1.

Os sistemas jurdicos existentes nas culturas das sociedades contempornea surgiram naturalmente atravs da consolidao de um conjunto permanente de normas e costumes caractersticos da organizao social de uma comunidade. Na medida em que as sociedades se desenvolveram e formaram grandes imprios centralizados, diversos modelos de cdigos gerais nasceram da experincia social, compondo sistemas jurdicos cada vez mais amplos, at constituirem-se, pela fora de sua predominncia cultural no tempo e no espao, em tradies jurdicas. Nos dias de hoje, a organizao dos sistemas jurdicos na maioria dos pases do mundo, particularmente no hemisfrio ocidental, orientada por duas grandes tradies jurdicas que floresceram na histria das civilizaes ao longo dos ltimos dois milnios e se expandiram para o mundo no rastro do processo colonizador europeu: 1) a tradio jurdica do direito civil romano, de carter legislativo e doutrinrio, foi fundada na antiga civilizao romana, e organizada pelo Imperador Justiniano, na metade do primeiro milnio da era crist, aps a queda do grande Imprio Romano, constituindo-se hoje como a principal fonte do direito na maioria dos pases do mundo. A tradio civil romana tm um carter eminentemente privado e sua sistematizao deriva da doutrina do direito civil (ius civile) dos cidados de Roma, sendo orientada basicamente por leis e cdigos previamente escritos e por princpios seculares consagrados em clebres brocardos latinos. 2) a tradio jurdica do direito consuetudinrio anglo-saxnico, de carter costumeiro e jurisprudencial, teve origem na formao poltica da Inglaterra e foi consolidada e difundida ao longo do segundo milnio cristo, durante o processo de formao e expanso do Imprio Britnico, que possua colnias espalhadas por todo o mundo, especialmente na Amrica do Norte, na Oceania, na ndia e na frica do Sul. O marco histrico da tradio saxnica est na famosa Carta Magna de 1215, que definia regras e limitaes ao poder dos governos feudais ingleses, favorecendo a cultura da garantia dos direitos pblicos e privados. As tradies jurdicas latina e saxnica inspiraram as bases doutrinrias e os princpios gerais dos ordenamentos jurdicos da maioria dos pases da atualidade. O legado jurdico do imperialismo europeu incorporou os costumes das sociedades primitivas locais, formando em cada pas ou regio, diversos tipos de sistemas jurdicos diferentes, na medida em que uma mesma tradio jurdica se adaptava cultura regional de cada povo. Ambas as tradies quase nunca se confundem, pois esto localizadas ao redor do mundo de acordo com a herana colonial prpria de cada territrio incorporado. A tradio jurdica romana fixou suas bases na Europa continental e se expandiu para todos os pases da Amrica Latina, alm de muitas regies na sia e na frica, atravs do processo de colonizao empreendido por franceses, espanhis, portugueses, franceses, etc. A tradio jurdica anglo-saxnica tambm difundiu-se atravs das conquistas de colonizao do imprio britnico, especialmente nos Estados Unidos da Amrica. Em alguns casos excepcionais podem coexistir em um mesmo pas ambas as tradies jurdicas, como ocorre no Canad, onde ambas as tradies foram assimiladas atravs das colonizaes francesa e inglesa. A tradio romana tambm exerce influncia em algumas regies dos Estados Unidos que foram influenciadas pela colonizao espanhola. No Mxico e em toda a Amrica Latina, por influncia dos espanhis e dos portugueses, prevaleceu a tradio romana. No mundo oriental, outras fontes locais e histricas do Direito prevaleceram no mbito de suas culturas milenares, como a chinesa e a rabe, por exemplo, mas as tradies romana e saxnica tambm exerceram influncia em muitos pases. Na medida em que os pases orientais - cada um ao seu modo particular - foram se libertando do jugo cultural imposto pelo imperialismo ocidental, as tradies locais ressurgiram fortalecidas, especialmente aps o fim da chamada guerra fria, no final do sculo XX, no vazio deixado pelo fim do Imprio Sovitico, que pretendia estabelecer uma nova tradio jurdica socialista no mundo. O processo histrico prprio de cada pas e as influncias estrangeiras que foram sendo experimentadas ao longo dos sculos constituiram diversos sistemas jurdicos regionais, ou sub-tradies jurdicas, sem abandonar, no entanto, a experincia das tradies romana e saxnica lograda atravs de sculos de colonizao. Nos tempos da guerra fria, alguns doutrinadores j consideravam a existncia de uma terceira tradio denominada tradio jurdica do direito socialista, o que se tornou uma definio imprpria para englobar todas as diferentes culturas jurdicas do extinto bloco comunista. Neste contexto, a tradio socialista deve ainda ser considerada apenas como se fosse uma nova sub-tradio jurdica. O movimento socialista resistiu aos percalos das indefinies geradas pelo desmoronamento do chamado socialismo real sovitico, exercendo uma forte influncia nos pases ocidentais, particularmente na Europa, onde permanece como uma alternativa para o futuro, de forma a poder-se transformar realmente em uma verdadeira tradio jurdica predominante no sculo XXI. Atualmente, dos quinze pases que compem a Unio Europia, treze so governados por partidos socialistas. Direito Civil Romano Durante o perodo de formao da tradio jurdica do direito civil romano, a mais antiga e mais difundida das tradies jurdicas em todo o mundo, as sociedades que foram por ela influenciadas, especialmente na Europa e na Amrica Latina, nortearam seus ordenamentos jurdicos com base na sistemtica da doutrina civilista, em razo da larga experincia histrica vivida pelos povos que aperfeioaram as prticas e os conceitos do direito civil de Roma, desde a poca pr-crist da repblica romana (450 a.C. - Lei

