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JOS PEDRO GALYO DE SOUSA

DIREITO NATURAL, DIREITO POSITIVO E ESTADO BI MREITO

EDITORA r s ?

REVISTA DOS TRIBUNAIS S O F A U L O 1977

CIP-Brasil. Catalogao-na-Fonte Cmara Brasileira do Livro, SP

S697d

Sousa, Jos Pedro Galvo de, 1912Direito natural, direito positivo e estado de direito [por] J. P. Galvo de Sousa, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1977. Bibliografia. 1. Direito 2. Direito natural 3. Direitos civis 4. O Estado I . Ttulo.

77-1053 ndices para catlogo sistemtico: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

CDU-340.12 -340.13 CD D-320.101 -323.4

Direito : Filosofia 340.12 (CDU) Direito natural 340.12 (CDU) Direito positivo 340.13 (CDU) Direitos civis : Cincia poltica 323.4 (CDD) Estado : Teoria : Cincia poltica 320.101 (CDD) Teoria do Estado : Cincia poltica 320.101 (CDD)

Exemplar

2278

"7

desta edio da

EDITORA REVISTA DOS T R IBU N A IS LTDA. Rua Conde do Pinhal, 78 01501 So Paulo, SP Setembro de 1977

SUMRIO
Prefcio ...................... ............................................................................ PRIMEIRA PARTE O POSITIVISMO JURDICO E O DIREITO N A T U R A L Capitulo I Do direito natural clssico ao positivismo jurdico .......................................................................................... 1 Concepo clssica de direito natural .................. 2 Doutrinas modernas de direito natural .................. 3 A negao do direito natural ..................................... VII

3 5 11 13

Captulo II O positivismo jurdico e o Fundamento do Direito .......................................................................................... ........ 19 1 Spencer e Pedro Lessa .................................................. ........ 23 2 Icilio Vanni e Micelli ............................................................. 29 3 Len Duguit ...................................................................... ........ 34 48

Capitulo III A necessidade do direito n a tu r a l.................... SEGUNDA PARTE O DIREITO N A T U R A L EM SUA FU N D AM EN TA O TR AN SC EN D EN TE E 1 0M SUA REALIZAO HISTRICA ATRAVS DO DIREITO POSITIVO <:M Iifl.iiI IV Jurdica <<iitll.iil<> V I I

O fundamento objetivo da ordem moral e .......................................................................................... .........55 Direito natural e direito histrico ...........................71

lOqutvocaes do positivismo jurdico ........................ .........71 Direito natural e historicidade ................................... .........75 () natural enquanto primitivo e o natural no

wntldo ideolgico ......................................................... ........76

VI

DIREITO N A TUR AL, DIREITO POSITIVO

4 A exemplaridade do direito natural ........................ 5 As variaes da lei natural .......................................... 6 Nas perspectivas do pensamento de Giambattista Vico ........................................................................................ do direito

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Captulo VI O direito natural e as fontes

1 Direito, sociedade e Estado .......................................... 2 As fontes do direito ......................................................... 3 Do direito positivo ao direito natural .................... Captulo VII O direito civil, entre o ius naturale e a tecnocracia ...................................................................................... 1 O direito da sociedade e o direito do Estado . . . . 2 Direito natural e direito histrico nas transfor maes do direito civil ................................................... 3 Do realismo ao voluntarismo jurdico e tecno cracia ................................................................................... Captulo VIII O Estado de direito e o direito natural 1 Sem o direito natural no h verdadeiro Estado de direito ............................................................................. 2 Direito natural e positivismo jurdico no constitu cionalismo anglo-saxnio: a) Inglaterra ................ 3 Direito natural e positivismo jurdico no consti tucionalismo anglo-saxnio: b) EU A ......................

102 103 112 116 125 125 129 137 143 146

4 Do Estado de direito kantiano democracia de Weimar e ao totalitarismo ............................................ 5 Estado de legalidade ou Estado de justia? .........

PREFCIO

Os estudos aqui reunidos foram escritos em dife rentes pocas, mas h entre eles uma conexo que d unidade ao presente volume. A primeira parte, relativa ao positivismo jurdico em face do direito natural, data de trs dcadas, conservando, porm, a mesma atualidade do tempo em que foi pela primeira vez publicado. Na segunda parte, h um captulo sobre o fun damento objetivo da ordem jurdica, j dado ao prelo em 1952, agora revisto e acrescido de notas. A se considera o direito natural na sua transcendncia. Os quatro ltimos captulos, de elaborao mais recente (1975 e 1977), tm em vista o direito natural enquanto imanente na vivncia do direito histrico e na vigncia do direito positivo (com relao s fontes do direito, ao direito civil e ao Estado de direito).

P r im e ir a P a r t e

0 POSITIVISMO JURDICO E 0 DIREITO NATURAL

Positivismo jurdico, em sentido bvio, a negao do direito natural, e a afirma o de que o nico direito que realmente existe o direito positivo. Entretanto, alguns autores positivistas confessam admitir o direito natural; outros, se bem que explicitamente o rejeitem, ad mitem-no implicitamente. E um positivismo jurdico absoluto, que negue por completo o direito natural, s defensvel, sem ilogismo, pelos que reduzem o direito s de terminaes arbitrrias da fora socialmen te preponderante. Para melhor chegar a esta concluso, mostrar-se- q u e : 1 h, na origem do positivismo ju rdico moderno, uma incompreenso do ver dadeiro sentido do direito natural (cap. I ) ; 2 h, em filosofia do direito, doutri nas positivistas, que, pelos seus prprios princpios, permitem chegar ao direito natu ral (caps. II e III).

C a p t u l o

DO DIREITO NATURAL CLSSICO AO POSITIVISMO JURDICO

Para bem compreender o positivismo jurdico, importa lembrar a evoluo ideolgica do direito natural. Antes do positivismo, passara o conceito clssico de direito natural por deturpaes que muito o des prestigiaram, favorecendo o sucesso dos sistemas que procuravam desterr-lo para o mundo das quimeras. H certas doutrinas de direito natural excessi vamente abstratas e constitudas pelo abuso do m todo dedutivo: as que se formaram depois de Grcio, Puffendorf, Rousseau e Kant. Mas h tambm um sistema de direito natural baseado na evidncia dos primeiros princpios do conhecimento e resultante de uma anlise objetiva da natureza racional do homem. Esse sistema encontra-se naquela concepo que, proveniente dos filsofos gregos e dos juriscon sultos romanos, se incorporou ao patrimnio doutri nrio da filosofia chamada por Bergson a metafsica natural da inteligncia humana. Geralmente, as crticas feitas ao direito natural atingem apenas o jusnaturalismo abstrato e de dutivo. Entretanto, abroquelando-se nos argumentos utilizados por tais crticas, precipitam-se muitos a uma negao sumria de todo direito natural. No pretendemos dizer que o positivismo jur dico se explica simplesmente como reao contra as doutrinas modernas de direito natural. Seria desco nhecer-lhe as causas mais profundas. Seria omitir a

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filiao da lendncia positivista, no direito, mesma tendncia anteriormente manifestada na filosofia. 0 sculo XIX foi o sculo positivista por exce lncia. Ofuscados certos espritos pelo surto admir vel das cincias experimentais, pareceu-lhes ter sido chegado o tempo de uma completa reviso* dos velhos princpios admitidos pela maioria das escolas filos ficas. Era preciso rejeitar todo o apriorismo da esco lstica e de alguns filsofos modernos, como Leibniz ou Kant. S ao mtodo positivo, isto , construdo sobre o alicerce inconcusso das realidades empricas, seriam conferidos, da por diante, foros de cidadania cientfica. 0 processo indutivo, que to bons resulta dos trouxera nas cincias fsicas e naturais, devia ser o nico a conduzir tambm as pesquisas sobre o homem e a sociedade. Nada disso podemos esquecer na gnese do posi tivismo filosfico e do positivismo jurdico. Mas fora de dvida, que aquele equvoco a pro psito do direito natural, sobre ter contribudo p od e rosamente para a formao do positivismo jurdico, teve ainda por efeito propiciar-lhe uma grande acei tao. 1 A uma poca dominada pelo progresso da tcnica e pela fascinao das cincias experimentais, no podiam satisfazer as abstraes dos Tratados que apa reciam como uma herana da escola do direito da natureza e das gentes e que faziam esquecer o con ceito objetivo do direito natural. interessante todavia verificar que, malgrado as inmeras crticas provocadas pelo direito natural moderno, os positivistas muitas vezes se aproximam,
1. Embora se ache em franco declnio, nos domnios da filo sofia do direito, ficou o positivismo jurdico por demais generali zado entre os juristas de profisso. Em certos meios, dele ainda podemos dizer, com Franois Gny que a atitude habitual e corrente dos intrpretes do direito na hora atual, a posio mais geralmente adotada pelos jurisconsultos (Franois Gny, Science et tchnique en droit priv positif, II, Recueil Sirey, Paris, 1927, pg. 31 e Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2. ed., II, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1932, pg. 334).

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sem o perceber, dos princpios fundamentais do direi to natural clssico, nem sempre conhecido suficiente mente pelos seus adversrios.

1 Concepo clssica de direito natural


A expresso direito, correspondente ao latim ius, usada hoje para designar o que os antigos chama vam de iustum (o justo objetivo), lex (a norma de direito), licitum e potestas (direito subjetivo) e iurisprudentia (cincia do direito). Trata-se de um termo anlogo, isto , que tem sentidos diversos mas relacio nados entre si. a lei que estabelece o que justo e determina os direitos subjetivos. Mas as leis no podem ser elaborados arbitrariamente pelo legislador. Ii uma justia anterior e superior lei escrita, h direitos que precedem a feitura das normas estatudas pelo poder social competente. Esta justia e estes direitos, que no dependem das prescries da ordem jurdica positiva, fundamentam-se na lei natural. Distinguia Aristteles o justo por natureza, da justo por lei. E os mestres da jurisprudncia em Roma afirmavam que, alm do direito prprio de cada Estado, existe um direito decorrente da natureza humana e, portanto, universal. No sculo VII, Santo Isidoro de Sevilha entendia por direito natural as leis de procriao e conserva o da espcie, comuns ao homem e aos animais, e as noes primeiras que so prprias dos seres racio nais, neles produzindo efeitos conformes ao aequum et bonum. Mais tarde, o Decretum de Graciano inspirava-se nas lies de Santo Isidoro, e os escolsticos
2. Aristteles, Ethica Nicom., V. 7 (10). Ulpiano: D. 1 .1 .1 ,3 e 4. Gaio: D . 1 .1 .9 . Paulo: D . 1 .1 .1 1 . Institut. (Justin.), 1 .2 .1 e 11.

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ensinavam ser a lei natural a participao da lei eterna no hom em .3 Enfim, das fontes greco-romanas, aproveitadas na Idade Mdia, pelos canonistas e telogos, resultou toda uma tradio doutrinria sobre a lei natural. No obstante as multplices variantes dessa tradio, unnime a aceitao de um princpio superior de conduta, regra geral dc toda ao humana, inerente prpria natureza e critrio supremo da justia e da eqidade. Baseado na distino entre o bem e o mal, o justo e o injusto, esse princpio universal mente admitido, porque evidente, e assim pode for mular-se: devemos praticar o bem e evitar o mal. o direito natural, de que dizia Paulo: quod semper aequum ac bonum est, ias dicitur, ut est ins natu rale. 4 Ningum com maior elegncia do que Ccero discorreu sobre a lei fundamental da ordem jurdica, essa vera lex, recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna . 5
3. S. Isid., lib. V Etymol. e Corpus Iuris Canonici, Decretum Grat., I.a Pars, Dist. I e IV. Santo Toms de Aquino, S. Th., I.a, II.ae, q. 91, art. 2. Confirmando a doutrina das Etymologias, escre ve o maior comentador de Aristteles: E st autem considerandum quod iustum naturale est, ad quod hominem natura inclinat. Attenditur autem in homine duplex natura. Una quidem, secundum quod est animal, quae sibi et aliis animalibus est communis. Alia autem natura est hominis, prout scilicet secundum rationem discernit turpe et honestum. Iuristae autem illud tantum dicunt ius natu rale quod consequitur inclinationem naturae communis homini et allis animalibus, sicut eoniunctio maris et feminae, educatio natorum, et alia huiusmodi. Illud autem ius quod consequitur propriam inclinationem naturae humanae, scilicet ut homo est ratio nale animal vocant iuristae ius gentium, quia eo omnes gentes utuntur, sicut quod pacta sunt servanda, et quod legati apud hostes sint tuti, et alia huiusmodi. Utrumque autem horum comprehenditur sub iusto naturali, prout hie a Philosopho accipitur {In Ethic., lib. V , lec. 12). Quanto distino entre o ius naturale e o ius gentium, foge ao escopo deste trabalho. Note-se, no trecho citado, o princpio pacta sunt servanda, mais tarde retomado por Grcio. 4. D . 1 .1 .1 1 . 5. este um dos mais belos trechos de Ccero, entre os muitos que nos deixou sobre a lei natural: E st quidem vera lex, recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sem-

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A lei natural conforme natureza, naturae congruens. Por isso mesmo, a recta ralio. Pois a natu reza humana racional e a lei natural no mais do que a norma que diz: devemos proceder como homens, devemos agir racionalmente.6 Funda-se, portanto, a lei natural em a natureza racional do homem. Temos da natureza humana um conhecimento que nos vem da experincia. Essa natureza especi ficamente a mesma em todos os homens. Sendo um ser composto de esprito c matria, deve o homem, pelo seu corpo, pagar tributo s leis fsicas, mas, pela razo, domina a natureza e senhor de seus atos. Livro < responsvel, est sujeito a obrigaes, e a razo aponta com o obrigao fundamental, a de se conformar lei da sua natureza. Tem o homem um fim pessoal, a prpria felicidade, que s pode conse guir com o auxlio dos seus semelhantes, pelo que deve viver em sociedade, respeitando os direitos dos outros homens e satisfazendo s demais exigncias da vida em comum. As substncias minerais e os organismos vivos dependem das leis fsicas e biolgicas. Vivendo no mundo material e tendo tambm um organismo, sofre o homem o efeito dessas leis. Mas o elemento espepiterna; quae vocet ad officium iubendo, vetando a fraude deterreat; quae tamen neque probos frustra iubet aut vetat, nec m probos iubendo aut vetando movet. Huic legi nec obrogari fas est, neque derogari ex hac aliquid licet, neque tota obrogari potest; nec vero aut per senatum, aut per populum solvi hac lege possumus; neque est quaerendus explanator aut interpres Sextus Aelius, nec erit alia lex Romae, alia Athenis; alia nunc, alia posthac: sed et omnes gentes et omni tempore una lex, et sempiterna et immutabilis continebit; unusque erit communis quasi magister et imperator omnium Deus, ille legis huius inventor, disceptator, lator; cui qui non parebit, ipse se fugiet ac naturam hominis aspernatus, hoc ipso luet maximas poenas, etiam si cetera supplicia, quae putantur, effugerit (De republica, II, 22). 6. S se fosse possvel ao homem deixar de ser homem, poderia ele viver sem estar sujeito lei natural: Sine lege naturali essent si praeter naturam humani generis esse potuissent (Santo Agostinho, Enarrat. in Ps. C X V III, Sermo 25,4). a mesma idia expressa no citado trecho de Ccero; cui qui non pare bit, ipse se fugiet, naturam hominis aspernatus.. .

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cfico do homem a razo. E por isso h uma lei natural especificamente humana, de essncia racio nal e, portanto, m oral.7 Porque a natureza humana universal e per manente, universal e permanente deve ser a sua lei: diffusa in omnes, constans, sem p itern a ... Mas essa lei imutvel nos d apenas os primeiros princpios da moralidade; nas aplicaes, ter que variar, como varia tambm a natureza humana enquanto se con sideram as circunstncias do ambiente, da poca e do prprio indivduo. De tudo isto, podemos j concluir que: 1 o direito natural um direito essencial mente moral; 2 o direito natural, no sentido estrito, reduz-se aos primeiros princpios da moralidade. Expliquemos melhor essas duas concluses, que nos faro compreender o verdadeiro sentido do direito natural na sua concepo tradicional. 1. 0 direito natural essencialmente moral Toda lei se ordena para um bem, em vista de cuja consecuo determina o que preciso fazer, o que proibido ou o que simplesmente permitido. A lei natural tem em vista o bem humano, ist' , o bem da natureza humana como tal. Trata-se d um conceito que no puramente abstrato, mas que supe um conhecimento experimental da natureza humana, das circunstncias reais em que vive o homem, do que h de permanente e varivel nele. Tomamos aqui natureza no sentido de essncia, e preciso distinguir o que natural, neste sentido, do espontneo e do primitivo. Natural o que cor-

7. Moral vem de mos, moris (costume). A lei moral a regra dos costumes. Os costumes devem ser conformes lei moral, e so viciosos sempre que a transgridem. O costume um hbito, no congnito, mas livremente adquirido, i. , adquirido pela repe tio de atos livres e, portanto, racionais. A moralidade supe um sujeito racional, livre e responsvel.

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responde essncia de um ser. Ora, a essncia do homem, ou sua form a especfica, nos dada pela razo. Natural , pois, no homem, o que se conforma reta razo. E no difcil perceber no homem certas inclinaes naturais que se podem discernir dos apetites inferiores quando estes se opem razo. O bem humano o que propriamente corresponde a tais inclinaes. Pela lei natural, todo homem tem, por exemplo, direito vida, direito a constituir fam lia, direito ao produto do seu trabalho. Entretanto, esses direitos devem ser exercidos na ordem social em que vive o homem e a qual tambm corresponde a uma inclinao de sua natureza. Ora, a sociedade no se pode manter sem que sejam limi tadas as atividades dos indivduos e os seus direitos. Donde o direito positivo, que determina concretamene os preceitos da lei natural, em vista das exigncias do bem comum. Tem a pessoa humana direitos supe riores ordem social. Mas deve o homem, como parte do todo social, subordinar-se coletividade. Neste sentido, no se ope ao direito natural clssico a idia do direito positivo como conjunto de condies restritivas da liberdade para tornar possvel a coexistncia humana. Dizemos que o direito natural um direito essen cialmente moral porque tem por fim o bem do homem enquanto homem. Ao passo que o direito positivo tem por objeto o bem humano social. verdade que o direito natural se aplica ao homem na sociedade e no num hipottico estado de natureza em que cada um vivesse isolado mas ele no um simples corolrio da sociabilidade humana, como o direito positivo. E o direito positivo, embora tambm seja moral, pelo seu fundamento pois se funda na lei natural - caracteriza-se por uma tcnica peculiar adaptada s exigncias do bem comum. 2. O direito natural redutvel aos primeiros prin cpios da moralidade Deve-se fazer o bem e evitar o m al: eis o pri meiro princpio da lei da natureza, que contm vir-

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tualmente todos os outros. J dissemos que a lei natu ral ordena os nossos atos para o bem humano e que o bem humano corresponde s inclinaes naturais do homem. Seguindo a ordem dessas inclinaes, -vamos encontrando os diversos preceitos da lei natural, os quais particularizam a idia geral de que o bem humano deve ser feito. Desses preceitos podemos tirar concluses ainda mais particulares. Assim, por exemplo, uma das incli naes naturais do homem para a conservao da prpria vida. Da resulta a propriedade com o um direito conforme lei natural, pois a vida humana no se pode manter sem que exera o homem sobre as coisas da natureza, um domnio que lhe permita apropriar-se delas para satisfazer s suas necessida des pessoais. Todas estas concluses da lei natural resolvem-se naquele princpio generalssimo - o bem deve ser feito e o mal, evitado Esse princpio de uma necessidade universal e de evidncia imediata. Procurar o seu prprio bem quer dizer, para o homem, viver de acordo com a razo, isto , conservar racionalmente a prpria vida, a vida da espcie e a ordem social. Ora, essa racionalizao da vida precisamente o objeto da moral. Eis por que os Tratados de Direito Natural, que se filiam tradio cujas idias se pro cura aqui resumir, cuidam de muitos assuntos de filosofia m oral.8 O primeiro princpio da lei natural abrange todo o campo da moral, porque regula toda a conduta humana. Sempre deve o homem pautar seus atos pelas regras da reta razo. E o objeto do direito natural coincide com o da moral, na parte em que esta trata dos deveres de justia e na moral social. As consideraes que os diversos Tratados de Direito Natural fazem sobre a propriedade, o casa8. Cf. Taparelli DAzeglio, Liberatore, V . Cathrein, J. Leclercq, A . Valensin, Meyer, Cepeda etc.

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mento, os contratos, a vida associativa ou o Estado, formam o direito natural no sentido lato. Mas no seu sentido estrito, consiste o direito natural nos primei[ros princpios de moralidade, concernentes racio nalizao da vida, e que se reduzem, por sua vez, ao princpio generalssimo que nos leva a praticar o bem e evitar o mal.

2 Doutrinas modernas de direito natural


A tradio formada pelos filsofos gregos, os jurisconsultos romanos, os telogos e canonistas da Idade Mdia, sofreu posteriormente um grande desvio, por influncia do voluntarismo, racionalismo e do individualismo. 0 voluntarismo, ganhando terreno no perodo da decadncia da escolstica, negava a existncia do bem e do mal em si mesmos, atribuindo a lei natural a um decreto arbitrrio de Deus e no mais a razo divina. o precursor remoto do posi tivismo jurdico moderno. O racionalismo seccionava a lei natural da lei eterna, fazendo-a decorrer sim plesmente da natureza humana. O individualismo, enfim, baseava a ordem jurdica, no no fundamento objetivo que a lei natural, mas nos direitos natu rais subjetivos. A essas novas direes do pensamento se pren dem os diversos sistemas de direito natural do sculo XVIII em diante. 9 Entre tais sistemas h inmeros pontos de con tato, mas no possvel reduzi-los a certos princpios comuns, a exemplo do que se pode fazer com o direito natural clssico. A nova filosofia do direito no escapa caracterstica geral do pensamento moderno a falta de continuidade. Grcio, por exem plo, se, pelo abuso das abstraes e do mtodo dedu tivo, faz jus ao ttulo de fundador do direito natural
9. No se trata de direes opostas. Kant e Rousseau, p. ex., so eminentemente racionalistas e individualistas.

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moderno, por outro lado repete ensinamentos tradi cionais e, ao contrrio dos individualistas, acentua o carter social do direito.1 0 H, porm, em grande nmero dos autores que se filiam escola do direito da natureza e das gentes , ou ao Naturrecht dos alemes, alguns traos que embora no sejam constantes em todos eles, nem per mitam chegar a uma sntese completa e harmoniosa, caracterizam de certa maneira os novos sistemas, espe cialmente em oposio ao direito natural clssico. No mais se nota aquela distino que fora feita entre os primeiros princpios da lei natural e os pre ceitos secundrios deles derivados. Transforma-se o direito natural em um sistema imutvel deduzido m ore geom etrico de um conceito abstrato da natu reza humana e vlido para todos os povos e todos os tempos, e que bem merece a famosa crtica de Augusto Comte poltica metafsica , acusada de fazer predominar a imaginao sobre a observao e estabelecer o tipo eterno da mais perfeita ordem social, sem ter em vista nenhum estado determinado de civilizao . 1 1 Surge, assim, o direito natural como um conjunto de normas que deve servir de modelo s legislaes positivas. Da a definio de Oudot: o direito natural a coleo das regras que desejvel ver transfor mada imediatamente em lei positiva . 1 2 a confuso do direito natural com o direito ideal.
10. Para um estudo completo dos modernos sistemas de di reito natural, seria preciso analisar detidamente a obra de Grcio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Locke, Leibniz, Thomasius, W olf, Rousseau e Kant, bem como a de autores de menor projeo. Tal objetivo excede de muito a finalidade da presente dissertao, que no se destina a ser uma histria da filosofia do direito. Trata-se apenas de mostrar, na medida do necessrio para compreender a reao positivista, como os sistemas modernos de direito natural se opem concepo tradicional. 11. A . Comte, Plan des travaux scientifiques ncessaires, pour rcorganiser la socit, pg. 84, em apndice ao t. IV do Systme de politique positive, Carilian-Goeury et Vor. Dalmont, Paris, 1854. 12. Oudot, Premiers essais de philosophie du droit, pg. 67, apud Beudant, Le droit individuel et Vtat, A. Rousseau, Paris, 1891, pg. 37.

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Alm disso, com o ja fo i visto, exageram-se os direitos subjetivos naturais, afirmando-se o princpio da autonomia da vontade, que exerceu influncia preponderante em todo o direito m oderno.13 Esses caractersticos, que se encontram em muitos autores racionalistas e individualistas, podem ser assim indicados num quadro comparativo em que se acentua a sua oposio ao direito natural clssico: DIREITO NATURAL Conceito clssico: 1. Primeiros princ pios da moralidade, cujas aplicaes supem um conhecimento objeti vo e experimental da na tureza humana. Carter permanente e varivel do direito natural, con form e se trate dos prin cpios primeiros ou de suas aplicaes. 2. Fundamento do di reito positivo, 3. Primado da lei na tural, fundamento obje tivo do direito. Sistemas racionalistas e individualistas: 1. Sistema completo, universalmente vlido e imutvel, deduzido de uma noo abstrata dc natureza humana.

2. Ideal do direito positivo. 3. Predomnio dos di reitos naturais subjeti vos.

3 A negao do direito natural


Nas suas crticas do direito natural, os positivistas no tiveram o cuidado de distingir precisamente
13. A liberdade , para Rousseau e Kant, o direito funda mental, em funo do qual se constitui toda a ordem jurdica. Hobbes e Spinoza, por sua vez, haviam identificado o direito natu ral com o poder fsico.

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entre as doutrinas modernas e a concepo clssica. o direito ideal e abstrato, isto , a corrupo do autntico direito natural, que constitui dessas criticas o alvo predileto. Conhecessem bem os positivistas a concepo tradicional do fundamento da ordem jurdica e no lhes aconteceria negar com palavras uma idia que se encontra, por vezes, implcita no seu pensamento. Contradizem-se a si mesmos os adversrios do direito natural, pois apresentam conceitos equivalentes ao objeto de suas negaes, como se ver no captulo seguinte. Uma das questes freqentemente suscitadas pelos positivistas a que diz respeito universalidade e imutabilidade da lei da natureza. Diante das variaes da moral e do direito, no espao e no tempo, apregoam os positivistas o mais completo relativismo, dando o valor de uma crtica decisiva boutade de Pascal: Plaisante justice quune rivire borne! Vrit au de des Pyrnes, erreur au del. . . Ou h um direito invarivel, ou no h direito natural. Assim raciocinam os positivistas. E da ineg vel diversidade dos sistemas jurdicos, atestada por uma srie imensa de fatos colhidos nas pginas da histria e nas informaes da etnologia, concluem triunfantes que a velha idia do direito natural no resiste a uma severa crtica cientfica. Mas a argumentao falha. No basta confron tar com as observaes dos fatos sociais somente os sistemas de direito natural que tm a pretenso de estabelecer um tipo perfeito e imutvel de toda a ordem jurdica positiva. Segundo a genuna con cepo de direito natural, os predicados de universa lidade e imutabilidade valem para os primeiros prin cpios, mas medida que se vai descendo ao parti cular e contingente, nas aplicaes da lei da natu reza, mais varivel e relativa se torna esta. A proposio disjuntiva ou h um direito inva rivel, ou no h direito natural , pois, incom-

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pleta se se trata de todos os preceitos da lei natural; s legtima com relao aos primeiros princpios. Sobre este assunto, cumpre ainda distinguir a lei natural em si mesma e no conhecimento que dela temos. Quanto aos primeiros princpios, a lei natural universal e permanente em si mesma, e de todos igualmente conhecida sem possibilidade de erro. Tais princpios so conaturais razo humana. Impem-se pela prpria evidncia. A ningum preciso, nem seria possvel, demonstrar que deve fazer o bem e evitar o mal. E a est uma verdade mais certa que qualquer outra verdade de ordem prtica, pressuposto necessrio de toda e qualquer ao. assim tambm que lodo homem sabe que deve respeitar os direitos alheios e dar a cada um o que seu. Quanto aos preceitos secundrios, a lei natural nem sempre invarivel, mas s na maioria dos casos, e ainda quando o , pode no ser igualmente conhecida. Compreende-se que a lei natural varie nas suas aplicaes, dada a extrema contingncia de sua mat ria. Nisso est uma diferena de capital importncia entre a lei moral e a lei fsica, as cincias prticas e as cincias puramente especulativas. Se nestas lti mas, tanto os primeiros princpios como as con cluses so invariveis, o mesmo, no se d nas cin cias que tm por objeto a ordenao do agir humano. sempre verdade que a soma dos ngulos de um tringulo igual a dois ngulos retos, e que os corpos se atraem na razo direta das massas e na razo inversa do quadrado das distncias. Mas nem sempre se deve pr em prtica num preceito particular da lei natural, pois h circunstncias que o alteram ou tor nam dispensvel. Seja o conhecido exemplo da obri gao de restituir uma coisa dada em depsito. Tra ta-se de um preceito secundrio da lei natural, aplica o do princpio geral de justia dar a cada um o que lhe pertence. Suponhamos que eu tenha recebido uma arma em depsito. Se o depositante ou proprie-

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trio pedir a devoluo dessa arma para cometer um crime, claro que eu no devo entreg-la. Finalmente, o conhecimento dessas aplicaes da lei natural no o mesmo em todos os homens e pode ser prejudicado por causas acidentais, com o a fora das paixes, os maus costumes ou o diverso desenvolvimento da razo e da civilizao. o que explica o fato de alguns povos terem chegado a con siderar lcitos o furto ou a antropofagia. Alis, os recentes dados de uma etnologia rigoro samente objetiva revelam, nos povos primitivos, um conhecimento da lei natural mais perfeito do que neles supunham os evolucionistas do sculo passado. Na verdade, so os povos degradados pelos maus hbitos e as paixes, os que corrompem o direito natural, sem perderem, contudo, as noes mais ele mentares dessa lei que para todas as naes e em qualquer poca, una, eterna, imutvel . Esses desvios do direito natural, em suas aplica es pelo direito positivo, mostram que h leis justas e injustas, mas no provam que no li direito natu ral. Que uma lei injusta? uma lei contrria razo e que, por isso mesmo, no verdadeira lei. D-se, algumas vezes, a form a extrnseca do direito positivo ao que, por no ser justo, no um direito. Eis por que Yico apodava as leis injustas de monstra legujn. E Olgiati pondera que, no obstante falar em direito seja o mesmo que falar em justia, li um direito positivo justo e um injusto, assim como o conceito de arte se reduz ao belo mas, empiricamente, li obras de arte bonitas e fe ia s.1 4
14. F. Olgiati, La riduzione dei concetto filosofico di diritto al concetto di giustizia, Giuffr, Milo, pg. 119. pg. 105 do mesmo ensaio, escreve o autor: No direito natural, o que justo resulta da natureza da realidade; e nisso no entra a vontade humana. Cabe-nos apenas reconhecer, com a inteligncia, a existn cia duma relao de justia, e respeit-la praticamente com a vontade; mas a voluntas nada tem que fazer com a natura rei, quando esta existe. verdade que a voluntas freqentemente geradora dessa relao; mas uma vez posta tal relao, a natura

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Por outras palavras, o direito natural a expres so mesma da justia, ao passo que o direito posi tivo pode, de fato, ser injusto, por violar o direito natural. Ao direito positivo injusto e s leis injustas, damos o nome de direito e de lei por analogia. Care cem do senso da analogia todos aqueles que, privados da plasticidade de esprito necessria para bem dis tinguir as coisas, querem encontrar no direito natu ral elementos caractersticos do direito positivo. o caso dos que negam o direito natural porque no h direito sein coao. Qual o seu raciocnio? Consideram eles que a coao elemento essencial do direito positivo, e como o direito natural seja desprovido de coao, negam o direito natural. Ora, isto equivale a dizer que o direito natural no existe. . . porque no um direito positivo! Mesmo que se admita o que bastante dis cutvel - ser a coao imprescindvel ao direito posi tivo, da no se pode inferir a negao do direito natural. Resta saber ainda se ao legislador positivo lcito sancionar quaisquer preceitos, ou se ele pre cisa conformar-se s exigncias da justia expressa pelo direito natural. Resta saber se, alm do direito coativo, existe ou no outro direito. A existncia de elementos prprios do direitopositivo no impede que se reconhea o direito natu ral. Nem se deve evidentemente procurar no direito natural o que peculiar ordem jurdica positiva.
rei, e no a voluntas, que a faz ser o que ela . Ao contrrio, no direito positivo, o que justo determinado tambm e algumas vezes somente pela vontade. . . . Por tal motivo, no direito natural o que coincide com o que deve ser e no h possibilidade de uma oposio entre a ordem ontolgica e a ordem deontolgica; no direito positivo pela interveno sempre necessria da vo luntas podemos ter o que bem diverso do que deve ser, isto , podemos ter um direito positivo oposto justia. Quanto citada expresso de Vico, cf. De uno universi iuris principio et fine uno, c. L X X X III.

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No no mesmo sentido que se diz direito do direito natural e do direito positivo. Ius pluribus modis dicitur, j ensinava o bom senso dos rom anos.1 5 O direito no um termo unvoco como querem os positivistas nem equvoco, mas anlogo. O direito natural justo em si mesmo. 0 direito positivo justo enquanto o corrobora ou pelas legtimas deter minaes do poder social competente. Na medida em que se afasta do direito natural, torna-se o direito positivo um direito injusto. Postos estes esclarecimentos, indispensveis para julgar o positivismo jurdico, entremos no exame de algumas doutrinas positivistas com relao ao fun damento do direito.

15. D. 1 .1 .1 1 . Segue-se, no mesmo trecho do Digesto, a dis tino feita por Paulo entre ius naturale e ius civile, isto , direito natural e direito positivo. J vimos que a palavra direito tem vrias significaes. A maioria dos autores hodiernos limita-se a assinalar estas duas: direito objetivo (lei) e direito subjetivo (po der moral de agir conforme a lei, exigindo o que nos estritamente devido). Quando se fala em direito natural e positivo, preciso atender ao sentido que se tem em vista. Assim como h uma lei natural e uma lei positiva, h tambm direitos subjetivos naturais e direitos subjetivos positivos.

C a p tu lo

II

0 POSITIVISMO JURDICO E O FUNDAMENTO DO DIREITO

No to simples quanto pode parecer pri meira vista conceituar o positivismo jurdico. Desde Arquelau e Aristipo, na antigidade, at Gurvitch e Alexeiev, em nossos dias, tem ele reves tido as mais diversas formas. Encontramo-lo no utilitarismo ingls, no sistema filosfico de A. Comte, na escola penal italiana de Ferri e Lombroso^ nas aplicaes ao direito da sociolo gia de Durkheim e Levy-JBruhl. Alm dos que seguem o puro sociologismo durkheimiano, inmeros so os par tidrios cl um positivismo sociolgico, confinando, conform e o caso, pelos limites das cincias naturais, da psicologia ou da histria: aqui se enquadram o evolucionismo de Spencer, a orientao psicolgica predominante nos estudos de filosofia jurdica dos positivistas italianos e a escola histrica do direito. No positivismo costuma-se incluir o nome de Rudolph von Ihering, a cujo sistema, construdo em torno da noo de finalidade do direito, podemos denominar positivismo teleolgico. Como Ihering, contriburam para a difuso da mentalidade positivista na Alemanha certos tratadistas de direito pblico que faziam do Estado a fonte nica do direito, p. ex., Laband e Jellinek. Positivistas so Georges Gurvitch e Georges Ppert, mas cada qual a seu modo.

