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20 de janeiro de 2014

A nova ao revisional do FGTS - Mais uma sentena procedente (1 Regio)!

Publicado por Gustavo Borceda - 2 dias atrs

Quase nem deu tempo de comemorar a primeira deciso de procedncia e (pode comear a sorrir!) j surgiu outra, agora na 1 Regio. A informao foi postada aqui primeiramente pelo colega Joel Pereira dos Santos, nos comentrios do texto sobre a sentena anterior, e quase imediatamente vrios outros colegas tambm j informavam a notcia recentssima, de hoje!

Originalmente veiculada pelo prprio site da Justia Federal de Minas Gerais, a sentena na ntegra pode ser acessada partir deste link, e se voc tambm j achou a anterior extremamente bem fundamentada, coerente e promissora, ento prepare-se para se empolgar definitivamente.

O julgado em questo, de lavra do Douto Juiz Federal Mrcio Jos de Aguiar Barbosa, titular da 1 Vara da Subseo Judiciria de Pouso Alegre/MG, abordou diversos aspectos inditos (para mim, claro) e solucionou (tambm para mim, que vinha patinando neste tpico da inicial) a grande questo da abordagem constitucional do artigo 13 da Lei 8361/91, e o fez com maestria no captulo A inconstitucionalizao progressiva do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1 e 17 da lei 8.177/91. (grifei)

O captulo to perfeito que d vontade de copiar esta argumentao do jeito que est e incluir na inicial como um captulo especfico sobre a inconstitucionalidade do art. 13, porque depois de ler uma explicao to detalhada e fundamentada, a inspirao, por ausncia da musa necessidade, provavelmente no dar as caras neste tocante.

Sei que vocs j devem ter lido a sentena inteira (porque, se no, deveriam! E muitas vezes!), mas mesmo assim deixo aqui para registro uma das fundamentaes mais perfeitas que j tive a oportunidade de ler:

O dinamismo do Direito e da vida social que ele regula impem, em certos casos, a necessidade de verificar a existncia ou no de validade e legitimidade atuais de normas que, na sua origem, eram perfeitamente vlidas e legtimas. Isso porque situaes concretas da vida social e normatizaes paralelas que incidem sobre os mesmos fatos originalmente tratados pela norma primitiva podem fazer com que seus objetivos se desvirtuem, seus fins, inicialmente vlidos e legtimos, passem a se opor Constituio e seus princpios.

Oriunda da teoria constitucionalista alem e j sufragada pelo E. STF em alguns julgados (v. G. HC 70.514/SP, RE 147.776, RE 135.328/SP), a construo doutrinria chamada de inconstitucionalidade progressiva ou progressivo processo de inconstitucionalizao de normas jurdicas originariamente vlidas.

a situao dos autos. O art. 13 da lei 8.036/90, ao estabelecer que Os depsitos efetuados nas contas vinculadas sero corrigidos monetariamente com base nos parmetros fixados para atualizao dos saldos dos depsitos de poupana e capitalizao juros de (trs) por cento ao ano , claramente objetivava dar continuidade ao princpio estabelecido desde a lei 5.107/66 de que o peclio representado pelo FGTS uma obrigao de valor, imune aos efeitos corrosivos da inflao, sujeito a correo monetria de seus depsitos e ainda vencendo juros remuneratrios reais (acima da inflao) de 3% ao ano.

No apenas dava continuidade tradio do FGTS, como densificava de forma vlida, conforme Constituio, o direito trabalhista fixado no art. 7, III, da CR/88, que previu o peclio obrigatrio do fundo de garantia. Tratando-se de peclio obrigatrio, no portvel, a ser usufrudo aps longo prazo de sua formao, mais razovel a interpretao de que a norma constitucional contm implicitamente a obrigatoriedade de que o valor desse fundo seja protegido da corroso inflacionria.

poca da publicao da lei 8.036/90, a atualizao dos saldos dos depsitos de poupana tambm era feita por ndices de inflao. Fica claro que o art. 13 da lei 8.036/90, ao vincular a correo do FGTS da poupana, visava plena proteo do FGTS quanto aos efeitos corrosivos da inflao.

Com a edio da lei 8.177/91, que criou a TR no seu art. 1 e no seu art. 17 estabeleceu que para fins do art. 13 da lei 8.036/90 a TR aplicvel ao FGTS seria aquela calculada no dia primeiro de cada ms, as coisas j comeam a tomar uma forma distinta.