das Doze Tbuas), at os tempos do Imperador Justiniano (550 d.C.), que organizou toda a cultura jurdica romana acumulada ao longo de mil anos (550 d.C. - Corpus Iuris Civilis). Para que a riqueza da cultura jurdica romana chegasse at os nossos dias, o trabalho de Justiniano foi retomado no segundo milnio cristo, pelos glosadores, copiladores e comentadores medievais, que trataram de resgatar o estudo dos cdigos elaborados por Justiniano e deram cunho cientfico e sistemtico ao direito romano. Esta evoluo foi consagrada no incio do sculo XIX, aps a Revoluo Francesa, com a promulgao do famoso cdigo civil napolenico, que consolidou definitivamente a tradio jurdica do direito civil romano no continente europeu, de carter doutrinrio e legislativo, em contraste com a tradio do direito costumeiro e jurisprudencial que prevaleceu nas ilhas britnicas. Mais tarde surgiram outros movimentos de renovao do cdigo civil francs, com destaque para os trabalhos da Escola Histrica de Von Savigny, na Alemanha, no final do sculo XIX, e para a Escola Italiana, do incio do sculo XX, que influenciaram os novos cdigos civis que surgiram recentemente na Europa. A tradio do direito civil romano tem um carter eminentemente de direito privado, mas tambm contm muitos preceitos de natureza pblica, assim como incorporou conceitos da tradio jurdica anglo-saxnica foram incorporados aos princpios da doutrina civilstica romana. O direito civil romano tambm foi muito influenciado pelo chamado direito comum europeu (ius commune), que se expandiu ao tempo das invases dos brbaros e ao longo dos sculos seguintes queda do Imprio Romano. Dentro da sistemtica romana, este direito comum pode ser compreendido como uma derivao do antigo jus gentium - direito das gentes ou dos povos - em contraposio ao jus civile, que era exclusivo aos cidados romanos. A dualidade territorial entre o continente, representado pela Europa, e a ilha, representada pela Inglaterra, uma das razes histricas de no haver um direito civil sistematizado e codificado no direito anglo-saxnico, uma vez que o jus civile foi obra prpria dos romanos e da cultura latina.
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2.

