OPININ N 142-2009/DTN Entidad: Asunto: Referencia: SEDAPAL Contratacin de locacin de servicios, servicios no personales, y contratacin administrativa de servicios Carta

N !"#$%%&#SEDAPAL

1. ANTECEDENTES 'ediante el documento de la referencia el (efe del E)uipo de Asuntos Le*ales de SEDAPAL formula varias consultas so+re la contratacin de locacin de servicios, servicios no personales, y contrato administrativo de servicios, Antes de iniciar el desarrollo del presente an-lisis, es necesario precisar )ue, las consultas )ue a+suelve este .r*anismo Supervisor son a)uellas referidas al sentido y alcance de la normativa so+re contratacin p/+lica, planteadas so+re temas *en0ricos y vinculados entre s1, sin 2acer alusin a asuntos concretos o espec1ficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i3 del art1culo 456 de la Ley de Contrataciones del Estado, apro+ada mediante Decreto Le*islativo N 7%7" 8en adelante, la 9Ley:3 y la Se*unda Disposicin Complementaria ;inal de su Re*lamento, apro+ado mediante Decreto Supremo N 75!#$%%5#E; 8en adelante, el 9Re*lamento:3, En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular al*una, 2. CONSULTA Y ANLISIS La Entidad formula las si*uientes consultas: 2.1 Cul es la diferencia entre contratos de locacin de servicios y contratos de servicios no personales a que hace referencia el numeral 3.3, literal f) del Decreto e!islativo "# $%$&'

$,7,7 En primer lu*ar, es necesario indicar )ue ni la Ley ni su Re*lamento 2an previsto una definicin de los t0rminos 9locacin de servicios: y 9servicios no personales:, situacin )ue 2a sido un denominador com/n en el marco normativo de la contratacin p/+lica en el Per/7, En esa medida, a efectos de delimitar el contenido de los t0rminos 9locacin de servicios: y 9servicios no personales: es necesario recurrir a las definiciones *en0ricas so+re servicios esta+lecidas en el Re*lamento< y al tratamiento )ue
7

Al respecto, de+e tenerse en cuenta )ue la dero*ada Ley N6 $ 54%, sus modificatorias y normas complementarias, tampoco desarrollaron una definicin de estos conceptos,

dic2a cate*or1a 2a merecido tanto en ordenamientos complementarios o supletorios al de contratacin p/+lica$, como en la doctrina, $,7,$ En el numeral !5 del Ane=o de Definiciones del Re*lamento se define al Servicio en general, como La actividad o labor que realiza una persona natural o jurdica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones, Asimismo, de la revisin de las definiciones de 9Prestacin: y 9Consultor:, numerales 7% y >& del indicado Ane=o de Definiciones, se aprecia el Re*lamento distin*ue, dentro del *0nero servicio, a la consultor1a como una forma particular de prestacin de servicios profesionales altamente calificados, $,7,> Por su parte, el Cdi*o Civil considera dentro de los Contratos Nominados a los contratos de Prestacin de Servicios , en virtud de los cuales un servicio o su resultado es prestado por el prestador al comitente, Los contratos de 9Prestacin de Servicios:, a su ve?, comprenden su+*0neros! como el contrato de o+ra o la locacin de servicios, So+re la locacin de servicios el art1culo 7" ! del Cdi*o Civil esta+lece )ue 9Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar su(ordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin": Asimismo, el art1culo 7" 4 del Cdi*o Civil precisa )ue 9Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales": 8El resaltado es a*re*ado3, Como se aprecia, la locacin de servicios implica una relacin contractual entre el locador o contratista y la Entidad contratante, v1nculo de a+soluta independencia, puesto )ue am+os son partes del contrato, el locador no se encuentra su+ordinado a la Entidad, ni viceversa, $,7,! En relacin con esto /ltimo, es importante se@alar )ue la doctrina especiali?ada en Derec2o La+oral 2a utili?ado precisamente el elemento de 9su+ordinacin: para distin*uir entre los 9servicios personales: y los 9servicios no personales:, As1, la e=istencia de un v1nculo de su+ordinacin determina una relacin la+oral y, consecuentemente, la e=istencia de un contrato de tra+aAo< mientras )ue, la
$

En virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del art1culo BCCC del D1tulo Preliminar de la Ley N6 $"!!!, Ley del Procedimiento Administrativo Eeneral,
>

De acuerdo con el art1culo 7"44 del Cdi*o Civil, 9 Por la prestacin de servicios se conviene que #stos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente" :
!

