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REN RAMOS PAZOS

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DERECHO DE FAMILIA
TOMO I Quinta edicin actualizada

C REN RAMOS PAZOS

EDITORIAL JURDICA DE CHILE Carmen 8, 4 piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N 150.535, ao 2005 Santiago - Chile

EDITORI AL

Se termin de imprimir esta quinta edicin de 800 ejemplares en el mes de octubre de 2005

JURIDICA

DE CHILE

IMPRESORES: imprenta Salesianos S. A.

IMPRESO EN CHILE PRINTED IN CHILE

ISBN de este tomo: 956-10-1650-8

ISBN obra completa: 956-10-1649-4

A MODO DE PRESENTACIN DE ESTA QUINTA EDICIN

Cuando el ao 1990 apareci la primera edicin de esta obra, no estaba en mis clculos que quince aos despus estara haciendo la presentacin de una quinta edicin. Me gustara pensar que ello ha ocurrido por sus mritos, pero debo reconocer que en buena medida es el resultado de las profundas modificaciones legislativas que durante estos quince aos ha venido experimentando nuestro Derecho de Familia, lo que me ha obligado a incorporarlas, para que la obra mantenga su vigencia. Primero fue la Ley N 18.802, que elimin la incapacidad jurdica de la mujer casada y mejor sustancialmente sus derechos; despus la Ley N 19.335, que incorpor dos instituciones nuevas: los bienes familiares y el rgimen de participacin en los gananciales. Vino, en seguida, la Ley N 19.585 que innov profundamente en materia de filiacin, igualando los derechos de todos los hijos e introduciendo importantes modificaciones en materia sucesoria, mejorando notablemente los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente. Finalmente, se dict la Ley N 19.947, que reemplaz la Ley de Matrimonio Civil vigente por ms de ciento veinte aos, que trae a nuestro derecho positivo instituciones nuevas, como la separacin judicial y el divorcio vincular, satisfaciendo con ello una aspiracin largamente sentida por un sector importante de la sociedad chilena. No se nos escapan las crticas y temores que la incorporacin del divorcio ha generado, pero el cambio nos parece positivo porque reconoce una realidad que era absurdo seguir ignorando, desde que la indisolubilidad matrimonial desde hace mucho rato slo exista en teora pues en la realidad y 7

A MODO DE PRESENTACIN DE ESTA QUINTA EDICIN

D E R EC H O DE F AM I LIA

sible, he tratado de explicarlas todas, aunque, seguramente, por las limitaciones de la humana condicin, puedo haberlo hecho con ms nfasis en aquellas que comparto. Slo me resta esperar que esta edicin tenga la misma recepcin que las anteriores. Si as ocurre, doy por bien empleado el esfuerzo desplegado.
REN RAMOS PAZOS Ciudad Universitaria de Concepcin, septiembre de 2005

desde hace ms de ochenta aos, los matrimonios se disolvan recurriendo al expediente de las nulidades matrimoniales fraudulentas, que un jurista alemn ha llamado "divorcio a la chilena". En esta mirada panormica no debemos omitir la Ley N 19.968 publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004 y que debe entrar en vigencia el 1 de octubre de 2005que cre los Tribunales de Familia. Esta norma regla el procedimiento por el que han de regirse las controversias que surgen de las relaciones de familia: acciones de filiacin, derechos y deberes entre padres e hijos, relaciones entre cnyuges, alimentos, adopcin, violencia intrafamiliar, separacin judicial, divorcio, nulidad matrimonial, etc. En este libro no se examinan los Tribunales de Familia, materia que por su importancia debe ser abordada con la profundidad necesaria por los procesalistas, teniendo en cuenta que se est frente a una reforma slo comparable a las introducidas al Proceso Penal. Si bien las principales innovaciones que trae esta nueva edicin dicen relacin con las modificaciones de la nueva Ley de Matrimonio Civil, he aprovechado de revisar el libro en su totalidad, corrigiendo algunos aspectos, desarrollando otros (como lo referente al concubinato, por ejemplo), e incorporando opiniones y fallos nuevos. Estimamos que servir a los estudiantes de Derecho por cuanto se ajusta a los programas de estudios vigentes, y ser til para los abogados, que podrn encontrar en ella una visin global y actualizada de nuestro Derecho de Familia. Encontrndose en prensa esta obra se dict la Ley N 20.030, publicada en el Diario Oficial del 5 de julio de 2005, que introdujo importantes cambios en materia de filiacin. Me pareci oportuno comunicar esta situacin a la Editorial jurdica de Chile, la que, con muy buena voluntad, me autoriz para hacer los cambios necesarios con el objeto de que el libro salga totalmente al da. Ello me signific un trabajo extraordinario, que asum con especial dedicacin y que tuve que realizar en pocos das. Es posible por ello que pueda haber incurrido en alguna omisin que tratar de salvar en una prxima edicin. Una ltima reflexin. Muchas de las materias tratadas admiten interpretaciones diversas. En la medida que me ha sido po-