Lus Guilherme 16/07/2000 03:22 Alm do ius commune da Europa medieval, o ius civile foi tambm influenciado tanto pelo direito mercantilista, nascido das prticas e costumes comerciais, como pelo direito cannico, institudo e consolidado pela Igreja Catlica durante a Idade Mdia. Com o passar dos tempos, muitos conceitos doutrinrios contidos na sistemtica do direito civil romano ganharam autonomia para dar origem a novos ramos do Direito. No campo dos contratos e das obrigaes, por exemplo, as relaes comerciais e as locaes de servios tornaram-se campos autnomos do Direito - o Direito Comercial e o Direito do Trabalho - que preservam, ainda hoje, na raiz, a identificao com a sistemtica da ordem civil, que ficou impregnada na cultura jurdica da dos pases de tradio do direito romano. Entretanto, nos dias de hoje, a tradio do direito civil perdeu muito de sua importncia orientadora a partir do surgimento e do fortalecimento do constitucion alismo, de carter eminentemente pblico, que concebeu um contrato social geral - a constituio - que uma lei hierarquicamente superior a todas as demais leis e rege os princpios de todo o ordenamento jurdico. Dessa forma, expanso da atividade governamental e a crescente importncia do direito pblico nas relaes sociais alteraram substancialmente a posio de primazia conceitual da tradio romana sobre as cincias jurdicas no mundo latino. No mbito dos sistemas jurdicos da tradio jurdica romana, podemos observar que a expresso direito civil (ius civile) pode significar no s o ramo do Direito que ordena as relaes pessoais e privadas, mas tambm, em um sentido mais amplo, toda uma tradio jurdica inspirada no antigo direito civil romano, que se consolidou na Europa e se expandiu praticamente para o mundo inteiro, ao lado da expanso da tradio jurdica do direito consuetudinrio anglo-saxo. Os pases que pertencem tradio jurdica do direito civil romano, influenciados pelo cdigo civil francs de 1804, passaram a valorizar a lei escrita - previamente estabelecida pelos legisladores para resolver um futuro conflito de interesses - como fonte principal do direito. Por outro lado, para a tradio do direito anglo-saxo, o costume e as decises judiciais formam precedentes legais que so aceitos quase que obrigatoriamente (mtodo do stare decisis), tamanha a importncia da cultura consuetudinria e jurisprudencial nos pases do chamado sistema anglo-saxnico do common law. Contudo, a jurisprudncia e os costumes exercem tambm funo relevante nos processos de aplicao e interpretao do Direito em pases de tradio do direito civil romano, assim como, inversamente, a lei escrita pode atuar com fora obrigatria na soluo de conflitos jurdicos em pases do direito consuetudinrio anglo-saxnico. Isso nos mostra que, de uma forma geral, sejam de origem romana ou saxnica, os atuais sistemas jurdicos guardam muitas semelhanas entre si, apesar das diferenas culturais e das prticas jurdicas distintas que prevaleceram em cada nao e em cada sistema que recebeu uma ou outra tradio. Um exemplo histrico da aproximao entre ambas as tradies jurdicas pode ser representado pelo fato de que, entre os sculos XI e XV, o direito ingls foi fortemente influenciado pelo ius civile da tradio romana. No sculo XVI, segundo fontes enciclopdicas, jurisconsultos do continente europeu que estudavam o direito romano foram bem recebidos por reis e administradores ingleses, que assimilaram e adotaram muitas regras e procedimentos da tradio do direito civil romano na sistemtica da cultura da doutrina jurdica inglesa.

Outro exemplo, mais atual, da convergncia entre as duas tradies jurdicas, est na possibilidade de vir a ser adotado no sistema jurdico brasileiro o instituto da smula vinculante, que consiste em tornar obrigatrias certas decises dos tribunais superiores, de forma a impedir o excesso de recursos idnticos em processos em que um tribunal superior (no caso, o Supremo Tribunal Federal) j tenha proferido repetidas decises semelhantes a respeito do mesmo fato, evitando, assim, o acmulo de processos idnticos, onde os recursos funcionam apenas como um mero artifcio protelatrio, que retarda e atrapalha o funcionamento da mquina judiciria. Trata-se, enfim, de um instituto inspirado no sistema do stare decisis do direito anglo-saxo e, talvez por isso mesmo, visto com reservas por muitos juristas brasileiros, uma vez que tal instituto estranho lgica jurdica da cultura da tradio do direito civil romano. A adoo desse novo instituto jurdico no direito brasileiro violaria, do ponto de vista refratrio de tais juristas, um outro entendimento a respeito da funo judiciria, inspirado na estrita separao entre os poderes - que, como mecanismo funcional do sistema de aplicao do Direito - no ocorre no direito anglo-saxnico) de forma a no conceber, nos sistemas jurdicos da tradio romana, a imperatividade de uma deciso judicial para solucionar outros casos, independentemente da instncia em que tal deciso for proferida. As tradies e sub-tradies jurdicas devem ser compreendidas paralelamente ao surgimento do fenmeno do constitucionalismo, inspirado nas idias dos revolucionrios Rousseau, Montesquieu e Jefferson, que lanaram as bases do Direito Pblico no final do sculo dezoito. Nos pases da tradio jurdica do direito costumeiro, especialmente os Estados Unidos da Amrica, bero do constitucionalismo, os limites entre direito pblico e direito privado evoluram naturalmente dentro da ordem cultural dos sistemas jurdicos destes pases, que no tinham um cdigo civil escrito e no contavam com uma identificao sistemtica que diferenciasse o direito pblico do direito privado, seno empiricamente. Nos pases da tradio civil romana, ao contrrio, as constituies surgiram em contraste com a legislao civil, atravs de uma dualidade codificada (pblica X privada ou constituio X cdigo civli) definindo certos limites entre as esferas pblica e privada, embora muitas vezes tais limites ainda ficassem bastante imprecisas. FIM

