hasta el 16 de Julio de ese mismo ao (fecha de entrada en vigencia de la ley de facto 21.338) la nica figura penal vigente relativa a la asociacin ilcita era el tipo penal bsico contenido en el art. 210 del Cdigo Penal.Consecuentemente, el hecho investigado, en dicho tramo temporal, slo puede ser analizado a la luz de dicha norma la cual contina vigente.Ahora, en relacin con la posible aplicacin del art. 210 bis del Cdigo Penal, es preciso destacar que el 16 de Julio de 1976 entr en vigencia la ley de
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facto 21.338 mediante la cual se reincorpor la figura de la asociacin ilcita agravada. (tipo incorporado por la ley de facto 17.567 y posteriormente derogado por la ley 20.509 del 28 de Mayo de 1973).El art. 210 bis normaba que: Se impondr reclusin o prisin de cinco a doce aos, si la asociacin dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organizacin de tipo militar. La pena ser de reclusin o prisin de cinco a quince aos, si la asociacin dispusiera de armas de guerra y tuviere una organizacin de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores sern reprimidos de ocho a veinticinco aos de reclusin o prisin. .Por consiguiente, desde el 16 de julio de 1976 y hasta setiembre de 1979 (fecha en la que el imputado Menndez cesa en el cargo de Comandante del III cuerpo del Ejrcito) y diciembre de 1980 ( fecha en la que el imputado Bussi cesa en el cargo de Comandante del III cuerpo del Ejrcito) 8 la conducta de ambos imputados debera ser analizada conforme la descripcin tpica contenida en el art. 210 bis del C.P. (conforme ley de facto 21.338).No obstante, desde los antecedentes expuestos, este Tribunal considera, en forma coincidente con el a quo pero sobre los fundamentos expuestos, que la conducta de los imputados deber ser analizada a la luz del art. 210 bis en la redaccin actual del Cdigo Penal por estimarse que la pena prevista actualmente , es menos gravosa que la entonces establecida por la ley de facto 21.338. (Art. 2 del C.P.).La escala penal prevista por la ley de facto 21.338 amenazaba la conducta de quienes resultaren jefes de las organizaciones ilcitas con pena de 8 a 25 aos de reclusin o prisin y, actualmente, el art. 210 bis del Cdigo Penal prev para el mismo caso, una pena de 5 a 20 aos de reclusin o prisin.-
Dicha conclusin se sustenta adems en que, la totalidad de conductas que actualmente prohbe el art. 210 bis en su actual redaccin, pueden considerarse comprendidas en el plexo de conductas que prohiba la misma norma conforme ley de facto 21.338.El art. 210 bis incorporado por la ley de facto 21.338, no efectuaba distincin alguna entre las asociaciones ilcitas incriminadas segn su finalidad,
Sin perjuicio de que ambos imputados hayan continuado cubriendo cargos con relavancia funcional en otras Zonas militares hasta el ao 1983.99
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bastando para la agravacin de las conductas descriptas en el tipo bsico (art. 210 CP): la asociacin con fines delictivos poseyendo armas de guerra, usar uniformes o distintivos o poseer organizacin militar .Conforme su redaccin actual, la norma incluye un elemento normativo: poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional.Se impondr reclusin o prisin de cinco a veinte aos al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formacin o al mantenimiento de una asociacin ilcita destinada a cometer delitos cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional, siempre que ella rena por lo menos dos de las siguientes caractersticas: a) Estar integrada por diez o ms individuos; b) Poseer una estructura militar o de tipo militar; c) Tener estructura celular; d) Disponer de armas de guerra o explosivos de alto poder ofensivo; d) Operar en ms de una de las jurisdicciones polticas del pas; e) Estar compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el pas o el exterior; h) Recibir algn apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos.-