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Gurvitcli prope, para substituir o direito natu ral, o direito positivo intuitivo , que coexiste com o direito positivo formal, fundamentados ambos na auto ridade dos fatos normativos . Seu sistema uma curiosa combinao de doutrinas metafsicas e socio lgicas, que ele prprio classifica de ideal-realismo . Ripert, contestando igualmente a existncia do direito natural, julga, entretanto, que deve a ordem jurdica ter uma base moral, inspirando-se os legis ladores e os juizes, ao elaborar e aplicar o direito, nas concepes morais do Cristianismo, em que se estrutura a nossa civilizao: um moralismo positivo ou positivismo jurdico-m oral.1 Acentuado o positivismo das correntes que pro curam criar uma cincia jurdica independente da filosofia geral: a Allgemeine Rechtslehre de Merkel e Bergbohm, a Analytical School o f Jurispriidence de Austin ou o droit pour de Edmond Picard. Prxima dessas orientaes est a tendncia dos que reduzem o direito lei escrita, fazendo desta a fonte nica do direito e tambm o seu fundamento: ius quia iussum est. Trata-se de uma form a ingnua do positivismo jurdico, a se refletir no formalismo dos que aceitam a idia da plenitude logicamente necessria do direito positivo . 2
1. Positivismo jurdico-moral, porque, eliminada a lei natu ral, restam apenas o direito positivo e a moral positiva (leis po sitivas humanas e divinas). Rejeitando o conceito racional de direito natural e substituindo-o pela moral crist (lei divina positiva), Ripert incorre num fidesmo absolutamente inaceitvel, esquecen do-se de que a moral crist supe o direito natural como a graa supe e no destri a natureza. No seu conhecido livro La rgle morale dans les obligations civiles, adota Ripert um critrio estrita mente sociolgico, preconizando a moral dominante no meio social. 2. Temos falado em fontes e fundamentos do direito. O fun damento do direito pode considerar-se sua fonte racional (ratio iuris). Mas no sentido estrito, fonte de direito o rgo revelador da norma jurdica, com autoridade para imp-la num determinado meio social. Segundo a escola de exegese, que tanta fortuna teve na Frana, s a lei escrita fonte de direito. Isto no exclui necessariamente o direito natural como fundamento do direito po sitivo, isto , das leis escritas. No entanto, parece fora de dvida que a escola de exegese muito contribuiu para desenvolver, en tre os juristas, o hbito de aplicar e respeitar os textos legislativos

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O conformismo que vai nessa atitude de aceitao passiva e benvola do direito vigente, facilmerite-pode levar ao ceticismo jurdico, que considera o direito expresso passageira duma certa ordem de coisas representando ou a vontade dos mais fortes, ou os preconceitos e convenes de uma classe social. Tal o positivismo dos marxistas, que do ao direito, com o a tudo o mais, na sociedade, um fundamento econmico, caindo, assim, no mais radical materia lismo. Note-se, finalmente, que at mesmo entre certos mestres do direito natural moderno se pode encon trar uma form a de positivismo jurdico. o caso de Hobbes e Rousseau. Singular, a doutrina de Hobbes: o direito posi tivo criao do poder absoluto do Estado e surge em oposio ao ius naturale, que corresponde ao ins tinto libertrio dos homens. Pelo ius naturale teriam os homens direito sobre tudo e sobre todos; seriam, desse modo, levados ao bellum omnium contra omnes. Donde a organizao social e jurdica, visando garan tir a ordem e a paz. Hobbes um dos\ mais extrema dos e lgicos positivistas. Como fruto de suas dedu es, deixou-nos uma teoria completa do Estado tota litrio. 3 Quanto ao paradoxal escritor genebrino, coloca o fundamento do direito positivo no contrato social, que d ao Estado um poder absoluto sobre todos os indivduos, sendo o direito natural um sistema parte, concebido idealmente pela razo.4
como se a estivesse todo o direito. o positivismo legalista, su pondo na lei uma perfeio excessiva e acreditando nela encontrar soluo para todos os casos da vida jurdica, o que implica o desconhecimento da pluralidade real das fontes de direito e uma restrio exagerada do poder do juiz. 3. a tese sustentada por J. Vialatoux em seu livro La Cit de Hobbes. Com Vialatoux, devemos ver em Hobbes um sistema tizador do Estado totalitrio, sem pretendermos atribuir-lhe ne nhuma paternidade sobre doutrinas polticas posteriormente em curso na Alemanha e na Itlia, geralmente de inspirao idealista. 4. Sobre o direito natural em J. J. Rousseau, leia-se o seu Discours sur lorigine et les fondements de lingalit 'parmi les

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Atravs das multplices direes acima exempli ficadas podemos distinguir, no positivismo jurdico,, os trs seguintes aspectos: 1 o que reduz todo direito ao direito positivo, sem admitir nenhuma espcie de direito natural (exem plo: o direito puro de Picard); 2 o que atribui um valor intrnseco absoluto ao direito positivo, negando-lhe um fundamento supra jurdico, mas admitindo tambm um direito natural (exem plo: o positivismo de Rousseau); 3 o que fundamenta o direito positivo em uma lei superior, de ordem csmica ou sociolgica (exem plo: o sistema de Spencer). 0 primeiro equivale simplesmente negao da filosofia do direito. Atitude anloga foi a dos que, no domnio das cincias fsicas e naturais, pretende ram separar as cincias particulares da filosofia. E se este cientificismo j passou de moda, aps a crtica decisiva de E. Boutroux, H. Poincar, P. Duhem, E. Meyerson, H. Driesch e tantos outros, o mesmo sucede com tal form a de positivismo jur dico, que vai perdendo todo o seu prestgio de outrora, graas reabilitao do direito natural. O segundo aspecto discriminado vem a dar na mesma conseqncia negativa do precedente. Pelo que respeita ao direito natural, este concebido no como o fundamento da ordem jurdica, positiva, mas com o um direito primitivo e hipottico. E o direito positivo continua a valer por si prprio, sem neces sidade de outro princpio que o justifique. Resta-nos examinar o positivismo jurdico dos que reconhecem a existncia de uma norma supe rior ordem jurdica positiva e fundamento desta. Mesmo quando essa norma concebida maneira das leis fsicas ou das leis da vida, isto , com o sim ples expresso de um fato, implica, a bem dizer, um verdadeiro direito natural, que , alis, explicitahommes. Sobre o positivismo jurdico do mesmo autor: Du contrat social, Livro I, caps. I e V III e Livro II, cap. IV.

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mente reconhecido por muitos. o que procuraremos demonstrar, analisando a doutrina de alguns autores particularmente caractersticos desta form a de posi tivismo jurdico e dignos de meno pela grande influncia que exerceram.

1 Spencer e Pedro Lessa


Aplicando os princpios gerais do evolucionismo transformista, que considera o homem o produto mais aperfeioado da escala zoolgica, ensina Spencer que a moral humana um desenvolvimento da moral praticada pelos animais inferiores. Assim, a justia entre os homens tem a mesma natureza que a jus tia infra-humana, formando, uma e outra, partes de um todo contnuo. Ora bem, do que decorre a justia na moral animal ? Para respondermos a essa questo, limitando-nos estritamente ao pensamento de Spencer, devemos antes lembrar o conceito de filosofia moral no sis tema do grande mentor do evolucionismo, conceito esse que acusa a influncia utilitarista, to pronun ciada na filosofia inglesa. Segundo Spencer, a tica deve cuidar da conduta em geral considerada objetivamente enquanto pro duz bons ou maus resultados. A conduta o com plexo dos atos ajustados a um fim, ou melhor, o ajustamento dos atos aos fins. A mais perfeita con duta a que assegura uma vida mais longa, ampla e completa. Medem-se os bons e maus resultados, pela utilidade que os atos acarretam para a conser vao da espcie e do indivduo. H, na tica animal, dois princpios cardeais e opostos: 1.) na infncia dos animais, so-lhes conferidas vantagens na razo inversa de suas apti des individuais; 2.) na idade adulta , ao contr rio, as vantagens se distribuem na razo direta do mrito, sendo este determinado pela adaptao do indivduo s condies de existncia. A persistncia

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desses dois princpios essenciais e opostos assegura a conservao da espcie, sendo o primeiro a lei que rege a famlia, composta de adultos e pequenos, e o segundo a lei que rege a espcie enquanto se compe de adultos. Este segundo princpio implica a sobrevi vncia dos mais aptos e da que Spencer faz derivar a noo de justia. A lei de sobrevivncia dos mais aptos simples mente a expresso de um fato. Padecem alguns as conseqncias de sua adaptao defeituosa, enquanto outros, mais felizes, fruem os benefcios de uma adap tao mais perfeita. A natureza de cada um impe-lhe sua linha de conduta, a cujas conseqncias incoercveis cumpre submeter-se. Lei geral de toda a biologia, a sobrevivncia dos mais capazes tambm se manifesta nas relaes rec procas entre as partes de um organismo e na adap tao da espcie ao meio em que se encontra. Dela resulta a justia que se encontra nos animais brutos, a qual consiste em cada indivduo receber os benef cios e arcar com os efeitos nocivos da sua natureza e da conduta correspondente. Tal a lei da justia infra-humana. E se a justia humana um desenvolvimento ulterior dessa justia prpria aos seres vivos mais simples que o homem, tal ser tambm a sua lei. Com efeito, a conservao da espcie humana igualmente assegu rada pela lei em virtude da qual os indivduos adul tos melhor adaptados s condies de sua vida so os que mais prosperam. No que til conservao da espcie, reside, pois, o critrio do bem para Spencer. E seu sistema de moral depende deste postulado, alis expresso nas primeiras pginas da Justia : a conservao da espcie o sumo b e m .5
5. Spencer fala em postulado hipottico. Dessa hiptese a preservao e a prosperidade da espcie so desejveis tira uma concluso geral e desta, por sua vez, tira trs corolrios de extenso mais limitada: A concluso absolutamente geral que, na hierarquia das obrigaes, a preservao da espcie deve prevalecer sobre a do indivduo. . . Em caso de conflito, a pre-

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Deixando de lado as disquisies de Spencer sobre o sentimento e a idia de justia, que so antes captulos de psicologia que de moral, vamos logo sua famosa frmula de justia aplicada ao homem. Eis o enunciado da frmula em questo: Todo homem livre de agir como queira, desde que no infrinja a igual liberdade de qualquer outro hom em . Precede-a Spencer de uma explicao, onde decla ra que tal frmula deve ser positiva enquanto afir ma a liberdade de cada homem, que deve gozar e sofrer os resultados, bons ou maus, de suas aes e negativa enquanto, afirmando essa liberdade para todo homem, implica que ele s possa agir livremen te sob a restrio imposta pela presena dos outros homens que tm direito mesma liberdade . O ele mento positivo exprime a condio prvia da vida em geral. O elemento negativo m odifica essa condi o prvia em vista das particularidades da vida em sociedade.
servao do indivduo deve, pois, em medida que varia com as circunstncias, subordinar-se da espcie (H. Spencer, Justice, 4). No primeiro dos corolrios que se seguem dessa concluso geral, volta Spencer a enunciar a lei da sobrevivncia dos mais aptos: Os adultos devem conformar-se lei segundo a qual as vantagens obtidas esto em razo direta dos mritos possudos, sendo estes apreciados pelo grau do poder de auto-sustentao. Do contrrio, a espcie sofreria de duas maneiras, a saber: sofre ria, num futuro imediato, pela perda dos indivduos superiores que seriam sacrificados aos inferiores com prejuzo da soma total de bem-estar; sofreria, num futuro mais remoto, pela propagao de seres inferiores entravando a dos superiores e levando a uma deteriorao geral da espcie, que acabaria por acarretar a sua extino (Spencer, Justice, 4 ). Se a preservao de uma es pcie particular constitui um desiderato termina Spencer resultar para ela uma obrigao a que chamaremos, segundo as circunstncias, uma obrigao quase tica ou tica de se con formar a essas leis (Spencer, loc. cit.). Os demais trechos citados de Spencer acham-se na mesma obra, 27 (frmula da justia), 36 e 38 (corolrios dessa frmula). Na edio das obras completas de Spencer, cf. 272, 281 e 283 respectivamente (in H. Spencer, The Principies of Ethics, II, Part IV : Justice). Quanto definio de conduta: The Principies of Ethics, I, Part I, The Data of Ethics, 2.

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Corolrios da frmula de justia so os diversos direitos subjetivos ou liberdades individuais, como os direitos integridade fsica, liberdade de locom o o, propriedade, de doar e legar, de contratar livre mente etc. Admitindo-se que o homem deve gozar uma certa soma de liberdade, afirma-se que ele tem o direito de goz-la. Provado que, num caso ou noutro, todo homem livre de agir at um certo limite, mas no alm, est implicitamente estabeleci do ser justo possuir a liberdade assim definida. Donde o concluir Spencer: racional aplicar s diversas liberdades particulares, demonstradas por deduo, o nome de direitos, que lhes d a linguagem ordi nria . E antes de iniciar o estudo particularizado de cada um daqueles corolrios da frmula de justia, declara ainda o mestre do positivismo evolucionista: Longe de derivarem da lei escrita, so os direitos propriamente ditos que a esta conferem a sua auto ridade . Isso quer dizer que h direitos subjetivos naturais, decorrentes da frmula de justia, frmula esta que corresponde ao direito natural objetivo ou lei natural. Determinar concretamente os direitos subjetivos e organizar, para a plena realizao da frmula de justia, as condies da vida gregria tal o objeto do direito positivo. Enfim, o direito resulta de um princpio que expresso da natureza social do homem e que, por sua vez, se prende a um princpio mais geral, que domina a conduta universal, o da conservao da espcie. Funda-se, portanto, o direito numa lei natural e h um princpio superior s leis positivas pelo qual podemos avaliar o justo e o injusto. De Spencer afirmou Icilio Vanni que, com a sua doutrina sobre a justia, no fez seno reproduzir de form a biolgica a idia do direito natural.6
6. Icilio Vanni, Lezioni di Filosofia dei Diritto, 2.a ed., Zanichelli, Bologna, 1906, pgs. 277, 321 e 337.

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o que efetivamente nos revela a leitura atenta de sua obra. E a mesma afirmao do direito natural, com carter biolgico, ou melhor, biossociolgico, encon tramos em quem foi, no Brasil, o maior representante do positivismo jurdico evolucionista, Pedro Lessa. Nos seus Estudos de filosofia do direito, ao criti car o mtodo da escola histrica, escreve o festejado professor, que to larga influncia exerceu sobre geraes outrora passadas pela Faculdade de Direito de S. Paulo: . . . na escola histrica no h lugar para os princpios fundamentais, universais e perma nentes, do direito. Nem tampouco se compreende o direito ideal. Entretanto, se todas as naes e todos os povos tm sido impelidos pela natureza das coisas form a o de um conjunto de normas jurdicas, se a neces sidade do direito se impe a todas as agremiaes humanas, a concluso a que devia chegar a escola histrica a oferecida por Spencer, quando demons tra que o direito um princpio orgnico da socie dade (Justice, caps. 2, 3, 4, 5 e 6). A legislao de cada povo nada mais do que uma srie de preceitos, apoiados em certas verdades fundamentais, em certos princpios de ordem social. Desconhecer esse resduo de todas as legislaes escritas e consuetudinrias, equivale a supor que a fauna e a flora de todos os pases, dadas as sens veis diferenas de clima e de solo, no estejam sujei tas s mesmas leis biolgicas fundamentais. Que so as divergncias das instituies jurdicas, ao lado das alteraes que uma mesma espcie vegetal osten ta em conseqncia do influxo de elementos csmicos diversos? As auranciceas que no Jardim das Tulherias se exibem s nossas vistas sob a forma de enfe zados arbustos, que s vivem graas aos meticulosos e inexcedveis cuidados de que as cercam desde os tempos de Francisco I, e as que se estiolam no Jar dim das Hesprides, em Cannes, produzindo frutos mofinos e acres, so as mesmas plantas que, rvores

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frondosas e luxuriantes, tanto nos encantam a vista, o paladar e o olfato na zona intertropical. O filosofo que indutivamente sobe de generali zao em generalizao, obrigado a reconhecer que toda a legislao, em qualquer pas e em qualquer perodo histrico, repousa em princpios fundamen tais, necessrios, sempre os mesmos. Neguem, se quiserem, a esses princpios o qua lificativo jurdicos; digam que h uma lei natural, e no um direito natural, com o querem alguns; afir mem, como pretendem outros, que so princpios sociolgicos, que devem ser estudados na sociologia jurdica, ou na histria natural do direito, lo cierto es que la cosa queda siendo la misma (Dorado Mon teio, El positivismo en la Cincia Jurdica g Social Italiana, pg. 175) . 7 Mais adiante, escreve Pedro Lessa: Qualquer que seja a necessidade ou a fora, que arrasta ou prende o homem vida social (e acerca deste ponto so tantas as teorias dos socilogos!) o que indubi tvel, e a observao de todos os tempos o atesta, que no existe, nem se compreende, o homem fora da sociedade. Eis a uma verdade geral do domnio da sociologia; uma lei a que est subordinado o homem por sua natureza, lei obtida pela induo .8 Como Aristteles, ensinando ter o homem uma natureza social, e Grocio, fazendo do appetitus societatis o princpio do qual decorre o direito, tambm Pedro Lessa reconhece que a sociabilidade uma lei que est subordinado o homem por sua natureza e a encontra os princpios fundamentais da vida jurdica: uma verdade superior a qualquer veleidade de negao, e que por isso se transformou em esta fado lugar-comum, esta lei, resultado da observa7. Pedro Lessa, Estudos cle Filosofia do Direito, 2.a ed. Livraria Francisco Alves, 1916, pgs. 34, 35, 36. Alis, Pedro Lessa declara admitir a existncia do direito natural (cf. op. cit., pgs. 13 e 14, em prefcio l.a ed., e pgs. 46, 47 e 404), esca pando, assim, contradio em que muitos positivitas caram por se obstinarem em no reconhecer expressamente uma idia que se encontra implcita no seu pensamento. 8. P. Lessa, op. cit., pg. 40.

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o direta e indireta, em todos os pontos do espao e do tem po: a sociedade o meio em que fatalmente o homem vive e se desenvolve. Eis uma verdade cientfica, obtida pela induo. Verdade no mesmo gnero, lei 110 sentido cient fico do termo, ainda esta: dada a vida social, a limitao das atividades individuais, condio sem a qual no se compreende a sociedade, imposta pelo instinto de conservao, pela inteligncia e pelo sentimento. O homem somente vive em sociedade, no ambi ente social. condio essencial da existncia da sociedade a limitao das atividades individuais. A esto duas leis fundamentais, gerais, que formam a base da cincia do direito. 0 direito a limitao da atividade dos homens na sociedade . 9 Parecem os trechos, que a ficam, comprovar suficientemente o que foi dito acima: como Spencer, admite Pedro Lessa um direito natural de funda mento biossociolgico.

2 Icilio Vanni e Micelli


Dissemos que 110 positivismo jurdico italiano predomina uma orientao psicolgica. o que j se percebe em Roberto Ardig, tido por sistematiza dor do positivismo naquele p as.1 0 Na obra de Ardig, que exerceu grande influncia mesmo fora da cincia jurdica, encontra-se, para indicar a mesma idia de Spencer e Pedro Lessa, uma expresso que foi por este ltimo reproduzida: o
9. P. Lessa, op. cit., pg. 121. 10. Cf. H. Gruber, Le positivisme depuis Comte jusqu nos jours, trad. Ph. Mazoyer, Lethielleux, Paris, 1893, pg. 428; W . C. Sforza, Lineamenti storici delia filosofia del diritto, Vallerin, Pisa, pg. 220; R. Battino, Les doctrines juridiques contemporaines en Italie, Pdone, Paris, 1939, pgs. 25 e 26.

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direito a fora especfica do organismo social, assim com o a afinidade a fora especfica das substncias fsicas e a vida dos organismos indi viduais . 1 1 Mas em autores que trataram mais especial mente da filosofia do direito, como Icilio Vanni e Micelli, que melhor podemos apreciar o positivismo jurdico italiano e a natureza psicossociolgica por ele atribuda lei fundamental da ordem jurdica. O sistema de Vanni pelo prprio autor deno minado positivismo crtico . Sua obra no prima pela originalidade, revelando a cada passo a influn cia de autores ingleses, como Spencer e Sumner Maine, ou alemes, como Herbart e Wundt. Oferece, porm, amplas perspectivas filosficas, graas importncia atribuda teoria do conhecimento como pressuposto da filosofia jurdica e distino feita entre a deontologia e a fenomenologia do direito. Neste ponto, sobrepe-se Icilio Yanni tendncia muito comum no seu tempo, de assimilar o direito e as outras cincias sociais s cincias naturais. Afirma o carter especfico das leis morais em face das leis da natureza, distingue o ponto de vista terico do ponto de vista prtico, mostrando que no basta conhecer a formao do direito enquanto realidade histrica e fenmeno da vida social, mas cumpre tambm pesquisar-lhe o fundamento intrnseco. Assim procura chegar valutazione etica do direito. Por a j se v que grande divergncia separa Icilio Vanni de Spencer, apesar das afinidades exis tentes entre ambos. Para Icilio Vanni, a lei biolgica da sobrevivncia dos mais aptos no tem todo o valor que lhe d Spencer. Tambm Vanni deduz o funda mento do direito das condies de existncia huma na no estado de associao ; entretanto, esse funda mento tem, a seu ver, no uma natureza biolgica, mas psicolgica e social. o direito um fenmeno psicocoletivo que tem razes na conscincia social e sobretudo nas manifes
11. P. Lessa, op. cit., pg. 34.

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taes desta que representam o querer coletivo; , pois, nas profundas vsceras da psicologia social que se deve procurar a explicao do direito . 1 2 Elementos especficos e diferenciais caracterizam a sociedade humana, distinguindo-a nitidamente das sociedades animais. A evoluo social determinada por um motor psquico e apresenta uma form a especial, a form a histrica . Donde a seguinte definio de filosofia do direito: A filosofia do direito a cincia (pie, ao mesmo tempo que integra a cincia jurdica na unidade dos seus princpios mais gerais, liga o direito ordem universal, em relao qual explica a sua formao histrica na sociedade humana e investiga, do ponto de vista tico, as suas exigncias racionais . Ora, afirmar que o direito depende da ordem universal; que ele se funda nas condies de existn cia do homem no estado associativo e que, por sua vez, esse estado natural ao homem; enfim, que h uma natureza humana especfica em funo da qual devemos procurar a valutazione etica do direito tudo isso no reconhecer a existncia de um funda mento objetivo e natural da ordem jurdica? No admira, pois, que Icilio Vanni, opondo-se ao relativismo jurdico, declare que os elementos comuns da evoluo jurdica se explicam, antes de tudo, pela comum natureza humana e a uniformidade das con dies sociais. verdade que, passando do ponto de vista fenomenolgico para o deontolgico, diz o autor em ques to que a distino entre as idias de justia e lega lidade no existe nos grupos humanos primitivos. o desenvolvimento do esprito crtico, na conscincia social dos povos adiantados, que permite distinguir o justo em si do simplesmente prescrito pela autori dade. D-se com os povos o mesmo que com os indi vduos: a criana identifica a noo de bem e a de
12. I. Vanni, op. cit., pg. 34. Para as referncias prece dentes e seguintes: pgs. 19, 26, 214, 236, 237, 265, 266, 311, 312 e 398.

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justo com as ordens dos superiores, at que, com o desenvolvimento da conscincia moral e independente, procura as razes intrnsecas do bem e do justo (sic). Tal opinio s se compreende nos que aceitam a hiptese de ser a mentalidade do homem primitivo essencialmente diversa da mentalidade do homem civilizado. Trata-se, no caso, de uma explicao da origem do sentimento de justia, que no obsta a que Yanni reconhea a existncia do justo em si, de um fundamento intrnseco do direito, do carter de neces sidade moral das normas jurdicas. Vimos que Icilio Vanni denunciou na frmula dc justia de Herbert Spencer um disfarce da idia de direito natural. Pois o prprio Vanni admite esta idia, posto que forcejando por afast-la de suas cogitaes. O direito no existe na natureza escreve Vanni radicalmente errado o conceito de um direito proveniente da natureza... na natureza no podem existir normas, porque estas so um fato social, o resultado de um processo que supera a natureza, o processo da histria . 1 3 Entretanto, o mesmo autor quem declara pe remptoriamente: 0 que h de verdadeiro na doutri na do direito natural a idia de um fundamento intrnseco do direito na natureza mesma das coisas . 1 4 Que mais ser necessrio para confessar a exis tncia do direito natural? Micelli, professor da Universidade de Pisa, con sidera igualmente o direito um fato social e psicol gico, produto da conscincia coletiva, atravs de um trabalho lento e contnuo de aes e reaes psquicas de que se conhecem os resultados, mas cujo processo se ignora por com pleto.1 5
13. I. Vanni, op. cit., pgs. 279 e 280. 14. I. Vanni, op. cit., pg. 281. 15. V. Micelli, Principii di Filosofia dei Diritto, 2.a ed., Societ Editrice Libraria, Milo, 1928, pgs. 638 a 654. Refere-se Micelli s duas grandes correntes que contriburam para formar a idia da origem psicossociolgica do direito: a escola histrica d

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A conscincia coletiva o conjunto de produtos espirituais elaborados pelas conscincias de cada indi vduo e que se difundem e objetivam na form a de crenas populares. At a temos apenas a gnese do direito. Do mes mo modo que Icilio Vanni, observa Micelli que o direito no um fenmeno igual aos fenmenos da natureza externa, que no basla averiguar o fato mas preciso valoriz-lo. Donde terminar o seu livro por uma indagao do fundamento iiilrnseco do direito. Recusa admitir que esse fundamento esteja nas condies externas da vida social, separando-se, assim, de Spencer e Vanni, para acentuar ainda mais o carter psicolgico do direito. Apesar de distinguir o aspecto fenomenolgico do aspecto deontolgico do estudo do direito ser e dever ser acaba reduzin do a deontologia jurdica fenomenologia jurdica. A conscincia a origem e o fundamento do direito. 0 direito escreve Micelli uma parte apenas da justia, a parte que pode atuar empirica mente nas relaes liumanas, levando em conta as imperfeies do homem, que pode conciliar-se com certas condies imprescindveis de utilidade e con venincia, que pode tornar-se obrigatria por meio da coao exterior; que a parte, digamos assim, externa e objetiva do princpio de justia. Para ex plicar o direito e encontrar o critrio ltimo de sua valorizao, devemos, portanto, achar na prpria conscincia um fundamento especfico qualquer, e este fundamento, ns o encontramos precisamente naquela form a especial de conscincia, naquele com plexo de atitudes que denominamos conscincia jur dica. Esta a forma caracterstica da conscincia reguladora, que se afirma e se determina a respeito das condies de existncia indispensveis para uma sociedade. Como forma, comum a todos os homens
Savigny e a Vlkerpsychologie. Rejeita, porm, o conceito de espi rito popular Volksgeist da escola histrica, por ser uma entidade abstrata, criticando tambm Herbart e Wundt por no terem uma idia clara da conscincia coletiva. Em vo procurare mos almejada clareza na exposio de Micelli.

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e assume o carter de necessidade e universalidade, ainda que ora aparea de maneira indistinta e con fusa, sob form a de tendncia e instinto, ora de manei ra clara e bem explicada . 1 6 Dessa conscincia provm a ordem dos fins jur dicos e a concepo de uma ordem ideal de relaes jurdicas superior ao direito existente. As normas jurdicas no so, nem mesmo entre os primitivos, resultado exclusivo da tradio, do costume ou do poder, mas de qualquer coisa de mais fundamental, duma convico vaga de que todas essas coisas este jam conformes a uma certa ordem vislumbrada pela conscincia . 1 7 Tal convico existe, realmente, e mais precisa do que pareceu a Micelli. Em todos os tempos, a conscincia humana proclamou a existncia de uma ordem natural a que se devem conformar as leis posi tivas para serem justas. E, apesar de positivista, teve o prprio Micelli uma percepo, esta sim, uma vaga percepo, de que h uma lei natural esculpida na conscincia de cada homem.

3 Lon Duguit
Se bem analisarmos a obra do jurista francs Lon Duguit, veremos que a mesma idia de um direito natural de fundamento psicossociolgico resul ta necessariamente de suas pginas. Leia-se, por exemplo, o trecho abaixo, em muito semelhante s consideraes de Micelli h pouco citadas: A noo do justo e do injusto infinita mente v a ri v el... Mas o sentimento do justo e do injusto um elemento permanente da natureza huma na. Encontra-se ele em todas as pocas e em todos os graus de civilizao, na alma de todos os homens, os mais sbios e os mais ignorantes. Este sentimento
16. 17. Micelli, op. cit., pgs. 770-771. Micelli, loc. cit.

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de justia varivel nas suas modalidades e nas suas aplicaes, mas geral e constante no seu fundo, que ao mesmo tempo proporo e igualdade. Ele de tal modo inerente natureza social e individual do homem, que , por assim dizer, uma form a da nossa inteligncia so cia l.. . O homem no pode repre sentar as coisas seno sob o ngulo da justia comu tativa e distributiva. Esta representao, em alguns obscura, incompleta, balbuciante, noutros clara, a se exprimir forte e nitidamente, existe ein todo homem e em todos os tempos . 1 8 Assim escreve esse autor to discutido, que veio subverter os conceitos fundamentais da cincia jur dica do seu tempo, com um desdm absoluto pelos imortais princpios de 1789, reputados intangveis 110 juzo dos tericos da soberania do povo. Negou Lon Duguit a soberania popular, a personalidade coletiva do Estado e dos agrupamentos, at mesmo a noo de direito subjetivo. Na introduo ao seu volu me sobre o Estado e o direito objetivo, chegou a con fessar que vinha fazer uma obra negativa, tendo em vista dizer no o que o Estado, o que o direito, mas antes o que eles no so . Por alguns considerado um revolucionrio da cincia jurdica, cujo sistema realista parece ter leva do ao extremo as negaes do positivismo, Lon Duguit apresenta, entretanto, a propsito do funda mento do direito, reflexes comparveis s magnfi cas passagens de Ccero sobre a lei natural. Voltemos eloqncia dos textos. Em nosso pensamento, se o poder poltico simplesmente o poder dos mais fortes, um simples fato, h, contudo, uma regra que se impe aos mais fortes como a todos. Essa regra a regra de d ireito... permanente no seu princpio, essencialmente mutvel nas suas aplicaes. Fundada na coincidncia dos fins sociais e individuais, essa regra acha sua primeira expresso na conscincia dos homens, sua expresso
18. Lon Duguit, Trait de Droit Constitutionnel, I, 8, 2.a ed., Ancienne Librairie Fontemoing (E. de Boccard, sucesseur), Paris, 1921, pgs. 50 e 54.

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mais completa no costume, na lei positiva, e se rea liza pela coao material do Estado, que assim a fora posta ao servio do direito, no de um preten dido direito subjetivo, mas de uma regra social das conscincias e das vontades individuais . 1 9 Por outras palavras, Duguit no faz mais do que reproduzir o conhecido pensamento de Ccero : res et ab natura profecias et ab consuetudine probatas legum metus et religio sanxit.2 0 0 direito deriva da natureza e sancionado pelo costume e pela lei. O costume e a lei so as fontes reveladoras do direito, sua expres so mais com pleta , no dizer de Duguit. Mas o funda mento do direito no a norma consuetudinria ou escrita e sim essa regra que acha sua primeira expresso na conscincia dos homens . Tal regra, para o prprio Duguit, uma lei natural: O princpio que ns propomos sem dvida positivo; cientificamente no se pode formular um outro; mas ele permanece estvel enquanto houver homens, porque tirado do liomem mesmo, de sua dupla natureza individual e social . 2 1 Com essa idia, pretende Duguit dar ao direito um fundamento absoluto, sem reconhecer expressa mente nenhuma espcie de direito natural, mas alie nas manifestando um conceito que vem da observao positiva dos fatos sociais. Chega a criticar vivamente o positivismo jurdico de Jellinek e Laband, por carem estes em contradio e admitirem implicitamente o direito natural. Laband e Jellinek querem reduzir o direito ao que estatudo pela lei positiva. Mas, segundo esses autores, no de um modo arbitrrio que o Estado produz o direito. Eles ensinam que, do ponto de vista histrico, o direito nasceu esponta neamente, antes da interveno do Estado e que a
19. L. Duguit, tudes de Droit Public, I : L'tat, le droit objectif et la loi positive, A . Fontemoing, Paris, 1901, Intr. II, pgs. 10-11. No mesmo vol., pg. 532: Le dtenteur de la force peut toujours par la force imposer sa volont, mais le droit reste toujours intact et suprieur. 20. M. T. Ccero, De inventione, II, 160. 21. L. Duguit, L tat, le droit objectif et la loi positive, cap. II, II, p. 100. O grifo no est no original.