INTRODUCCIN

GENERALIDADES 1 . CONCE P TO DE FAM ILIA. Etimolgicamente familia procede de la voz f amulia, por derivacin de fa mu lus , que a su vez deriva del osco f a me l , que significa siervo, y ms remotamente del snscrito v a m a , hogar o habitacin, significando por consiguiente el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las Partidas, no tiene hoy da ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el art. 815 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar. En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin abintestato, designacin para la tutela, etc. ( Jos Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1 , p. 28). En trminos parecidos, la define Somarriva: "Conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin (Derecho de Familia. Edit. Nascimento, ed. 1963, N 3, p. 10).

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2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el referido art. 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley N 19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar", se echa de menos una definicin l e g a l .

3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. La Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su art. 1, inc. 2, que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta...". De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial? Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo "deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento de una y otra" ( P e r s o n a , P a r e j a y F am i l i a, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pp. 70-72). En el mismo sentido, Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado en El Mercurio, el 22 de noviembre de 1995. Con slidos argumentos defiende esta misma posicin el profesor Carlos Pea Gonzlez, quien explica que el inc. 2 del art. 1 del texto constitucional, fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin 1.91 de la Comisin de Estudio para una nueva Constitucin, y tal declaracin en su art. 16, N 3 dispone que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado". Y esa disposicin debe ser entendida en relacin con los arts. 2 y 7" de esa misma declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica ratificado por Chile, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prev

la proteccin de la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye Pea afirmando que "aun cuando aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la reforma al inc. 20 del artculo quinto de la Constitucin y la posterior incorporacin del Pacto de San Jos..." (Carlos Pea Gonzlez, "Hay razones constitucionales fuertes en favor de un estatuto igualitario?", artculo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando Fueyo, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pp. 140-150). Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien "si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, ste no puede ser otro a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges" (Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica, Santiago, 1994, p. 30). Da varias razones: a) la Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio que no requera explicitacin, El constituyente se "quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia legtima o matrimonial" (ob. cit., p. 29); b) la conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisin Constituyente; e) "los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio"; d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo "proteger", sino "propender" al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales" (ob. cit., pp. 29 y 30). En el mismo sentido, Hugo Rosende Alvarez ("Algunas consideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiacin matri-

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monial y extramatrimonial", Revista de Derecho y , Jurisprudencia, (RDJ} t. XCII, l a parte, p. 1), quien afirma que "la Constitucin Poltica de la. Repblica atiende a la familia basada en el matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la Sesin N 191 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, efectuada el 19 de marzo de 1976...". De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema no era menor, pues sirvi de argumento a los que estimaban que atendido que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad "", no era posible el establecimiento de una ley de divorcio como alguna vez lo explicamos, ello no era as, como lo demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional. En efecto, al discutirse el art. 1 de la Constitucin, el Presidente de la Comisin Constituyente consult "si habra inconveniente para aprobar esta disposicin, dejando constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna. inmiscuirse en cl problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmn que eran los que en algn momento del debate estuvieron en una posicin diferente manifestaron concordar con esa proposicin (Sesin 191, Boletn Oficial, p. 30). Luego qued claro que la norma constitucional no era obstculo para el establecimiento de una ley de divorcio. Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dictacin de la Ley N 19.947, que estableci el divorcio vincular en Chile. El art. 1 de esta ley expresa que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia". El hecho de que la disposicin diga que "el matrimonio es la base principal de la familia" demuestra que puede existir una familia que no se funda en el matrimonio, la que tambin debe gozar de la proteccin constitucional. Como curiosidad se puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo una mocin que no prosper, segn la cual "el matrimonio era la base de la familia legalmente constituida".