El nuevo art. 210 bis, ha reducido el marco punitivo relativo a la asociacin ilcita agravada, desincriminando a todas aquellas asociaciones que no contribuyan a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional .Como corolario de lo expuesto, cabe a este Tribunal la conclusin de que el conjunto de conductas prohibidas por la ley de facto 21.338 se encuentra abarcado en las conductas prohibidas por la ley 23.077con exclusin de aquellas asociaciones que no pongan en peligro la vigencia de la C.N., con reduccin del monto de las penas, lo que implica una modificacin benigna del marco de punibilidad de la ley 21.338.Al tenor de tales argumentos, la aplicacin al caso de marras del art. 210 bis en su actual redaccin, no implicara aplicacin retroactiva de la ley penal puesto que la conducta descripta en dicha norma ya se encontraba comprendida en los trminos de anterior art. 210 bis (ley de facto 21338) y supone una aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna atento a las reducciones referidas de la norma vigente.Sobre ese entendimiento, corresponde ahora determinar si se encuentra configurado fcticamente en el caso de marras el umbral incorporado por la actual redaccin del art. 210 bis ( la finalidad de la asociacin ilcita de poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional), para recin poder avocarnos a la
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posibilidad de su tipificacin.Afirma Edgardo Donna que el peligro tiene que ser concreto de manera que realmente se afecte la Constitucin Nacional o sea el ordenamiento jurdico fundamental que organiza la nacin, garantizando la preservacin en plenitud de ciertos bienes jurdicos que dan tono a dicha organizacin, y el peligro deber ceirse sobre dicha plenitud marginndose de las regulaciones de aquel ordenamiento (Derecho Penal. Parte Especial. T II-C. Pag. 327 citando a Carlos Creus).En el mismo sentido la doctrina ha sostenido que la formacin de la asociacin para delinquir tiene que haber sido inspirada por mviles que tiendan a subvertir el orden constitucional, y los ilcitos cometidos sern los medios para lograrlo.Al tiempo de producirse los hechos que se investigan en la presente causa, conforme se determin oportunamente en el apartado 3.2.3., las fuerzas armadas conforme un plan predeterminado, haban destituido a las autoridades constitucionales de la Repblica, relegando a texto supletorio la Constitucin Nacional e instaurado un proceso de represin que conculc todas las garantas individuales de los ciudadanos.Los imputados, desde los altos cargos militares que detentaron, formaron parte de dicho aparato organizado de poder, siendo responsables en la conduccin de dicho plan de represin, en la provincia de Tucumn, de la ejecucin de los actos que la plasmaron, por lo que se estima cumplido el primer requisito de formar parte de la organizacin.En cuanto al nmero mnimo de partcipes, de los que se agravia la defensa por entender no cumplimentado dicho recaudo, corresponde que el Tribunal deseche dicho argumento atento que: (i) si bien en autos se ha dictado procesamiento solamente contra dos personas, existe imputacin contra una pluralidad de individuos, algunos sobresedos por fallecimiento y otros con orden de captura pendientes; (ii) se encuentra acreditado la existencia de un plan criminal de represin que, presidido por las Juntas Militares, se ejecut a travs de la estructura militar de las fuerzas armadas, con un nmero de participantes que, entre autores directos, autores por dominio del hecho y cmplices, fue mltiple; (iii) se encuentra demostrado que dicho plan de represin tuvo como objetivos no slo la detencin y secuestro de ciudadanos argentinos, sino tambin la extensin de tales objetivos a ciudadanos de pases limtrofes conforme se ha
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acreditado en las investigaciones vinculadas con la denominada Operacin Cndor (Causa n 13445/99) (iv) las investigaciones judiciales en las que ya se ha comprobado que durante la ejecucin de dicho plan de represin se apropiaron bebs nacidos en cautiverio o secuestrados junto a sus padres pone en evidencia que dicho accionar solo pudo ejecutarse desde una organizacin con pluralidad de integrantes, conforme se ha explicitado.De acuerdo a lo normado por el art. 210 bis se configura asociacin ilcita, mediante el cumplimiento de dos de los siguientes requisitos: (i) estar integrada por diez o ms individuos (ii) poseer una organizacin militar o de tipo militar (iii) tener estructura celular (iv) disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo (v) operar en ms de una de las jurisdicciones polticas del pas. (vi) estar compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad (vii) tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el