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27-SEP-2011. La edad media acaba con el Renacimiento, donde empieza la poca moderna y la contempornea con la Revolucin Francesa.

Somos modernos desde el punto de vista del pensamiento. La razn es explicar, argumentar las decisiones y hacerlo de una determinada manera, el racionalismo nuestro se caracteriza por ser laico, por prescindir de discurso religioso, es antropocntrico el centro es el hombre, los intereses las necesidad y conveniencias del ser humano, RACIONALISMO. La I se desarrolla en los distintos pases occidentales, todos son distintos pero con elementos en comn. El Contractualismo, forma de pensar para organizar la sociedad y el derecho, consiste en partir de que la sociedad es fruto de un contrato, de un acuerdo entre los seres humanos. Versin de Hobbes que los hombres estaban en una constante guerra los unos con los otros, viven en un estado inseguro y tuvieron que ponerse de acuerdo para salir de ese estado, es decir, mediante un contrato. Los argumentos ha utilizar para discutir son en clave de lo q les interesa a los hombres. Rosseau otro contractualista en el contrato social dice que el hombre es bueno por naturaleza. El problema viene con la aparicin de la propiedad donde comienzan los conflictos sociales, enfrentndose los hombres e imponiendo su poder los ms fuertes, y as Rosseau plantea la necesidad de un nuevo contrato social con igualdad entre los hombres. Locke piensa que si existen derechos naturales y que el hombre incluso en estado de naturaleza tena derecho a la vida a la libertad y a la propiedad, los cuales no estaban seguros porque no todos se les reconocan los unos a los otros. En la I se encuentra tambin Kant ilustrador moral, cuando el sujeto alcanza la mayora de edad, hasta ese momento el sujeto estaba pendiente de los designios divinos. La dogmtica es reacia a que los animales sean titulares de derechos, Por qu? Porque el fundamento de los derechos es la dignidad, y no se puede hablar de dignidad animal porque es un atributo humano.

Fovcault pensador de la modernidad deca que pensar es hacer tajos, pensar es dividir, clasificar, catalogar. La diferencia es entre la especie que es la reproduccin interespecfica (un ser humano no puede reproducirse con una foca). H. Kelsen, que hace el primer Tribunal Constitucional que implica que las CE tienen valor normativo porque antes eran simples declaraciones de derechos. Dice que la clave del sistema jurdico es la obligacin jurdica el derecho impone una conducta obligatoria que supone que no se puede maltratar a los animales, y deja al lado derechos de los animales, porque es un resabio ius naturalista, no entra en esta polmica porque es anti ius naturalista. Aade que el ser humano alcanza la mayora de edad es libre, como manifestacin de la dignidad y la libertad lo es para actuar moralmente. Dignidad solo lo tiene la especie humana y a partir de esta es cuando tiene atribuidos derechos. Se pasan de situaciones de estatus a contrato, porque tu vida la determinas t libremente contratando, pero siempre dentro del marco previsto por el derecho. JURISTA DE LA ILUSTRACIN: Caractersticas del jurista de la ilustracin: 1- El jurista ilustrado es un filsofo es sobre todo un pensador, hoy en da no es as. Se encuentra con un derecho desordenado y confuso, el del antiguo rgimen entonces piensa como cambiar ese derecho como hacer una propuesta de un derecho distinto. Montesquieu, famoso por la teora de la separacin de poderes formulada en la obra El Espritu de las Leyes, con profesin de Juez. El jurista ilustrado es un pensador un filsofo que piensa que el derecho puede cambiar el mundo. 04-OCTUBRE-2011. 2- El jurista ilustrado, es optimista, optimismo ilustrado por lo que se caracteriza la ilustracin. Los juristas ilustrados creen que pueden cambiar el mundo y de la organizacin social. Es el optimismo en general del

ilustrado, ese optimismo es social, pero tambin epistemolgico, es decir, que el pensador ilustrado piensa que se puede conocer la realidad, el mundo, preocupndose por lo humano. Ese optimismo va perdiendo fuerza a lo largo de la historia y en el siglo XX se tiende ms al pesimismo que al optimismo concebido este ltimo como ingenuidad. Ese pesimismo cambia el perfil de la atmsfera filosfica contempornea, concibiendo un mundo apocalptico, la gente no imagina utopas debido al decaimiento del pensamiento ilustrado. Optimismo epistemolgico: piensan que se puede conocer el mundo, entusiasmo por las ideas y por conocer la realidad. Esta conviccin es discutible, lo cual explica muy bien Foucault que critica la modernidad porque vive en un mundo en el que no se siente cmodo, es un pensador muy francs muy expresivo. En ese momento empieza a haber una opinin pblica hay un grupo pequeo pero significativo de personas que leyes y pueden ser influidas. Voltaire escribe e incendia o caldea el ambiente social para contribuir a la revolucin. Foucault aunque era heterodoxo dice respecto del conocimiento criticndola los ilustrados es que la relacin del conocimiento con la realidad es una relacin de violacin, conocimiento y realidad encaja como una mano en un guante, nos colocamos sobre la realidad y delineamos sus figuras, pero no, la realidad se resiste a ser conocida, el hombre realiza hiptesis para explicar parte de la realidad pero no de manera agotadora, hay cosas que dejan de explicar porque no llegan a ello. El sujeto establece paradigmas cientficos para intentar explicar la realidad, pero de una manera provisional en el sentido de que luego cuando el conocimiento aumenta viene un nuevo paradigma que supera al anterior y le deja atrasado, es un paso ms, pero no conoce la realidad de forma agotadora. Dice que conforme avanza la ciencia avanza la enfermedad. Critic la aparicin de la anestesia al provocar muchas muertes porque se hacan operaciones temerarias y la gente mora desangrada. No hablamos ms de Foucault porque se basa en la sospecha y nosotros no queremos sospechar ms.

Una manifestacin muy expresiva, bonita es que Francia durante la revolucin se constituye un club que es el de los nomfilos, que son los que aman la Ley, Ley como instrumento de control y direccin, garanta de la libertad, la ilustracin conoci la pasin por las Leyes. Thibaut, alemn dir que un CC sencillo y claro es el mejor regalo que se le puede hacer a Alemania, tras la polmica de la codificacin en Alemania. El club de los nomfilos lo que hacen es acuar el arte de legislar, que significa el cmo hacer buenas leyes, como tiene que actuar el legislador para hacer buenas leyes, sencillas, claras, con exposicin de motivos, limitando su nmero La racionalidad ilustrada es una nueva lgica pero es tambin la aparicin de una nueva sensibilidad a la que horroriza el sufrimiento humano, el castigo corporal, ltigo ahorca, mutilacin. 10-OCTUBRE-2011. Kant, se caracteriza por su moralidad, el hombre es libre al ser mayor de edad, porque moralmente es adulto y por tanto debido a su conciencia es libre. La modernidad piensa que uno tiene que actuar conforme a su identidad y ser responsable y hoy en da todo esto est muy en entredicho. El quijote dijo yo se quin soy el loco ms loco de la literatura. Kant dice que el optimismo es un deber moral, y ello porque siendo optimista uno tiene una nio adecuado para que aquello que se quiere se realice, si uno obtiene una aptitud derrotista de abandono con lo que uno suea nunca se realizar porque el sujeto estar desarmado, es una caracterstica. Es epistemolgico en sentido de que la realidad se puede conocer, lo cual funciona por paradigmas el hombre funciona a travs de esquemas abarcables al sujeto pero estn sometidos a un proceso de superacin y el cual no tiene fin porque la comprensin ultima de la realidad del universo no se alcanzar nunca, es una correccin al optimismo ilustrado.

Este e sun optimismo jurdico que se manifiesta en que los juristas consideran que un cdigo nico es el mejor regalo, el derecho puede cambiar el mundo, y ello mediante la ley, que puede actuar como modificacin del mundo, el club de los nomofilos y para ello hay que trabajar en la tcnica legislativa, en lo que trabajaban los ilustrados. Ley instrumento para cambiar el mundo y el derecho poda cambiar el mundo, la relacin del derecho con la realidad, Foucault deca que la realidad no se adaptaba al conocimiento, pero los ilustrados decan que la realidad puede encajar perfectamente en el supuesto de hecho, que ste en caja en el texto de la norma como el guante en la mano, como consecuencia la actuacin del juez se resuelve de manera automtica y el proceso de dictar sentencia encaja en las formas de un silogismo, supuesto de hecho, norma y consecuencia jurdica, por lo que el juez puede ser la boca muda que pronuncia las palabras de la Ley, no tiene ninguna funcin interpretativa ni exgica, es labor automtica. Ellos tenan la pretensin loca de que el lenguaje poda abarcar la realidad y contemplarla. Esto tiene que ver con la novela realista, pero la norma no puede contener de manera agotadora la realidad fctica, y que el papel del juez no va a poder simplemente reducirse a esa labor automtica, hay una divisin de poderes el juez interpreta pero NO crea el derecho, Durante la revolucin este principio tena consecuencias polticas el hecho de prohibir al juez crear derecho porque hasta que cuaja la revolucin y se impone, en Francia el centro de la revolucin que fue pars, y el resto eran zonas revolucionarias y otras no. Interesaba que los jueces en provincias se atendieran a la revolucin por lo que no poda fallar interpretndola, si no llega la ley lo avisaba porque no poda interpretar y era el parlamento el que deca como resolver el caso, era importante por una divisin de poderes estricta y porque el juez solo puede aplicar la ley no crear derecho. Optimismo ilustrado; El derecho puede cambiar el mundo. Y la realidad

Esta idea de este optimismo jurdico, pensaban que con un librito podan resolver todos los conflictos sociales y jurdicos, se quemaba todo y se dejaba solo un libro junto con el juez. Otra caracterstica del ilustrado, pensar lo universal, poner algo como universal esto es pensar deca Hegel, los ilustrados piensan q la pluralidad de fenmenos particulares que son intratables como tales aisladamente por la pluralidad, complejidad, diversidad, infinitud pueden ser reconducidos a un enunciado general que lo abarca, no podemos pensar cada realidad aislada porque nos volveramos locos y por ello lo particular se puede reconducir a los general o universal. Puede decirse que los autores ilustrados les interesa lo universal pero en cuanto a esta metodologa jurdica y a todo en general, por ejemplo el concepto de persona humana no exista antes de la obligacin, no se conoca al ser humano, ste es un esfuerzo de abstracin que realiza el pensamiento humano y que crea porque sabe que tiene una gran potencialidad productiva para generar derecho reconocimiento de situaciones, consolidar expectativaspor ello este concepto es un ejemplo de que los ilustrados tienden a pensar lo universal. Es un esfuerzo tremendo, la gente viva en situaciones de status, posiciones sociales distintas de quienes les rodeaban y denotadas por pertenencia a gremios, a estatutosy se salen de ah en base a la espontaneidad, el pozo de zunganchen se tira hacia arriba de sus propios cabellos, sale de una situacin por un procedimiento inverosmil cundo no haba expectativas de poder hacerlo, y as empiezan a verse como otra cosa, como personas, como seres humanos, porque piensan en universal. Hegel en los principios de la filosofa del derecho dice poner algo como universal es como se sabe pensar, Hegel habla del derecho en este caso, y a donde va a ir a parar es a la codificacin. Frase de Hegel la reunin y compilaciones de derechos consuetudinarios tiene un cdigo que por ser una recopilacin se caracteriza por su carcter incompleto, se diferencia del cdigo en que este se aprende de un modo pensante y se expresan en el los principios del derecho en su universalidad.

Hay una ancdota muy reveladora de ortega y Gasset en el hombre y la gente, aportacin al a historia del pensamiento que nos libra de la abstraccin para dar protagonismo a lo real a la vida a lo concreto, en esa obra el habla y de repente nos suelta algo sobre lo universal porque el es raciovitalista, la razn vital, y cuenta una experiencia personal, siendo joven volva en un transatlntico de buenos aires a Espaa, entre los viajeros haba varias seoras norteamercianas jvenes y bellas aunque mi trato con ella son llevo aa cercarse a la intimidad era evidente que yo hablaba a cada una como un hombre habla a la mujer que se halla en la aptitud de sus atributos femeninos una se sinti ofendida por lo visto lincon no se haba esforzado en ganar la guerra de sucesin, las mujeres norteamericanas eran tan modestas que crean que haba algo superior a la mujer y le dijo que le hablara como un ser humano y yo conteste no conozco a ese ser humano solo conozco a hombres y mujeres y me comporto en consecuencia, aquella criatura haba padecido la educacin racionalista de la poca q al pensar sobre una realidad procura tener a sta lo menos encuentra haba procedido a la abstraccin ser humano, hay q tener en cuenta que la especie reobra sobre el gnero. Es intil pensar universal porque lo concreto reobra sobre el gnero y lo especifica. Es importante la dignidad como atributo personal, antes se hablaba mucho del honor, pero este no era patrimonio de todos, ahora surge dignidad como algo predicable de todo con aspecto paradjico pues es lo que nos une y nos distingue, lo tenemos por el hecho de ser, ser humano mientras de una especie, el genoma humano es la base dela dignidad, aquello que es caracterstico de la especie, es a la vez lo mismo y lo nico. Todos tenemos dignidad, pero sta comn a todos es tambin individual que implica que el sujeto es nico. La principal manifestacin de la dignidad es el ejercicio de la voluntad. Es un fundamento de todos los dems derechos. El optimismo metodolgico del pensamiento ilustrado, porque piensan los ilustrados que el mundo se puede conocer, abarcar, porque creen en la naturaleza confian en la naturaleza observan el mundo y ven que ste est ordenado, que

tiene una armona, que todo est colocado en su sitio, unos creen en dios y otros no, sino que creen en un genio que ordena el mundo y otros creen que es la naturaleza la que hace al mundo funcionar, pero creen que hay una referencia de orden que es la naturaleza, y ese orden es un orden natural, piensan que se puede conocer que es bueno y que ese orden natural se puede aplicar a las cosas humanas, y solo hay que meter al hombre esa especie de naturalismo feliz. Esto es problemtico, con el terremoto de Lisboa piensan los ilustrados que si la naturaleza es buena o mala les descuadra y empieza a darles qu pensar. En la naturaleza est todo hay episodios maravillosos y enternecedores y otros no deseables, por lo que buscar en la naturaleza un referente es muchas veces un recurso ideolgico se dota a la naturaleza de unas caractersticas que pretenden imponerse como comportamiento humano. El discurso de lo natural puede llegar a ser un discurso descriptivo pero difcilmente se puede convertir en un discurso prescriptivo, falacia naturalista algo natural convertirlo en una obligacin. En el mundo de la medicina se piensa que la salud es lo natural y cuando el medico intenta restablecer la salud del paciente intenta imponer el funcionamiento normal de la naturaleza, siendo el mdico un auxiliar de la naturaleza. C. Bernard tiene un libro: introduccin a la medicina experimental, es el fundador de la fisiologa contempornea, experiment con caballos franceses supervivientes de la batalla de Waterloo por lo que se le critic mucho. Dice este mdico que no es necesario que uno de los hechos por comparar se considere trastorno, tanto ms cuanto que no hay en la naturaleza nada trastornado ni nada irregular todo sucede segn leyes absolutas que son siempre normales y determinadas, el estado fisiolgico normal y el patolgico son regidos por las mismas fuerzas no difieren ms q por las condiciones particulares en que se manifiesta la ley vital, el estado de enfermedad y el normal son los dos naturales, una clula cancergena estn natural como un glbulo rojo. Muchas veces la labor de la civilizacin consiste en superar las tendencias de la naturaleza, sobreponerse a sta. Filsofo ilustrado, pensador, optimista, piensa en lo universal.

Otra caracterstica es que es un hombre de accin, hemos visto que es un pensador pero es un personaje de accin, porque piensa que se puede cambiar el mundo y piensa adems que l va ha cambiar el mundo y frente al jurista contemporneo de sof escptico, el ilustrado no piensa que el mundo se puede cambiar y l lo va a hacer mediante su compromiso, mediante su accin. Voltaire se implica en todas las causas sociales que se encuentra en Francia. Un artculo de Ronald Barthes que lama a Voltaire el ltimo escritor feliz, y lo dice porque Voltaire era un hombre muy activo no paraba se meta siempre en polmicas para ayudar a los ms desfavorecidos, pero Barthes dice la primera dicha de Voltaire sin duda fue la de su poca vamos a aclararlo, era muy duda y Voltaire proclamaba sus horrores incesantemente sin embargo ningn momentos histrico ha ayudado ms al escritor y seguridad de luchar por una causa justa y natural. Voltaire dice que la ilustracin ser la gran escoba que barra todo el antiguo rgimen, el mal funcionamiento que proporcionaba ste. 11-OCTUBRE-2011 El ilustrado tiene una visin negativa de la historia. Voltaire lo que barra con la escoba era el pasado los ilustrados piensan que una cosa por el mero hecho de existir no es bueno, no es la historia la que justifica algo sino la razn, y que el resultado sea positivo. Lo real no es necesariamente racional, y si no lo es para los ilustrados no se justifica, lo cual les lleva a ser crticos con el pasado y buscar otras fuentes de legitimidad. El pasado es algo de lo que hay que librarse. WEBBER: Legitimidad histrica como modo de legitimidad clsica. Legitimidad carismtica que es la que ostenta un sujeto que por sus peculiares caractersticas es visto por la poblacin como un caudillo. Legitimidad legal racional, la que el vincula por los sistemas democrticos. La contempornea est dentro de sta ltima legitimidad por lo que contrapone lo racional y lo histrico, y adems establece

relacin entre legal y racional pues para los ilustrados la ley era racional, la ley es la razn escrita, materializada en un texto normativo. Webber acua la distribucin entre tica de la responsabilidad y tica de la conviccin, que es una distincin utilizada en Espaa, el poltico y el cientfico dice que un poltico tiene que ser una persona especial, no lo puede ser cualquiera. Y las caractersticas que tiene que tener el poltico no las tiene el cientfico. El primero tiene que tener la tica de responsabilidad pues la otra, la de conviccin es la tica tantiana tengo que actuar as porque s porque es lo correcto, es la tica de los moralistas de los principios y nunca tendr que ser la tica de los polticos tiene que saber adaptarse a las circunstancias y cambiar y posponer sus principios en funcin de lo que sea necesario en ese momento para el bien de la nacin. Una de las cosas fundamentales que aporta la Ley es la seguridad jurdica, con la ilustracin dentro del arte de legislar pes la seguridad es fundamental. Hobbes lo paso mal. Es una seguridad ms amplia, ms sofisticada, que uno sepa cules son las consecuencias jurdicas de sus actos. EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL Y DEL CIVIL: 1-Humanizacin del derecho penal y procesal: humanista se traduce en la generalidad, invencin del gnero humano. 1.2- Razn y Sensibilidad: lo que hace cambiar el DP del antiguo rgimen es la racionalidad, una nueva racionalidad. Esta nueva racionalidad es antropocntrica, prescinde de conceptos teolgicos, que implica una nueva sensibilidad. Una nueva visin de la persona humana, de su cuerpo fsico, y del sufrimiento corporal. Una racionalidad en la que se ven introducidos todos estos elementos de los que hemos hablado. Beccaria la finalidad de la pena; dice que los gritos del miserable modifican del tiempo que no vuelve los resultados de sus crmenes, quiere decir que la pena, tiene que tener una finalidad de cara al futuro, que el pasado ya no importa, que el muerto est muerto.

La aplicacin del iluminismo (siglo de las luces la ilustracin frente a la oscuridad del antiguo rgimen) las bases del iluminismo penal, (Bentham autor utilitarista ingls, crea una filosofa que es el utilitarismo que se opone a la moral kantiana y dice que el objetivo de una accin tiene que ser dar el mayor nmero de felicidad al mayor nmero de personas, hay q medir la bondad de una accin si causa ms bien que mal, mas felicidad que desgracia Beccaria, Voltaire Rousseau, Kant, Tomassio, Montesquieu). Kant; pena de muerte es un derecho del delincuente porque la nica manera de rehabilitarse es que muera, no es tan loco si nos fijamos en la figura de Rascolmicof protagonista de crimen y castigo, que es un joven estudiante ruso que roba a unas viejas y utiliza violencia y mata de un hachazo a una de ellas, entonces su vida se convierte en una pesadilla, por su remordimiento de conciencia, y acaba yendo a Siberia a pasar all 30 aos y el feliz despus de la confesin. 17-OCTUBRE-2011. Borges, en su novela funes el memorioso que era un personaje que tena una memoria prodigiosa y se acordaba de todo lo que ocurra, esto demuestra que no se puede trabajar con la infinidad de hechos concretos reiterados, no se puede comprender la realidad de forma exhaustiva sino que es necesario reducirla a esquemas mentales. Cassirer las verdades fcticas contingentes no tienen cabida en este modelo lgico y sern conocidas con tanta mayor claridad y distincin cuanto ms logremos acercarlas a puras determinaciones racionales. Foucault llegar a decir que solo dos cosas vale la pena pensar, el acontecimiento (lo que te pasa o te sucede) que se carga la universalidad y pensar el fantasma que es lo incomprensible, lo fantasioso, lo que se escapa, lo misterioso, lo instintivo, con ello se carga la racionalidad. La humanizacin del derecho penal y procesal revista derechos y libertades n 7 enero de 1999. Racionalidad laica antropocentrista de una nueva sensibilidad, las bases del iluminismo penal, son el racionalismo, secularizacin y la humanizacin y una

nueva sensibilidad. Su aplicacin al penal supone cambio en la definicin del delito y en la consideracin de la pena, y ese cambio asienta las bases del derecho penal contemporneo. Es necesario ver cmo era el derecho penal del antiguo rgimen: Confusa estructuracin de la planta y rdenes jurisdiccionales, porque el gran ley motiz de los ilustrados es el orden y frente al orden lo que hay antes es confusin. Marques de Sade, un pensador famoso por novelas erticas que es filosfico, estaba empapado de la filosofa de la ilustracin, y que cuando se produce una escena ertica dice un protagonista: orden pongamos un poco de orden en esta escena, el placer tiene que ser sin freno pero no sin orden. Derecho catico conviven distintos fueros, jurisdiccin eclesistica ordinaria, militar, seorial, los fueros de las ciudades, la jurisdiccin especial de hacienda. Esto se agravaba con un derecho consuetudinario germnico en el norte de Francia, cuando se viajaba por Francia se cambiaba ms de derecho que de caballo por lo que surge una confusin respecto del destino penal procesal, una terrible inseguridad jurdica. Protagonismo desarrollado en los procesos penales por el juez a causa de la escasa predeterminacin de los delitos y las penas, que era muy vaga, el juez tena una gran capacidad interpretativa, era adems el indagador de los hechos el encargado de suministrar las pruebas y de juzgar finalmente, doble funcin instruccin y fallo. El problema de eso es que el juez al instruir ya tena una idea pre concebida, pues la lgica de alguien que recaba pruebas es ms policial que judicial, se trata de encontrar un culpable, pero la lgica de una persona que investiga es lo mismo pues la lgica de la persona que instruye no debe ser la misma que la de la persona que falla no puede estar contaminada respecto de los medios probatorios y de la labor instructora. El inocente y la presuncin de inocencia, no exista en el antiguo rgimen surge como consecuencia del humanitarismo, por lo en el antiguo rgimen se tenda a pensar que todo el