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deciso do poder poltico a verdadeira lei quando m odifica a esfera de atividade jurdica dos indiv duos (sic). Ora, pondera Lon Duguit, esta esfera de atividade jurdica no pode ser criao de leis posi tivas anteriores, porque, por hiptese, tais leis no existem. Logo, ela s pode resultar do direito natu ral, isto , pertencer ao indivduo em sua qualidade de homem. E a lei positiva ser, ento, a deciso duma autoridade poltica, que modifica num interesse comum a esfera de atividade jurdica natural do indi vduo, os direitos individuais naturais. i< : precisamente a definio de lei que do os representantes das dou trinas de direito natural. Jellinek e Laband, apesar de suas invectivas contra as teorias de direito natural, chegam finalmente aos mesmos resultados que estas .2 2 No de se admirar mais esta contradio do positivismo jurdico, por Lon Duguit apontada naque les autores alemes. Mas em contradio anloga caiu o prprio Duguit ao rejeitar o direito natural e, por outro lado, afirmar que o homem naturalmente socivel, que ele precisa da sociedade para viver e, por isso, precisa agir de acordo com esse princpio tirado dele mesmo, de sua dupla natureza individual e social . Se Jellinek e Laband admitem os direitos subjeti vos naturais, sem dar por isso, Duguit admite da mesma form a o direito natural objetivo, a lei natu ral. No lhe reconhece a essncia moral, mas lhe atri bui uma essncia social. Outro no o sentido da sua noo de direito objetivo , isto , da regra de direito que se impe ao poder do Estado, dessa regra que existe sem o soberano e acima do sobe rano, e tem um carter eminentemente social.2 3
22. L. Duguit, L tat, le droit objectif et la . loi positive, pg. 518. Sobre Ihering, Jellinek e Laband: op. cit., pgs. 105 a 131 e 512 a 520 23. L. Duguit, I tat, le droit objectif et la loi positive, pgs. 11 e 13. (Toute la lgislation positive de nos codes a t tablie sur le fondement du droit individuel; et le droit est social, exclusi vement social). H, pois, em Duguit a idia dum direito natural fundado em a natureza social do homem. Essa concepo do direito natural tem fundamento psicossociolgico, pois Duguit, depois de

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S na sociedade, no no indivduo, que se acha o fundamento do direito. Este direito no um poder, uma regra objetiva. No tampouco uma regra moral e sim uma regra de fato: impe-se aos homens, prescindindo de qualquer princpio, bem, interesse ou felicidade, simplesmente em virtude e pela fora dos fatos, porque o homem vive em sociedade e no pode viver de outro modo. Sente-a todo homem, formula-a o sbio, e o legislador positivo assegura o seu respeito. Ao contrrio das leis do mundo fsico ou biolgi co, que so leis de causa, a regra de direito uma lei de fim (sic). Ope-se Duguit biologia social dos organicistas e fsica social de Comte. Tais sistemas, diz ele, tiveram a vantagem de mostrar que a socie dade no um fato voluntrio e artificial, mas espon tneo e natural; entretanto, encerram um grande erro, o de identificar os fatos sociais com os fenmenos fsicos ou biolgicos. O fator essencial dos fatos sociais o homem, ser consciente de seus atos. Os atos huma nos so determinados por fins escolhidos consciente mente. E a regra de direito a regra da legitimidade dos fins: todo fim que a ela se conforma legtimo, todo ato praticado em vista de um fim legtimo tem valor social, isto , jurdico. As leis fsicas ou biol gicas determinam relaes de causa e efeito, ao passo que a regra social estabelece a legitimidade da con duta humana. Ela no , porm, uma regra moral, j o s no determina o valor intrnseco dos atos indi viduais. 0 fato que d origem regra de direito a solidariedade. Os homens so solidrios entre si: tm necessidades comuns que s podem ser satisfeitas por uma ao em comum, tm aptides diferentes e necessidades diversas que s uma permuta de serviaveriguado o fato da sociabilidade, procura torn-lo inteligvel e ento parte da conscincia do prprio eu para da chegar cons cincia da solidariedade social e da regra do direito ( L tat, le droit objectif et la loi positive, cap. I ) . Embora, ao contrrio de Micelli, fazendo prevalecer o fator social sobre o individual, no a concepo de Duguit estritamente sociolgica, como, p. ex., a de Durkheim.

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os pode satisfazer. Da uma dupla solidariedade: solidariedade por semelhana e solidariedade por divi so do trabalho, constituindo ambas o fundamento do direito. E neste ponto segue Duguit a lio de Durkheim. A idia de solidariedade, em Duguit, a expres so do fato da sociabilidade humana. Se o homem quiser viver, como ele s pode viver em sociedade, deve conformar seus atos s exigncias da solidarie dade social. Esses atos, praticados pelo homem, so atos cons cientes, como j vimos. Duguit no chega a afirmar que sejam livres. Afasta este problema dizendo que ningum sabe se o homem ou no dotado de liber dade. Na sua opinio, no se sabe tampouco, nem se poder jamais saber, se as foras da natureza e da vida so foras conscientes. 0 certo que as aes humanas so conscientes dos fins que tm em vista. O fato irredutvel que deve estar na base de todos os estudos sociais o pensamento individual consciente de si m esm o.2 4 Tendo conscincia de si prprio, dos fins de seus atos e, portanto, de suas aspiraes, o homem tem tambm conscincia de seu sofrim ento.2 5 0 sentimento da vida individual, tornando-se pre ciso na conscincia, produz a vontade de viver, senti mento universal e constante, que reveste principal mente a form a de aspirao de diminuir os prprios sofrimentos. O homem sofre e sabe que sofre, quer
24. o princpio cartesiano: je pense, donc je suis. Tal princpio cest la constatation dune ralit incontestable, la seule ralit incontestable. La chose en soi au sens de la philosophie allemande, est la pense individuelle. Nous serons tents de dire seulement : la chose en soi est la souffrance individuelle. Mais au fond Vide est exactement la mme. (L. Duguit, L tat, le droit objectif et la loi positive, cap. I, I, pg. 26). 25. O sofrimento impressiona vivamente Lon Duguit: la douleur nest pas un vain mot, comme le voulait la philosophie stocienne; elle est bien une ralit, la plus incontestable des ra lits (op. cit., pg. 31). En fait lhomme a toujours voulu et voudra toujours moins souffrir, et l est pour nous lunique facteur de ses penses et des ses actes. (Idem, pg. 50).

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sofrer menos e percebe que a vida em sociedade dimi nui os seus sofrimentos. A sociedade , por sua vez, uin fato constante e universal. Nenhuma observao permite afirmar que, em certa poca da histria ou da pr-histria, vivesse o homem isolado de seus semelhantes. O agrupa mento humano um fato natural que se traduz na conscincia dos indivduos por este pensamento: os membros de um grupo tm a mesma necessidade de viver e a mesma necessidade de diminuir os sofri mentos, sendo que s a vida em comum pode obter esse duplo resultado. Diante desse desejo de viver e da aspirao de diminuir os sofrimentos, compenetram-se os homens da grande solidariedade que os une. Assim, segundo Duguit, percebemos no liomem uma dupla natureza, ao mesmo tempo individual e social. Realmente, quan to mais se desenvolve a prpria individualidade, mais unido aos outros se sente o homem, isto , mais socivel, mais dependente dos seus semelhantes, mais solidrio com eles. Compreendendo que a vida no grupo lhe assegura o menor mal, o homem aceita essa solidariedade e se submete regra de direito dela resultante. Posteriormente, Duguit explicou melhor a coexis tncia do sentimento de solidariedade com outro sen timento que se acha na origem do estado de conscin cia criador da regra de direito o sentimento de justia. Os dois elementos essenciais da form ao e da transformao da regra do direito so: 1.) a consci ncia, que a massa de indivduos de um grupo tem, de ser uma determinada regra moral e econmica essencial para a manuteno da solidariedade social; 2.) a conscincia de que justo sancion-la.2 6 Depois de haver demonstrado que a conscincia da solidariedade social implica a conscincia de uma regra de conduta, conclui Duguit que a noo de regra de conduta essencialmente conexa e depen dente da solidariedade, apresentando-nos, em resu
26. L. Duguit., Trait cie Droit Constitutionnel, I, 8, pg. 47.

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mo, a seguinte frm ula: Nada fazer que diminua a solidariedade social por semelhana, nem a solidarie dade social por diviso do trabalho; fazer tudo o que estiver ao seu alcance para aumentar a solidariedade social nas suas duas form as . 2 7 Essa regra, que tem o seu fundamento na socie dade, destina-se a ser aplicada aos indivduos, isto , s conscincias individuais. Rejeita Duguit a idia de conscincia coletiva e at mesmo de personalidade coletiva do Estado. Por isso, quando diz que a regra de direito objetivo se aplica ao Estado, limitando o seu poder, entende com isso que ela se aplica aos indivduos que governam e que so os mais fortes na sociedade. A frmula acima enunciada um princpio gene ralssimo de obrigao, cujas aplicaes so infini tamente variveis. Sempre verdade que o homem deve subordinar a sua conduta s exigncias da soli dariedade social, mas outra a questo de saber quais so essas exigncias. Ento, a regra de direito pode modificar-se. Por outras palavras, o contedo da regra objetiva est sempre em transformao, variando com a poca e o lugar.2 8 Com toda a clareza, admite, pois, Duguit um prin cpio formal absoluto que o fundamento do direito, imutvel em si mesmo, varivel nas suas aplicaes. E tambm Duguit inadvertidamente engloba, na condenao do direito natural individualista, todo o direito natural. Assim que ele confunde direito natural e direito ideal: Admitindo a existncia de uma regra de conduta que repousa sobre um fundamento perma nente, ns repelimos as doutrinas de direito natural, que consideram esta regra como absoluta e imutvel,
27. L. Duguit, L tat , le droit objectif et la loi positive, cap.

II, I, pg. 91.


28. exatamente a parte mutvel da regra de direito que o legislador deve perceber, traduzindo-a nas frmulas precisas da lei positiva: la loi est essentiellement la constatation par les gou vernants dune rgle de droit objectif. ( L tat, le droit objectif et la loi positive, cap. V II, pg. 502).

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algumas vezes ignorada e obscurecida, mas sempre viva, form ando o ideal social a que devem aspirar todas as sociedades humanas, que sero tanto mais civilizadas quanto mais se aproximarem desse ideal. Ao mesmo tempo, cremos escapar crtica por ns mesmos feita sociologia contempornea, de ser incapaz de determinar um princpio fixo para a conduta do hom em . 2 9 So ainda de Duguit estas consideraes: No lemos em vista as doutrinas de direito natural hoje desacreditadas e que, fundadas nos direitos subjetivos reconhecidos aos indivduos, so completamente dife rentes das idias aqui desenvolvidas. Vemos no direito apenas uma regra de conduta social, e se o homem tem direitos subjetivos, eles derivam dessa regra de conduta. As doutrinas de direito natural, ao contr rio, fazem a regra jurdica derivar de pretendidos direitos subjetivos que pertencem ao homem em sua qualidade de hom em . 3 0 Com efeito, as doutrinas individualistas fazem a regra jurdica derivar dos direitos subjetivos, em vir tude do princpio da autonomia da vontade. Conside ram a lei uma expresso da vontade popular e a sociedade, o resultado de um contrato. Mas na con cepo tradicional, se o homem tem direitos sub
29. L. Duguit, L tat, le droit objectif et la loi positive, pg. 100. No seu Tratado de Direito Constitucional, mais uma vez Duguit identifica o direito natural com o direito ideal, declarando, alis, consentir na expresso direito natural para designar a sua prpria doutrina, desde que no seja tal expresso entendida como um direito ideal. Depois de haver justificado a obrigato riedade da norma jurdica, escreve: No me oponho a que se chame a norma jurdica, assim compreendida, de direito natural, que se diga, como Gny, Platon e Charmont, que isso voltar ao direito natural. Mas preciso entender-se sobre as palavras e designar coisas diferentes por palavras diferentes. At hoje, cha mava-se de direito natural o direito concebido como fundado num princpio superior, sempre idntico a si mesmo na sua essncia, mesmo que fosse varivel nas suas manifestaes; direito ideal absoluto do qual os homens deviam procurar aproximar-se cada vez m ais. (Trait de droit constitutionnel, 2.a d., Paris, 1921, pg. 72). 30. L. Duguit, L tat, le droit objectif et la loi positive, pg. 105.

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jetivos precisamente porque eles derivam dessa regra de conduta que a le i: lei positiva, fundamento dos direitos subjetivos positivos; lei natural, funda mento dos direitos subjetivos naturais. pena que Lon Duguit no chegasse a conhecer perfeitamente o objetivismo da concepo clssica de direito natural, de que ele, por vezes, com algumas de suas prprias idias, tanto se aproximou. * * * Eis a, em linhas muitd gerais, o pensamento de grandes mestres do positivismo jurdico sobre o fun damento do direito. Apesar de paladinos da reao modernamente operada contra o direito natural, eles admitem esta idia, ainda que por vezes sem o per ceber. Foi o positivismo, em filosofia, uma tentativa malograda de substituir a metafsica por uma sntese das cincias particulares. Limitando o mbito do conhecimento experincia sensvel, deu assim origem a uma nova metafsica, se bem no das mais conse qentes. A afirmao de que s legtimo o conheci mento sensvel, implica uma epistemologia apriorstica e que se ope ao senso com um : uma afirmao que no provm da experincia, que no se demonstra e nem se impe por evidente. Em direito, frustrou tambm o positivismo, ao pretender desfazer-se da idia de direito natural. Devemos, a propsito, distinguir um duplo pris m a: o da cincia e o da filosofia do direito. A filoso fia do direito tem por objeto a essncia do direito quid sit ius. A cincia do direito tem por objeto o conhecimento emprico do direito. Muitas vezes, com o vimos, o positivismo prescinde da filosofia do direito, cingindo-se a construes emp ricas em que se renem os elementos comuns de diver sos sistemas jurdicos ou dos vrios ramos do direito positivo. o que se d com o direito puro de Picard, a jurisprudncia analtica de Austin e a teoria geral do direito ou a enciclopdia jurdica de Merkel. Nenhuma destas tendncias chega a constituir, em

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absoluto, uma filosofia do direito. So snteses cien tficas que no excedem a pura fenomenologia e lon ge esto de poder realizar aquele ideal apontado por Ccero: Non ergo a praetoris edicto, ut plerique niinc, nec a XII Tabulis, ut superiores, sed penitus ex intima philosophia hauriendum iuris disciplinam . 3 1 Tais snteses ou generalizaes, sem carter filo sfico, alargam bastante a esfera do conhecimento emprico do direito, remontando-se s instituies jurdicas dos povos selvagens ou primitivos, com pa rando o direito atual ao pretrito, fazendo ressaltar os preceitos comuns aos diferentes ramos do sistema jurdico de um povo. Na cincia do direito, sem entrar em indagaes sobre a essncia do fenmeno jurdico, semelhantes processos conduziram incontestavelmente a resultados apreciveis. Mas uma iluso pensar que tais resulta dos dispensem a filosofia do direito. Eis por que, entre os prprios positivistas, alguns procuraram com pletar, por uma explicao racional do direito, a vasta soma de conhecimentos acumulada pelo jurista enci clopdico. Em que consiste essencialmente a ordem jurdica? Ser um simples produto da fora dominante no meio social? Ou a razo do direito e da justia reside num princpio superior s determinaes positivas e decor rente da natureza das coisas? Eis a questo que Spencer, Pedro Lessa, Iciiio Vanni, Micelli e Lon Duguit tratam de solucionar. Yanni e Micelli criticam os que se contentam com a teoria geral do direito, referindo-se especialmente a Austin e M erkel.3 2 todos aqueles autores, cujas dou trinas aqui foram examinadas, mostram que o direito tem por fundamento um princpio resultante da pr pria natureza humana. Resignam-se uns com atribuir s imposies da fora social poder absoluto do soberano ou von
31. 32. M. T. Cicero, De legibus, I, V. I. Vanni, op. cit., pgs. 25 e 26.

V. Micelli, op. cit.,

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tade do povo o valor de princpio fundamental de toda a ordem jurdica. Mas os positivistas que com preendem a necessidade da filosofia jurdica para jus tificar o direito positivo e dar uma explicao satis fatria do sentimento de justia, ao qual repugna a identificao do direito com a fora, esses nos conduzem inelutavelmente noo do direito natural. Tem toda a razo o eminente Del Vecchio, ao dizer: A idia de direito natural , na verdade, daquelas que acompanham a humanidade no seu desenvolvimento; e se, como, de certo, leni ocorrido, principalmente em nossos tempos, algumas escolas fazem profisso de exclu-la ou ignor-la, ela se afir ma, poderosamente, na vida. Por isso v e incngrua a tentativa de repudi-la . 3 3 Como o positivismo filosfico no conseguiu so brepor-se metafsica, tampouco ao positivismo jur dico foi possvel banir da filosofia do direito a idia de direito natural.

33. G. Del Vecchio, Sobre os princpios gerais do direito, traduo autorizada, prlogo de Clvis Bevilqua, Tip. Jornal do Comrcio, Rio, 1937, pg. 22.

C a p t u l o

III

A NECESSIDADE DO DIREITO NATURAL

A persistncia do direito natural, nas prprias doutrinas dos seus adversrios, testifica a necessidade desse conceito, em que se estrutura toda a ordem jurdica. Seriam lgicos os que no admitem o direito natural, se retirassem a expresso direito da lingua gem cientfica, como props Augusto Com te.1 Negar o direito natural negar o princpio abso luto da justia. Ora, o direito ou objeto da justia, ou simples produto das flutuaes do arbtrio legis lativo. No primeiro caso, mantm a cincia jurdica a dignidade que j lhe haviam atribudo os romanos, definindo-a o conhecimento das coisas justas e injus tas iusti atque iniusti scientia . 2 Mas no segundo caso, torna-se o direito uma simples arte a servio da habilidade ou da fora, enquanto, para os homens de Estado, as leis e os tratados se reduzem a meros chiffons de papier. Eliminado o conceito de direito natu ral, no h nenhuma razo suficiente para que o legislador deva promover o bem comum, os sditos devam obedecer autoridade, os contratos devam ser observados. por recuarem ante a inexorabilidade de tais conseqncias, que os prprios positivistas afirmam, muitas vezes, a existncia de um princpio
1. A . Comte, Systme de politique positive, I, 3.e d., Paris, 1890, pg. 361. 2. Ulpiano, D . 1 .1 .1 0 , 2.

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universal e permanente, superior vontade humana e que constitui o fundamento da ordem jurdica. Este mesmo argumento, em que se patenteia a necessidade do direito natural pelas conseqncias absurdas oriundas de sua negao, foi assim empre gado por Ccero, no De Legibns: Se a vontade dos povos, os decretos dos chefes, as sentenas dos juizes, constitussem o direito, ento para criar o direito ao latrocnio, ao adultrio, falsificao dos testamentos, seria bastante que tais modos de agir tivessem o bene plcito da sociedade. Se tanto fosse o poder das sen tenas e das ordens dos insensatos, que estes chegas sem ao ponto de alterar, com suas deliberaes, a natureza das coisas, por que motivo no poderiam os mesmos decidir que o que mau e pernicioso se) con siderasse bom e salutar? Ou por que motivo a lei, podendo transformar uma injria em direito, no poderia converter o mal no bem ? que, para distin guir as leis boas das ms, outra norma no temos que no a da natureza . 3 admirvel como os romanos, cujos ensinamentos assaz contriburam para se form ar o lastro da dou trina clssica do direito natural, to nitidamente sou beram compreender a dependncia que une o conceito de justia ao conceito de bem. 4 Na hiptese de no haver entre o bem e o mal nenhuma distino intrnseca, no h igualmente ne nhuma razo de ser para se admitir uma justia obje tiva. E a lei natural, norma da bondade ou da mal cia das aes, que permite distinguir as leis boas das ms, isto , as leis justas das injustas. Tal o senti do da passagem acima de Ccero. O primeiro princpio da lei natural consiste na obrigao de fazer o bem e evitar o mal. esse prin cpio o fundamento da obrigao moral e tambm o
3. M. T. Ccero, De legibus, I, 16. 4, Veja-se, por exemplo, este trecho de Ulpiano: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes. . . (D . 1 .1 .1 ) . Seja lembrada ainda a conhecida definio de Celso: ius est ars boni et aequi (D . 1 .1 .1 , pr.).

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fundamento racional do direito. Enquanto a moral se ocupa com todo o bem, o direito tem por objeto a parte do bem que constitui o ju sto.5 A justia determina que se d a cada um o que lhe estritamente devido, e a isto chamamos justo. Ora, h muitas coisas que so devidas a algum ex ipsa natura rei, independentemente das determinaes de qualquer lei positiva. Se no h uma justia natural que o legislador deve respeitar, segue-se que a justia um simples nome, um flatis voeis, e na realidade o que existe so as ordens do poder: iusliim quia iussum est. Da a disjuno apresentada acima e para a qual impossvel encontrar um terceiro membro: ou o direito objeto da justia, e neste caso h um direito natural; ou no h direito natural, e neste caso o direito produto do arbtrio legislativo, o qual, por sua vez, expresso da fora predominante na sociedade. Fora do direito natural e da justia, no existe nenhum critrio objetivo que possa impor-se ao legis lador e coibir o seu arbtrio. H quem pretenda encontrar esse critrio na utili dade social, prescindindo de qualquer idia de direito natural. primeira vista, pode parecer que a lei natu ral no seja a nica norma capaz de impedir o arb trio nas determinaes da autoridade. Reconhecendo-se que as leis devem ser feitas tendo em mira a uti lidade social, j no se fixa um limite, uma orienta o objetiva para o direito positivo? incontestvel que a utilidade social no pode ser eliminada das cogitaes do jurista. A lei um preceito racional; deve, pois, conformar-se reta
5. o bem honesto, isto , apetecvel por si mesmo e con forme natureza racional do homem, que fundamenta a lei na tural, e no o bem til ou deleitvel. A distino entre aes honestas e desonestas supe que se aceite uma distino intrnseca entre o bem e o mal. No direito romano, o conceito de bem honesto de origem estica (cf. Felix Senn, De la justice et du droit. Explication de la dfinition traditionnelle de la justice, Recueil Sirey, Paris, 1927).

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razo, ao direito natural. Mas um preceito racional para o bem comum; e por isto, deve conformar-se tambm ao interesse social. Justia e utilidade social so os dois critrios supremos da ordem jurdica positiva.6 Mas quando se diz que o direito positivo deve ser conforme utilidade social, ou melhor, que se destina o direito positivo a promover o bem comum, isto j determinao de um princpio inni.s geral, anterior mente admitido, e supe: 1 a obrigao de fazer o bem; 2 a noo objetiva de bem comum e o conhe cimento dos fins da atividade hum ana.7 Em no se admitindo essas duas suposies, das quais decorre o direito natural, deixa de existir o cri trio objetivo com que se procura limitar a vontade do legislador. E a prpria ulilidade social passa a depender exclusivamente das determinaes positivas, nada impedindo que o interesse prprio de quem faz as leis prevalea sobre o interesse comum.
iji ij

Pelos conceitos de bem e de fim, que so correla tivos, o direito prende-se metafsica. 0 bem o objeto natural da vontade, assim com o o ser o objeto natural da inteligncia. Do conheci mento do ser resulta imediatamente o princpio de contradio e os outros princpios evidentes que dele dependem, tais com o os de razo suficiente, finalidade e causalidade, pressupostos necessrios de toda cin cia e sem os quais a realidade nos ininteligvel. E da tendncia natural da vontade para o bem resulta
6. A utilidade conservata, inventione, prpria razo assim o exige. A justia no se ope social: Iustitia est habitus animi communi utilitate suam cuique tribuens dignitatem (M. T. Ccero, De II, 53, 160).

7. Que se deve fazer o bem e evitar o mal, um princpio evidente. Quais sejam os fins da atividade humana, podemos saber atravs da observao dos fatos, isto , pelo conhecimento experi mental das inclinaes naturais do homem. Baseia-se, pois, o di reito natural na evidncia e na observao dos fatos.

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o primeiro principio da ordem moral bonum est faciendum et prosequendum, et malum vitandum pressuposto necessrio de qualquer ao e de todas as cincias prticas. Esse princpio nada mais do que um aspecto do princpio de finalidade, sob o prisma da razo prtica, ordenadora das aes humanas.8 Segundo o princpio de finalidade, todo agente opera em vista de um fim, pois do contrrio no have ria razo suficiente para se seguir de sua ao um determinado efeito em vez de outro, a no ser pelo acaso.9 Ora, dizer que todo agente opera em vista de um fim e que todo agente procura o seu prprio bem so expresses equivalentes. O fim implica a idia de bem. Se assim no fosse, o fim no atrairia o agente, pois este s encaminha a sua atividade para algo que lhe convenha. E, pois que todo agente procura realizar um fim que para si um bem, o homem, agente racio nal, deve agir para um fim racional, conforme sua natureza, e este fim o bem honesto, no simples mente o bem til ou deleitvel. Bem honesto o bem apetecvel por si mesmo, independentemente de qualquer utilidade ou prazer subseqente. Bem til o que se deseja como um meio para alcanar outro bem. Bem deleitvel o que pro porciona um prazer sensvel. o bem honesto, isto
8. Cf. Garrigou Lagrange, Le ralisme du prncipe de finalit, Descle De Brouwer, Paris, pgs. 139-141. Razo espe culativa e razo prtica no so duas faculdades diversas, mas diversos modos de ser da mesma faculdade. A razo pode sim plesmente conhecer as coisas, ou conhecer com um objetivo prtico, para dirigir a ao. Em ambos os casos, a faculdade de conheci mento a mesma. Mas, enquanto a razo especulativa se limita a conhecer o que , a razo prtica diz o que deve ser, i. , como o homem deve agir para realizar determinados fins. Note-se que os princpios assim estabelecidos pela razo prtica dirigem remota mente a ao, devendo ser completados pela prudncia. A est o fundamento da distino entre cincias especulativas ou tericas (psicologia, biologia, fsica, qumica etc.) e operativas ou prticas (moral, direito, economia poltica etc.). 9. Cf. Aristteles, Phys., II e Santo Toms de Aquino, S. Th., I.a, II. , q. 44, art. 4 e Contra Gent., III, 2 e 3.

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, o bem conforme reta razo, que especifica a ordem moral e jurdica. Quanto ao bem deleitvel, deve conformar-se ao bem honesto, sob pena de o homem degradar-se ao nvel dos animais brutos, que vivem s pelos sentidos. Enquanto o direito natural clssico se fundamenta no bem honesto, o positivismo procura geralmente encontrar o fundamenlo objetivo do direito no bem til. Ora, o bem til s pode ser compreendido como um meio, ao contrrio do bem honesto, que se pro cura por si mesmo, e do bem deloitiWel, que < > termo dos movimentos do apetite sensvel. S o bem honesto e o bem deleitvel constituem propriamente um fim. E por isso, no pode o bem iitil especificar as nossas aes, porque a moralidade destas dependem do fim que tm em vista. Eis a razo pela qual os positivistas, que funda mentam suas doutrinas no bem til, so incapazes de construir uma filosofia do direito completa.
* * *

Vivos e acalorados tm sido os debates em torno do direito natural. Os preconceitos acumulados contra esta idia no tm conseguido amortecer o eco das pregaes feitas pelos juristas que, em grande nmero e entre os mais notveis, reatam os laos quase intei ramente rompidos de uma tradio multissecular. Infelizmente, porm, a alguns dos novos adeptos do direito natural falta um melhor conhecimento da autntica filosofia que permitiu quela tradio pro duzir os seus mais sazonados frutos. E para compre ender o direito natural, tal com o se form ou atravs do longo evolver de doutrinas que remonta a Aristteles e ao direito romano, preciso conhecer as suas bases metafsicas. Aludindo a certos princpios fundamentais da metafsica do ser, particularmente dignos de ateno pelas suas repercusses na filosofia do direito, aqui se indicaram algumas verdades que os atuais propugnadores do direito natural nem sempre tm posto

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em evidncia como seria de desejar. Tais, por exem plo, o princpio de finalidade e a reduo da idia de justo idia de bem. Verdades de senso comum como estas, so as que mais patenteiam a necessidade do direito natural e a insuficincia do positivismo jurdico. Lembremo-nos de que o senso comum no toda a filosofia, mas deve servir de ponto de partida a qualquer sistema filosfico que no queira ser um devaneio ou uma confisso da incapacidade da razo humana para atingir a verdade. Nas distines, feitas pelo senso comum, entre o bem e o mal, o justo e o injusto, est a origem do conceito de direito natural. Desde que se admite que o direito se reduz justia e a justia se reduz ao bem, deve-se necessariamente admitir que h um direito natural. 0 positivismo jurdico absoluto incompatvel com aquelas distines. Como vimos, de incio, e ficou demonstrado 110 transcurso destas pginas, o positi vismo jurdico absoluto, isto , o que nega o direito natural, s defensvel, sem ilogismo, pelos que reduzem o direito s determinaes arbitrrias da for a preponderante na sociedade.

Se g u n d a P a r t e

0 DIREITO NATURAL EM SUA EUNDAMENTAO TRANSCENDENTE E EM SUA REALIZAO HISTRICA ATRAVS DO DIREITO POSITIVO
O direito natural no algo de desencar nado das realidades terrenas, nem um direi to meramente moral e sem valor jurdico, tal com o ensinam erradamente alguns, par tindo alis de um falso pressuposto: a sepa rao entre a moral e o direito. Nos captulos seguintes ver-se-, prim ei ro, a unidade fundamental dessas duas ordens normativas que regem a atividade humana. Depois, sero considerados alguns aspectos do relacionamento entre ambas, a nos mostrarem, por um lado, a ordem jur dica positiva derivando da lei natural e, por outro, o direito natural inserindo-se no direito positivo.

C a p t u l o

IV

O FUNDAMENTO OBJETIVO DA ORDEM MORAL E JURDICA


Ius naturale continetur primo quidem in lege aeterna, secundrio vero in naturali iudicatorio rationis humanae (S. Th. I.a II.8 5 , q. 71, art. 6 ad 4 ).

O fundamento prxim o da ordem moral e jurdica a lei natural, ou seja, a prpria natureza humana, pois o homem traz em si mesmo a sua lei, e os pre ceitos da reta razo lhe indicam o modo de agir huma namente. Por outras palavras, o exato conhecimento da natureza humana permite conhecer as normas que o homem deve obedecer para viver como homem, isto , conforme sua natureza. Estas normas, constituindo um paradigma da vida humana a que denominamos lei natural, normas mani festadas a ns pelo conhecimento da natureza huma na, no somente coexistem com a natureza mas lhe preexistem, na mente divina, como exemplares ou arqutipos segundo os quais Deus fez o homem. Pois a natureza humana criada por Deus segundo um tipo ou exemplar ontolgico e para se conformar, nas suas atividades, a um ideal deontolgico. Este ideal de conduta concebido em funo daquele exemplar ontolgico e constitui, por sua vez, um exem plar de normatividade previamente fixo na mente divina. Tal preordenao da conduta humana o fun damento ltimo e a norma suprema da moralidade

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dos atos humanos e de toda a ordem moral e jur dica. a lei da natureza enquanto na mente do Autor dessa natureza, o qual tambm o legislador supremo do universo. a lei eterna, cuja irradiao, no homem, chamamos de lei natural. Os animais brutos, em virtude da sua prpria essncia, operam por uma determinao que os leva aos mesmos atos quando em presena das mesmas circunstncias. Seguem o instinto, submetidos ao de terminismo da natureza e se acham ordenados entre si para um fim comum, que o bem de todo o universo. Mas o homem, em virtude da sua prpria essncia, tem um m odo de agir que o distingue nitida mente de todos os animais. Marcha em posio ereta, capaz de falar, de rir, de conhecer as coisas e expli c-las, de fabricar instrumentos, de produzir obras de arte: o politikn zon de Aristteles, o homo faber de Bergson. Quanto aos animais, dada a essn cia de sua constituio biolgica, procuram instintiva mente os alimentos de que precisam e fogem de cer tos perigos para a prpria vida, prevenidos pela estimativa natural; geram os semelhantes e amparam a prole durante o tempo que se faz necessrio; nenhum deles capaz, como o homem, de receber educao, mas alguns podem ser domesticados; vivem alguns isolados e at por vezes em estado de permanente agressividade contra os demais, enquanto outros man tm uma sorte de vida gregria que lembra palidamente as sociedades humanas. O exame objetivo dos fatos, o conhecimento do m odo de agir dos brutos e do homem, revela a existncia de uma lei natural puramente biolgica, expresso natural da vida dos animais, e a de uma lei natural hum ana.1
1. 0 homem est sujeito a uma lei biolgica, a lei do seu organismo,' e a uma lei moral, a lei de sua vontade livre. Com muita sabedoria, os nossos antigos escritores falavam no reino humano, distinguindo-o dos outros reinos da natureza (o mineral, o vegetal e o animal). Desfazendo as iluses do evolucionismo transformista, a biologia moderna volta a empregar a mesma lin guagem, to adequada para realar o valor supremo e incompa-

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Pelo que diz respeito ao homem, escreve Cathrein: O que a natureza humana e o que lhe pertence essencialmente, podemos aprend-lo na experincia quotidiana. Do mesmo modo por que sabemos experi mentalmente o que um cavalo, uma flor, um cristal etc., podemos tambm, ainda em grau maisi alto, pois aqui nos ajuda poderosamente a experincia interna, saber o que o homem. Seguindo este caminho, che gamos ao conhecimento do homem como ser sensvel, racional, composto de corpo e alma. Ele o m icro cosmo em que se acham reunidos todos os seres da criao. Participa, com os seres anorgnicos, de tudo quanto peculiar matria com suas propriedades fsicas, qumicas e sua fora; com as plantas, tem de comum a vida vegetativa da nutrio e reproduo; com os animais, o conhecimento sensvel e os apetites sensitivos. Tudo isto no , entretanto, mais do que o tecido artstico da jia celestial da alma dotada de razo e de livre vonlade, que eleva o homem a senhor da criao visvel. A ordem maravilhosa em que esto dispostos os maiores e os menores rgos do homem, superando totalmente a arte humana, e ainda mais, a harmonia admirvel com que todos esses numero sos e artsticos rgos cooperam para formar, susten tar, aperfeioar e reproduzir o homem, demonstram com sobeja evidncia que este no obra de uma casualidade cega, mas a criao de uma inteligncia onipotente e onisciente. Por sua vez a atividade da razo humana, capaz de conhecer e alcanar tantas coisas inacessveis aos sentidos corpreos, como os conceitos superiores do ser, da verdade, e os princ pios universais do pensamento que nele se formam;
rvel do homem no universo fsico. Este valor est na inteligncia, na liberdade, na imortalidade pessoal do homem, de que nem todos os soi-disants espiritualistas e defensores da eminente dignidade da pessoa humana se acham devidamente compenetrados. A ex presso reino humano torna patente a superioridade do homem sobre os animais, superioridade esta que provm de uma diferena de natureza e no apenas de grau. Cf. Grasset, La biologie humaine e Le dogme transformiste. Entre os juristas, no mesmo sentido, Le Fur, Les grands problmes du. droit, R. Sirey, Paris, 1937, pg. 13.

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a tendncia da vontade para a verdade, a felicidade, a beleza e o bem, e para um domnio cada vez maior na natureza tudo isso nos assegura indubita velmente que o homem no simplesmente um animal aperfeioado. Sua razo no deriva da terra, mas do cu, uma dbil centelha da sabedoria, do poder e do bem eternos . 2 Alm disso, tambm incontestvel que, em todas as suas aes, operam os agentes naturais em vista de um fim ao qual tendem por natureza. Este fim a conservao e o bem-estar do prprio ser, ou o bene fcio de outros seres e de todo o conjunto das cousas existentes na natureza. H, em toda a natureza, uma finalidade externa, em vista da qual os seres infe riores se ordenam aos superiores e esto sujeitos a uma ordem natural nas suas relaes mtuas, ordem que assegura a harmonia do universo. Esta ordem se nos manifesta de diversos m odos: na atrao dos cor pos graves, na constncia e sucesso uniforme do movimento dos astros, na regularidade das mars etc. Da mesma forma, e ainda em virtude da sua essncia ou natureza racional, o homem deve praticar as aes livres (isto , aquelas que podem ser feitas de um modo ou de outro, conforme a determinao da vontade) sempre dentro de certos limites que lhe
2. V . Cathrein, Filosofia dei derecho, trad. de A . Jardon e e C. Barja, 4.a ed., Reus, Madrid, 1941, pgs. 205-206. Conclui o autor, em seguida citada passagem: O Cristianismo derramou abundante luz sobre tais verdades, porm elas j so, por si, aces sveis razo, como o provam os exemplos dos grandes filsofos da antigidade, Scrates, Plato, Aristteles, Ccero e outros. o que nos mostra o seguinte trecho de Confcio, preludiando Santo Agostinho e Santo Toms, e tantos filsofos, juristas e bilogos de nossos dias: O homem, dizem os nossos antigos sbios, um ser parte, em que se renem as qualidades de todos os outros seres. Ele dotado de inteligncia, perfectibilidade, liberdade e socia bilidade; capaz de discernir e comparar, de agir em vista de um fim e escolher os meios necessrios para a consecuo desse fim. Pode aperfeioar-se ou depravar-se, conforme o bom ou mau uso que fizer de sua liberdade; conhece virtudes e vcios e sente que tem deveres a cumprir para com o Cu, para consigo mesmo e para com o p r x im o ... (apud T. Rothe, L esprit du droit chez les anciens, R. Sirey, Paris, 1928, pgs. 154-155).