pas o en el exterior (viii) recibir algn apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos.En autos se encuentran suficientemente acreditados tres de esos requisitos, sin hacer consideraciones sobre los restantes: la presencia de la organizacin militar, el que la misma estuviese compuesta por uno o ms oficiales de las fuerzas armadas o de seguridad y el disponer de armas de guerra.Por lo expuesto el Tribunal considera que debe calificarse la conducta de los imputados como asociacin ilcita agravada conforme los trminos de los art. 210 y 210 bis del Cdigo Penal, encontrandose cumplimentados los tipos objetivo subjetivo.3.2.4.4.- Desaparicin Forzada.Que atento el contexto histrico y la vigencia al momento de los hechos de un plan sistemtico de represin el cual fuera debidamente demostrado mediante la documentacin militar relevada (cfr. Ap. 1.1. y 3.2.3.), corresponde que este Tribunal determine si todos los delitos configurados en el caso de autos conforman un contexto de desaparicin forzada de personas.De acuerdo al Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, de la Comisin Derechos Humanos de las Naciones Unidas,9 stas
Creado mediante Resolucin 20 (XXXVI) del 29 de febrero de 1980. Los objetivos de este Grupo de Trabajo son la prevencin de las desapariciones forzadas o involuntarias, as como determinar el paradero o suerte de las 102
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prcticas no slo se presentan como una violacin del derecho a la vida, sino tambin como una de las prcticas que atropellan, en mayor o menor grado, todos los derechos fundamentales de las personas (Informe sobre Desapariciones 1981-, E/CN.4/1435. p. 78, prr. 186. Citado por O'Donnell, Daniel. "Proteccin internacional de los derechos humanos", Lima, Comisin Andina de Juristas, 2da. edicin, pgina 51).La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que las desapariciones forzadas implican una violacin mltiple, a la vez que continuada, de numerosos derechos esenciales de la persona humana, de manera especial de los siguientes derechos: (i) derecho a la libertad personal , por cuanto el secuestro de la persona constituye un caso de privacin arbitraria de la libertad que vulnera adems el derecho del detenido a ser conducido sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su detencin; (ii) derecho a la integridad personal , por cuanto el aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva a los que se ve sometida la vctima representan, por s mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, que constituyen lesiones a la integridad psquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto de su dignidad inherente al ser humano. Adems, las investigaciones sobre desapariciones forzadas demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes son sometidos a todo tipo de vejmenes, torturas y dems tratos crueles, inhumanos o degradantes; (iii) derecho a la vida, por cuanto la prctica de las desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecucin de los detenidos, en secreto y sin frmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadver con la finalidad de no dejar ningn tipo de huella de la comisin del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia del 29 de julio de 1988, prrafos 153, 155, 156 y 157).Contribuye a reforzar esta idea lo prescrito por la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, en cuyo artculo 1.1 se precisa que Todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violacin de las normas de derecho internacional que
personas de las que se informaba que su paradero se ignoraba o que haban desaparecido.
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garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, adems, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro. (Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolucin 47/133, del 18 de diciembre de 1992).Un aspecto comn en la desaparicin forzada es la privacin de la libertad de una persona, cometida por agentes del gobierno, uniformados o no, pertenecientes a fuerzas armadas, policiales o paramilitares, con tolerancia o proteccin de los organismos gubernamentales . Sobre esta materia resulta importante sealar que, de acuerdo a la Declaracin, ninguna orden o instruccin de una autoridad pblica, sea sta civil, militar o de otra ndole, puede ser invocada