4 . LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como

Savatier, que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fsicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronmico, con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como persona moral. Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros seran rganos. En la misma lnea Planiol y sus seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica de la agrupacin (Castn, ob. cit., p. 30). A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales, la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la existencia jurdica autnoma de la familia" (Castn, ob. cit., p. 31). No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones

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individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de Familia a que luego nos referiremos.

to forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.

5.- DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para eh cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia" (Castn, ob. cit., p. 44). Ms completa. porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara, para quien sera "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familla entre s y respecto de terceros".

6.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial:

2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin est sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.

1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar e] hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimien-

3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el individual. El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar. De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias: a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.

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b) El principio de la autonoma de la voluntad piedra angular del Derecho Patrimonial no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 149 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes familiares. c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, ella es plenamente capaz. d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v. gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos de alimento y sucesorios. e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido. f) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. el derecho de alimentos (art. 334) (RDJ, t. 80, sec. la, p. 31). g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el art. 102 al definir el matrimonio; en el art. 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del art. 1723. h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es al con sensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el

matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc. 4) Principios que informan el Derecho de Familia en el Cdigo Civil chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil chileno eran las siguientes: a) Matrimonio religioso e indisoluble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca de la dictacin del Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar (Emilio Rioseco Enrquez: "El Cdigo Civil y la evolucin del Derecho de Familia", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 98, pp. 541 al 560). a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa poca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los arts. 117 y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado (...) La ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos". No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el art. 118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.

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La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley N 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley N 328, del ao 1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado del de su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizacin marital si no est divorciada perpetuamente. c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328 y la Ley N 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley N 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante. d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo, que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios aos despus con el D.L. N 328 de 1925 y con la Ley N 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley N 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en

En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin existente en un pas eminentemente catlico. Varios aos despus, con la diCtacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del matrimonio. Pero en los aos transcurridos se haban dictado diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin. Es as como el 27 de julio de 1865 se promulg una ley que interpretando el art. 5 de la Constitucin de 1833 -que estableca la religin catlica como religin oficial- declar que dicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y adems autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855. El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley de Matrimonio Civil -Ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004-, que en su art. 20 establece que "los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley...". Volveremos sobre este punto cuando tratemos del matrimonio. En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004. b ) Incapacidad relativa de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El art. 1447 del Cdigo Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.

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7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL CDIGO CIVIL, EN MA TERIA DE FAMILIA .

cl vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad la Ley N 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240, inc. 6, anterior a la reforma de la Ley N 19.585). Termina esta evolucin con la Ley N 19.585, que da al art. 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...". e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil privilegi la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163, y Cdigo de Prusia, art. 185) (Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 a edicin, 1983, N 76, p. 89). As lo demuestra tambin el hecho de que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y dispusiera en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado (art. 271 NS 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr., el hijo natural pas a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no en la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la Ley N 19.585); pas ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167, N 4, hoy N 3), etc. Finalmente la Ley N 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

Al tocar el punto anterior ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido reemplazada por la Ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004); la Ley N 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin de menores, y la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las Leyes Ns 7.613 y 18.703. Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328, de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti, por primera vez en Chile, la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimos; la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el art. 1723, que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural. Se debe tambin mencionar las Leyes Ns 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de "Participacin en los Gananciales" y la institucin de "los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegti-

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INTRODUCCIN

DERECHO DE FAMULIA

mos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios. Finalmente debemos sealar la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004 que entr en vigencia 6 meses despus, que junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpor la institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial modific adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, y la Ley N 16.618, sobre menores. Todava podemos agregar la Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que debe entrar a regir el 1 de octubre del ao 2005, que contiene disposiciones que en cierto modo pueden significar modificaciones o complementaciones importantes a la legislacin vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los juicios de familia); y la Ley N 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio de 2005), que derog el art. 196 y modifica el art. 199 del Cdigo Civil.