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so assinalados pela prpria natureza e fora dos quais tais aes se tornaro contrrias razo. Por isso, quando -vemos um adulto proceder infantilmente, logo o julgamos fora do que normal para a natureza humana. Com maioria de razo, julgaramos que um homem estaria procedendo contra o que convm sua natureza se ele praticasse atos prprios de animais irracionais. Quando Nabucodonosor se atirava s plan tas do seu jardim, debruado sobre o solo com o um animal no seu pasto, poderia algum deixar de con siderar a sua ao contrria razo e ao proceder normal do homem? Deve, pois, o homem viver como homem: eis o sentido de todas as prescries da lei natural humana. Deve, por exemplo, respeitar a honra do prximo, cumprir a palavra dada, restituir aos outros o que lhes pertence, em suma fazer sempre o que bom e evitar o que mau, entendendo-se por bom o que conforme ao bem honesto, isto , o que est de acordo com a razo. A lei natural, fundamento de toda a ordem moral e jurdica, se nos manifesta por uma dupla fonte de conhecimento: razo e experincia. A razo faz conhecer o primeiro preceito da lei natural, a que se reduzem todos os demais preceitos: deve-se agir racionalmente, de um modo prprio do homem, fazendo o bem e evitando o mal. Na frmula clssica: bonum est faciendiim et prosequendum, et malam vitandum. E a experincia mostra, pela observao externa e a introspeco, em que consiste o bem para o homem. Podemos considerar a lei natural, formal ou mate rialmente. O seu aspecto formal, conhecido pela razo, est na idia do bem, da obrigao e, pelo que diz respeito ordem jurdica, na idia do ju sto.3 O seu aspecto material, indicado pela experincia, est nas
3. Cf. Gny, Mthode dinterprtation, 162: ao direito per tence realizar no todo o bem, mas apenas essa parte do bem que forma propriamente o justo.

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inclinaes naturais do ser humano, que manifestam uma lei da natureza. 4 Razo e experincia colaboram intimamente e no se podem separar uma da outra no conhecimento da lei natural. Que se deve fazer o bem e evitar o mal, isto um preceito da razo, longe, porm, de ser um prin cpio que a razo vem a conhecer por abstraes destitudas de fundamento no real ou por idias ina tas. O bem o objeto natural da vontade, assim como o ser o objeto natural da inteligncia. Do conceito de ser - o mais simples de todos, o que tem maior extenso e menor compreenso, o primeiro objeto alcanado pela inteligncia decorre imediatamente, sem necessidade de qualquer aprendizagem, o prin cpio de no contradio: um ser no pode, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto, ser e no ser. Semelhanlcmente, o primeiro princpio da ordem prtica decorre imediatamente do conceito de bem. Lembremo-nos de que o bem o prprio ser, enquanto apete cvel, e que a noo de ser vem do sensvel por abstrao, supondo, portanto, a experincia. Quando a inteligncia passa do conhecimento do ser ao princpio de identidade e quando passa do conceito do bem ao primeiro princpio de ordem prtica (ou melhor, quando colhe esses princpios nas idias de ser e de bem, que j os contm), isto se d em virtude de uma aptido natural da inteli gncia para conhecer tais princpios. Os princpios em questo so conaturais inteligncia, porm no so inatos. Para elaborar os seus juzos primeirssimos, na ordem terica e na ordem prtica, no pode a inteligncia prescindir da experincia sensvel, que lhes fornece os termos desses mesmos juzos.
4. O direito natural , pois, o que corresponde natureza do direito (a idia do justo) e natureza do homem. um erro deriv-lo simplesmente do conceito de direito, como faz Kant. Seria considerar apenas o elemento formal. Ora, a forma no existe sem a matria, qe no caso so as inclinaes naturais do homem, por exemplo, a tendncia para a vida social que Grcio chamava appetitus societatis.

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Os primeiros princpios so evidentes (principia per se nota), sem que por isso sejam inatos. Assim, quando se diz o todo maior do que cada uma das partes , formula-se um juzo que, por causa de sua evidncia, no precisa ser demonstrado. Desde que se saiba o que todo e o que parte, imediatamente se levado a dizer: o todo maior do que cada uma das partes . No se trata de um princpio inato, porque os termos dessa proposio no so idias inatas mas sim adquiridas pela experincia. Entre tanto, desde que j tenhamos estas idias de todo e de parte, que nos foram fornecidas pela experincia, no preciso uma nova experincia para afirmar: o todo maior do que cada uma das partes . O mesmo se d com o primeiro princpio da lei natural. Desde que se tenha o conceito de bem, ime diatamente se levado a afirmar: o bem deve ser feito. Todo liomem, pelo simples fato de ser homem, isto , usando da luz natural da razo, sabe que se deve fazer o bem e evitar o mal. Isto equivale a dizer: deve-se viver honestamente, deve-se agir de acordo com a razo. E sabe ainda em que consiste o bem a ser feito e o mal a evitar: sabe que deve conservar a prpria vida e respeitar a vida do prximo, dar a cada um o que lhe pertence, restituir o alheio, obede cer autoridade legtima, observar os contratos, no cometer adultrio, no prestar falso testemunho e assim por diante. Todos esses preceitos esto compendiados no Declogo, que, como nota Cathrein, um bem comum de todos os povos e de todos os tempos. A influncia das paixes e os desvios da intelign cia podem levar os homens a cometer alguns erros na aplicao daqueles preceitos e mesmo sua oblite rao. Mas o fato que os primeiros princpios da moralidade e do direito se revestem de um carter de universalidade e perpetuidade atestados pelos do cumentos histricos e pelos escritores de todas as

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pocas. S observaes apressadas e mal feitas tm induzido alguns contestao deste valor universal.5 Se a razo - essa naturalis ratio cujo alcance os jurisconsultos romanos to bem souberam aquilatar aponta os princpios gerais da ao, especialmente o princpio generalssimo bonum est faciendum et malum vitandum, a experincia d o conhecimento das inclinaes naturais do homem, conhecimento imprescindvel para se saber concretamente em que consiste o bem humano, objeto dessas mesmas incli naes. As inclinaes naturais do homem so as que lhe competem como a uma substncia viva, sensvel e racional. Como toda substncia, o homem tende para a prpria conservao. Como os animais, tende o homem para sua reproduo. Como ser racional, enfim, tem ele uma srie de inclinaes que lhe so peculiares, entre as quais a tendncia vida social. 6 Note-se que cm todas essas inclinaes, mesmo naquelas que o homem tem de comum com as subs tncias inorgnicas e com as plantas e os animais, deve ser impresso o cunho da razo pela qual o homem homem e sujeito de direitos. Assim, a tendncia para a reproduo no no homem um instinto animal. Como observa Martyniak a unio de um macho e de uma fmea no idn tica unio de dois seres racionais. Esta ltima deve ser uma unio humana e no uma unio animal, pois que a inclinao humana no e no pode ser, pela natureza das coisas, uma inclinaco meramente ani m al . 7 J os romanos haviam percebido que s os seres inteligentes podem ser sujeitos de direito, pois o di5. Sobre as variaes da moral e dos primeiros princpios do direito, veja-se Simon Deploige, Le conflit de la morale et de la sociologie, cap., VII. 6. Ver o texto clssico de Santo Toms de Aquino na Summa Theologica, I.a II., q. 94, art. 2. 7. C. Martyniak, Le fondement objectif du droit daprs Saint Thomas dAquin, P. Bossuet, Paris, 1931, pg. 110.

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reito (no sentido de direito subjetivo, em que se toma aqui) uma faculdade moral, o que supe seres de natureza intelectual. Por isso, Ulpiano, que definiu o direito natural como aquilo que a natureza ensinou a todos os animais, afirmou por outro lado que os animais no podem ter direito porque carecem de razo.8 O que nos animais um poder fsico, um sim ples fato, torna-se no homem 11111 direito. Toda subs tncia tende para a prpria conservao, mas s o homem tem direito vida. Os animais brutos tm o instinto de reproduo, mas jamais constituem a sociedade conjugal com os direitos da decorrentes, que so prprios do homem. Enfim, as inclinaes naturais, no animal, so puramente biolgicas, en quanto no homem, a essas inclinaes correspondem direitos. Os princpios universais da atividade humana e as inclinaes prprias de todo homem atestam, pois, a existncia de uma ordem natural. A razo formula tais princpios com base na experincia sensvel. E tais inclinaes, a experincia d a conhecer guiada pela razo. H uma ordem natural no domnio das aes livres do homem, assim com o nas relaes do homem com o universo e nas relaes de todos os agentes naturais entre si.
8. D . l . l . l . , 3 e D . 9 . 1 . B : neste segundo trecho, diz Ulpiano: nec enim potest animal iniuria fecisse, quo sensu caret. Quando, pois, o mesmo autor definiu o direito natural como 0 que a natu reza ensina a todos os animais, ele no quis, com isto, atribuir di reitos aos animais, mas simplesmente dizer que h certas inclina es que se encontram no homem e o animal, inclinaes estas que s no caso do homem podem dar origem a direitos. Veja-se a explicao de Savigny e a de Cathrein, em Alexandre Correia, O conceito de ius naturale, gentium et civile no direito romano, nota 10: Muitas aes, como as que supem o instinto de conservao e de reproduo, sendo instintivas, so comuns ao homem e ao ani mal, embora o homem as submeta razo, e o animal seja levado pelo puro instinto. . . Donde o poder conceber-se, como faz Ulpiano, um direito natural materialmente comum aos homens e aos ani mais. Por outras palavras, o que se atribui aos animais pro priamente a matria e no a forma do direito.

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Ora, esta ordem e a determinao para o agir conforme prpria essncia no se podem explicar sem um princpio determinante e ordenador. Por sua vez, este princpio ordenador deve neces sariamente abranger os fins e a relao dos meios para os fins, pois do contrrio no ordenaria para um fim, nem determinaria os seres naturais a atuarem conform e a sua essncia ou natureza. Logo, deve ser um princpio inteligente. No h nenhum antropomorfismo em atribuir inteligncia ao princpio ordenador do universo. Pois isto no quer dizer que o princpio supremo orde nador tenha uma inteligncia como ns homens a temos, ou que use dos processos peculiares ao inte lecto humano. A rigor, nem se deve dizer que esse Princpio tem inteligncia ou inteligente, mais sim que a Inteligncia (na lio de Aristteles, o pensa mento a sua prpria essncia). Como possvel ordenar em vista de um fim sem o conhecimento de tal fim e dos meios adequados para o conseguir? O acaso e o instinto no explicam nada, porque a ordem supe que o meio tem sua razo de ser no fim e a inteligncia que conhece a razo de ser das coisas. Como possvel determinar que um ser tenha este ou aquele m odo de agir conforme a sua natureza, sem previamente conhecer esta natureza? O princpio orde nador deve, pois, ter em sua inteligncia, alm da razo de ser dos fins e dos meios, as razes formais dos seres da natureza: , pois, a causa eficiente e tambm a causa formal exemplar de tudo o que existe. Tudo isto mostra com o a ordem natural, expressa pelo determinismo das leis fsicas e pela livre sujei o dos atos humanos lei moral, supe uma Inteli gncia Ordenadora que no pode ser outra seno a de Deus, Autor da natureza. 9
9. A Inteligncia Ordenadora deve ser sapientissima, distinta do mundo e suprema. Cf. Gredt, Elemento, philosophiae aristotelieo-thomistieae 790, th. 31, arg. V : Hic ordinator est sapientissimus, quia ordinando pulcherrima artefacta produxit et certo est distinctus a mundo rerum cognitione carentium,, quae ipsae ad

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A inteligncia divina concebe os seres tais como eles so e assim os concebe desde toda a eternidade. Deus nada pode conceber no tempo. Eterna a con cepo de sua mente, concepo que representa o tipo ou exemplar dos seres criados e a norma segundo a qual devero operar os mesmos seres. H, pois, uma lei eterna, que se manifesta no universo pelas leis fsicas, pelas leis biolgicas e pela lei moral. Os diversos seres da natureza se acham sub metidos ao domnio dessa lei, cada um conforme a sua prpria essncia. Os seres corpreos, nos seus m ovi mentos, se submetem a ela de maneira fisicamente necessria, e os seres espirituais, pela inteligncia e a liberdade do seu agir, isto , com necessidade moral e no fsica. Por isso mesmo, o homem esse admi rvel m icrocosm o , ser composto de alma espiri tual e corpo orgnico est, pelo seu corpo, sujeito lei fsica e lei biolgica, e, pela sua vontade livre, sujeito lei moral. Para evitar o absurdo das pseudo-explicaes da ordem do universo pelo acaso, ou admitimos a cria o do mundo por Deus, a lei eterna e a Providncia, ou somos levados ao pantesmo. Eis por que toda filosofia do direito, desde que no seja uma simples teoria geral do direito recusan do a possibilidade de conhecer o fundamento da ordem jurdica, mas sim uma investigao das razes de ser do direito, necessariamente teolgica, no se tratando aqui bvio da teologia revelada. A ordem jurdica e a ordem moral no se podem com preender sem a lei eterna, nem mesmo que se negue a existncia da obrigao moral (com o faz Guyau na sua moral sem obrigao nem sano ) e que se dem obrigao jurdica por nico fundamento as sanes do poder pblico, independentes de qualquer submisso do legislador a um critrio objetivo e supe rior de justia. Pois neste caso, a autonomia absoluta
finem se ordinare non possunt. Hic ordinator aut est supremus a nullo dependens aut non est supremus. Cum autem processus in infinitum repugnet, deveniendum est ad ordinatorem. supremum a nullo alio depententem.

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da vontade arvorada em nica regra de moralidade, e a vontade do legislador como princpio do direito, so expresses da fora imanente no universo, que seria o princpio universal da ordem. Tal , por exem plo, a concepo de Spinoza em sua doutrina de direito natural de fundamento pantesta, certamente muito mais lgica que a dos adeptos do direito natural pura mente humano e independente da lei eterna.1 0 De fato, ou h uma justia natural objetiva ou no. Se h uma justia natural objetiva que os legis ladores devem respeitar, porque li um direito natu ral (pois a justia no existe sem o direito, que o seu objeto) e, portanto, uma ordem jurdica natural. Ora, a ordem natural, quer se trate de uma ordem fsica, quer de uma ordem moral ou jurdica, supe a lei eterna, isto , uma ordenao divina, pois no pode ser produto do acaso. Se no h uma justia natu ral objetiva que se imponha observncia do legis lador, ento lodo o direito se reduz a uma expresso arbitrria da fora preponderante na sociedade. Mas neste caso, h uma justia natural subjetiva (iustum quia iussum est) e digo natural porque, desde que no haja um critrio objetivo do justo, conforme ordem natural das coisas que os legisladores faam da sua vontade a fonte nica do direito e da justia. O direito, ento, a fora Recht ist Macht! e a fora sempre a ordem natural. Logo, neste caso, todo direito positivo dever considerar-se um direito natural, mesmo nas disposies que julgamos tirnicas, porquanto no h nenhum critrio superior ao das ordens do detentor da autoridade e ao poder legisla10. Cf. R. Stammler, Rechts und Staatstheorien der Neuzeit, 2.'a ed., W . de Gryter Co., Berlim, 1925, pg. 22: Para Spinoza a substncia o fundamento determinante e ativo de todas as coisas. Estas derivam necessariamente daquela. Pode-se cham-la Deus ou natureza . . . O homem apenas um modus da substncia nica total. . . Entretanto, procurou Spinoza fundar um direito natural. Considera-o, porm, de acordo com a sua concepo geral, no sen tido de uma lei da natureza. A natureza determina cada indivduo a ser e agir de certo modo. Por natureza, tem cada indivduo tanto direito quanto fora: o direito natural dos peixes nadarem e dos peixes maiores comerem os menores.

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tivo, no h critrio nenhum que permita qualificar os dspotas. Camos, assim, numa espcie de direito natural passional, semelhante ao de Hobbes e de Spinoza. E no fundo desta concepo de direito natural passional e arbitrrio , h a idia de uma lei eterna, o princpio imanente do universo que tudo ordena pela fo r a .1 1 Os positivistas negam o direito natural, mas geral mente procuram apresentar um sucedneo desta idia para servir de fundamento da ordem .jurdica positiva, isto , um critrio superior e objetivo de justia que faa com que o direito no seja uma expresso arbi trria da fo r a .1 2 o que se d com o droil objectif de Lon Duguit, o qual no outra coisa seno um direito natural disfarado. Esse critrio (por exem plo, a solidariedade , de Duguit) tem um valor uni versal e permanente e se baseia na prpria natureza (a natureza social do homem, no caso de Duguit). Ora, no isto reconhecer claramente a existncia de uma lei natural? E reconhecida a lei natural, im por ta reconhecer a lei eterna. Em uma publicao de Aristotelian Society of Marquette University, Yves Simon d-nos a seguinte nota, penetrante e esclarecedora, sobre a lei natural e a lei eterna: A lei civil no uma regra suficiente por si mesma e independente; o verdadeiro sentido em que todos (inclusive os adeptos do positivismo jurdico) falam e pensam na lei positiva prova que a lei positiva participa de uma lei superior (higher law), isto , de um corpo de princpios em si mesmos evi dentes e que ns chamamos lei natural. Assim, a pri meira concepo da lei natural a de um corpo de preceitos emitidos pela razo. Por outro lado, esses preceitos se referem natureza das coisas que anterior razo. Como o princpio de identidade regulamenta o real antes de ser reconhecido e for11. O pensamento especificamente moderno filosfico-jurdico ou poltico reproduz o imanentismo da gnose, segundo, entre outros autores, o tm feito ver Eric Voegelin e Thomas Moinar. 12. Cf. supra cap. II.

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mulado pela razo, assim tambm os princpios de moralidade so imanentes em a natureza humana antes de serem reconhecidos e promulgados pela razo humana. Ainda m ais: como a razo terica, ao for mular o princpio de identidade, nele reconhece a lei suprema do ser, assim tambm a razo prtica, ao form ular seus princpios em si mesmos evidentes, tem por fim somente reconhecer e exprimir, na form a de preceitos obrigatrios, as tendncias fundamentais da natureza humana (S. Th. I.a II.a e, 94,2). Assim, a lei natural existe em a natureza humana antes de existir na razo humana. A est por que preciso dar um passo adiante e reconhecer que a lei natural participa da lei eterna, idntica razo de Deus . 1 3 Desde Hugo Gr cio, certas doutrinas de direito natural prescindem da lei eterna. A posio dos adep tos de tais doutrinas no , seguramente, das mais lgicas. Reconhecem eles a existncia de uma ordem jurdica natural. Ora, toda ordem supe uma energia ordenadora e, tratando-se de uma ordem natural, esta energia no pode ser seno a do princpio causal da natureza. Se este princpio no for Deus Criador, transcendente ao mundo e pessoal, ser como ensi nava, na antigidade, o estoicismo um princpio divino imanente natureza (pantesmo). E esta a idia que realmente se encontra implcita nas dou trinas de direito natural que pretendem prescindir da lei eterna, mas a admitem por um pantesmo mais ou menos inconsciente. Importa, pois, reconhecer na lei eterna o funda mento do direito natural. Que a lei eterna? a prpria lei natural enquanto considerada na razo divina. Como diz Vareilles-Sommires, a lei natural bem merece este nome porque decorre forosamente da natureza. Cha13. Yves Simon, Nature and functions of authority, The Aquinas Lecture, Marquette University, 1940, pgs. 50-51. Diz o autor que os prprios positivistas do a entender que a lei positiva par ticipa de uma lei superior. o que se d com Lon Duguit: o direito positivo participa da regra de direito objetivo a higher law! que resulta da solidariedade humana.

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ma-se ainda lei eterna porque ela foi concebida e querida desde toda a eternidade e para toda a eter nidade por Deus eterno. A lei eterna e a lei natural no so duas coisas diferentes com o a leitura super ficial dos telogos poderia fazer crer. So uma s e a mesma lei; que se chama lei eterna quando se con sidera como decretada no esprito do supremo Legis lador, lei natural quando se considera com o promul gada no esprito do hom em . 1 4 A lei natural tem, pois, o seu fundamento ltimo na razo divina, que a concebe desde toda a eter nidade e da qual participa a razo humana ao conhe cer os preceitos do direito natural. Tal concepo da lei natural, participao da lei eterna, e a identificao da lei eterna com a razo divina, isto , com a prpria essncia divina pois que em Deus a razo no uma faculdade distinta, como no homem uma verdade enunciada nas Escrituras desde o Antigo Testamento. 0 Cristianismo veio torn-la inequivocamente conhecida, e j a filo sofia antiga chegara a alcan-la, embora no meio
14. Vareilles Sommires, Les prncipes fondamentaux roit, Cotillon Guillaumin, Paris, 1889, pg. 29. Cf. Yves Simon, loc. cit.: Observando o comportamento de um condutor de veculos numa cidade populosa, vejo que ele encarna uma certa regra; esta regra foi emitida por uma razo governadora, existiu numa razo governadora antes de existir no comportamento efetivo desses con dutores de veculos. Podemos dizer que a regra, enquanto existe nesse comportamento de fato, subordinada ou participa da regra que existe na razo governadora. Ora, a regra uma e a mesma; se justamente executada, ela tem o mesmo contedo, quer no com portamento efetivo que a encarna, quer na razo governadora que a emite, in mensura et in mensurato. Este o modo pelo qual a lei natural, como um preceito da razo humana, subordinada lei natural imanente natureza humana, lei eterna, que a razo divina. O contedo da lei permanece o mesmo, sua con dio existencial, ou seu estado, diverso. Na razo divina a lei natural, como um aspecto da lei eterna, existe em estado de per sonalidade; na natureza, em estado de impersonalidade; finalmente, na razo humana, existe novamente em estado de personalidade. Por sua vez, Georges Kalinowski: A lei natural a face humana da lei eterna, se permitido empregar esta linguagem figurada (Le fondement objectif du droit selon la Somme Thologique de Saint Thomas dAquin, in Archives de Pliilosophie du Droit, Sirey, 18, 1973, pg. 69). du

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das vacilaes prprias do pensamento humano sem pre que no esclarecido pelas luzes da Revelao. Noes da Revelao primitiva foram guardadas por todos os povos, mas aos poucos se deturparam envol vendo-se nas lendas e fantasias mitolgicas. O direito natural redutvel a um conjunto de princpios evidentes em si mesmos, tais como os prin cipia per se nota da ordem especulativa. Seu conheci mento completo nos vem da experincia interpretada luz dos primeiros princpios da ordem prtica, prin cpios que, por serem conaturais razo humana, se dizem de senso comum. Por isso, a prpria razo nos leva ao conceito de direito natural. Donde o dizer So Paulo que mesmo os que no receberam a Revela o e no foram instrudos nos preceitos do Declogo conhecem a lei de Deus, porque a trazem em si mes mos, isto , imanente em sua natureza e cognoscvel luz da razo. E o Salmista: Signatum est super nos lumen vultus tui, Domine! 1 5 Portanto, a concepo do direito natural, se no supe necessariamente a Revelao, entretanto supe a lei eterna e, neste sentido, uma concepo teol gica. Tal como a metafsica de Aristteles, chamada pelo autor, que no conheceu a Revelao, filosofia teolgica. Eis por que, embora sem medir talvez todo o alcance de suas palavras, Ledru-Rollin escreveu: O direito desperta o homem para a conscincia de sua dignidade, fazendo-o participar da obra divina . 1 6 A lei, por excelncia, a lei eterna. Todas as outras leis so leis por participao. E a lei positiva s verdadeira lei na medida em que participa da lei natural, a qual, por sua vez, uma participao da lei eterna no homem.
15. Rom. II, 14 e Ps. IV , 7. 16. Ledru-Rollin, De Vinfluence de 1 cole franaise sur le droit au X I X me, sicle, introduo ao Repertrio Geral do Jour nal du Palais. De fato, o direito faz o homem participar da obra divina. A lei natural, fundamento de toda a ordem jurdica, , como a definiu S. Toms uma participatio legis aeternae in rationali creatura.

C a p tu lo

DIREITO NATURAL E DIREITO HISTRICO *

(A

PROPSITO DA FILOSOFIA JURDICA GIAMBATTISTA YICO)

DE

1.

Equivocaes do positivismo jurdico

As crticas dirigidas idia de direito natural em nome da variao da moral e do direito 110 tempo e no espao variao diante da qual parece insusten tvel a afirmao de um direito universal e imutvel procedem geralmente de um desconhecimento da quela idia no seu significado autntico. Significado este que se nos apresenta na continuidade de uma longa tradio, despontada com os filsofos gregos e anunciada no brado de Antgona, corroborada pelos jurisconsultos romanos, enriquecida pelos telogos e canonistas da Idade Mdia, consolidada definitiva mente por Santo Toms de Aquino e pela escola espa nhola do siglo de oro, e florescente na filosofia do direito do sculo XX. Nessa linha de pensamento, legitimamente inse rida na philosophia perennis, segundo a expresso leibniziana, o direito natural uma noo a expres
* Comunicao apresentada ao Convegno di Studi sullOpera di Giambattista Vico, Bari, 7-8 de dezembro de 1975.

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sar um critrio objetivo de justia pelo qual aferir o justo e o injusto das normas de direito positivo. Se um eminente filsofo do direito destas ltimas dcadas suscitou a questo do direito justo exata mente porque se deve procurar um padro mediante o qual medir a justia das leis humanas, que podem dela desviar-se, estabelecendo assim uma legalidade ilegtima. A diferena entre legalidade e legitimidade tem sido tambm, ultimamente, bastante aventada. Para usar das palavras de Leo Strauss, em Natu ral Right and H istory : Rejeitar a idia de direito natural equivale a dizer que todo direito positivo, ou seja que o direito determinado exclusivamente pelos legisladores e os tribunais dos diferentes pases. Ora evidente que perfeitamente sensato e muitas vezes mesmo necessrio falar aqui de eis ou decises injustas . 1 O mesmo foi dito por Ccero, ao escrever com as louanias do seu estilo: Se a vontade dos povos, os decretos dos chefes, as sentenas dos juizes, cons titussem o direito, ento para criar o direito ao latrocnio, ao adultrio, falsificao dos testamen tos, seria bastante que tais modos de agir tivessem o beneplcito da sociedade. Se tanto fosse o poder das sentenas e das ordens dos insensatos, que estes chegassem ao ponto de alterar, com suas deliberaes, a natureza das coisas, por que motivo no poderiam os mesmos decidir que o que mau e pernicioso se considerasse bom e salutar? Ou por que motivo a lei, podendo transformar uma injria em direito, no poderia converter o mal no bem ? que, para dis tinguir as leis boas das ms outra norma no temos que no a da natureza . 2 A est precisamente a distino feita por Aris tteles entre o justo natural e o justo legal e por Santo Toms de Aquino entre o justo por natureza (ex ipsa natura rei ) e o justo por conveno (ex c.on1. L. Strauss, na traduo francesa da obra citada (Droit naturel et histoire), Plon, Paris, pg. 14). 2. M. T. Ccero, De legibus, I, 16.

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clicto sive ex communi placito ), distines estas que so equivalentes.3 De tal maneira se impem tais noes, sob pena de termos de reduzir o direito simples expresso de uma ordem emanada da fora social preponde rante sem nenhum critrio objetivo para invalidar o arbtrio dos que detm essa fora que os prprios positivistas freqentemente apelam para um princpio superior de justia, graas ao qual buscam evitar semelhantes conseqncias. Fazem-no caindo cm con tradio com o sistema que perfilham, isto , negam o direito natural para depois colocar em lugar dele um ersatz, que, por outros nomes, acaba sendo uma afirmao da idia de direito natural. o caso, por exemplo, de Lon Duguit ao propor o fato da solidariedade expresso da natureza social do homem como fundamento da regra de direito.4 Ou de Icilio Yanni, adepto do positivismo crtico , ao procurar uma valutazione etica para o direito, chegando a uma fundamentao intrnseca do direito nas condies da existncia humana no estado de associao , admitindo uma natureza especfica do homem do qual decorre o direito e reduzindo este ordem universal.5 Ou ainda de V. Micelli, para quem o critrio ltimo da valorizao do direito est na conscincia jurdica, form a caracterstica de uma conscincia reguladora, comum a todos os homens, e da qual procedem os fins jurdicos segundo uma ordem colocada em plano superior do direito exis tente.6 Isso s para citar nomes de uma poca em que o positivismo jurdico, posteriormente despresti giado, atingira o apogeu. Ao elaborar suas construes solidamente alicer adas na viso do homem em perspectivas ticas e metafsicas, os mximos representantes daquela mul tissecular tradio do direito natural, oriunda da
3. Aristteles, Ret., I, 13 (1373). 11. , q. 57, art. 2. 4. Cf. supra, cap. II, 3. 5. Cf. supra, cap. II, 2. 6. Idem. S. Th. Aq., Sum.

Th. I.a

6 - D .N.D.P.E.D.

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antigidade e que chega at aos nossos dias, partiam da evidncia dos primeiros princpios e do conheci mento experimental da natureza humana. Os primei ros princpios desde os trs preceitos do Digesto {honeste vivere etc.) at a norma fundamentalssima bonum est faciendum et malum vitandum assim for mulada por Santo Toms so acessveis razo natural e objeto da sindrese. O conhecimento da natu reza humana decorre da observao das inclinaes naturais dos homens concretos, tal como se encontra limpidamente sintetizada na I.a II., questo 94, art. 2, passagem capital da Suma Teolgica do Aquinense no concernente ao tema em apreo. A focalizao do problema segundo esses dois prismas conjugados o da evidncia e o da expe rincia foi inteiramente alterada com o m odo pelo qual, depois de Grcio, se passou a considerar o direito natural. Tornou-se este, nas concepes do jusnaturalismo racionalista, um direito do homem abstrato, alcanado por uma elaborao da inteligncia ope rando por via meramente dedutiva, em processo con duzido more geometrico, muitas vezes partindo de hipteses infundadas e fantasiosas. Entre tais hipteses cumpre destacar as( de Hobbes e Rousseau sobre o estado de natureza , em perspec tivas opostas, pessimista a do pensador ingls e oti mista a do genebrino. Sendo aquele estado a expres so de uma condio pr-social do homem, da decorre e concepo de direito natural como um direito primitivo. Mas por outro lado importa, segun do alguns autores, procurar atingir, na sociedade civil contratualmente constituda, um grau de liber dade que permita ao homem readquirir a liberdade natural perdida em virtude das coaes sociais. Se para Hobbes, esta perda definitiva e o direito posi tivo do Leviathan vem esmagar o direito natural, na viso do liberalismo, inspirado em Rousseau, o con trato social deve assegurar a cada homem a possibi lidade de ser to livre quanto era antes.7 O direito natural apresenta-se assim como um ideal a ser reali7. J. J. Rousseau, Contrat social, 1. I, c. 6.

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zado pelo direito positivo. E da vai apenas um passo para que ele seja transformado num cdigo completo servindo de modelo poltico e legislativo a todas as sociedades, sejam quais forem as suas condies his tricas. Equacionamento este que do plano filosfico do direito natural foi transposto para o plano tcni co-j uridico do direito positivo, nos movimentos constitucionalistas do sculo passado e nas codificaes do direito civil.

2.

Direito natural e historicidade

A justa recusa em admitir constituies e cdigos resultantes de pressupostos de um jusnaturalismo abstracionista levou a escola histrica, atravs de alguns de seus eminentes representantes, a rejeitar tambm desta vez infundadamente - a prpria idia de direito natural. A partir da oposio feita por Savigny entre a escola histrica e a escola no histrica do direito8 foram-se avolumando as crti cas ao direito natural como um direito no histrico, puramente racional, inaceitvel ante as exigncias da ordem jurdica positiva. Essa no-historicidade do direito natural era patente na concepo dos que faziam do natural o pr-social ou primitivo, e tambm na dos que pro curavam no direito natural um exemplar para o direito positivo. 0 equvoco do positivismo jurdico em opor-se ao direito natural em nome do direito histrico estava precisamente no julgar a idia de direito natural atravs destas concepes que a detur pavam. Importa, pois, ter presente que: 1.) a natureza, quando aplicada esta noo ao direito para da se chegar idia de direito natural, algo de concreto, vivido, realizado na histria;
8. F. C. Savigny, ber den Zweck dieser Zeitschrift, Zeitschrift f r geschichtliche Rechtswissenschaft, t. I, Berlim, 1815, pg. 6. in

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2.) o direito natural no um paradigma ideal a servir de modelo ao direito positivo, mas um princ pio ordenador, um fundamento, uma diretriz.

3.

0 natural enquanto primitivo e o natural no sentido teleolgico

A identificao do natural com o primitivo antes de Rousseau j havia sido feita por Marslio de Pdua, em quem vemos, no dizer de Alan Gewirth, o des locamento da preocupao anterior com as causas finais ou ideais por uma nfase dada s causas efi cientes . 9 Por que aquele comentador do D efensor Pacis se refere preocupao anterior com as causas finais ? Exatamente porque o conceito de natureza que inspirou a concepo clssica do direito natural estava impregnado de teleologia, como se pode notar claramente em Aristteles e Santo Toms. A passagem citada deste ltimo tem em vista as inclinaes da natureza humana enquanto levam o homem a procurar os bens que constituem fins de sua atividade natural. O homem enquanto substncia tende prpria con servao, enquanto anim al1 C tende reproduo e enquanto racional, ao conhecimento da verdade e vida social. A natureza a se mostra como algo de essencialmente dinmico, princpio de movimento, certo, no porm apenas na ordem da causalidade eficiente, mas ordenado finalidade desse mesmo movimento. Realizando-se, ao seguir tais inclinaes, o homem est ao mesmo tempo alcanando o seu fim.
9. Alan Gewirth, Marsilius of Padua The Defensor of Peace, vol. I : Marsilius of Padua and Medieval Political Philosophy, Columbia University Press, pgs. 60-81. 10. Pelo seu organismo, o homem est sujeito s leis biol gicas. Da no se deduz que ele seja um apndice do reino animal. Como animal racional que , a racionalidade sua forma espe cfica imprime-lhe o carter prprio e essencial. Ver, a respeito, o captulo anterior (texto e nota 1).