El art1culo 7"4 del Cdi*o Civil esta+lece lo si*uiente:

9)rt*culo $&+,.- .odalidades de las prestacin de servicios Son modalidades de la prestacin de servicios nominados$ a" a locacin de servicios. b" %l contrato de obra" c" %l mandato" d" %l depsito" e" %l secuestro": 8El resaltado es a*re*ado3,

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ausencia de dic2o v1nculo determina la e=istencia de un v1nculo de car-cter civil, un contrato de locacin de servicios, $,7,4 A2ora +ien, ante las restricciones para la contratacin de personal +aAo el r0*imen le*al correspondiente, se *enerali? la pr-ctica de contratar personal +aAo la forma de 9locadores de servicios:, siendo necesario convocar procesos de seleccin para su contratacin, pese a )ue, en estricto, las personas contratadas no eran contratistas del Estado, Es por ello )ue en los /ltimos a@os los contratos de locacin de servicios suscritos por las Entidades con personas naturales 2an merecido un tratamiento especial en la normativa presupuestal, As1, las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector P/+lico y sus normas de desarrollo 2an previsto medidas de austeridad yFo l1mites a la eAecucin del presupuesto de acuerdo al si*uiente detalle:
a3

Precisando )ue slo ser- posi+le cele+rar contratos de servicios no personales yFo locacin de servicios con personas naturales cuando los recursos est0n previstos en los presupuestos autori?ados y, por otro lado, cuando el locador )ue se pretenda contratar no realice actividades o funciones e)uivalentes a las )ue desempe@e el personal esta+lecido en el Cuadro para Asi*nacin de Personal 8CAP3 de la Entidad, de+iendo efectuar funciones de car-cter temporal y eventual4, Se@alando )ue slo podr- efectuarse el pa*o por 2onorarios a las personas naturales )ue prestan servicios no personales yFo locacin de servicios en la entidad, siempre )ue se encuentren re*istradas en la +ase de datos con )ue opera la Direccin Nacional del Presupuesto P/+lico< o, en su defecto, 2aciendo referencia al 9'dulo de Control del Pa*o de Planillas y de los Servicios No Personales 8'CPP#SNP3: )ue el 'inisterio de Econom1a y ;inan?as implant en su oportunidad, con el o+Aeto de mantener actuali?ada la Gase de Datos con las Altas y GaAas del personal activo, pensionistas y de los contratados por locacin de servicios , Ha+ilitando a las entidades a prorro*ar, directa y sucesivamente, los contratos de locac !" #$ %$&' c o% (/o %$&' c o% "o )$&%o"al$% suscritos con personas naturales, )ue se encontraran vi*entes 2acia el final de un determinado eAercicio, Asimismo, se@alando )ue era posi+le cele+rar nuevos contratos de locacin de servicios o servicios no personales siempre y cuando fuera para el reempla?o de a)uel )ue ven1a prestando servicios y cuya relacin contractual 2aya culminado",

+3

c3

Como se desprende de lo indicado, cuando la normativa en materia presupuestal 2a re*ulado los denominados contratos de 9locacin de servicios: y 9servicios
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Al respecto, podemos o+servar dic2a previsin en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector P/+lico de los eAercicios fiscales $%%$, $%%>, $%%!, $%%4 y $%% , Al respecto, podemos o+servar dic2a previsin en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector P/+lico de los eAercicios fiscales $%%!, $%%4 y $%% ,
"

Al respecto, podemos o+servar dic2a previsin en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector P/+lico de los eAercicios fiscales $%%!, $%%4, $%% , $%%" y $%%5,