para justificar una desaparicin forzada, y en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal instruccin tiene el derecho y el deber de no obedecerla (Declaracin ..., art. 6.1).Otra caracterstica definitoria del mentado concepto es la negacin deliberada y continua, por parte de las autoridades, del confinamiento de la vctima; negativas que no solamente se dan frente a los particulares que indagan por el paradero de un amigo o familiar, sino que consisten frecuentemente en desor los pedidos de informes solicitados por los jueces, negar el acceso a los magistrados a los establecimientos de detencin, desacatar las resoluciones expedidas en los procesos de hbeas corpus, utilizar centros de detencin clandestinos, etc.Las construcciones doctrinarias, normativas y jurisprudenciales enunciadas se plasmaron en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de personas, adoptada por la Asamblea General de la O.E.A. en 1994. (ratificada por Argentina en 1995 y aprobada su jerarqua constitucional, en los trminos del art. 75 inc. 22, en 1997).Conforme su art. II se considera desaparicin forzada la privacin de libertad a una o mas personas, cualquiera fuere su forma, cometida por agentes del estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona con lo cual impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes .Evaluando los hechos investigados a la luz de los antecedentes normativos citados, puede colegirse que en autos se encontrara delineada la prctica delictiva de derecho internacional calificada como desaparicin forzada de personas.104
Ello por cuanto en nuestro Cdigo Penal, vigente al momento del hecho, se encuentran tipificadas como delitos aquellas conductas que afectando la libertad e integridad personal y la vida, configuran el contexto de la desaparicin forzada de personas.Consecuentemente puede concluirse que los ilcitos que damnificaron a Guillermo Claudio Vargas Aignasse, configuraran desaparicin forzada de personas, tal como fuera codificada en el texto de la Convencin Americana sobre Desaparicin Forzada, en tanto habran implicado la comisin, por agentes del estado, de una violacin mltiple y continuada de derechos esenciales penalmente protegidos, y el aseguramiento de impunidad para sus ejecutores mediante la negativa a dar informacin sobre el destino final o paradero de su vctima.An cuando se interpretara que las conductas se encuentran pendientes de tipificar, entiendo que ello no dificulta la aplicacin de la normativa convencional internacional, pues el Estado mediante el uso de figuras penales existentes en la legislacin sanciona los hechos considerados como desaparicin forzada. Lo contrario llevara al absurdo de que el pas, ante la ausencia de una figura legal concreta llamada "desaparicin forzada de personas" en el orden interno, no incrimine las conductas descriptas en la Convencin en clara violacin de los compromisos internacionales asumidos. O de igual manera, que dejase impune los delitos de privacin ilegtima de la libertad, torturas, sustraccin, ocultacin y retencin de menores.La desaparicin forzada implica la violacin mltiple y continuada de varios derechos, todos ellos debidamente protegidos por nuestras leyes. El Poder Judicial sancionando los delitos tipificados en su ordenamiento penal interno dentro del marco fctico de la desaparicin forzada de personas, no sobrepasa reas de su competencia en desmedro del Poder Legislativo sino que cumple con su misin de aplicar el derecho respetando la Constitucin Nacional, adems de cumplir el Estado con la adopcin de medidas judiciales para cumplir con los compromisos asumidos. ( "Videla, Jorge Rafael s/ incidente de falta de jurisdiccin y cosa juzgada" Del dictamen del Procurador General Nicols Becerra 21/08/2003 ).-
3.2.5.- Conclusiones.El contexto descripto prueba acabadamente la existencia del plan criminal estructurado en una cadena de mandos, que con el alegado propsito de combatir la subversin , viol el orden constitucional, implant el terrorismo de estado, y produjo la supresin sistemtica de los derechos y garantas individuales de todos los ciudadanos argentinos , en el perodo comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el mes de setiembre de 1983.La organizacin criminal gestada, se sustent en la cadena de mandos con jerarquas que la estructura de las fuerzas armadas y de seguridad habilitaba, y que fue utilizada para la realizacin de procedimientos al margen de toda ley, con la finalidad expresa de aniquilar a los oponentes polticos o ideolgicos, los