8. PARENTESCO. El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad, y b) parentesco por afinidad. El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos trminos est definido en el art. 28: "Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados". El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31, inc. 1). Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes: 1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Cdigo (arts. 15 y 353) en que se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose de esa manera que aqul no est incluido en stos, y 2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de fa muerte de uno de los cnyuges, pues el art. 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada" (Derecho de Familia, N 4, pp. 11-12).

No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los arts. 412 y 1061 del Cdigo Civil. Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta, porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o transversal, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino. Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras ms cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6'). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el art. 31, inc. 2: "La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer". 25

PRIMERA PARTE

DERECHO DE FAMILIA

C A P T U L O I DEL M A T R I M O N I O

9. ETIMOLOGA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin, las Decretales de Gregorio IX decan que "para la madre, el nio es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio" (citado por Castn, ob. cit., p. 1001). Agrega Castn que este origen es poco seguro y le parece ms aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos (ob. cit., p. 101). 10. D E F I N I C I N . El art. 102 del Cdigo Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos: 1) Es un contrato; 2) Es un contrato solemne; 3) Que celebran un hombre y una mujer; 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida; 5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

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D ER EC HO D F : FA MI LI A

1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio. Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado, y c) el matrimonio es una institucin. a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero (Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Edit. Reus), afirma que "no basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios". Y agrega que "nada se gana con aadir que la materia especial de este contrato implica derogaciones ms o menos profundas a las normas que regulan la materia contractual (...) Precisamente las normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio" (ob. cit., p. 68). "No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto de convencin contractual las relaciones personales y familiares. Finalmente no lo es porque todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin) son inaplicables al matrimonio" (Ruggiero, ob. cit., pp. 68 y ss.). Adems, como afirma Antonio Cicu, esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad. "No se advierte --agregaque mientras el contrato limita la libertad de un contratante fren-

te al otro, el matrimonio no limita, sino que excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado no interviene como extrao" (El Derecho de Familia, traduccin de Santiago Sents Melendo, Edit. Ediar S.A., Buenos Aires, 1947). b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu defiende esta concepcin. "Es el Estado quien, a travs del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir agrega Cicu que adems del inters del Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerar-se como preponderante, tanto que el Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters individual privado de los mismos; por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica carece de base" (ob. cit., pp. 308 y ss.). Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial del Registro Civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e informacin) que las partes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es l, el oficial del Registro Civil (o si se quiere el Estado, a travs de l) quien los une. El inc. 2, parte final del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casa-dos en nombre de la ley" c) El matrimonio es una institucin. Segn Jean Carbonnier (Derecho Civil, t. 1, vol. II, Edit. Bosch, 1960, p. 20), parece ser que la tesis del "matrimonio-institucin es original de Carlos Lefevre (Le mariage civil n'est-il q'un contrat?) y desarrollada despus por autores tan eminentes como Emmanuel Lvy y Bonneccase. Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio. 31

PRIMERA PARTE: DERECHO DEL FAMILIA - DEL MATRIMONIO

D ER E CH O D F . F AM I LI A

Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hbner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz es el propsito de un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente (...) Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La `sociedad conyugal', formada por los bienes de ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros"

3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen son UN hombre y UNA m u j e r , en singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria.

(Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica y la Dara de la Institucin. Editorial Jurdica de Chile, 1951, pp. 175-176).

4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley N019.947 introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta ltima ley, se explic que "La Cmara de Diputados no modific el art. 102 del Cdigo Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una situacin excepcional" (Boletn del Senado N 1.759-l8, p. 37). La misma opinin sustenta el profesor Hernn Corral Talciani, quien considera que "el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas se dicese casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse..." (Hernn Corral Talciani: "Ley de Divorcio. Las razones de un no", Estudios de Derecho Actual Universidad de los Andes, 2001, p. 40). 5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artculo de muerte.

Nuestra opinin en este punto es la siguiente: Descartamos, por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato. Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es ste, a travs del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea del matrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional, interviene el Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear es decir, formar una familiay auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.

2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles.