mundo era culpable de algo. Esta acumulacin de tareas instruir y fallar supona imparcialidad a la hora de apreciar las pruebas, dictar sentencia de culpabilidad acorde con sus investigaciones. Por lo que se empieza a pensar que uno instruya y otro falla, tal y como ocurre actualmente. La imparcialidad del juez tambin se vea alterada por otra circunstancia que es elinters personal en el resultado del proceso que poda tener el juez que poda comprar o heredar su cargo y que en ocasiones tena participacin en el importe de las penas pecuniarias, que contribuan a sostener la administracin de justicia y en parte eran para el propio juez, y ello por el principio de la afectacin, que hoy en da es de la no afectacin, pero en el A.R si exista y la justicia se financia con las penas pecuniarias, lo que cuestiona la imparcialidad del propio juez a la hora de fallar. La inferioridad procesal del reo a causa fundamentalmente de que como resultado de las convicciones religiosas que inspiraban el procedimiento siempre haba hecho algo todo el mundo, peor adems la orientacin del sistema de pruebas iba en busca de la culpabilidad, no hay presuncin de inocencia y la teora de los indicios y realizacin de las pruebas tiende a la demostracin de la culpabilidad. Hoy en da se es culpable o inocente, pero en el AR la culpabilidad tenia grados en funcin de los indicios o pruebas, dbiles; indicios rumores determinaban pena menor y menor grado de culpabilidad, pruebas ms contundentes, testigos o confesin grado completo de culpabilidad y por tanto mayor pena. Adems est la inferioridad del reo derivada del secreto parcial de las actuaciones, existan los testigos secretos que no tenan porque identificarse y la distinta valoracin de algunas pruebas segn que perjudiquen o beneficien al reo, por ejemplo la confesin ser decisiva si es de culpabilidad mientras que la alegacin de su inocencia por el acusado incluso cuando le someten a tortura no tena el mismo valor. El carcter inmediatamente corporal de su penalidad, el cuerpo es el objeto preferente de la represin penal, y sta consiste en una intervencin directa y traumtica sobre el cuerpo, una intervencin cruel. De las penas

ms clsicas, infamia mutilaciones pena de muerte ltigo, las ms frecuentes eran las corporales, teniendo variedad muy extensa, como trabajos forzados o pena de muerte, pero es el sufrimiento corporal el objeto principal de la penalidad. La penalidad era fundamentalmente corporal, la pena de muerte se aplicaba a varios delitos y adoptaba distintas modalidades, ahorca descuartizamiento la rueda capitalizacin, y la crceles se aplicaba con escasa frecuencia, era un medio para retener al reo antes de comparecer ante los tribunales, no era un mecanismo de castigo penal, la crcel esta para retener a los hombres no para castigarlos. Las penas corporales estaban fuertemente ritualizadas por los tribunales por lo que entorno a la intervencin corporal se explaya la primitiva ciencia penal, n de latigazos, duracin de la agona en la rueda u hoguera, el sufrimiento fsico es el contenido fundamental de la penalizacin. En el derecho penal y procesal del A.R los juicios eran privados y las ejecuciones eran pblicas, lo contrario al derecho penal contemporneo, que los juicios son pblicos, y la pena es privada porque la pblica implica un plus de penosidad que no tiene porqu padecer el sujeto. La publicidad aumenta el dolor en el A.R. La publicidad es importante y se habla de una incipiente opinin pblica. La pena es corporal, dolorosa, cruel y ah reacciona el iluminismo penal con el sentimentalismo. Se ha planteado una pregunta, Por qu el cuerpo como objeto de la represin? Hay distintas interpretaciones: -Marxista; construccin que podra ser ilustrada porque pretende explicar el mundo donde todo encaja, dice que el nico bien disponible por todos durante la edad media era el cuerpo porque la libertad no era un bien apreciable o valorable y como no haba dinero pues era el cuerpo el objeto, por ser el nico bien accesible. Ser posteriormente cuando se del principio de la economa mercantil cuando aparezca el trabajo obligatorio, en las fbricas, la pena consista en eso, mano de obra obligada, pero despus con el mercado libre de mano de obra, esa

mano de obra obligada ser sustituida por la prisin cuya misin deja de ser producir mercancas (manofactura penal) para estar destina a disciplinar a los reos con el fin de prepararles para asumir el papel de proletarios, acostumbrar a la gente a tener ritmos de vida, horarios, disciplina, trabajo, para convertir al sujeto en otro distinto. -Ideas Religiosas; relacin del pensamiento jurdico penal de la edad media con las teoras religiosas. Este est influido por presupuestos teolgicos, correlacin entre delito y pecado, y entre acciones consideradas como delito y las consideradas como pecado, entre pena y expiacin, entre pena y penitencia. A este respecto desde el punto de vista religioso la pena es un trasunto del castigo divino contra quien rompe el orden querido por dios. La finalidad de la pena va a ser la expiacin la pena se vuelve contra el culpable se ceba en ely la expiacin se hace en dolor fsico que padece el reo, que es objeto de culto como medio de purificacin, cuyos elementos esenciales son la sangre y el fuego en claro paralelismo de las penas humanas con las eternas y con la visin que de ellas presenta la religin oficial. EL sentido de la pena, el castigo del pecado tiene funcin expiatoria, funcin de expiacin no de rehabilitacin, sino que tiene que ver con castigar por actuar mal, se realiza de manera similar a lo que se imagina el castigo del pecado en el mundo de la religin siendo el cuerpo como objeto de penitencia. Es importante la confesin pues es la prueba reina del proceso, porque tambin en el mundo de la teologa es la confesin lo que se busca siempre es la confesin, no hay nada mejor para saber si un hombre es culpable que su propia confesin y tiene ventajas para la administracin de justicia porque si asume su culpabilidad la justicia ve reconocido el xito de su actuacin, la confesin libera al tribunal la responsabilidad moral por el castigo impuesto y permite que el reo salve su alma a travs del trmite del arrepentimiento. 18-OCTUBRE-2011. Ventajas de la confesin: objeto de crtica del pensamiento ilustrado, porque ste considera que existe el derecho a no declarar contra uno mismo, y ello porque el ilustrado piensa que el mundo se puede conocer, que la naturaleza ensea, es

perfecta y que se puede leer en la naturaleza, es una manifestacin del derecho a la autoconservacin por lo que uno no puede declarar contra uno mismo y menos mediante la tortura. Adems dirn que en el fondo la confesin bajo tormento es una pena anticipada, porque se aplica sufrimiento fsico a un sujeto durante el momento indagatorio cuando no se sabe si es o no culpable, vulnerando el principio de presuncin de inocencia. El papel que juega el dolor fsico es ilustrado con los juicios de dios que era una forma de establecer la verdad jurdica, se somete a una persona a un reto fsico y si le supera es inocente pero si no lo supera es culpable, porque se supone que dios le protege si es inocente. Esa inocencia se demostraba sufriendo un fuerte dolor fsico, como introducir el brazo en un caldero hirviendo. Foucault tiene un libro la verdad y las formas jurdicas, como se establece la verdad jurdica que no es la real, a lo largo de la historia. La relacin del sujeto con el cuerpo es histrica, durante la edad media hay una visin negativa del cuerpo promovida por el pensamiento cristiano que se impone a finales del siglo V y esto es lo que algn autor como Le Golf ha denominado la derrota doctrinal del cuerpo. La poca antigua se caracteriza por una visin positiva del cuerpo fsico, es una afloracin del elemento natural del sujeto un afloramiento de la personalidad y tiene un contenido positivo. Pero con la llegada del cristianismo en el arte cristiano los personajes aparecen vestidos con tnicas que incluso ocultan las formas corporales, el nico cuerpo desnudo es Jess en la cruz, y es un cuerpo sufriendo, herido, espiando, el cuerpo que se muestra es el que est siendo objeto de espiacin. Desaparicin del cuerpo fsico debido a su lectura negativa, ya no es el afloramiento neutral sino que esta lastrado por una fuerte carga ideolgica que lo representa como negativo. P Brown en el cuerpo y la sociedad dir que en el pensamiento catlico la carne humana emergi como algo tembloroso su vulnerabilidad a la muerte o al placer, manifestacin de la voluntad dbil. Se genera lo denominado desagradable retrica del cuerpo, el discurso crea una desagradable retrica sobre el cuerpo. El cuerpo se oculta, es la prisin del alma entendido como lo inmortal lo que nos acerca a dios, el cuerpo

es el pecado se pudre, se extingue, el cuerpo aparece entonces como el objeto adecuado para el ejercicio de la auto coaccin de la renuncia de la expiacin del castigo. En la ilustracin se produce una rehabilitacin del cuerpo que tendr que ver con la higiene. El cuerpo por otro lado, es un elemento fcil para establecer simbolismos y aparece ne algunos simbolismos tpicos de la edad media, polticos y religiosos, pero stos son expresivos de la idea que se tiene del cuerpo. Hay uno muy clsico la sociedad como un cuerpo poltico es antiguo est presente en la edad media, En el leviatn de Hobbes, aparece en la portada una persona de cintura para arriba, hecho con pequeos hombrecitos, pero la cabeza no es nica, eso es el cuerpo social, la cabeza es la cabeza del soberano, pues Hobbes quera un poder que de seguridad, un poder fuerte. Y hay hombrecitos porque todos formamos parte del cuerpo social, pero de forma distinta al que ostenta la potestad, el rey o soberano. La teora poltica utiliza el smbolo del cuerpo humano en relacin con los dos cuerpos del rey, el cual en la baja edad media tena dos cuerpos, el fsico y el poltico. El cuerpo natural del rey est compuesto de miembros naturales como el de cualquier otro hombre, y por eso el rey est sujeto a las pasiones y a la muerte, pero el rey es la cabeza adems del cuerpo poltico que es un cuerpo simblico en que el rey es la cabeza y cuyos miembros son sus sbditos sobre los que tiene facultad de gobierno, este cuerpo poltico no est expuesto como el otro ni a las pasiones ni a la muerte. Esta preocupacin de que ocurre con el cuerpo poltico si muere el rey, es en sentido hobbesiano, el cuerpo poltico no muere permanece y aunque el rey muera se encarna en su sucesor, por lo que nunca muere. Esta teora del doble cuerpo del rey responde a necesidades institucionales de estabilidad y continuidad del poder poltico, no se denomina muerte del rey, sino sucesin, se produce la separacin de los dos cuerpos siendo el poltico trasladado al natural. Soberano es el que controla el estado de excepcin, se refiere a momentos

delicados de ruptura de un rgimen porque la legalidad contina de un rgimen a otro.

TEMA 3 CODIFICACIN CIVIL: Es el ms grande efecto el Cdigo. En el siglo XIX, los Cdigos cumplen la funcin que contemporneamente cumple en un ordenamiento jurdico la Constitucin. En el XIX hay constituciones programticas no tienen valor normativo hasta la Repblica. Las leyes no son suficientes, surgen despus de la segunda guerra mundial, constituciones que incluyen derechos y deberes con eficacia real y valor normativo y avaladas por los tribunales constitucionales. Lo importante es que en el siglo XIX el programa ideolgico est en el Cdigo que materializa el programa poltico de la burguesa, los cdigos tenan contenido ideolgico claro preciso coherente, hoy en da el valor principal es el pluralismo. En los cdigos se recoge el proyecto ideolgico de la burguesa liberal, por eso tienen carcter supletorio de todo el ordenamiento jurdico porque los principios estn ah. El Cdigo es la gran aportacin de la revolucin francesa que tiene distintas etapas: - moderada

radical una reaccin conservadora.

El Cdigo es el fruto de la reaccin burguesa frente al radicalismo jacobino. El Cdigo gran acontecimiento jurdico del siglo XIX, siendo el gran debate jurdico de finales del siglo XVIII la codificacin.

Ya se empieza a hablar de este tema porque se vea que era una necesidad acuciante que derivaba de los postulados mismos de la ilustracin, de la necesidad de imponer un texto nico, del orden. El Cdigo, abarca todo el siglo XIX la primera mitad del siglo XX y en la segunda mitad aparecen las constituciones. Ahora nos encontramos en la edad de la descodificacin, Hegel dir que toda obra humana est en un momento histrico hacindose o deshacindose, ello porque la Constitucin le quita protagonismo, y tambin por la proliferacin de leyes sectoriales que rompen la lgica del cdigo pues este es de aplicacin omnicomprensiva a todo el derecho privado. El paso de la edad media a la moderna es el paso de situaciones de estatus a situaciones de contrato, el sujeto mediante la autonoma de la voluntad y el CC gestiona toda su actividad a travs del contrato. Contemporneamente se est volviendo a la sectorializacin est ms desaparecido el sujeto abstracto para ser sustituido por grupos sectoriales, se vuelve otra vez a situaciones de status. Stendal, antes de escribir lea el cdigo de napolen para coger el tono. Muchas veces la resolucin final del caso, la lgica de la argumentacin no es de verdad sino de razonabilidad, se llega a un resultado razonable argumentado. Se quiere un Cdigo sencillo y claro que d respuesta a todas las cuestiones y haga al juez su actividad ms fcil. El ilustrado tiene una solucin nica y clarsima, pero hoy en da no est claro que lo que hace el juez sea ms que razonable. El Cdigo de Napolen fue el gran fenmeno del siglo XIX, se convierte en el carcter central. Madame Bobari, Len, su amante era un estudiante para ser notario. Positivismo legalista, se piensa que el nico derecho existente es el derecho escrito, el derecho dictado por la autoridad, que ese derecho est todo en la ley y

ello porque la ilustracin ya ha llevado a cabo el trabajo de condensar en una ley los principios del ius naturalismo racionalista. No hay ms derecho que la Ley. La nocin de estado de derecho, el nico derecho es el derecho del Estado. Con la aparicin del cdigo de napolen el pensamiento jurdico se convierte en positivista legalista, todo el derecho est en la ley. Hay ordenamientos jurdicos como los anglosajones que no tienen cdigos. 15-NOVIEMBRE-2011 Cdigo Prusiano antecedente que no lleg a cuajar, era fundamental para la burguesa liberal, que los sujetos fueran libres formalmente iguales y que pudieran actuar en el trfico jurdico. Una idea de los ilustrados es el PROGRESO como algo lineal constante que avanza hacia mejor. Se habla ms que de lo racional (uno) de lo razonable (varios), el ilustrado piensa que hay una solucin justa una verdad, una visin correcta, que hay una norma para la aplicacin al supuesto de hecho, hoy en da el pensamiento se mueve en el mbito de lo razonable, cuando uno interpreta argumenta, construye una solucin jurdica utilizando las normas los principios, los fines es decir utilizando material jurdico y argumenta en funcin al material jurdico hacindolo de manera que resulte convincente para la comunidad jurdica, pero esta fundamentacin da lugar a una solucin, no hay una nica solucin predeterminada, si no varias que es necesario argumentarlas con tpicos jurdicos. La solucin ha de ser razonable pero no la nica. Penlope, teja para cuando acabara de tejer se tena que casar, es la mujer de Ulises y como le quiere pues no quiere acabar de tejer, por eso teje por el da y desteje por la noche, pero se descubre y llega Ulises y mata a todos para quedrsela l. Foucault dice que se relaciona con reminiscencias platnicas porque el idealismo platnico consiste en pensar que todo lo que existe en la tierra tiene un

referente en otro mundo que es el ideal y Ulises funciona como el marido ideal y todos los pretendientes se desvanecen. Este cdigo napolenico que es un boom con trascendencia metajurdica que va ms all de lo jurdico, es fruto de una serie de circunstancias, necesidad de poner orden, de materializar, de concretar el ius naturalismo racionalista en un cdigo, el modo de pensar de los ilustrados se hace mediante el cdigo, y nos convierte a todos metodolgicamente en positivistas legalistas, desaparece el derecho natural. La principal manifestacin de la soberana es hacer las leyes, imponer tu voluntad hacer que los dems hagan lo que tu quieres. Los Estados modernos lo que quieren es ser ellos, dictar las normas, que no le vengan las normas de gremios o de las ciudades. La situacin en Francia, evoluciona conforme a un esquema, que sostiene que todas las revoluciones tienen tres etapas moderada, radical y reaccin conservadora, la revolucin francesa se adecua a estos tres momentos clsicos, el CC es fruto del momento de la reaccin conservadora. La primera parte de la revolucin francesa va desde que estalla hasta que guillotinan a los reyes que luego empieza la poca jacobina y al final viene la reaccin conservadora o termidoriana porque se produce en el mes de termidor (se cambian los meses en el calendario revolucionario francs) se utilizan trminos para aludir a los meses de fenmenos naturales.

29-NOVIEMBRE-2011. GUIZOT deca enriqueceros. Qu tipo de sociedad configura el Cdigo? En septiembre del 92 se proclama la repblica en el 93 se corta la cabeza a Luis XVI y entra la poca jacobina que dura hasta junio del 94 con la cada de Robespierre. Directorio (95-99) consulado (99-1804) e imperio (a partir de 1804).

Cuatro cdigos 1793, 1794, 1796 y el definitivo de 1800. Se observa en los proyectos que se pierde el componente radical revolucionario que se percibir desde el punto de vista tcnico jurdico una vuelta a la tradicin jurdica francesa ms que inventar un nuevo cdigo revolucionario. Una nueva figura fundamental ser Portalis, redactor definitivo del Cdigo de Napolen. La figura de Portalis es reveladora porque es un jurista y poltico liberal moderado que huy de Francia en las pocas ms radicales de la revolucin, estuvo exiliado hasta 1800. Pimpinela Escarlata ingles que lucho en Francia para librar de la crcel a aristcratas prisioneros por la revolucin. Uno de los que escap fue Portalis. Que vuelve en 1800 y ser durante el consulado senador y ministro, es tambin escritor del uso y abuso del espritu filosfico durante el siglo XVIII. Portalis es el personaje clave que acta de mediador entre la revolucin y la restauracin. El cdigo de la revolucin desde el punto de vista de la forma y estructura incorpora la idea de que la ley es completa, coherente, carcter nico del cdigo, hay que decir que el cdigo su aparicin determina que el pensamiento jurdico se convierta en un pensamiento que imperia el positivismo legalista y ello porque el derecho natural se ha convertido en derecho positivo, es interesante el juego de los artculos 1 y 9 del Cdigo. En los ante proyectos, el artculo uno estableca que existe un derecho universal e inmutable fuente de todas las leyes positivas que no es otro que la razn natural en cuanto que gobierna a todos los hombres. Este artculo desaparece. El artculo 9 anterior que sugera una interpretacin del artculo 4 que hablaba de lo que deba hacer le juez en el caso de que no encontrara una norma con la que fallar, el texto anterior deca que el juez acudir a la equidad. Sin embargo la reforma del artculo 9, va a suprimir la referencia a la equidad y va a consagrar el deber de fallar del juez acudiendo a procedimientos de auto integracin del orden jurdico como la analoga. Pero esto es contrario a lo que pasaba en el Antiguo Rgimen que el derecho natural se poda alegar ante los tribunales, pero se utilizaba cualquier cosa para ello como textos de los padres de la iglesia. Luego viene el derecho natural

racionalista pero ni siquiera ste entra en el cdigo, no ser una referencia para cambiar el texto de la ley. El derecho contemporneo estar integrado por reglas y principios con un papel fundamental de los derechos humanos. Principios y derechos con contenido valorativo que dan amplio margen a la interpretacin judicial. Establecen un sentido de la reglamentacin justa. En el siglo XIX con El Cdigo de Napolen estamos en el apogeo del positivismo. En cuanto a los contenidos se produce una evolucin porque hay poco de las pocas ms radicales, pero qu es lo que si hay de la revolucin y lo que funciona?, lo que hay es individualismo, en el sentido de que en el antiguo rgimen era una sociedad de status, ms adelante surgi el contrato. El cdigo consagra los derechos de libertad, la libertad contractual el sujeto acta libremente en el marco de las posibilidades de contratar. Esta libertad, es una libertad formal no es una libertad material, en el sentido de que es una libertad. Se consideran todos libres prescindiendo de sus condiciones, no importan si uno es ms rico o ms pobre si est ms educado o no, todos independientemente de lugar de partida en que se encuentren son libres, independientemente incluso de los condicionantes que pesen sobre ellos. Se excluye derecho de huelga. La libertad contractual es formal la propiedad privada es un elemento fundamental, es una propiedad que ya ha sido repartida, fueron fundamentales la desamortizacin de bienes comunales y de bienes de la iglesia. La responsabilidad que establece el cdigo es la responsabilidad por culpa o aquiliana, que implica que uno es responsable de algo si se determina que ha sido culpable que ha hecho algo mal pero si no se demuestra que ha hecho algo mal no es responsable. Hay otra responsabilidad que es la objetiva.

La responsabilidad por culpa favorece la actuacin individual del sujeto pone en el vrtice la voluntad del sujeto para actuar, la objetiva dice que si causas un dao que no tenga obligacin de soportar vas a responder y no vamos a entrar si ha habido culpabilidad o no porque es objetiva. Se perjudica a un sujeto sin tener ningn motivo para soportarlo. Sin embargo la aquiliana por culpa o negligencia lo que hace es favorecer la actuacin del sujeto por eso ste es el modelo de responsabilidad del cdigo porque le interesa gente que acta que se mueve que se lanza. La libertad, que es formal, porque la igualdad es ante el mercado, no es igualdad econmica o social, es una igualdad ante la ley, de mercado. El modelo de cdigo ser tambin un modelo muy patriarcal en cuanto a la consideracin de la familia, importancia del matrimonio, exista un elevado concepto de la familia, y se introduce esa nueva visin de los hijos naturales se acaba con el tratamiento igualitario que se daba a los hijos naturales durante la revolucin. Otro elemento importante del cdigo es la secularizacin se produce la separacin iglesia estado. Quiso establecer un nuevo culto a la razn. Tiene que ver con el propio nacionalismo francs, y la secularizacin y el nacionalismo se convierten tambin en elementos del cdigo de Napolen. Otra caracterstica va a ser el centralismo. Francia, era el pas ms centralizado de Europa que se debe a la igualdad, a la uniformidad, al orden, y adems por la configuracin de Pars como centro de la revolucin. Libertad (liberalismo) igualdad (lucha de clases) fraternidad (colonialismo) la razn por su parte comisionada por las luces para traer paz y prosperidad general se convierte en ciencia positiva y el ser humano deja de ser considerado filosficamente para pasar a ser objeto de anlisis.

La idea de libertad ha sido la que ms xito tuvo a lo largo de los dos siglos y pico, entendida desde la perspectiva formal. Se describe una idea formalista del derecho basada en la indiferenciacin de los individuos e indistincin ante la categora jurdica de aqu la construccin de una subjetividad jurdica con indiferencia de las caractersticas materiales, de los vnculos reales de la coexistencia. EL derecho crea un sujeto nico igual formal que acta ante el ordenamiento jurdico abstracto. Igualdad jurdico formal.

5-DICIEMBRE-2011. El siglo XIX es consecuencia de la ilustracin; la igualdad deviene en la lucha de clases, la fraternidad deviene del colonialismo y la libertad deviene en liberalismo.