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A lei nalural assim uma lei de realizao humana, e a natureza se concebe em funo de uma concepo finalstica. Quanto a Aristteles, fez ver que natureza no s a origem e sim tambm o processo de desenvol vimento pelo qual as coisas chegam sua plenitude ou perfeio. Afirma o Estagirita logo ao incio da Poltica: a natureza de uma coisa c o seu fim . 11 Devendo aqui entender-se por fim a perfeio pr pria, isto , a forma, que s sc realiza plenamente quando o desenvolvimento de um ser est completo. Modernamente, a causa final c a causa formal, realadas no pensamento aristotlico e na tradio escolstica, foram postergadas por uma viso mecanicstica do universo, dando nfase causa eficiente e causa material, o que fez Hobbes nas origens do naturalismo cientificista e o que explica a reduo do natural ao primitivo. O carter teleolgico da natureza implica um conceito dinmico vinculado condio humana, quando do homem se trata, e portanto sua vivncia histrica. Por natureza se entende, no caso, uma fora, um impulso que leva o ser a realizar o seu fim. Esse dinamismo e essa historicidade do direito natural podem muito bem perceber-se no conceito de ius gentium de Santo Toms de Aquino, referente aos preceitos secundrios da lei natural. Um exemplo sumamente esclarecedor o da propriedade privada, que um direito natural no no sentido de ser esta belecido imediatamente pela natureza, mas pela razo dos homens para a utilidade da vida huma na , 1 2 ou seja, sem alterao da lei natural, como um acrscimo feito a esta pela naturalis ratio. As concepes socialistas, negando o direito de propriedade, reduzem o natural ao primitivo. O mesmo ocorre com o pensamento democrtico moder no, ao conceituar a liberdade e a igualdade, anteci pado por Marslio de Pdiia, ao considerar a natureza
11. 12. Pol. I, 2, 1252 b. S. Th., I.a II., q. 94, art. 5,

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liumana nos atributos fsicos e biolgicos do homem, prescindindo dos seus poderes racionais e das suas virtudes. Liberalismo e comunismo consideram os caracte rsticos comuns de todos os homens em termos de seus predicados nativos, tal com o Marslio de Pdua, segundo acentua o contraste estabelecido entre o autor do D efensor Pacis e Aristteles por Alan Gewirth.1 3 No naturalismo mecanicstico de Marslio e de Hobbes perdeu-se o sentido finalstico da natureza, e a causa material comeou a prevalecer sobre a causa formal, abrindo-se assim o caminho que acabou conduzindo s concepes materialistas.

4.

A exemplaridade do direito natural

A natureza de um ser determina-se, pois, pela causa form al e pela causa final. Isto, porm, no deve levar a concluir que seja legtimo fazer do direito natural um direito ideal no sentido de servir de modelo para as legislaes positivistas. Pode parec-lo primeira vista. Pois o ideal no exatamente um fim a atingir? E a causa exem plar - ou seja, o modelo no causa formal extrnseca ? Cumpre, porm, notar que o direito positivo no se identifica com o direito natural, embora seja essencialmente dependente deste no que diz respeito ao contedo de justia das suas disposies. Uma parte destas isto , das normas que constituem a ordem jurdica positiva deriva da lei natural ao modo de concluses, mas numerosas so as que dela resul tam com o determinaes do legislador tendo em vista os casos particulares da vida social e a sua regula mentao segundo critrios dependentes de livres deli beraes da autoridade e das peculiaridades da tcni ca ju rd ica.1 4
13. 14. Alain Gewirth, op. eit., pg. 55. S. T. Aq., S. Th. I.a II. q. 95, art. 2.

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O direito positivo ius ex condido uma tcnica de realizao do justo. O direito natural ius ex ipsa natura rei expresso do justo em si, donde fornecer ao direito positivo um critrio obje tivo de justia, cuja observncia condio essencial e imprescindvel para que o iussum, isto , o ordenado pelo legislador seja verdadeiramente iustum. Trata-se de uma exemplaridade superior, que no deve ser confundida com a causa formal extrn seca e, portanto, com uma causa exemplar ou modelo de legislao. Nas suas determinaes do dircilo natu ral, varia o direito positivo de cada povo em relao aos demais, tendo-se em conta a diversidade do meio ambiente, dos costumes, das particularidades sem conta de cada sociedade poltica. Donde o dizer Santo Isidoro de Sevilha que a lei h de ser justa, possvel, natural, conform e aos costumes ptrios, conveniente ao lugar e ao tem po. . . 1 5 Quanto causa final, deve o direito positivo con formar-se ao direito natural porque a finalidade essencial a que visa atingir a realizao do justo, ou seja, assegurar a convivncia justa dos homens. No se deve, entretanto, pensar que o direito natural possa apresentar-se como um ideal a ser realizado pelo direito positivo, um modelo para cdigos e cons tituies, segundo inculcava Oudot, ao escrever: o direito natural a coleo das regras que desejvel ver transformada imediatamente em lei positiva . 1 6 0 que se deve procurar no direito natural no um modelo para as legislaes e os regimes pol ticos (pois estes e aquelas dependem do condiciona lismo histrico de cada povo), mas sim a razo do justo que deve impregnar todos os regimes e todas leis. O direito natural no um direito ideal, mas um direito fundamental. Por isso mesmo, o direito natural transcenden te e imanente em relao ao direito positivo. Trans cendente, enquanto expresso da ordem natural, fun
15. 16. Etim. 1. V , cap. 21. Loc. cit. (cf. supra cap. I, nota 12).

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dada na lei eterna. Imanente, enquanto realizado no direito positivo, dando a este um contedo de justia.

5.

As variaes da lei natural

Os modernos estudos de etnologia e o melhor conhecimento do estado social dos povos primitivos na relatividade em que deve ser entendida esta expresso vieram esclarecer suficientemente o pro blema da variao da moral, ficando ressalvadas a universalidade e a imutabilidade dos primeiros prin cpios. Para isto muito contriburam os trabalhos da escola histrico-cultural, no sendo de desprezar os depoimentos dos missionrios, muito mais em condi es de penetrar na mentalidade do selvagem do que socilogos menos afeitos ao trato e lingua dos povos no civilizados.1 7 Se procedimentos contrrios lei natural che gam a generalizar-se num determinado meio social, suscitando normas de conduta, isto se verifica em relao aos preceitos secundrios daquela lei, como j o explicara Santo Tom s,1 8 e isto por vrios moti vos: a influncia das paixes, as falhas da razo humana na aplicao dos primeiros princpios da moralidade, o desigual desenvolvimento das formas culturais sujeitas a transformaes para melhor ou para pior e, portanto, a aprimoramentos e a degenerescncias. Quando Santo Toms diz que a lei da natureza pode corromper-se no corao de alguns, nada mais faz do quei considerar o verdadeiro estado da natureza humana, no o estado idealizado por Rousseau, nem o da viso pessimista de Hobbes. Longe de ser natu ralmente bom ou irremediavelmente mau, o homem tem uma natureza desfalecente, em conseqncia do pecado original. Donde a necessidade da lei divina
17. Simon Deploige, Le conflit de la morale et de la sociologie, Paris, Nouvelle Librairie Nationale, cap. V II, 4. 18. S. Th., I.a li. , q. 94, art. 5.

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positiva, pela qual de um m odo seguro e infalvel confirmada a lei natural, cujos preceitos secundrios a razo humana, pelas falhas a que est sujeita, pode perder. Tais falhas manifestam-se no domnio do ius gentium, que a obra da naluralis ratio. A imutabilidade e a universalidade da lei natural decorrem da lei eterna, da qual aquela uma participao na criatura racional, sendo que os seus princpios so suscetveis de ser conhecidos mais ou menos perfeitamente pelos homens. Criador e ordenador do universo, Deus esta belece a ordem natural pela lei eterna e d ao homem a razo mediante a qual este conhece aquela ordem. Mais uma vez, a transcendncia e a imanncia do direito natural. Ele transcendente, enquanto contido na lei eterna; imanente, enquanto expresso da natu reza humana, a qual participa da lei eterna pela razo, que permite ao homem o conhecimento da ordem natural.

6.

Nas perspectivas do pensamento de Giambattista Vico

Essa transcendncia e imanncia, bem como a idia bem clara da natureza humana ntegra e da natureza desfalecente, por causa do pecado original, ressaltam das primeiras pginas da obra de Giam battista Yico sobre o direito universal. No obstante o seu apreo por Grcio, o pensa dor napolitano no cai nem no imanentismo do autor do De iure belli ac pacis, que admite a possibilidade da lei natural sem a lei eterna, nem na laicizao do direito natural, que de Grcio para c se veio processando na linha do jusnaturalismo abstracionista. Fazendo lembrar Santo Agostinho e como Blondel, ao acentuar que a natureza humana clama pelo transcendente - eis o que escreve Yico no De uno universi iuris principio et fine u n o: llom o autem constat ex animo et corpore et est nosse,

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velle, posse, et quidem posse tum animo, tum corpore, quia utroque constat. Et quia animus loco incircumscriptus, nam spiritualis, et corpus, quia corpus est, terminatum; hinc est nosse, velle, posse finitum, quod tendit ad infinitum (c.X). E logo a seguir: Atqui ens infinitum D eus: igitur homo vult cum D eo uniri; igitur a D eo est naturae liumanae principium; igitur homo est a D eo (c.XI). Mas depois de se referir natureza humana ntegra , passa natureza corrom pida , nestes ter m os: Natura igitur humana, recta a Deo creata, hominis vitio corrupta est, ut voluntas rationi dominaretur et contra rationem suam potentiam exerceret (c.XXI). Haec voluntas dominans rationi est cupiditas; haec ratio serviens cupiditati, error; haec voluntatis potentia contra rationem exercita, animi perturbatio (c. XXII). O homem, criado por Deus em natureza ntegra, por sua culpa corrompido. Vico tem constantemente diante de si esta verdade. Mas o ser humano foi tam bm elevado ordem sobrenatural. Na sua queda, alm de sofrer detrimento nos dons naturais, perdeu a graa, que o tornava participante da natureza divina. A, semente da verdade permanece 110 homem de cado, que a pode fazer frutificar com a fora da razo, sendo esta a vis veri, capaz de refrear os ape tites, mas insuficiente para reconduzir o homem perfeio moral. Nisso est a simples virtits etliica ethnicorum, a virtude dos gentios, que tm o conhe cimento da lei ou melhor, ipsi sibi sunt lex, no dizer de So Paulo 19 mas aos quais falta a graa, pelo que no podem praticar a virtude perfeita. Donde a distino entre a virtude moral dos gen tios e a dos cristos: . . . virtus ethica christiana, qua homo sui delicias in sui contemptum abiectio nemque convertit, vocaturque humilitas , omnium christianarum virtutum fundamentum . 2 0
19. Rom. II, 14. 20. G. Vico, De uno universi iuris principio et fine uno, Liber Unus, cap. X X X V III.

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No concernente ao direito natural d-se a mesma distino. Se os gentios se afastam, por vezes, em suas prticas sociais, dos princpios da lei natural, de vido imperfeio da razo, particularmente 110 estado desfalecente do homem. I)ai a necessidade da lei divina positiva para confirmar, completar e aper feioar o direito natural, o que o direito cristo vem realizar cabalmente. Ancorado nos dados da Hevclao e dotado de profundo senso histrico, Yico proporciona-nos ele mentos fundamentais para uma filosofia do direito construda sobre a condio real e hislrica do homem. No seu pensamento h uma perfeita compreenso de que a filosofia deve ocupar-se do homem real c no do liomem hipottico. Ora o homem real foi ele vado ordem sobrenatural, e por isso a filosofia no pode prescindir inteiramente da ordem sobrenatural. Uma coisa que a filosofia deve fundar as suas de monstraes na razo natural e no 11a Revelao Divina, o que bvio, outra coisa que a filosofia prescinda inteiramente da Revelao Divina, e isto falso. O direito natural puro do racionalismo gerou as concepes abstracionistas, em face das quais o direito natural hispnico, autenticamente tomista, nos apre senta a viso do homem concreto e histrico, do homem cado pelo pecado e redimido por Cristo, e do direito cristo levando o direito natural sua plenitude.2 1 Nestas perspectivas situa-se a filosofia do direito de Giambattista Yico, numa sntese de pensamento inseparvel da sua filosofia da histria.

21. Ver, nesse sentido, 0 Tratado de Filosofia dei Derecho de Francisco Elias de Tejada, de que j foram publicados os dois primeiros volumes (Universidade de Sevilha) e os volumes da Biblioteca Hispnica de Filosofia dei Derecho (Escelicer, Madrid), principalmente E l derecho natural hispnico (Atas das Primeiras Jornadas Hispnicas de Direito Natural, realizadas em Madrid de 10 a 1 5 .9 .1 9 7 2 ).

C a p tu lo

VI

0 DIREITO NATURAL E AS FONTES DO DIREITO *

1.

Direito, sociedade e Estado

A problemtica das fontes do direito passou nes tas ltimas dcadas por uma ampla reviso, acentuadamente marcada pelo declnio do positivismo jurdico e pelo repdio ao legalismo formalista, que haviam desfrutado de grande prestgio entre juristas do sculo anterior. O positivismo nega o direito natural, sustentando que o nico direito realmente existente o direito positivo.1 0 legalismo, herana do pensamento revo lucionrio de 1789, pretendera restringir o direito lei escrita, sendo tpica manifestao desta tendncia a escola de exegese na Frana, com o seu mtodo de interpretao do Cdigo Civil. O apego ao sentido literal da lei e a escravizao vontade do legislador eram to fortes que um dos expoentes daquela escoia chegaria a dizer: Je ne connais pas le droit civil, je nenseigne que le code N apolon.2
* Comunicao apresentada s Terceiras Jornadas de Direito Natural, de Santiago do Chile (21 a 26 de junho de 1977). 1. Nesse sentido, Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positi vismo giuridico', Edizioni di Communit, Milo, 1972, pg. 127 : Por positivismo jurdico entendo aquela corrente que no admite a distino entre direito natural e direito positivo e afirma que no existe outro direito seno o direito positivo. 2. Dito atribudo a Bugnet, apud F. Gny, Mthode dinter prtation et sources en droit priv positif, 2.'a d., t. I, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1932, pg. 30.

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Sob essa dupla influncia, no admira que o problema das fontes do direito ficasse reduzido expresso mais simples. Tratava-se to-somente de classificar as fontes do direito positivo, e entre estas a lei escrita surgia com um valor absoluto a ponto de anular as demais. Se nos tempos do absolutismo monrquico os legistas ensinavam que a vontade do prncipe faz a lei, passava-se agora ao absolutismo democrtico, transferindo do roi para o povo a ori gem do direito. E 110 pressuposto de serem os legis ladores os representantes da vontade popular, a eles cabia formular o direito sem concorrncia de nenhu ma outra autoridade social. Mesmo porque, como conseqncia do individualismo inspirador de tais concepes, em face do Estado os grupos interme dirios no tinham vez; s se consideravam os cida dos com o unidades soltas, e o direito, emanao da lei, tornava-se assim mera criao do Estado. De um tal legalismo bem significativa a seguin te declarao de Robespierre, opondo-se aceitao da jurisprudncia com o fonte do direito: Esta pala vra de jurisprudncia dos tribunais, na acepo que ela tinha no antigo regime, no significa mais nada de novo; deve ser riscada de nossa lngua. Num Esta do que tem uma constituio, uma legislao, a juris prudncia dos tribunais no outra coisa seno a lei; e ento h sempre identidade de jurisprudncia . 3 Simplificao to anticientfica, to contrria experincia jurdica e ao senso comum, no podia deixar de provocar as mais severas crticas, como foram as de Gny na Frana, Ehrlich na Alemanha, Roscoe Pound nos EUA, Betti na Itlia e tantos e tantos outros. Da uma renovao da problemtica em apreo, quer nos domnios da hermenutica, quer nos amplos horizontes descortinados pela sociologia do direito, quer finalmente nos altiplanos da filosofia jurdica, onde o positivismo e o legalismo eram superados pela presena do direito natural escoimado das rnan3. Archives Parlem,., l.a srie, t. X X , pg. 516, col. I, apud F. Gny, obra e tomo citados, pg. 91.

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chas com que, depois de Grcio, o racionalismo havia deturpado e comprometido uma tradio milenar. Comearam a ser devidamente consideradas, entre as fontes do direito, alm da lei, o costume, a juris prudncia, os princpios gerais do direito, as normas convencionais por exemplo, as resultantes dos con tratos coletivos de trabalho e estatutrias, umas e outras destas normas a manifestarem a produo de um direito extra-estatal, por alguns denominado di reito social . 4 Apesar dessa renovao, porm, e de to brilhan tes e esclarecedoras obras largamente difundidas, a mentalidade positivista e legalista ainda prevalece entre certos juristas - talvez possamos mesmo dizer entre numerosos deles alguns inconscientemente, pela falta de um aprofundamento do verdadeiro sen tido do direito e de uma exata compreenso das relaes entre a sociedade e o Estado na gnese do direito. Um sintoma bem demonstrativo da permanncia dessa mentalidade est na identificao, feita por muitos, entre o direito e a lei. Generalizou-se de h muito a conceituao do direito exclusivamente em dois aspectos, correspondentes aos denominados direito objetivo e direito subjetivo. Direito objetivo a lei ou norma jurdica (norma agendi). Direito subjetivo a faculdade ou o podr de agir dentro dos limites traados pela lei (facultas agendi). So noes que se encontram comumente nos manuais ou compndios, e que os estudantes aprendem nas suas primeiras aulas. A se acha implcito um formalismo em que desa parece do direito todo contedo de justia, prevale cendo a lei como sua fonte originria, qual, conse qentemente, se reduz o direito na sua essncia. Tal o que j se depreende da clebre definio de Kant, ponto de partida do positivismo jurdico na sua fei o m oderna: conjunto de condies mediante as
4. So bem conhecidas as obras de G. Gurviteh, L ide du droit social, Le temps prsent et lide du droit social e Sociology of Law.

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quais o arbtrio de um pode coexistir com o arbtrio de outrem segundo uma lei geral da liberdade . 5 Nos termos dessa definio, o procedimento de cada um torna-se legtimo desde que seja conforme ao estabelecido na lei com vistas a evitar o conflito entre os arbtrios . E cada arbtrio (W illkr), isto , o livre agir de cada um, passa a ser considerado direito (ou seja, direito subjetivo) desde que enqua drado no preceito legal. Idia a que corresponde tam bm a no menos famosa definio de direito subjetivo como interesse juridicamente protegido , formulada por Ilicring na esteira do pensamento kantiano, devendo-se a este mesmo autor a reafir mao de outra tese do filsofo de Knigsberg, a saber, que a coao do poder pblico da essncia do direito. 6 Trata-se de uma viso mecanicstica do direito, na perspectiva da segurana isto , da garantia a ser assegurada aos homens para uma convivncia pacfica na vida social mas deixando de lado aquilo que precisamente essencial ao direito: a justia. Positivismo, legalismo e voluntarismo : a segu rana decorre das condies estabelecidas coercitivamente pela norma legal, e esta resulta de uma de terminao da vontade do legislador independente mente de sua subordinao a um critrio objetivo e superior de justia, a que no se faz nenhuma refe rncia. Efetivamente, pelo direito, com o expresso de uma ordem instituda na sociedade, que se alcana a harmonizao das liberdades, indispensvel para assegurar o convvio pacfico dos homens. Mas o que
5. A definio encontra-se na primeira parte da Metafsica dos costumes (Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre, Einleitung). 6. Palavras textuais do autor: 0 direito pode, a meu ver, definir-se exatamente: o conjunto das normas em virtude das quais, num Estado, se exerce a coao. Esta definio encerra dois ele mentos: a norma, e a realizao desta pela coao. S constituem direito os estatutos sociais sancionados pela coao pblica. Ru dolph von Ihering-, L volution du droit (Zweck im Recht), trad. de 0 . de Meulenaere, Paris, Lib. A . Marescq, 1901, pg. 215.

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sobretudo importa que a coexistncia humana seja realizada segundo os principios da justia. Do con trrio, como diria Santo Agostinho, no haveria nenhu ma diferena entre uma sociedade bem ordenada e um agrupamento de bandoleiros.7 Diremos hoje, de gangsters ou de terroristas. Segurana e justia conjugam-se por liames indis solveis como elementos determinantes da ordem jurdica positiva. A segurana o que h de mais elementar e premente como tarefa do poder. Quando os homens, numa tribo primitiva ou numa aldeia de form ao recente, aclamam um chefe ou aceitam a primazia daquele que entre eles comea a exer cer atos de autoridade, o que esperam antes de mais nada do poder assim constitudo a proteo eficaz a todo o grupo, quer em face das agresses externas, quer na manuteno da ordem interna pela garantia vida, liberdade, aos bens e aos demais direitos de cada um. Reclamam, pois, a segurana com a justia, e esta no consiste apenas na conci liao das liberdades ou dos arbtrios objeto da justia comutativa restando ainda considerar a justia distributiva e a justia legal. Justia distribu tiva, concernente repartio dos bens e dos encar gos sociais; justia legal, subordinando o interesse dos particulares ao bem comum. A frmula usada por Kant reduz o direito a uma harmonizao das liberdades. Ora, o direito no somente isso. 0 direito positivo, estabelecido nas sociedades polticas, a medida da atividade dos homens nas suas relaes mtuas e na utilizao dos bens, segundo um critrio de justia e tendo em vista o bem geral da coletividade. Sendo a justia, na definio clssica vinda dos romanos e lapidada por Ulpiano, a vontade constante e perptua de dar a cada um o que seu, 8 e sendo o direito o objeto da justia o que devido a cada um desde logo se verifica que as noes de direito
7. Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? De Civitate Dei, IV, 4. 8. D. 1 .1 .1 0 .

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enquanto lei e mesmo enquanto direito subjetivo so derivadas de uma noo prvia e fundamental. O que conta em primeiro lugar e o justo objetivo, dando origem ao direito subjetivo, pois cada um tem o direito de exigir o que lhe devido. Este devido expresso do justo objetivo. O poder moral de exigir o direito subjetivo. Quanto lei, cabe-lhe determi nar os direitos, dar-lhes a proteo da autoridade, garantir os seus titulares no seu exerccio e estabele cer as condies deste exerccio.9 In.s pluribus modis dicitur. Ai est outra frmula lapidar dos romanos, enunciada pelo jurisconsulto P au lo.1 0 0 que quer dizer que o direito um termo anlogo, isto , pode cr entendido de vrios modos, tem sentidos diferentes enihora relacionados entre s i.1 1 o justo objetivo, o que devido a cada um; o poder moral de exigir o que nos compele (direito subjetivo); a lei, ou norma regulamentado!' do exerccio do direito nas relaes sociais. Numa relao de propriedade, o proprietrio tem o direito de exigir dos outros o respeito coisa que lhe pertence, por exemplo, uma casa ou um terreno, cumprindo-lhe exercer esse direito dentro das condi es estabelecidas pela lei, que o limita para evitar e seu abuso e impedir que do exerccio de um direito resulte danos para o prximo. Numa relao de crdito, o devedor obrigado a pagar ao credor uma certa quantia no prazo esti pulado e segundo os juros legais. Os direitos autorais concernentes edio de um livro estendem-se aos herdeiros do autor por um
9. Precioso ensinamento recolhido no Digesto: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat (D. 5 0 .1 8 .1 ). 10. D . 1 .1 .1 1 . 11. Recordemos a diviso dos termos em unvocos, equvocos e anlogos, que nos ensina a lgica. Unvocos so aqueles que se empregam sempre com a mesma significao, p. ex., homem. Equvocos, os que se empregam em sentido totalmente diverso, p. ex., lente para designar cristal cncavo ou convexo usado em instrumentos de tica, ou para significar professor. Anlogos, fi nalmente, os que so empregados em sentido parcialmente idntico e parcialmente diferente, como o caso de direito.

7 - D . N .D .P . E .D .

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certo nmero de anos determinado por normas jur dicas especficas. Nesses e noutros casos, dos mais variados, vemos sempre a norma dirigida a fazer observar o que justo, e no justo objetivo a idia essencial do direito. Por isso mesmo, quando o juiz aplica a lei no o faz como um autmato, pois o que ele deve ter em vista acima de tudo uma sentena capaz de satis fazer as exigncias da justia.12 Da a eqidade com o abrandamento ou correo da justia legal. Conceito anlogo, o direito abrange outras signi ficaes derivadas. Com essa expresso designa-se tambm a cincia jurdica o que os romanos de nominavam iurisprudentia e ainda o fato social que o direito. Neste ltimo sentido verifica-se que o direito elemento imprescindvel em toda sociedade, dissol vendo-se a vida social no caos e na anarquia se no houver uma ordem jurdica estabelecida. Nada mais contrrio experincia histrica de todas as pocas do que fazer do direito um produto do Estado, tese caracterstica do totalitarismo de nossos dias, tendo, alis, neste ponto, com o precursores, o liberalismo e o positivism o.1 3 No s porque antes do Estado, que
12. A propsito, ver do autor destas linhas A historicidade do direito e a elaborao legislativa, S. Paulo, 1970, pgs. 45 e 46. Ou na verso castelhana La historicidad dei derecho y la , elaboracin legislativa, trad. de Juan Antonio Sardina-Pramo (Bi blioteca Hispnica de Filosofia dei Derecho, vol. 8 ), Escelicer, Madrid, 1972, pgs. 59 a 61. 13. A concepo individualista um dos pressupostos do liberalismo faz da sociedade poltica um simples agregado de indivduos em face do Estado, sendo este a nica fonte donde emanam as normas jurdicas. Por outro lado, o voluntarismo ine rente ao pensamento liberal reduz o direito a um mero produto da vontade (no direito privado, o contrato ou acordo de vontades; no direito pblico, a lei, considerada expresso da vontade geral ). Quanto ao positivismo jurdico, vem a propsito esta passagem de Norberto Bobbio, em obra citada (pgs. 153-154): No que con cerne definio do direito caracterstica das teorias positivistasuma concepo voluntarista do direito ( stat pro ratione voluntas), e uma identificao da vontade criadora do direito com a vontade do soberano poltico (em definitivo, uma total reduo do direito ao direito e s t a t a l.... monopolizao da produo jurdica por parte do Estado)

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uma formao poltica historicamente recente e peculiar idade moderna, outras sociedades j esta vam politicamente organizadas e naturalmente tinham uma ordem jurdica prpria, da qual no podiam prescindir, mas ainda por outra razo: a m onopoli zao do direito pelo Estado leva a desconhecer a existncia e a natureza dos grupos intermedirios, cuja esfera autnoma regulada por uma autoridade social independente do poder do Estado. O monismo jurdico, no concebendo outro direito seno o estatal, levado ao extremo por Kelsen na identificao do Estado com a ordem jurdica, implica um univocismo que faz perder toda a riqueza de signi ficaes do conceito de direito. Sem dvida, os orde namentos dos corpos intermedirios no constituem o direito da mesma form a que a ordem estatal, mas nem por isso deixam de ter um cunho eminente e precipuamente jurdico. Tm-no acentuado os juris tas e socilogos empenhados em realar o valor do direito social ou direito corporativo, cujas manifes taes na atualidade superam todos os resqucios das concepes individualistas. O senso da analogia de uma grande importn cia para entendermos o direito, e sem ele somos facilmente levados a nos aventurar pelos devaneios idealistas ou a cair nos erros grosseiros do materia lismo, que alis um idealismo s avessas. Prevalece a lio dos romanos: ius pluribiis modis dicitur. O mesmo se diga das fontes do direito, expres so suscetvel de ser tomada em significaes diver sas, com o passamos a ver.

2.

As fontes do direito

Essa expresso tem um sentido metafrico, sen do que a metfora uma form a de analogia. No sentido prprio e originrio, fonte significa nascente de gua. Por extenso a mesma palavra aplicada

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para designar a origem, o princpio ou causa de algu ma coisa, como quando se diz que o sol fonte de energia e do calor. Note-se a diferena: numa nas cente, a gua chega at ns, mas ela tem origem nas camadas mais profundas da terra. Assim, tambm, pode-se distinguir entre as fontes de produo e as fontes de manifestao do direito. Quando, por exemplo, Gurvitch diz que a fonte do direito positivo a autoridade qualificada sobre a qual se apia a fora obrigatria de uma norma, ou quando Alexeiev se refere ao ato jurdico criador como fonte primria do direito, ambos tm em vista um princpio originrio. Trata-se da fonte de produ o do direito. Quando os juristas discorrem sobre a lei, o costume, a jurisprudncia, como modalidades da norma jurdica, entre outras que podem ser indi cadas, consideram a fonte de manifestao do di reito. 1 4 Diversas modalidades reveste a norma jurdica quando assim dada a conhecer aos que devem obe dec-la. Note-se que especialmente no tocante norma que se emprega a expresso fonte do direi to . Poderamos tambm aplic-la em relao ao direito subjetivo, mas a linguagem habitual dos juris tas a tem reservado para a regra jurdica. E nestes termos cabe indicar as seguintes significaes das fontes : 1) fontes do direito no sentido tcnico-jurdico (lei, costume, norma jurisprudencial, direito estatu trio etc.) ;
14. Marcou poca a publicao do Anurio do Instituto In ternacional de Filosofia do Direito e de Sociologia Jurdica con tendo os trabalhos de sua primeira sesso (1934-1935) : Le pro blme des sources du droit positif, Recueil Sirey, Paris, 1934. Entre as comunicaes de grande alento apresentadas, esto as de G. Gurvitch, Thorie pluraliste des sources du droit positif (pgs. 114-131) e de M. N. N . Alexeiev, L acte juridique crateur comme source primaire du droit (pgs. 188-208). Eis a definio de direito positivo dada pelo primeiro destes: a autoridade qualifi cada sobre a qual se apia a fora obrigatria de uma regra jurdica e que, por sua prpria existncia, encarnando valores, d a garantia da eficincia real desta regra (pg. 117).

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2) o fundamento do direito; 3) fontes histricas do direito ( v . g o direito romano, fonte do direito civil moderno, ou as Orde naes Filipinas, fontes do Cdigo Civil brasileiro); 4) fontes literrias (assim, os rgos oficiais onde so publicadas as leis). Mais um sentido de ser lembrado, encarando-se o direito com o fato social e indagando-se da origem da norma nos acontecimentos mais variados: trans formaes econmicas, movimentos polticos, proselitismos ideolgicos, ao dos grupos de presso etc. o que se tem chamado de fontes materiais ou reais, por fornecerem a matria norma, que fonte formal, e por se tratar de fatos da realidade social dando contedo regra de direito. Quanto ao segundo sentido mencionado acima o fundamento do direito , faz-se passar da cincia jurdica, no sentido estrito, filosofia do direito. Observa Georges Gurvitch que o problema das fon tes do direito positivo constitui o problema crucial de toda reflexo jurdica; o ponto central da filo sofia do direito, em torno do qual converge toda a complexidade de seus temas . 1 5 Se de um m odo geral as fontes podem significar a manifestao de alguma coisa ou a sua produo, sendo neste caso princpio ou causa, as fontes do direito apresentam tambm esse duplo aspecto. Tra ta-se das diversas espcies ou modalidades atravs das quais se nos manifesta a norma jurdica, imposta coercitivamente e mediante os processos tcnicos peculiares ao direito positivo; ou ento da autoridade que a produziu, ou ainda do ato de que resultou a norma. E num sentido mais profundo, fonte signifi car a justificao racional da regra de direito, seu fundamento transcendente, aspecto este que nos con duz do direito positivo ao direito natural. Em Roma, as modalidades da norma de direito, isto , as fontes formais do direito positivo no sen tido tcnico-jurdico, eram o costume, a lei, os ple15. Le problme des sources du droit positif, pg. 114.

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biscitos, os senatus-consultos, as constituies impe riais, os editos dos magistrados (responsa prudentium). Mas o direito no se confinava simplesmente na idia de algo emanado da correspondente autori dade a que se prendiam tais fontes. Acima da vontade do povo, do prncipe ou dos senadores de que respectivamente decorriam os plebiscitos, as consti tuies imperiais e os senatus-consultos reconhe cia-se uma lei superior, recta ratio, naturae congruens, constans, sempiterna, no dizer de Ccero, ou seja, o direito na sua fundamentao transcendente. E por isso que o mesmo Ccero dizia que se a vontade dos povos, os decretos dos chefes, as sentenas dos jui zes pudessem por si s constituir direito, ento basta ria o beneplcito de tais autoridades para que o latrocinio, o adultrio, a falsificao dos testamentos pas sassem a ser considerados juridicamente legtim os.16 Por outras palavras, apontando o problema bsico do tema concernente s fontes do direito, podemos dizer, com eminente jurista de nossos dias, que se trata de decidir: se o direito um produto da vonta de, racional ou arbitrria, do Estado, ou da sociedade, ou dos juizes; ou bem se algo objetivo que os trans cende e a respeito do qual a misso destes consiste em ach-lo, ilumin-lo, exterioriz-lo e velar por seu cumprimento . 1 7 Na Roma clssica o direito caracterizou-se por ter sido iluminado , isto , esclarecido e dado a conhecer pelos juristas. O poder pblico amparava-o, dava-lhe a proteo e velava pelo seu cumprimento, mas s excepcionalmente o formulava. Na poca ps16. De republica, II, 22 e De legibus, I, 16. O orador ro mano acrescentava que para distinguir o bem do mal e conse qentemente o justo do injusto outra norma no temos seno a da natureza. A mesma afirmao do direito natural como fun damento do direito positivo est bem clara naqueles trs preceitos do Digesto: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuerv (D. 1 .1 .1 0 ) . 17. Juan Vallet de Goytisolo, Algunas consideraciones en torno a las fuentes dei derecho (comunicao desenvolvida ante o plenrio de Acadmicos de nmero), Madrid, 1973, em separata, pg. 21.

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-clssica, porm, quando o Imperador reuniu em si as lunes das diversas magistraturas, sua vontade, ex pressa pelas constituies, tornou-se a nica fonte do direito. O direito em sua elaborao deixou assim de ser um legere, isto , a leitura de algo objetivo, inserido numa ordem natural a ser respeitada e transcendendo do jurista que o l e formula, passando a consistir num velle, mera expresso da vontade do legislador.1 8 0 mesmo que em Roma, veio a ocorrer sculos mais tarde, aps a poca do Renascimento e da revol ta protestante, com a nova mentalidade ento for mada e influindo decisivamente na transformao dos regimes polticos, ao sabor do individualismo e do voluntarismo. Comeou-se a ver na lei o produto da vontade do prncipe (absolutismo monrquico) ou do povo (absolutismo democrtico), surgindo ao mesmo tempo a tendncia para reduzir o direito lei, donde o legalismo formalista e a identificao positivista da ordem estatal com a ordem ju rd ica.1 9 No se negue a importncia da lei escrita, entre as fontes do direito, e o seu valor como produto deli berado no que se distingue da espontaneidade do direito costumeiro , trao este que dela faz um instrumento apto a estabelecer com preciso de ter m os as suas determinaes, conseqncia de grande alcance em benefcio da segurana nas relaes jur dicas.
18. Loc. cit. Prossegue o autor fazendo ver que, no amplo sentido de estabelecer normas jurdicas, o legislar tem sido consi derado alternativamente um legere (verbo a que etimologicamente alguns atribuem a origem da palavra lex) ; um velle (voluntarismo jurdico: lei como produto da vontade de quem determina a nor m a ) ; um agere (concepo da escola histrica alem: o direito resultante da conscincia popular, manifestada principalmente pelo costume); e finalmente um facere, este evidentemente baseado num velle do poder poltico, mas que especificamente no s tende a impor um agere sociedade, seno que, alm disso, trata de transform-la, reconstru-la, estrutur-la segundo o mo delo ideal forjado racionalmente pelo prprio poder poltico (totalitarismo e tecnocracia). 19. Cf. supra 1 e particularmente o trecho de Norberto Bobbio citado nota 13.