11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley, Ley N 19.947establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos. 12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - DEL MATRIMONIO

D E R E C H O DE F AMILI A

1 3 . RE QUIS ITOS DE EXISTENC IA .

inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (RDJ, t. 45, sec. p. 107).
1 4 . MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el art. 103: "El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para ste efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario ". El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder, omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley N 10.271 lo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nmero art. 103 de una disposicin que haba sido derogada. Con el objeto de armonizar el art. 15 de la Ley N 4.808, con el art. 103 del Cdigo Civil, la Ley N 10.271 modific dicho art. 15 estableciendo que "el poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el art. 103 del Cdigo Civil". La Ley N 19.947 agreg a este art. 15 un nuevo inciso, para compatibilizar la norma con la validez que la nueva ley da al matrimonio religioso: "No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil". El art. 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) especial; b) solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual), y c) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador emple en esta materia.

Son: diversidad de sexo de los contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro Civil. La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva (justamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo si el matrimonio se contrae ante el Director de impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil. No es fcil que se den situaciones como las que estamos reseando. Pero puede ocurrir y de hecho se han producido algunos casos cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. As la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la legacin de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile (RDJ, t. 32, sec. 2a , p. 17). En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley N 578 de 29 de septiembre de 1925" (RDJ, t. 50, sec. la, p. 382.). Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta. Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 5] de la Ley N 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por fa que la Corte de Santiago declar nulo y no inexistente como corresponda el matrimonio celebrado en la legacin francesa. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el

15. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y espontneo; capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes, y cumplimiento de las formalidades legales.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - DEL MATRIMONIO

16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que establece el art. 8 de la Ley N 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo francs. Segn tal tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

17. EL ERROR. El art. 8 de la actual Ley de Matrimonio Civil Ley N 19.947-, modificando la situacin anterior, contempla dos clases de error: "a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente", y "b) error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento". Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o fines del matrimonio sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estril. Es importante recordar que bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil, se produca una interesante discusin doctrinaria sobre cul era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva ley ha perdido vigencia.

La referencia a los arts. 1456 y 1 457 del Cdigo Civil significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (art. 1456), considerndose que tiene este carcter el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El art. 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. "La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin (Velasco, ob. cit., p. 97). Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (art. 1457), El art. 8 insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo matrimonial. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otro contrayente, pues el art. 8 slo habla de "ocasionada por una persona". La situacin entonces es igual a la establecida en el art. 1547 del Cdigo Civil. La novedad que introduce la Ley N 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada por una "circunstancia externa". Este agregado que hizo la Ley N 19.947 tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por ha presin social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.
19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.

18. LA FUERZA. El art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 3 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para con-traer el vnculo ".

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DERECHO DE FAMILIA

20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan. la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil.

21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej., la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5" de la Ley de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej., vnculo de parentesco (arts. 6" y 7" de la Ley de Matrimonio Civil).

22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el art. 5" de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrn contraer matrimonio: 1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; 2". Los menores de diecisis aos; 3". Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4". Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5". Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio. ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas".

23. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento de

carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marruecos, Tnez) (Eugenio Velasco Letelier: Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurdica de Chile, 1994, p. 63).

Este impedimento tambin estaba establecido en la ley anterior (art. 4, N 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar. Con la nueva ley puede alegar la nulidad "el cnyuge anterior y sus herederos", lo que no estaba dicho antes, por lo que era dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren inters actual, vale decir, patrimonial. Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de Derecho y Ju risprudencia, t. 64, sec. l , p. 177, y otra de la Corte de Concepcin del 30 de mayo de 1994. comentada por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 194, p. 189. El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el art. 382 del Cdigo Penal. En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anula-do, esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada (arts. 1683, 1684, 1687 y 1689 del Cdigo Civil), sin que tenga trascendencia la falta de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues se es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, s el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo matrimonial no disuelto. Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracin de nulidad volver a las partes al estado anterior a la celebracin del acto, quiere decir que declarada la nulidad del primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la condicin de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo matrimonio es vlido. Esto empero slo es as si el primer matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo ha producido los mismos efectos civiles del vlido y entre estos efectos, segn ha sido entendido, est la mantencin del impedimento. As lo resolvi una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago publicada en RDj, t. 41, sec. 2a , p. 17, que tiene un comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contraro puede verse sentencia publicada en Revista Fallos del Mes N 330, sentencia II, p. 264.