La razn se convierte en ciencia positiva que es vista de una manera crtica pues con ella el ser humano deja de ser considerado desde una perspectiva filosfica para convertirse en un objeto de la tcnica. Razn como algo liberador tpicamente humano que forma parte de la dignidad personal. En torno a la libertad, un autor francs Benjamn Constant, famoso por un artculo de libertad de los antiguos comparado con la libertad de los modernos, que se pone en relacin con el concepto de libertad positiva y libertad negativa para denotar el tipo de libertad que se establece a partir del cdigo. La libertad de los antiguos es la de la poca clsica de Grecia y Roma donde la libertad era sobre todo poltica que consista en la participacin, posibilidad de tomar decisin en la vida pblica (asambleas, magistraturas) Constant dice

que en estas sociedades la principal manifestacin de la libertad es tomar decisiones en la vida pblica, participar en sta. La libertad de los modernos ya no es esencialmente sta, que dada la complejidad que adquiere la estructura del estado, su funcionamiento hay que participar pero la libertad de los ciudadanos es individual para actuar en el mbito de las relaciones sociales, la libertad poltica como participacin deja de ser lo principal. Consiste en actuar sin ser condicionado por el Estado. La negativa es la libertad de que no se metan contigo y la positiva que puedas actuar y llegar hasta donde puedas. En otro contexto la libertad negativa es que tu puedas hacer lo que quieras y el Estado no se pueda meter contigo. Libertad positiva promover las condiciones para que todo el mundo pueda ejercitar la libertad (educacin). Ya tenemos cdigo de napolen y ahora vemos como se articula el pensamiento jurdico en el siglo XIX francs entorno al Cdigo. La influencia del Cdigo fue importante en toda Europa, Napolen que participo en las reuniones que informaba de la redaccin del Cdigo y lleva su nombre desde1807 la comisin de juristas que eran cuatro, presentaban sus resultados al consejo de estado y Napolen presidi 57 de las 102 reuniones del consejo de estado. Se nota la influencia de Napolen sobre todo en el modelo de familia patriarcal que se incluye en el cdigo de napolen y vigente hasta1816 hasta la restauracin monrquica, como se vea tambin la secularizacin y la mano del propio napolen consagrar la disolucin del matrimonio. Napolen lleva el Cdigo por todos los territorios que fue, colocando a su familia en los tronos sobre todo en distintos territorios alemanes. Nos encontramos ya con el cdigo encima de la mesa y el pensamiento jurdico francs del siglo XIX. Durante el siglo XIX hay en Francia la ESCUELA DE LA EXGESIS, es una escuela caracterizada, con tres pocas:

el inicio en 1804 hasta 1830, de 1830 hasta 1880 poca de consolidacin y a partir de 1880 de declive u ocaso.

Parte de la base de que el Cdigo es todo el derecho, interioriza el principio de que el derecho ya est positivizado, todo ya pleno, ya tienen el CC ya tienen compendiado el orden jurdico. Esta escuela, tiene tres principios principales: Estudio del derecho que es el estudio del Cdigo de Napolen, Bunget un gran jurista francs profesor de derecho civil deca yo no conozco el derecho civil yo enseo el cdigo de napolen. Desaparecen en la facultad de derecho la filosofa y el derecho natural porque no interesa ya que el derecho es la ratio scripta, la razn se ha convertido en ley en norma. El modelo de enseanza alemn se contrapone al modelo francs porque el alemn tiene mayor ambicin normativa pretende hacer pensar al sujeto en el contexto general de la sociedad y presta atencin a disciplinas culturales humanistas.. el napolenico es positivista, ordenancista tiende a formar funcionarios eficaces, es un modelo militar de alguna manera sin cuestionamientos, de ah esa oposicin. En cuanto a la interpretacin, sta que se propone es literal del cdigo se supone que tiene que dar respuesta a cualquier situacin de la realidad prctica, pretensin de que el cdigo es completo, claro, labor del juez es automtica.

La sistemtica (sentido, lgica) de los conceptos jurdicos est en la estructura lgica del cdigo mismo, esto es lo que conocemos como interpretacin sistemtica cuyo sentido es que el concepto jurdico se

perciba en funcin del lugar que ocupa la norma dentro del cdigo, en que captulo esta la norma en que ttulo regulada con que institucin jurdica se relaciona. Incide mucho en ella el pensamiento jurdico alemn. El concepto de sistema lo aporta la dogmtica alemana del siglo XIX.

Un elemento fundamental en todo el entramado lgico de la escuela de la exgesis, es que los tribunales son de casacin que son importantes porque revisan el sometimiento del juez a la Ley, no se pueden pronunciar sobre los hechos, son cosa juzgada pero el tribunal de casacin controla que el juez haga segn lo que la escuela de la exgesis debe hacer, es un control de la labor jurisdiccional. Cmo trabajan los juristas del siglo XIX alemn? 1- La escuela de la exgesis aparece adems de con el Cdigo que inunda el mundo jurdico, con un elemento favorecedor de esta escuela que cambia la mentalidad de los juristas y ste se convierte en un personaje acomodado que busca seguridad, est dominado por el principio de autoridad, el polo opuesto de lo que era el jurista ilustrado se convierte en un prototipo de burgus acomodado, renuncia a la crtica al cuestionamiento. La ilustracin era muy crtica con el principio de autoridad, una falacia poltica de Bentham es sostener que los mayores siempre tienen la razn y es falaz porque dentro de los miembros de una misma generacin es cierto que los mayores tengan ms experiencia pero otras generaciones son ms sabias porque suman sus conocimientos a los de otras generaciones y critica la idea de que los antiguos tenan siempre razn por lo que critica el argumento histrico. Sin embargo el derecho paradjicamente nosotros somos por el carcter peculiar de nuestra ciencia jurdica porque al no ser exacta no admitir la comprobacin experimental nos permite pensar que hay personas que tienen el mejor criterio, por ello el derecho es deudor del principio de autoridad revivido por los autores

de la escuela exgica, el cual les hace estar pendientes de la autoridad de los legisladores que han elaborado el Cdigo y tambin de la autoridad de ciertos comentaristas del Cdigo que sern citados como argumentos de autoridad. Esto es una paradoja porque se dice que los autores de esta escuela su labor es meramente exegtica, no crean derecho, no estn autorizados para crear derecho por eso la escuela de la exgesis es una escuela perifrstica aplica, da vueltas al texto pero al mismo texto por eso se dice que esta escuela hizo algo ms que la perfrasis porque si no, no poda haber sobrevivido el Cdigo100 aos sin ninguna modificacin. Poema ms corto y ms famoso de Juan Ramn: No la toques ya ms que as es la rosa!, es el mismo respeto que existen los juristas dela escuela de la exgesis con el cdigo de Napolen.

2- Cdigo de Napolen con gran presencia, cambio de la mentalidad del jurista francs con respecto al ilustrado, pesa la separacin de poderes, fundamento del estado moderno que implica que hay una funcin judicial que no es la legislativa y consiste en decir el derecho que est en el cdigo y si se equivoca el juez para eso estn los tribunales de casacin. El cdigo es toda la ley y el juez est sometido al cdigo al igual que la doctrina jurdica.

3- Principio de certeza del derecho; se conocen las consecuencias jurdicas de los actos, cuales estn permitidos y cules no. Esta idea se refleja en la conviccin de que la actuacin del juez es mecnica solo tiene que poner en marcha la regla de la subsuncin, el silogismo, la consecuencia es que renuncia a toda contribucin creativa en la interpretacin de la ley, solo se aplica el texto de la ley.

La interpretacin se considera un ir y venir de la norma al caso y viceversa tendente a perfilar la norma de manera ms perfecta ms adecuada al caso, ste ya no se resuelve de manera automtico como pensaban aumentando el protagonismo del juez. En cuanto a los factores que contribuyen a la consolidacin de la escuela, y las presiones ejercidas por el rgimen napolenico sobre las instituciones de enseanza superior del derecho para que se enseara solo derecho positivo abandonando las concepciones ius naturalistas. El rgimen napolenico era muy arbitrario. Cmo trabaja la escuela de la exgesis? El trabajo de los autores de esta escuela se ha dicho que comentaban el Cdigo en su orden, cogan el artculo lo lean lentamente, lo disecaban, destacaban las palabras importantes y despus ponan un ejemplo. Esta es la comprensin del texto. Visin general: Cae la antigua funcin que haba tenido el derecho natural, controlar, cae la teora de la corruptio legis la ley no justa es corrupcin porque siempre va a ser justa, en caso de lagunas del derecho se acude a la ley segn los principios de auto integracin del orden jurdico y no al derecho natural.

Se afirma una concepcin estatalista del derecho, se idolatra al estado, la ley es la nica fuente del derecho no hay lugar para el derecho cientfico ni para la costumbre. Durante el siglo XIX la nocin del estado de derecho evolucion a derecho del estado lo cual fue un error (lo dicen antes de la segunda guerra mundial).

La interpretacin de la ley remite al texto legal se basa en la voluntad del legislador, la voluntas legislatoris que es distinto de la voluntas legis. La diferencia entre ambas es que la del legislador es una porque se averigua acudiendo a las exposiciones de motivos que sirven para conocer la voluntad del legislador, pero tambin en las actas de los debates parlamentarios donde han intervenido. La voluntad del legislador hace referencia a ese legislador que ellos reverencian pues es la que defiende la escuela de la exgesis. La diferencia es que la de la ley es algo ms depurado jurdicamente porque se puede quedar anquilosada en un momento histrico determinado por lo que si acudes a lo que ellos piensan es insuficiente pero la voluntad del legislador est ah. La de la ley es una aportacin posterior y dice que la ley es ms racional que la del legislador la ley tiene una racionalidad propia que escapa a la de los autores y se escapa de la voluntad que est llamada a legislar. La voluntad de la ley que nos permite adaptar un artculo del CC a una situacin 100 aos despus, la ley adquiere espritu propio pudiendo regular situaciones inimaginadas circunstancias no previstas por quienes la redactaron. La racionalidad de la ley va a ser la racionalidad del intrprete, del juez porque no es arbitraria el sentido de la ley a travs de una persona con conocimientos jurdicos, permite actualizar la ley y aplicarle en un supuesto de hecho muy posterior.

Interpretacin antigua de los juristas de la exgesis sometidos al principio de autoridad caracterstico del jurista francs.

TESTIGOS DE JEOV Y LA EXGESIS BBLICA: La exgesis por antonomasia es la exgesis de la biblia porque es necesario interpretar un texto cuando est ah y vamos a tener que convivir muchos aos con el sin modificacin, porque nadie va a hacer una nueva biblia.

Es importante porque permite adaptar un texto que no se va a mover a unas circunstancias que evolucionan. La llevan a cabo fundamentalmente los padres de la iglesia que son fuente. En la necesidad de esta exgesis se compara con los testigos de jeov cuando stos se niegan a que se les trasfiera sangre, se basan en que no comers ni bebers sangre que lo interpretan en sentido literal y dicen que la biblia les prohbe comer o beber sangre y por tanto no pueden ingerir la sangre que necesitan en una transfusin. Esto es un problema de exgesis, no tienen unos comentaristas o exgetas que sean capaces de adaptar esos textos a las necesidades de la vida diaria lo cual si tiene el catolicismo que puede hacer cualquier cosa con una frase de la biblia. Si el testigo de jeov se niega a la trasfusin de sangre, no se le puede hacer porque adems de su religin es porque es una cuestin de libertad no hay consentimiento. Si se trata de un menor, ocurre lo contrario porque no tiene libertad ni religin. Como l no puede consentir lo harn los padres por l y si niegan el consentimiento para hacer la trasfusin el juez decretar esa trasfusin porque la patria potestad se ejerce SIEMPRE en inters del menor, y aqu el inters del menor no es morir. El problema se plantea cuando se trata de un menor maduro pues hay casos en que no se exige los dieciocho como mayora de edad, lo que supone una zona de penumbra entre los 16 y 18. Lo que ocurre es que les falta exgesis, ver a los padres de la iglesia dando vueltas al libro interpretando para que no se caiga encima y te aplaste. En caso de las alimentaciones forzosas por ejemplo a presos en huelga de hambre, se acude a justificarlo mediante la relacin especial de sujecin en la que se encuentra el recluso y el deber de cuidado que tiene el Estado de personas a su cargo. El estado no puede permitir que una persona que est a su ciudado se la deje morir. Si no estamos ante un preso no se le puede obligar a introducirle alimento por va intra venosa, y tampoco en caso de inconsciencia del sujeto. En el siglo XIX aparece una Francia segura.

SIGLO XIX EN ALEMANIA: Situacin distinta porque Alemania es un conjunto de ciudades,

pueblosAlemania estaba desunida la unificacin alemana es de la segunda mitad del siglo XIX, y es unificada por Bismark un canciller alemn prusiano en la dcada de los 70. Pero no quiere decir que no tendran un sentido de pertenencia los distintos pueblos que van ms all de lo que actualmente es Alemania. Un problema era si se unifican entorno a Prusia o Austria y al final fue entorno a Prusia y Austria se queda fuera. Tenan un sentimiento de pertenencia y estaban esperando a la unificacin. Despus de la batalla de Waterloo y de la cada de Napolen, y en esta tendencia unificadora, pues una de las primeras que se pone de manifiesto es unificar el orden jurdico para todos los pueblos, las regiones, para todas las zonas de Alemania y entonces surge en Alemania la polmica codificadora y aparecen dos partidos uno que propugna la codificacin inmediata y otro que propugna esperar. La disputa se da entre los ilustrados y los anti ilustrados siendo estos partidarios de no codificar porque si se haca lo era bajo el derecho napolenico que se haba extendido por Alemania y el cdigo tendra un influjo de la ilustracin francesa. Savigny era partidario de no codificar en ese momento porque entonces se hacia bajo el influjo del cdigo francs que estuvo en muchas regiones alemanas. Savigny romntico y nacionalista alemn reaccionario anti revolucionario y anti ilustrado, pensaba que si se codificaba en ese momento el derecho alemn se iba a hacer una copia del derecho francs y eso porque los alemanes odiaban a los franceses. Adems porque era propietario de derechos de pastos y otros propios del A.R de las tierras. Savigny se opone a la codificacin. Tambin subyace la idea de que el derecho de Francia no sirve para Alemania porque no hay un derecho universal, lo cual es una idea anti ilustrada.

Dice que el derecho es una manifestacin del espritu del pueblo como la lengua y que se habla alemn no francs por lo que el derecho es igual, es un derecho alemn nunca francs por lo que se tiene que hacer es buscar las races del derecho alemn sus contenidos propios y estos que son races y contenidos esencialmente populares, costumbre principal fuente del derecho, vols gais, el espritu del pueblo con dos manifestaciones: Lengua Derecho.

Una vez encontradas las races la doctrina depura ese derecho lo adecua a los tiempos y con lenguaje adecuado codificarlo convertirlo en derecho escrito. Savigny hace un llamamiento a la doctrina jurdica alemana para que busque el derecho originario y lo codifique y les tiene trabajando 90 aos, porque el BGB entra en vigor en 1900, cien aos despus que en Francia y 86 desde la derrota de Napolen. Ocurre que Savigny en esta polmica se enfrenta a otros juristas alemanes que si queran codificar y que decan que no hacerlo era de cobardes y recuerdan que: Un cdigo sencillo y claro es el mejor regalo que se le puede hacer a Alemania. Kant: Atrvete a Saber, Sapere audere. Significa que hasta ahora no tenas que pensar porque te lo daban todo hecho pero con la mayora de edad ya no, tiene que construir el mundo con sus pensamientos, emociones, respuestas 20-DICIEMBRE-2011. Savigny se opona a codificar porque odiaba a los franceses y pensaba que el cdigo iba a ser parecido al francs. Los hermanos Green se basaron en la costumbre, buscaban en la tradicin oral la base para hacer sus relatos. El derecho alemn sobre todo es consuetudinario, hay que ir a ver como vive el derecho en el pueblo alemn, como vive la propiedad en la prctica de los

alemanes o la familia, la servidumbrecomo vive la institucin jurdica en la prctica del pueblo alemn. Savigny dice esto, el derecho est en el espritu del pueblo, concepcin nacionalista que tendr consecuencias. El derecho es como la lengua algo tpico nuestro que no es compatible. Hay una incompatibilidad ideolgica y antropolgica. Reconoce que la sociedad adquiere complejidad y que el elemento poltico del derecho que es la conexin del derecho con el pueblo, no sea suficiente y necesita el aporte del elemento tcnico que es la labor de los juristas que han de trabajar el derecho del espritu del pueblo y trabajarlo para adecuarlo a las exigencias del nuevo derecho. Tendrn los juristas que dotar al derecho de un lenguaje, no hay un lenguaje jurdico evolucionado en Alemania por eso no se puede codificar dijo Savigny. Lo que hace entonces es poner a trabajar a los juristas alemanes para dotarle del elemento tcnico y construir entre otras cosas las instituciones jurdicas pero construir tambin la nocin de sistema jurdico la comprensin del derecho como un sistema que es algo que hoy es un lugar comn. Mientras la escuela de la exgesis vea el derecho como norma, la dogmtica jurdica alemana construir la nocin de sistema y no ver el derecho como un conjunto de normas si no como un sistema es un todo articulado, organizado, el derecho es un todo consentido, la cuestin del sentido, cuestin bsica y principal. Lo que nos lleva a ver que el derecho es completo, capaz de regularlo todo que el derecho no es solo normas si no tambin principios inspiradores, finalidades, pretensiones regulativas. Cuando parece que la norma no llega el derecho si llega porque es ms que una norma o suma de normas es un todo completo CON SENTIDO que es entender el derecho puesto que entenderlo como norma es una forma insuficiente de entenderlo.

Para la exgesis, la interpretacin fundamental es la histrica, literal quieren averiguar la voluntad del legislador pero incorporan el sistemtico supone que el lugar en el que est la norma dentro del cdigo quiere decir algo y el teleolgico. Un paleontlogo exegtico con un hueso (un pedazo de derecho) lo que hace es ver todo lo que puede sacar de ese hueso, exprimirle al mximo, sacar todo lo que tenga. Un sistemtico dira que no le interesan los huesos sueltos quiere reconstruir el ser (el dinosaurio) que tena los huesos y a partir de unos cuantos ser capaz de reconstruir la anatoma completa del dinosaurio, si era herbvoro, carnvoro, el circuito sanguneo.querr comprenderlo en su globalidad, una pieza que la entienda agotadoramente, que la contemple perfecta. Es lo que piensan los autores sistemticos que pueden hacer con el derecho a partir de las normas, crear o imaginar normas que no estn pero que tienen que estar. Una idea bonita de Savigny es la CONTEMPLACIN, veo el derecho, contemplo el sentido del derecho. Contemplar el sistema es entender el derecho, las normas el por qu la finalidad los principios inspiradores, colmar lagunas hacer interpretaciones extensivas construccin del derecho como sistema por eso la idea actual del sistema de derecho civil de Dez Picazo. Se habla de microsistemas que tienen sus propios principios. Origen del historicismo y romntico: corriente del pensamiento opuesta a la ilustracin. G.HUGO, maestro de Savigny y el origen de la escuela histrica. Personaje complicado contradictorio antiracionalista dice que lo positivo es positivo porque es as no porque es racional pues Heguel deca que es positivo porque es racional si no no es positivo pues el derecho para el ilustrado es lo racional. Lo jurdico es jurdico porque es racional dirn los ilustrados, convierten lo racional en jurdico. Para Hugo lo positivo es positivo porque existe, lo jurdico es jurdico porque es el derecho jurdico existente y todo es igual de positivo tanto una nacin brbara si est vigente por algo es.

Planteamiento distinto a los ilustrados lo que legitima al ordenamiento positivo es lo que est su prctica que es una manifestacin del pueblo.

CARACTERES DEL HISTORICISMO: 1- Consideran al hombre en su individualidad. Rompen el esquema ilustrado de ver al hombre como universal. Reconoce la variedad de tipos de sujetos humanos en contra del racionalismo que consideraba a la humanidad en abstracto no existe el hombre con caracteres y naturaleza siempre igual e inmutable hay hombres distintos entre s por la raza, cultura, historia, climas. 2- La historia es irracional, los ilustrados decan que era racional. 3- El hombre tambin es irracional. Kant habla de la dignidad del hombre que se relaciona con la racionalidad, se le concede libertad para organizarse a s mismo. Lo nico que tienen en comn el hombre es su componente animal. G. Hugo no lo racional, la historia no es racional. El elemento emotivo el impulso el sentimiento es lo comn, todo ello evoluciona hacia el romanticismo. No comparten la idea del poder transformador. 4- El amor por el pasado el pasado despreciado por los ilustrados, lo vean como poca oscura desordenada arbitraria triste sucia, estos dan distinto trato a la edad media y a la historia hay un elemento valioso en la historia. La historia deja poso por algo y lo que deja es bueno la historia selecciona, desaparece lo malo queda lo bueno, amor por la historia por la tradicin. Las instituciones y costumbres existentes tienen un abanico que las hace positivas frente a la idea de los ilustrados que respetaban lo que se hace por inercia. Acuaban la expresin prescripcin histrica que es un aval que el paso del tiempo concede a las instituciones a las costumbres a los usos. 09-ENERO-2012

Historicismo es la visin idlica de la historia del pasado, tiene una tradicin jurdica, la prescripcin, adquisicin de derechos por el paso del tiempo, historia como una fuente de legitimidad, visin distinta de la historia a la que tenan los ilustrados. El caballo de Mara Antonieta, que encaneci se volvi blanco la noche de Barens, cuando intentaron huir a Austria y cuando volvan por Pars sin esperanzase vuelve blanco porque le cae encima la historia. EL historicismo hace este tipo de planteamientos, jurdicamente tiene una traduccin que sostiene la individualidad y la invariabilidad del ser humano frente a la idea de que el ser humano es nico dice que no porque la historia determina el ser humano y son variados cada pueblo determina uno a los que le son propios derechos muy diversos pues como deca Savigny el derecho es una manifestacin del derecho del pueblo.

CARACTERSTICAS DEL HISTORICISMO: 1- No existe un derecho nico no es fruto de una razn universal como pensaban los ilustrados la ratio scripta si no que el derecho es fruto de la historia y hay por tanto varios derechos, y todos los derechos o los distintos ordenamientos jurdicos por el hecho de existir y ser fruto de la historia de un pueblo, son vlidos, son positivos. Hegel si algo es racional aunque suceda no es real. Para los historicistas no todo lo que existe por el hecho de existir es real. Y ello porque el derecho no deriva de la razn si no de la historia. 2- historicistas desconfan de la razn, el jurista como todo el mundo no piensa lgicamente. El principal motor del jurista no es la razn si no algo ms primario puede ser el sentimiento de la justicia como un sentimiento no como ejercicio de racionalidad. El derecho se expresa a travs de formas jurdicas primitivas que viven en la comunidad.