no personales:, 2a estipulado un tratamiento uniforme, e)uiparando el contenido de am+os conceptos, $,7, Con la entrada en vi*encia del Decreto Le*islativo N6 7%4", )ue re*ula el R0*imen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios 8CAS35, y su re*lamento, apro+ado mediante el Decreto Supremo N6 %"4#$%%5#PC' &, se re*ulari? la situacin de todas a)uellas personas naturales )ue fueron contratadas como locadores de servicios, +aAo las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, pero )ue en la pr-ctica se desempe@a+an como personal de las Entidades, De esta manera, el art1culo >6 del Decreto Le*islativo N6 7%4" y el art1culo 76 de su re*lamento precisan la naturale?a y definicin del contrato administrativo de servicios, especificando )ue dic2o contrato constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, )ue vincula a una Entidad p/+lica con una persona natural )ue presta servicios de manera no autnoma7%, diferenci-ndola de otros re*1menes de contratacin como el Decreto Le*islativo N6 $" , Ley de Gases de la Carrera Administrativa, el r0*imen de la actividad privada y otras normas )ue re*ulan carreras administrativas especiales, Asimismo, la Primera Disposicin Complementaria ;inal del Decreto Le*islativo N 7%4" esta+lece )ue 9Las re&erencias normativas a la contratacin de servicios no personales se entienden realizadas a la contratacin administrativa de servicios:< por su parte, la Cuarta Disposicin Complementaria ;inal del Decreto Le*islativo N 7%4", esta+lece )ue 9Las entidades comprendidas en la presente norma quedan pro'ibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no autnomos" Las partes est(n &acultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma": 8El su+rayado es a*re*ado3, En tal sentido, de+e indicarse )ue el elemento distintivo del -m+ito o+Aetivo de la Contratacin Administrativa de Servicios 8CAS3 es la 9no autonom1a: de los servicios prestados por las personas naturales a favor de una Entidad, Asimismo, la cele+racin de estos contratos se ri*e por sus propias normas, $,7," A2ora +ien, el literal f3 del numeral >,> del art1culo > de la Ley esta+lece )ue no es de aplicacin para 9Los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las %ntidades con personas naturales, con e)cepcin de los contratos de consultora" *simismo, estar(n &uera del (mbito de la presente norma, los contratos de locacin de servicios celebrados con los
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Pu+licado en el Diario .ficial 9El Peruano: el $5 de Aunio de $%%5, vi*ente a partir del $& de Aunio de $%%5, se*/n lo prescrito en su Cuarta Disposicin Complementaria Dransitoria,
&

Pu+licado en el Diario .ficial 9El Peruano: el $4 de noviem+re de $%%5,

7%

So+re el particular, el si*no )ue distin*ue a los 9servicios no autnomos: prestados por personas naturales y )ue se encuentran suAetos al denominado r0*imen de Contratacin Administrativa de Servicios 8CAS3, es el desarrollo de las tareas o actividades a su car*o dentro de los locales o centros de tra+aAo de la Entidad contratante, En cam+io, el numeral $,$ del Re*lamento del Decreto Le*islativo N 7%4" se@ala e=presamente )ue no resultar-n aplica+les a cual)uier modalidad contractual de prestacin de servicios autnomos )ue se reali?an fuera del local de la Entidad,

presidentes de directorios o consejos directivos, que desempe+en &unciones a tiempo completo en las %ntidades o empresas del %stado": 8El su+rayado es a*re*ado3, Al respecto, es importante resaltar )ue la Ley se apro+ y e=pidi cuando a/n no e=ist1a el denominado r0*imen especial de Contratacin Administrativa de Servicios 8CAS377, es por ello )ue al momento de esta+lecer el supuesto de inaplicacin del literal f3 citado se utili? las mismas referencias a 9locacin de servicios: y 9servicios no personales: )ue se utili?a+an en materia presupuestal 2asta antes de la e=pedicin del Decreto Le*islativo N6 7%4", para referirse a un tipo espec1fico de prestacin de servicios de personas naturales, las )ue pese a denominarse 9locadores de servicios:, carec1an de independencia o autonom1a frente a las Entidades, desempe@-ndose como parte de su personal, $,7,5 En virtud de lo e=puesto, de+e concluirse )ue cuando el literal f3 del numeral >,> del art1culo > de la Ley esta+lece )ue no es aplica+le a los 9 contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las %ntidades con personas naturales:, en realidad est- e=cluyendo del -m+ito de aplicacin de la Ley y de su Re*lamento la cele+racin de Contratos Administrativos de Servicios, Es el propio Decreto Le*islativo N6 7%4" el )ue, en su Primera Disposicin Complementaria ;inal, dispone )ue las referencias normativas a los 9servicios no personales: se entiendan reali?adas a la Contratacin Administrativa de Servicios, Por el contrario, se encuentran dentro del -m+ito de la Ley y su Re*lamento la contratacin de personas naturales en calidad de locadores de servicios Iesto es, la contratacin de un servicio o su resultado, )ue es prestado por el locador a la Entidad sin estar su+ordinado a esta#, puesto )ue con dic2a contratacin se verifica el supuesto *eneral de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado Ila contratacin de un servicio por parte de una de las Entidades detalladas en el numeral >,7 del art1culo > de la Ley, con car*o a fondos p/+licos#, 2.2 /n tanto las empresas del /stado no podr*an contratar por locacin de servicios no personales, s* podr*an contratar por locacin de servicios con personas naturales' El art1culo $ del Decreto le*islativo N 7%4" dispone )ue 9 %l r#gimen especial de contratacin administrativa de servicios es aplicable a toda entidad p,blica sujeta al -ecreto Legislativo N. /01, Le2 de 3ases de la Carrera *dministrativa 2 de 4emuneraciones del Sector P,blico, 2 a otras normas que regulan carreras administrativas especiales5 asimismo, a las entidades p,blicas sujetas al r#gimen laboral de la actividad privada, con e0cepcin de las empresas del /stado": 8El resaltado es a*re*ado3,