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que fueran considerados a tales efectos subversivos o vinculados a la subversin.Sentadas las consideraciones precedentes es posible afirmar, con el grado de provisoriedad que exige el estado procesal de la causa que: (a) Los imputados Luciano Benjamn Menndez, en su calidad de Comandante del III Cuerpo de Ejrcito, y Antonio Domingo Bussi, como Jefe de la Quinta Brigada de Infantera del Ejrcito e Interventor Militar de la provincia de Tucumn, al momento de los hechos, fueron jefes directos del personal de seguridad a quien se encomend la ejecucin de actos ilcitos enmarcados en el plan sistemtico de represin formulado por las fuerzas armadas y vigente al 24 de marzo de 1976, y en tal carcter, miembros de una asociacin ilcita agravada; (b) conforme dicho marco los imputados surgiran como los presuntos responsables de las ordenes en virtud de las cuales se ejecut la violacin del domicilio del Senador provincial Guillermo Claudio Vargas Aignasse y la privacin ilegal de su libertad con vejaciones y apremios.(c) al tenor de lo manifestado, corresponde tambin colegir que los imputados apareceran como los presuntos responsables del estado de incertidumbre sobre el destino final del ciudadano Guillermo Claudio Vargas Aignasse, accionar evidentemente dirigido a garantizar la impunidad de los autores de los ilcitos cometidos en su perjuicio; (d) la presunta comisin por parte de los imputados de las conductas descriptas habran sido ejecutadas desde su calidad de autores mediatos; (e) el conjunto de conductas delictivas imputadas, configurara conforme el contexto de su comisin, el tipo penal de derecho internacional de desaparicin forzada de personas.Al tenor de las conclusiones expuestas este Tribunal decide confirmar la resolutiva apelada, imputando, con el grado de provisoriedad necesaria, a Luciano Benjamn Menndez y Antonio Domingo Bussi, la presunta comisin de los delitos que damnificaron a Guillermo Claudio Vargas Aignasse, en virtud de autora mediata, en cumplimiento del plan general de represin, conforme el encuadramiento legal que se consigna: allanamiento ilegal de domicilio y privacin ilegtima de la libertad con vejaciones, en concurso real con apremios ilegales, en concurso real con asociacin ilcita agravada ,( art. 151; art. 144 bis, incisos 1, 2 y 3; art. 210 y 210 bis; art. 45 y 55, todos del Cdigo Penal) lesiones todas ellas que configuraran la comisin de la conducta descripta por el tipo penal de la desaparicin forzada de personas .En tal sentido y conforme lo considerado, se descarta la calificacin legal en relacin a la violacin de domicilio del art. 150 del C.P., entendiendose presuntamente configurado el allanamiento ilegal de domicilio tipificado en el art. 151 del C.P., al tenor de las consideraciones expuestas en el apartado 3.2.4.1.Recomendar al juez de la causa ahondar la presente investigacin a los fines de la acreditacin del destino final de la vctima, presuntamente fallecida, profundizando las averiguaciones relativas a la determinacin de las condiciones
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de modo, tiempo y lugar en el que la muerte se haya producido, con la delimitacin de presuntas corresponsabilidades, tanto a nivel de autora como de participacin.Recomendar al juez de la causa, expida testimonio de la declaracin prestada por Gustavo Enrique Herrera, a los fines de formacin de causa penal por los ilcitos denunciados en dicha declaracin.Recomendar al juez de la causa se agilicen las diligencias de los embargos ordenados, en tanto con relacin al embargo sobre bienes del imputado Menndez no obra informe definitivo del Registro de la Propiedad de Crdoba y respecto al embargo ordenado obre bienes del imputado Bussi, no surge de autos su ejecucin.Por lo que se, RESUELVE: 1.- DECLARAR que los hechos investigados en la presente causa configuran delitos de lesa humanidad.2.-CONFIRMAR en todos sus trminos, la resolucin del a quo de fecha 26 de Marzo de 2004 en tanto rechaza la prescripcin de la accin penal deducida por la defensa de Luciano Benjamn Menndez ( Expte 46.082/04) conforme considerandos expuestos en el apartado 2.1.3.