3- Gustav Hugo padre de la escuela histrica del que fue discpulo Savigny. Pesimismo antropolgico desconfianza ante el ser humano ante la racionalidad, ante el progreso humano, de la bondad del ser humano. Diferencia entre las dos maneras clsicas de ver el mundo la ilustracin y el conservadurismo. Hemos intentado salvar esta discusin antropolgica, nosotros no creemos en eso todo depende de las circunstancias en las que se mueve el sujeto y ello, las condiciones de vida es lo que hace que un sujeto sea bueno o malo. La desconfianza ante el progreso humano les hace que sean contrarios, que no vean lo que vean los ilustrados del Cdigo de Napolen que decan que iba a traer la felicidad, desconfan de la codificacin. Frente al cdigo piensan en revalorizar el derecho consuetudinario el derecho que hace el pueblo y que expresa su sentimiento, se revaloriza la costumbre. EL historicismo tuvo mucha influencia en el pensamiento jurdico cataln. Conexin afectiva e ideolgica de Savigny con los hermanos Green, es eso el derecho del pueblo que vive en el pueblo, la forma en la que el pueblo se organiza. Forma de pensar contraria al ius naturalismo y al positivismo legalista. La relacin de este pensamiento con el nacionalismo. 4 carcter legitimador criticado por Marx que critica a Gustav Hugo capaz de justificar cualquier cosa aunque sea aberrante. Pensamiento historicista es legitimador lo que hay est bien porque es el fruto de la historia. Nuestra legitimidad es la legal racional, la escrita. 10-ENERO-2012 Savigny, polmica en 1814 con Thibaut ilustrado que utiliza los argumentos de los ilustrados. Savigny cargado del historicismo y el nacionalismo y el romanticismo se opone y dice que no es el momento de codificar porque se har

un cdigo de corte francesa y eso no lo quieren. Adems el derecho es concebido por Savigny dotado de dos elementos: poltico (lo que une al pueblo con el derecho que se manifiesta en la costumbre y es un derecho esencial) Tcnico, labor de los juristas

La idea de que el pueblo se organiza establece la manera de regular sus relaciones sociales funciona como base de la mente de los historicistas. El elemento tcnico es la labor de los juristas pues Savigny se da cuenta de que el poltico no es suficientemente refinado desde el punto de vista tcnico jurdico y piensa que hace falta un componente tcnico para perfilar el elemento popular y pone a los juristas alemanes a trabajar. Conceda Savigny mucha importancia al lenguaje y deca que el lenguaje jurdico alemn no estaba preparado para llevar a cabo una codificacin tcnicamente exigente por ello Savigny pone a los juristas alemanes a trabajar, son conceptos, lenguaje como construccin de conceptos jurdicos. En 1900 entra en vigor el cdigo civil alemn, con gran importancia y expansin como por ejemplo en el derecho japons. Se daba mucha importancia a la doctrina jurdica o al derecho cientfico. Otra nota importante que da lugar al cdigo civil alemn, durante el siglo XIX se verifica lo denominado en cuanto al sentido o en cuanto a la compresin de la esencia del derecho una evolucin del paso de la historia al sistema. En sus orgenes el derecho alemn es un derecho en relacin con el pueblo y con su historia entonces la clave para entender el derecho es entender la historia que rodea la aparicin y el funcionamiento de las instituciones jurdicas. El espritu del derecho no hay que buscarlo en grandes construcciones tericas que realiza la ilustracin si no que hay que buscarlo aqu. Se produce una evolucin en el siglo XIX que es la que desarrollan los juristas alemanes los que construyen el BGB que consiste en apartarse progresivamente

del elemento histrico u orgnico. Se produce un alejamiento de la conexin orgnica para desembocar en la conexin sistemtica que ser la gran aportacin del derecho alemn del siglo XIX. Los juristas alemanes intentan formular el derecho que les haban encomendado que redactaran por escrito pero estos grandes juristas alemanes acaban siendo juristas mas tericos que prcticos mas pendientes de sus propias construcciones tcnico juristas mentales que de las circunstancias de la prctica y acaban haciendo un derecho pero no muy pendiente de las circunstancias prcticas si no construido en torno a conceptos jurdicos un derecho ms abstracto formulado por la propia ciencia jurdica. Thibaut dice que es difcil hacer historia del derecho poniendo en relacin el contenido de las normas jurdicas con su contexto social, saber porque surge la norma jurdica y si cumple las finalidades para las que fue creada. Entonces dice que es una relacin del pueblo con el derecho y es muy complicado. Eran gente con mentes acostumbradas a pensar en conceptos jurdicos derivados del derecho romano que tendr influencia porque tambin haba en Alemania derecho romano y ste era el derecho cientfico por excelencia en Alemania, una de las grandes obras de Savigny es el sistema de derecho romano actual. Los juristas alemanes y Thibaut lo dice, NO es muy difcil hacer historia del derecho y les llama historiadores papas moscas que no consiguen desentraar el sentido histrico del derecho y hacen un derecho muy formal muy conceptual muy abstracto fruto ms de la mente de los juristas que de la propia realidad pero esto no quiere decir que el concepto de sistema es una gran aportacin pues concluyen que hay que ver el derecho como un sistema no como normas ni como un conjunto de normas (franceses escuela de la exgesis) algo ms complicado ms perfecto ms abstracto. Savigny dice que si sabemos dos lados y un ngulo del tringulo lo sabemos TODO, que tipo de tringulo la superficie, forma Lo que dice es que con el material jurdico que tenemos conocemos dos lados y un ngulo que nos permite conocer TODO incluso lo que no est al principio.

Pero, la construccin sistemtica del derecho Quin la lleva a cabo?

La

doctrina jurdica, la ciencia del derecho, los juristas que llevaran a cabo la elaboracin del sistema jurdico, que es lo que hace la doctrina alemana durante el siglo XIX. La institucin jurdica alude a un segmento de la realidad que tiene regulacin propia (familia, matrimonio, expropiacin forzosa). SAVIGNY: odiaba a los francs la ilustracin pues era nacionalista alemn y romntico. Nace en Lorena en 1772 estudia, en un ambiente jurdico que estudiaba el tratado de derecho romano que era el derecho cientfico se doctora a los 23aos en derecho penal y da clases y escribe su primera metodologa jurdica demostrando una personalidad, un carcter, es una obra de madurez que realiza a los 23aos. Conoci a los hermanos Green, se consagra con un tratado sobre la posesin siendo importante el nimo de poseer porque es un elemento abstracto que influye en la teora de la posesin y de alguna manera informa. Es un elemento que ni siquiera estaba en las fuentes pero lo considera esencial para que la posesin tenga sentido jurdico. Lo descubre l y considera que aunque no est tiene que estar y juega un papel fundamental. Este tratado es de 1803 y se casa en 1804 y emparenta con los crculos romnticos, una familia de romnticos alemanes. No es el momento de codificar porque no se puede codificar deprisa. Catedrtico de romano nombrado por el rey rector en 1812, va a ser un gran jurista pero va a tener tambin un gran poder, coincide con Hegel. En 1848, en Europa, surgen las revoluciones fruto de un incidente proletariado, de un mundo que est cambiando. 16-ENERO-2012. Despus de las revoluciones del 48 Savigny deja de ser ministro de legislacin de Prusia, se retira y viene luego Bismark que llevar a cabo la unificacin alemana.

Savigny se retira a la universidad y sigue en una obra que dej pendiente el sistema de derecho romano actual. Artculo 1814 que disputa con Thibaut la necesidad de codificar. El cdigo francs tena escasa calidad dogmtica no era una buena obra jurdica. Cdigo de escasa perfeccin tcnica, adoleca de un importante elemento tcnico. Critica a los codificadores. La ciencia jurdica alemana fundamenta la importancia de la ciencia jurdica de la dogmtica jurdica lo que llaman el derecho de los juristas, se construye un fuerte derecho cientfico, lo que supone una aportacin fundamental. En los primeros tiempos de los pueblos se encuentra la ms espontnea intuicin del derecho (costumbre) pero falta el lenguaje jurdico. En los tringulos hay datos, se tiene en cuanto son conocidos los lados y el ngulo cada parte del derecho tiene cuales puntos que se derivan de los dems y que se denominan teoremas fundamentales de los que se extraen el resto de los puntos. Lo tiene que llevar a cabo la doctrina jurdica. Se da ms protagonismo a los juristas y permite reformular el contenido jurdico del sistema. El derecho se crea por la costumbre y jurisprudencia entendida como el derecho de los juristas. Dice que la ley no es suficiente tiene que ser por un lado el elemento poltico innato al pueblo y tambin la labor de los juristas, que es la clave del desenvolvimiento del derecho. Otra idea, para el derecho no hay un solo instante de reposo, el mismo

movimiento, desenvolvimiento se verifica en el que en cualquier otra tendencia del pueblo y est bajo la misma ley de intrnseca necesidad como cualquier otra manifestacin el derecho progresa con el pueblo se perfecciona con el y perece cuando el pueblo ha perdido su carcter, vincula la existencia del derecho al carcter del pueblo.

El cdigo civil alemn fue sancionado en 1986 y entro en vigor el 1900 que aunque haba sido terminado antes quisieron que entrara en vigor por el siglo para marcar la importancia que se le daba a esta nueva figura jurdica. Postura unilateral de Savigny contra la codificacin tena carcter militar: hay una frase expresiva de Savigny que indica suposicin yo pienso darle al Cdigo de Napolen los mismos golpes que le dio Luterio a la iglesia de roma. Ultima referencia a Bachofen, autor alemn que dicta una leccin en 1841 que se titula el derecho natural y derecho histrico radica en la universidad de Basilea, es una contraposicin entre los postulados de la ilustracin e historicistas en defensa del historicismo, desde el punto de vista ideolgico. Juan Ramn Capella dice que Savigny profesor y ministro prusiano, prusia monarqua absoluta por lo que el rey y la aristrocacia vivan aterrorizados por la idea de soberana procesal, por las leyes que pudiera hacer el parlamento. Tambin habla de la repercusin que tuvo el historicismo en el derecho espaol. Fue recibido bien en Espaa dos veces: Una en la rbita de hacer revivir los derechos forales catalanes (componente nacionalista) otra en el franquismo (componente conservador).

En cuanto al cdigo desde el punto de vista ideolgico una referencia en un libro de Hatenauer, fundamentos histrico ideolgicos del derecho alemn entre la jerarqua y la democracia, Cdigo fruto de trabajos de la comisin cientfica, el inspirador de la nueva ley fue Savigny que basndose en las doctrinas de Kant dio a la poca la dogmtica unitaria, cdigo de liberalismo con luz y sombras, pensamiento unitario sobre el sentido que tena que tener el derecho. Se hizo un cdigo de liberalismo para gentes dispuestas a emprender algo que necesitaban libertad y escasa proteccin estatal, gente fuertes para cuidar de si mismas gente que senta desconfianza hacia el estado y la tutela judicial, favoreca a los que estaban alerta, solo escasamente protega a los previsores, no

pretenda regular la proporcin entre prestacin y contraprestacin en las relaciones de intercambio, se dejaba al libre juego de fuerzas no se sospechaba que las catstrofes nacionales lo pondran en cuestin. Acab siendo un cdigo liberal, busca marco estable con inters fijo, que no se preocupaba en las relaciones sociales. Cdigo problemtico pronto para la posteridad, pero con alto grado de claridad intelectual.

PASO DE LA HISTORIA AL SISTEMA: La conexin histrica es el derecho que surge con el pueblo, relacin del pueblo con sus manifestaciones jurdicas, Savigny. La crtica es que es difcil hacer historia del derecho y entender cul es la razn que motiva la legislacin el efecto que produce si es lo que se deseaba o no. Es difcil hacer algo ms que una recopilacin cronolgica Paso de la conexin histrica a la lgica de la historia al sistema. Ejemplo la aportacin de Savigny del animus de la posesin y se hace un derecho ms conceptual que gira en torno a conceptos jurdicos creados por juristas y la realidad se adapta al concepto jurdico, creacin formal y abstracta hecha por el jurista en su despacho. Puede no adaptarse por tener problemas con la conexin histrica. Historia modo de conocimiento de derecho sobre todo la historia interna, como se ha gestado, la historia clnica (que es lo primero que hace un mdico) un conocimiento fundamental, se pregunta por causas, intereses, condicionantes sociales que se denomina tambin conocer el derecho de manera gentica. Los historicistas son incapaces de llevar a cabo estos estudios ni si quiera Savigny. Pasa a primer plano la preocupacin por el sistema. El formalismo jurdico se convierte en un formalismo dogmtico.

El sistema estudia el derecho teniendo en cuenta principios teoremas determinaciones jurdicas generales. La construccin sistemtica de Savigny tiene muy en cuenta la conexin histrica u orgnica de la preocupacin clsica de la historia. No consigue hacerlo funcionar la relacin conceptos realidad prctica. 2 disciplinas historia del derecho y la dogmtica jurdica. Pasamos de la historia al SISTEMA. Se da un salto para hablar de Canaris. Notas sobre le sistema el sistema en la jurisprudencia (ciencia del derecho): El sistema como presupuesto cientfico del derecho. Quiere decir que para entender el derecho hay que entenderlo como un sistema como presupuesto cientfico. No se puede entender que el derecho es un conjunto de normas si no un todo coherente ordenado

El sistema como exigencia tico jurdica, quiere decir que la nocin de sistema est enraizada en la idea de derecho, hay una idea que aparece despus la nocin idea de derecho como derecho ideal, la doctrina jurdica alemana piensa que existe una idea de derecho que acta como faro del derecho real como va. Si queremos que el derecho sea justo o tico tiene que tener un sentido tiene que ser coherente pleno armonioso y solo se consigue considerando que el derecho es un sistema. ste tiene que estar ah porque si no el derecho ser incompleto, injusto, con lagunas el sistema hace que el derecho sea perfecto en cuanto a la idea de derecho.

La idea del sistema reclama coherencia valorativa y unidad, tiene que haber unidad y coherencia que es lo que da el sistema al ordenamiento.

Existen unas ideas que nos remiten a unos pocos criterios generales que inspiran el material jurdico y lo convierten en un sistema. EL sistema est constituido por una serie de criterios generales a los que nos remiten un

conjunto ms amplio aunque no excesivamente de ideas. Hay un procedimiento inductivo de abajo arriba que permite construir los principios fundamentales llamados criterios generales que inspiran el sistema.

El sistema es la comprensin de la coherencia de un entramado jurdico de valores. Tiene componente valorativo, conjunto de valores sobre lo que es justo que se puede entender racionalmente y si se entiende entonces entendemos el sistema el cual descansa en juicios de valor sobre lo justo contenido valorativo.

Las valoraciones son los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO que hacen explcitas esas valoraciones.

17- ENERO-2012 Canaris piensa que la jurisprudencia es una ciencia, pero pretende que el derecho tenga el prestigio de conocimiento cientfico. Relaciona la idea de sistema con el posible carcter cientfico del derecho. El sistema como presupuesto de cognoscibilidad del derecho solo se puede conocer si entendemos que es un sistema porque entonces se conoce al completo. Para que el orden jurdico sea justo tiene que ser un sistema porque si no, no tendra orden. Exigencia tico- jurdica. Principios valorativos, sobre lo que conviene hacer y lo que no sobre lo que es justo, la coherencia del sistema es valorativa, relativa a lo correcto, a lo adecuado. Habla de la multitud de aspectos y dice que es necesario reconducir los aspectos a principios abstractos y generales reducindolo a un nmero menor, que garantizan la justicia. Este sistema de valores, de elementos valorativos, tiene una nueva versin ms contempornea que es el NEO CONSTITUCIONALISMO,

Zagrebetsky, elabora el concepto de sistema, y coloca en un lugar esencial de este nuevo sistema jurdico a la CE, y dice que est de acuerdo en que la clave del sistema es valorativa pero que la clave ahora es la CE y propone el Neo constitucionalismo porque los principios y valores que dan unidad y coherencia al sistema se encuentran en la CE. El derecho dctil frente al rigor con el que los exegetas disecaban los artculos. Dctil traducido como rgido. Se recupera el protagonismo judicial para adaptar la norma al caso y trabajar el derecho acudiendo a los principios y a los valores. Italia tiene una historia de la judicatura muy activa y lanzada o valiente, pues despus de la segunda guerra mundial la judicatura italiana, estaban acosados por leyes que les costreian. Los juristas alemanes durante el siglo XIX lo que hacen es preparar el cdigo civil alemn, y lo harn en sus despachos. La figura clave como discpulo de Savigny y gran jurista alemn va a ser Puchta. Periodo desde que Savigny pone a los juristas a trabajar hasta la realizacin del cdigo. Puchta es el gran representante del formalismo y del conceptualismo en lo que se convierte el derecho alemn del XIX gran representante del paso de la conexin histrica al sistema. Menosprecio de Puchta hacia el pueblo sencillo, que en otro lugar design como la manifestacin externa en la cual solo el intelecto comn inculto se detiene, el pueblo es vulgar, Puchta no quera ser vulgar aunque por lo relatado por su padre poda haberse interesado de problemas de la gente aunque l lo que era es un hombre de letras. En el pueblo no deban creer los hombres de ciencia. Puchta hace derecho conceptual y formal, hace conceptualismo jurdico derecho como construccin de conceptos jurdicos que tendr inconveniente de ser excesivamente formales y abstractos nacidos ms de la fantasa del jurista que de la realidad. Puchta Es el ncleo de la construccin sistemtica en Alemania, construccin sistemtica que l entiende como desarrollo de una unidad en una diversidad

que de este modo adquiere sentido, pues la cuestin clave es la cuestin del sentido. La peculiaridad de Puchta es que abandona la conexin orgnica y se despreocupa de las instituciones, hace referencia al ordenamiento jurdico y a la realidad que le sustenta. Acude a una conexin lgica de conceptos jurdicos construidos segn el mtodo lgico deductivo con fuerte impronta abstracta filosfica y una forma piramidal presidida por la idea kantiana de libertad. Quiere poner orden en el panorama jurdico y entonces acude a un idiograma que tiene aportacin filosfica, es la idea de libertad debajo el sujeto de derecho debajo los derechos subjetivos debajo se bifurca en derechos reales y personales y decrece y se extiende pues en los reales derecho sobre cosa propia, ajena (arrendamiento, servidumbre..) y hace una gran pirmide de conceptos jurdicos donde pretende enmarcar todo el ordenamiento, es una obra fantstica estupenda donde cada realidad jurdica tiende a ocupar su lugar. Pero por la forma de su idiograma tiene un elemento como geomtrico como rgido, artificial en relacin con la realidad. Se trata de un esfuerzo. Puchta hace esa construccin conceptual y lo que preside todo es la idea de libertad como la gran aportacin del pensamiento alemn, despus el sujeto de derecho como persona en sentido tico y luego el derecho subjetivo entendido como el poder de una persona sobre otra, y que pueden ser derechos reales o derechos personales segn cual sea su objeto y a partir de ah se desarrolla toda una pirmide de clasificacin donde es posible encajar cualquier fenmeno. La construccin de Puchta acabar por producir un alejamiento de la ciencia del derecho de la realidad social poltica y moral de su tiempo a causa de su excesivo formalismo tecnicismo. Si un hombre siega Puchta ve una persona que ejerce una servidumbre sobre predio ajeno y dice que es un tipo de derecho real que consiste en el uso de aprovechamiento de siega de un predio ajeno y acude a esa categora para determinar su tratamiento. No ve la

necesidad, el inters social o la realidad prctica, ve una figura jurdica que tiene un lugar concreto dentro de la pirmide conceptual y que de acuerdo con el lugar tiene una reglamentacin. Y llega a ello como resultado de la manera en que el aborda la estructuracin del sistema jurdico. La creacin de la libertad de ctedra ilustra el formalismo y otro es el caso de Aida Wait en EE.UU demuestra los fallos de un formalismo jurdico alejado de la prctica. Una Joven en EE.UU aos de gran depresin recogida por un familiar lejano en un orfanato y se convierte en su asistenta personal y secretaria. Era millonario y con la crisis queda incapacitado y ella gestiona el patrimonio familiar. La familia peda liquidez y tena que deshacerse de parte del patrimonio y acaba vendiendo acciones de compaa de la luz por muchsimo valor y permite mantener el ritmo de vida. Ocurre que el to muere y aparece en el testamento que ella era heredera de las acciones de la luz. Y dice que desparece la sucesin si la cosa se enajena. Y ella no tuvo derecho al legado.

Parntesis: hablamos de un autor que tenemos que hablar, autor de un libro que toma como referencia a Kantorovitz, en la lucha por el derecho siendo el autor Ihering, autor alemn del XIX que escribe el libro la lucha por el derecho ocupa todo el siglo XIX alemn y significa la evolucin del pensamiento jurdico alemn. Nace en 1818 despus de la polmica de la codificacin. Entra en la escuela formalista de Puchta que es su maestro junto con Savigny. Realiza aportaciones importantes al estudio del derecho pero en un intento de construir una estructura lgica para el derecho. Despus Ihering tiene un momento de crisis existencial, ha sido uno de los formalistas ms destacados y se da cuenta que lo que hace es algo que no tiene nada que ver con la vida, con la realidad jurdica con la prctica, por lo que se le ilumina la luz y arremete contra el formalismo y hace antiformalismo y escribe un libro ms vendido que es La

Lucha por el Derecho que es una manifestacin del giro hacia la prctica y sostiene la idea de que el derecho no es una idea de lgica si no de fuerza con la fuerza de las reivindicaciones sociales, todos los grandes avances del derecho no han sido conseguidos por la lgica o estudiosos si no que han sido conseguidos por la lucha. Antes de las XII tablas en roma existan los Pontfices encargados de regados de construcciones de puentes, sabios, que durante los orgenes del derecho romano resolvan las controversias. El derecho no estaba escrito y la solucin se la daban en forma oracular, la solucin del pleito se la daban pero no las razones por las cuales era as por lo que no haba lgica de las resoluciones pontificales. Una exigencia del pueblo romano, fue que las leyes se pusieran por escrito para saber que se poda hacer y cmo y el pueblo romano lo consigue abandonando roma retirndose a una de las colinas, y fruto de ello nace la Ley de las XII tablas por eso Ihering dice que el derecho es fruto de la LUCHA, que es la clave del derecho. Ihering, muy inteligente acaba estudios de secundaria y empez la carrera de leyes en distintas universidades, tuvo como maestros a Savigny Thibaut y Puchta. Cuando acab quiso entrar en la Administracin y no lo logr y se dedic a la universidad se doctora en 1840 en Berln sobre la posesin de la herencia en derecho romano a partir de ah se dedica la universidad. Hombre de carcter libre e independiente con una naturaleza un poco campesina y patritica con sentimiento nacional muy arraigado, y era tambin muy aficionado a la literatura que estudi mucho a Shakespeare La historia del mercader de Venecia. Se dedica a hacer formalismo jurdico, y se interesa sobre todo por la nocin de sistema, se mueve mucho por distintas universidades, tiene una vida intensa pues estuvo sembrada por golpes personales, en 1848 fallece su mujer en el parto de su tercer hijo que morir tambin poco despus. Estas muertes abrieron su carcter hacindose difcil en el trato y se recupera en Hiese donde se vuelve a casar y tiene ms hijos y se rodea de un crculo de amigos amantes de la msica y de las artes.

Windscheid otro autor alemn que trabaj en la codificacin despus de Puchta que introduce el elemento ms liberal en el BGB. Fue muy amigo de Ihering, pero cuando Ihering abandona el formalismo tendr un enfrentamiento con Windscheid que particip en la redaccin final del BGB. Comentaron los cambios que se experimentaba en los ltimos aos en cuanto a su consideracin por el derecho, afirma que los hechos de la vida jurdica se imponen a veces a la ciencia jurdica y entonces empieza a preocuparle los hechos la vida la realidad jurdica. Dice que el jurista formado acadmicamente, se enfrenta a la realidad con una urdimbre de esquemas mentales, con unos conceptos jurdicos, unas categoras jurdicas y no con las exigencias de la realidad misma. Aparece as el Ihering preocupado por el movimiento, intereses, las fuerzas Este cambi se empieza a apreciar en cartas que escribe Ihering annimas que se titulan cartas confidenciales a un desconocido. Manifiesta que est cambiando su forma de pensar, y dejando traslucir sus crisis interiores va a generar una literatura muy agria donde critica a todos sus compaeros de la escuela conceptualista. Durante esta poca su mujer enferm y muri en 1867 por lo que Ihering estaba sometido a fuertes depresiones se debilita su salud, sufre desengaos con sus antiguos amigos, se encuentra en un momento difcil y despus de la muerte de su segunda mujer, piensa que tiene algo que descubrir, y da una vuelta a la construccin dogmtica del derecho. Abandona Hiese, y se va a Viena en 1870 que se casa otra vez, le entregan la cruz un buen puesto en la universidad y ah empieza Ihering a plantearse donde puede l cifrar la esencia del derecho y en 1872 dicta una conferencia ante la sociedad jurdica de Viena que es la lucha por el derecho, que es la obra de contenido jurdico ms traducida, comprada, editada y produjo una impresin tremenda en el mundo jurdico. Se basa en que la idea esencial del derecho no es una idea de lgica si no de fuerza y de lucha. Dice que la evolucin del derecho tiene que ver con una lucha de intereses y que los grandes logros como abolicin de esclavitud y declaraciones de derechos son fruto de lucha que han costado torrentes de sangre.

