APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

RGIMEN DEL PERSONAL DE LA

ADMINISTRACIN DEL ESTADO












PROFESOR: SR. CHRISTIAN ROJAS CALDERN
ALUMNO-AYUDANTE: MIGUEL NGEL AVILS COREY



BORRADOR, 2007.-

2
FUNCIONARIO PBLICO (FUNCIN PBLICA)

INTRODUCCIN.

En el Estado moderno, la eficacia de todo gobierno depende en gran medida de la
organizacin y competencia de sus funcionarios. No por gusto Henry NZARD a principios
del siglo pasado destacaba la importancia de su tesis sobre la naturaleza jurdica de la
vinculacin existente entre el Estado y sus funcionarios, con estas palabras: De la solucin
dada a este problema depende en efecto el valor poltico y administrativo del gobierno de un
pas: son los funcionarios pblicos quienes aplican la ley y establecen el reino del derecho;
son ellos quienes cuidan los intereses de la colectividad. Luego la fidelidad en la ejecucin de
las rdenes en el poder pblico o la imparcialidad en la gestin de los intereses generales
dependen de las garantas y del grado de libertad acordados a los funcionarios tanto como la
responsabilidad en que incurren, es decir del rgimen jurdico a que estn sometidos, de la
naturaleza de la relacin que se establece entre ellos y el Estado
1
.
Para que la Administracin Pblica pueda funcionar, es necesaria la existencia de una
organizacin, la cual debe manifestarse por medio de rganos dotados de competencias
concretas: estos son los rganos institucin, caracterizados por tener estabilidad y
permanencia y que, por tratarse de personas morales, es necesario que acten a travs de
personas naturales (rganos individuos o rganos personas). La actuacin de estos
rganos individuos es imputable al rgano institucin al que pertenecen. Esos rganos
individuos son los funcionarios pblicos de los cuales se sirve el Estado para poder cumplir
sus fines. As se explica la existencia y necesidad de los funcionarios pblicos: por medio de los
actos que stos ejecutan se concretiza el actuar estatal
2
.
El estudio de la situacin jurdica y terica del personal de la Administracin es
particularmente extenso y complejo. De ello se deriva que es susceptible de muy variados
enfoques. As, se distinguen varias problemticas
3
:
- La regulacin de este tema debe procurar el establecimiento de un rgimen jurdico
que asegure que el desempeo de la funcin pblica sea realizado del modo ms eficaz y
conveniente para el inters pblico;
- El Derecho debe procurar el bienestar de los funcionarios pblicos, los que no
pueden ser tratados como siervos o trabajadores precapitalistas debido a la funcin que
desempean;
- La normativa aplicable a los funcionarios pblicos debe satisfacer ciertas exigencias
constitucionales (igualdad en el ingreso a los cargos pblicos, probidad, imparcialidad, etc.).
Los funcionarios pblicos administrativos civiles constituyen el ncleo central del
personal al servicio de la Administracin Pblica. De esto se excluye a los funcionarios
pblicos administrativos militares, que se rigen por el Estatuto del Personal de las FFAA
4
y el
Estatuto del Personal de Carabineros de Chile
5
. Quedan tambin excluidos los empleados de
las empresas pblicas, a quienes se les aplican las normas del Cdigo del Trabajo y los

1
NEZARD, Henry, Theorie juridique de la fonction publique, Paris, 1901, p. 1.
2
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B, 4 edic., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
Argentina, 1994, pp. 8-9.
3
Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General I, 1 edic., Iustel, Madrid,
Espaa, 2004, pp. 737-738.
4
DFL 1 (27/10/1997).
5
Decreto 412 (3/1/1992).
3
principios elaborados por el Derecho Laboral, lo que no implica que los principios del
Derecho Laboral no le sean aplicables a los funcionarios pblicos
6
. Asimismo, se debe tener en
cuenta que los funcionarios pblicos municipales cuentan con un estatuto especial, contenido
en la ley N 18.883 (29/12/1989).
Por ende, el anlisis se concentrar al estatuto de los funcionarios pblicos
administrativos civiles, que son aquellos servidores civiles del Estado que, mediante actos
jurdicos u operaciones materiales, realizan funcin administrativa
7
.
El mismo autor nos advierte, sobre la complejidad del concepto de estatuto
administrativo, que no se queda simplemente en establecer los derechos, deberes y garantas: se
establecen los procedimientos tcnicos de seleccin, formacin, calificacin, promocin,
distribucin, organizacin y direccin del personal y regulan a su vez las formas como surge y
se extingue la relacin jurdica que vincula a ese personal con la Administracin.
En verdad, los deberes y derechos de los funcionarios, slo constituyen una parte del
contenido de esa relacin jurdica, por lo que la materia es mucho mas extensa que la que los
autores sealan.
Para poder esclarecer y llegar a un concepto de estatuto administrativo, hay que partir
del tipo de relacin jurdica del personal de la Administracin. Es decir, analizar el nacimiento,
contenido, modificaciones y extincin de esta relacin jurdica.
A su vez es necesario estudiar dos conceptos sin los cuales no es posible analizar el
estatuto del funcionario pblico: la funcin pblica y el funcionario pblico.
Ambas nociones no encuentran anuencia en su contenido, ni en la doctrina ni en el
derecho positivo y, para muchos autores, la funcin pblica es prevista y organizada en cada
realidad nacional segn el estatus que se confiera a los funcionarios en el Estado y en el Poder
Ejecutivo.




















6
Por ejemplo, las normas relativas a la proteccin a la maternidad (art. 194 y ss. Cdigo del Trabajo), se aplican
por expresa disposicin de la ley a los funcionarios de la Administracin Pblica (vid. Art. 194, inc. 1 C. del
Trabajo).
7
MARTINS, Daniel Hugo, Estatuto del funcionario, Montevideo, 1965, p. 23.
4
I. LA FUNCIN PBLICA.

1. LA BUROCRACIA
8
.

Es conveniente, antes de tratar el tema que nos ocupa, aludir a la idea de burocracia.
Sabido es que la burocracia es una de las fuerzas polticas, de especial relevancia, puesto
que ostenta un fuerte nivel de influencia en las decisiones polticas fundamentales y en la
adopcin de polticas pblicas. Adems, el descontento de la burocracia puede ser fuente de
serios problemas para la autoridad, e incluso puede lograr la cada de gobiernos.
En la actualidad, la burocracia es una verdadera clase social, integrada por un vasto
conjunto de personas que prestan servicio a la Administracin con vocacin profesional y de
permanencia, a diferencia de los cargos que son ocupados en virtud de eleccin (v. gr., un
Alcalde) o de nombramiento, tratndose de los cargos de exclusiva confianza; a estos ltimos
se les denomina coloquialmente como los polticos
9
.
Podemos distinguir un concepto tcnico y un concepto vulgar de burocracia. El
concepto tcnico o puro seala que la burocracia es el conjunto de funcionarios y
empleados pblicos, que constituye el rgano de ejecucin de la poltica del gobierno. Por otra
parte, vulgarmente la burocracia es identificada con una idea de una inflacin inconsulta de sus
rganos, un estado morboso de la Administracin, debido a la superpoblacin de funcionarios, y
a la gran cantidad de ellos que actan con ineptitud, lentitud e ineficiencia. Todo ello conlleva
que para el ciudadano comn y corriente, burocracia sea sinnimo de ineptitud,
reglamentarismo, papeleo intil y esquemas mentales retrgrados, por lo que no es
infrecuente or a los particulares referirse a las falencias de la Administracin Pblica como
producto de la burocracia
10
.

2. CONCEPTO DE FUNCIN PBLICA.

Varias han sido las definiciones que han sido dadas de funcin pblica:
ROSSI, autor italiano, define a las funciones pblicas como aquellas funciones relativas
a fines de inters general de la sociedad jurdicamente constituida.
GIRIODI identifica la funcin pblica con los rganos que ejercen las funciones
pblicas.
Un concepto distinto es el que ofrece NZARD. Para este autor la palabra funcin
designa, de una manera general y objetiva, un conjunto de actos que se deben hacer para
cumplir una obligacin que no es impuesta. Ella es pblica cuando tiene lugar en inters de un
establecimiento pblico: as, el pago de un impuesto, la construccin de un puente son
funciones pblicas, nos dice el autor que lo comenta
11
.
Para este autor la nocin de funcin pblica se emplea de manera restringida, en un
sentido subjetivo, en relacin con los individuos, partes de estos actos; as, se la define como
la relacin que se establece voluntariamente, de una manera general y permanente entre un
establecimiento pblico y un ciudadano que se obliga a hacer actos para satisfacer las
necesidades de ese establecimiento
12
.

8
Cfr. MARIENHOFF, cit., p. 9 y ss.
9
Cfr. SANTAMARA, cit., p. 737.
10
MARIENHOFF, cit., pp. 9-10.
11
MARTINS, cit., p. 31.
12
Ibidem.
5
En la doctrina francesa se habla en general de las funciones pblicas como de la
actividad estatal mediante la cual se realizan los fines del Estado, ejerciendo el poder pblico.
Asimismo la definen como la funcin pblica en el sentido de tarea, cometido o misin
asignados a los rganos pblicos.
En Latinoamrica nos dice Daniel Hugo MARTINS que, prevalece el concepto de que la
funcin pblica es la actividad estatal mediante la cual se manifiesta el poder pblico.
VILLEGAS BASAVILBASO, autor argentino, seala que la idea de funcin pblica
implica necesariamente actividad y cuando sta es referida a los rganos del Estado es la
funcin pblica o estatal. El concepto jurdico de funcin pblica no se contrae nicamente al
orden administrativo, sino que se extiende tambin al orden legislativo y al jurisdiccional.
Define finalmente la funcin pblica: como institucin del derecho pblico, es una
actividad que el ordenamiento jurdico-constitucional y legal-reserva a los rganos-institucin y
que se manifiesta por la voluntad de los rganos individuos
13
.
Para Daniel Hugo MARTINS
14
la funcin pblica puede definirse como aquella
actividad jurdica y material, que compete realizar a los rganos estatales, ejerciendo el poder
esttico soberano, con el objeto de lograr el fin del Estado.
Y as destaca los elementos esenciales que caracterizan a la funcin pblica:
A.) La funcin pblica se manifiesta por la actividad: realizacin de actos jurdicos y
hechos materiales.
B.) Por eso la definimos, no como actividad en sentido nicamente actual, sino
tambin en sentido potencial. Por eso decimos que es la actividad que compete realizar a los
rganos estatales, con lo cual destacamos, adems, otras notas tambin esenciales de dicho
concepto: a.) la de destinacin de un rgano a realizar determinada actividad; b) la de poder
deber realizar determinada actividad; c.) la de la actividad limitada por el Derecho, aludiendo a
la nocin de competencia, como elemento caracterizante.
C.) La funcin pblica se manifiesta por la actividad que realizan los rganos del
Estado, ejerciendo el poder esttico soberano.
D.) La doctrina, en general, atribuye a la funcin pblica una finalidad: lograr el fin
del Estado. La funcin pblica se entiende como una actividad estatal limitada por el Derecho,
en cuanto a su forma y contenido, que debe perseguir un nico fin: el fin del Estado.
Para Enrique SILVA CIMMA, el concepto de funcin pblica, incluye todos aquellos
principios relativos al rgimen personal, es decir, del empleado pblico, y a las normativas
legales o positivas en que aquellos principios se consagran.
15

La funcin pblica como institucin ha ido evolucionando. En un primer momento se
estimaba que el funcionario al servicio del Estado no era ms que un empleado frente a su
empleador, en los mismos trminos del Derecho Comn, hasta la fecha en que en la mayora
de los pases se considera que operan bajo un rgimen especial de relacin jurdica.
En Chile, la funcin pblica est organizada a partir de una clasificacin de puestos y
empleos, en base a tareas especficas (Sistema de Empleo), y no segn el sistema de carrera: el
interesado concursa para ingresar, no a una carrera administrativa, sino a un puesto
determinado, segn sus aptitudes; y el acceso a un puesto superior est sujeto a la aprobacin
de un nuevo concurso, y supone un nuevo vnculo entre la Administracin y el funcionario
(Artculo 17, inc. 1, Ley 18.834, Carrera Funcionaria).

13
MARTINS, cit., p. 31.
14
Ibd, p 40.
15
SILVA CIMMA, Enrique, La Funcin Pblica, Ediciones de la Contralora, Caracas, 1978, p 19.
6
Para que los rganos del Estado puedan realizar la actividad jurdica y material que les
compete, necesitan indispensablemente de la voluntad y accin de las personas fsicas, titulares
de esos rganos a los que se les denomina funcionarios pblicos.

3. LA FUNCIN PBLICA EN EL ORDENAMIENTO INSTITUCIONAL CHILENO
16
.

A) Constitucin Poltica de la Repblica:
El constituyente de 1980 no desconoci la importancia de la funcin pblica. Muy por
el contrario, le dedic varios preceptos que establecen sus bases fundamentales, dejando en
manos del legislador la base de la regulacin:
- Art. 7: Al establecer que los rganos estatales actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, reconoce como parte del principio de juridicidad la exigencia de
investidura previa (lo que lleva implcita la exigencia del establecimiento de un rgimen de
nombramiento y designacin de los funcionarios pblicos como supuesto de la actividad
pblica) y de investidura regular (como requisito de validez del actuar de los rganos estatales).
- Captulo III: El art. 19, N 17 asegura a todas las personas la admisin a todas las
funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes, lo cual es
consecuencia de la igualdad de oportunidades (art. 1) y de la igualdad ante la ley (art. 19, N 2).
Asimismo, el art. 19, N 16, inciso 6 establece la prohibicin de huelga que pesa sobre los
funcionarios pblicos.
- Art. 32: En sus numerales 7, 8, 9, 10, 12 y 16 el constituyente otorga al
Presidente de la Repblica la prerrogativa de nombrar y remover a diversos funcionarios
pblicos.
- Arts. 65, N 2 y 63, N 14: Las normas que regulan la funcin pblica quedan
reservadas a una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.
- Art. 65, N 4: Tambin deja en manos de una ley de iniciativa exclusiva del Presidente
de la Repblica las normas relativas a remuneraciones y beneficios del personal de la
Administracin Pblica.
- Arts. 101 a 105: Establecen las bases de la funcin pblica militar.