A atualizao dos saldos dos depsitos da poupana deixa de se dar por ndice de correo monetria e passa a se dar pela TR, com metodologia a ser fixada por rgo administrativo, inicialmente objetivando ser uma previso implcita de inflao futura feita pelo mercado financeiro, mas sem nenhuma garantia de que tal metodologia se manteria como no se manteve. A necessidade de adequar a TR aos novos tempos de reduzidos juros reais e alterao no clculo do imposto de renda das aplicaes financeiras, fez com que ela fosse reduzida a ponto de se tornar praticamente nula, para evitar que houvesse uma fuga de

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recursos das aplicaes financeiras para a caderneta de poupana. Isto , progressivamente, o art. 13 da lei 8.036/90, c/c art. 17 da lei 8.177/91 e com o art. 1 da lei 8.177/91, deixou de garantir ao FGTS a recomposio das perdas inflacionrias, sujeitando o FGTS a perdas considerveis em relao inflao. As tabelas abaixo do uma idia das imensas perdas incorridas e do carter progressivo, da acelerao da perda do FGTS em relao inflao medida por vrios ndices (a remunerao do FGTS nesses clculos inclui a correo e os juros):

A explicao da situao ftica, que se sucede adiante, tambm primorosa:

Em todas as tabelas, considera-se um depsito de R$1.000,00 feito em 01/07/1994 (incio do Plano Real), 01/01/2003 (incio do governo Lula) e 01/01/2011 (incio do governo Dilma). Na primeira coluna esquerda, est o valor atualizado desse depsito no FGTS (com correo e juros) e o mesmo valor atualizado por 3 ndices de preo (INPC e IPCA, do IBGE, e IGP-M da FGV), at 01/01/2014. Na segunda linha das tabelas, o ganho ou perda acumulado da remunerao total do FGTS em relao aos ndices. Na terceira linha, o ganho ou perda anual do FGTS em relao a cada ndice. Observa-se que a remunerao total do FGTS (incluindo juros) inferior ao IGP-M em todos os perodos e essa perda vai se acentuando com o passar do tempo: de 07/1994 a 01/2014 a perda anual de 0,9%, de 01/2003 a 01/2014 a perda anual de -1,7% e no governo Dilma a perda chega a -2,41% ao ano. No caso dos ndices do IBGE, no perodo desde o Plano Real h um pequeno ganho real anual (+0,35% e +0,48%, respectivamente), que se transforma em perdas reais anuais a partir do governo Lula (- 1,14% e -1,16%) e que so aumentadas no governo Dilma (-2,23% e -2,36%). Em termos econmicos, isso quer dizer que a taxa de juros reais do FGTS que a lei prev em +3% ao ano est NEGATIVA: os beneficirios do FGTS esto perdendo da inflao ano a ano e essa perda tem se acelerado, chegando a -2,36% ao ano no governo Dilma, nos ltimos 3 anos, pelo IPCA/ IBGE. Mesmo se considerarmos o perodo desde o Plano Real (primeira tabela) e os ndices de preo do IBGE, os ganhos reais (acima da inflao) de +0,35% e +0,48% ao ano, respectivamente, so muito inferiores quilo que a lei prev, +3% ao ano.

Est claro que fatores alheios ao legislador da lei 8.036/90 fizeram com que o art. 13 progressivamente se tornasse inconstitucional, na parte em que vincula a correo monetria das contas do FGTS aos ndices de atualizao da poupana e estes, por sua vez, passam a ser calculados por metodologia prevista nos arts. 1 e 17 da lei 8.177/91, que no mais garante a recomposio das perdas inflacionrias.

Como se viu no tpico anterior, a metodologia iniciada pela Resoluo CMN 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999, deu incio ao descolamento da TR dos ndices de inflao, sendo esse o momento que se deve fixar para a recomposio das contas do FGTS.

Diante do exposto, tendo em vista o que j decidido pelo E. STF no caso da lei 11.960/09 e o fato de o FGTS ser um peclio constitucional obrigatrio, no portvel e de longo prazo, cuja garantia de recomposio das perdas inflacionrias est implcita na disposio do art. 7, III, da CR/88, que assegura esse direito trabalhista fundamental a todos os trabalhadores, de se declarar inconstitucional, pelo menos desde a supervenincia dos efeitos da Resoluo CMN 2.604, de 23/04/1999, a vinculao da correo monetria do FGTS TR, conforme art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1 e 17 da lei 8.177/91. Tendo havido pedido expresso para utilizao do INPC e sendo esse ndice utilizado nos benefcios previdencirios e, neste Juzo, para correo monetria das dvidas judiciais, entendo razovel e mais consentneo com as finalidades do FGTS que seja esse o ndice de correo monetria dos saldos do FGTS.