El derecho es el resultado de una constante lucha y que el sujeto est sometido con frecuencia a un dilema que es el dilema entre soportar la injusticia o resistirse a la injusticia y reaccionar luchando, el sujeto est en la tesitura de aceptar la paz a cambio de la prdida del derecho o luchar para conseguir el derecho, entonces dice que el hombre lo que tiene que hacer es luchar por el derecho y sacrificar la paz mientras la lucha. Esta lucha es una lucha que se manifiesta en un doble sentido: Luchar por el derecho individual, luchando por el derecho propio luchas tambin por el derecho en general. Luchar por el derecho en general.

La lucha por el derecho depende de algo que Ihering considera fundamental: el SENTIMIENTO JURDICO, introduciendo Ihering el elemento subjetivo que es el sentimiento que tiene uno de la justicia e injusticia y lo que nos lleva a reaccionar frente a la injusticia. 27-FEBRERO-2012 Ihering autor que representa bien ese abandono del formalismo jurdico y una especie de va a lo que luego sera el movimiento del derecho libre y otros movimientos anti formalistas. Es discpulo de Puchta de Savigny. Entra en crisis y dice que lo que se hace en los despachos alejado de la realidad pues que no vale para nada. Va a vivir todo el proceso de unificacin de Alemania que se hace en torno a Prusia y a base de guerras que hubo tres fundamentales. Gana Prusia y hay otra guerra con Francia que tambin gana Prusia y unifica en 1870 por Bismark gran canciller. Ihering se daba cuenta de que perda alumnos porque se iban a la guerra, en el sentido de que donde estaba lo importante no era en las facultades de derecho si no en los campos de batalla, de ah la idea del derecho como lucha por la importancia de la accin, del derecho. Ihering se ve tentado por el hombre de accin, dice que el formalismo no sirve para la realidad de la vida. Se sinti

fascinado por Bismark que le conoci y le sedujo pues era un hombre de accin, es el hombre de la razn de estado al que no se le pone nadie por delante, es de la tica de los fines en palabras de Webber, conseguir sus objetivos al precio que sea. Otro de los fines de Ihering es el fin del derecho que es lo que se quiere conseguir con el derecho, es un una idea de lgica no de fuerza y es un fin prctico. Esta relacin de Bismark y Ihering, Bismark es llamado por el emperador Guillermo I en 1862 para ser canciller. Bismark va a ser denominado el canciller de hierro, una la firmeza del len y la astucia de la zorra, mezclaba una brutalidad despreocupada con capacidad de persuasin intrigante. Bismark va a encarnar el realismo, lo prctico va a ser un hombre de accin y de xito haba visto con excepticismo la guerra con Austria, y cuando gana empieza a aumentar su admiracin. La adoracin por Bismark supuso que empezara a sentir atraccin por los motivos prcticos y por los problemas polticos de su tiempo. La vida de Ihering se ve trastocada por la personalidad de Bismark, dir que se inclina ante el que ofrece una vida maestra de la combinacin de la poltica y la guerra como pocas se dan en la historia. Ihering tampoco quera nada a los Franceses, sucesin al trono de Espaa que en 1869 echan a Isabel II y se busca rey y hay conflicto entre Leopoldo alemn, Francia saca candidato al Duque de Pompensier y se produce enfrentamiento entre Francia y Alemania por la sucesin de Espaa y se dice que Bismark que quera la guerra trastoc un telegrama del Rey de Francia al emperador para darle un tinte ofensivo y provocar la guerra entre Francia y Espaa. Ihering llevo a decir que Gracias sean dadas a esos perros franceses por haber tratado a nuestro pueblo como una cenicienta permitiendo reconocer as nuestra fuerza Ihering pasa a la fase realista frente al formalismo, se empieza a preocupar por los valores por la justicia y sobre todo por la eficacia. Empieza a adoptar la forma

de pensar de Bismark. Le da mucha relevancia a la accin dice que la unificacin alemana se tiene que producir mediante la accin no en los despachos. La lucha por el derecho es una obligacin moral y atributo moral elemento distintivo del ser, carcter del pueblo como sujeto que no tiene sentido de la justicia, algo falta, el elemento emotivo fundamental para luchar contra la justicia. Cuando habla del sentimiento jurdico dice que de alguna manera uno tiene que tener sentimiento jurdico y cuando uno lucha por el derecho lo hace por su propia identidad moral, si no lucha se abandona renuncia o se traiciona as mismo, y a veces nos encontramos con sacrificar la paz por la lucha de derecho o el derecho por la paz y optar por una u otra es una manifestacin del carcter del sujeto pero lo fundamental es tener un sentimiento jurdico, porque el sujeto atacado cuando defiende su derecho est defendiendo las condiciones de su existencia moral, estas son las notas fundamentales de la lucha por el derecho. Ihering, en relacin con esta manera de pensar, ser un gran terico de la accin popular que es aquella en la cual la legitimacin para actuar es una legitimacin universal, para Ihering que considera que hay que luchar por la justicia y por la realizacin del derecho esta accin es un ejemplo de que cualquiera puede instar frente a una situacin injusta la rehabilitacin del derecho. Ihering desde el punto de vista de la enseanza del derecho, ser un gran defensor de las clases prcticas, y escribir varios libros de casos, coleccin de casos de derecho civil sin su solucin. La enseanza del derecho lo que necesita es ms prctica. Su ltima obra fue el fin en el derecho de dos tomos donde dice que el fin es el creador de todo derecho pues todo derecho persigue la creacin de un fin prctico. Es de 1884 el segundo tomo, da apertura a lo que luego retomar el movimiento del derecho libre. Ihering tendr importancia en Von Listz, que escribi en 1882 el concepto de fin en el derecho penal, que ha sido visto como una derivacin de las ideas de Ihering. Las teoras finalistas implican en el

derecho penal que la pregunta por el fin es fundamental en el derecho penal, por ejemplo por la funcin social de la pena que es un medio para un fin. Tienden a hacer ms eficaz la funcin de la pena, mediante unas instituciones como los tribunales de menores, medidas de seguridad, suspensin de la pena. Hay que hacer referencia a un libro que es bromas y veras en la ciencia jurdica o decir la verdad riendo. Es un libro donde se recogen cartas de Ihering, son cartas que van de 1861 a 1866 y que se dan editadas en 1884 como la

jurisprudencia en bromas y veras de la ciencia jurdica. Es importante este libro porque la risa es muy poco jurdica, en el mundo del derecho no hay lugar para la risa, sin embargo este es un extrao ejemplo de libros jurdicos escritos con un tono de humor aunque este humor es un poco negro, sarcstico, irnico. En esas cartas escritas por Ihering con pseudnimo donde pone verdes a sus compaeros de la escuela histrica conceptual, a Puchta a Savigny, hace una burla que ms que una burla a sus compaeros es una burla a su trabajo, al conceptualismo y formalismo jurdico crtica a lo que denomina el cielo de los conceptos jurdicos, se mueven en un mundo conceptual que no existe que est alejado de la realidad.

KANTOROVITZ Kanorivtz que escribe como atributo a Ihering y la lucha por el derecho escribe la lucha por la ciencia del derecho que pretende un reconocimiento a este Ihering antiformalista, crtico fascinado por la accin, la idea de que para el movimiento del derecho libre el derecho donde no est es encerrado en las pginas de un libro si no que donde est el derecho es por ah. 28-FEBRERO-2012. Gneus Flavius apodo que utilizaba Kantorovitz, es un nombre de un jurista romano que utiliza Kantorovitz. Gneus Flavius lo relacionamos de lo que hablamos de Ihering con la lucha por el derecho al dato histrico de las XII

tablas, pues el derecho quedaba en manos de los pontfices sin conocerse, Flavius publica que das se puede litigar y cules no. EL manifiesto a lucha por la ciencia del derecho es un manifiesto programtico re recogen los principios que han de inspirar el movimiento, en l se muestra la distancia entre el derecho legislado y la realidad social, distancia que explica el auge de distintas corrientes jurdicas no formalistas, el derecho no es lo que realmente sucede una cosa es el derecho que est en las normas y otra la realidad jurdica-social. Kantorovitz dice que hay distancia entre la realidad y el derecho, y que esta brecha entre el derecho y la realidad social tiene que ser cubierta por el juez y ste debe de asumir una nueva relacin con la ley que consiste en una actividad creativa. El juez es fuente de derecho, es creador de derecho. Kantorovitz hace referencia en el manifiesto a algunas instituciones expresivas que manifiestan el protagonismo judicial, siendo una de ellas la libre apreciacin de la prueba. Propondr Kantorovitz la libre apreciacin de la prueba por el juez. Esta evolucin que ser una evolucin que seguirn los CP a lo largo del siglo XIX tanto en Francia como Alemania es para Kantorovitz manifestacin de la libertad que se concede al juez en aras a la justicia material. Otra institucin es la referencia en el Art. 1 del cdigo suizo que hace a la labor creadora del juez, la ley es aplicable a todos los casos que se puedan resolver mediante su aplicacin, cuando no pueda deducirse de la ley precepto alguno para el caso el juez debe ajustarse al derecho consuetudinario y a falta de este fallar de arreglo con la norma que el mismo establecera como legislador atenindose a la doctrina acreditada y a la tradicin. Los cdigos tienen eficacia trans civil. Este cdigo suizo dice que en caso de no existir ley aplicable, falla de acuerdo a la costumbre, y si no hay sta el juez puede crear la norma. El arbitrio de equidad ser otro de los modelos de Kantorovitz.

Insistir en la idea clave de que la aplicacin del derecho que es para Kantorovitz el gran momento, que es un momento de creacin judicial y ello porque el problema de la aplicacin es un problema valorativo no es un problema de lgica si no de valoracin, es un problema en una palabra de justicia. Esto se relaciona con la teora de los casos difciles en los que la aplicacin automtica de la norma se produce, y son muy reducidos. El juez, una caracterstica muy importante es que tiene que tener sentimiento jurdico por eso Kantorivitz dice que el siglo XX ser el siglo del arte y del sentimiento frente al siglo XIX que es el siglo del formalismo de la lgica. Una cosa contra la que se manifiesta Kantorovitz es el jurado, no le gusta la institucin del jurado porque puede llamar a decidir a cualquiera y Kantorovitz quiere que decida alguien especial, un juez, alguien que est dotado de sentimiento jurdico, no cualquiera. Webber les acusaba de corporativistas a los autores del movimiento libre. Dice que no a los jurados Kantorovitz porque el juez tiene que estar dotado de sentimiento jurdico pues ste es un don.

KELSEN Quien toma el testigo de este fuste grueso del pensamiento jurista alemn va a ser un jurista alemn Kelsen, gran jurista alemn, que acua la gran teora del siglo XX que es el positivismo jurdico porque una de las cosas que comparte Kelsen con el movimiento del derecho libre es la funcin creadora del juez, aunque tambin dice que crean derecho los funcionarios cuando hacen expedientes. 05-MARZO-2012 Kelsen, gran jurista con pensamiento propio que cristaliza su pensamiento positivista y lo expone en su libro teora pura del derecho, a pesar de ello

Kelsen trataba tambin otras cuestiones importantes dentro del mundo del derecho. Tiene una produccin amplia, pues vivi 93aos en perfecto estado. Tuvo una vida intensa vivi los grandes acontecimientos del siglo XX no desde un despacho. Nace en Praga en 1881, en una de las grandes capitales del imperio astro hngaro y muere en EE.UU en 1973. Era judo aunque no practicante y de clase media, aunque se bautiza y se hace catlico. Estudia derecho en la universidad de Viena se doctora a los 24 aos con tesis poltica de danto adilleri. En su poca de formacin se dice que est influido por autores importantes como Sopenhauer que le impregno pesimismo y Weininger famoso por un libro sexo y carcter es una introduccin al estudio de la sexualidad hasta entonces infrecuente. Viena a finales del siglo XIX principios del XX fue un foco de efervescencia intelectual, gente muy rompedora que hace cosas completamente nuevas. Un mundo lleno de iniciativas novedosas, en la que se inscribe la obra de Kelsen con una teora jurdica muy rompedora, muy vanguardista. Kelsen despus de leer su tesis obtiene una beca para estudiar en Heidelberg en donde trabaja con Jellinek que tendr una teora general del Estado. Sin embargo se dice que no tenan la misma concepcin del derecho. En Heidelberg est tambin Max Webber pero sin embargo no llegan a coincidir. Sus estudios se ven interrumpidos por la quiebra del negocio familiar que le obligan a volver a Viena. No obstante en 1911 escribi un primer libro problemas fundamentales de la teora del derecho le va a sorprender la primera guerra mundial y va a ser teniente en la reserva pero no va a ir al frente porque l era amigo de Verdross, y se convierte por sus conocimientos en un hombre amigo del ministro de la guerra. Hay una ancdota que se utiliza para explicar el carcter de Kelsen pues se ha hablado de la crudeza kelseniana, que es ms metodolgica que personal pero es cierto que cuando Kelsen construye su teora pura del derecho su gran aportacin es hacer una teora estrictamente jurdica, y para ello separa el derecho de todo lo que merodea el derecho, pero que el considera que es distorsionante, por eso hace una teora pura y estrictamente jurdica del derecho.

Confunde el derecho con la moral, pero una cosa es el derecho y otra la moral y ello porque el discurso moral es variable subjetivo inconstante y hacer una teora del derecho bajo consideraciones morales es construir una realidad imposible de estudiar cientficamente. Le va a liberar de la moral y de otras cosas que inciden en el derecho como la poltica, pues una cosa es el derecho y otra la poltica o sociologa o la religin, solo lo jurdico. Kelsen dice que el derecho se separa de la moral no porque el derecho no tenga una moral si no que la nica moral que interesa al derecho es la moral (como juicios de valor) es la que establece el propio derecho, lo que las normas jurdicas dicen que es bueno y lo que las normas jurdicas dicen que es malo. Esa moral si le interesa a Kelsen, la que se deduce del ordenamiento jurdico, del derecho. EL juicio de valor de la norma le interesa pero no el que se realice fuera de la norma. Por ello se ha hablado de la crudeza kelseniana porque solo le interesa lo que diga la norma. Tras la guerra que acaba con el imperio astro hngaro, vuelve a la universidad se hace profesor extraordinario en Viena, a partir del 19 ser catedrtico y adems ser juez del Tribunal Constitucional. En esta poca le encargan a Kelsen la elaboracin de la constitucin austriaca que compatibiliza con sus clases en la facultad, se dice que era examinador benigno con sentido del humor lea muchas novelas policiacas le gusta el caf y las tertulias y viajaba todo lo que poda, trabajar en la constitucin austriaca y la elaborara bajo dos principios democracia parlamentaria y moderada descentralizacin. Una de las grandes aportaciones en la Constitucin Austriaca de Kelsen, va a ser el Tribunal Constitucional que ser el primero de la historia con una revolucin pues hace que la CE tenga valor normativo que pueda ser alegada ante los Tribunales, aunque despus de diez aos Austria es ocupada por Alemania y la constitucin se desvanece y no se vuelven a ver constituciones con valor normativo hasta despus de la segunda guerra mundial. Kelsen ser magistrado del TC, el TC estar formado por 12 miembros 6 elegidos por la asamblea nacional y 6 elegidos por el senado central. En

principio los miembros eran vitalicios y Kelsen lo iba a ser pero va tener un

problema que le obliga a abandonar el TC y Austria, en relacin con el divorcio. El CC vigente estableca respecto del divorcio contemplaba la separacin de mesa y cama pero no permita un nuevo matrimonio pues el matrimonio era indisoluble, el vnculo. EL CC adems de por la religin influenciado por la monarqua absoluta dispona que poda el emperador dispensar impedimentos existentes como era el vnculo anterior. Cuando cae el imperio las competencias de los delegados del emperador pasan a las autoridades administrativas, y los nuevos representantes del gobierno central en las provincias si crean en el divorcio permitan dispensar el impedimento de vnculo anterior lo que genera una polmica entre social demcratas y social cristianos. Se acude a los tribunales ordinarios y stos revocan la dispensa, Kelsen as sostiene la teora de que nos encontramos ante actos contradictorios del estado, pone sobre la mesa que existen tribunales c-a y que stos y no los civiles son los competentes para pronunciarse sobre estas cuestiones de los letrados gubernamentales y dice que los tribunales ordinarios no son competentes para pronunciarse sobre las decisiones administrativas de dispensar el vnculo anterior. Esta solucin formal, no entra en el fondo del asunto, en si el matrimonio es disoluble o no, si no que estn acudiendo para resolver una cuestin administrativa a tribunales ordinarios cuando hay una va administrativa. Esto le supone a Kelsen que desemboca contra l una campaa poltica muy fuerte donde le hacen responsable de la autorizacin del divorcio en Austria, se le acusa se le indulta y la mayora de las cmaras hace que cambien la composicin del TC dejan de ser vitalicios los magistrados. Estaba harto por el acoso en Austria, y se marcha, y se va a Colonia en 1939, obtiene la nacionalidad alemana automticamente, pues Austria es pas alemn, y en Colonia la cosa empieza bien le cuidan en la universidad con una buena casa, se siente cmodo pero tiene un problema que all tambin estaba Carl Smith otro gran terico poltico alemn que era nazi y Kelsen acaba enfrentado a Carl Smith. En 1933 al poco de llegar los nazis al poder empieza a tener problemas

por ser judo, tiene miedo, se preocupa por su seguridad personal, y se compra una pistola. En el mismo ao 33 va a enterarse por el peridico de que le han licenciado como profesor que no puede seguir dando clases, toda la facultad le apoya y protesta menos Carl Smith, no sabe qu hacer, hace un viaje a Viena y ve que los alemanes van a retirar los pasaportes a 16 profesores alemanes para que no hagan publicidad anti alemana marchndose al extranjero. Aun as vuelve a Alemania a Colonia y est all unos meses y ve que la situacin se pone cada vez peor, y entonces muy amenazado gracias a un amigo consigue un pasaporte y tras pasar por un puente sobre el rio y lanzar su revlver al agua sale de Alemania, y se va a Praga. Una de sus grandes polmicas con Carl Smith es sobre quin es el guardin de la Constitucin: Para Kelsen el guardin de la Constitucin son los tribunales y Carl Smith dice que el guardin de la constitucin tiene que ser el Firer (presidente) Y habr una polmica sobre si tiene que ser el presidente o los tribunales el guardin de la constitucin. Unidad como valor, el presidente encarda la unidad del pueblo alemn. Discurso que bebe mucho de la crtica a las democracias burguesas que es el mundo de la diversidad, grupos, intereses contrapuestos la burguesa la clase discutidora. Carl Smith Parlamento guardin de la Constitucin pues los jueces tienen funcin jurisdiccional solo no poltica. Vuelve a Praga su lugar de nacimiento, y all saca la nacionalidad checa, renunciando sus dos nacionalidades alemana y austriaca. Se hace checoslovaco vuelve a la universidad a dar clases, hace sus estudios de teora poltica y constitucional y hace una propuesta de divisin en tres regiones, pero empieza a tener problemas pues los partidarios de los nazis y los anti comunistas, le ponen en el punto de mira y se dice que va a dar clases y lo hace con un guardaespaldas, porque en una ocasin una limpiadora escucha a un grupo de estudiantes como

planear matar a Kelsen y decide marcharse de Praga y se va a Ginebra y hace un periplo que le llevar a los EE.UU. dnde empieza en 1940 una nueva vida. Llega a Harvard que le invita Rosco Pound terico del realismo jurdico le cobija y da clases en la universidad y despus de dos aos va a California da clase de derecho constitucional, internacional. Kelsen volver a Alemania espordicamente como asesor tcnico de la comisin americana de crmenes de guerra y se ocup all de preparativos tcnico jurdicos de procesos de Nuremberg, con trascendencia de cara al problema que plantearon los juicios de Nuremberg de retroactividad. Este planteamiento lleva a la manera en que Kelsen resuelve el problema de la retroactividad que tiene que ver con la manera en la que se plantea el tema de la esencia de lo jurdico. Kelsen dice que una norma no puede cambiar los hechos que han acontecido en el pasado, pero si puede cambiar su significado jurdico. Kelsen, solo le interesa el derecho, pero la vez es un entusiasta del derecho es un panjuridicista todo lo que ve es derecho, todo lo que le interesa es derecho y todo lo que toca. NO le interesan los hechos si no el sentido jurdico de los hechos, le interesa que hay una norma que dice que uno es mayor de edad a los 18 aos y da igual que a esa edad sea inmaduro, sino que hay una norma que lo dice y eso es lo que le interesa. EL hecho en s como realidad le da igual le interesa solo la calificacin jurdica, el sentido jurdico de los hechos, lo que las normas dicen que es eso que ha pasado. Kelsen dice que la norma tiene poder y llegar a decir que: una norma, no puede cambiar los hechos del pasado pero si puede cambiar su significado jurdico. El principal argumento en contra de esta posibilidad es un argumento de seguridad jurdica, en una palabra, la justicia, es injusto que yo no sepa antes de realizar un acto si ese acto es delito o no lo es. Es un argumento que no le interesa a Kelsen. Viajar mucho por Europa Hispanoamrica 06-MARZO-2012

Hay una corriente en el siglo XX que empezaron a hablar de la teora ciencias del espritu, derecho como ciencia del espritu. El fin de siglo en Viena es una poca de efervescencia cultural, lo que se denomino ciencias del espritu. Robert Muslin autor del hombre sin atributos que habla del mundo centro europeo y del imperio astro hngaro al que denomina cacania en su libro. Dice que en cacania se trataba a los genios como majaderos pero nunca a los majaderos como genios. Efervescencia cultural importante donde se enmarca Kelsen, que formula una teora jurdica que va a ser la TEORA PURA DEL DERECHO a Kelsen lo nico que le interesan son las normas y el sentido jurdico que las normas dan a los hechos, no le interesa la moral ni la poltica ni la teora de la justicia, ni los hechos ni los intereses econmicos, solo le interesa lo que dicen las normas. NO le interesan los hechos si no el significado jurdico de los hechos, no le interesa la moral si no la valoracin que realiza la norma de una accin, no le interesa ninguna moral externa si no interna. Kelsen esboza ya la idea de la pirmide normativa (pirmide kelseniana), es todo el mbito de lo jurdico y el problema que se plantea Kelsen es que colocar en el vrtice de la pirmide normativa, donde coloca la Constitucin y a partir de ah van en cascada las leyes orgnicas, leyes ordinarias, reales decretos, reglamentos, ordenes ministeriales incluye tambin actos administrativos de creacin de normas y sentencias judiciales como actos de creacin normativa. La especificidad Kelseniana se plantea cuando coloca en el vrtice la constitucin escrita y le preguntan por su origen, por lo que adquiere esa teora un poco de abstraccin pero lo fundamental para darlo carcter jurdico. El origen de la constitucin es el poder constituyente que es el pueblo y la referencia al pueblo es una referencia poltica pero Kelsen no lo quiere dotar de referencias polticas, entonces Kelsen dice que por encima de la norma escrita hay una norma hipottica fundamental que es un presupuesto, una hiptesis una ficcin que consiste en una disposicin realmente inexistente pero necesaria que dice que existe la obligacin de obedecer a la constitucin es como un presupuesto habilitante de la constitucin escrita.