A.1.) El artculo 38 CPR:
Constituye esta norma la disposicin principal en relacin con la funcin pblica.
Reza as el precepto:
Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica,
garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y
asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus
integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
Esta norma al ordenar que una ley orgnica constitucional determine la organizacin
bsica de la Administracin del Estado, enuncia imperativamente en su inciso primero una
serie de bases y principios constitucionales que le imponen garantizar la carrera funcionaria
y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse y asegurar tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus

16
Cfr. MARN, Urbano, Estatuto Administrativo: Rgimen en retirada en la Administracin Pblica chilena?,
en VVAA, La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Conosur, Santiago, Chile, 2000, pp. 201-255.
7
integrantes (.-) La base fundamental de la carrera funcionaria prescrita por el artculo 38 de la
Constitucin Poltica aparece configurada como un precepto vinculante para el legislador.
Obliga a ste a estructurar el sistema de funcin pblica sobre la base de los principios de
carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, a saber, el de estabilidad en la funcin o
empleo; de promocin, esto es, el derecho del funcionario de acceder a los cargos superiores
del servicio mediante el ascenso; de calificacin del desempeo del funcionario y, en fin, el
principio de capacitacin y perfeccionamiento de los servidores pblicos en funcin de las
reglas de promocin (.-) Junto con ello, el constituyente ordena al legislador orgnico
constitucional asegurar la igualdad de oportunidades de ingreso a la funcin pblica como
manifestacin del principio general de igualdad de oportunidades que la misma Ley
Fundamental reconoce entre las bases de la institucionalidad (artculo 1, incisos cuarto y
quinto) y del derecho fundamental a la igualdad ante la ley segn el N 2 del artculo 19 de la
Carta Poltica
17
.

B) La LOCBGAE:
Se encarga de complementar en mltiples disposiciones lo dispuesto en el art. 38
CPR, a saber: 1) los artculos 1 a 20 entregan una serie de principios de aplicacin directa,
obligatoria y general para todos los rganos de la Administracin Pblica (v. gr.,
responsabilidad, eficiencia, estructura jerarquizada y disciplinada, probidad, transparencia,
reserva legal para toda norma estatutaria, exigencia de requisitos de ingreso a la Administracin
Pblica, derecho a postular a los empleos de la Administracin pblica en igualdad de
condiciones, prohibicin de realizar actividades polticas dentro de la Administracin, etc.), y 2)
los arts. 43 a 51 de la ley establecen las bases de la carrera funcionaria (ingreso, deberes y
derechos, responsabilidad y cesacin de funciones), aspectos que deben ser desarrollados por
el Estatuto Administrativo (art. 43 LOCBGAE).

C) Estatuto Administrativo (Ley N 18.834):
Regula todas las materias que, de acuerdo al art. 43 de la LOCBGAE debe contemplar el
Estatuto Administrativo, las que fueron reseadas en el prrafo anterior.

D) Estatutos especiales:
El inciso segundo del art. 43 LOCBGAE seala que cuando las caractersticas de su ejercicio lo
requieran, podrn existir estatutos de carcter especial para determinadas profesiones o actividades,
aadiendo en el inciso siguiente que dichos estatutos deben ajustarse a las normas del
prrafo 2 del ttulo 2 de la LOCBGAE.
Tales estatutos son:
- Funcionarios municipales (Ley N 18.883).
- Acadmicos de las instituciones de educacin superior (DFL N 153, de 1981)
- Profesionales funcionarios (v. gr., mdicos cirujanos, cirujanos dentistas,
farmacuticos), los que estn sujetos a la Ley N 15.076.
- Personal del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores (DFL N 33,
de 1979; DFL N 48, de 1979; DFL N 105, de 1979).
- Personal de las FFAA (DFL 1 - 27/10/1997).
- Personal de Carabineros de Chile (Decreto 412 - 3/1/1992).
- Personal de la Polica de Investigaciones de Chile (DFL N 1, de 1980).

17
MARN, cit., pp. 220-221.
8
- Personal de la Planta de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmera de Chile
(DFL N 1.791, de 1979).
- Personal fiscalizador de la Fiscala Nacional Econmica, Servicio de Impuestos
Internos, Servicio Nacional de Aduanas, Superintendencias de Bancos e Instituciones
Financieras, de Valores y Seguros, de Seguridad Social, de Administradoras de Fondos de
Pensiones y la Direccin del Trabajo.










































9
II. EL RGIMEN ESTATUTARIO.

Parece que hoy prevalece el llamado sistema estatuario. Para la mayora de los
autores de la doctrina, el establecimiento de un estatuto de los funcionarios se ha visto como el
medio de fijar las bases para obtener funcionarios aptos y determinar las garantas, derechos y
deberes que corresponden a los funcionarios de la Administracin Pblica
18
.
Todos estos aconteceres que van constituyendo la vida administrativa del funcionario,
mientras permanece sometido al servicio del Estado, estn regidos por lo que se denomina un
Estatuto administrativo, es decir, un conjunto de normas legalmente establecidas por el
Estado, y en las que se regula toda la situacin administrativa del funcionario
19
. El estatuto de
los funcionarios pblicos es el conjunto orgnico de normas que establecen los derechos y
obligaciones de [los] funcionarios o empleados. Un estatuto, entonces, debe comprender todo
aquello que se relacione con los derechos y obligaciones de los agentes estatales
20
.
Esta nocin de estatuto administrativo, es la que prevalece en el Derecho
Administrativo actual, tanto en los pases europeos como latinoamericanos. En el caso de
Chile, se encuentra regulado por la Ley N 18.834, de fecha 23 de septiembre de 1989, titulada
Estatuto Administrativo.
El establecimiento de un estatuto administrativo presenta importantes ventajas, puesto
que otorga certeza y seguridad en las relaciones entre el funcionario y el Estado
21
.
Existen tres clases de sistemas estatutarios
22
:
- Puede tratarse de un estatuto de carcter general, aplicable a todos los funcionarios,
sin distincin.
- Puede tratarse del establecimiento de tantos estatutos especiales cuanto categoras de
funcionarios haya (v. gr., estatuto municipal, estatuto militar, estatuto docente, estatuto del
personal de los servicios de salud, etc.).
- O bien, puede establecerse un estatuto general, aplicable a todos los funcionarios
pblicos, salvo las excepciones que el mismo estatuto contemple.
En Chile, el sistema adoptado es este ltimo. As se infiere del Estatuto
Administrativo, que en su art. 1 seala: Las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios,
Intendencias, Gobernaciones y de los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, se regularn por las normas del presente Estatuto Administrativo,
con las excepciones que establece el inciso segundo del artculo 21 de la ley N 18.575, esto es, no se aplica
a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, al Consejo Nacional de
Televisin y a las empresas pblicas creadas por ley.




18
MARTINS, cit., p. 23.
19
SILVA CIMMA, cit., p. 21.
20
MARIENHOFF, cit., pp. 54-55.
21
Ibd., p. 55.
22
Ibidem.
10
1. CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO.

En primer trmino, es necesario distinguir la idea de funcionario pblico de la de
cargo pblico: el cargo dice relacin con el rgano institucin; el funcionario, con el rgano
individuo. Mientras funcionario o empleado pblicos son las personas legalmente investidas
de un cargo pblico, cargo pblico es el creado por la regla de derecho, a travs del cual el
Estado cumple parte de su actividad o funcin
23
.
El concepto de funcionario pblico ha de considerarse desde dos puntos de vista:
- En un sentido amplio, funcionario pblico y empleado pblico es toda persona que
realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y especficas del Estado, es
decir, fines propios pblicos del mismo
24
. As, se incluye en este concepto a todos los
funcionarios estatales: los del Poder Legislativo, del Poder Judicial, de la Administracin
Pblica y, en general, de todos los entes del Estado.
- En un sentido restringido, funcionario pblico y empleado pblico es toda persona
que () realice o contribuya a que se realicen funciones esenciales y especficas propias de la
Administracin Pblica
25
, de modo que es funcionario pblico todo aqul que desarrolle
funciones administrativas, sin importar el rgano al cual pertenezca el funcionario.

2. CARACTERSTICAS DE LA RELACIN DE FUNCIN PBLICA.

Antes de estudiar la naturaleza jurdica de la relacin que liga al funcionario con la
Administracin, revisaremos las caractersticas esenciales de tal relacin
26
:

A) Es personal:
El empleo o cargo debe ser ejercido personalmente por el funcionario, sin poder
delegarlo, a menos que sea autorizado para ello (esta caracterstica se analizar a propsito del
deber de dedicacin al cargo).

B) Tiene lugar en vida del funcionario:
De esto se deduce que no es posible realizar nombramientos post-mortem, sin perjuicio
de la posibilidad de realizar un ascenso post-mortem, ya que, en este caso, no se hace ms que
reconocer una situacin preexistente y regular.

C) No tiene efecto retroactivo:
La relacin de funcin pblica slo opera hacia el futuro. Los nombramientos con
carcter retroactivo son improcedentes, por cuanto slo se es funcionario en virtud de
nombramiento regular (funcionario de iure); admitir la retroactividad implica necesariamente la
posibilidad de admitir la existencia de funcionarios de facto.

D) Slo pueden ejercerla las personas naturales:
Lo cual es obvio, considerando que la funcin pblica debe ser ejercida
personalmente por el funcionario.


23
MARIENHOFF, cit., p. 14.
24
Ibd., pp. 14-15.
25
Ibd., p. 15.
26
Ibd., p. 27 y ss.
11
3. NATURALEZA JURDICA DE LA RELACIN DE FUNCIN PBLICA.

Resulta de vital importancia para comprender la funcin pblica la naturaleza jurdica
del vnculo que une al Estado con el funcionario.
La doctrina ha elaborado varios supuestos para describir tal relacin:

A) Relacin contractual:

A.1.) Derecho Privado: En principio, para explicar la relacin Administracin-
funcionario, se recurri al Derecho Privado, por cuanto la sistematizacin de ste es de
anterior data que la del Derecho Pblico. As, se planteaba que la relacin de empleo pblico
se rega por las normas del mandato y de la locacin de obra o servicios personales. Esta
corriente no perdur, por cuanto no se puede olvidar que la relacin de funcin pblica
presenta caractersticas que no concurren en las relaciones contractuales de Derecho Privado,
siendo la ms relevante la desigualdad entre las partes contratantes
27
.

A.2.) Derecho Pblico: Encontraron mayor asidero las posturas que se fundamentan
en la idea de un contrato de Derecho Pblico. As, la relacin de funcin pblica sera un
contrato administrativo por razn de su objeto, y esta relacin contractual abarca el
nombramiento y aceptacin del cargo pblico, su desenvolvimiento y ejecucin. El objeto del
contrato sera el conjunto de funciones o atribuciones que se le asignen al respectivo empleo,
constituyendo el ejercicio de dichas funciones la obligacin que asume el funcionario.
Esta doctrina es objeto de serias objeciones, siendo las ms relevantes las siguientes:
- Si se acepta que la relacin de empleo pblico es un contrato, se debe necesariamente
concluir que la Administracin Pblica se vera impedida de cumplir sus funciones, por cuanto
el desarrollo de stas quedara supeditado a los varios entorpecimientos que son propios de
una relacin contractual. As, por ejemplo, los empleados pblicos fcilmente podran discutir
las rdenes que les imparte la Administracin, escudados en los derechos que para ellos
emanan del contrato
28
.
- La Administracin Pblica tiene el derecho de modificar, en cualquier forma y sin
limitaciones, el contenido de la relacin de empleo pblico, lo que es inexplicable si se acepta
que dicha relacin es un contrato
29
.


27
MARIENHOFF, cit., pp. 187-188.
28
MARIENHOFF, defensor de esta doctrina, responde a esta objecin sealando: El contrato administrativo no
traba, en modo alguno, la actividad de la Administracin Pblica, ni impide que sta introduzca o realice las
modificaciones pertinentes, pues esta posibilidad constituye una prerrogativa de la Administracin en todo
contrato administrativo stricto sensu, entre stos el de funcin o empleo pblicos. El contrato administrativo
ofrece como caracterstica su mutabilidad, al revs de lo que ocurre con el contrato de derecho privado ().
Lejos, pues, de trabar la actividad de la Administracin, el contrato administrativo es un medio de facilitar que la
Administracin cumpla sus fines. Por otra parte, y ya con referencia concreta al contrato de funcin o de empleo
pblicos, es de advertir que la naturaleza contractual de esa relacin, por la situacin jurdica estable que ella le
crea al funcionario o empleado, por la seguridad que tal relacin trasunta, beneficia al inters pblico, ya que, como
consecuencia de esa situacin de estabilidad y seguridad, el agente est espiritualmente predispuesto a conservar el
cargo y a servir con eficiencia al Estado (Ibd., p. 203).
29
De igual manera, MARIENHOFF contraargumenta de la siguiente forma: Es inexacto que en materia de funcin
pblica o de empleo pblico, la Administracin pueda modificar la relacin jurdica sin ninguna limitacin. La
Administracin puede, sin duda alguna, introducir todas las modificaciones que considere oportunas, las cuales
sern vlidas en tanto sean razonables, no arbitrarias y no trasunten una desviacin de poder. (Ibd., p. 204).
12
A.3.) Contrato de trabajo: Pese a haber sido una postura bastante aceptada, resulta un
tanto inoficioso su anlisis, toda vez que el legislador ha sido bastante claro en sealar que los
funcionarios pblicos no se rigen por el Cdigo del Trabajo, sin perjuicio de ciertas normas de
dicho cuerpo legal que, por tratarse ms bien de principios generales, tambin son aplicables al
rgimen de funcin pblica
30
.
Lo anterior no implica que el Derecho Laboral sea un fenmeno ajeno al vnculo que
estamos estudiando. Muy por el contrario, la ley laboral tiene una amplia influencia en el
rgimen del personal de la Administracin Pblica. As, por ejemplo, las normas del Cdigo del
Trabajo relativas a la proteccin de la maternidad son aplicables a los funcionarios pblicos;
otro tanto ocurre con el concepto de actos de discriminacin, que el art. 17, inciso 2 del
Estatuto Administrativo tom del Cdigo del Trabajo
31
. Asimismo, otras legislaciones han ido
ms all; tal es el caso de Italia, pas en sonde, a partir de la dcada de los setenta, se introdujo
la posibilidad de los funcionarios pblicos de negociar colectivamente
32
. Adems, existe en el
Derecho comparado cierta tendencia a una aproximacin entre la funcin pblica y el
Derecho Laboral, pero conservando cada uno sus peculiaridades. Tal aproximacin se
manifiesta tanto en la privatizacin del empleo pblico (a travs de la aplicacin de ciertas
normas de la legislacin laboral comn en determinados rganos de la Administracin), como
en la publicizacin del empleo privado (a travs de las normas sobre estabilidad en el
empleo, la exigencia de procedimientos disciplinarios dentro de las empresas y el derecho a la
reincorporacin del trabajador en caso de despido injustificado, indebido, improcedente o
nulo)
33
.
El estatuto del funcionario pblico es un elemento de la organizacin administrativa del
Estado, y no es ni puede ser parte del Derecho Laboral, por cuanto, si bien tanto trabajador
como funcionario se encuentran sujetos al poder de direccin del empleador o de la
Administracin respectivamente sera errneo asimilar a los organismos pblico-
administrativos con las empresas, ya que los rganos de la Administracin estn sujetos a
principios diferentes, y el rgimen de su personal se gobierna por las particulares caractersticas
de dichos rganos
34
.