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Entretanto, cumpre no atribuir lei um poder mgico criador e transformador das coisas, nem tam pouco faz-la derivar de um apriorismo ou abstracionismo dominante na mente do legislador e cavan do um abismo entre o direito formalmente elaborado e a vivncia social, ou seja, entre as fontes do direito no sentido tcnico-juridico e as fontes reais ou mate riais. Nesse sentido que Joseph de Maistre, criticando as constituies polticas eivadas desse abstracionismo, que alis continuaram a proliferar depois dele, escre veu: Um dos grandes erros de um sculo que os professou todos foi de crer que uma constituio pol tica pudesse ser escrita e criada a priori . Acrescen tando: o que h precisamente de mais fundamental e de mais essencialmente constitucional nas leis de uma nao no poderia ser escrito . 2 0 Das consideraes at aqui expendidas passemos agora a situar precisamente a questo das fontes do direito positivo em face do direito natural.

3.

Do direito positivo ao direito natural

Dizendo que a considerao das fontes do direito nos seus fundamentos nos conduz do direito positivo ao direito natural, no devemos entender, por esta maneira de expressar, que se trata de dois planos intei ramente diferenciados ou dois compartimentos estan ques. Tal seria a idia daqueles que colocam o direito natural numa fase anterior ao direito positivo, no estado de natureza por eles imaginado antes do homem comear a viver no estado de sociedade, ao qual teria passado por meio de um hipottico con trato. Ou ento a dos que fazem do direito natural um ideal, um modelo para o direito positivo. Ou ainda a dos que admitem o direito natural num sentido puramente tico e no jurdico, separando a moral do
20. Essai sur le principe gnrateur des constitutions poli tiques et des autres institutions humaines, I.

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direito e fechando-se nas categorias do positivismo quando se trata da ordem jurdica positiva. Essas vises errneas do direito natural deixam de consider-lo como fundamento do direito positivo, passando este a valer por si mesmo e deixando de ficar na dependncia de um critrio objetivo superior que se impe ao legislador na elaborao do direito e ao juiz na sua aplicao. Critrio transcendente em relao s determinaes contidas na ordem jurdica positiva. Critrio de justia, onde se encontra a ratio iuris, ou seja, a prpria razo de ser do direito. Cri trio que implica reconhecimento de uma ordem natu ral moralmente inviolvel e cujas normas se impem vontade do legislador e do juiz. Tais normas so, por exemplo, aqueles trs preceitos do direito for mulados pelos romanos; viver honestamente, no cau sar dano a outrem, dar a cada um o que seu. So os preceitos da lei natural, que se contm no primeiro princpio da ordem prtica: deve-se fazer o bem e evitar o mal. Princpio este evidente e com um valor axiomtico semelhante ao dos princpios de no con tradio, razo suficiente, finalidade e causalidade 110 plano da razo especulativa. Sem o reconhecimento da lei natural e a subor dinao a um critrio objetivo de justia, o direito positivo torna-se mera expresso da vontade do poder, isto , da fora social dominante. o domnio do voluntarismo incontrastvel, que, nas condies atuais das sociedades polticas, d origem ltima e mais refinada form a do poder absoluto: o Estado totalit rio. O direito do estado de natureza segundo os adeptos das teorias do contrato social, um direito j ultrapassado, desde que constitudos os vnculos entre os homens nas suas relaes permanentes. 0 direito ideal um direito a ser alcanado na miragem do aperfeioamento das instituies jurdicas existentes. Nesses casos o direito natural est simplesmente no passado ou no futuro e nada tem que ver com a vign cia atual do direito positivo, isto , com as fontes deste direito, que dele independem.

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Ora, na verdade o direito natural existe no pre sente, em face do direito positivo vigente. A validade deste, no sentido de permitir a realizao do justo, depende essencialmente de sua conformidade ao di reito natural, que, por isso mesmo, impregna a ordem jurdica positiva com os seus princpios superiores fora dos quais no h lei, mas mandato arbitrrio, no li justia, mas iniqidade, no h direito, mas simplesmente fora. A constante presena do direito natural na reali dade da vida do direito acarreta sua permanente vigncia na filosofia do direito, no obstante as arre metidas de toda sorte contra ele dirigidas pelo posi tivismo ju rd ico.2 1 E vigncia, note-se bem, por ser reconhecido como o fundamento transcendente do direito, a sua fonte no sentido da produo, da ratio essendi do justo e da norma jurdica. Do que foi dito at aqui cabe concluir que o direito natural transcendente e imanente em relao ao direito positivo. Sua transcendncia est em que independe de qualquer ordem jurdica positivamente instituda, re sultando de uma ordem natural e sendo conhecido luz da razo, que apreende naturalmente os prin cpios primeiros da ordem prtica. Transcendncia em relao prpria ordem natural, estabelecida pelo Criador e Ordenador do universo, donde o ser a lei natural humana uma participao da lei eterna na criatura racional.2 2
21. Explica-se assim que freqentemente se tenha falado na "renascena do direito natural. Melhor expresso a de H. Rommen, referindo-se ao perptuo retorno do direito natural (Die ewige WiederJcehr des Naturrechts, em traduo francesa: Le droit naturel, E gloff, Paris, 1945). Melhor ainda e mais exata a de P. Delhaye, Permanence du droit naturel, E. Nauwelaerts, Louvain; Librairie Giard, Lille; Librairie Dominicaine, Montreal, 1960. 22. a definio de Santo Toms de Aquino: partieipatio legis aeternae in rationali creatura (S. Th., I.a II., q. 91, art. 2 ). E ainda o Doutor Anglico: Ius naturale continetur primo quidern in lege aeterna, secundrio vero in naturali iudicatorio rationis humanae (S. Th., I.a II., q. 71, art. 6, ad 4 ). Cf. supra cap. IV.

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Mas isso no obsta a que ele seja tambm ima nente, no sentido daquela sua presena nas disposies do direito positivo vigente, que se tornam injustas, digamos mesmo injurdicas sempre que contrastam o direito natural. Donde a concluso de que o direito natural ante cede o direito positivo, no devido a corresponder a uma hipottica e fantasiosa fase pretrita por este superada, mas porque o excede num plano superior pela universalidade e pela significao dos seus prin cpios, fora dos quais em vo se procurar atingir o constitutivo essencial do justo. Antecede-o sob tal aspecto, e ao mesmo tempo lhe , por outro lado, concomitante, em virtude informar a ordem jurdica positiva com esses princpios sem os quais esta ordem deixa de ser uma ordem de justia. Nada mais falso, portanto, do que estabelecer rgida dicotomia entre o direito positivo e o direito natural, concebida maneira de uma diviso de dois ramos totalmente separados da mesma rvore. Assim fazem os que admitem o direito natural com valor puramente tico e confinam o mbito do jurdico na esfera do direito positivo entendido segundo as cate gorias positivistas. Rano kantiano da separao entre o direito e a moral, que ainda emana da obra de muitos juristas na atualidade.2 3
23. caracterstica, nesse sentido, a posio de Hans Kelsen, que focalizou por mais de uma vez o problema. Veja-se, de sua autoria, Das Problem der Gerechtigkeit, em apndice 2.a ed. do Reine Rechtslehre, Verlag Franz Deuticke, Viena (num volume parte, em verso portuguesa, traduzido e prefaciado por Joo Baptista Machado, A justia e o direito natural, Antnio Amado Editor, Coimbra, 1963). Veja-se tambm a contribuio do famoso terico vienense do Estado e do direito ao vol. 3 dos Annales de Philosophie Politique: Le Droit Naturei (P. U. F., Paris, 1959), no mais extenso dos estudos a reunidos (pgs. 1 a 125). Por sua vez, Norberto Bobbio, na j citada coletnea Giusnatwralismo e positivismo giuridico, sustenta ser possvel, segundo o prisma pelo qual seja focalizado o assunto, conciliar jusnaturalismo e positi vismo jurdico. Excelentes apreciaes crticas sobre esta obra e a posio do seu autor encontram-se na exposio de V. LamsdorffGallagane apresentada s Primeiras Jornadas Hispnicas de Di reito Natural (Madrid, 1972) versando sobre Los dos aspectos dei

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O certo considerar o direito positivo com posto pelos vrios ramos de uma rvore frondosa, os quais constituem as diversas fontes do direito, todas elas vivificadas pela seiva do direito natural. Se esta no circula, a rvore se reduzir a um acmulo de galhos secos. A ordem jurdica positiva compreende normas que so ora como que concluses da lei natural, isto , do direito natural no sentido normativo, ora deter minaes dessa lei superior. Assim, as leis pelas quais o homicdio punido esto no primeiro caso; os dis positivos de fixao da pena, no segundo. A repres so do delito decorre de uma exigncia de justia fundada na lei natural, lei em que se apia o direito vida de cada um (direito natural no sentido subje tivo). Variam as modalidades da pena e seus graus conform e as circunstncias agravantes ou atenuantes, 110 que entram ainda exigncias de uma justia natu ral, mas no que se levam em conta tambm razes de ordem social a serem medidas pela prudncia do legislador (por exemplo, se a pena deve ser de priso ou de trabalhos forados). No tocante s disposies conclusivas, o legis lador confirma as disposies superiores, que ele no pode alterar sob pena de estabelecer um direito con tra o direito . Quanto aos preceitos que so meras determina es da lei natural, dependem do alvitre de quem tem autoridade para fazer a lei. Trata-se de um terreno neutro onde no h imperativos ticos imediatos a observar (por exemplo, quando se determina a mo direita para o trnsito dos veculos, ou a luz verde com o sinal de livre passagem). No se confundam a ordem moral e a ordem jurdica positiva, esta num plano de consideraes de natureza sociolgica e com uma tcnica peculiar, adequada ao cumprimento das razes no s de justia, mas tambm de segurana e de utilidade
derecho natural: ontologia jurdica y criteriologia jurdica, em E l derecho natural hispnico (Atas de referidas Jornadas), Escelicer, Madrid, 1973, pgs. 45 a 71.

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social que a determinou. Distintas embora, erro gra vssimo seria, porm, separ-las, pois a ordem jur dica positiva no simples criao da autoridade e encontra sua fundamentao ltima alm das fontes do direito em sua acepo tcnico-jurdica. Essa fun damentao est numa razo superior de justia, cujo critrio objetivo e permanentemente vlido o que tradicionalmente se vem denominando direito natur al.

C a p t u l o V I I

O DIREITO CIVIL ENTRE O IUS NATURALE E A TECNOCRACIA *

Ao direito civil pertence a primazia cronolgica e ontolgica do direito. Regulamentando instituies visceralmente ligadas natureza humana, ele antecede historicamente os outros ramos da rvore jurdica. E uma vez desabrochados estes, continua o direito civil a ser a expresso do justo objetivo que de m odo mais direto, imediato, ntimo, afeta a pessoa humana no concernente aos seus direitos personalssimos, vida de famlia e s relaes interindividuais. Considera-se aqui o direito civil no seu sentido atual, isto , na qualidade de direito comum e abran gendo o direito de famlia, o das coisas, o das suces ses e o das obrigaes, tendo-se destacado deste ltimo o direito comercial. Para os romanos que nos deram o termo ius civile era todo o direito positivo de um Estado (ius proprium ipsius civitatis) : ou na diviso bipartida de Gaio, distinto do ius gentium; ou na tripartio de Ulpiano, diferenciado do ius gentium e do ius naturale. Sem entrar no exame destes conceitos de suas significaes, de seus matizes, entre os juristas roma nos e posteriormente entre os canonistas e telogos medievos, em grande parte tributrios daqueles, cumpre to-somente realar a coincidncia do termo,
* Artigo escrito para a Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, de So Paulo (1977).

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empregado de incio para designar todo o direito posi tivo e restrito hoje ao direito privado. Nas sociedades mais simples h que atender desde logo s necessidades mais elementares dos homens, aos seus interesses vitais, s aspiraes de segurana e justia atinentes no apenas aos indiv duos mas tambm existncia do grupo num regime de paz social. A urgncia de assegurar o direito vida de cada um e o respeito aos seus bens, com a devida represso das infraes cometidas contra a ordem que deve reinar na sociedade, faz surgir o direito penal. Mas este, por sua vez, supe o reco nhecimento prvio dos direitos a serem tutelados, o que objeto do direito civil enquanto particulariza princpios gerais do direito natural, compreendendo normas sobre a constituio da famlia, a propriedade ou o cumprimento da palavra dada, alm de amparar os direitos inerentes pessoa. Entenda-se aqui o di reito civil no seu sentido estrito, e no no sentido amplo que tinha entre os romanos.

1.

O direito da sociedade e o direito do Estado

O Estado, tal com o o conhecemos hoje, uma formao poltica datada de cerca de quatro a cinco sculos. A organizao de um aparelhamento poltico-administrativo centralizador inexistiu na Idade Mdia, quando a sociedade era extremamente descen tralizada e a soberania se fragmentava nas mos dos senhores de terras. Antes de serem constitudos os. modernos Estados, o poder poltico estava na pessoa do rei, que o exercia tendo ao seu redor numerosas autoridades sociais, de onde lhe vinham limitaes, das quais se foi aos poucos libertando, medida que iam acrescendo suas funes. Foi isto o que ocorreu com as monarquias absolutas, sendo de notar, porm, que o crescimento e a centralizao do poder se tor naram muito mais acentuados nas democracias oriun das da Revoluo de 1789. Da por diante o EstadO' comeava a ser o Minotauro da penetrante anlise de

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Bertrand de Jouvenel1 e cuja imagem se delineia no regime napolenico. Ao absolutismo monrquico suce dia o absolutismo democrtico, e o poder institucio nalizado eliminava o poder pessoal. interessante observar que a famosa frase atri buda a Lus XIV ltat cest moi na verdade caberia melhor a um soberano medieval e, longe de ser expresso de um poder absoluto, teria precisa mente um significado contrrio. O poder poltico era apenas o poder do rei, o Estado confundia-se com a pessoa do soberano, e conseqentemente estava redu zido a funes mnimas. Ao monarca no cabiam as imensas tarefas de elaborao legislativa dos parla mentos modernos e muito menos a incumbncia de administrar a sociedade. Podia dizer-se dele: o rei reina, governa e no administra. Quando os monar cas absolutos comearam a administrar, foi-se cons tituindo o Estado alm dos limites do poder pessoal, e ento o Estado j no era apenas o rei, embora a vontade do monarca prevalecesse com fora de lei. Com a monarquia constitucional sob a influncia do liberalismo, nos regimes parlamentaristas, o rei rei na e no governa , mas a administrao estatal, no seu crescendo, tende a abarcar uma srie de ativida des antes a cargo dos corpos intermedirios, cuja auto nomia sacrificada ao Minotauro ultracentralizador. Por sua vez os parlamentos ganham poderes que por vezes excedem de muito os de um monarca absoluto no Antigo Regim e.2 Se o rei no ousava tocar no direito civil 3 e somente no sculo XVIII matrias civis eram regula mentadas pelas grandes ordenaes de dAguesseau,
1. Bertrand de Jouvenel, Du pouvoir. Histoire naturelle de sa croissance (Les ditions du Cheval Ail, Constant Bourquin, Genve). 2. Como faz notar Ripert, a Revoluo fundou o poder legis lativo num novo absolutismo. O poder do rei foi transferido nao. Que resultou dessa pretensa transferncia de soberania (sic) ? Responde o mesmo autor: Nunca o rei de Frana teve. . . . um poder comparvel ao de um Parlamento moderno (G. Ripert, Le dclin du droit, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Juris prudence, 1949, pg. 5). 3. G. Ripert, loc. cit.

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isto se deve a uma conscincia bem clara que se tinha de que a sociedade, pelo costume e pelas suas insti tuies, gera uma ordem jurdica prpria, no deven do o Estado desconhec-la, nem muito menos absor v-la, mas sim assegurar-lhe a sobrevivncia e o de senvolvimento. Estava-se muito longe da concepo de Cambacres, no seu Discours sur la science sociale, afirmando que todo direito deve emanar da autoridade pblica , entendida esta, bem de ver, com o a autoridade do Estado. A Revoluo Francesa, com a centralizao administrativa sem precedentes por ela forjada 4 e com a exaltao da lei com o produto da vontade geral sempre reta, no dizer de Rousseau e depois dela a escola de exegese, reduzindo o direito lei, e ainda outras formas de positivismo jurdico sacrifica ram o direito da sociedade civil nas aras do Estado erigido em criador do direito. At mesmo um governo absolutista e para a sua poca bastante centralizador, com o foi a monarquia francesa nos tempos de Lus XIV, sabia deter-se ante o direito civil e respeitar as autonomias corporativas e regionais. Il faut ne point toucher aux usages du pays dA ls a c e ... determinava o Rei Sol ao ser essa provncia anexada Frana. Que dizer ento de outros regimes daquela mesma poca, tal com o a monarquia federativa das Espanlias, caracterizada pela coexistncia de ordens jurdicas distintas e pela continuidade assegurada s liberdades concretas, que tinham nos fueros uma eficaz proteo ao direito da sociedade civil contra as possveis intervenes descomedidas e arbitrrias do poder central? No seria possvel, ento, uma filosofia jurdica que reduzisse todo o direito ao direito do Estado, iden tificando estes dois termos, tal qual se chegou a fazer em nossos dias.
4. O Prof. Grard Lebrun, no artigo O autoritrio Estado moderno e seu destino, publicado em O Estado de S. Paulo (2 2.7 .1 9 7 7 ) chama a ateno para esse aspecto da Revoluo Francesa, na qual no se deve ver apenas o registro de nasci mento da sociedade liberal.

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Por mais que a centralizao incipiente e cres cente levasse por vezes a espezinhar direitos e liber dades, os juristas do tempo conservavam bem viva a idia de uma ordem objetiva no estabelecida pelas normas emanadas do poder poltico, mas qual estas devem adequar-se. Lembrem-se, a ttulo de exemplo, as obras dos jurisconsultos Edward Coke e Jeaii Domat, em pleno absolutismo de Jaime I da Inglaterra e de Lus XIV respectivamente. Posteriormente, na Itlia e em face do abstracionismo iluminista do sculo XVIII, Rosmini escrevia sobre a constituio natu ral da sociedade civil para criticar aqueles que que riam fazer da Constituio uma espcie de Minerva saindo da cabea de Jpiter. A teoria revolucionria do pouvoir constituant fazia deste um Jpiter legis lador e impunha sociedade um regime poltico decor rente de pressupostos ideolgicos. Desde o sculo XVIII o idealismo passou a prevalecer sobre o realismo nas doutrinas polticas, nas concepes dos juristas, na obra legislativa e at mesmo na aplicao do direito, sempre que tais doutrinas e concepes ou a ativida de dos legisladores e dos juizes deixavam inspirar-se pelo subjetivismo, que foi a princpio romntico,, depois racionalista, em seguida positivista... para tornar-se em nossos dias tecnocrtico. 5 Vm da as construes jurdicas e os planeja mentos polticos ou econmicos delineando uma ordem nova ou modificando a ordem existente segundo con cepes da mente humana, dando origem s ideolo gias e tambm s utopias da cidade futura. Se na atual tecnocracia esse subjetivismo se mani festa sobretudo nos planos de reconstruo econmica, no sculo passado, a idade de ouro do constituciona lismo liberal, foi o direito poltico o seu terreno de eleio. Vimos ento surgirem por toda parte cons tituies elaboradas por assemblias constituintes a que se atribua um poder criador para dar ao Estado
5. Romntico moda de Rousseau. Racionalista na esteira de Kant. Positivista em suas variadas modalidades, desde a escola de exegese (positivismo legalista) at teoria pura do direito (Hans Kelsen).

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c at sociedade uma lei fundamental, com o se esta no existisse j na prpria constituio natural e his trica de cada povo. Donde freqentemente o conflito entre a lei constitucional e a realidade constitucional, entre o direito do Estado e o direito da sociedade, este postergado por aquelas construes jurdico-polticas eivadas de abstracionismo ideolgico. No sculo passado as constituies foram liberais, neste sculo passaram a ser social-democrticas ou francamente socialistas, tudo dependendo da composio das assem blias cabendo maioria decidir ou da vontade do detentor do poder, no caso das outorgadas. A Constituio a lei fundamental do Estado, e a idia de lei fundamental passou por vrias fases. Primeiramente ela surgiu como lei de garantias, ten do-se em vista a defesa dos direitos dos sditos e o estabelecimento de um obstculo s arbitrariedades do poder real. Assim foi a Magna Carta inglesa, do cumento bsico do regime de rule o f law. Tratava-se de um pacto entre os sditos e o soberano. Esse car ter de um acordo entre a sociedade e o poder, nas dimenses do Estado moderno, continua a existir nas Constituies da Frana revolucionria, e tambm na primeira Constituio escrita e sistematicamente ela borada, a dos EUA. Alm disso, a Constituio ficou sendo lei fundamental no sentido de firmar os prin cpios concernentes estruturao do poder poltico. Recorreu-se ao expediente da separao de poderes, sugerido pela leitura do Esprit des lois de Montesquieu, para evitar o abuso do poder. Ainda a vemos que o objetivo precpuo da Constituio estava em amparar os direitos dos cidados, promovendo aquela estruturao de maneira a oferecer a estes uma garan tia contra o despotismo. Donde o famoso art. 16 da Declarao de Direitos francesa proclamando que a nao em que no assegurada garantia dos direitos e determinada a separao de poderes no tem Cons tituio . Em poca posterior, a Constituio, alm de ser o texto fundamental relativo organizao do poder do Estado, passou a estabelecer tambm os prin cpios jurdicos fundamentais de toda a ordem social. Esta idia j se continha na concepo do pouvoir

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constituant, mas se tornou mais claramente expressa nas constituies elaboradas aps a primeira guerra mundial, quando o individualismo das primeiras De claraes de Direitos e do Estado ju rd ico liberal era superado pela social-democracia . Assim, entre ns, ao contrrio da Constituio de 1891, que se limi tava organizao dos poderes e garantia dos direi tos individuais, a de 1934 e as seguintes ampliaram a esfera dos seus dispositivos, para abranger, como matria constitucional, a ordem econmica e social, a famlia, a educao, a cultura e a segurana nacio nal. perfeitamente compreensvel que se procurasse elevar a um plano de prioridade normas jurdicas concernentes famlia, ao trabalho ou propriedade, sem falar ainda na defesa nacional. Colocando-se, por exemplo, a famlia sob a proteo especial do Esta d o , nos termos da Constituio brasileira de 1934, e a se assegurando o respeito ao princpio da indis solubilidade matrimonial, tinha-se em vista preservar instituies basilares da sociedade civil, no as dei xando merc das variaes da legislao ordinria e fortalecendo-as na sua regulamentao jurdica, uma vez revestida esta da intangibilidade constitucional. Entretanto, esta intangibilidade freqentemente no passava de um mito. As constituies tinham, mui tas vezes, vida mais curta que os cdigos. As revolu es polticas e as reformas constitucionais, alterando a lei magna ou substituindo-a por outra, tiravam a esta aquele cunho de estabilidade que devia caracte riz-la em face das leis ordinrias. Mesmo assim, a Constituio, abarcando nos seus fundamentos toda a ordem jurdica e traando dire trizes para a organizao da sociedade, era fonte de um direito superior, do qual todos os outros ramos de direito dependiam. Vinha, de certo m odo, substi tuir o direito natural, enquanto fundamentao da ordem jurdica, da resultando a idealizao de Kelsen segundo a qual a Grundnorm comparvel ao pice de uma pirmide, nesta configurando-se o direi to positivo de um Estado.

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Conseqentemente, ao direito constitucional era dada uma primazia entre os demais ramos do direito. Enquanto a matria constitucional se restringia orga nizao de poderes e garantia de direitos, isso no implicava que se deixasse de manter ntida diferen ciao entre o direito poltico e o direito civil. Mas com o alargamento daquela matria, com o acrscimo das funes do Estado, com a socializao do direito privado, foi-se dando, no mbito deste ltimo, uma invaso do direito pblico, preparada por aquela maior amplitude da esfera constitucional e assina lada posteriormente pelo primado do direito adminis trativo e pela supervalorizao do direito tributrio. A constituio do Estado prevaleceu sobre a cons tituio da sociedade, absorvendo-a progressivamente. E deixou-se de levar em conta a recomendao de Montesquieu: Cumpre no regular pelos princpios do direito poltico as coisas que dependem do direito civil . 6 Tout devient droit p u b lic ... escrevia Portalis na exposio preliminar do Cdigo Civil francs. Assim o afirmava para fazer ver que, nas pocas de revo luo, a preocupao poltica induz a relegar a um plano secundrio os interesses privados, razo pela qual o Cdigo, a seu ver, no devia ser elaborado com critrios que o submetessem s leis revolucion rias, leis de carter poltico e de contestvel valor jurdico. Nem a cautela aconselhada por Montesquieu, nem o empenho de Portalis em defender a autonomia do direito civil, encontraram juristas e homens de Esta do, dotados de real influncia, que mantivessem os mesmos propsitos e fossem capazes de se opor exagerada publicizao do direito. Esta, atingindo/ seu extremo nos Estados totalitrios, manifesta-se hoje como tendncia generalizada, particularmente tpica onde prevalece a tecnocracia. Manipulando uma sociedade massificada e apoiado no dirigismo estatal, o poder poltico atua como se
6. Esprit des lois, X X V I, 15.

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a sociedade no tivesse uma constituio prpria, entra em concorrncia com os corpos intermedirios ou simplesmente passa a exercer as funes destes, como se eles no existissem, e enquadra os indivduos e os grupos nas suas planificaes. Uma tal atuao no se verifica apenas na ordem econmica ou para atender a objetivos de segurana, pois at planejamen tos familiares so fe ito s ... e o Estado torna-se distribuidor de plulas anticoncepcionais. O autor destas linhas j teve ocasio de mostrar que a sociedade de massas e o dirigismo estatal so pressupostos do Estado tecnocrtico.7 No se con fundam tcnica e tecnocracia. Em face de realidades do nosso tempo com o a ciberntica e a informtica, no se poder contestar o valor da tcnica na admi nistrao. prudncia poltica dos homens de Estado cabe dirigi-la de maneira a ser exercida com salva guarda dos valores humanos. Estes so postos em risco pela tecnocracia, substituindo a prudncia pela eficincia, os polticos pelos tcnicos e o governo dos homens pela administrao das coisas segundo as expresses de Saint-Simon, em quem hoje devemos ver, muito mais do que em Rousseau ou Marx, o grande profeta do Estado moderno. A poltica um saber arquitetnico , no ensinar de Aristteles, e a praxis tecnicamente eficiente deve ser ordenada a 1'ins superiores, discernidos por esse saber mais alto. Sendo a sociedade poltica um conjunto de fam lias e outros grupos ou corpos intermedirios, ela nos apresenta uma pluralidade de ordenamentos jurdi cos, pois estes corpos tm uma capacidade normativa e disciplinar pela qual estabelecem uma ordem pr pria. Numerosos juristas o tm reconhecido, ultrapas sando os lindes do individualismo de outrora, que reduzia o direito lei do Estado e ao contrato ou manifestao de vontade nas relaes interindividuais. A centralizao da sociedade, sob o dirigismo estatal, tende supresso daqueles ordenamentos, ou seja, do direito da sociedade, absorvido pelo direito do
7. Veja-se o ensaio 0 Estado tecnocrtico, Edio Saraiva, 1973, caps. II e III, e cap. IV, 5.

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Estado. Alm disso, os direitos individuais so subme tidos ordem econmica, poltica e social num pro cesso que acarreta a transformao do direito civil, expresso em termos de direitos subjetivos, em direi to pblico . 8 A respeito de tal centralizao, nunca demais recordar estas palavras de Royer-Collard na Cmara de Deputados, em janeiro de 1822, palavras altamente expx-essivas e antecipadoras.9 Vimos a velha sociedade perecer, e com ela essa multido de instituies domsticas e de magistratu ras independentes que ela tinha no seu seio, fascculos poderosos de direitos privados, verdadeiras repbli cas na monarquia. Estas instituies, estas magistra turas no compartilhavam, certo, a soberania; mas elas lhe opunham por toda parte limitaes que a hon ra defendia com obstinao. Nenhuma sobreviveu, e nenhuma outra se levantou em seu lugar. A Revolu o no deixou de p seno os indivduos. A di tadura, que a determinou, consumiu, sob este aspecto, sua obra; ela dissolveu at mesmo a associao, fsica por assim dizer, da comuna; ela dissipou at a sombra das magistraturas depositrias dos direitos e votadas sua defesa. Espetculo sem exemplo! No se tinha ainda visto, a no ser nos livros dos filsofos, uma nao to decomposta e reduzida a seus ltimos ele mentos. Da sociedade em poeira saiu a centralizao; outra no foi a sua origem. A centralizao no veio, com o tantas outras doutrinas no menos perniciosas, de fronte erguida, com a autoridade de um princpio; ela penetrou modestamente, como uma conseqncia, uma necessidade. Com efeito, onde no h seno indi vduos, todos os negcios que no so deles, so neg cios pblicos, os negcios do Estado. Onde no h magistrados independentes, no h seno delegados
8. A observao de Alejandro Guzmn Brito, em sua apre sentao dos Estdios en torno a la nocin de derecho subjetivo de Michel Villey, Ediciones Universitarias de Valparaiso, 1976, pg. 32. 9. Apud Bertrand de Jouvenel, op. cit., pgs. 354 e 355, e Louis Daujarques, Le no-dirigisme tchnocratique, separata de Permanences (46 e 4 7 ), Paris, pg. 6.

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do poder. Foi assim que ns nos transformamos num povo de administrados, sob o guante de funcionrios irresponsveis, por sua vez centralizados no poder do qual eles so os agentes . O progresso industrial, as novas condies criadas pela tecnologia, imperativos de segurana e outras razes ponderveis, justificam plenamente, em nossos dias, um aumento da centralizao. No justificam, porm, de form a nenhuma, as suas exorbitncias, e que o Estado no tenha um critrio a orientar suas intervenes na ordem econmica e social, sabendo respeitar a legtima autonomia dos corpos interme dirios e a capacidade destes para gerar um direito prprio. 0 direito civil, que , por excelncia, o direito da sociedade, sofre as conseqncias desses excessos centralizadores, decorrentes daquela pulverizao da sociedade pelo individualismo liberal e acentuados com o totalitarismo e a tecnocracia.

2.

Direito natural e direito histrico nas transformaes do direito civil

Sob o individualismo, enaltecendo o princpio da autonomia da vontade, parece ter o direito civil atin gido o seu maior prestgio, na poca das codificaes. Entretanto, vem da exatamente a crise em que se encontra, assinalada de um lado pela j mencionada publicizao do direito, e de outro por motivos intrn secos e mais profundos, a saber: 1.) esse mesmo indi vidualismo voluntarista, desprendendo o direito civil de suas origens no direito natural; 2.) uma ruptura com o direito histrico. Examinemo-los sucessivamente. 1) O princpio da autonomia da vontade, enten dido de form a radical e levado s ltimas conseqn cias, implica o desconhecimento das realidades subja centes ordem jurdica & nas quais esta deve achar-se arraigada. Antes de ser inserido na ordem jurdica da sociedade organizada politicamente pelo Estado, o

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direito civil j o direito de famlia. Em nenhuma das instituies jurdicas do direito privado se mostra talvez com mais evidncia a dependncia em que as idias se acham em face das realidades... do que no direito matrimonial . Assim o pondera Gustav Radbruch, acrescentando: No foi por mera casua lidade que os juristas romanos apresentaram, preci samente, com o exemplos de instituies de um direito natural, em que a natureza das coisas se impe tira nicamente (sic) ao legislador, a unio dos sexos e a procriao e educao dos filhos . 1 0 Ora, o indivi dualismo, reduzindo o casamento a um mero contrato dependente da vontade dos cnjuges, e equivalente aos demais contratos a ponto de poder ser desfeito como estes, veio por tal form a negar-lhe o carter institucional, que transcende o direito positivo e de corre da constituio natural da famlia. Como o direito de famlia, as outras partes do direito civil tambm compreendem certos dispositivos fundamentais que manifestam aquela dependncia de uma realidade perante a qual vontade humana no de se reconhecer uma to ampla autonomia que lhe permita produzir normas jurdicas com a inobser vncia de preceitos naturais concernentes a essa mes ma realidade. o que se d, no direito das coisas, com a propriedade, e no direito das sucesses, com a sucesso hereditria, tendo esta por pressupostos a constituio natural da famlia e o direito natural de propriedade.11 Quanto ao direito das obrigaes, em grande parte resulta da aplicao do princpio
10. Gustav Radbruch, Filosofia do direito, traduo de L. Cabral de Moncada, 4.a ed. revista e acrescida dos ltimos pensa mentos do autor, Armnio Amado Editor, Coimbra, 1961, vol. II, pgs. 55 e 56. 11. O direito de propriedade direito natural no sentido tomista do ius gentium, isto , direito natural secundrio, derivado, moda de concluso, dos principios primrios da lei natural. A idia de socializao do direito, segundo a entendem os que a tornam equivalente de estatizao, leva estes seus adeptos a pretenderem reduzir a propriedade a mera funo social. Ora, a propriedade um direito que tem uma funo social. Enquanto direito, fundamenta-se na prioridade ontolgica e teleolgica do ser humano sobre a sociedade.