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fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad (art. 48, letra a).
25. PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR DE UN TRASTORNO O ANOMALA PSQUICA. El art. 5 seala que no podrn contraer matrimonio:

En relacin con lo que se acaba de expresar, es importante aclarar que el requisito fundamental para que haya matrimonio putativo es la buena fe de a lo menos una de las partes. Esta buena fe desaparece cuando se adquiere la conciencia de que existe el vicio de nulidad. Ello ocurre respecto del demandante cuan-do deduce la accin de nulidad, y respecto del demandado cuan-do contesta la demanda. Por ello si se celebra el segundo matrimonio despus de deducida la accin o de contestada la demanda, este ltimo es vlido, pues ya haba desaparecido la putatividad del primero. De lo que se ha dicho se desprende que es bsico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que el primero sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo comentado). Por ello el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente". Por esta razn, si el bgamo plantea esa excepcin en el juicio criminal, ste deber paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelva sobre su validez o nulidad. Ello por aplicacin del art. 173 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

2 4. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS. En la ley anterior

el impedimento era la impubertad (art. 4, N ' 2). En la actualidad la situacin es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por lo que una mujer mayor de 12 aos y un varn mayor de 14, no obstante ser legalmente pberes art. 26 del Cdigo Civil no pueden contraer matrimonio hasta que cumplan 16 aos. Si se incumple este impedimento, la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica nicamente en l o los que hubieran contrado matrimonio sin tener esa edad (art. 46 a). Agreguemos de inmediato que en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la

"3 Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio". Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn, y la existencia de un trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento lo constitua nicamente la demencia. Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el impedimento. En primer lugar, uno eminente-mente jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio para que opere el impedimento. En esta materia se ha planteado si el demente declarado en interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido. Somarriva se pronuncia afirmativamente por las siguientes razones: a) No cabe aplicar a este caso el art. 465 del Cdigo Civil, segn el cual los actos del demente posteriores a la interdiccin son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales; b) En la ley anterior, el matrimonio era vlido, y no habra habido intencin de cambiar de criterio. As lo habra expresa-do uno de los autores de esa ley, don Ricardo Letelier, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una consulta que sobre el particular este ltimo le planteara (Claro Solar, ob. cit., t. I, nota en la p. 318). c) Finalmente, de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy art. 44), el impedimento tiene que existir al momento del matrimonio, por lo que no existira si la persona

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rada no quedaran comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona est incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. 26. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA
COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO. Este impedimento no estaba en la ley anterior,

y lo contempla hoy el art. 5" N' 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico ( N ' 2 del Canon 1095). Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtencin de los recursos indispensables para mantener a su familia. 27. N O PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO. Este caso equivale al que la ley- anterior estableca en el art. 4 N 4, con la salvedad que antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la ley actual permite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de seas". 28. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba como impedimento dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (art. 4, N 3). Se discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impotencia generandi (incapacidad para procrear). Con la nueva ley este problema desaparece. Al discutirse la nueva ley el Ministro de Justicia de la poca explic las razones que se tuvieron en cuenta para suprimir este impedimento. sealando que en la actualidad los adelantos de la tecnologa permiten superar este problema se refiere a la impotencia en muchos casos. Adems, agreg que su mantencin podra ser un obstculo para los matrimonios de las personas ancianas o minusvlidas. Finalmente seal que "ella (la impo-