30
As lo seala el art. 1 del Cdigo del Trabajo:
Artculo 1.- Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularn por este Cdigo y por sus leyes
complementarias.
Estas normas no se aplicarn, sin embargo, a los funcionarios de la Administracin del Estado, centralizada y
descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de
aquellas en que ste tenga aportes, participacin o representacin, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren
sometidos por ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las entidades sealadas en el inciso precedente se sujetarn a las normas de este Cdigo en los
aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ltimos.
Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notaras, archiveros o conservadores se regirn por las normas de este
cdigo.
31
Prohbese todo acto de discriminacin que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad,
estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o trato en el empleo.
32
Cfr. VASCONCELOS, Nuno, La funcin pblica como relacin especial de Derecho Administrativo, Tesis Doctoral,
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, Espaa, p. 110, en http://www.ucm.es/eprints/2223/ [consulta: 9
de junio de 2007].
33
Ibd., pp. 116-117.
34
Ibd., pp. 129-130.
13
A.4.) Rechazo de estas doctrinas: Parte de la doctrina ha rechazado la idea de que se
considere esta relacin como un mero contrato entre la Administracin y el funcionario: Ni
hay dos partes contratando en un pie de igualdad, ni se da tampoco la figura jurdica del
llamado contrato de adhesin en que una de las partes simplemente se adhiere a las
estipulaciones que la otra ha estado facultada para imponer
35
. Ni siquiera puede considerarse
como un contrato administrativo de prestacin de servicios
36
. Adems, las caractersticas
especiales de la funcin administrativa impiden hacer aplicable esta opinin al vnculo
Administracin-funcionario (por ejemplo: el propsito de la funcin pblica, que es el
cumplimiento del fin del Estado; el sometimiento al principio de juridicidad; la utilizacin de
potestades de autoridad por parte de la Administracin, etc.)
37
.
Sera hilar muy delgado entrar a suponer que cuando una persona ingresa a la
Administracin Pblica y pasa a tener calidad de funcionario, tal condicin la adquiere en
virtud de un acuerdo de voluntades entre la Administracin y ese particular
38
.
Y con esto no se quiere decir que no ha habido una manifestacin de voluntad de
ambas partes; de una parte el deseo de incorporarse al sistema de la Administracin, y por otra
la aceptacin de sta de incorporarlo. Esta relacin tiene una connotacin diferente alejada de
una clsica relacin convencional, ni en la generacin de este vnculo que el nombramiento
har nacer, ni en la regulacin toda de la nueva calidad, ni en nada, habr jurdicamente un
atisbo siquiera de situacin convencional
39
.
El carcter voluntario de la actividad de la persona respectiva, contrariamente a lo que
suele sostenerse, no es indispensable para la relacin de funcin pblica. Si bien, por principio, tal
voluntariedad existe, excepcionalmente puede no existir; por ejemplo: persona que desempea
el cargo de presidente de una mesa electoral. Dicha persona es un funcionario, cuyas funciones
son de duracin temporaria, breve, o ms bien accidental, pero el cargo debe ejercerlo aun
contra su voluntad, pues trtase de una carga pblica o prestacin personal obligatoria
40
.

B) Acto jurdico bilateral
41
:
Esta doctrina, la cual ha tenido escasa aceptacin, se fundamenta en la separacin del
acto de nombramiento y aceptacin del funcionario, de las normas que regulan la relacin.
stas son meras disposiciones legales y reglamentarias; aqul es un acto jurdico bilateral,

35
SILVA CIMMA, cit., p. 24.
36
As, seala MARIENHOFF lo siguiente: La actividad de quien realice funciones esenciales y especficas propias
de la Administracin Pblica, o del que contribuya a que tales funciones sean realizadas, debe encuadrar en el
rgimen comn aplicable a la funcin o empleo pblicos, o debe hallarse contemplada en una norma preexistente.
De ah surge la competencia pertinente. Con esto queda excluida, por principio general, la actividad de quienes
colaboran con la Administracin Pblica, si bien en el cumplimiento de las funciones esenciales de la misma,
sobre la base concreta de un contrato administrativo, propiamente dicho, pues no siempre el contrato
administrativo le atribuir calidad de funcionario o empleado pblicos al cocontratante. Para que exista relacin
de funcin o de empleo pblicos no basta esa calidad de cocontratante de la Administracin Pblica: el contrato
administrativo en cuestin puede no asignarle al cocontratante la calidad de funcionario o empleado pblicos,
pues la prestacin del cocontratante puede ser distinta de la que caracteriza la funcin o empleo pblicos. Para
que una persona ligada contractualmente al estado (contrato ad-hoc) pueda ser considerada funcionario o
empleado pblico, el contrato debe referirse a una actividad contemplada en el rgimen comn o general de la
funcin o empleo pblicos, lo que, desde luego, en tal caso coincidir con alguna de las actividades o funciones
esenciales de la Administracin Pblica (MARIENHOFF, cit., pp. 16-17).
37
VASCONCELOS, cit., p. 121.
38
SILVA CIMMA, cit., p. 24.
39
Ibidem.
40
MARIENHOFF, cit., p. 20.
41
Ibd., p. 194 y ss.
14
dejando fuera la idea de un contrato. Esta postura debe ser rechazada por los siguientes
motivos:
- La relacin de funcin pblica es homognea, por lo que no corresponde separarla,
como lo hace esta doctrina.
- Resulta sumamente problemtico establecer la diferencia entre acto jurdico
bilateral y contrato. No basta con sealar que ste es la especie y aqul el gnero; la
diferencia est en que, si bien ambos pueden crear derechos, el contrato regula la conducta
futura de las partes (el cumplimiento de las obligaciones), mientras que el acto jurdico bilateral
no hace una regulacin a futuro, sino que las relaciones entre las partes se agotan con su
celebracin. De este modo, esta doctrina es incapaz de explicar el rgimen de derechos y
obligaciones que nacen tanto para el funcionario como para la Administracin.

C) Vnculo unilateral y potestativo de Derecho Pblico:
Para SILVA CIMMA, la tesis que configura y que se aviene con la autntica naturaleza
del vnculo que se est generando, es la del vnculo unilateral y potestativo de derecho pblico,
que la doctrina denomina como vnculo estatuario.
Dentro de l, es el Estado quien fija, por va de la accin de los poderes
colegisladores, el sistema legal que habr de regimentar el status. En esto no interviene nada ni
para nada el futuro funcionario. Una vez designado, porque la Administracin ha resuelto
unilateralmente incorporarlo a sus cuadros activos, no influye para nada en el
perfeccionamiento del acto
42
. Sin obviar que su voluntad concurre en su manifestacin
expresada de ingresar a la Administracin, pero esa voluntad, no guarda ninguna relacin con
el acto que va a motivar el nacimiento de ese vnculo con la Administracin. El consentimiento
del funcionario no es ms que una condicin necesaria para el perfeccionamiento del acto de
nombramiento; es necesario para la eficacia de dicho acto
43
.
Cuando se perfecciona el acto de nombramiento, se produce simplemente el efecto de
incorporar al designado en el status y situacin del empleado pblico sometido a un rgimen
estatuario
44
.

D) Relacin especial de Derecho Administrativo (relacin jurdica funcionarial):
La premisa central de esta doctrina consiste en sealar que la funcin pblica es una
relacin jurdica especial, un procedimiento especial, que pertenece al derecho administrativo (sic)
especial
45
(la cursiva es nuestra).
Esta teora tiene una extensin considerable, por lo que nos remitiremos slo a algunos
aspectos de ella:

D.1.) Argumentos en que se apoya esta teora
46
: Primeramente, es necesario sealar
que esta doctrina surge como una reaccin a la doctrina del vnculo unilateral y potestativo.
Se apoya en los siguientes argumentos tericos:
- No resulta suficiente explicar la relacin de empleo pblico por medio de la idea de
un vnculo unilateral, materializado en un acto administrativo, por cuanto la relacin de empleo
pblico tambin puede originarse en un contrato. Adems, la existencia en otros

42
SILVA CIMMA, cit., p. 24.
43
MARIENHOFF, cit., p. 189.
44
SILVA CIMMA, cit., p 25.
45
VASCONCELOS, cit., p. 217.
46
Ibd., p. 224 y ss.
15
ordenamientos, mas no en el nuestro de los derechos sindicales, la negociacin colectiva y el
derecho a huelga de los funcionarios pblicos, suponen necesariamente la existencia de una
relacin de derechos y deberes recprocos entre dos o ms partes.
- El acto administrativo no es la nica forma a travs de la cual acta la Administracin,
por lo que es menester concluir que la relacin Administracin-funcionario no necesariamente se
origina en un acto administrativo. Es ms, admitir la idea de considerar al acto administrativo
como fuente de la relacin de empleo pblico equivaldra a aceptar que el funcionario es un
objeto que se encuentra en una situacin de sujecin frente a un poder unilateral, idea
inaceptable en un Estado de Derecho democrtico. Sin embargo, el acto administrativo tiene
un importante rol en muchos aspectos relevantes de la funcin pblica (v. gr., aplicacin de
sanciones).
- El funcionario que es titular de un rgano es una persona humana distinta del rgano:
ste es una institucin tcnico-jurdica; el funcionario es la persona natural a cuyo cargo est el
cumplimiento de los cometidos de la institucin. As, se presenta el problema de la existencia
de dos mbitos en la organizacin estatal: uno jurdico y otro no jurdico, los cuales coexisten
en el funcionario, el cual, en cuanto titular del rgano, es sujeto de relaciones jurdicas, cuya
actuacin en uso de sus potestades trasciende el campo psquico-moral, y se adentra en lo
jurdico.
Junto a estos argumentos tericos, hay otros de naturaleza prctica, siendo el ms
relevante el que plantea que el funcionario ejerce una actividad laboral, la cual le otorga
derechos y le impone deberes. Entonces, resulta lgica la existencia de una contraparte a la cual
exigir esos derechos y ante la cual responder por el cumplimiento de tales obligaciones; en
otras palabras, se est necesariamente frente a una relacin.

D.2.) Caractersticas de esta relacin: Se mencionan las siguientes:
- Es una relacin de empleo, por cuanto, al igual que en el Derecho del Trabajo, el
funcionario-trabajador presta servicios voluntariamente, por cuenta ajena, y dentro del mbito
de organizacin y direccin de la Administracin-empleador, cuyas notas esenciales son: 1) el
empleador en la relacin de empleo pblico siempre ser una persona jurdica, y 2) su objeto es
el cumplimiento de los fines del Estado.
- Importa la existencia de derechos y deberes recprocos (remuneracin, derechos sociales, etc.).
- Es una relacin de igualdad entre las partes, lo cual constituye una garanta para el
funcionario frente al poder de la Administracin, lo cual no implica que la relacin de empleo
pblico sea una relacin laboral comn, por cuanto el Derecho Laboral, si bien no es
totalmente ajeno a la relacin que estamos estudiando, no puede ser aplicado a ciertas labores
pblicas (defensa, polica, etc.).
- Como consecuencia de lo anterior, la Administracin, si bien cuenta con los poderes de direccin, de
organizacin y disciplinario, al igual que el empresario privado, no tiene supremaca especial sobre los
funcionarios; el funcionario se somete a una subordinacin jurdica, no a una sujecin
interna, ya que en la relacin de empleo pblico la subordinacin consiste en un
sometimiento al poder de direccin de la Administracin en similares trminos a los del
Derecho Laboral.
- La relacin no se origina en una norma jurdica, sino en un hecho jurdico concreto, lo que permite
admitir la posibilidad de ingreso a la funcin pblica tanto por medio de un acto administrativo
de nombramiento como por medio de un contrato.
- El cumplimiento de la funcin pblica es lo que determina la calidad de funcionario; para esta
doctrina lo relevante es la tarea pblica que ejecuta el funcionario, y no el rgimen jurdico
considerado aisladamente.
16
- Es una relacin material, que exige, entre otras cosas, el respeto del principio de
juridicidad, el cumplimiento de los fines del Estado, el establecimiento de derechos y deberes
recprocos, la impugnabilidad de los actos que puedan producir efectos en la situacin jurdica
del funcionario, la posibilidad de abstenerse de cumplir rdenes ilegtimas y la existencia de
responsabilidad civil, penal y administrativa.











































17
III. EL ESTATUTO ADMINISTRATIVO.

En esta parte nos abocaremos a un estudio general de las normas ms relevantes de la
Ley N 18.834, para posteriormente analizar con mayor detalle las relativas a los derechos,
deberes y prohibiciones de los funcionarios, las relativas a las calificaciones que se hagan a los
funcionarios, y las causales de terminacin de la relacin de funcin pblica.