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de fidelidade contratual (pacta sunt servanda), sem esquecer o importante princpio da reparao do dano, correspondente ao alterum non laedere dos roma nos. O voluntarismo faz da vontade a criadora do direito, mediante a lei expresso da vontade geral e o contrato ou acordo de vontades individuais. Embora estas idias tivessem surgido sob inspirao do direito natural racionalista do sculo XVIII, dando nfase aos direitos subjetivos naturais, o fato que elas constituram uma antecipao do positivismo jur dico, preparando-o. Para o positivismo jurdico, o direito emanao da vontade e no decorrncia de uma ordem objetiva que transcende a vontade e a ela se impe. Sua ltima ratio acaba sendo a vontade estatal. A soberania do Estado afirma-se com o valor onmodo, a autonomia dos particulares outrora sagrada! vai sofrendo restries progressivas e o direito pblico, reduzido a direito do Estado, tende a absorver o direito privado. Assim as matrias de di reito civil passam a ser, contra a advertncia de Montesquieu, reguladas pelos princpios do direito pol tico . 2) Se o direito natural, enquanto critrio superior de justia, informa os preceitos do direito civil, a conform idade ao direito histrico que lhes assegura perfeita adequao s condies reais de uma socie dade. A historicidade do direito no deve ser confun dida com o historicismo. Este uma interpretao filosfica, tal com o se encontra no pensamento da escola histrica alem, cujo grande expoente foi Savigny, ou na obra de Adam Mller e outros que seguiram uma direo paralela.12 Independentemente das premissas de que partiram esses autores para explicar a gnese e o desenvolvimento das instituies jurdicas, cabe tomar como ponto de partida incon testvel o fato da origem consuetudinria do direito, de sua formao gradual numa linha de continuidade
12. Ver, a respeito, Alexandre Correia, A concepo hist rica do direito e do Estado, S. Paulo, 1970.

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histrica, de uma lenta passagem do direito familiar ou econm ico , segundo a linguagem de Aristteles (de oikos, casa), ao direito estatal, denominado pol tico pelo Estagirita (de polis, cidade, Estado). Mas o abstracionismo dominante no pensamento de filsofos e juristas influenciados pelos padres men tais dos iluministas do sculo XVIII e dos idealistas do sculo XIX este, de origem remota em Descartes c prxima em Kant veio contribuir poderosamente para uma ruptura com o direito histrico na busca de sistematizaes abstratas e de modelos ideais para os cdigos e as constituies.1 3 certo que o direito privado sofreu menos que o direito pblico essa influncia devastadora. O que no para admirar, pois este ltimo si ser sempre mais atingido pelas revolues polticas. Basta com parar, no Brasil, as transformaes do direito cons titucional, sob este aspecto muito bem estudadas por Oliveira Vianna 1 4 a nos fazerem adotar frmulas aviadas segundo a farmacopia francesa ou anglo-saxnia com as do direito civil, seguindo estas uma linha de continuidade histrica ininterrupta desde as Ordenaes at o Cdigo. Mesmo assim, principalmente em certos pases, o desvio do direito histrico assi nalou a obra codificadora, na qual eram acolhidas as leses revolucionrias do voluntarismo individualista, a partir alis do Cdigo Napoleo. Assim se explica que a elaborao legislativa dei xasse de ser um legere, isto , o reconhecimento de uma ordem natural e histrica, para se converter no
13. Em trabalhos publicados anteriormente a este artigo, o autor tem focalizado o assunto. Ver principalmente os seguintes volumes: A historicidade do direito e a elaborao legislativa (1970), Razes histricas da crise poltica brasileira (1965) e In troduo histria do direito poltico brasileiro (2.a ed., 1962). 14. Por vrias vezes Oliveira Vianna versou o tema, desde o pequeno estudo O idealismo na evoluo poltica do Imprio e da Repblica (1922), roteiro de posteriores trabalhos, at os dois volumes de Instituies polticas brasileiras.

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produto de um velle, uma criao mais ou menos arbitrria do legislador.

3.

Do realismo ao voluntarismo jurdico e tecnocracia

Com muita acuidade, Juan Yallet de Goytisolo analisa a transio do legislar do legere ao facere, passando pelo velle . 1 5 Apoiando-se em Aristteles, Santo Toms de Aquino, Domingo de Soto e autores contemporneos, entre os quais Michel Yilley e Emil Brunner, todos eles contribuindo para elucidar o assunto, aquele eminente civilista reporta-se ao direito romano e ao medieval, produtos de pocas marcadas por um profundo realis mo nas concepes jurdicas. Em seguida confronta-os com o direito de nossos tempos, sofrendo este a influncia do subjetivismo que se tornou uma nota caracterstica do pensamento especificamente m o derno. Para o realismo, dominante na filosofia grega e na escolstica, a verdade a correspondncia de nossos conceitos realidade por ns conhecida: adaequatio rei et intellectus, segundo a clebre defi nio formulada por Isaac Israeli no sculo IX. O objeto natural da inteligncia o ser inteligvel das coisas apreendidas primeiramente pelos sentidos. A inteligncia identifica-se intencionalmente com a coisa,
15. Ver captulo anterior, pgs. 94 e 95, particulamente nota 18. Alm de ter enfocado o assunto em Algunas consideraciones en torno a las fuentes dei derecho, Juan Vallet de Goytisolo versou-o mais amplamente na conferncia Del legislar como le gere al legislar como facere , publicada pela revista Verbo , de Madrid (srie X II, 115-116, 1973). Autor de alentados trabalhos sobre direitos reais e de um Panorama dei derecho civil, tem-se dedicado tambm a questes sociolgicas e de filosofia do direito. Cumpre mencionar, entre seus livros, Sociedad de masas y derecho, Ed. Taurus, Madrid, 1969, e Ideologia, praxis y mito de la tecno cracia, 3.a ed., Editorial Montecorvo, Madrid, 1975 (traduzido entre ns com o ttulo O perigo da desumanizao pelo predomnio da tecnocracia, Clube do Livro Cvico, Ed. Mundo Cultural, 1977), ambos dizendo respeito ao tema destas pginas.

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que objeto desse conhecimento, e o conceito a expresso da identidade entre o sujeito e o objeto. A filosofia moderna, porm, rompeu as amarras da inteligncia com o ser e, a partir de Descartes, orien tou-se no sentido de um idealismo, segundo o qual ns conhecemos no a realidade expressa intelectualmente pelos conceitos, mas to-somente as nossas prprias idias, puros produtos da mente. Esse idealismo ps-cartesiano, preparado pelo nominalismo e o yoluntarismo da escolstica deca dente, refletiu-se, como no podia deixar de ser, na filosofia poltica e na cincia do direito. Entre os romanos, a iurisprudentia baseava-se na convico ntima de que o direito supunha um ordenamento das relaes humanas independente do arbtrio do legislador.1 6 O pretor, orientando o pro cesso, e os jurisconsultos, em suas respostas, guia vam-se tambm por uma inspirao realista, par tindo de situaes antes ocorridas ou da sua prpria experincia para solucionar o caso a ser decidido. E x facto oritur ius. Entenda-se bem este brocar do. 0 direito nasce de fatos que interferem nas rela es entre os homens ou procedem de aes humanas. Sem dvida, em tais fatos podem estar encarnadas idias a moverem o homem, impelindo-o ao, mas o direito, oriundo assim dos fatos, algo de concreto, e no um produto cerebrino ou uma idia a priori. o devido a algum, objeto da justia. , pois, algo de objetivo. E no seu aspecto normativo a regula o de relaes intersubjetivas suscitadas por esse objeto. Por isso mesmo o direito comea por ser o reco nhecimento de uma realidade preexistente prescri o do legislador ou ao veredicto do juiz. Resulta, nestes, de uma adequao do intelecto coisa e no de uma criao da coisa pelo intelecto. No de pende, pois, da vontade do legislador atuando discricionariamente, pois o legislador deve saber discernir
1G. A . Garcia Valdecasas, El problema de las fuentes dei derecho, Bilbao, 1955, pg. 20.

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o que justo e conveniente, tomar conhecimento da ordem natural e tambm de uma determinada ordem histrica. Tudo isto legere, donde a lex. Da o dizer Ccero que a lei sanciona o que deriva da natureza e provado pelo costum e.1 7 E o ensina mento de Santo Isidoro de Sevilha, apontando, no cap. XXI do Livro V das Etimologias, as qualidades da lei positiva, que deve ser honesta, justa, possvel, segundo a natureza, segundo os costumes ptrios, con veniente ao lugar e ao tempo, clara e escrita para a utilidade com um . A fundamentao do direito positivo na lei natural e ua lei eterna, proclamada em vrias passagens de Ccero, foi exuberantemente reiterada luz da filo sofia crist. Com clareza e penetrao inexcedveis, Santo Toms de Aquino mostra, num artigo da Summa, capital a esse respeito, que as leis humanas so como que concluses da lei natural ou determi naes concretas por esta exigidas.18 Por isso mesmo a lei uma ordenao racional rationis ordinatio 19 produto da inteligncia que l o justo na ordem natural, e no da vontade, estabelecendo a seu bel-prazer as normas do ordenamento jurdico positivo. o resultado de um legere e no de um velle. Mas o voluntarismo dos ltimos tempos da Idade Mdia veio subverter essa linha de pensamento. Afastando-se do realismo moderado da escolstica tradi cional, firmado por Santo Toms, Guilherme de Ocam abriu a via m oderna da filosofia. Ao seu lado na corte de Lus da Baviera, Marslio de Pdua, escre vendo o D efensor Pacis, antecipava-se concepo do Estado totalitrio.2 0 O voluntarismo, pelas suas repercusses no pensamento jurdico e poltico, prepa rou os modernos absolutismos, fazendo da vontade do rei ou do povo a fonte ltima do direito. E na orien tao nominalista de Ocam encontra-se uma remota
17. De invent. livro II, 160. 18. Ver, no tratado das leis da Summa Theologiea, I.a 11.*, q. 95, art. 2. 19. S. m . I . a I I . q. 90, art. 1.

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modalidade do positivismo jurdico, como bem o mos trou Michel Villey, acrescentando: o positivismo jur dico exacerbou-se, e despojou-se daquele parapeito salutar que constitua, em Guilherme de Ocam, a auto ridade preponderante das leis positivas divinas. A lei humana da conscincia, colocada em seu lugar por Hobbes ou Locke sob o nome de lei natural (m oral), demasiado frouxa e inconsistente, demasiado vazia de contedo jurdico, para constituir uma barreira igualmente eficaz. 0 positivismo jurdico quis fundar todo o direito apenas sobre a vontade dos homens. Sabemos aonde, pelo menos logicamente, esta via conduz: s fices do contrato social, idolatria cole tiva da opinio contempornea por uma dem ocracia mtica, finalmente ditadura da fora e do arbitrrio; ao estatismo, ao imprio absoluto, sobre o direito, do poder constitudo . 2 1 Eis as conseqncias da reduo do direito ao velle, isto , vontade do legislador. Da resultam tambm as constituies idealizadas segundo os mode los que ao legislador agradem, ou que as minorias inte lectuais e dirigentes aceitem e propaguem na direo do vento da histria . Quando se pensa no fenmeno grotesco da introduo da democracia parlamentar, segundo os modelos anglo-saxnios, entre alguns novos Estados da frica, onde sociedades tribais adotam as formas dos Estados nacionais do Ocidente, pode-se ter uma idia do extremo a que chega tal idealismo subjetivista. Desenraizando inteiramente o direito da histria, alm de lhe negar o fundamento transcendente numa ordem natural superior vontade dos chefes de Estado pretensamente carismticos, ou das assem blias legislativas que se presumem dotadas de um poder criador, essa concepo voluntarista incide na quele abstracionismo contra o qual reagiu em seu tempo a escola histrica alem, vendo-o estender-se
20. O autor estendeu-se longamente sobre o assunto em A s origens do totalitarismo na moderna teoria do Estado. Um estudo sobre o Defensor Pacis de Marslio de Pdua, S. Paulo, 1972., 21. Michel Villey, La formation de la pense juridique moderne, Les ditions Montchrestien, Paris, 1968, pg. 269.

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ao campo do direito civil, at ento mais preser vado. Quando Savigny se ops a Thibaut, na famosa polmica em torno do Cdigo Civil, fo i por ter con siderado que a unificao legislativa podia perturbar, com graves danos, a vida do direito na linha de sua form ao natural e histrica. O historicismo transpunha a criao do direito do plano do velle para o do agere, dando nfase vivncia histrica e substituindo a ratio do legislador pelo Volksgeist encarnado nos costumes e de que o legislador devia ser um arauto. Tais idias ressoam e se amplificam na viso dinmica e dialtica de Hegel para quem todo o real racional e todo o racio nal real viso luz da qual Giovanni Gentile, o filsofo do fascismo, elabora seu sistema. Um m o mento de intensidade dramtica do que podemos cha mar o legislar com o velle-agere assinalado pelo nacional-socialismo, erigindo o princpio do chefe ( Fhrerprinzip) sobre a base do esprito do p ovo (Volksgeist). Mas, quer no plano da elaborao doutrinria, quer no da elaborao legislativa, em funo das situaes polticas dominantes, a fase do agere foi logo transposta, sendo sucedida pela do facere. Esta j decorre das premissas hegelianas. Pois se o Estado, para Ilegel, a prpria razo objetivada, a realidade suprema e efetiva da idia tica, na iden tificao do real com o racional, cabe-lhe racionali zar o real, assim devendo compreender-se sua ativi dade construtora e planificadora. Por sua vez, Marx, embora prevendo o desapa recimento do Estado, afirmara que no se trata de conhecer o mundo, mas de transform-lo (o legere suplantado pelo agere e pelo facere). Ao que pondera Vallet de Goytisolo que essa transformao do legislar num facere, monopolizado pelo Estado (cujas dimenses gigantescas na Rssia sovitica, de procedncia marxista, desmentem a pre viso de Marx), essa transformao conducente ao domnio do poder tecnocrtico, no caracteriza apenas

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os regimes totalitrios, mas tambm as democracias de origem liberal, onde hoje o capitalismo do Estado tnde a assenhorear-se de toda a econom ia: crdito, com rcio exterior, seguros sociais, preos, salrios etc., incrementando para isto a presso fiscal a nveis antes inconcebveis, com tudo o que dispe de meios duma eficcia decisiva para transformar a sociedade em massa de indivduos com um elevado nvel de con sumo, concentrada em grandes cidades, nas quais vo desaparecendo as pequenas e mdias empresas, en quanto os profissionais livres e os artesos vo pas sando a engrossar as camadas salariais. 22 No sculo passado e primrdios deste tivemos as construes racionais dos idealizadores de consti tuies e outras leis segundo modelos com pretenso de universalidade. Presentemente, so as construes racionais dos planejamentos a cargo de uns poucos homens que substituem os demais no esforo de pen sar e decidem o que convm a todos: o que o lavra dor deve semear, o que o produtor deve produzir, o que o consumidor deve consumir, o que o professor deve ensinar, como e o que os pais devem fazer seus filhos e s tu d a r... 2 3 No se trata, com estas observaes crticas, de condenar a idia de planejamento em si mesma. bvio que, nas condies atuais da vida dos povos, os planos econmicos e administrativos so necess rios. 24 O mal est em servirem eles de instrumento para um estatismo invasor das legtimas autonomias sociais, chegando at racionalizao e padronizao da existncia humana pelo poder poltico monopoli22. Algunas consideraciones en torno a las fuentes dei derecho, pg. 25. 23. Del legislar como legere al legislar como facere , in Verbo, n. citado, pg. 547. 2 4 .( H um facere que pode caber legitimamente ao poder poltico, desde que respeitada a ordem natural conhecida pelo legere. Assim tambm h no direito uma parte de velle, devendo a vontade do legislador ser retificada pela razo, e de agere (o costume, a
tradio, o direito histrico), estando o erro em negar o que h de fundamental no direito, atingido pelo intelecto na sua ade quao realidade (novamente o legere), do que depende tudo

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zador. Eis o que h de mais grave no Estado tecnocrtico, da resultando a supresso legal da compe tncia das famlias, dos corpos sociais intermedirios e mesmo dos indivduos nas esferas que lhes so pr prias e em relao s quais o Estado deve atuar subsidiariamente. Outorgando primazia ao desenvolvimento econ mico, ao incremento da produtividade, e elevao do nvel de vida, a tecnocracia baseia-se num poder executivo forte e num aparelhamento burocrtico dotado de iniciativa em vrios setores sociais. A cpula da tecnoburocracia domina os projetos de planeja mento e legislao, contando tambm com a ao psi colgica exercida atravs dos meios de comunicao de massa. 2 5 O direito passa a ser manejado pelo poder con fiado aos tcnicos, o que no difcil, pois h bacha ris que, retomando a tradio dos legistas defen sores do absolutismo monrquico, se fazem tecnocratas do direito, a servio do absolutismo estatal e monocrtico. Tudo isso contribui para que a esfera do direito privado se v contraindo cada vez mais, ao mesmo tempo em que se vai dilatando a do direito pblico. Perde-se a conscincia da misso protetora deste em relao quele, enunciada pelo velho princpio: ias privatum sub tutela iuris publici latet. Esta tutela passa a significar um poder de dominao, um pri mado absoluto que se procura justificar pelo interesse social, deste sendo juiz exclusivo o governo e prom o tora a administrao estatal, com as inmeras fun es atribudas sua organizao burocrtica. Quanto s autoridades sociais representativas dos corpos inter medirios, so inteiramente preteridas.
mais. Note-se ainda que, sendo o direito, enquanto lei, uma orde nao racional, isto no significa que seja produto de um racionalismo abstracionista, do qual tantas vezes vm as utopias e os planos mirabolantes. A razo voltada para o real, sim; e no construindo num mundo de idias puras. Realismo e no idealismo. 25. Cf. J. Vallet de Goytisolo, Ideologia, praxis y mito de la tecnocracia e Jacques Billy, Les tchniciens et el pouvoir, Paris, P . U . F . , 1963.

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Perde-se tambm a conscincia de que o direito pblico no apenas o direito do Estado, e de que seus princpios e dispositivos devem refletir a consliluio da sociedade civil ou poltica, formada por aqueles corpos autnomos dotados de capacidade dis ciplinar e normativa. E a pluralidade dos ordena mentos jurdicos, da resultante, cede lugar ao monismo estatal. Reduo do direito pblico ao direito do Estado e absoro do direito civil pelo direito pblico so dois aspectos jurdicos bem caractersticos do estalismo contemporneo. A defesa da famlia unidade social bsica, centro das mais importantes relaes de direito pri vado e a valorizao do direito civil s podem ser devidamente levadas a efeito mediante uma exata compreenso do direito natural, luz de uma viso realista da sociedade e do direito. Condio esta, indispensvel tambm para, na presente conjuntura histrica, utilizar a tcnica sem cair na tecnocracia. Se o direito civil precede no tempo aos demais ramos do direito, sobre os quais exerce uma primazia ontolgica, precisamente porque suas origens esto na mais natural de todas as comunidades, a famlia, cujos direitos, consoante ressalta Emil Brunner, tm uma prioridade incalculvel sobre os direitos de todas as outras comunidades naturais, inclusive sobre os do Estado . Dada a significao mais profunda do direito civil, e no direito civil a dignidade do direito de famlia, no nos resta seno finalizar com estas pala vras do mesmo autor: 26 De acordo com a ordem da Criao, a famlia tem o direito mais originrio ou primrio. Nenhum Estado pode determinar por si mesmo a lei do matrimnio e da famlia. Por isso, o Estado s justo quando concede validez em sua prpria ordem jurdica ao direito matrimonial e fami26. Emil Brunner, La justicia, Doctrina de las leyes fundainentales dei orden social, trad. de Luis Reeasns Siches, Universidud Nacional Autnoma de Mxico, 1961.

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liar, que existe com independncia dele. Por certo, como o vemos no Estado totalitrio, o Estado tem o poder de violentar, de desprezar essa ordem origi nria, de a abolir ou derrogar em sua prpria ordem jurdica positiva; mas com isso no faz mais do que demonstrar sua injustia. O Estado s justo quando reconhece que o direito do casamento e da famlia precede a todo direito estatal e no foi criado pelo Estado, seno apenas reconhecido por este e revestido com as formas jurdicas positivas .

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O ESTADO DE DIREITO E O DIREITO NATURAL *

1.

Sem o direito natural no h verdadeiro Estado de direito

O Eslado de direito tornou-se a grande aspirao daqueles que querem ver respeitados os direitos huma nos. Pois ele essencialmente significa a submisso do listado ordem jurdica, de maneira a salvaguardar as liberdades, evitando as arbitrariedades do poder. Da o princpio de legalidade, pelo qual ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. Alm disto, o poder deve ter o seu exerccio limitado por uma superlegalidade qual se subordinam as leis dele emanadas. Finalmente, a lei, elaborada em termos que assegurem a certeza do direito e no tendo efeito retroativo, h de ser aplicada, sem acepo de pessoas, por juizes e tribunais independentes. Uma idia capital tem sido apontada na concepo dominante do Estado de direito, a saber: o reconhe cimento da personalidade humana com uma esfera de liberdade intangvel para os rgos estatais. 1
* Este captulo um desenvolvimento do discurso de aber tura das Jornadas Brasileiras de Direito Natural (So Paulo, 23 a 30 de setembro de 1977, tema: o Estado de direito). 1. Cf. Cari Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlim; Arturo Enrique Sampay, La erisis dei Estado de derecho liberal burgucs, Editorial Losada, Buenos Aires e Juan Fran cisco Linares, El derecho natural y su invocaein en la jurispruden-

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Por isso mesmo, o Estado de direito supe neces sariamente o direito natural. A subordinao do Esta do ordem jurdica isto , do governo, de seus agentes imediatos, da administrao pblica, do corpo legislativo, da magistratura, da milcia essa subor dinao s ser verdadeiramente eficaz mediante uma condio indispensvel: que se reconhea um critrio objetivo de justia, transcendente em relao ao direi to positivo e do qual este depende. Tal critrio, por sua vez, decorre da existncia do justo por natureza, que deve informar as normas estatudas pelo legislador. Sem o que, o direito se reduziria a mera expresso da vontade de quem faz a lei, isto , da fora social dominante. Teramos ento o ius quia iussum est em lugar do ius quia iustum est. Esse justo objetivo deve tambm inspirar todas as sentenas proferidas pelos magistrados na aplica o da lei. Do contrrio, a lei, desvinculada da justia natural e no moderada pela eqidade, poderia, em certos casos, redundar em opresso draconiana, con duzindo ao summum ius, summa iniuria. Por outro lado, se h uma intangvel esfera de liberdade da pessoa humana em face do Estado, porque, segundo a ordem natural, o Estado existe para o homem e no o homem para o Estado. Importa ainda notar que ao Estado cumpre respeitar e tute lar no s os direitos dos indivduos, mas tambm os das famlias e dos demais corpos sociais constitutivos da sociedade poltica e cuja autonomia deve ser asse gurada. Ou se admite, pois, o direito natural, expresso jurdica dessa ordem da qual dimana o critrio de justia para os governantes, os legisladores e os jui zes, ou estes todos ficam na estrita e exclusiva depen dncia da ordem normativa estabelecida, que cns
cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, artigo publicado em La L ey (Buenos Aires, 1 5 .1 2 .1 9 4 2 ). Este autor, para caracte rizar o Estado de direito, apia-se no citado livro de Sampay e em obras de Francisco Ayala, Cari Schmitt, Hermann Heller e L. T. Houbhouse.

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litui o direito positivo de um povo, disto resultando erigir-se o Estado em fonte nica do direito. A tais conseqncias leva-nos logicamente o posi tivismo jurdico, por negar o direito natural. A que se reduz ento o Estado de direito? Gomo ser possvel conceb-lo? Teremos, sim, um Estado de direito, mas sendo o direito, na verso positivista, simplesmente o conjunto das normas emanadas do poder pblico, da se segue que o Estado cria o seu prprio direito e impe sociedade a ordem jurdica em que esta deve enqua drar-se. Ordem tida sempre por legtima e vlida, em quaisquer condies, uma vez observadas as form ali dades estabelecidas pela mesma autoridade estatal. Logo, todo Estado ser Estado de direito. Que tais conseqncias so inevitveis, nas pers pectivas do positivismo jurdico, confessou-o um dos mais prestigiosos filsofos do direito de nosso sculo, positivista a princpio, mas que, retratando-se leal mente, acabou por proclamar a necessidade do direito natural para dar ao direito um fundamento objetivo e para justificar o Estado de direito. Trata-se de Gustav Radbrucb, o celebrado pro fessor da Universidade de Heidelberg. Que sentido tem a sujeio do Estado ao direito por ele prprio form ulado? Como entender os direi tos do indivduo contra o Estado? Por outras pala vras, como possvel o Estado de direito? Diante destas questes, pondera Radbrucli que o problema, de longa data, costuma exprimir-se na conhecida pergunta: o direito anterior ao Estado, ou o Estado anterior ao direito? 2 Coloca-se ele em face de duas concepes que granjearam, entre os juristas de sua ptria, um grande nmero de adeptos: a de Jellinek, o conspcuo terico do Estado que foi professor na mesma Universidade de Heidelberg, ensinando a autolimitao do Estado pelo
2. Gustav Radbruch, obra e volume citados captulo anterior), pg. 126. (nota 10 do

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direito; e a de Hans Kelsen, chefe da escola vienense, com a teoria pura do direito , estabelecendo uma identificao entre a ordem jurdica e a ordem esta tal. O intento de Kelsen quebrar a antinomia entre direito e Estado, libertar-nos daquela alternativa refe rente anterioridade de um dos dois termos, e assim encontrar uma sada qual ele efetivamente nos con duz, mediante rigorosa sistematizao lgica, mas no plano de um abstracionismo inteiramente apartado das realidades. bvio que, uma vez aceita, segundo a teoria de Kelsen, a identidade do direito e do Estado, todo e qualquer Estado um Estado de direito, seja qual for a ordem jurdica estabelecida. Haver um Estado de direito liberal, um Estado de direito social-democrtico, um Estado de direito nazista e um Estado de direito comunista. A expresso Estado de direito converte-se numa tautologia. O problema da limitao do Estado pelo direito , por tal forma, eliminado. Poder-se-, quando muito, responsabilizar os agentes do Estado por procedimen tos que representem um desvio em relao s normas jurdicas ou estatais termos tornados sinni mos estabelecidas para integrar a sistemtica do direito positivo. A figura a Constituio, a fixar as diretrizes a serem seguidas por todas as leis. Estas leis devem conformar-se norma fundamental ( Grundnorm ), que , na ordem jurdica, o pice de uma pirmide. Trata-se de uma construo mera mente formal, adequada a qualquer contedo nor mativo. Quanto soluo proposta por Jellinek, para subordinar o poder ordem jurdica, dentro das categorias do positivismo, ela induz as mesmas conse qncias. Com efeito, se o Estado se limita pelo direito que ele prprio criou e pode, a qualquer momento, alterar por uma deciso do poder constituinte, ou mesmo do poder constitudo, neste caso o direito que depende do Estado e no o Estado do direito. Donde a concluso de Radbruch: somos sempre necessariamente compelidos, se quisermos achar uma

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soluo para o problema de anterioridade ou posterioridade do direito com relao ao Estado, a colo carmo-nos mais para alm dum e doutro; isto : mais para alm do direito positivo e mais para alm da realidade do Estado . Ou seja: seremos levados a buscar essa soluo num outro plano , constitudo este por normas que no podero ser as normas do direito positivo do Estado e s podero ser as dum direito natural . 3

2.

Direito natural e positivismo jurdico no constitucionalismo anglo-saxnio: a) Inglaterra

Por uma longa tradio, que remonta aos tempos da Magna Carta, o constitucionalismo britnico adqui
3. A nova posio de Radbruch foi muito bem estudada por Francisco Elias de Tejada no discurso de abertura das Jornadas Hispnicas de Direito Natural de Madrid, em 1972: La cuestin de la vigncia dei derecho natural. E por Augusto Freiherr von der Heydte, em conferncia pronunciada nas mesmas Jornadas: Tendencias iusnaturalistas en el derecho alemn actual. Ambas inseridas nas Actas (El derecho natural hispnico, respectivamente pgs. 17 a 42 e 187 a 207). Radbruch apegou-se doutrina da Natur der Sache (natureza da coisa), com que se encobre o con ceito clssico de direito natural. Mas nos seus Fnf Minuten Rechtsphilosophie, publicado pela primeira vez no Rhein Neckar Zeitung (1 2 .9 .1 9 4 5 ), em forma de circular dirigida aos estudantes de Heidelberg aps a guerra, e cuja verso consta de um dos apndices da traduo de sua Filosofia do direito por Cabral de Moncada, a identifica claramente direito e justia para, noutro estudo, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht ponto culminante de sua defesa do direito natural contra o positivismo jurdico, no dizer de Tejada (Actas, pg. 27) contrapor a injustia da lei a um direito suprapositivo. H leis que no so direito e h um direito acima das leis, afirma Radbruch. E con clui: quando nem sequer se aspira a realizar a justia, quando na formulao do direito positivo se deixa de lado conscientemente a igualdade, que constitui o ncleo da justia, ento no estamos ante uma lei que estabelece um direito defeituoso, mas o que ocorre que estamos ante um caso de ausncia de direito (apud Jos F. Lorca-Navarrete, Derecho y fuerza, comunicao s Jorna das madrilenhas, Actas, pgs. 401-402). Expresses que lembram

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riu grande prestgio ante os juristas do mundo todo. Dada a continuidade histrica mantida durante sculos e que, no obstante sensveis transformaes, chegou at aos nossos dias, o regime constitucional da Ingla terra tornou-se um paradigma de Estado de direito. A esse modelo apela-se freqentemente, procurando-se ai encontrar idias fundamentais, cuja aplicao per mita limitar o poder poltico e proporcionar efetiva garantia aos direitos dos cidados. certo que o sistema britnico foi precedido por outras experincias de monarquia limitada, notadamente nos reinos da pennsula ibrica, onde tambm surgiu, pela primeira vez, a representao poltica plenamente estruturada com a participao do ele mento popular, antes que os representantes dos co muns tivessem assento no Parlamento ingls.4 Mas o fato de resistir a Inglaterra ao impacto do absolutismo, conseguindo absorv-lo nas suas pr prias instituies ao revs do ocorrido na Europa continental e encaminhando-se para a monarquia constitucional e parlamentar at hoje subsistente, deu ao sistema poltico da Gr-Bretanha uma solidez con trastante com a instabilidade dos regimes adotados pelos povos europeus. Da a aura que o cerca e o acatamento votado por constitucionalistas de outros pases ao princpio de rule of law, entranhado no mago das instituies britnicas.5 Acresce que essa tradio do direito constitucional foi transferida para a Amrica, nas colnias inglesas
as de Santo Toms de Aquino com referncia s leis injustas: magis sunt violentiae quam leges (I.a II.33, q. 96, art. 4, encontran do-se a mesma idia noutras passagens). 4. Cf. Ba representao poltica, Saraiva, S. Paulo, 1971, do autor deste trabalho. 5. Um exemplo bem sugestivo, ocorrido entre ns, o de Joaquim Nabuco. Na sua mocidade deixou-se levar por inclina es republicanas, at que a leitura do famoso livro de Bagehot English Constitution lhe firmou as convices monrquicas, nele despertando um grande entusiasmo pelo regime da Inglaterra, con servado no resto de sua vida. Confessa-o Nabuco no segundo ca ptulo de Minha Formao.

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fundadas ao norte do novo continente. Depois da inde pendncia americana e da formao dos EUA, a sur giu a primeira Constituio escrita dos tempos m oder nos. Em seu texto, refletindo-se a experincia dos Founding Fathers e o sentido prtico dos legisladoderes, estruturava-se uma repblica em moldes federa tivos, a contrastar com a monarquia unitria brit nica. Mas nem por isso se perdiam os princpios jur dicos firmados em sculos de histria na Me-Ptria, sendo de notar tambm a influncia da filosofia individualista do ingls Locke, no clima do iluminismo do sculo XVIII, alis hostil quela tradio. A Constituio americana, no obstante esses anta gonismos ideolgicos, era inspirada por the rule of law c introduzia um princpio de magno alcance destinado a aprimorar a prtica do Estado de direito: o con trole da constitucionalidade das leis e dos atos admi nistrativos pelo Poder Judicirio. A histria do regime constitucional nesses dois pases ilustra, de maneira bem eloqente, a tese sus tentada nas primeiras linhas deste captulo: sem o direito natural, torna-se vo o Estado de direito. De mais a mais . de interesse para ns considerar o exemplo da Inglaterra, que tanta influncia exerceu sobre homens notveis do nosso Imprio, e o dos EUA, cujas instituies serviram de modelo para a Repblica desde sua primeira Constituio, a de 1891, modelo alis difundido por outros pases vizinhos e irmos do continente. Criao original do povo ingls, numa poca em que o direito estava profundamente radicado na vivncia histrica e no sofria o influxo de abstracionismos ideolgicos, tal foi o common law, at hoje assinalando de forma bem caracterstica o sistema jurdico anglo-saxnio, distinto do sistema continental, oriundo do direito romano codificado. O common law, expresso correspondente ao ius commune dos canonistas,6 desenvolveu-se numa linha
6. Os canonistas distinguiam o direito geral e ordinrio da Igreja universal das regras peculiares a cada Igreja provincial e tambm dos privilgios papais. Assim, as igrejas vacantes da dio-

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de respeito ao direito natural, que nela desabrochou em frutos sazonados, para nos servirmos de expresso sugerida pelo que da obra de Bracton disseram os historiadores Pollock e Maitland, considerando-a a coroa e flor da jurisprudncia inglesa m edieval . 7 Imbudo dos ensinamentos de direito romano e de direito cannico principalmente atravs de Azo de Bolonha, do Decretam de Graciano e das Decretais Bracton, autor do De Legibus et Consuetudinibus Angliae, em termos inequvocos enunciava, no sculo XIII, o princpio denominado rule of law: o rei no deve estar subordinado aos homens, mas a Deus e ao direito, porque o direito faz o rei. Cabe ao rei devolver ao direito o que o direito lhe deu, a saber, domnio e poder; pois no h rei onde a vontade, e no o direito, exerce dom nio . 8 Dois sculos mais tarde, John Fortescue aplicava ao common law conceitos hauridos nas lies de Santo Toms de Aquino, opunha-se ao preceito romano quod principi placuit legis habet vigorem e dizia que o rei da Inglaterra no pode, a seu bel-prazer, m odi ficar as leis do Pas, porquanto ele exerce um dom nio poltico e no um dominium tantum regale, sendo este o de Lus XI em Frana.9 Note-se que, enquanto juristas com o Bracton e Fortescue se mostravam em plena consonncia com Santo Toms, ao considerarem o direito um produto da razo, e no da vontade, os legistas comeavam a ensinar aquela mxima do direito romano, fazendo da vontade do prncipe a fonte do direito. Eram os
cese de Canterbury, por uma determinao de Inocncio III, deviam ser confiadas ao arquidicono, tam de communi iure quam de consustudine generali Anglicanae ecclesiae (F . Pollock, F . W . Maitland, The History of English Law, Cambridge, University Press, vol. I, pg. 176). Na ordem temporal havia as regras vlidas para todo o reino e as normas consuetudinrias com mbito mais ou menos restrito. O poder do rei podia ser o poder ordinrio ou a prerrogativa, semelhante ao que era o privilgio para o Papa. 7. 8. 9. Obra e volume citados, pg. 206.

De Legibus et Consuetudinibus Angliae, III, foi. 5 b. J. Fortescue, De Laudibus Legum Angliae, c. 9.