Diferente da deciso postada anteriormente, o ndice adotado foi o INPC, e atentem para a especificao minuciosa da parte dispositiva, que responde vrias dvidas que tm surgido nos comentrios dos textos anteriores:

III - DISPOSITIVO Nessas razes, julgo parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inconstitucionalidade parcial superveniente do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1 e 17 da lei 8.177/91, desde 01/06/1999, pela no vinculao da correo monetria do FGTS a ndice que venha recompor a perda de poder aquisitivo da moeda, e condenar a CEF a: 1) no caso dos depsitos do FGTS no levantados at a data da recomposio: a) recalcular a correo do FGTS desde 01/06/1999, substituindo a atualizao da TR pelo INPC, mesmo nos meses em que a TR for superior ao INPC ou que o INPC for negativo, mantendo-se os juros remuneratrios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, depositando as diferenas corrigidas na (s) conta (s) vinculada (s) respectiva (s); b) pagar juros moratrios de 1% ao ms sobre as diferenas corrigidas apuradas no item a, desde a citao at a data da recomposio da (s) conta (s) vinculada (s), depositando os juros na (s) conta (s) vinculada (s) respectiva (s); 2) no caso dos depsitos do FGTS levantados entre 01/06/1999 at a data da recomposio: a) recalcular a correo do FGTS desde 01/06/1999, substituindo a atualizao da TR pelo INPC, mesmo nos meses em que a TR for superior ao INPC ou que o INPC for negativo, mantendo-se os juros remuneratrios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, at a data do levantamento a partir da qual a diferena dever ser corrigida unicamente pelo INPC at o depsito em juzo nos termos do art. 475-J do CPC; b) pagar juros moratrios de 1% ao ms sobre as diferenas corrigidas do item a desde a citao at a data do depsito em juzo nos termos do art. 475-J do CPC. Indefiro a antecipao da tutela, haja vista a possibilidade de irreversibilidade do provimento, nos termos do art. 273, 2, do CPC, ausente tambm o periculum in mora, uma vez que no existe demonstrao de interesse ou necessidade urgente de utilizao dos recursos adicionais. Deferida a justia gratuita, ante a existncia dos pressupostos da lei 1.060/50. Sem custas, em vista da gratuidade judiciria. Em se tratando de causa do JEF, sem condenao em honorrios; em se tratando de causa do procedimento ordinrio, fixo honorrios em trezentos reais, a serem pagos pela CEF, conforme art. 20, 4, do CPC, por se tratar de causa sem instruo probatria e com fundamentos padronizados, considerando a inconstitucionalidade do art. 29-C da lei 8.036/90. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Pouso Alegre/MG, 16 de janeiro de 2014.

Se a deciso anterior j foi extremamente animadora, esta vai alm, consubstanciando-se numa verdadeira aula magna sobre o assunto. Em certas passagens, ganha ares monogrficos e at literrios. , com efeito, o principal texto a ser observado por aqueles que querem entender a matria, e para os que esto redigindo peties iniciais/embargos/recursos simplesmente indispensvel.

Vou parar por aqui (talvez escreva um artigo maior sobre estas duas decises futuramente), porque a vontade compartilhar este magnfico texto maior do que a de continuar escrevendo, mesmo porque no acho que tenha nada melhor pra dizer (e vocs para ler) do que o constante nestas duas decises, que em menos de 24 horas modificaram significativamente o panorama de desesperana que parecia reinar absoluto.

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Sorriam, amigos advogados, sorriam todos os trabalhadores, porque, ao menos por hoje, temos dois timos motivos para ter esperana.

PS1: Agradeo enfaticamente a todos os amigos que postaram o link para esta notcia nos comentrios da anterior, e peo encarecidamente para que todos os que souberem de mais boas notcias como esta, que nos informe, por favor.

PS: Como no poderia deixar de ser (foram duas decises em menos de 24 horas!), caiu uma tempestade cataclsmica por aqui, e por isso demorei um pouco pra postar esta deciso.

Leia tambm:

A nova ao revisional do FGTS para recuperao das perdas e alterao da TR como ndice de correo monetria (1999-2013) Parte I

[Parte II] A nova ao revisional do FGTS para recuperao das perdas e alterao da TR como ndice de correo monetria (1999-2013)

A nova ao revisional do FGTS - sentena procedente na 4 Regio!

A nova ao revisional do FGTS - Planilha de atualizao disponibilizada pelo TRF4

A nova ao revisional do FGTS - Uma deciso alvissareira do JEF da 3 Regio!

As primeiras decises dos JEF's na nova Ao de Reviso da correo monetria do FGTS (TR)

Publicado por Gustavo Borceda Advogado nas reas do direito civil, trabalhista, consumidor, bancrio e previdencirio. Contato pelo e-mail advocacia.gustavo@gmail.com.

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