estuviere en un intervalo lcido (Somarriva, ob. cit., N 20, p. 40). Adems, el Derecho Cannico, fuente de inspiracin de varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lcido. En el mismo sentido Claro Solar y Barros Errzuriz. Una opinin distinta encontramos en Eugenio Velasco, que la funda del modo siguiente: a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el art. 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil; b) No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esta parte; e) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos lcidos. En el mismo sentido de Velasco, Rossel (ob. cit., N 32, p. 42). Participamos e esta ltima opinin, teniendo en cuenta especialmente que no existen los intervalos lcidos. Adems nos parece inconveniente, desde el punto de vista de la descendencia, que las personas dementes puedan contraer matrimonio. Detengmonos ahora en la 2a parte del art. N 3: padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico, que establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica" (Canon 1095, N 3). Carlos Lpez Daz expresa que "no estamos aqu en presencia de una privacin del uso de razn, como la anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera absoluta". Y agrega este autor que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual, como el fetichismo y el travestismo (Carlos Lpez Daz, Matrimonio Civil, Nuevo Rgimen , Edit. Librotecnia, 2004, pp. 60-61). Por nuestra parte, creemos que podran encontrarse en este caso las personas que padecen el Sndrome de Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma mode-

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tencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad" (Boletn 1759, p. 47). Luego, con la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento.

29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer.

el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para la celebracin del matrimonio entre primos. Finalmente debe sealarse que los arts. 27 de la Ley N 7.613 y 18 de la Ley N 18.703 sobre Adopcin, amplan el impedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria" (art. 45 de la Ley N 19.620). 31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE FORMALIZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO. Este impedimento lo establece el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se contena en el art. 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se habla ahora de "imputado" para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin comprenda slo al autor y al cmplice: c) la ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso de homicidio calificado (hablaba de "asesinato"), y d) en la ley anterior se requera, para que operara el impedimento, que existiera condena, en cambio actualmente basta con estar imputado. Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiende a desaparecer en las legislaciones modernas (Velasco, ob. cit., p. 142). 32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El art. 7 de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que "No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca".

30. PARENTESCO. El art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado". "Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan. El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es tanto el por consaguinidad como el por afinidad, por lo que no podra un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra; en cambio tratndose del parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados, situacin que, por lo dems, es muy frecuente. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el art. 6 puede pro-venir tanto de filiacin matrimonial como de extramatrimonial, va que la ley no distingue y porque, adems, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos (Gaceta 1910, t. I, N 387, p. 687). Finalmente, deber tenerse presente que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos). El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. Habra que agregar que en esa materia

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El texto del art. 7" recin citado se haba fijado por el art. 29 de la Ley N 19.335. Con anterioridad se prohiba a la mujer casarse con su co-reo en el delito de adulterio. Como la Ley N 19.335, despenaliz el adulterio al derogar los arts. 375 al 381 del Cdigo Penal, se haba dado a la norma un sentido diferente que afectaba tanto al varn como a la mujer que cometan adulterio civil. La Comisin Mixta que estudi el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, consider la posibilidad de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosper y que slo vino a producirse con la Ley N 19.947.

timiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio. En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento de la manifestacin debern indicarse los nombres y apellidos "de las personas cuyo consentimiento fuere necesario".

33. IM P E D I ME N T OS IM P E DIE N T E S O P RO H IB I CI O N E S. Ya hemos sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes que estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil, arts. 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia. No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio. Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.

3 4 . C O NS E NT I MI E NT O DE C IE R T A S PE RS O NA S P A R A C O N T RA E R MA T R IM O N I O . De acuerdo al art. 106 del Cdigo Civil, los me-

nores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningn tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De forma que si un menor se cas, enviud y quiere casarse de nuevo, debe obtener el consentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si contina siendo menor de edad. El art. 105 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consen-

3 5 . PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada. Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla: a) sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre; b) a falta de ambos padres. el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio. As lo establece el art. 107 con el texto dado por la ley N 19.585. Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso. o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109). Finalmente, de acuerdo al art. 110, tambin se entiende que falta el padre o la madre cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta. se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. c) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general, v d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin. Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres. el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebracin. En el caso del hijo menor sujeto a adopcin. las reglas sobre el consentimiento para el matrimonio son las siguientes:

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1) Hijo adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613. Cabe sealar, en primer lugar, que la Ley N 7.613 se encuentra derogada a partir del 27 de octubre de 1999, por aplicacin de la Ley N 19.620, que estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin. Sin embargo, las personas que al 27 de octubre de 1999 ya tenan la calidad de adoptadas de acuerdo a la Ley N 7.613, requieren para casarse de la autorizacin de su adoptante. Ello de acuerdo a lo dispuesto en el art. I5 inc. 2 de la Ley N 7.613 y en el art. 45 de la Ley N 19.620. No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La respuesta, empero, parece simple: deber consentir en el matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene o no filiacin determinada. Ello porque en el caso de la adopcin el adoptado contina formando parte de su familia y conservar en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15, inc. 1, Ley N 7.613).
37. DIS ENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor. As lo consigna el art. 112 inc. 1: "Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aun-que sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos". Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112, inc. 2). Tienen competencia en esta materia el Juzgado de Menores (art. 26, N 4 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores) y a partir del 1 de octubre de 2005, en que entra en vigencia la Ley N 19.968 (que cre los Tribunales de Familia), corresponder conocer de estos asuntos a los jueces de familia (art. 8, N 5 de la Ley N 19.968). Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el art. 113: "Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116; 2) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo `De las segundas nupcias', en su caso;

36. MOM ENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil". El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general. No se ye inconveniente para que el consentimiento se pueda dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos, deber ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que quede constancia del mismo.

2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703. De acuerdo a esta ley, los menores, adems de la adopcin de la Ley N 7.613, podan ser objeto de dos tipos de adopcin: adopcin simple y adopcin plena. Tambin la Ley N 19.620 ha derogado a la Ley N 18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarn sujetos a los efectos previstos en las respectivas disposiciones..." (art. 45 de la Ley N I9.620), es necesario resolver a quin deben pedir la autorizacin para casarse. En el caso de la adopcin plena, no hay problemas, porque el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase de hijos. Respecto de la adopcin simple, el problema lo resuelve el art. 15 de la Ley N 18.703: "El adoptante tendr el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En el caso de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento corresponder otorgarlo al marido, y a falta de ste, a la mujer". Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley N 19.620, no hay problemas, pues en conformidad a ella el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado de su filiacin anterior (arts. 1 y 37 de la Ley N 19.620).

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3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea ( asarse; 5) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva (el texto de este nmero fue fijado por la Ley N 19.585); 6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio".
persona adoptada de acuerdo a la Ley N 7.613 se casare sin obtener la autorizacin de su adoptante. Ello porque el art. 45 de la Ley N 19.620 estableci que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". De consiguiente ese adoptado debe ser autorizado por su adoptante. Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la autorizacin de su adoptante. ;cul es la sancin? Esta situacin no ha sido resuelta por la Ley N 7.613. Se estima que. como segn el art. 31, en lo relativo a incapacidades e indignidades v, en general, en todo lo referente a inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptan-te y adoptado como padre e hijo, la sancin sera la prdida de la mitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestato del adoptante. Las dems sanciones no le seran aplicables, por no ser legitimario (art. 24, inciso final. Ley N 7.613) y, en el caso de la revocacin de las donaciones, por no haber ningn texto que contemple tal sancin. En este sentido Somarriva (Derecho de Familia, N 40, p. 55); Rossel (ob. cit., N 45, pp. 56-57); Fueyo, Derecho Civil, t. VI. N 117, p. 145). En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703, deber distinguirse si el menor est sujeto a adopcin plena o simple. En la primera situacin, como el adoptado pasa a adquirir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos. Para el caso de la adopcin simple no se ha establecido ninguna sancin. Por ello creemos que la falta del consentimiento del adoptante no est sancionada.
40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIN. El art. 388

38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO. En primer lugar, debe quedar claro que la

sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimen-te. Hecha esta aclaracin, veamos las sanciones aplicables al menor. Son las siguientes: 1) Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114, 1 parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima" (art. 1207, inc. l"). FI art. 114 debe ser concordado con el art. 1208, N 4 que al sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso en su numeral 4: "Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo". 2) El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114, 2a parte). 3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los dems como en los casos anteriores) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor (art. 115, inc. 1).

39. SANCIN EN EL CASO DE LOS ADOPTADOS SEGN LAS LEYES N ' 7.613 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N

7.613 se encuentra derogada por la Ley N 19.620, que comenz a regir el 27 de octubre e 1999 (que es la nueva Ley de Adopcin), pueden presentarse problemas en el caso de que la

del Cdigo Penal (con la redaccin dada por la Ley N 19.947) establece que: "El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin. sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley".

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