Le permite poner una campana para hacer vaco y decir que todo lo que hay dentro es estrictamente jurdico no hay nada poltico, nada moral permite hacer el sistema solamente jurdico, si hablamos de una constitucin con contenido ideolgico recogiendo una determinada teora de la justicia hay un ordenamiento jurdico condicionado por la opcin poltica y quiere hacer una teora para todos los ordenamientos jurdicos, llegando a ser la ms perfecta de todas. Todo lo que le interesa a Kelsen es lo jurdico y solo lo jurdico. Se dice que Kelsen es una especie de Rey Midas, porque todo lo que toca lo convierte en derecho. El panjuridicismo de Kelsen se muestra por ejemplo cuando se habla del Estado, normalmente las teoras del Estado lo definen dotado de una serie de elementos, que son poder, pueblo y territorio. Para Kelsen el pueblo es el conjunto de individuos sometidos al ordenamiento jurdico del Estado. El territorio es el mbito en el que es eficaz el ordenamiento jurdico del Estado, es una lectura jurdica de los elementos del Estado. Esta visin de Kelsen, el panjuridicismo kelseniano, se ha puesto en relacin con Froid y el pensamiento de Froid, porque de alguna manera lo que es el panjuridicismo kelseniano tiene un cierto parangn con el pansexualismo froidiano, Kelsen y Froid fueron amigos. Detrs de Froid subyace la idea de que la clave de la personalidad est anclada en una cuestin sexual. Kelsen acude a psicoanalizarse, no sabemos que es lo que Froid dijo de Kelsesn desde ese punto de vista, pero se sabe que tuvieron mucha amistad y Kelsen lleg a escribir un artculo para la revista de psicoanlisis editada por Froid, sobre el amor platnico y dice que en las fuentes es un amor con una fuerte carga emotiva sexual y echa abajo la teora idealizada por el cristianismo del amor platnico porque ve que no hay por donde cogerlo. Otra manifestacin de la crudeza kelseniana es cuando se plantea cual es la nuez del ordenamiento jurdico dice que sern las obligaciones jurdicas, para Kelsen la clave del ordenamiento jurdico no sern los derechos si no las obligaciones.

Kelsen dice que la clave del ordenamiento jurdico es los actos coactivos imponer sanciones. Froid, el pansexualismo froidiano multiplica la importancia del factor sexual en todas las facetas de la vida le permite explicar las personalidades las enfermedades mentales, los sueos. En general lo que dice es que la clave es el lvido. Hasta Froid no hay sexualidad en la infancia empieza con la adolescencia, el fin de la cpula es exclusivamente la reproduccin y la sexualidad no tiene relacin ni con las enfermedades mentales, ni arte, ni evolucin en la historia. Obra de froid el malestar de la cultura donde se plantea porque se ha producido la barbarie de la segunda guerra mundial y entonces lo explica en su obra diciendo que la evolucin de la civilizacin no ha resuelto el problema de la administracin del lvido. Sexo como perspectiva, como manera de enfocar toda la realidad, Kelsen conoce a Froid y va a hacer algo muy parecido solo que en vez del sexo va a ser el derecho el panjuridicismo kelseniano. ???? Esta teora de Kelsen viene caracterizada por el formalismo jurdico solo le interesan las formas jurdicas hay una huida de la realidad de los valores de la poltica y una crudeza en cuanto al mtodo. Para conocer el derecho, Kelsen va a huir de consideraciones fcticas y valorativas y solo se va a centrar en

consideraciones jurdicas, solo se va a centrar en la norma. El objeto de su estudio es exclusivamente el derecho positivo, la idea de norma y de orden jurdico, como conjunto de normas y pretende estudiarlo en abstracto hacer una teora no para un ordenamiento jurdico concreto si no para cualquier orden jurdico, porque el piensa que el derecho tiene una estructura formal comn y el reto es hacer una teora que explique que muestre este porvenir. El derecho tiene para Kelsen una realidad propia y esta realidad propia es distinta de los hechos y es distinta de los valores, y esta realidad propia es estrictamente jurdica.

12-MARZO-2012 Teora pura del derecho de Kelsen edicin revisada del 60. Sapere Audere, atrvete a saber cuando el hombre se hace mayor de edad para Kant que es la ilustracin, el hombre tiene que atreverse a conocer el mundo porque ste se puede conocer. Pero adems tambin hay que saber atreverse, dar el paso saber arriesgar intentar y Kelsen es un hombre que lo hace que rompe con el pensamiento jurdico formulando una nueva teora. Notas: Respecto de la Pureza: 1- Es una teora pura la pureza de Kelsen es metdica no tiene componente moral. Es una teora que pretende ser una teora general del derecho o una doctrina sobre el derecho en general no sobre un ordenamiento jurdico concreto. El derecho en general, cualquier ordenamiento jurdico, teora general del derecho.

2- Su estudio versa sobre lo que es el derecho no sobre lo debe ser el derecho o debera ser el derecho, pues su visin metdica excluye la moral y la justicia, no es una descripcin de lo que el derecho debe ser si no que es lo que es. 3- Se libera de los elementos ticos, polticos psicolgicos, sociolgicos su pureza consiste en no hacer caso de todas estas circunstancias que plantean el problema de que nos despistan y restan carcter cientfico al estudio. Kelsen distingue los acontecimientos fcticos de la consideracin jurdica de su consideracin jurdica. Significa que hay dos cosas; acontecimiento fctico y

lectura de los hechos que es lo que le interesa a Kelsen la lectura jurdica de los hechos. Para entender el sentido jurdico no vale con observarlo si no que hay que acudir a una norma, al ordenamiento jurdico.

La norma, es determinante para Kelsen es la clave, porque da significado jurdico a los hechos. Los hechos que Kelsen define como trozos de naturaleza, reciben su significado jurdico de la norma, una norma puede considerar que el hecho de que una persona quite la vida a otra sea de un homicidio hasta un acto legal, una norma jurdica puede determinar que la mayora de edad est fijada con unos aos o con otros por lo que tiene distinto significado. EL conocimiento jurdico para Kelsen consiste en entender las normas que dan significado jurdico a los hechos, afirma as que el derecho es un sistema de normas, dedicado a regular el comportamiento humano. Cmo funcionan las normas? Que es la clave porque es la que da sentido. Para Kelsen la norma funciona segn un esquema de deber ser, este es el deber ser o el Sollen kelseniano. Quiere decir que la norma es un esquema, si es A debe ser B, si se produce un hecho A debe producirse una consecuencia jurdica B. Este deber ser no tiene nada que ver con el deber ser de la moral, lo que es bueno o correcto, no tiene nada que ver el sollen kelseniano con la moral, lo que hace es atribuir a un hecho una consecuencia jurdica, como deber ser jurdico como consecuencia jurdica, y lo que interesa es conocer esa consecuencia.. Ejemplo: hurto castigado con prisin, Kelsen dice que no enuncia un acontecimiento si no que establece una norma que es una orden y es a la vez una autorizacin para que un rgano administrativo, judicial establezca una determinada consecuencia jurdica. Se autoriza a un juez a que castigue con prisin un hurto. Kelsen dice lo debido, el sollen, (si se produce el hecho A la consecuencia tiene que ser B), tiene dos sentidos, un sentido subjetivo y un sentido objetivo: El sentido subjetivo es un acto de voluntad de un hombre que intenta condicionar la actuacin de otro, y el objetivo o institucionalizado es que cuando se trata de una norma jurdica adems del hecho que yo lo quiera (acto de voluntad), hay un

reconocimiento general de que eso debe ser as porque forma parte del orden jurdico y est institucionalizada. Kelsen, para hablar de orden jurdico no hace falta solo un acto de voluntad, le falta el elemento objetivo la institucionalizacin, el sentido ms fuerte de que ese elemento subjetivo est amparado, incluido en un sistema institucionalizado ms amplio y es entendido por terceros como obligatorio. El elemento objetivo es el elemento institucionalizado del sollen. En el fondo este carcter objetivo deriva de la eficacia general (un ladrn tiene el elemento objetivo mientras no llegue la polica) Kelsen dice que el fundamento de la validez del sollen es la eficacia general de ese ordenamiento jurdico frente a otros posibles. Kelsen acude a la sociologa para resolver el problema de la validez, es decir, a una cuestin de hechos. Sollen elemento subjetivo lo puede hacer cualquiera y el objetivo el que le da carcter jurdico el institucionalizado. Un concepto esencial en Kelsen es el de validez de la norma, concepto tpicamente kelseniano no es la justicia ni la eficacia. La validez es la existencia especfica de una norma como el hombre vive o la mquina funciona, la norma es vlida entonces el deber ser funciona si no es as ste no funciona y por tanto no nos interesa. Para entender la validez en Kelsen como elemento clave, pues el ordenamiento se compone por normas validas, hay que decir que la validez no es real, no es un hecho distinto de la eficacia, eficacia referida a que sea obedecida en la prctica, a pesar de que para entender la validez del sistema tendr que acudir a la eficacia general. Pero hay normas que son vlidas y no son eficaces, por eso lo distingue. Validez procedimiento formal de produccin normativa, esa norma funciona dentro de la pirmide kelseniana. Validez elemento esencial de la norma que se determina atendiendo al sistema de produccin normativa y en principio da igual la eficacia.

No obstante la eficacia general acaba siendo condicin de validez entendiendo por eficacia la aplicacin de la norma por los tribunales y el acatamiento de los ciudadanos. Un concepto prximo a validez es el de mbito de validez las normas tiene dominio de validez espacial y temporal determinado por la propias normas dentro del ordenamiento jurdico. Dominio temporal, Kelsen distingue el tiempo anterior y posterior a la promulgacin que se ha de realizar de acuerdo con los requisitos de produccin normativa de la pirmide kelseniana. Normalmente las normas se refieren al tiempo posterior, pero pueden referirse al anterior tanto a la hora de calificar la conducta como a la hora de establecer el acto coactivo. Una norma es vlida desde que se promulga pero Kelsen dice que la norma a la hora de calificar jurdicamente no tiene lmites temporales, por lo que no puede cambiar un acontecimiento pasado pero si su calificacin jurdica y el acto coactivo. Ejemplo gobierno revolucionario que rehabilita a personas condenadas por el gobierno anterior o al revs. Los acontecimientos no pueden transformarse pero su significado jurdico si, por normas producidas con posterioridad. Para nosotros esto es problemtico por la seguridad jurdica entendida como VALOR. Hay tambin un dominio de validez personal que es el sujeto que debe actuar en un sentido u otro y el dominio material es el objetivo la forma en la que el sujeto debe actuar, la actuacin que se pretende conseguir. Saliendo de la validez, la norma tiene como funcin regular la conducta humana, Cmo lo hace? Pues lo hace, dir Kelsen, obligando, las normas establecen a veces obligaciones y autorizaciones o permisos pero la clave del sistema son las obligaciones jurdicas, el derecho puede permitir pero Kelsen ver los supuestos de permisin del derecho en funcin de las obligaciones que las entiende como centro del ordenamiento jurdico. Ve el derecho como obligaciones, como negativo.

Otro grupo norma y valor: A Kelsen no le interesan los valores como algo externo al ordenamiento jurdico no le interesan las teoras dice que es imposible ponerse de acuerdo que cada uno tiene la suya. La valoracin externa nunca ser susceptible de acuerdo, lo cual no quiere decir que no exista un valor interno pues el valor que nos interesa no es el valor externo, si no el interno pues las normas establecen actos negativos de disvalor y actos correctos por lo que es cierto que la norma jurdica establece una valoracin y sta es la que nos interesa y es una valoracin objetiva sobre la que no cabe discusin. La norma establece un juicio de valor, el juicio de valor sobre si una actividad es contraria al ordenamiento jurdico o no, es objetivo no subjetivo, no depende de la opinin de quien lo realiza si no del enunciado de la norma, por eso no cabe equivocarse. Kelsen se da cuenta de que hay algo detrs del juicio de valor que la norma jurdica establece, y hay un juicio subjetivo, pero esto a Kelsen no le interesa solo le interesa el juicio que existe una vez que se ha convertido en jurdico en norma, y antes de convertirse en norma, si haba juicio subjetivo pero una vez convertido en norma promulgado de acuerdo con los requisitos del ordenamiento ya no es subjetivo es objetivo y respecto de la norma no se puede predicar su justicia o injusticia.

13-MARZO-2012. Kelsen, presenta el derecho a partir de su elemento normativo prescindiendo de hechos y valores, es un Rey Midas que todo lo que toca lo convierte en derecho, todo lo ve desde la perspectiva del derecho es decir de las consecuencias jurdicas previstas para un hecho lo que denomina el panjuridicismo kelsiano. La norma da la entrada al mundo de lo jurdico mediante la calificacin jurdica de los hechos de la realidad, es una lectura en clave jurdica tanto de hechos como de valores, cmo califica la norma a los hechos o cuales son los valores que han incorporado la norma existiendo actitudes valiosas y desvaliosas.

El acto ilcito para Kelsen no queda fuera del ordenamiento jurdico si no que es una parte del derecho que est dentro del derecho, es un presupuesto del derecho mismo, queda dentro del derecho es una calificacin jurdica es el derecho el que califica el acto ilcito. La obligacin jurdica que para Kelsen es la clave del ordenamiento, no tiene nada que ver con el deber moral, es algo que impone la norma, pero no tiene en s misma una condicin moral que interese en principio al derecho. La responsabilidad jurdica incluso se establece con independencia de consideraciones morales, y habla de la responsabilidad por los dependientes, de la objetiva, donde no es necesaria la culpa para establecer responsabilidad. Los derechos subjetivos no tienen para el derecho una entidad previa superior o extra jurdica, los derechos subjetivos no estn reconocidos por el derecho, son para Kelsen reflejos de obligaciones jurdicas. La relacin jurdica no es una relacin fctica si no que es la lectura que de esa relacin fctica debe hacer el derecho, el matrimonio es lo que el derecho considera relevante que es el matrimonio pues hay aspectos que al derecho no le interesan. La persona es tambin una construccin jurdica, el yo jurdico es distinto del yo fctico el derecho lleva a cabo una destilacin de las caractersticas de la persona que le interesan que tengan relevancia jurdica. El Estado, para Kelsen tiene una entidad jurdica no es una poblacin o territorio es el mbito de validez espacial y territorial de las normas, por eso solo le interesan las consecuencias jurdicas de los hechos y no los hechos en si como tampoco le interesan los valores. Como se enfrenta Kelsen al problema de la guerra justa?, es un problema tpico del derecho natural, Las teoras clsicas de la guerra justa de origen escolstico la guerra justa es aquella que responde a una agresin ilegtima, y que rene unas ciertas caractersticas como la proporcionalidad en la respuesta, que tenga en cuenta los medios con los que se responde, distribucin entre beligerantes y no a

la hora de responder distincin entre objetivos civiles y militares entre personal civil y militar. A Kelsen esta concepcin no le convence porque plantea problemas: Cuando estamos ante una agresin ilegtima? Tiene un problema subjetivo de interpretacin. Hobbes, hay que esperar a la agresin? No hay mejor defensa que un buen ataque. Se dice que esta exigencia es una limitacin a la capacidad del estado de auto defenderse, es decir que plantea los problemas de un subjetivismo. Kelsen dice que en parte es una cuestin subjetiva difcil de determinar influencia con frecuencia por factores morales que puedan decir que la agresin era legtima o que era una legtima defensa por lo que al mezclarse con consideraciones morales estamos ante una circunstancia difcil de calificar. Y tambin hay problemas en esta teora porque es difcil lograr la proporcionalidad en la respuesta porque estn los famosos daos colaterales. LA objecin mas importante que da entrada a Kelsen para su teora sobre la guerra justa es que todos estos problemas de la teora clsica se debe a que no hay un rgano de calificacin, un rgano que diga cuando una agresin es legtima o ilegtima y cuando la respuesta es justa o no o proporcionada o no, no hay por as decir un Rey Midas que establezca en cada caso cuando nos encontramos ante una agresin y cuando no. Mientras no haya rganos judiciales internacionales de adjudicacin que decidan que es una agresin ilegtima y que no resultar insatisfactoria, una teora como la clsica de la guerra justa supone acudir a la guerra cuando se quiere porque no se pueden aplicar los principios a los casos concretos por la diversidad de opiniones de las partes por lo que no habr nunca una respuesta uniforme. Kelsen dice que el carcter lcito o ilcito, la agresin, solo puede ser determinado por el derecho (panjuridicismo kelseniano), hasta que no haya un orden coactivo internacional que establezca el uso de la violencia, no se podr hablar de una teora de la guerra justa, solo el derecho puede determinar que uso de la fuerza es una sancin y que uso de la fuerza es justo. El derecho internacional exige una soberana estatal como un Tribunal de calificacin internacional. Por ello nace la teora pura del derecho.

Obra de Kelsen Derecho y Paz en las relaciones internacionales sobre la teora de la guerra justa, Kelsen postula la idea de que el derecho internacional es como un derecho en estado primitivo porque carece de rganos legislativos centralizados y permanentes y de tribunales que impongan la coaccin. Es como decir que si no hay tribunales ni rganos legislativos, no hay derecho. A parte de hablar de la norma Kelsen se refiere al ordenamiento jurdico. El derecho dice es el orden de la conducta humana, formado por un sistema de normas que regulan la conducta humana, el derecho es un orden coactivo, regula la conducta humana mediante ordenes coactivos, la sancin es un elemento esencial en el derecho y aqu aparece el famoso tema de la crudeza kelseniana derecho es un orden coactivo la sancin es importante y clase y es compulsiva, obligatoria, es normalmente percibida por el que la padece como un mal y est socialmente organizada. Kelsen dice que a veces las sanciones jurdicas pueden ser positivas, pero dice que son escasas y que tienen una funcin subordinada respecto del conjunto del orden jurdico. Para Kelsen la funcin tpica del derecho va a ser aplicar sanciones.

19-MARZO-2012 Para Kelsen, (crudeza kelseniana) es fundamental la sancin, Kelsen dice que las normas son coactivas y la sancin es un concepto fundamental pero se plantea la posible existencia de normas sin sancin. Dice que es cierto que hay normas que simplemente facultan, permiten ordenan pero no establecen una sancin como las normas constitucionales sobre el procedimiento legislativo, pero incluso en estos casos si existe una sancin y es la no produccin de efectos jurdicos para aquellas normas aprobadas sin los referidos requisitos. Le permite hablar de sanciones en normas que no obligan directamente. Las leyes que otorgan derechos tambin permiten exigirlos y obligan a que se respeten se hagan se cumplan esos derechos. Es posible pensar todo el ordenamiento jurdico en clave de sancin, de normas que establecen

obligaciones y sanciones aunque reconoce que hay alguna sin sancin pero dice que raros casos como leyes programticas o las leyes que felicitaban al caudillo por su santo (antiguo). A veces no es la misma norma la que establece el acto y la consecuencia jurdica si no que es necesario trabajar con distintas normas. En este caso la norma ideal de Kelsen, de formularlas, las normas son fruto de un proceso lgico que trabaja con distintas normas. Por ello para Kelsen todo orden jurdico se puede caracterizar como orden coactivo aunque no todas sus normas estatuyan actos coactivos. Este punto es la esencia del orden jurdico. Kelsen en su teora pura sostiene que tiene que existir una distincin radical entre derecho y moral y se aparta de quienes sostienen que el derecho es una parte de la moral, o de aquellos que identifican el derecho con la justicia. No es que el mbito de la moral sea uno y del derecho otro, diferencias: no es el objeto de las normas lo que diferencia la moral y derecho porque hay muchas normas y actividades humanas reguladas a al vez por derecho y moral. Tampoco es otra diferencia clsica entre derecho y moral la de que la moral es interna, y el derecho externo, porque al derecho en ocasiones

tambin le preocupan las intenciones, por ejemplo en el dolo ajeno, en el derecho penal, pues es circunstancia relevante de la existencia de un tipo penal y no de otro, y el derecho averigua la intencin de los hechos, como por ejemplo para diferenciar el homicidio del asesinato. La intencin si es relevante para el derecho deca Kelsen y le interesa la forma en que el derecho traduce las intenciones y dice que la lectura de los hechos tambin llega al mundo de la intencin, hacindolas derivar de los hechos. Kelsen dice que la diferencia no radica en carcter interno o externo de la moral frente al derecho. Tampoco la diferencia tiene que ver en ocasiones con sus orgenes, con los orgenes de uno y otro fenmeno normativo porque en ocasiones tanto

la moral como el derecho provienen de la misma fuente como es la costumbre, pues sta puede ser origen del derecho y de normas morales. Por ello la diferencia Cul es? La diferencia dir Kelsen es sobre todo que la moral no tiene rganos centralizados de aplicacin de sus normas, en el sentido de que hagan de ella un acto coactivo socialmente organizado como ocurre con el derecho que adems recurre a la fuerza fsica para imponerse. Por ello la clave del derecho es que es un orden coactivo institucionalizado que gestiona o monopoliza socialmente el uso de la fuerza, una vez ms la crudeza kelseniana, esta es la clave del derecho y no otras consideraciones. Kelsen dice que no se puede pensar que el derecho es parte de la moral porque dice que no hay una nica moral absoluta. Y ello influye por los orgenes de Kelsen que desciende del imperio astro hngaro donde haba de todo (turcos, musulmanes, gitanos, alemanes). Patriotismo constitucional, cuando se habla ahora de la ciudadana se habla de este patriotismo, se habla de que la ciudadana dentro de un Estado democrtico contemporneo se introduce como acatamiento a valores y principios constitucionales. Kelsen no admite que haya una nica moral ni un nico sistema de valores, a parte de que esto ser para Kelsen la clave de la democracia. Kelsen propugna la democracia, aunque en principio no es muy dado a meterse en cuestiones materiales de fondo si no que intenta evitarlas, a pesar de ello, dir que como no hay sistema moral absoluto y nadie tiene la palabra sobre lo que es bueno o malo correcto o incorrecto no podemos si no mantener una postura moral relativista, la nica postura moral correcta es el relativismo moral, que no quiere decir que no haya moral, implica admitir tener una moral y otra persona tener otra y no hay argumento para pensar que solo nuestra moral es la correcta y por eso Kelsen dir que el relativismo es el presupuesto de la democracia porque nadie sabe cual es la moral verdadera.

Hay multitud de sistemas morales y no hay ningn elemento comn a todos los sistemas morales, ni siquiera hay un mnimo comn denominador, ni siquiera la paz ni el respeto a la vida, y pone el caso de la pena de muerte, lo nico comn a los sistemas morales si tienen algo es su forma, es su carcter normativo. No puede haber un sistema moral nico y el derecho no responde a ningn sistema moral porque no existe, el nico referente moral que nos interesa es el propio del derecho el que introduce la norma porque Kelsen dir que norma y valor son conceptos correlativos que detrs de toda norma si hay un valor. Se puede decir que el derecho es moral por naturaleza en el sentido de que el derecho constituye un valor moral relativo. No es que el derecho introduzca un valor desde fuera es que el derecho constituye un valor en cuanto norma, el derecho por lo tanto es moral, y no tiene sentido exigir al derecho que es moral, si ya lo es. Por eso la validez de un ordenamiento jurdico es independiente de su vinculacin o no con un determinado sistema moral. Es fundamental porque el relativismo kelseniano implica que no existe un patrn nico de comparacin moral con el que enjuiciar el derecho, existen distintos patrones y el derecho puede ser enjuiciado desde uno o desde otro, pero es irrelevante para la teora pura del derecho. Kelsen a parte, si reconoce que el derecho puede responder en la prctica a una determinada moral como puede ser la de una clase social o de un grupo religioso, de una cultura o etnia dominante, pero Kelsen dir que hay que saber que esa moral no es una moral nica y que esa moral adems es fructuante, y que en cualquier caso el carcter jurdico de las normas, su validez no proviene de su relacin con esa moral, si no de la adecuacin del sistema de produccin normativa, del encaje de la norma en el sistema de produccin normativa. 20-MARZO-2012 Solo interesa el sistema de valores que incorpora el ordenamiento jurdico y solo cuando lo incorpora. EL relativismo moral kelseniano, puede ser compatible con

otra persona con diferentes convicciones solo que esa es la suya pero no pretende que sea la de todos. Otras notas importantes de la teora pura; las normas funcionan utilizando como elemento fundamental el sollen el deber ser jurdico. El esquema de las normas, el que interesa entender de acuerdo a este sollen que Kelsen tambin denomina principio de imputacin, el cual se enuncia diciendo que si se producen determinados actos previstos por el ordenamiento jurdico se debe producir un determinado acto de coaccin tambin previsto por el ordenamiento jurdico, el esquema es si se produce A entonces debe producirse B, pero no dice se produce B sino debe producirse lo que se deriva de ese sollen, el deber ser supone no que siempre se produce la consecuencia jurdica si no que sta DEBE producirse. Kelsen dice que la imputacin no es la relacin de un hombre con un acto suyo, la imputacin no es la responsabilidad, si no que es la relacin de un acto con una consecuencia jurdica. El principio de imputacin, a Kelsen le interesa distinguir la imputacin de la causalidad, de la relacin causa efecto. Dice que la causalidad a diferencia de la imputacin es un fenmeno no jurdico si no natural implica que si se dan caractersticas naturales se produce como efecto necesario una determinada consecuencia, si se da A se producir B pero Kelsen dice que esto no ocurre en el derecho, la relacin no es natural, si no jurdica. Pueblos primitivos interpretaban la naturaleza segn principios humanos podan entender cosas malas o buenas que les sucedieran eran consecuencia de sus actos segn la causalidad, pero es una prueba de primitivismo porque la esencia de la consecuencia jurdica no es natural si no estrictamente jurdica. Kelsen nos dice que realmente lo que ensea el derecho no es lo que ocurre si no lo que debe ocurrir jurdicamente, luego ocurrir o no ocurrir. Esto sirve para distinguir la teora pura del derecho de otras de corte sociolgico. La ciencia jurdica versa sobre la validez de las normas y no sobre su eficacia, lo que se ensea en la carrera no es lo que los jueces van a fallar, ni lo que va a ser la realidad jurdica, si no las consecuencias jurdicas de los supuestos de hecho.