1. NORMAS GENERALES.

A) mbito de aplicacin:
De acuerdo al art. 1 EA, las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios,
Intendencias, Gobernaciones y de los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, se regularn por las normas del presente Estatuto Administrativo,
con las excepciones que establece el inciso segundo del artculo 21 de la ley N 18.575. Las excepciones a
que se refiere el art. 21 LOCBGAE son: la Contralora General de la Repblica, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos
Regionales, el Consejo Nacional de Televisin y las empresas pblicas creadas por ley.

B) Definiciones:
El art. 3 EA entrega las siguientes definiciones:
a) Cargo pblico: Es aqul que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las
instituciones sealadas en el artculo 1, a travs del cual se realiza una funcin administrativa.
b) Planta de personal: Es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada
institucin, que se conformar de acuerdo a lo establecido en el artculo 5.
c) Empleo a contrata: Es aqul de carcter transitorio que se consulta en la dotacin de una
institucin.
d) Sueldo: Es la retribucin pecuniaria, de carcter fijo y por perodos iguales, asignada a un empleo
pblico de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado.
e) Remuneracin: Es cualquier contraprestacin en dinero que el funcionario tenga derecho a
percibir en razn de su empleo o funcin, como, por ejemplo, sueldo, asignacin de zona, asignacin profesional y
otras.
f) Carrera funcionaria: Es un sistema integral de regulacin del empleo pblico, aplicable al
personal titular de planta, fundado en principios jerrquicos, profesionales y tcnicos, que garantiza la igualdad
de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la funcin pblica, la capacitacin y el ascenso, la estabilidad en
el empleo, y la objetividad en las calificaciones en funcin del mrito y de la antigedad.

C) Clases de funcionarios:
De acuerdo al art. 4 EA, las personas que desempeen cargos de planta pueden ser:
- Titulares: Funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante.
- Suplentes: Funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en
aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeados por el titular, durante un lapso no inferior a 15
das.
- Subrogantes: Funcionarios que entran a desempear el empleo del titular o suplente por el solo
ministerio de la ley, cuando stos se encuentren impedidos de desempearlo por cualquier causa.




18
De los arts. 7 y 8 EA surge otra clasificacin:
- Funcionarios de exclusiva confianza: Que son aqullos designados por el Presidente de la
Repblica o por la autoridad facultada para efectuar el nombramiento
47
.
- Funcionarios de carrera: Son los cargos de jefes de departamento y los de niveles de
jefaturas jerrquicos equivalentes de los ministerios y servicios pblicos, los cuales se someten
a las siguientes reglas:
a) Estos cargos se proveen por medio de concursos a los que pueden optar los
funcionarios de planta y a contrata de los rganos regidos por el EA, siempre que cumplan con
los requisitos exigidos para el cargo, que se encuentren calificados en lista N 1, de distincin, y
que no estn afectados por alguna de las inhabilidades del art. 55, a lo que se suma un requisito
adicional para los funcionarios a contrata: deben haberse desempeado en tal calidad durante
los tres aos previos al concurso, a lo menos.
b) Una vez finalizado el concurso, el comit de seleccin debe proponer a la
autoridad a la que corresponda realizar el nombramiento, una lista con los nombres de no
menos de tres ni ms de cinco candidatos.
c) Si, no hay postulantes idneos, debe llamarse a concurso pblico.
d) El seleccionado para el cargo permanecer en l durante un lapso de tres
aos, transcurrido el cual podr prorrogarse su nombramiento por igual perodo, o bien podr
llamarse a un nuevo concurso. En todo caso, los funcionarios permanecern en el cargo
mientras se encuentren en lista N 1.
e) Una vez vencido el perodo o su prrroga, el funcionario podr reconcursar
o reasumir su cargo de origen, si procede.

D) Requisitos de ingreso a la Administracin Pblica:
El art. 12 EA establece como requisitos para el ingreso a la Administracin del Estado
los siguientes:
- Ser ciudadano, sin perjuicio de lo cual podr nombrarse en empleos a contrata a
extranjeros que posean conocimientos especiales.
- Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, si procede.
- Salud compatible con el desempeo del cargo.
- Haber aprobado la educacin bsica y tener el nivel educacional o ttulo profesional o
tcnico que por la naturaleza del empleo exija la ley.
- No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de haber obtenido una
calificacin deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco
aos desde la fecha de expiracin de funciones.
- No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse
condenado por crimen o simple delito.
El cumplimiento de estos requisitos se acredita en la forma prescrita por el art. 13.

47
Art. 7 EA: Sern cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica o de la autoridad facultada para efectuar el
nombramiento:
a) Los cargos de la planta de la Presidencia de la Repblica;
b) En los Ministerios, los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de Divisin o Jefaturas de niveles jerrquicos
equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura ministerial, cualquiera sea su denominacin;
c) En los servicios pblicos, los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores regionales o jefaturas de niveles
jerrquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura del servicio, cualquiera sea su denominacin.
Se exceptan los rectores de las Instituciones de Educacin Superior de carcter estatal, los que se regirn por la Ley
Orgnica Constitucional de Enseanza y los estatutos orgnicos propios de cada Institucin.

19
E) Ingreso a los cargos de carrera:
El ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se realiza mediante un
procedimiento administrativo (concurso), regulado en los arts. 17 y ss. EA. Este concurso tiene
por objeto seleccionar el personal que se ha de proponer a la autoridad que debe hacer el
nombramiento, previa evaluacin de los antecedentes de los postulantes y de las pruebas que
deban rendir. En el concurso deben ser considerados, a lo menos, los estudios y cursos de
formacin educacional y capacitacin; la experiencia laboral, y las aptitudes especficas que el
desempeo de la funcin requiera. Corresponde a la institucin respectiva establecer otros
factores, determinar la forma en que sern ponderados y el puntaje mnimo para que se
considere al postulante como idneo.
En este concurso, para efectos de la evaluacin, se mantendr en secreto el nombre del
postulante. Adems, una vez concluido el concurso, es obligatorio comunicar su resultado final
a todos los concursantes.
El llamado a concurso se realiza por medio de un aviso que la autoridad facultada para
hacer el nombramiento debe hacer en el Diario Oficial, los das 1 15 de cada mes o el
primer da siguiente hbil, si aqullos fueren feriados; todo lo cual es sin perjuicio de poder
difundir el concurso por otros medios. Entre la fecha de publicacin del aviso y la fecha de
presentacin de antecedentes no podr mediar un lapso inferior a ocho das.
El aviso en el que se publica el llamado a concurso debe contener, a lo menos, las
siguientes menciones:
- Identificacin de la institucin solicitante.
- Caractersticas del cargo.
- Requisitos para su desempeo.
- Individualizacin de los antecedentes requeridos.
- Fecha y lugar de recepcin de los antecedentes.
- Fecha y lugar en que se tomarn las pruebas de oposicin, si procede.
- Da en que se resolver el concurso.
El concurso es preparado y realizado por un comit de seleccin, integrado por el jefe
de personal y por los integrantes de la junta calificadora central o regional a que se refiere el art.
35. Dicho comit debe proponer a la autoridad facultada para realizar el nombramiento los
nombres de los candidatos que hayan obtenido los puntajes ms altos, con un mximo de tres
por cargo a proveer. No obstante, el concurso puede ser declarado total o parcialmente
desierto por falta de concursantes idneos. La autoridad facultada para realizar el
nombramiento seleccionar a una de las personas que le hayan sido propuestas, a quien
notificar personalmente o por carta certificada. El seleccionado debe manifestar su aceptacin
del cargo y acompaar los documentos a que hace mencin el art. 13 (que se refiere a los
medios de acreditar el cumplimiento de los requisitos generales de ingreso a la Administracin
Pblica). Si el seleccionado no acepta el nombramiento, o no acompaa los documentos, la
autoridad nombrar a alguno de los otros postulantes propuestos. Una vez que la persona haya
aceptado el cargo, ser designada titular en el cargo correspondiente.







20
2. PRINCIPIOS QUE INTEGRAN EL RGIMEN ESTATUTARIO DEL EMPLEADO
PBLICO (DERECHOS, DEBERES, OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES).

A) Los derechos:
Analizaremos el significado que se concede al hablar de los derechos del empleado
pblico. ...diremos que a todo funcionario, desde que se incorpora a la Administracin, al
servicio pblico se le reconocen una serie de derechos que son la consecuencia de la funcin
pblica y que, por lo tanto, podr ejercitar mientras desempea tal funcin
48
.
Prima en la doctrina el criterio, de que nunca los derechos e intereses individuales de
los funcionarios prevalecern sobre el inters pblico de la Administracin. Y con esto se
justifica la tesis ampliamente reconocida de que no podrn considerarse estos derechos como
derechos adquiridos, aquellos que impiden modificar las situaciones nacidas o creadas al
amparo de una norma jurdica preexistente, que dice o guarda relacin con el principio de
seguridad jurdica, el cual presupone un mnimo de certeza que permitan a los ciudadanos
saber cual es el status jurdico al que est sometido bajo determinadas condiciones. As, varios
ejemplos pudieran exponerse, a saber: que las remuneraciones del funcionario puedan ser
reducidas en pocas de crisis econmicas o emergencia nacional, que determinados empleos
puedan ser suprimidos, etc.

A.1.) Derecho a la funcin: El denominado derecho a la funcin, contiene dos
supuestos:
- El primero consiste en la posibilidad de todos los habitantes de un pas de acceder a la
funcin pblica en condiciones de igualdad, amparados por un principio de orden
constitucional, cual es el derecho de todos al trabajo.
- El segundo, nos habla del derecho a la funcin, especficamente conceptuado, que
corresponde ms bien al derecho que todo funcionario tiene, una vez que se ha incorporado
legalmente a la Administracin Pblica, a mantenerse en su cargo mientras dure su buen
comportamiento y la idoneidad tcnica para el mismo, y, por lo tanto, a no ser removido de l
mientras no medie causa legal de expiracin de funciones"
49
.
El derecho a la funcin se entiende como la estabilidad del funcionario en el cargo o
empleo pblico.
El art. 89 EA se refiere a este derecho en la siguiente forma: Todo funcionario tendr
derecho a gozar de estabilidad en el empleo () salvo los cargos de exclusiva confianza.
Se excluyen de este marco los funcionarios de alto nivel y an los de confianza
exclusiva del Gobierno, casos stos en que se admite en la doctrina y en los derechos positivos
una excepcin al derecho a la funcin. Bajo estos casos estn los funcionarios, de libre
nombramiento y remocin, casi siempre sujetos a la confianza del respectivo jefe jerrquico.

A.2.) Derecho al ascenso: El derecho al ascenso es aqul que el funcionario tiene a
ser promovido al grado escala superior cuando se ha producido una vacante, cumpliendo con
los requisitos que para el cargo se requieren.
A l se refieren los arts. 89 (Todo funcionario tendr derecho () a ascender en el respectivo
escalafn, salvo los cargos de exclusiva confianza); 14 (al referirse a la promocin como medio de
provisin de los empleos pblicos) y 53 y ss., que regulan la promocin de los funcionarios,
sealando que la promocin se realiza por concurso interno, tratndose de las plantas de

48
SILVA CIMMA, cit., p. 28.
49
Ibd., p. 33.
21
directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y tcnicos; y por ascenso, en las plantas de
administrativos y de auxiliares. Especialmente hay que destacar el concepto de ascenso que
contiene el art. 54: El ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado
superior en la lnea jerrquica de la respectiva planta, sujetndose estrictamente al escalafn, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 56.
Este derecho, vale decir, este escalamiento administrativo, al igual que el derecho a la
funcin, slo puede tener por base antecedentes administrativos vinculados a la idoneidad o
capacidad exhibida por el funcionario, de manera que, sean solamente esos antecedentes los
que determinen el desarrollo de la carrera administrativa
50
.
Este derecho al ascenso, es concebido por la doctrina
51
como un procedimiento
administrativo de seleccin que va a permitir promover a aquel funcionario que, dentro de un
determinado perodo, se haya hecho acreedor a l porque su conducta administrativa lo
acredita as de manera objetiva.
El EA acoge esta idea, estableciendo un procedimiento en el art. 53
52
.

A.3.) Derecho a defensa: El art. 90 establece el derecho de los funcionarios a ser
defendidos, as como el derecho a exigir que la institucin en la que se desempeen persiga la
responsabilidad civil y penal de las personas que atenten contra su vida o su integridad

50
SILVA CIMMA, cit., p. 36.
51
Ibidem.
52
Artculo 53 EA.- La promocin se efectuar por concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales,
fiscalizadores y tcnicos y por ascenso en el respectivo escalafn en las plantas de administrativos y de auxiliares, o en las equivalentes a
las antes enumeradas.
Los concursos de promocin se regirn por las normas del presente Prrafo y en lo que sea pertinente, por las contenidas en
el Prrafo 1 de este Ttulo.
En estos concursos el comit de seleccin estar integrado de conformidad con el artculo 21 y, adems, por dos representantes
del personal elegidos por ste.
Las bases de estos concursos debern considerar slo los siguientes factores: capacitacin pertinente, evaluacin del
desempeo, experiencia calificada y aptitud para el cargo. Cada uno de estos factores tendr una ponderacin de 25%. En cada
concurso estos factores podrn evaluarse simultnea o sucesivamente.
En los respectivos concursos internos podrn participar los funcionarios que cumplan con las siguientes condiciones:
a) Estar en posesin de los requisitos exigidos para el desempeo del respectivo cargo;
b) Encontrarse calificado en lista N 1, de distincin, o en lista N 2, buena, y
c) Encontrarse nombrado en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, cuando los postulantes correspondan a la
misma planta y de los tres grados inferiores, cuando lo sean de una distinta. Sin embargo, en el evento que el nmero de cargos
provistos ubicados en grados inferiores de la misma planta de la vacante convocada sea menor a 20, podrn participar en el concurso
los funcionarios nombrados en ella hasta en los cuatro grados inferiores a aquel del cargo a proveer.
En estos concursos se podr adoptar el siguiente procedimiento:
a) En la convocatoria, debern especificarse los cargos, las funciones a desempear y la localidad en la que estar ubicada la
vacante a encasillar, sin perjuicio de las facultades de los jefes superiores de servicio establecidas en el Prrafo 3 del Ttulo III de este
Estatuto.
b) Los funcionarios, en un solo acto, debern postular a una o ms de las plantas del servicio sin especificar cargos o grados
determinados dentro de ellas.
c) La provisin de los cargos vacantes de cada planta se efectuar, en cada grado, en orden decreciente, conforme al puntaje
obtenido por los postulantes.
d) Las vacantes que se produzcan por efecto de la provisin de los cargos conforme al nmero anterior, se proveern, de ser
posible, en acto seguido, como parte del mismo concurso y siguiendo iguales reglas.
e) En caso de producirse empate, los funcionarios sern designados conforme al resultado de la ltima calificacin obtenida,
y en el evento de mantenerse esta igualdad, decidir el jefe superior de servicio.
La promocin por concurso interno regir a partir de la fecha en que quede totalmente tramitado el acto administrativo que
la dispone.
22
corporal, con ocasin del desempeo de sus funciones, o que, por el mismo motivo, los
injurien o calumnien en cualquier forma.