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prdromos do absolutismo, do dominium tantum re gale, que teria a seu favor, como elemento poderoso para lhe dar uma justificao doutrinria, mais ainda que o romanismo dos legistas, a concepo voluntarista trazida pelo nominalismo da escolstica deca dente. Precisamente na Inglaterra, estava o mximo expoente dessa concepo, Guilherme de Ocam, ao lado de quem Marsilio de Pdua, na corte de Lus da Baviera, se anteciparia a teses democrticas de 1789 e ao Estado totalitrio de nossos dias.1 0 O voluntarismo, conduzindo depois ao positivismo jurdico de Hobbes, faria com que o esprito do commom law, um fruto do direito natural, fosse suplan tado por padres de pensamento consciente ou incons cientemente positivistas, na poca da monarquia abso luta, sobretudo com Jaime I, e depois de 1688 com a soberania total do Parlamento. Em seu livro The Spirit of Common Law, Roscoe Pound assinalou que os dois traos mais salientes do common law so a doutrina dos precedentes e a dou trina da supremacia da lei ou do direito (law). Frisou ainda que nessas duas doutrinas h um elemento comum, isto , a razo, assim se exprimindo: Por detrs de ambas h um mesmo esprito. A doutrina dos precedentes significa que as causas devem ser julgadas por princpios extrados indutivamente da experincia judicial do passado, no por deduo de regras esta belecidas arbitrariamente pelo soberano. Em outras palavras, a razo, e no a vontade arbitrria, li de ser o ltimo fundamento da deciso. A doutrina da supremacia do direito redutvel mesma idia. uma doutrina segundo a qual o soberano e todos os seus representantes esto vinculados a agir con form e princpios, e no pela sua vontade arbitrria; so obrigadofs a seguir a razo, em vez de serem livres para seguir o capricho. Ambas representam a idia germnica do direito: uma busca da justia e da ver dade estabelecidas pelo Criador. A doutrina do com ia. Cf. 0 totalitarismo nas origens da moderna teoria do Estado. Um estudo sobre o Defensor Pacis de Marsilio de Pdua (S. Paulo, 1972) do autor destas linhas.

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mon law uma doutrina da razo aplicada expe rincia . 1 1 0 absolutismo implicou um repdio s doutrinas dos jurisconsultos do common law. A concepo tomista de lei como rationis ordinatio era relegada por um voluntarismo que correspondia concepo de Ocam, enaltecendo-se primeiro a vontade do rei e depois a vontade do povo, representada pelo Parla mento. Assim, embora a realeza absoluta no tivesse obtido na Inglaterra o mesmo xito e a mesma dura o que lograva noutros pases, o fato que toda uma concepo do Estado e do direito passava a prevale cer, com base na vontade do poder como princpio supremo. Expresso tpica desse novo estado de esp rito foi a teoria carismtica de Jaime I. E quando a chamada Revoluo Gloriosa de 1(588 reconduziu o poder real condio de poder limitado, colocou em seu lugar o Parlamento com uma supremacia tal que o libertava dessa mesma con d io.1 2 verdade que o primado do direito ( rule of law) continuava a valer mesmo para o Parlamento, ainda com todos os poderes por este conquistados. Mas desde que a subordinao lei ou ao direito no fosse feita segundo aquele esprito caracterstico dos juristas do common law e com o pleno reconheci mento de um direito supralegal, de uma ordem trans cendente, ou seja, do direito natural ela perdia toda a sua fora e eficcia. Com a influncia do posi tivismo e a adoo de seus critrios, ficava toda a ordem jurdica na dependncia da vontade da maio ria parlamentar. Reuniam-se assim positivismo e de mocracia, prevalecendo a vontade sobre a razo e deixando o direito de resultar de uma busca da jus tia e da verdade , segundo as palavras de Pound, para se reduzir a uma expresso da vontade do legis
11. Apud John C. H. W u, Fountain of Justice. A Study in the Natural Law, Sheed and Ward, New York, 1955, pg. 75. 12. Donde o dito sugerido por esse primado incondicional: o Parlamento ingls pode fazer tudo, menos transformar um homem em mulher e vice-versa. As pretenses onipotncia legislativa parecem ter crescido em nossos dias . . . pois no vemos os parla mentares britnicos reconhecerem legalmente o homossexualismo?

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lador. Vontade esta, freqentemente determinada por subjetivismos ideolgicos e por interesses partid rios, quando no pelos grupos de presso, pelos pode res econmicos paralelos e, hoje, pelas multinacionais. Assim, os dois grandes princpios colocados por Dicey, em sua obra clssica, como as vigas mestras do direito constitucional da Inglaterra sobera nia do Parlamento e rule o f law , em certo sen tido e conform e a maneira de entender referida sobe rania, entram em antagonismo, excluem-se um ao outro, tornam-se mesmo contraditrios. Alis, na prtica poltica, especialmente destes ltimos anos, a soberania do Parlamento vem-se esfu mando ante a posio de primazia do Gabinete, apoia do, certo, na maioi'ia parlamentar, mas fortalecido com as delegaes legislativas. O Gabinete chega mesmo a determinar as decises do Parlamento, cuja funo especfica, isto , a funo legislativa, vai minguando consideravelmente (os parlamentares limi tam-se, freqentemente a aprovar ou rejeitar projetos de lei vindos do Governo ou preparados em entidades de classe, profissionais ou especializadas). De qualquer forma, cumpre acompanhar a Dicey na caracterizao de the rule of law, o que nos permi tir compreender com o este princpio, expresso do Estado de direito tambm noutros pases, postula o direito natural, sob pena de se anular a si prpria e ser destitudo de eficcia e contedo real nos moldes do positivismo. Rule of law quer dizer o governo e o imprio do direito, significado este que Dicey desdobra em trs sentidos, a saber: 1.) absoluta supremacia ou predomnio do direito ordinrio (regular law) frente influncia do poder desptico, excluindo a existncia da arbitrariedade, da prerrogativa ou mesmo da ampla autoridade dis cricionria por parte do Governo; 2.) igualdade diante da lei, isto , igual sujeio de todos ao direito ordinrio (ordinary law of the land), administrado por tribunais ordinrios, excluin do a idia de qualquer iseno dos funcionrios do

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dever de obedincia ao direito que rege os demais cidados, ou da jurisdio dos tribunais ordinrios; 3.) uma frmula usada para indicar que o direito da Constituio no representa a fonte mas conseqncia dos direitos dos indivduos, tais como so (no sistema ingls) definidos e reconhecidos pelos tribunais.1 3 Em todos esses aspectos, estamos vendo como o direito natural indispensvel para completar e dar plena validez ao Estado de direito. Com efeito, no primeiro sentido mencionado acima, o predomnio do direito ordinrio s ser plenamente uma defesa contra o poder arbitrrio, se esse direito, por sua vez, tiver sido elaborado de acordo com a justia natural (do contrrio ope-se um arbtrio a outro arbtrio). Quanto igualdade diante da lei, no tem ne nhum valor no caso de uma lei inqua. Importa, pois, tratar-se de lei justa, o que j supe um critrio obje tivo e transcendente de direito, padro pelo qual aferir a justia ou injustia das leis do Pas. Finalmente, reconhecer que os direitos dos indi vduos so anteriores ao direito legal constitudo devendo este ser visto como conseqncia daqueles e no com o fonte dos mesmos j afirmar a exis tncia de um princpio superior ordem jurdica posi tiva. Chega-se, assim, idia de uma ordem natural em que se fundamentam, independentemente das leis do Estado, os direitos naturais dos homens reunidos em sociedade. Isso nos leva distino feita por Aristteles entre o justo natural e o justo legal ou convencional. Este s , em verdade, justo quando se conforma quele, pelo menos no sentido de jamais o violar. Se o direito apenas o legalmente determinado ou convencional
13. Erro grosseirissimo o daqueles que, vendo na Consti tuio a fonte dos direitos, chegam a afirmar que a liberdade emana do Estado! Quanto caracterizao do Estado de direito por Dicey, ver a Introuction to the Study of the Law of the Constitution (principalmente o cap. I V : na 9.a ed., de E. C. S. Wade, Londres, Macmillan, 1956, pgs. 183 a 205).

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mente estabelecido, ento o legislador ditador, monarca, presidente da repblica, povo em manifesta o plebiscitria ou parlamento representando o povo pode decidir exclusivamente pela sua vontade. No est mais, pela razo, subordinado verdade objetiva, isto , ao ser, realidade ontolgica e existencial (donde decorre o justo por natureza), ordem natu ral que deve reger as relaes entre os homens na sociedade. 0 justo um caso particular do bem, e o bem objeto natural da vontade o prprio ser enquanto apetecivel. O voluntarismo caminha parale lamente com o idealismo, que separa a inteligncia do seu objeto, o ser, e suprime a identidade intencional entre o sujeito conhecedor e a coisa conhecida. Assim, o Estado de direito perde sua fundamen tao real. The rule o f law o grande princpio da tradio constitucional anglo-saxnia esvazia-se, e a ordem jurdica positiva torna-se expresso, no mais do imprio do direito, e sim de uma vontade de potncia, a do poder politicamente dominante.

3.

Direito natural e positivismo jurdico no constitucionalismo anglo-saxnio: b) EUA

Ao se reunirem num Estado de base federativa, as colnias inglesas do norte do novo continente, j emancipadas, formaram os EUA, cuja estrutura pol tica foi dada pela Constituio de 1787. Os Founding Fathers e os redatores do Federalist propunham-se continuar e aprimorar o regime cons titucional de que eram herdeiros, para viverem sem pre numa sociedade sujeita a um governo de leis e no de homens. Era a idia de Estado de direito, dando-se nfase aos direitos individuais a serem salvaguardados, que j haviam constado da Declarao da Independncia, em cujo texto se proclamava o direito vida, liber dade e busca da felicidade.

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A Constituio destinava-se precipuamente a estruturar o poder do Estado, aplicando o princpio da separao de poderes, e a organizar o regime federativo, estabelecendo a repartio de competncias entre a Unio e os Estados federados. Nas suas pri meiras Emendas ou acrscimos ao texto constitu cional, completando-o foram figurando direitos e liberdades no constantes de uma prvia declarao de garantias. De um modo especial tinha-se em vista a propriedade, direito natural bsico segundo os ensinamentos de Locke e cujo reconhecimento era do maior interesse para uma sociedade nova, impulsio nada pelo pioneirismo e desde logo votada s ativi dades mercantis e industriais. Algumas inovaes foram introduzidas pelo regi me americano e pela sua prtica no empenho de reali zar um Estado de direito: o sistema de uma Consti tuio escrita, a separao de poderes e o controle jurisdicional da legislao e da administrao. Tais inovaes visavam a aprimorar o governo de leis c no de homens , herdado pelos americanos (rule of law.) 0 esprito do common law, a que se refere Roscoe Pound, tinha desaparecido. E a filosofia individualista da poca, principalmente atravs de Locke, soman do-se s concepes de Montesquieu e dos iluministas, tudo isto conduzia ao Estado de direito liberal-burgus segundo a expresso de Arturo Enrique SampayO jusnaturalismo dominante na poca enfatizava os direitos do homem, isto , os direitos subjetivos naturais, na verso individualista. Provinha da escola racionalista do direito da natureza e das gentes , formada depois de Grcio, e perdera o sentido obje tivo do direito, que de Aristteles e dos romanos passara aos telogos e canonistas medievais. Esse jusnaturalismo abstracionista foi mitigado pelo sentido pragmtico e pelo empirismo da nova sociedade, refletido nos seus guias polticos e nos legis ladores, voltados para objetivos prticos imediatos, sem perder de vista as condies histricas da comu nidade nacional em formao.

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Da o bom funcionamento das instituies e a longa durao de uma Constituio, hoje prestes a comemorar o seu segundo centenrio, quando tantas ou Iras elaboradas segundo o seu modelo, ou segundo moldes franceses, tiveram brevssima existncia e logo filtraram em conflito com a constituio histrica e social da respectiva sociedade. O que caracterizou o Estado de direito no regime americano foi o sistema de freios e contrapesos no relacionamento dos poderes pblicos, divididos em Legislativo, Executivo e Judicirio, com a misso con ferida a este ltimo de velar pela observncia da Constituio. Com isto, tratava-se de evitar o abuso do poder, por uma fiscalizao mtua, assegurada a liberdade de cada um deles na respectiva esfera de ao. Punha-se em prtica a recomendao de Montesquieu 110 livro XI, cap. IV, do Esprit des lois: pour <tuon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que le poiwoir arrte le pouvoir. O engenhoso expediente entusiasmou constitucionalistas de outros pases, que a ele recorreram, sem o mesmo sentido prtico dos homens da Conveno de Filadlfia, e sem levarem devidamente em conta as circunstncias diferentes e as peculiaridades da formao histrica do povo para o qual legisla vam, o mesmo acontecendo alis com o transplante do federalismo e do presidencialismo americanos aqui e acol. 0 controle da constitucionalidade, dando primazia, no plano jurdico, ao Poder Judicirio, investido da alta atribuio de fiscalizar o Legislativo e o Exe cutivo no fiel cumprimento da Constituio, foi sem dvida um feliz achado para ensejar condies pro pcias ao Estado de direito. Pensava-se em assegurar, dessa forma, por um lado, o primado do direito e conseqente garantia das legtimas liberdades, e por outro o equilbrio entre os poderes, tentado algures com mais a instituio do Poder Moderador. As metamorfoses operadas no regime americano, sem alterao da ordem constitucional, demonstram sobejamente que, nos quadros estritos do direito posi

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tivo, o Estado de direito condicionado pela vontade dos homens que manejam o poder e pelas foras sociais de mais preponderante influncia. O Presidente W ilson havia caracterizado aquele regime com o sendo o congressional government, o que corresponde primeira fase da experincia institu cional americana. medida que a supremacia do poder judicirio se ia fazendo sentir, no controle das leis e dos atos administrativos em face da lei magna, passou-se ao gouvernement des juges na expresso de Lambert. O princpio da separao de poderes sem pre tem cedido s exigncias iniludveis da unidade do poder do Estado, assim se explicando, nos EUA, o predomnio do Legislativo a princpio, depois o do Judicirio e finalmente o do Executivo. Este com e ou a dar-se crescendo e firmando-se cada vez mais na poca do Presidente Franklin D. Roosevelt. sabido que, em obedincia aos preceitos cons titucionais, o rgo supremo do Poder Judicirio se ops poltica do New Deal, planejada pelo Presi dente. Bastou, entretanto, o prolongamento dos man datos presidenciais, pela reeleio de Roosevelt, para que esse obstculo casse por terra, mediante uma simples transformao operada na Suprema Corte, com a nomeao de juizes afetos ao Presidente. Da por diante, a supremacia incontestvel do Executivo veio dando o tom ao regime americano. O governo do Congresso e o governo dos juizes so recorda es de outras pocas. A m odificao da jurisprudncia da Suprema Corte, no caso em apreo e em face de outras situa es apresentadas, um fato altamente elucidativo. Governo de leis e no de homens , est muito bem. Mas as leis so interpretadas pelos homens e da jurisprudncia dogmtica de outrora, literal e exe gtica, a Suprema Corte passou para a jurispru dncia construtiva , com matizes sociolgicos, na base de maior liberdade para o intrprete ao adaptar a lei s variaes da conjuntura. Governo de leis e no de homens . . . mas quem faz as leis? E quem as interpreta e aplica?

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Eis por que um grande conhecedor da realidade norte-americana, e ilustre professor da Universidade de Dallas, escreve o seguinte: Hoje em dia a Consti tuio quer dizer precisamente o que os homens que lm o poder querem que ela diga. Como o famoso juiz supremo Oliver W endell Holmes disse j h anos a lei o que diz a maioria deste tribunal . E a maioria pode colocar-se ao lado do direito natural ou julgar contra ele . 1 4 Procurou-se criar nos EUA um Estado de direito, desde os primeiros tempos. As instituies estabele cidas foram propcias a uma sociedade de pioneiros e de imigrantes em expanso, e ao surto e desen volvimento do capitalismo. No decurso do sculo passado, quando dominavam o liberalismo econmico e o poltico, encontrou-se assim a armadura ideal com que enquadrar juridicamente e proteger a livre iniciativa e os interesses dos grupos econmicos. Depois das presidncias de Franklin Roosevelt, passou-se do Estado liberal de direito para o que alguns qualificam de Estado social de direito. Mas, dentro dos mesmos lineamentos de uma ordem cons titucional quase bicentenria, estamos vendo agora o acrscimo dos poderes da administrao, em marcha acelerada para um Estado de tipo tecnocrtico. Alm do primado do Poder Executivo, o fortalecimento da Unio em face dos Estados contribui para uma cen tralizao dia a dia mais acentuada. Ao capitalismo privado vai-se sobrepondo o capitalismo de Estado, fenmeno alis que ocorre em muitos outros povos. vista da soma de poderes concentrada nas mos do Presidente dos EUA, observadores e comentaristas polticos registram a passagem, naquele Pas, da demo cracia liberal do sculo XIV para um regime monocrtico, semelhana do que se vem passando na Frana desde a ltima reforma constitucional e do governo
14. Frederick Daniel Wilhelmsen, E l derecho natural en el mundo anglo-sajn dei siglo X X , conferncia proferida nas Pri meiras Jornadas Hispnicas de Direito Natural e inserida nas Atas (El derecho natural hispnico, pgs. 224-225).

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de De Gaulle, classificado por alguns homens pbli cos e constitucionalistas de monarchie rpublicaine (mais exato seria dizer m onocracia). Nesse sentido, no tm deixado de erguer-se vozes de zelosos defen sores da pureza do regime, tal com o foi concebido pelos Pais Fundadores e delineado com sobriedade e preciso pela Constituio de 1787. Entretanto, mais do que o poder pessoal do Pre sidente - suscetvel de ser destrudo, como se veri ficou no caso Watergate o que pe em risco o Estado de direito nos EUA o crescimento da mqui na estatal, o poderio dos grandes grupos econmicos nacionais ou multinacionais e a verdadeira ditadura exercida sobre a opinio pblica pela televiso e outros meios de comunicao de massa ( mass media), a ani quilarem a mais preciosa das liberdades: a liberdade interior dos homens. De que vale falar em liberdades e direitos humanos, se nos negam o direito de pen sar por ns mesmos e nos manipulam a mente com processos subliminares? So pertinentes, para a democracia americana, as crticas e advertncias de Bertrand de Jouvenel, Friedrich Hayek, Ludwig von Mises, Roland Masptiol e outros, que tm apontado nas democracias do Oci dente germes de totalitarismo em progressiva expan so. 1 5 Uma grande lio a tirar da histria do regime constitucional nos EUA a seguinte: por mais aper feioadas que sejam as leis e as instituies da ordem jurdica positiva, elas no podem, por si s, garantir a realizao de um Estado de direito. Na elaborao das leis, na sua aplicao pelos juizes e tribunais, no exerccio das tarefas administrativas e nas funes
15. Fenmeno h mais de cem anos previsto, com antecipao genial, por Donoso Corts e Alexis de Tocqueville. Quanto a Frie drich A. Hayek, depois de ter denunciado o totalitarismo incubado nas democracias, em The Road to Serfdom (University of Chicago Press, 1945), traduzido entre ns e editado pela Livraria do Globo de Porto Alegre ( 0 caminho da servido) fez a apologia dos princpios do regime americano em The Constitution of Liberty (Routledge & Kegan Paul, Londres, 1960).

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governamentais superiores, de direo e coordenao, preciso, para alcanar o sentido da justia e subme ter-se ao imprio do direito, ir alm do institucional. Assim foi com o common law, vivificado pelo direito natural, transmitido da Inglaterra Amrica e a aplicado a novas condies sociais e novas insti tuies polticas.1 6 Era um legado do direito natural clssico. Outras concepes, porm, importaram num des vio dessa orientao, que, no obstante, era mantida por juristas do porte de um Marshall, um Story, um Kent: a escola racionalista do ius naturae et gentium; a filosofia individualista dos direitos do homem, na poca da independncia americana e da Revoluo Francesa; finalmente, o positivismo jurdico, j se manifestando, na Inglaterra, com Hobbes, e depois com o evolucionismo spenceriano, com a escola ana ltica de jurisprudncia e outras correntes de pensa mento, e influenciando a jurisprudncia americana na modalidade de um positivismo sociolgico.

4.

Do Estado de direito kantiano democracia de Weimar e ao totalitarismo

Se, no desenvolvimento histrico do constitucio nalismo anglo-saxnio, o Estado de direito surge de fatos e circunstncias, que vo dando origem cria o ou transformao das instituies incluindo
16. 0 Chief Justice Shaw, de Massachusetts, em 1845, de clarava (Norway Plans Co. v. Boston & Maine Railroad) : o com mon law consiste em poucos princpios amplos e compreensivos, fundados na razo, na justia natural e numa poltica pblica esclarecida, modificado e adaptado s circunstncias de todos os casos particulares que caem dentro dele. Em tempos mais remo tos, o Attorney-General de Maryland, Daniel Dulaney, publicava o panfleto The Right of the Inhabitants of Maryland to the Benefit of the English Law, reivindicando para os americanos as liberda des naturais e legais, os privilgios e os direitos dos ingleses do reino, dizendo do common law que takes in the Law of Nature,

the Law of Reason and the revealed Law of God.

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a as lutas polticas, desde a dos bares ingleses, arrancando do rei Joo Sem Terra a concesso da Magna Carta, at aos prlios da independncia ame ricana, rematados posteriormente pela Constituio de 1787 na Alemanha, terra de eleio do idealismo filosfico, das especulaes dos pensadores e juris tas que o vemos nascer, em lineamentos de rigorosa sistematizao. 0 primeiro nome a ter presente o de Kant. Filsofo, por excelncia, do Estado liberal, o solitrio de Knigsberg forneceu s construes dos arquitetos da teoria do Estado e do direito constitucional em sua ptria, e nas vizinhanas austracas e helvticas, os pressupostos e diretrizes que orientaram as suas construes.17 Nem a sombra de Ilegel, dominadora no pensamento germnico, pode fazer esquecer essas origens. Repercutindo noutros pases, o Rechtstaat kantiano, em grande parte inspirado nos ideais da Revoluo francesa, contm o substrato do Estado de direito do liberalismo, o qual correspondeu ao domnio poltico da burguesia e deriva hoje para as concepes do Estado social de direito (welfare State, Sozialstaat). Da mesma forma, a clebre definio de direito dada por Kant e reduzindo mecanicislicamente a ordem jurdica a uma conciliao das liber dades individuais acrescida idia de no haver direito sem sano, imprime ao positivismo jurdico, em suas diversas modalidades, uma significao que o conjuga ao Estado liberal de direito.
17. Releve-se a linguagem metafrica, tendo em vista que Aristteles considerava a poltica uma cincia arquitetnica. Entre os construtores da teoria do Estado de direito esto Robert von Mohl, o primeiro a empregar a expresso Rechtstaat; o baro de Stahl, caracterizando o Estado de direito em face do Estado patriarcal, do Estado patrimonial e do Estado policial, este con soante o regime de Frederico II na Prssia; Otto Bhr, trazendo para essa caracterizao os princpios da diviso de poderes, da independncia da magistratura e do controle judicial dos atos do poder; o princpio da diviso de poderes e o da independncia da magistratura: Rudolf Gneist, Otto Mayer, Gerber, Laband, Jellineck e, mais recentemente, segundo conceituaes muito diversas, Hans Kelsen e Carl Schmitt.

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Procede remotamente de Kant a teoria kelseniana da identidade entre ordem jurdica e ordem estatal, do que resulta, como vimos de incio, a conseqncia de que todo e qualquer Estado um Estado de direito. Essa crtica, alis, j foi por outros feita ao grande jurista-filsofo vienense, adversrio figadal do regime nacional-socialista, a cuja legitimao jurdica, entre tanto, o formalismo de sua doutrina servia como uma luva. A democracia de Weimar, depois da Primeira Guerra Mundial, foi uma expresso do Rechtstaat, e a ascenso de Hitler ao poder fez-se sem quebra da normalidade constitucional. Por um lado, o positi vismo jurdico, tendo na teoria de Kelsen seu ponto culminante, e por outro a concepo do poder dentro dos postulados acolhidos pela Constituio, logica mente no podiam deixar de justificar a implanta o do regime totalitrio, embora admitir esta conse qncia repugnasse a estrnuos defensores da liber dade e perseguidos do regime. Foi diante das perseguies de Hitler, e refletindo sobre as conseqncias desastrosas s quais levava o positivismo jurdico, relativista e formalista, que Radbruch acabou por super-lo, apelando para um sucedneo do direito natural. Sua posio de socialista-liberal na justa observao de Francisco Elias de T eja d a 18 encadeava-o a um relativismo axiolgico, do qual finalmente se desprendeu ante as de masias hitleristas . E, na verdade, a experincia alem, de entre as duas guerras, confirma cabalmente, de form a exube rante, que, nos marcos do positivismo jurdico, o Estado de direito perde toda a riqueza do seu con tedo, pela ausncia de um critrio com o qual esta belecer a legitimidade ou ilegitimidade de uma ordem
18. No discurso citado (El dereoho natural hispnico, pg. 26). Cf. supra, nota 3. Vejam-se o segundo volume da Filosofia cfo Direito de Gustav Radbruch, edio citada, e ainda deste autor o artigo Le relativisme dans la philosophie du droit, in Archives de philosophie du droit et de soeiologie juridique, 1934 (pgs. 105-110), onde diz que a democracia supe o relativismo.

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jurdica. Cai-se no Estado de mera legalidade, isto , de uma legalidade positiva onde o iussum suplanta o iustiim produto de uma vontade que se impe de m odo absoluto, seja a vontade do povo, a do prn cipe ou a do chefe (Fiihreiprinzip).

5.

Estado de legalidade ou Estado de justia ?

A est precisamente toda a questo. As concep es que tm idealizado o Estado de direito prescin dindo do direito natural e encerrando-se nas perspec tivas estreitas do positivismo jurdico, reduzem o direito lei, no distinguem o que legal do que legtimo e no vo alm de um Estado de legalidade, que nem sempre um Estado de justia. A propsito, no possvel esquecer o nome e a obra de Ren Mareie,1 9 que, estudando o direito como medida do poder, procurou encontrar o caminho entre a segurana e a liberdade, mximo problema poltico de nossos dias, vexata quaestio da proble mtica do Estado de direito. Este vigoroso pensa dor jurista e filsofo distingue entre o direito da lei, que se inclina ante exigncias polticas, e o direito do ju iz , orientado a valores eternos e susce tvel de corrigir o direito da lei . Tese que poder parecer ousada, mas vem renovar em nossos dias a cosmoviso jurdica dos gregos, divisando na isonomia e na epiquia os fundamentos de uma ordem de justia nas sociedades humanas e
19. Nele v von der Heydte um dos mais importantes, e provavelmente o mais original, dos atuais filsofos do direito que se confessaram partidrios do direito natural na Alemanha ( Tendencias iusnaturalistas en el derecho alemn actual, in op. cit., pg. 205). Tendo perecido tragicamente, num desastre de aviao, quando ainda tanto dele podia esperar-se, deixou sobre o assunto uma obra que marcar poca: Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, Springer-Verlag, Viena, 1957.

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do que hoje chamamos Estado de direito. Tese que reproduz a lio de Santo Toms de Aquino, ao fazer ver que o juiz deve julgar segundo as leis escritas, mas que a essncia do juzo no est na simples aplicao da lei e sim na definio e na determinao daquilo que justo. 20 Tese, enfim, inspirada no sentido ana lgico do direito, pois, tendo este vrias acepes, essencialmente o justo, objeto da justia, principal analogado do conceito em apreo.2 1

Para conceituar e justificar o Estado de direito, importa, antes de mais nada, saber o que o direito. Cumpre partir do seu significado originrio: o ius (de iustum ), o que por justia devido a outrem. preciso entender que a lei no cria o direito, mas o reconhece e estabelece as condies de exerccio dos direitos subjetivos. necessrio compreender que o direito subjetivo uma faculdade ou um poder moral essencialmente vinculado ao justo objetivo, e depen deu le deste. indispensvel ter presente que no Estado no reside a fonte nica das normas de direito, pois h na sociedade poltica, em correlao com os grupos ou corpos intermedirios que a constituem, uma plura lidade de ordenamentos jurdicos. Ora, o justo objetivo dimana da natureza de urna relao jurdica, qual inerente. A lei s justa quando conforme ordem natural. E os direi tos subjetivos, fundam-se na prpria natureza huma na, na dignidade pessoal do homem, na liberdade do ser racional, no seu destino transcendente e eterno. Conseqentemente, s poder haver Estado de direito desde que haja respeito ao direito natural e
20. S. Th. I.a II, q. 60, art. 5. No mesmo artigo, ad-

primum: lex scripta sieut non dat robur iuri naturali, ita nec
potest eius robur minuere vel auferre, quia nec voluntas hominis potest immutare naturam. E t ideo si scriptura legis contineat aliquid contra ius naturale, iniusta est, nec habet vim obligandi. . . nec tales scripturae leges dicuntur, sed potius legis corruptiones. Ver tambm I.a Ilse, q. 95, art. 2, e q. 96, art. 4. 21. Cf. supra captulos primeiros, 1, e V I, 1 e 2 (principal mente pgs. 89 a 91).

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a essa ordem superior vontade dos detentores do poder e dos que fazem a lei. Ento, o Estado de direito, na plenitude do seu significado, ser um Estado de justia. R ex eris si recte facies, si non facias non eris, tal o princpio enunciado nos tempos da monar quia visigtica, a indicar a necessria submisso do poder poltico a uma ordem de justia. Princpio dominante na realeza medieval limitada, e abando nado na idade moderna pelos voluntarismos e absolu tismos. Princpio que, nas Cortes de Arago, condi cionava o juramento de obedincia e fidelidade, pres tado diante do monarca ao respeito, pelo soberano, dos fueros que ele tambm jurava observar, termi nando o compromisso dos sditos por aquelas altivas palavras: si no, no . 2 2 Da mesma form a que o common law, o direito foraleiro hispnico estava alicerado nas bases slidas do direito natural. Quanto sujeio do poder a uma ordem de justia, ela fazia-se mediante um ajuste concludo entre o rei e os sditos, consoante se veri ficou no caso da Magna Carta e como ocorria nos juramentos de Arago. 0 poder era personalizado, identificava-se com a pessoa do soberano, e conseqentemente podia ser controlado, e responsabilizado o seu titular. Tudo isto bvio - antes que o absolutismo viesse a torn-lo independente das foras sociais que anteriormente o limitavam Esse controle e essa racionalizao ficaram sendo muito mais difceis nos regimes modernos de organi zao das sociedades polticas, tais com o se consti turam a partir da Pienascena. Yiu-se, da por diante,
22. Eis o seu teor: Ns, que cada um somos tanto como Vs, e todos juntos mais do que Vs, vos fazemos nosso Rei. Se observardes nossas leis e privilgios, estaremos a V submetidos, e se no, no (apud Ludwig Pfandl, Felipe II, trad. por Jos Corts Grau, 2.a edio, Cultura Espanola, Madrid, 1942, p. 138).

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a fora do poder poltico amparada pela razo de Estado maquiavlica, a soberania atribuda a todo o povo e, por isso mesmo, a autoridade diluda no anonimato. Recorreu-se ao expediente da separao de pode res, para evitar o abuso do poder, segundo a lio de Montesquieu: il faut que le pouvoir arrte le pouvoir. Ao que pondera Bertrand de Jouvenel: O poder deter o p o d e r ... Sem dvida, se cada uma das insti tuies distintas o rgo de uma fora existente na Sociedade. No, se elas emanam da mesma fora . Quando o Legislativo e o Executivo so eleitos pelo povo e deste tiram a sua autoridade, no se estabelece um equilbrio de elementos sociais mas se instaura uma disputa de homens investidos pela mesma for a . 2 3 A despersonalizao do poder, longe de ter sido uma vitria sobre o absolutismo, veio acentu-lo e fortalec-lo ainda mais, na form a do absolutismo esta tal. medida que o Estado vai crescendo em dimen ses, mais difcil se torna a limitao do poder poltico e a realizao do ideal de um Estado de direito. E por isso o Estado constitucional do sculo passado, e das primeiras dcadas do atual, vai-se transformando no Estado administrativo e tecnocrtico. Donde o dizer Pablo Lucas Verd que o conceito de rufe of law, sustentado por Dicey, algo comple tamente anacrnico ante as transformaes sociais modernas motivadas pela guerra, a crise econmica e o desemprego, se levamos em conta a legislao delegada, o direito administrativo e as nacionaliza es, instrumentos utilizados como resposta a aquelas mudanas . E referindo-se aos EUA: O balano que nos oferece o desenvolvimento constitucional norte-americano assinala claramente o desaparecimento do
23. Du pouvoir, cap. X V . Veja-se todo o livro sexto desta obra, versando o tema: Poder limitado ou poder ilimitado.

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Estado liberal de direito, incapaz de coexistir com a nova poltica social da administrao, que exige amplas delegaes legislativas para atuar com rapidez e obter resultados positivos. Assiste-se a uma crise das insti tuies e de alguns princpios bsicos da organizao poltica (federalismo). Produziu-se tambm uma dimi nuio da relevncia do Tribunal Supremo, tudo isto fazendo com que o Estado norte-americano se con verta, cada vez mais, num verdadeiro Verwaltungsstaat, muito afastado da imagem equilibrada e liberal acalentada pelos Founding Fathers . 24 Podemos concluir. As instituies, por melhores que sejam, de nada valem para assegurar s sociedades um regime dc justia, se os homens que as pem em funcionamento no tiverem a conscincia form ada 110 acatamento ao direito natural e lei divina. certo que as, institui es so importantssimas, que, conform e forem elas, podero contribuir para corromper os homens ou para propiciar o bom exerccio do poder e a garantia dos direitos. Seria um grande erro pensar que as crises e os problemas polticos devam ser resolvidos apenas pela presena de homens prudentes e justos no gover no. No menos errado seria pretender que as institui es possam produzir seus efeitos ex opere operato e realizar milagres. 2 5 Assim, o Estado de direito no depende s do bom arranjo constitucional. Isto necessrio, e necessrio, tambm, que haja uma adaptao das instituies ao meio histrico. Mas indispensvel que os homens,
24. Pablo Lucas Verd, La lucha por el Estado de derecho, Real Colgio de Espana (Studia Albornotiana), Bolonha, 1975, pgs. 37, 59 e 60. 25. Vem a propsito lembrar a concluso de Madison em The Federalist, n. 48: The conclusion which I am warranted in drawing from these observations is that a mere demarcation on parchment of the constitutional limits of the several departments, is not a sufficient guard against those encroachments which lead to a tyrannical concentration of all the powers of government in the same hands.

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aos quais cabem as responsabilidades do poder, tenham plena conscincia do que significa o direito natural, como fundamento da ordem jurdica positiva e princpio ordenador da atividade do Estado na conduo da sociedade realizao dos fins humanos. pela superao do positivismo jurdico, e sem os equvocos e ambigidades do liberalismo, que se poder chegar a um Estado de direito, contra as opresses do totalitarismo e da tecnocracia nos dias presentes.

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