PARNTESIS: Normas que no son cumplidas, vulneradas denominado el mundo de las tolerancias, el poder considera conductas como ilegales pero no las persigue si no que las tolera, que Foucault denomina ilegalismos. Este mundo de ilegalismos, es un mundo que pone de manifiesto que las normas a veces se cumplen y otras veces no, por eso a Kelsen lo que le interesa es el estudio de la validez, de las normas vlidas, de las consecuencias jurdicas que establecen las normas para los actos, por eso se puede decir que Kelsen en ocasiones no nos est enseando la ltima palabra. OBLIGACIN esencial en el pensamiento kelseniano, la forma que tiene el derecho de obligara una determinada conducta es ligar a la conducta contraria una sancin, al hacerlo establece una obligacin jurdica, obligacin jurdica que es el centro de la teora del derecho kelseniana. La obligacin jurdica es algo, dir Kelsen, que no tiene que ver con el deber moral, el deber en el sentido kantiano. El concepto de obligacin jurdica se refiere exclusivamente al orden jurdico positivo no tiene contenido moral. A Kelsen le interesa hablar de la responsabilidad y dice que el responsable jurdicamente no tiene porque ser en ocasiones ni siquiera la persona que ha cometido la conducta reprochable, hay situaciones donde la sancin puede no ir en contra del obligado si no contra terceros. La sancin puede ir no contra el obligado si no contra un tercero que se encuentra en relacin con el primero que es determinada por el ordenamiento jurdico, de manera que el responsable responde aunque no haya realizado la actividad cuya consecuencia jurdica es la sancin. Esto le permite a Kelsen insistir en que la responsabilidad es un concepto estrictamente jurdico no moral. Derecho subjetivo, crtica como elemento esencial del ordenamiento jurdico. Kelsen dice que se tiende a distinguir entre obligaciones jurdicas y derechos subjetivos a la hora de definir el ordenamiento jurdico y se suele colocar el derecho subjetivo en primer lugar. Dice que el concepto de obligacin tiende a desaparecer tras el lenguaje del derecho, no se le da la suficiente relevancia, incluso tras el lenguaje, dice Kelsen, que el concepto de derecho subjetivo, es un

concepto difcil, en su opinin tener un derecho lo que supone es que uno puede actuar de una determinada manera y los dems estn obligados a respetarlo ya sea no interviniendo colaborando con su actuacin y precisamente por eso para Kelsen el elemento esencial, como derecho fundamental de lo que denominamos derecho es precisamente la obligacin de los otros de abstenerse o colaborar en la actuacin que el derecho permite. Dos situaciones jurdicas relevantes derecho y obligacin pero para l solo hay una la obligacin jurdica y el derecho subjetivo para l es sobre todo el reflejo de una obligacin jurdica. Elemento esencial, manifestacin de la crudeza kelseniana, es la obligacin jurdica y los derechos subjetivos son elementos reflejos de esa obligacin jurdica, en el caso de animales es irrelevante hablar de derechos solo, porque lo que denominamos derechos son la consecuencia de obligaciones que se imponen a los sujetos de respetarlos, no maltratarlos, no cazarlos por eso para Kelsen no es un problema si los animales pueden ser sujetos de derecho o no. Los derechos se vinculan a la dignidad humana y solo el ser humano tiene dignidad. DUDA RESPECTO DE LOS ANIMALES. Otra consideracin importante, en relacin con la teora kelseniana la hace sobre los sujetos, sobre las personas. La teora tradicional identificaba sujeto de derecho y persona, la persona es el sujeto de derecho y obligaciones era el portador de derechos y obligaciones y jugaba un papel fundamental en el orden jurdico segn la doctrina tradicional. El sujeto de derecho podra ser una persona fsica o bien una persona jurdica, y de alguna manera se estableca una contraposicin entre la persona fsica, sujeto real, natural, y la persona jurdica que era una creacin del derecho. Kelsen dice que no hay distincin entre persona fsica y jurdica, son creaciones del derecho, de la ciencia jurdica, la persona fsica que tiene derechos y obligaciones es esos derechos y obligaciones Es un conjunto de obligaciones jurdicas y de derechos subjetivos cuya unidad se expresa metafricamente en el concepto de persona y sta no es ms que la personificacin de esa unidad. La persona fsica para el derecho no es una realidad natural si no una construccin jurdica.

26-MARZO-2012 Como se plantea la distincin entre derechos personales y derechos reales en Kelsen? Dice que es una distincin que tiene su origen en la tradicin romana, distincin entre ius in rem y ius in personam. Es una distincin que Kelsen no admite, no asume. Para Kelsen todo el derecho sobre las cosas es un derecho sobre las personas, manifestacin de la crudeza kelseniana, todo el derecho esta en funcin de actos coactivos que obligan a determinadas personas a hacer determinados actos por eso todos son derechos sobre las personas incluidos los reales. La propiedad derecho real por excelencia es definido por la comunidad jurdica tradicional como el dominio pleno de una persona sobre una cosa y excluyente., pero Kelsen dice que no, que esta definicin es errnea, ideolgica y por ello tiene que ser apartada del derecho, de la teora. Realmente el derecho de propiedad lo que hace es evitar que otras personas metan sus manos sobre tus cosas y Kelsen dice NO el derecho regula la relacin entre hombres la definicin de propiedad es una relacin de un hombre frente a otros hombres, exclusin de terceros de mis cosas y de los actos de disposicin que sobre mis cosas realizado como propietario. Es relacin entre personas, no entre persona y cosa. Y Kelsen dice que es ideolgico porque presentan una imagen interesada, deformada no les interesa plantear la colisin entre personas que surge del derecho de propiedad, lo que hacen es poner en primer trmino las relaciones de la persona con la cosa. Esto se desarroll en los escritos sobre el consumo, que plantea la relacin del sujeto con las cosas, y esa posibilidad de proporcionar felicidad. Se ha planteado la sociedad del consumo como sociedad liberadora: el presidente de los estados unidos bebe la misma coca cola que yo bebo. (No se quien lo dijo) Kelsen todos los derechos son personales establecen actos coactivos las normas que obligan a personas solo. Kelsen habla de derechos reflejos, absolutos que se ejercen frente a todos como el derecho de propiedad, (derecho reflejo de una

obligacin jurdica absoluto), y derechos reflejos relativos que se ejercen frente a personas concretas como un derecho de crdito, servidumbre LA DINMICA JURDICA (una parte de la teora de Kelsen) Para Kelsen el ordenamiento jurdico es un ordenamiento sustancialmente dinmico. Kelsen distingue entre sistemas normativos estticos y dinmicos. La diferencia es que: los sistemas normativos estticos son aquellos en los que las normas valen en funcin de sus contenidos, mientras que los sistemas normativos dinmicos son aquellos que valen en funcin de la correccin del procedimiento de aprobacin. Kelsen con esto quiere decir que la moral es un sistema normativo, la moral cristiana que establece normas obligatorias que es un sistema normativo, dice Kelsen que la moral cristiana es un sistema normativo esttico porque todas sus disposiciones se pueden derivar de un principio que las determina materialmente, en cuanto a sus contenidos. Dios dijo amars a ti mismo y al prjimo y de ah sac los 10 mandamientos Como la teora de Kelsen es pura y formal no va a decir que la validez de las normas depende de contenidos materiales que estn en el vrtice del cual se deducen acciones subsiguientes si no que la validez del sistema se deduce de que las normas sean aprobadas en base a requisitos de validez formal que prev el ordenamiento jurdico. El sistema es dinmico, cuando la norma fundante, no contiene si no el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de la autoridad normadora, los contenidos no estn predeterminados. En el vrtice de la pirmide kelseniana est la norma fundante bsica que dira los actos coactivos (contenido de las normas) deben realizarse bajo las condiciones y en la manera que estatuye la constitucin del Estado y las normas impuestas de conformidad con ella. Detrs de sta la Constitucin.

Cuando la norma fundante no contiene, o no tiene contenidos materiales, no prejuzga el contenido de la Constitucin, entonces estamos ante un sistema dinmico, y ello es as cuando la norma fundante no contiene ms que el establecimiento de un hecho productor de normas. La norma fundante bsica no prejuzga nada, los contenidos no estn predeterminados. Kelsen tiene una frase fuerte, controvertida, No hay comportamiento humano que en cuanto tal por lo que es como contenido est excluido de ser el contenido de una norma jurdica, una norma jurdica puede hacer cualquier cosa, no hay un lmite. Ello ser la causa de lo que suceder despus de la segunda guerra mundial cuando se atribuye al positivismo jurdico los crmenes de Nuremberg. La norma fundante bsica, es una especie de constitucin en sentido lgico no en sentido lgico positivo. Es una norma puramente pensada. A partir de ah, la norma fundante bsica, que no tiene nada que ver con el derecho natural ni con la justicia, lo que hace es sobre todo abrir el paso a la construccin escalonada del orden jurdico. Merkl discpulo de Kelsen plantea el idiograma de la pirmide kelseniana en el vrtice est la norma fundante bsica y debajo el estrato superior jurdico positivo que es la Constitucin. La constitucin puede ser escrita o no, puede ser una constitucin consuetudinaria. La constitucin tiene dos aspectos, uno formal y otro material. El formal le interesa porque es el que determina la validez de las normas, los criterios de produccin normativa. La constitucin determina los rganos facultados para la produccin de normas jurdicas generales, las leyes. A la vez hay un sentido material de la Constitucin, que implica que se determina materialmente el contenido de las normas subsiguientes, de las normas jurdicas que entren en vigor en desarrollo de la Constitucin. El nivel siguiente a la CE se ocupa por normas jurdicas generales, que pueden ser las leyes o la costumbre segn el tipo de sistema jurdico. Escaln inferior y en desarrollo de la ley estn las ordenanzas reglamentarias las leyes habilitan para establecer disposiciones reglamentarias y stas surgen en desarrollo de la ley. Kelsen dice que las

disposiciones reglamentarias, son leyes en sentido material, aunque no sean leyes en sentido formal por no emanar del parlamento. Para Kelsen tambin son normas jurdicas las Sentencias Judiciales. Kelsen cuestiona la distincin entre creacin y aplicacin del derecho, dos casos lmites de la norma fundante bsica que solo crea y del acto de ejecucin que solo aplica todo acto jurdico intermedio entre estos dos extremos es a la vez acto de aplicacin de una norma superior y de creacin de una nueva norma determinada por aqulla. Es aplicacin de una norma superior y creacin de una nueva norma. En la dinmica normativa de Kelsen implica que el juez est creando derecho, que es un proceso que se auto reproduce permanentemente de lo general a lo particular desde la norma fundante bsica hasta el acto de ejecucin por eso es dinmico est en constante proceso de manera ininterrumpida. La labor del tribunal es dos comprobaciones y una orden para Kelsen. Las dos comprobaciones son: los fundamentos de hecho y los fundamentos jurdicos. Y una orden. La norma judicial que establece la procedencia de la sancin es creada por la sentencia judicial no habiendo tenido validez anteriormente. La Sentencia es una norma que no haba existido antes. El derecho no se comprende solo por normas generales si no tambin por normas particulares, las sentencias judiciales. La norma judicial es definitiva e inatacable cuando adquiere la cosa juzgada, a partir de ah es ya irrevocable. Kelsen se plantea si el juez puede crear normas jurdicas generales, depende de como se prevea en la constitucin. Habla de dos sistemas jurdicos:

uno centralizado en el poder legislativo la produccin de normas generales con inconveniente de la falta de flexibilidad y ventaja de seguridad jurdica y un sistema plenamente descentralizado con ventaja de flexibilidad e inconveniente de inseguridad. Kelsen considera dentro de su pirmide normativa que son fuente de produccin del derecho los negocios jurdicos que establecen normas vinculantes entre los particulares. Negocio jurdico hechos productor de derechos. El negocio jurdico ms importante es el contrato que es una fuente de normas jurdicas que establecen actos coactivos y sanciones. La administracin, en aplicacin de reglamentos establece formas de actuar, debidas por los ciudadanos como obligatorias, la actividad de la administracin es similar a la del poder judicial, aplicacin de normas jurdicas, y en el ejercicio de esta potestad se puede decir que la administracin crea normas. Dos funciones: cumplimiento de orden jurdico y produccin y aplicacin de normas jurdicas. La administracin cierra la pirmide kelseniana, que hay que entenderla bajo el principio de validez.

HART Y DWORKING.
16-ABRIL-2012. Aunque el pensamiento jurdico anglosajn y continental son distintos, porque el continental gira en torno a la primaca de la ley y el anglosajn entorno al precedente judicial, se ha percibido una evolucin que ha llevado a aceptar los

dos sistemas. Esto es as porque en el sistema continental cada vez tiene menos peso la ley y ms fuerza la decisin judicial, y al revs en el anglosajn. Sin embargo, en la segunda mitad del siglo XX se produce un avance hacia lo anglosajn. Destacan dos autores Hart y DWorking, que mantiene una polmica en el mundo anglosajn. Y es que la diferencia entre derecho y moral es importante y ha sido objeto de debate, por ello Kelsen asienta un principio de que el derecho es una cosa y la moral es otra. Cuando se acaba el iusnaturalismo escolstico tenemos la idea de que los ilustrados haban convertido el iusnaturalismo racionalista en ley pero que de alguna manera el derecho a partir de la codificacin era la razn escrita, en su consciente estaba la idea de que el derecho responda a una verdad, al ius naturalismo racionalista. Por ello cuando Kelsen dice que el derecho es una cosa y la moral otra, y que cualquiera puede ser el contenido de una norma jurdica eso choca ms, pero parece que en principio eso es as, de forma que lo que se pone sobre la mesa es la distincin entre el derecho y la moral. Radbruch hablaba de la idea de derecho, distingua entre derecho y la idea de derecho que era la estrella polar que deba guiar la marcha del derecho, y cuando habla de idea de derecho se est refiriendo a la justicia, por lo que dice que la idea de derecho es la justicia. El derecho no es la justicia pero tiene que estar orientado por la idea de justicia. Polmica entre Dworkin y Hart. Hart se alinea dentro de una especie de positivismo en contraposicin a Dworking representante de un nuevo iusnaturalismo. HART nace en 1907 y muere en 1992, ejerce como abogado en cuestiones difciles, penales, sucesiones, se dedic a investigacin y docencia en Oxford. Tuvo durante la segunda guerra mundial actividad como espa, un fuerte compromiso poltico social demcratas y partidario de la moral crtica y liberalizacin del derecho, as su obra el concepto del derecho que enmarca dentro del positivismo jurdico.

Hart, que se ha de estudiar desde el epgrafe; TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO, piensa que el derecho tiene una textura abierta, debido a cuestiones lingsticas (vaguedad de los conceptos y expresiones). El derecho implica un margen de apreciacin en casos marginales, difciles, Hard Cases, lo que permite hablar de la textura abierta del derecho, el derecho no est cerrado y responde a estos casos, no son lagunas que no se pueden colmar, el derecho tiene textura dctil, se puede moldear para resolver el caso que aparentemente no se resuelve, elstica. Obliga al intrprete a realizar una eleccin que en ocasiones no cuenta con el respaldo de la regla y hay que intentar que no sea ni arbitraria ni irracional. El tema de casos difciles es as porque en todo sistema hay casos claros o difciles no previstos o no regulados como consecuencia de la abstraccin y generalidad del derecho y por otro lado por la textura propia del lenguaje. Entonces presupuesta la textura abierta del derecho, los jueces, tienen un margen de discrecin posible, pero lo que dice Hart es que dentro del margen de decisin, la decisin judicial es vlida, es derecho, es una parte ms del positivismo jurdico aunque no est apoyada en una norma, es decir, que el juez puede crear derecho en los casos difciles y se excluye que las dems decisiones tengan que ser aplicadas al caso difcil. Refuerza la decisin judicial como fuente del derecho excluyendo las dems decisiones jurdicas. En todo sistema jurdico hay un margen de discrecin para los jueces y para cierta clase de funcionarios, altos funcionarios que aplican normas jurdicas. Esta idea de hart de casos difciles no implica que no se pueda hablar de la certeza del derecho, no renuncia a la idea de certeza y seguridad jurdica. Lo nico que dice es que la certeza tiene fundamentos poltico jurdico y no dogmtico o tcnico jurdico, ello quiere decir que la certeza ltima del derecho no viene tanto de una tcnica o ciencia jurdica, que pueda prever con antelacin ,la solucin de todos los casos y ello porque las decisiones judiciales tienen componente poltico ideolgico, por lo que el juez puede fallar pensando en lo

que en ese caso concreto en su opinin es ms justo o conveniente por lo que lo que da certeza al sistema no es el carcter cientfico o tcnico del orden jurdico si no un fundamento poltico jurdico que es lo que el juez considera acorde a derecho en un caso concreto. 17-ABRIL-2012. Idea de que el derecho es el ordenamiento jurdico positivo y es completo aunque la posibilidad de preverlo todo no est solo en la ley si no tambin en el precedente judicial. Con la textura abierta se comprenden todos los supuestos de hecho, y sostiene la idea de que la certeza no tiene fundamento automtico cientfico, no se resuelve en el silogismo, el carcter cerrado del sistema deriva de una concepcin polticaDUDA. Hay que huir tanto del escepticismo respecto de las normas como del excesivo formalismo, NO hay que ser escptico como los autores del movimiento del derecho libre ni excesivamente formalista como eran los autores de la escuela de la exgesis. Existe entonces un margen de discrecionalidad a favor de los operadores jurdicos y de los jueces aunque tambin a favor del funcionario que admita la aplicacin de una norma. Este margen de discrecionalidad dice Hart no es ni positivo ni negativo es simplemente un presupuesto lgico necesario. El nico equilibrio es inestable La certeza del derecho admite un margen de discrecionalidad. Otro punto importante de la teora de Hart, es la distincin, entre reglas primarias y reglas secundarias. El derecho dice Hart es un sistema complejo de normas, pero en el que caben distinguir dos tipos de normas: Primarias y Secundarias. Las primarias o ms primitivas son normas que indican como deben o no deben comportarse los sujetos (normas de derecho penal). Pero un orden jurdico tiene mayor complejidad no solo son normas que establecen obligatorias por lo que

hay otras normas, las secundarias, que son normas acerca de las normas primarias, es el derecho hablando del derecho mismo. Las secundarias, normas que hablan sobre normas primarias son de tres tipos segn Hart: Normas de reconocimiento: son aquellas normas que establecen cuales son las fuentes de produccin normativa y cul es el alcance de las normas. Sirve para reconocer que normas son las normas primarias, jurdicas. Estas reglas de reconocimiento en Hart cumplen un papel fundamental a la norma hipottica fundamental en Kelsen, ya que es la que nos indica que normas son vlidas, que normas son autnticamente jurdicas. Pues Hart dice que el ordenamiento tiene que decirnos como identificamos las normas jurdicas. Esta regla de reconocimiento bsica para Hart tiene un carcter sociolgico, su existencia es una cuestin de hecho de prctica. Es en Hart una prctica compleja pero normalmente concordante de los Tribunales, los funcionarios y los particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Hart remite a un concepto que es el de la eficacia general, aquellos que los tribunales admiten como derecho o los funcionarios aplican o los particulares aceptan del derecho funciona como reconocimiento de lo que es el derecho, se denomina el giro sociolgico de hart, conducir el fundamento ltimo de la validez a una cuestin de hecho.

Normas de cambio: establecen los procedimientos para introducir o modificar normas.