A.4.) Derecho a las remuneraciones y asignaciones: En contrapartida a la
prestacin de servicios, el funcionario tiene derecho a la remuneracin.
Ya conocemos el concepto de remuneracin que seala el art. 3, letra e) EA, que la
define como cualquier contraprestacin en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razn de
su empleo o funcin, como, por ejemplo, sueldo, asignacin de zona, asignacin profesional y otras. De este
concepto podemos deducir que, a diferencia del Cdigo del Trabajo, que permite otorgar
remuneraciones en dinero o en especies avaluables en dinero, el Estatuto Administrativo slo
autoriza el pago de remuneraciones en dinero.
El derecho a las remuneraciones y asignaciones est tratado en el art. 93 EA: Los
funcionarios tendrn derecho a percibir por sus servicios las remuneraciones y dems asignaciones adicionales que
establezca la ley, en forma regular y completa.
Estas remuneraciones pueden consistir en el sueldo, definido en el art. 3, letra d), y en
las asignaciones que seala el art. 98: prdida de caja, movilizacin, horas extraordinarias,
cambio de residencia, vitico y otras que contemplen leyes especiales.
Hay un principio que la doctrina ha reconocido como absoluto en materia de
remuneracin de los funcionarios pblicos y es que, ellas deben tener su origen en una ley o
en un acto administrativo que emane de una facultad expresamente dada por el legislador para
que el jerarca administrativo pueda establecerlas o crearlas
53
. Ellas deben estar reconocidas y
encontrar su fuente de financiamiento en la Ley de Presupuestos.

A.5.) Derechos sociales: Los llamados derechos sociales administrativos son aqullos que
estn reconocidos tanto en inters del funcionario como de su grupo familiar, y cuyo propsito
directo es garantizar las necesidades familiares de los funcionarios de la Administracin.
stos son:
- Derecho a que al funcionario le sea asignada una vivienda para ser ocupada por l y su
familia (art. 91).
- Derecho al feriado (art. 102).
- Derecho a permisos (art. 108).
- Derecho a licencias mdicas (art. 111).
- Derecho a prestaciones sociales en caso de fallecimiento (art. 114), accidente (115) e
irrecuperabilidad por accidente (art. 116) del funcionario; derecho a afiliarse a los Servicios de
Bienestar (art. 117); derecho a asignacin familiar y maternal (art. 118).

A.6.) Derecho al libre ejercicio de actividades conciliables con la funcin
pblica: Durante mucho tiempo prim el principio de que la funcin pblica requera
dedicacin exclusiva al Estado, por lo que el funcionario no poda realizar otras actividades de
beneficio privado. Actualmente y desde hace ya algunos aos, esta posicin fue abandonada, y
hoy prevalece la posibilidad del funcionario de realizar cualquier actividad fuera del ejercicio de
la funcin pblica, siempre naturalmente que sea lcita.
As queda configurado un nuevo derecho: el de ejercer libremente otras actividades,
siempre que ellas sean conciliables con su posicin oficial
54
.

53
SILVA CIMMA, cit., p. 40.
54
Ibd., p. 48.
23
Esto no significa que pueda, por ejemplo, un abogado del orden pblico, patrocinar
una demanda en contra del Estado o de cualquier organismo pblico, lo que parece obvio.

A.7.) Derechos polticos: Para muchos hablar de este derecho no tiene sentido. Y es
cierto que tiene una proyeccin mayor que la puramente administrativa para hincar en el
campo de la doctrina poltica y del derecho constitucional
55
.

A.8.) Prohibicin del derecho de huelga y sindicacin de funcionarios pblicos.

B) Los deberes y obligaciones:
El empleado pblico, desde que asume su funcin, o desde que hace posesin de su
cargo (mediante el juramento), contrae los deberes que son propios de la funcin pblica,
obligaciones de por razn de su cargo deber cumplir. El fundamento de todos estos deberes
que se perfilan como acatamiento a normas definidas de soberana o imperio est sin duda en
el inters pblico que justifica la existencia de la funcin
56
.
Estos deberes por regla general nacen, por disposicin de la ley. De esta forma, cuando
un funcionario infringe o sobrepasa sus deberes, est violando el principio supremo de la
legalidad que es piedra angular del sistema de Derecho Administrativo en un Estado de
Derecho. Y a su vez, generan una responsabilidad administrativa o disciplinaria.
El Estatuto Administrativo, en el art. 61 y ss., se encarga de regular estas obligaciones,
de las cuales revisaremos las ms relevantes:

B.1.) Dedicacin al cargo (art. 61, letra a): Este deber se fundamenta en un
principio bsico, que se materializa diciendo que el funcionario est obligado a servir a su cargo
directa y personalmente, y sin que pueda ni delegar ni desprenderse del todo o parte de sus
funciones, a menos que quede autorizado para ello.
Nadie podr desempear las funciones por l o en nombre de l. Es por eso que las
situaciones eventuales de reemplazo de un funcionario deben estar reconocidas y autorizadas
por Ley expresa.
El ejercicio directo y personal de la funcin pblica significa que ella es indelegable
por naturaleza, de tal manera que la delegacin, que implica autorizacin para que un
funcionario pueda desprenderse de parte de su funcin a fin de cometrsela a otro funcionario,
es un principio de excepcin que slo procede, cuando ha sido explcitamente autorizada por la
Ley
57
.

B.2.) Desempeo de comisiones (arts. 73 a 78): Es entendido en la doctrina por
comisiones de servicio, el desempeo de actividades distintas a las del empleo que se ocupa,
propias en todo caso de la funcin pblica y para los cuales se supone que el funcionario posee
conocimientos que lo habilitan para realizarlas idneamente. Se tratan de actividades que
quedan fuera de las obligaciones propias del cargo.
El funcionario se encuentra, en principio, obligado a desempear comisiones, porque
ellas son consecuencia de la potestad jerrquica del superior y en cierto sentido, una concrecin
del denominado deber de obediencia...
58


55
SILVA CIMMA, cit., p. 50.
56
Ibd., p. 59.
57
Ibd., p. 61.
58
Ibid, p. 64.
24
Al respecto ha predominado en la doctrina la idea de que este deber no puede ser
indiscriminado ni sin lmites, pues podra prestarse para eventuales persecuciones y
arbitrariedades lesivas a la estabilidad del funcionario.
Qu dice la doctrina de estos lmites:
1) La facultad de disponer una comisin de servicios corresponde al jerarca y, en
general, ser el Jefe Superior del Servicio y no el jefe inmediato quien tenga a su cargo la misin
de disponer de comisiones.
2) Se acostumbra a sealar los lmites al ejercicio de las comisiones. As, por ejemplo, se
sostiene que por la va de la comisin no se puede imponer al funcionario el desempeo de
una actividad que sea de inferior rango o jerarqua que el empleo que sirve.
3) Por la va de la comisin no se puede desempear un cargo pblico, sino que ellas se
originan para cubrir una determinada actividad, habitualmente de asesora, que no es propia de
un cargo propiamente dicho.
4) Son esencialmente temporales; el traslado no puede ser definitivo.

B.3.) Deber de obediencia (art. 61, letra f):
El deber de obediencia es un principio bsico que sustenta la estabilidad de la
organizacin administrativa, en virtud de la cual el funcionario debe cumplir las rdenes
emanadas de sus superiores jerrquicos. Esta obediencia, no es la obediencia ciega al jefe
superior, sino que est relacionada con la nocin de disciplina administrativa y sobre la
obligacin de prestar los servicios con eficiencia y calidad por parte de quien trabaja al servicio
de la Administracin.
En la doctrina encontramos la distincin entre un deber de obediencia absoluta y un
deber de obediencia reflexiva. Por la primera se entiende la obediencia que implica que el
subordinado no puede discriminar frente a una orden impartida por el superior; debe
obedecerla y por lo tanto cumplir el acto o la omisin de actuar que se le ordena. Se dice as
que al inferior no le est permitido, bajo ninguna circunstancia, entrar a calificar la orden que
se ha impartido, no quedndole al funcionario otra posibilidad que la de respetar el criterio del
jerarca manifestado en la orden.
Por su parte, la obediencia reflexiva se refiere a la posibilidad del subordinado de poder
reflexionar sobre ella y oponerse en principio a su cumplimiento cuando, como fruto de esa
reflexin, llega a formarse una conviccin sobre la absoluta inconveniencia de la orden
impartida o sobre su clara ilegalidad.
La consagracin de una u otra depender, en lo principal, de cmo se entienda el
concepto de disciplina administrativa.
Es repetido por la doctrina, que la obediencia absoluta se ejercite dentro de los lmites
de la sana razn y se someta a los principios generales del Derecho. Pues, no ser causa de
eximente de la responsabilidad, bajo el presupuesto de la obediencia debida, del realizar actos
que vayan mas all del sano juicio y se pretendan justificar en nombre de la obediencia
absoluta; y el asunto adquiere trascendencia, porque ms de una vez se han querido basar o
justificar los abusos de regmenes totalitarios o dictaduras en la obediencia absoluta.

B.4.) Deber de defensa (art. 61, letra m y 63): Este deber habla de la obligacin del
funcionario de defenderse cuando se formulen crticas a su conducta como empleado pblico.
Y en el caso que no lo hiciere, el jefe superior deber sealarle un plazo para que se justifique y
cumpla as con su elemental deber de explicar su conducta.
Para la doctrina, este deber est implcito en le esencia misma de la funcin pblica.

25
B.5.) Deberes morales: Estos deberes aluden a la idea de que el funcionario pblico
no slo deber desempear con eficiencia y con idoneidad tcnica su cargo, sino que adems es
necesario que se acrediten una serie de valores morales y ticos que quedan involucrados
dentro de la nocin de probidad administrativa, es decir, rectitud y moral en el actuar.
Para la doctrina, entre los deberes del funcionario que tienen su fundamento en la
moral, estn el comportarse con dignidad en el desempeo de su cargo y en su vida privada y
social. En cuanto a sta, la Administracin no puede ser indiferente porque contribuye a
afectar el prestigio del empleado pblico y del organismo en el que trabaja.
El EA, se refiere a ellos de la siguiente manera:
Art. 61.- Sern obligaciones de cada funcionario:
c) Realizar sus labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia, contribuyendo a materializar los
objetivos de la institucin;
g) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta
funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeo de su cargo, con preeminencia del
inters pblico sobre el privado;
i) Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo;
j) Proporcionar con fidelidad y precisin los datos que la institucin le requiera relativos a situaciones
personales o de familia, cuando ello sea de inters para la Administracin, debiendo sta guardar debida reserva
de los mismos;
k) Denunciar ante el Ministerio Pblico o ante la polica si no hubiere fiscala en el lugar en que el
funcionario preste servicios, con la debida prontitud, los crmenes o simples delitos y a la autoridad competente
los hechos de carcter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo.

C) Prohibiciones:
Se clasifican de la siguiente manera:

C.1.) Prohibiciones para preservar el rgimen institucional administrativo:
Dentro de stas, encontramos las siguientes subclasificaciones:
a) Prohibicin de huelga: La establece, en primer trmino, la CPR, que en el art. 19, N 16
establece que no podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Del
mismo modo, el art. 84, letra i) EA prohbe a los funcionarios dirigir, promover o participar en
huelgas u otra clase de interrupcin o paralizacin de actividades, sea total o parcial. Es una de
las pocas materias en las que el Estatuto Administrativo establece una sancin en forma clara,
por cuanto el art. 125, letra b), sanciona la contravencin a esta prohibicin con la destitucin.
b) Prohibicin de participar o formar parte de sindicatos: Tambin la establece la letra i) del art.
84, estableciendo la misma sancin de destitucin. No est prohibido pertenecer a asociaciones
gremiales.
c) Prohibicin de retener en forma indebida a personas o bienes, o participar en otros actos que
perturben el normal funcionamiento de los rganos de la Administracin del Estado: Ubicada, al igual que
las anteriores, en el art. 84, letra i), y sancionada con la destitucin.

C.2.) Prohibiciones para preservar el patrimonio del Estado: Tambin admiten
subclasificacin:
a) El art. 84, letra a), prohbe ejercer facultades, funciones y atribuciones de las que no
este investido regularmente o no le hayan sido debidamente delegadas; esto, porque se
vulneraria el principio de juridicidad (art. 7 CPR).
b) El art. 84, letra b), prohbe a los funcionarios intervenir en asuntos en los que tenga
inters l o sus parientes. Tambin la establece, en trminos ms amplios, el art. 62 N 6
26
LOCBGAE. Es importante tener en cuenta esta prohibicin, ya que su infraccin puede ser
constitutiva de delito (art. 240 Cdigo Penal).
c) El art. 84, letra c) EA y 54, letra a) LOCBGAE prohben a los funcionarios actuar en
juicio contra los intereses del Estado. Este tipo de prohibicin importa intereses pecuniarios y,
adems, constituye una inhabilidad para ingresar a la Administracin Pblica.
d) Las letras j) y k) del art. 84 prohben atentar contra los bienes de la institucin,
destruir instalaciones pblicas o privadas, o incitar a otros a cometer estas conductas. La
sancin es la destitucin.