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El Decreto Le*islativo N6 7%7", )ue apro+ la Ley de Contrataciones del Estado, se pu+lic en el Diario .ficial 9El Peruano: el %! de Aunio de $%%5, Sin em+ar*o, su vi*encia efectiva se condicion a las circunstancias se@aladas en su D0cimo Se*unda Disposicin Complementaria ;inal y, en virtud del Decreto de Jr*encia N6 %7!#$%%&, dic2o cuerpo normativo, as1 como su Re*lamento, entraron en vi*encia a partir del %7 de fe+rero de $%%&,

Como se aprecia, las empresas del Estado no pueden cele+rar Contratos Administrativos de Servicios para contratar personas naturales )ue les presten servicios de forma 9no autmata:, Por el contrario, como se 2a indicado en el numeral $,7 de la presente opinin, toda Entidad puede cele+rar contratos de locacin de servicios con personas naturales, En tal sentido, las empresas del Estado pueden cele+rar contratos de locacin de servicios con personas naturales, cuando re)uieran contratar la prestacin de un servicio o su resultado, siempre )ue el locador preste sus servicios de forma independiente, es decir, sin estar su+ordinado a la Entidad, Para individuali?ar a la persona natural )ue prestar- sus servicios, la empresa del Estado de+e o+servarse las disposiciones de la Ley y su Re*lamento, 2.* .ediante una directiva una empresa del /stado puede esta(lecer procedimientos para la contratacin directa de personas naturales por locacin de servicios, prescindiendo de la aplicacin de la ey de Contrataciones del /stado, teniendo en cuenta que no se encuentran dentro del m(ito de aplicacin del Decreto e!islativo "# $%$&, se!1n lo se2ala el literal f) del art*culo 3.3) y por lo dispuesto en el art*culo 3# del Decreto le!islativo "# $%+&' Como se 2a indicado en el numeral $,$ de la presente opinin, las empresas del Estado pueden cele+rar contratos de locacin de servicios con personas naturales, cuando re)uieran contratar la prestacin de un servicio o su resultado, siempre )ue el locador preste sus servicios de forma independiente, es decir, sin estar su+ordinado a la Entidad, Para individuali?ar a la persona natural )ue prestar- sus servicios, la empresa del Estado de+e o+servarse las disposiciones de la Ley y su Re*lamento, Por tanto, las empresas del Estado no pueden emitir directivas )ue esta+le?can procedimientos para la contratacin directa de personas naturales como locadores de servicios, pues estar1an contraviniendo las disposiciones de la Ley y su Re*lamento, *. CONCLUSIN

>,7 El literal f3 del numeral >,> del art1culo > de la Ley esta+lece )ue no es aplica+le a los 9contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las %ntidades con personas naturales:, en realidad est- e=cluyendo del -m+ito de aplicacin de la Ley y de su Re*lamento la cele+racin de Contratos Administrativos de Servicios, Es el propio Decreto Le*islativo N6 7%4" el )ue, en su Primera Disposicin Complementaria ;inal, dispone )ue las referencias normativas a los 9servicios no personales: se entiendan reali?adas a la Contratacin Administrativa de Servicios, >,$ Se encuentran dentro del -m+ito de la Ley y su Re*lamento la contratacin de personas naturales en calidad de locadores de servicios Iesto es, la contratacin de un servicio o su resultado, )ue es prestado por el locador a la Entidad sin estar su+ordinado a esta#, puesto )ue con dic2a contratacin se verifica el supuesto *eneral de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado Ila

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contratacin de un servicio por parte de una de las Entidades detalladas en el numeral >,7 del art1culo > de la Ley, con car*o a fondos p/+licos#, >,> Las empresas del Estado pueden cele+rar contratos de locacin de servicios con personas naturales, cuando re)uieran contratar la prestacin de un servicio o su resultado, siempre )ue el locador preste sus servicios de forma independiente, es decir, sin estar su+ordinado a la Entidad, Para individuali?ar a la persona natural )ue prestar- sus servicios, la empresa del Estado de+e o+servarse las disposiciones de la Ley y su Re*lamento, >,! Las empresas del Estado no pueden emitir directivas )ue esta+le?can procedimientos para la contratacin directa de personas naturales como locadores de servicios, pues estar1an contraviniendo las disposiciones de la Ley y su Re*lamento, (es/s 'ar1a, >% de diciem+re de $%%&

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