Normas de adjudicacin: aquellas que institucionalizan los medios y los procedimientos para responder en el caso de que se incumplan las normas primarias. Sera fundamentalmente el derecho procesal que establece

medios a travs de los cuales se exige la responsabilidad en relacin con el incumplimiento de las normas primarias. Hart dibuja el panorama jurdico a travs de esta distincin. Segn Hart con todo este grupo de normas, es posible hacer un ordenamiento jurdico completo suficiente. Un ordenamiento jurdico que a pesar de los agujeros de la discrecionalidad, o de los posibles supuestos en los que va a operar la discrecionalidad, el ordenamiento jurdico es completo y permite establecer en cada caso que decisin es correcta y cual no. En contraposicin de Hart como manifestacin del positivismo jurdico anglosajn est la teora de Dworking. La peculiaridad de la teora de Dworking es que no es un positivista jurdico y ello porque no existe una distincin entre derecho y moral, impugna la tesis positivista de la separacin del derecho y la moral y en ltima instancia dice que el juez en aquellos casos en los que Hart llama difciles el juez acaba resolviendo en trminos de moralidad. EL juez a la postre no aplica el derecho si no la moral a la hora de buscar la justicia en el caso concreto. Dice que todo caso tiene una nica solucin correcta, y sta viene dada por la moral. Donde Hart vea un margen de discrecionalidad, Dworking, dice que no existe esa discrecionalidad porque solo hay una decisin justa y el juez para llegar a ella tiene que utilizar criterios morales. Su obra se ttulo derechos en serio pues interpreta el ordenamiento en clave de derechos entendido en sentido amplio no solo como derechos jurdicos si no derechos morales. Dworking reaviva posturas no positivistas, dice que es posible llegar a la solucin justa que es correcta para cada caso concreto que hay que resolver. Critica al positivismo jurdico porque dice que justifica las normas auto referencialmente con independencia de su contenido. Las normas se justifican porque derivan unas de otras, critica que las normas deriven unas de otras

diciendo que hay que atender a su contenido. Esto es contrario a lo que Kelsen dijo, que no se poda atender al contenido de las normas. Impugna la separacin entre derecho y moral y critica el insuficiente grado de certeza de las tesis positivistas y critica la textura abierta del derecho de Hart porque permite que haya distintas soluciones para un mismo caso que atenta contra la idea de derecho de Dworking. Es una especie de miedo a la inseguridad. La clave es que para Dworking, la obligacin del juez, es descubrir los derechos de las partes ya que stos existen con antelacin al procedimiento. Es llegar a ver en un litigio cual es el derecho de uno y cual es el derecho de otro, porque ese derecho existe ah y est ah desde el principio. Dworking considera que la configuracin de estos derechos que estn ah viene determinada por el ordenamiento jurdico pero formado no solo por normas si no tambin por principios, por polticas en el sentido de materia de igualdad de derechos, familia, patrimonio, fiscal y por estndares. Lo importante es que para Dworking el orden jurdico son las normas pero tambin otro tipo de materiales ms dctiles que contribuyen a configurar los derechos de las partes que es lo que tiene que determinar el juez. El juez est obligado a fallar segn esas pautas cuya ponderacin ofrece una nica solucin correcta. Al final, Dworking va a considerar que la controversia va a ser resuelta por el juez ponderando todos esos factores, pero en trminos de moralidad, al final el juez va a decidir sobre lo que el cree que es justo en ese caso. Cul es esa moralidad que permite dar una solucin justa al caso? La nocin de INTEGRIDAD. Por un lado textura abierta y por otro lado integridad hay contraposicin. Integridad: concebida como la virtud principal de una comunidad poltica o jurdica, que facilita criterios para construir la mejor concepcin sobre el derecho y orientar la bsqueda de las mejores soluciones en relacin con los casos difciles. Esto quiere decir que la integridad es una especie de moral social que es

tambin un vnculo social, un juicio comn compartido sobre lo que es lo correcto e incorrecto que permite orientar la bsqueda de la solucin nica, verdadera del caso. Obra los derechos en serio de 1977. En 1962 inicia su carrera acadmica y en el 69 da clases en Oxford para sustituir a Hart y en el 77 escribe la obra los derechos en serio. Escribir otra obra en 1986 El imperio del Derecho. En esta obra una de las nociones que desarrolla Dworking en relacin con la nocin de integridad va a ser el de prctica social, que quiere decir que esa moralidad social se traduce de alguna manera en una prctica social que tiene dos elementos, su propia existencia prctica y por otro lado su valor, de manera que estas reglas de la prctica han de ser interpretadas de acuerdo con ese valor, y esta interpretacin de la prctica de acuerdo con su valor es lo que nos permite hablar de una moralidad capaz de orientar la solucin de los casos. Dworking cree en la existencia de una moral social que regula la convivencia y al establecer las normas de convivencia establece valores que tambin ayudan a resolver los casos difciles. 23-ABRIL-2012 A finales de siglo pasado, ya no se habla de constitucionalismo si no de neo constitucionalismo para insistir en la manera en la que esta concepcin jurdica altera la manera de entender el derecho. Los autores relacionan el neo constitucionalismo con la argumentacin jurdica o con las teoras de la argumentacin jurdica que son teoras que surgen en la segunda mitad del siglo pasado y afirman la idea de que el derecho es sobre todo argumentacin, es algo que tiene mucho que ver con la retrica, la teora de la argumentacin dicen que la solucin jurdica del caso no es el resultado de la aplicacin automtica de la solucin prevista en la norma si no que la solucin deriva de una actuacin del jurista tendente a justificar o argumentar la solucin que propone. La esencia del derecho es la argumentacin que da el operador jurdico para justificar su decisin.

Se dice que el derecho no es ciencia exacta, que no aporta los mecanismos para resolver automticamente los casos, que el derecho tiene que ver con principios y valores y el caso determina el derecho a aplicar al caso por lo que en funcin de todas las circunstancias la decisin jurdica se tiene que construir mediante un proceso lgico en el que el sujeto va argumentando a favor o en contra de unas u otras soluciones hasta llegar a la solucin que considera ms convincente. Cmo se argumenta? Se lleva a cabo en clave por un lado de normas pero tambin se argumentan principios y se argumentan resultados de la aplicacin de unos u otros principios derivados de su ponderacin. Resultados y valores. El proceso de argumentacin no es arbitrario se rige con normas principios y valores jurdicos pero si est relativamente abierto y muy pendiente del caso, porque es la solucin del caso la que ilumina la bsqueda del principio valor o norma a aplicar. Hay algunos conceptos importantes en relacin con las teoras de la argumentacin como es el concepto de adhesin que implica que lo que la argumentacin pretende es convencer lograr la adhesin del auditorio jurdico. Implica la adhesin que no busca la verdad, problema complejo llegando a dudar de si existe o no la verdad. Se pretende que la argumentacin haga que el auditorio elemento fundamental para estas teoras, de por buena esa solucin. El neo constitucionalismo, se junta con estas teoras de la argumentacin valindose de ellas, poniendo de manifiesto la importancia de un elemento que ser objeto de una interpretacin que se va ha convertir en un material como son los principios y valores que sern utilizados en los procesos de argumentacin jurdica. Por ello el neo constitucionalismo modifica el modo de entender el derecho y coloca en primer plano la dimensin argumentativa del derecho. La idea es que contemporneamente un estado constitucional es mas que un estado en el que est vigente una CE. Un estado constitucional sera un modelo de estado que invoca el neo constitucionalismo como metodologa jurdica y marca la diferencia con el constitucionalismo clsico, cuando hablamos de estado

constitucional hablamos de un estado cuyo ordenamiento jurdico no es puramente positivista legalista hablamos de un estado en el que el ordenamiento jurdico incluye valores y principios que alteran la forma tradicional de entender el derecho. Esta concepcin de estado constitucional implica un cambio de paradigma en el pensamiento jurdico. Algunas cuestiones que pone el neo constitucionalismo sobre la mesa, es la relacin entre derecho y moral. Constitucionalismo implica principios, valores la positivizacin de los derechos humanos, implica conceptos jurdicos que tienen una fuerte carga moral por ello se sostiene que el constitucionalismo metodolgicamente sostiene la conexin entre derecho y moral porque los principios constitucionales se ven como un puente entre el derecho y la moral. Dworking autor que sostiene principios y valores y conexin entre derecho y moral. Otros como Alexy hace alusin a esta conexin entre derecho y moral que plantea el neo constitucionalismo haciendo referencia a que la idea de derecho contiene un elemento de idealidad o pretensin de correccin, que es lo que deca Radbruch, la idea de derecho es la justicia. Todo ello supone que para el neo constitucionalismo el carcter de lo jurdico no se puede aplicar solo por remisin a la autoridad, al rgano competente ni por remisin a los procedimientos, sino que hay que acudir tambin a los contenidos respecto de los cuales Kelsen dijo que eran indiferentes. Las teoras neo constitucionalismo a partir de los aos 70 80 del siglo pasado ponen de manifiesto: la importancia de los principios adems de las reglas para comprender la estructura y el funcionamiento del sistema jurdico.

Hay que entender la validez en trminos sustantivos y no puramente formales.

La jurisdiccin no puede ser solo legalista pues la ley hay que interpretarla de acuerdo con los principios constitucionales.

La actividad del jurista est guiada por la idea de justicia.

Existe una conexin entre derecho y moral, que es una relacin que se considera ms de contenidos que conceptual o intrnseca. No es lo mismo si no que a la hora de justificar las resoluciones jurdicas se pueda acudir a argumentos morales. El derecho incorpora valores morales, que corresponden con una moral racional fundamentada que existe socialmente.

La interpretacin es ms que un resultado un proceso racional conformador del derecho, quiere decir que en las modernas teoras jurdicas la interpretacin no es algo secundario, no est prcticamente predeterminado por la norma no es algo semiautomtico, es que la interpretacin resulta fundamental porque resolver el caso es interpretar. La interpretacin es el ncleo de la decisin jurdica, es un proceso racional conformador del derecho. El derecho tambin se crea cuando se establece una solucin fruto de una interpretacin jurdica.

Idea de que la argumentacin jurdica es una especie de razonamiento prctico, es una clase o una especie, una manifestacin del razonamiento prctico manera en la que el operador jurdico intenta resolver una cuestin de la prctica de la manera mas adecuada posible.

Vistas estas caractersticas podemos decir que argumentar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se pretende defender o refutar. La argumentacin se dirige a justificar decisiones no a explicarlas, cuando uno argumenta est justificando no est explicando una decisin ya tomada porque explicar es mostrar las causas y justificar es mostrar las razones que permiten considerar esa decisin como aceptable. Los operadores jurdicos y especialmente los jueces tienen la obligacin de justificar. Dentro de la interpretacin jurdica la argumentacin es entonces un elemento fundamental y la argumentacin jurdica ms importante es la argumentacin constitucional, que tiene una especialidad que trabaja directamente con los principios y valores constitucionales por eso es la argumentacin constitucional la argumentacin jurdica mas relevante y de la que ms pendiente se est. El trabajo que se realiza con los principios por el TC es un trabajo fundamentalmente de ponderacin de los valores y principios constitucionales y de las expresiones jurdicas que formulan esos valores y esos principios. La idea es que los principios estn formulados de forma abierta e imprecisa, la dignidad, libertad, igualdad, honor y normalmente hay ms de uno aplicable al caso y en ocasiones ms de uno con sentido contrario. Para resolver los conflictos hay que ponderar los principios y esta ponderacin exige una argumentacin que no puede ser solo una argumentacin formal si no que ponderacin sustantiva, material, de fondo. La ponderacin ha de realizarse de manera que cuanto mayor sea el grado de no satisfaccin de un principio tanto mayor debe ser el principio de satisfaccin del otro al que se le opone. La ley de la ponderacin implica que cuanto mayor es el grado de no satisfaccin de un principio mayor es el grado de satisfaccin del otro, tiene que haber una ponderacin en la satisfaccin de los principios cuando se oponen. Y de la ponderacin, como resultado, tienen que ir establecindose reglas que vallan clarificando la solucin del caso. muchas veces es una

La ponderacin exige una argumentacin en clave de contenidos materiales, la argumentacin sirve para justificar esa decisin y tiene que cumplir tambin la funcin de convencer de persuadir, al auditorio jurdico de la conveniencia de la solucin, y tambin en ltima instancia a la comunidad. La argumentacin no puede realizarse en trminos excesivamente tcnicos si no tambin acudir a razones materiales y sustantivos. La lgica jurdica ms que una lgica formal tiene que ser una lgica de lo razonable, que apela a los contenidos de la solucin, a la conveniencia de una u otra solucin, por eso es mejor que la lgica sea de lo razonable. Una lgica de lo razonable tambin porque la distincin entre racional y razonable. La argumentacin jurdica no es un juicio de verdad, los juicios cientficos son juicios de verdad o falsedad pero los juicios jurdicos no son juicios cientficos lo cual sostiene Perelman, que dice que es mundo distinto a la primera parte del siglo XIX, los sistemas normativos solo admiten un discurso basado en juicios de valor hay un juicio de valor tras la decisin jurdica. Los juicios de valor tienen que ser argumentados. La teora de la argumentacin implica entonces que no hay una solucin justa nica definitiva al problema jurdico pero que si existe una diferencia entre las decisiones argumentadas y que provocan la adhesin del auditorio jurdico y las que no. Carcter abierto de los discursos jurdicos porque la solucin ltima no est pre determinada en relacin a lo razonable y racional. EL mundo post moderno ya no es el mundo de lo racional como algo definitivo acabado con una nica solucin justa como era el mundo de la Ilustracin, de la razn definitiva, frente al mundo de lo racional el mundo post moderno es el mundo de lo razonable. Frase del libro el pensamiento dbil, de un filsofo italiano Vattimo, Umberto Eco escribe un artculo hablando de la crisis de la razn. Niche dice dios a muerto, conclusin, Todo Est Permitido. Razonable como algo no definitivo que permite moverse en un mundo en que las verdades definitivas se han desvanecido.

24-ABRIL-2012 Distincin entre principios y reglas, principios y normas. En general entendemos la norma como jurdica escrita, un principio como enunciado ms abstracto y una regla, es el criterio que enunciamos para resolver el caso concreto. El principio es abstracto y requiere de una valoracin, ponderacin, interaccin con el caso y ello porque una caracterstica es que el principio est mas pendiente del caso frente a la norma, y ello al ser ms abstracto y finalista el principio se concreta en funcin del caso. La finalidad es llegar a una regla que es el enunciado que soluciona el caso o supuesto concreto. Desde el punto de vista de las teoras de la argumentacin para llegar a las reglas del caso hay que utilizar principios valores, polticas, y todas ellas en funcin del caso y de criterios de justicia, inters, utilidad, acabaran constituyendo la regla que resuelve el caso y se integra en el ordenamiento jurdico como una parte ms del mismo. Estas teoras tienen importancia porque ya no se hace una subsuncin si no una aplicacin del derecho que es una interpretacin que es una argumentacin, una justificacin de porque esa regla. Por ello estas teoras son fundamentales desde la perspectiva del neo constitucionalismo. Perelman, los juicios cientficos son juicios de verdad o falsedad los jurdicos son juicios de valor juicios donde tras la decisin jurdica hay un valor que tiene que ser argumentado, justificado. Libro, la lgica jurdica y la nueva retrica. Perelman pens que la argumentacin jurdica se puede llevar a criterios objetivos ponderar valores y llegar a la conclusin de que haba unos ms importantes que otros, llegando a una solucin nica, estndar. Intento desvelar la lgica jurdica de la argumentacin, pero en el intento lleg a la conclusin (aos 60) de que no hay una lgica especfica de los juicios de valor, que lo nico que cabe es argumentar y utilizar las tcnicas de la argumentacin para justificar una decisin u otra. El camino es una discusin razonable, que evite que el desacuerdo acabe en conflicto y violencia y que suscite un cierto acuerdo, una

cierta adhesin por parte de la comunidad basada precisamente en esa razonabilidad. Perelman da importancia a la retrica como arte de persuadir. El acto de

deliberar comienza con un imaginativo ensayo de los distintos cauces de accin, cuando consideramos la solucin de un caso lo primero es ver las distintas posibilidades. A partir de ah la solucin ser la que nos de la argumentacin ms slida. La resolucin del caso tiene una naturaleza relativamente indeterminada. Perelman su tesis entorno a la argumentacin jurdica parte de una concepcin de lo que es el derecho. El papel del juez es tomar una decisin, dirimir, escoger en nombre de lo que el considera el derecho y la justicia sabiendo que sus decisiones se van a integrar en el sistema de derecho del que l constituye un elemento esencial. Cada vez que el sentido claro de un texto, el enunciado de una norma, contradice la finalidad de la institucin a que debe servir o choca con la equidad o conduce a consecuencias socialmente inadmisibles entonces va a ser preciso interpretar. El texto dejar de ser claro porque en definitiva ser necesaria una interpretacin que lleve a cabo una valoracin para resolver el caso. Normalmente es a los tribunales, especialmente a los de casacin, a los que corresponde la interpretacin de los textos, perr que esta obligacin de los tribunales de casacin es de velar por el cumplimiento de la ley. Tratan sobre el derecho no sobre los hechos. Zagrebelsky, sobre el derecho dctil. En 1995 saca la primera edicin de su libro el derecho dctil. Ley derechos justicia. Profesor de derecho constitucional de la universidad de Turn, Juez y presidente del TC italiano pone en la prctica esta teora del derecho. Reaccin contra el positivismo legalista, contra el derecho del estado.

Este autor dice que la situacin actual del derecho exige una profunda renovacin de las concepciones jurdicas, porque las constituciones de la segunda mitad del siglo XX con su parte dogmtica con sus principios, valores, con sus polticas. Todo implica que hay que replantearse la metodologa porque no vale y especialmente no vale el positivismo. Cuestionan la fuente del positivismo de que la fuente del derecho es solamente el Estado mediante la ley. Renovacin por tanto de las concepciones jurdicas. Dice que las implicaciones del neo constitucionalismo no han entrado en los juristas y stos siguen siendo clsicos, conservadores, con sentimiento de apego a la ley, los juristas no estn preparados, la formacin de los jueces es mecnica, basada en el repetir, que pisa sobre la seguridad, no est formada para ir ms all de la ley. El mundo jurdico tarda en darse cuenta, pero que el mundo jurdico es otro. Uno de los objetos de la crtica es la nocin de Estado con monopolio legislativo. La critica que se deca al estado de derecho porque haba derivado a un derecho del estado. Dice que hay quien a propuesto hablar ms que de la soberana del estado de la soberana, de la Constitucin pero incluso el concepto de soberana de la constitucin no le gusta pues considera que las constituciones son muy abiertas, caracterizadas por el pluralismo que implica la existencia de distintas opciones posibles dentro de la propia constitucin y que en muchos casos los resultados los determina la poltica constitucional ms que la constitucin, es decir, el desarrollo poltico que se realice de los principios constitucionales. Dice que en la constitucin coexisten valores y principios caracterizados por ser no absolutos, los nicos valores absolutos son el pluralismo de valores, y la lealtad en su enfrentamiento, (que se acepten las reglas de juego constitucionales, que se juegue limpio) solo aqu se puede ser intransigente. Dice que la condicin espiritual del tiempo que vivimos se adscribe no a uno si no a varios principios o valores. El rigor en la aplicacin de la ley y piedad en aplicacin de las consecuencias. La libertad es el bien individual por excelencia,

la justicia es el bien social por excelencia. La Constitucin es muy abierta que los principios y valores entran en conflicto se interpretan requieren en muchos casos una ponderacin adaptacin. Por eso, Zagrebelsky propone una dogmtica constitucional lquida o fluida, todo lo slido se desvanece en el aire. No afirma principios categricamente si no intentar hacer convencer valores, ver hasta donde llega uno y otro hasta donde uno de para atrs para que entre otro La dogmtica constitucional debe ser como el lquido donde las sustancia se vierten, mantienen su individualidad coexisten sin choques destructivos aunque con movimiento sin que jams un componente pueda imponerse hasta es el punto de eliminar a los dems. 07-MAYO-2012 Distincin entre regla y principio. Regla enunciado normativo dirigido directamente al caso y lo resuelve de manera automtica. Asumir la realidad de que el enunciado normativo no puede en muchas ocasiones actuar como una regla automtica, por eso tiene un carcter abierto susceptible de interpretacin en relacin con el caso. En un contexto donde se aumenta el protagonismo del operador jurdico a la vez que su responsabilidad. Zagrebelsky, pinta este nuevo mundo. Encaja en el mundo italiano donde los jueces tomaron un papel muy protagonista. Partiendo de la textura abierta, ser los jueces los que creen el derecho, intento que acab mal porque la judicatura no puede estar en enfrentamiento con el ejecutivo y legislativo. La misma expresin de derecho dctil nos remite al pensamiento ms contemporneo. El pensamiento moderno entra en crisis y aparece el pensamiento post-moderno. Pone de manifiesto la prdida de los valores que aport al mundo jurdico la modernidad, por ello la gran aportacin a pesar de que son muchas, desde el punto de vista material o formal, fue la SEGURIDAD JURDICA. Ser cuestionado por el pensamiento post-moderno, todo lo slido se desvanece en el aire. Por ello Zagrebelsky encaja con el pensamiento post-

moderno, perdemos seguridad pero ganamos flexibilidad y capacidad de adaptacin, la ligereza. Este autor, propone una nueva concepcin jurdica, fruto de la crisis de la soberana estatal. Lo compara con una nueva edad media. A. Minc francs escribe la nueva edad media para explicar la situacin en la que se encuentra el estado y el poder en la poca contempornea y hace un repaso a la situacin del mundo diciendo que una de las caractersticas de los pases occidentales, es la prdida de soberana del estado a favor de organismos no jurdicos internacionales y tambin observa un fenmeno de descentralizacin territorial. Zagrebelsky habla de la soberana de la constitucin que permite tener un marco que despus de la regulacin de las Constituciones es ms abierto, ms plural porque las constituciones contemporneas, una de sus claves es el pluralismo. Constituciones caracterizadas por la coexistencia de valores y principios que no son absolutos salvo el pluralismo de valores y la lealtad en su enfrentamiento. Esto es lo que da lugar a lo que Zagrebelsky denomina una convivencia dctil, que es para el la nica manera de conseguir la realizacin de la convivencia. Es un acuerdo sobre las reglas del fuego que no impone excesivas cargas en cuanto a los modos de vida, pero que impone las suficientes como para mantener la convivencia o coexistencia. Esto implica que la dogmtica jurdica no es una dogmtica rgida, si no que tiene que ser una dogmtica predecible. Ejemplo, pensamiento biotico, mundo que interesa porque el pensamiento biotico se articula entorno a principios, y la resolucin de conceptos bioticos se lleva a cabo aplicando estos principios. Surge en los aos 70 del siglo pasado, pues no eran objeto de disciplina autnoma. El auge de la biotica acaba construyendo su discurso en torno a principios, que van a ser considerados como la manera de resolver los conflictos, estos principios que son fundamentalmente tres: Beneficencia, el mdico ha de hacer lo posible para favorecer la salud del paciente

Autonoma, el paciente tiene derecho a decidir en todas las intervenciones realizadas sobre su vida y salud. Es un principio nuevo.

Justicia, tiene que ver mas que con las relaciones entre paciente y mdico, con la organizacin sanitaria en su conjunto, se aplica a problemas como la distribucin de recursos econmicos.

La clave es que los principios pueden entrar en conflicto entre s, una persona que no se quiere operar y se arriesga a morir. Llega el pensamiento biotico a la conclusin de que con estos tres principios se tienen referencias para encarar conflictos. Entiende que hay que dictar normas, se produce una juridificacin de la biotica. El modo de actuar de los principios, va a ser distinto del de las normas. Lo primero que se plantean es como funcionan los principios? Se pueden jerarquizar. No se aplican jerrquicamente si no que confluyen y la solucin del caso implica ponderar principios en juego ver en que medida se aplica uno u otro, que es lo que se sacrifica de uno o de otro para llegar a una solucin. No nos manejamos primeramente con reglas si no con principios y estos se aplican a los casos obteniendo las reglas. No va a haber posicionamientos fuertes por parte del legislador, ste no va a intentar imponer una moral fuerte en materia biotica, pues est en juego la vida y la salud del sujeto, toca bienes jurdicos transcendentes. Se ha dado lugar a legislaciones intermedias, ni si ni no. El derecho ha de saber comportarse en materia de biotica, la legislacin tiene que ser prudente y sobria, resolviendo problemas inaplazables, adems de elstica y abierta valores diferentes y nuevas materias sin incorporar criterios rgidos, resolviendo situaciones conflictivas descubriendo en los instrumentos normativos nuevas posibilidades interpretativas. Zagrebelsky nos ilustra, propone encima de la mesa una dicotoma entre estado de derecho y estado constitucional como una superacin del anterior. El estado

de derecho gira entorno a la ley. La ley tiene un contenido en cuanto al modo de vida. Frente a este mundo que ha naufragado, la ley cede paso a la Constitucin que va a ser una unidad en la diversidad. Como ve Zagrebelsky el ordenamiento jurdico? Dice que ms all de la ley ve los principios (libertad justicia igualdad), y los derechos constitucionales, y la Justicia, por eso dir Ley, derechos, justicia, porque todo recae sobre la idea de justicia, de derecho, todo lo que Radbruch, denomin idea de justicia como la estrella polar que gua. Zagrebelsky rompe la nocin de que los derechos son una creacin del ordenamiento jurdico que era tradicin alemana y francesa derechos subjetivos como creacin del ordenamiento jurdico, por ello Zagrebelsky dice que si los derechos son fruto de la ley dice que no remitindose a la tradicin norte americana donde los derechos son anteriores a la Constitucin y donde se ve mal que la constitucin recoja el contenido de los derechos. Los derechos son innatos, naturales, a los que tiene que servir el poder y si no es as hay que cambiar el poder para que los restablezca. Por eso Zagrebelsky dice que nuestra tradicin jurdica es positivista en cuanto a la concepcin de lo derechos y hay que buscar algo que este a caballo entre pensamiento continental y anglosajn. Los derechos no existen porque los recoge la Constitucin, no se puede alimentar esta idea. Interpreta mayor flexibilidad en la configuracin de los derechos

constitucionales.