C.3.) Prohibiciones para preservar la moralidad administrativa: Tambin se
subclasifican:
a) Los arts. 84, letra f) EA y 62, N 5 LOCBGAE prohben solicitar, hacerse prometer o
aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para s o para terceros. Sin
embargo, la LOCBGAE cometi un error al permitir incentivos autorizados por la costumbre,
en razn de la cortesa y la buena educacin.
b) El art. 84, letra e) EA prohbe someter a tramitacin innecesaria o dilacin los
asuntos entregados a su conocimiento o resolucin. Si un funcionario se demora
innecesariamente en resolver un asunto se encontrara infringiendo el principio de probidad.
c) El art. 84, letras g y h) prohben la utilizacin de bienes, cargo, informacin, personal
o material de la institucin, o el uso de su autoridad por parte del funcionario, para fines ajenos
a sus funciones.
d) El art. 19 de la LOCBGAE y el 84, letra h) EA prohben realizar actividades polticas
dentro de la Administracin.

C.4.) Incompatibilidades: El art. 54 LOCBGAE, letras b) y c), seala que no pueden
ingresar parientes a la administracin del Estado, al igual que el art. 85 EA.
Luego, el art. 86 EA establece ciertas incompatibilidades entre empleos. La persona
puede asumir un cargo incompatible, pero cesar en el ejercicio de funciones correspondientes
a su cargo anterior por el solo ministerio de la ley. En el art. 56 LOCBGAE tambin vemos
incompatibilidades.
Por otra parte, el art. 87 EA dice que, no obstante la mencin de incompatibilidad,
tambin existen cargos compatibles o compatibilidades; un claro ejemplo de esto es la labor docente.
Este mismo art. 87 dispone la funcin o contratacin a honorarios, que, a juicio de la
ctedra, merece serias reservas porque el contratado a honorarios no debera estar sujeto al
cumplimiento de un horario. El art. 88 nos habla de la compatibilidad de remuneraciones.

3. SISTEMA DE CALIFICACIONES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS.

El Estatuto Administrativo, en el prrafo 4 del ttulo II (art. 32 y ss.), establece un
sistema de calificacin de los funcionarios, cuyo objeto es evaluar el desempeo y las aptitudes
de cada funcionario, atendidas las exigencias y caractersticas de su cargo, y servir de base para
la promocin, los estmulos y la eliminacin del servicio.
Producto de la aplicacin de este sistema, todos los funcionarios incluido el personal a
contrata, pero con excepcin del Jefe Superior de la institucin, su subrogante legal, los
miembros de la Junta Calificadora Central y los delegados del personal deben ser calificados
anualmente en alguna de las siguientes listas:
- Lista N 1: Distincin.
- Lista N 2: Buena.
27
- Lista N 3: Condicional.
- Lista N 4: Eliminacin.
La calificacin es realizada por juntas calificadoras, las que se clasifican como sigue:
- Junta Calificadora Regional: Aqulla que debe constituirse en cada institucin que
tenga en la regin un nmero de funcionarios igual o superior a quince. Se integra por los tres
funcionarios de mayor nivel jerrquico de la institucin en la regin respectiva, ms un
representante del personal, elegido por ste.
- Junta Calificadora Central: Aqulla a la cual corresponde la calificacin de los
funcionarios que se desempean en la Regin Metropolitana de Santiago, y de los integrantes
de las Juntas Calificadoras Regionales. Se integra por los cinco funcionarios de mayor nivel
jerrquico de la institucin, con excepcin del Jefe Superior ms un representante del personal,
elegido por ste.
- Tambin hay juntas calificadoras en los servicios descentralizados regionales, y en los
hospitales que integran los Servicios de Salud.
La calificacin evaluar los doce meses de desempeo del funcionario, comprendidos
entre el 1 de septiembre de un ao y el 31 de agosto del ao siguiente. Los funcionarios que,
por cualquier causa, desempearon sus funciones en forma efectiva durante un lapso inferior a
seis meses, no sern calificados, conservando su calificacin del ao anterior, si procede.
La Junta Calificadora debe adoptar sus resoluciones teniendo en consideracin la
precalificacin del funcionario hecha por su jefe directo, y las anotaciones de mrito o de
demrito que se hayan efectuado dentro del perodo anual de calificaciones en la hoja de vida
del funcionario.
Las anotaciones de mrito son aqullas destinadas a dejar constancia de cualquier
accin del empleado que implique una conducta o desempeo funcionario destacado; las de
demrito son aqullas destinadas a dejar constancia de cualquier accin u omisin del
empleado que implique una conducta o desempeo funcionario reprochable. Tanto stas como
aqullas, slo pueden referirse al perodo que se califica, y sern realizadas por la unidad
encargada del personal a peticin escrita del jefe directo del funcionario. El funcionario tiene
derecho a solicitar que se incluyan en su hoja de vida las anotaciones de mrito que a su juicio
sean procedentes, as como a solicitar que se dejen sin efecto las de demrito o que se haga
mencin en ellas a las circunstancias atenuantes que le favorezcan. Si estas solicitudes son
rechazadas, debe dejarse constancia de los fundamentos del rechazo, incluyendo las solicitudes
en la hoja de vida.
Una vez terminada la calificacin, el funcionario podr apelar de la resolucin de la
Junta Calificadora. De este recurso conocer el Subsecretario respectivo o el Jefe Superior del
Servicio, segn corresponda. La notificacin de la resolucin de la Junta Calificadora se
practicar al empleado por el Secretario de sta o por el funcionario que la Junta designe, quien
deber entregar copia autorizada del acuerdo respectivo de la Junta Calificadora y exigir la
firma de aqul o dejar constancia de su negativa a firmar. En el mismo acto o dentro del plazo
de cinco das, el funcionario podr deducir apelacin. En casos excepcionales, calificados por
la Junta, el plazo para apelar podr ser de hasta diez das contados desde la fecha de la
notificacin. La apelacin deber ser resuelta en el plazo de 15 das hbiles contado desde su
presentacin. El fallo de la apelacin se notificar de igual manera al funcionario. Una vez
practicada la notificacin, el funcionario slo podr reclamar directamente a la Contralora
General de la Repblica, de acuerdo con el art. 160 EA.
El funcionario calificado por resolucin ejecutoriada en lista 4, o por dos aos
consecutivos en lista 3, deber retirarse del servicio dentro de los 15 das hbiles siguientes al
trmino de la calificacin. Si as no lo hiciere, se le declarar vacante el empleo a contar del da
28
siguiente a esa fecha. Se entiende que la resolucin queda ejecutoriada desde que venza el plazo
para reclamar o desde que se notifica la resolucin de la Contralora General de la Repblica
que falle el reclamo.

4. TRMINO DE LA FUNCIN PBLICA.

Se produce por las siguientes razones indicadas en el artculo 146:
a) Renuncia voluntaria (art. 147). Con un caso especial de peticin de renuncia en
cargos de exclusiva confianza (art. 148).
b) Cesacin por jubilacin cuando se comienza a percibir la pensin respectiva (art.
149).
c) Declaracin de vacancia del cargo (art. 150-152).
d) Destitucin (como consecuencia de la aplicacin de una medida disciplinaria)
e) Trmino del periodo legal por el cual fue designado (art. 153).
f) Supresin del empleo en procesos de reestructuracin o fusin del servicio (art. 154).
g) Fallecimiento.
































29
IV. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.

Aqu cabe preguntarse: con que esta vinculada la idea de responsabilidad? A sta se la asocia
con la idea del deber de reparar un dao provocado por accin u omisin, as, se relaciona
con el deber de dar cuenta; y cuando este deber se relaciona con normas jurdicas, hablamos de
responsabilidad jurdica. En consecuencia, existen distintos tipos de responsabilidad jurdica; y
de un mismo hecho podrn nacer tres tipos de responsabilidad: Administrativa, Civil y
Penal.
El art. 38 CPR y el art. 4 LOCBGAE establecen la responsabilidad del Estado; esto sin
perjuicio de las responsabilidades que puedan afectar al funcionario en particular. Por lo tanto,
en la LOCBGAE se habla en plural. El art. 42 LOCBGAE hace referencia a una responsabilidad
civil.
El art. 119 EA seala que cuando se ha incurrido en una falta a los deberes y
obligaciones del funcionario se puede aplicar (1) Anotacin de Demrito; (2) Aplicacin de una
Sancin (previo procedimiento).
En esta materia cabe sealar que no es posible la aplicacin de una sancin sin un
procedimiento previo.

1. CARACTERSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISRATIVA.

Aqu, nos encontramos con las siguientes:

A) Independencia:
La independencia de la responsabilidad administrativa es con respecto de la
responsabilidad civil y penal. En el art. 18 LOCBGAE se establece que el funcionario estar
sujeto a la responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal.
El art. 120 EA tambin consagra la independencia de la Responsabilidad
Administrativa.

B) Aplicable durante el desempeo de la funcin publica:
Esto significa que slo puede hacerse efectiva la Responsabilidad Administrativa
durante el desempeo de la funcin pblica. Por lo tanto cabe preguntarse: qu sucede si el
funcionario renuncia? No se podra hacer efectiva su responsabilidad administrativa.
Sin embargo, en el art. 147 EA vemos que se establece una excepcin; ac el funcionario
comete una falta y se le ha incoado un sumario administrativo, entonces el funcionario
presenta su renuncia, la cual no puede ser rechazada, pero si este funcionario es objeto de un
sumario administrativo y de ste se desprenden antecedentes graves, la renuncia puede ser
retenida, es decir, se dilata la aceptacin de la renuncia. Esta retencin de la renuncia procede
por un plazo mximo de 30 das fatales, y finalizados no se podr retener ms.

C) Respeto por el Debido Proceso:
Actualmente en el art. 18 LOCBGAE se hace referencia claramente a esto: en el
ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurar el derecho a un racional y justo
procedimiento.
Este debido proceso en el procedimiento administrativo disciplinario se traduce en
una serie de garantas que tienen los inculpados.


30
D) Tipicidad Genrica:
Esto se refiere a que la tipicidad de la infraccin es de carcter genrico.
As, cabe preguntarse: cundo el funcionario comete una infraccin?
El art. 119 seala una infraccin al principio de probidad (la infraccin a sus deberes y
obligaciones de funcionario), lo cual acarrea responsabilidad, pero esta tipicidad es de carcter
genrico.
En todo caso, tambin existen ciertas situaciones excepcionales en que el EA tipifica
especficamente como faltas ciertas conductas e incluso establece sus respectivas sanciones (art.
125 EA).
Por su parte el art. 121 EA seala que los funcionarios podrn ser objeto de las
medidas disciplinarias que este seala (censura, multa, suspensin desde 30 das a 3 meses y
destitucin).
Pero por regla general podemos decir que no existe un catalogo de conductas
tipificadas con sus sanciones correspondientes. Todo esto sin perjuicio de la existencia de
ciertas leyes especiales en que se establecen ciertas sanciones administrativas por la realizacin
de determinadas conductas (por ejemplo, la ley de adopcin establece conductas tpicas con
sus respectivas sanciones).

2. ESQUEMA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR.

ESQUEMA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

ALEJANDRO VERGARA BLANCO
Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad
Catlica de Chile.
RESUMEN: Trtase en este trabajo de una exposicin sistematizada de los principios que de
aplican en materia sancionatoria a nivel administrativo. Se describe en l su naturaleza jurdica, los principios
que la inspiran, sus manifestaciones, y cul es la expresin normativa del procedimiento sancionatorio de la
especie.
Ofrezco, a efectos de sistematizacin, este sencillo esquema de los principios que cabe
aplicar en materia de sanciones administrativas
59
.
La potestad sancionatoria de la administracin cabe distinguirla de la potestad
sancionatoria penal, aunque ambas son reflejo del ius puniendi del Estado; sta surge de la
potestad jurisdiccional del Estado (slo los Tribunales imponen propiamente sanciones
penales, materia estudiada por el derecho penal) y aqulla surge de la potestad de administrar

59
Esquema que se sigue, igualmente, en nuestro libro: Derecho Elctrico, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004,
pp. 317- 327. de ah que los ejemplos que utilizo en este escrito son de la normativa elctrica, pero aplicables a
toda potestad sancionatoria.
31
(la Administracin puede imponer directamente sanciones, las que legalmente no se reputan
penas, en virtud del artculo 20 del Cdigo Penal, pero cuyo ejercicio que puede ser revisado
por los Tribunales).
En muchos textos legales vigentes se le otorga a la Administracin la potestad
sancionatoria (como es el caso, por ejemplo, de los artculos 15 y siguientes, Ley N 18.410 de
1985, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en materia elctrica),
potestad cuya legitimidad rara vez se discute
60
, pues en definitiva su ejercicio siempre queda
vinculado a la juridicidad y al posterior control jurisdiccional, siendo esto ltimo algo ineludible
en todo acto de la Administracin.
I. Naturaleza y principios del derecho administrativo sancionatorio
Antes de todo anlisis dogmtico de toda norma que establezca potestades
sancionadoras de la Administracin, es necesario revisar la naturaleza y los principios que
regulan el ejercicio de esta potestad, para verificar:
(i) por un lado, desde la perspectiva de la Administracin, sus lmites y posibilidades de
accin, y
(ii) por otro lado, los derechos que al respecto le asegura el orden jurdico al
administrado.
1. Naturaleza de las sanciones administrativas
Dada la usual diferencia cuantitativa de las penas que son susceptibles de imponer en el
derecho penal, por un lado, en que son ms graves, por afectar la libertad personal; y, por otro,
en el derecho administrativo sancionatorio, en que son menos graves, pues en general se
reducen a las multas y a otras sanciones patrimoniales, se podra estimar que la naturaleza
misma de las sanciones administrativas, es distinta que la naturaleza de las sanciones penales,
para, a partir de tal diferencia, postular la inaplicabilidad de los tradicionales principios del ius
puniendi: como la juridicidad, tipicidad, culpabilidad o non bis in idem.
La distincin material entre penas administrativas y penales ha sido esgrimida mediante
una interpretacin algo forzada de lo dispuesto en el artculo 20 del Cdigo Penal
61
, en cuanto
seala que no se reputan penas (), las multas () que los superiores impongan a () administrados en
uso de sus () atribuciones gubernativas. No obstante, del tenor de esta disposicin no puede
desprenderse esa diferente naturaleza
62
; antes al contrario, tal disposicin legal (al sealar que
no se reputan: no niega que son penas), junto con el artculo 501 del Cdigo Penal, realiza
un mandato de regmenes procesales aplicables, y de entidades estatales con potestad para
hacerlo: las penas del Cdigo Penal corresponde aplicarlas a los Tribunales, directamente; las
penas administrativas corresponde aplicarlas a los rganos administrativos, sin perjuicio de la
revisin jurisdiccional ulterior, en este ltimo caso.