- CONFIRMAR en todos sus trminos, la resolucin del a quo de fecha 31 de Marzo de 2004 en tanto rechaza la prescripcin de la accin penal deducida por la defensa de Antonio Domingo Bussi (Expte 46.094/ 04) conforme considerandos expuestos en el apartado 2.1.4.- RECHAZAR las excepciones de cosa juzgada deducidas por los imputados Antonio Domingo Bussi y Luciano Benjamn Menndez, conforme considerandos expuestos en los apartados 2.2.1 y 2.2.2..5.- CONFIRMAR la resolucin del a quo de fecha 7 de octubre de 2003 en sus puntos II y III en cuanto declara la invalidez, inconstitucionalidad y nulidad insanable del art. 1 de la ley 23.492 y de los art. 1,3 y 4 de la ley 23.521, conforme considerandos expuestos en el apartado 2.2.3.6.- RECHAZAR los agravios relativos a la inconstitucionalidad de la ley n 25.779 de conformidad a los considerandos expuestos en el apartado 2.2.3 .107
7.- RECHAZAR las nulidades procesales deducidas por la defensa del imputado Antonio Domingo Bussi, por improcedentes, al tenor de los considerandos expuestos en el apartado 3.1.8.- RECHAZAR las nulidades por arbitrariedad de las sentencias de fecha 29 de octubre y 1 de diciembre de 2003, deducidas por los encartados, por improcedentes e infundadas, al tenor de los considerandos expuestos en el apartado 3.2.9.- CONFIRMAR las resoluciones de fecha 29 de octubre de 2003 y 1 de diciembre de 2003 por medio de las cuales se ordena el procesamiento de los imputados Luciano Benjamn Menndez y Antonio Domingo Bussi por la presunta comisin de los delitos que damnificaron a Guillermo Claudio Vargas Aignasse, en virtud de autora mediata, en cumplimiento del plan general de represin, y conforme el encuadramiento legal que se consigna: allanamiento ilegal de domicilio y privacin ilegtima de la libertad con vejaciones, en concurso real con apremios ilegales, en concurso real con asociacin ilcita agravada, ( art. 151; art. 144 bis, incisos 1, 2 y 3; art. 210 y 210 bis; art. 45 y 55, todos del Cdigo Penal) lesiones todas ellas que configuran el contexto de la desaparicin forzada de personas. Corresponde aclarar que se descarta la calificacin legal de violacin de domicilio del art. 150 C.P., al tenor de los considerandos expuestos en el apartado 3.2.4.1, modificandose en tal sentido las resolutivas en crisis.10.- REVOCAR la imputacin relativa a la presunta comisin del delito de homicidio agravado (art.80 inciso 2, 6 y 7 del C.P.) efectuada a Luciano Benjamn Menndez y Antonio Domingo Bussi, disponiendo su falta de mrito y la continuacin de la investigacin.11.- RECOMENDAR al juez de la causa ahondar la presente investigacin a los fines de la acreditacin del destino final de la vctima, presuntamente fallecida, profundizando las averiguaciones relativas a la determinacin de las condiciones de modo, tiempo y lugar en el que la muerte se habra producido, con la delimitacin de presuntas co-responsabilidades, tanto a nivel de autora como de participacin.12.- RECOMENDAR al juez de la causa, expida testimonio de la declaracin prestada por Gustavo Enrique Herrera, a los fines de formacin de causa penal por los ilcitos denunciados en dicha declaracin.108
13.- RECOMENDAR al juez de la causa se agilicen las diligencias de los embargos ordenados, en tanto con relacin al embargo sobre bienes del imputado Menndez no obra informe definitivo del Registro de la Propiedad de Crdoba y respecto al embargo ordenado sobre bienes del imputado Bussi, no surge de autos su ejecucin.14.TENER PRESENTE las reservas de casacin, inconstitucionalidad y caso federal formuladas por las defensas de los imputados.HGASE SABER.-
DRA. MARINA COSSIO DE MERCAU DR. ERNESTO CLEMENTE WAYAR JUEZ DE CMARA JUEZ DE CMARA
DRA. GRACIELA FERNNDEZ VECINO JUEZ DE CMARA
DR. JUAN CARLOS VEIGA CONJUEZ DE CMARA
DR. MARIO RACEDO CONJUEZ DE CMARA
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Causa: Vargas Aignasse Guillermo s/ Secuestro y Desaparicin Acumulado al Expte. 101/84. Expte. n 45709.

LO MEDULAR DEL FALLO EST DE FS. 1 A 60, 77 A 84 Y 105 A 112

del Dr. Schiffrin prrafo 33, ED 135-338).-

B.- Ley n 25.779.54

Junta de Comandantes Generales 84

C.C.: Comandantes de Cuerpos; I.I M.M: Inteligencia Militar 86

A la luz de los documentos militares consignados, se colige sin esfuerzo

C.D.: Comandos o equipos de detencin.87

DRA. GRACIELA FERNNDEZ VECINO JUEZ DE CMARA

DR. JUAN CARLOS VEIGA CONJUEZ DE CMARA

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