60
No obstante, ver: SOTO KLOSS, Notas, cit., y Arstica, Algunos, cit., aceptan con reservas esta potestad de la
Administracin.
61
As: NOVOA, Eduardo: Curso de derecho penal chileno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1960, I, pp. 40-41.
62
Cfr.: CURY, op. cit., p. 77; ARSTICA, op. cit., pp. 73-75; ALCALDE, op. cit., p. 226 ss.
32
Hoy en general, no se discute que en ambos casos existen sanciones que afectan a las
personas y que, materialmente, son de idntica naturaleza.
De lo sealado se desprende la unidad material de la naturaleza del ius puniendi estatal, o
al menos de su esencial similitud, de lo que surge, a su vez, la necesidad de respetar en el
ejercicio de ambas clases de sanciones (penales y administrativas) los principios que al efecto
ha acogido la Constitucin y que se entienden parte integrante en el actual ordenamiento
jurdico.

2. Recepcin de principios del derecho administrativo sancionatorio en la
Constitucin y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
En esta materia son esenciales los incisos 6, 7 y 8 del artculo 19 N 3 de la
Constitucin, relativo a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, segn los cuales:
La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella.
Al respecto, por su texto tan expresivo, slo nos basta con transcribir lo que ha
sealado la Sentencia de Tribunal Constitucional, Rol N 244, 26/8/1996 (a propsito de la
Ley de Caza), en sus considerandos 9, 10, 11 y 12:
9. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la
Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al derecho
administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado;
10. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los
cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realizacin del primero. La
legalidad se cumple con la previsin de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la
tipicidad requiere de algo ms, que es la precisa definicin de la conducta que la ley considera reprochable,
garantizndose as el principio constitucional de seguridad jurdica y haciendo realidad, junto a la exigencia de
una ley previa, la de una ley cierta;
11. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en los incisos sptimo y octavo del
N 3 del artculo 19, de la Carta Fundamental, de acuerdo con los cuales "Ningn delito se castigar con otra
pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado", y "Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella.";
12. Que, de esta forma, la Constitucin precisa de manera clara que corresponde a la ley y
solo a ella establecer al menos el ncleo esencial de las conductas que se sancionan,
materia que es as, de exclusiva y excluyente reserva legal, en trminos tales, que no procede a
su respecto ni siquiera la delegacin de facultades legislativas al Presidente de la Repblica, en conformidad con
lo que dispone el artculo 61, inciso segundo, de la Constitucin Poltica
63
.

63
El nfasis es agregado.
33
De lo anterior podemos desprender claramente que el ius puniendi del Estado, ya sea en
su manifestacin penal o administrativa, dada la evidente naturaleza comn, en su ejercicio
debe respetar los mismos principios de legalidad y tipicidad, y sus derivados, que ya veremos
(culpabilidad y non bis in idem). En otras palabras, aunque exista una dualidad de sistemas
represivos del Estado, en ambos casos, por su unidad material, aunque el procedimiento sea
distinto, se han de respetar estos principios de fondo: es el mismo ius puniendi del Estado.
Entonces, los principios conocidos generalmente como del derecho penal, hay que
considerarlos como principios generales del derecho sancionador, y el Tribunal Constitucional
ha sealado claramente que tales principios tradicionales del derecho penal se aplican a la
esfera sancionatoria administrativa
64
.

II. Principios inspiradores del ius puniendi, en su manifestacin administrativa.
Corresponde ahora desarrollar tales principios del derecho sancionador en va
administrativa; esto es, cuando la Administracin ejerce su potestad administrativa de sancin.
Si bien la sentencia del Tribunal Constitucional citada slo desarrolla los principios de
la legalidad y de la tipicidad, en cuanto al ius puniendi, desarrollaremos tambin sus derivados, ya
enunciados, los cuales no slo tienen un tradicional acogimiento doctrinario y jurisprudencial
65
,
sino que se encuentran consagrados en nuestro ordenamiento jurdico.
En algunos casos, por ejemplo en materia elctrica, la Administracin, siguiendo un
texto legal algo escueto (artculo 15, Ley 18.410/1985, citada), y en una parte inconstitucional
(algo lamentablemente usual: aceptar la tipicidad por va reglamentaria), no ha respetado
siempre estos principios en su prctica sancionatoria, y la jurisprudencia se ha mostrado
renuente a su anlisis.
1. Principio de legalidad
Su formulacin ms tradicional es el principio nullum crimen, nulla poena sine lege. En la
recepcin constitucional chilena, ha de existir una ley promulgada con anterioridad, la que
deber determinar la pena que corresponde (artculo19 N 3 inciso7 de la Constitucin).
Esto supone, de inmediato, como lo ha sealado la sentencia del Tribunal
Constitucional citada:
1 Slo la ley puede establecer delitos y sus penas. En palabras del Tribunal Constitucional:
corresponde a la ley y solo a ella establecer al menos el ncleo esencial de las
conductas que se sancionan, materia que es as, de exclusiva y excluyente reserva
legal (considerando 12).
2 La proscripcin del reglamento en la materia. Esto es, el reglamento en ningn caso puede
establecer delitos, ni de ah derivarse penas. Para el caso de la potestad sancionatoria de la

64
Si bien con algunos matices, como seala la doctrina (vid. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit., II,
p. 170), y que desarrollaremos ms adelante.
65
ALCALDE, cit., p. 229, aporta varios fallos (sin sealar sede de publicacin) en que se deja de manifiesto la
identidad de naturaleza jurdica de las sanciones penales y administrativas, y aplican los mismos principios en
ambos casos.
34
Administracin, implica que sta slo puede ser ejercida cuando haya sido atribuida por una
norma de rango legal. Esto, por lo dems, es el reflejo del principio general de la juridicidad de
la Administracin, desarrollado ms arriba.
La llamada colaboracin reglamentaria est no slo limitada sino virtualmente
proscrita en materia de ius puniendi estatal, ya sea penal o sancionatorio administrativo, y no
cabe, en ningn caso, considerar al reglamento como origen de algn ilcito administrativo o de
alguna pena.
Entonces, de acuerdo a este principio las sanciones slo son legtimas en la medida que
hayan sido establecidas en leyes y no en reglamentos, por lo que cabe sealar, que carece de
legitimidad constitucional, por ejemplo, el artculo 15 inciso 1 de la Ley N 18.410/1985,
citada, al prescribir que las infracciones de () reglamentos () podrn ser objeto de la aplicacin
por [la Superintendencia] de las sanciones. No es concordante con el principio de la legalidad
considerar que la infraccin de un reglamento puede dar origen a una conducta sancionable,
pues ello quebranta el principio de la legalidad, y slo es posible establecer sanciones mediante
una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin (artculo 19 N 3 inciso 7 de la
Constitucin).
Y, a partir de este principio, ninguna resolucin administrativa que imponga una sancin
podra basarse en una infraccin a un reglamento; esta sancin as impuesta resulta claramente
inconstitucional, y un texto legal, en cuanto recoja al reglamento como fuente de una conducta
sancionable administrativamente, es en s mismo inconstitucional; pues: toda pena debe
fundarse en ley.
2. Principio de tipicidad
Este principio es una derivacin del principio general de la certeza (lex certa), y en su
virtud, la ley respectiva (nunca el reglamento, segn lo dicho: principio de legalidad) debe
contener ella misma una descripcin precisa de la conducta especfica que podr ser
sancionada.
No caben, por lo tanto, frmulas genricas, abiertas o indeterminadas de infraccin,
llamadas tambin leyes penales en blanco.
Lo que debe emanar del cumplimiento de este principio es el establecimiento, por la
ley, de una descripcin y determinacin de la o las conductas que quedan sometidas a
sanciones, de tal manera que sea posible predecir con alguna certeza la sancin que se
impondr en caso de que alguien incurra en la conducta as tipificada.
En trminos del Tribunal Constitucional, en su sentencia citada, lo que se requiere para
que una ley sea considerada respetuosa del principio de la tipicidad es: la precisa definicin de la
conducta que la ley considera reprochable.
En materia elctrica, por ejemplo, cabr revisar si el tipo que se establece en el artculo
15 inciso 1 de la Ley N 18.410/1985 cumple medianamente este principio, al referirse a
infracciones de las leyes, de un modo tan genrico, que debe ser precisado y graduado en
cuanto a sus sanciones, segn la gravedad de sus resultados, establecidos en los incisos 3 y 4
de tal disposicin legal.

35
3. Principio de la culpabilidad
La culpabilidad, como principio, es lo contrario a la presuncin de culpa por el
derecho, sin requerir dolo o culpa personal en la conducta sancionable; esto es, a la llamada
responsabilidad objetiva. En virtud de este principio queda erradicada de todo ordenamiento
jurdico sano la aplicacin de sanciones sin culpabilidad personal, esto es, sin dolo o culpa en la
accin sancionable.
No cabe en ningn caso imponer una sancin, en este caso, administrativa, a quien no
pueda dirigrsele un reproche personal por la ejecucin de la conducta prohibida
66
.
De este modo, segn los trminos del artculo 15 de la Ley N 18.410/1985, slo cabe
aplicar sanciones a las empresas, entidades o personas naturales (inciso 1), en la medida que
por hechos, actos u omisiones (incisos 3 4 y 5) de ellas mismas, se hubiese incurrido en las
conductas sealadas en la ley, a las que cabr aplicarles las sanciones establecidas tambin en la
ley. De lo anterior, se deriva, que en aplicacin de este principio de la culpabilidad, en general,
y especficamente en materia elctrica, est proscrita:
1 La llamada responsabilidad objetiva, esto es, imponer una sancin sin verificar
previamente la culpabilidad personal, a la luz simplemente de un hecho que aparente ser el
resultado de una accin u omisin cuyo nexo culposo no se haya establecido.
2 La responsabilidad solidaria, an cuando se encubra larvadamente en otras figuras,
no es admisible, pues se quebranta el necesario nexo culposo personal en la aplicacin de la
sancin.
Estos dos casos de responsabilidad objetiva y (larvadamente) solidaria veremos
que ha tenido algn acogimiento prctico en materia elctrica, en resoluciones de la SEC y un
descuido jurisprudencial, que ser analizado ms adelante.
4. Principio non bis in idem
Este principio debe ser considerado ntimamente vinculado a los principios de la
legalidad y de la tipicidad, pues se deriva de estos; por lo que este principio non bis in idem,
tendra ese mismo estatuto de principio general, ya que lo que est llamado a impedir es la
doble punicin. Y si en virtud de los principios de legalidad y tipicidad se impide aplicar alguna
sancin sin previa ley existente y descriptora de la conducta; en virtud de este principio non bis
in idem se impide aplicar una nueva sancin por una conducta ya sancionada.
Desde la perspectiva administrativa, tiene dos vertientes este principio. Por una parte,
impide que un mismo hecho sea considerado a la vez delito penal y delito administrativo; y,
por otra parte, que un mismo hecho personal sea considerado a la vez objeto de dos sanciones
de tipo administrativo; por ejemplo, que de un mismo hecho se deriven dos o ms multas.



66
Cfr.: CURY, op. cit., p. 80.
36
5. Principio de la proporcionalidad
Supone este principio una correspondencia entre la infraccin y la sancin impuesta,
con el fin de impedir que la ley autorice y que la autoridad tome medidas innecesarias y
excesivas. Este principio impone criterios de graduacin de las sanciones, basados en diversos
criterios, incluso derivados de otros principios, como la intencionalidad, la reiteracin, los
perjuicios causados, la reincidencia en la misma sancin, pero en perodos de tiempo acotados.
Este principio, en nuestro sistema constitucional surge del artculo 19 N 3 inciso 7 in fine de la
Constitucin, dado que todo lo que favorezca al afectado debe ser considerado, y una ley
aplicada sin la racional proporcionalidad puede ocasionar una desproporcin en su
aplicacin, lo que impide este principio.
Este principio de la proporcionalidad est claramente acogido en los artculos 15, 16 y
16A de la Ley N 18.410/1985. En todo caso, deben aplicarse en funcin de la culpabilidad
personal, pues de otro modo se produce una imposibilidad de aplicacin de este principio.
En otras palabras, si se infringe el principio de la culpabilidad (y se imponen, por ejemplo,
sanciones de modo objetivo o larvadamente solidario, como se intenta en el caso que se analiza
en este trabajo), ya se hace muy difcil aplicar este principio de la proporcionalidad.
6. Derecho a la presuncin de inocencia
Este principio est consagrado en el artculo 19 N 3 inciso 6 de la Constitucin, en
una formulacin in extremis: prohibiendo la presuncin de derecho de la responsabilidad penal,
y tiene como base el sistema de proteccin general de la libertad. Esta presuncin de inocencia,
que tiene rango constitucional no slo para la responsabilidad penal, sino para todo tipo de
responsabilidad, y en especial para la responsabilidad sancionatoria administrativa, supone que
slo sobre la base de pruebas efectivas, y cuyo aporte es carga de quien acusa, podr alguien ser
acusado y sancionado.
Este principio de la presuncin de la inocencia quiere decir, entonces, que en un
procedimiento sancionatorio administrativo, como el procedimiento que la SEC ha llevado
adelante en esta causa, es la propia Administracin (la SEC), en la fase de instruccin del
procedimiento sancionatorio, la que debe aportar las pruebas que implican responsabilidad de
quienes soporten una sancin.

III. El procedimiento sancionatorio: procedimiento legal
La Administracin, para llegar a aplicar una sancin debe seguir un procedimiento
formal, a travs del cual, con pleno respeto de la legalidad y de los principios de rango
constitucional ya sealados, justifique a travs de la prueba de los hechos pertinentes, y
fundamente en el Derecho vigente las eventuales sanciones que imponga.
Hoy en Chile, a partir del 29 de mayo de 2003, ningn acto de la Administracin debe
dictarse sin el cumplimiento de lo sealado en la Ley N 19.880, de esa fecha, la que establece
bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado
(LBPA). Esta ley rige plenamente en los casos en que no hay procedimiento especial alguno; en
caso contrario, el procedimiento especial preexistente se completa de modo supletorio con
37
esta nueva ley. En esta ley se establecen una serie de principios relativos al procedimiento
administrativo que deben ser respetados en la emisin de los actos sancionatorios de la
Administracin, so pena de posible invalidacin (artculo 53 LBPA), u otros recursos
administrativos y jurisdiccionales.

CONCLUSIONES:
1 La potestad sancionatoria de la administracin cabe distinguirla de la potestad
sancionatoria penal, aunque ambas son reflejo del ius puniendi del Estado. sta surge de la
potestad jurisdiccional del Estado (slo los Tribunales imponen propiamente penas penales,
materia estudiada por el derecho penal) y aqulla surge de la potestad de administrar (la
Administracin puede imponer directamente sanciones, las que legalmente no se reputan
penas, pero cuyo ejercicio que puede ser revisado por los Tribunales). De lo sealado se
desprende la unidad material de la naturaleza del ius puniendi estatal, y la necesidad de respetar
en su ejercicio los principios que al efecto ha acogido la CP y que se entienden parte integrante
en el actual ordenamiento jurdico.
2 El ius puniendi del Estado, ya sea en su manifestacin penal o administrativa, dada la
evidente naturaleza comn, en su ejercicio debe respetar los mismos principios de legalidad y
tipicidad, y sus derivados (culpabilidad y non bis in idem). En otras palabras, aunque exista una
dualidad de sistemas represivos del Estado, en ambos casos, por su unidad material, aunque el
procedimiento sea distinto, se han de respetar estos principios de fondo: es el mismo ius
puniendi del Estado. Entonces, los principios conocidos generalmente como del derecho penal,
hay que considerarlos como principios generales del derecho sancionador, y tales principios
tradicionales del derecho penal se aplican a la esfera sancionatoria administrativa.
3 A partir del principio de la legalidad de las sanciones, ninguna resolucin
administrativa que imponga una sancin podra basarse en una infraccin a un reglamento; una
sancin as configurada y a partir de un reglamento impuesta resulta claramente
inconstitucional, en cuanto recoge al reglamento como fuente de una conducta sancionable
administrativamente, es en s mismo inconstitucional; pues: toda pena debe fundarse en ley.
4 En cumplimiento del principio de tipicidad, el establecimiento, por la ley, de una
descripcin y determinacin de la o las conductas que quedan sometidas a sanciones, debe
hacerse de tal manera que sea posible predecir con alguna certeza la sancin que se impondr
en caso de que alguien incurra en la conducta as tipificada.
5 En virtud del principio non bis in idem, queda prohibida la doble punicin, a partir de
un mismo hecho.

6 La Administracin, para aplicar una sancin, debe tramitar previamente un
procedimiento formal, a travs del cual, con pleno respeto de la legalidad y de los principios de
rango constitucional ya sealados, justifique a travs de la prueba de los hechos pertinentes y
fundamente en el Derecho vigente las eventuales sanciones que imponga.


38
ALGUNAS REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:

1. En manuales de derecho administrativo:

CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2002, 1, pp.
435-460.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn: Curso de Derecho
Administrativo, 5ta. Ed., Madrid, Civitas, 1998, II, pp. 159-201.

2. Algunos textos monogrficos:

SANZ GANDASEGUI, Francisco: La potestad sancionatoria de la administracin: la Constitucin
espaola y el Tribunal Constitucional, Madrid, Edersa, 1985, 279 pp.

SOTO KLOSS, Eduardo: Notas para el estudio de la potestad sancionatoria de la
Administracin, en: Boletn de Investigaciones, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Nos. 44 y 45, 1979/1980, pp. 95-103.

ARSTICA MALDONADO, Ivn: Algunos problemas del derecho administrativo penal,
en: Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 182, 1987, pp. 71-81.

BERMDEZ SOTO, Jorge: Elementos para definir las sanciones administrativas, en:
Revista Chilena de Derecho (Nmero Especial), 1998, pp. 323-334.

3. Desde la perspectiva del derecho penal:

CURY URZA, Enrique: Algunas reflexiones sobre la relacin entre penas penales y
administrativas, en: Boletn de Investigaciones, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Nos. 44 y 45, 1979/1980, pp. 86-94; luego ampliado en su: Derecho penal. Parte
General, 2da. ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992, pp. 69-93.

4. Desde la perspectiva del derecho civil:

CORRAL TALCIANI, Hernn: Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2003, pp. 18-19, que distingue breve y correctamente el tpico.





39
5. En fin, desde una perspectiva ms general, vase lcidos desarrollos sobre el tema
en:

ALCALDE RODRGUEZ, Enrique: Los principios generales del derecho. Su funcin de garanta en
el derecho pblico y privado chileno, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2003, pp.
224-239.








































40
V. PROCEDIMIENTOS ADMINSITRATIVOS DISCIPLINARIOS.

A continuacin se estudian los procedimientos administrativos disciplinarios que
contempla el Estatuto Administrativo, a saber: la investigacin sumaria y el sumario administrativo.
En todo procedimiento disciplinario deben contemplarse algunos supuestos:
imparcialidad; proporcionalidad entre falta y sancin; debido proceso; impulsin de oficio;
verdad material y economa procesal.

1. INVESTIGACIN SUMARIA (ART. 126 EA).

Es un procedimiento disciplinario que procede en aquellos casos en que los hechos
investigados son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria que no sea la
destitucin. A contrario sensu, la aplicacin de la destitucin slo puede hacerse previa
tramitacin de un sumario administrativo.
Este procedimiento tiene tres objetivos:
- Verificar la existencia de los hechos.
- Individualizar a los responsables.
- Determinar la participacin de stos para as establecer el grado de responsabilidad.
Se inicia por orden del Jefe Superior de la institucin, el Secretario Regional Ministerial
o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, el cual emite una resolucin
ordenando la instruccin de una investigacin sumaria, para lo cual designar, en la misma
resolucin, a un funcionario que actuar como investigador.
En este procedimiento, todas las notificaciones deben realizarse personalmente. No
obstante, de no ser posible, se debe notificar por carta certificada.
El procedimiento ser verbal, sin perjuicio de las actuaciones que deban realizarse por
escrito. De lo actuado se levantar un acta general, pudiendo agregarse los documentos
probatorios que correspondan.
La investigacin sumaria no puede extenderse por ms de cinco das. Transcurrido este
plazo, de ser procedente, deben formularse cargos, teniendo el afectado el plazo de dos das,
contado desde la notificacin de tales cargos, para responder de los mismos. Sin embargo, si,
transcurridos los cinco das, no se han formulado cargos por quedar diligencias pendientes, la
investigacin sumaria se transforma en sumario administrativo.
En la etapa de defensa el inculpado puede solicitar rendir prueba, y el plazo de este
trmino probatorio no podr exceder de tres das. El investigador, ahora fiscal, tiene un plazo
de dos das para presentar el informe o vista en el cual estar la relacin de los hechos, su
fundamentacin y la conclusin a que este hubiere llegado la cual ser el aplicar una sancin o
absolver al funcionario.
Si el investigador no respeta los plazos se considerara como una negligencia, la cual se
vera reflejada en sus calificaciones.
Una vez emitido el informe o vista, la autoridad que orden la investigacin sumaria
dicta la resolucin respectiva en el plazo de dos das; esta resolucin es notificada y podr ser
impugnada cuando perjudica al funcionario, a travs de la interposicin del recurso de
reposicin en el plazo de dos das ante la autoridad que resolvi la investigacin sumaria o el
de apelacin en subsidio ante el jefe superior de la institucin.
La apelacin slo proceder en caso que la medida disciplinaria haya sido aplicada por
otra autoridad. Si fue el jefe superior de la institucin el que resolvi, no proceder la
apelacin. El plazo para resolver la reposicin y la apelacin es de dos das.
41
Tambin relacionado con la investigacin sumaria encontramos el art. 127 EA; ste es el
fundamento que tiene la Contralora para estimar que si la investigacin sumaria no termina en
cinco das, se transforma en un sumario administrativo.
En la investigacin sumaria no hay actuario, pero en el sumario si lo hay, y ste es
designado por el investigador. Por lo tanto, al ocurrir la transformacin de investigacin
sumaria a sumario administrativo se designa un actuario para el sumario y tambin en el
sumario el investigador pasa a llamarse fiscal.

2. SUMARIO ADMINISTRATIVO.

De acuerdo al art. 128 EA, si la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad as lo
exigiere, a juicio de la institucin, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios
nacionales desconcentrados, segn corresponda, se dispondr la instruccin de un sumario administrativo.
Se inicia por orden del Jefe Superior de la institucin, el Secretario Regional Ministerial
o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, segn corresponda, mediante
una resolucin, en la cual deber, adems, designar al fiscal que estar a cargo de la
investigacin. Este fiscal deber ser un funcionario de igual o mayor jerarqua que el
funcionario involucrado en los hechos. Esta resolucin est exenta del trmite de toma de
razn.
El art. 130 establece que, previa notificacin de la resolucin al fiscal, ste designar un
actuario, quien se entender en comisin de servicio para todos los efectos legales. El actuario
podr ser funcionario de cualquier institucin de la Administracin del Estado regida por el
Estatuto Administrativo (a diferencia del fiscal, quien, por regla general, debe ser un
funcionario del mismo servicio), tendr la calidad de ministro de fe y certificar todas las
actuaciones del sumario. Si hubiere que realizar diligencias fuera de la ciudad en que se este
instruyendo el sumario, el fiscal podr requerir a la autoridad que ordeno la instruccin del
sumario, la designacin de un fiscal ad-hoc.
El sumario debe llevarse foliado en letras y nmeros y formarse con todas las
declaraciones, actuaciones y diligencias, a medida que sucedan, y con todos los documentos
que se acompaen. Adems, toda actuacin debe ser firmada por el fiscal y el actuario.
Con respecto a las notificaciones en este procedimiento, el art. 131 seala que deben
hacerse personalmente. De no ser posible, se notifica por carta certificada.
Una vez citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de inculpados, los
funcionarios sern apercibidos para que dentro de segundo da formulen las causales de
implicancia o recusacin en contra del fiscal o el actuario, en conformidad a los arts. 133 y 134.
Durante la etapa indagatoria, el fiscal tendr amplias facultades para desarrollar la
investigacin, quedando los funcionarios obligados a prestar la colaboracin que les solicite el
fiscal. El plazo lmite para la investigacin del sumario administrativo es de veinte das. Sin
embargo, este plazo se puede prorrogar hasta por sesenta das cuando existan diligencias
pendientes. En todo caso, la prctica administrativa establece que la autoridad que orden la
instruccin del sumario se pronuncia sobre la prrroga (art. 135).
De acuerdo al art. 136, en el curso de un sumario administrativo el fiscal podr suspender de sus
funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institucin y ciudad, al o a los inculpados
como medida preventiva, medidas que terminan al dictarse el sobreseimiento o al emitirse el
dictamen del fiscal, segn corresponda. Sin embargo, si el fiscal propone la medida de
destitucin podr decretar que se mantenga la suspensin preventiva o la destinacin
transitoria, las que cesarn automticamente si la resolucin recada en el sumario, o en alguno
42
de los recursos que se interponga conforme al artculo 141, absuelve al inculpado o le aplica
una medida disciplinaria distinta de la destitucin.
Cumplidos los plazos se cierra la investigacin y deber resolver el fiscal si propondr
que se formulen cargos concretos. De lo contrario, propondr el sobreseimiento definitivo.
El art. 137 se pone en el caso de que en lugar de formular cargos, el fiscal propone el
sobreseimiento; si la autoridad respectiva rechaza esta posibilidad dispondr que se complete la
investigacin en un plazo de cinco das, lo cual es conocido tambin como reapertura del
sumario.
El art. 138 se refiere a la formulacin de los cargos; as, el inculpado es notificado de
los cargos y tendr un plazo de cinco das desde la notificacin para hacer sus descargos,
defensas, etc. Excepcionalmente podr prorrogarse este plazo hasta en otros cinco das. Si el
inculpado solicitare rendir prueba se abrir un termino probatorio, el cual no podr exceder el
plazo de veinte das.
Con todo, ningn funcionario podr ser sancionado por hechos que no han sido
materia de cargos concretos. La aplicacin de toda medida disciplinaria deber ser notificada al
afectado.
Una vez emitido el dictamen del fiscal, ste elevar los antecedentes del sumario a la
autoridad que dispuso la instruccin del sumario, quien, resolver dentro de cinco das,
dictando al efecto una resolucin que absuelve al inculpado, o bien aplicando la medida
disciplinaria procedente. Si se trata de la medida de destitucin, los antecedentes se elevarn a
la autoridad facultada para hacer el nombramiento.
En contra de las resolucin que ordene la aplicacin de una medida disciplinaria,
proceden los recursos de reposicin (que se interpone ante la autoridad que dict la resolucin)
y el de apelacin, que se debe interponer ante el superior jerrquico de quien impuso la medida
disciplinaria, con el carcter de subsidiario de la reposicin y para el caso que sta no sea
acogida. Estos recursos deben ser fundados e interponerse en el plazo de cinco das, contado
desde la notificacin, debiendo ser fallados dentro de los cinco das siguientes.
El art. 143 seala que, en caso de incumplimiento de los plazos de instruccin de un
sumario y no estando ste afinado, la autoridad lo revisar, adoptando las medidas tendientes a
agilizarlo y determinar la responsabilidad del fiscal.
El art. 145 dispone que los plazos en la tramitacin tanto de la investigacin sumaria
como del sumario administrativo, son de das hbiles (esto debe ser relacionado con los arts. 23
a 27 de la Ley N 19.880, de bases de los procedimientos administrativos).

3. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.

La responsabilidad administrativa, de acuerdo al art. 157 EA, termina por:
- Muerte del funcionario.
- Cesacin de funciones.
- Cumplimiento de la sancin.
- Prescripcin de la accin disciplinaria. A este respecto el art. 158 seala que esta
accin prescribir en el plazo de 4 aos, contados desde el da en que se hubiere incurrido en
los hechos que la originan. Sin embargo, de haber hechos constitutivos de delito la accin
disciplinaria prescribir conjuntamente con la accin penal correspondiente.