A FAMLIA ROMANO-GERMNICA

A famlia romano-germnica compe-se do conjunto de direitos que num primeiro momento situavam-se na Europa continental, onde se desenvolve antes de expandir-se com os pases colonizadores europeus e atingir outros povos nas Amricas, sia e frica. O Renascimento como retomada em inmeros setores da vida social europia, de elementos da cultura clssica o momento do parto que dar a luz a este subsistema. Neste sentido nos alerta Ren David: A criao da famlia do direito romano -germnica est ligada ao renascimento que se produz nos sculos XII e XIII. Este renascimento manifesta-se em todos os planos; um dos seus aspectos importantes o jurdico (DAVID, 1996: 31). O processo de composio deste subsistema ocidental tem seu incio marcado significativamente por dois fatos importantes: o primeiro deles o incio dos estudos universitrios tendo o Direito Romano como objeto sua prpria nomenclatura indica claramente as influncias mais diretas advindas dos estudos de Direito Romano nas universidades de povos latinos e germnicos , o segundo ser a gradativa racionalizao da prtica jurdica denotada inicialmente pela instaurao do processo no Direito Cannico. O renascimento da idia de direito nos momentos finais da Idade Mdia, o pensamento de um ordenamento jurdico tutelando a sociedade, o que se fazia jus agora que as cidades tomavam novo flego, e que o comrcio experimentava uma fase de reaquecimento, faz com que os eruditos, imaginando a ordem ideal, voltem os olhos para o Direito Romano, e iniciem em torno deste, uma srie de estudos realizados em todas as grandes universidades do continente. Assim salienta John Gilissen:

o elemento comum aos direitos romanistas a influncia exercida sobre o seu desenvolvimento pela cincia do direito que foi elaborada nas universidades a partir do sculo XII. A o ensino do Direito quase exclusivamente baseado no estudo do direito romano, mais especificamente da codificao da poca de Justiniano, que ento foi batizado corpus iuris civilis. (GILISSEN, 1995: 203)

O Direito Romano, ou as construes tericas em torno dele, acham dessa forma um elemento universalizador, ou seja, algo que transcende a simples fronteira de condados, feudos e do que a posteriori viriam a ser Estados nacionais. Torna-se uma espcie de jus commune, a espalhar sua influncia sob o ambiente acadmico europeu, muito embora o que se estudava nas universidades estivesse fortemente dissociado daquilo que era produzido e aplicado na sociedade, onde o costume prevalecia inclume, gerando um dualismo entre um sistema ideal, no espao acadmico, e um sistema de fato que era aplicado na sociedade: pela anlise dos textos reproduzidos nesta compilao os professores elaboraram uma cincia do direito independente dos numerosos sistemas jurdicos efetivamente em vigor nas diferentes regies da Europa. (GILISSEN, 1995: 203) Por ouro lado, o processo de racionalizao jurdica passa a capitanear a aplicao do Direito Cannico, prenunciando o rompimento com a estrutura de pensamento que permeava os ordenamentos brbaros, marcados por um sistema de prova no qual imperava a superstio e o apelo ao sobrenatural. A racionalizao como elemento indissocivel do Direito ocidental moderno faz sua apario mais precisamente no ano de 1215, com o advento do Conclio de Latro, quando os esforos so no sentido de instituir um processo mais preciso nos julgamentos em tribunais eclesisticos, longe portanto dos ordlios e juzos de Deus, salientando Ren David que esta deciso marca uma mudana decisiva. A sociedade no podia ser regida pelo direito enquanto os processos fossem resolvidos pelo apelo ao sobrenatural(DAVID, 1996: 38). Ora, esta coexistncia entre dois ordenamentos, um considerado de fato, e efetivamente aplicado, com base consuetudinria, e outro, restrito ao mundo acadmico, vai gerar uma espcie de dualismo na famlia romano-germnico. Este dualismo, gradativamente, no entanto, abre passagem a um processo de fuso entre os espaos de produo, aplicao e idealizao do direito, conferindo forma final famlia romanogermnica. Esta unio do direito comum desenvolvido nas universidades europias compreendido como ideal para a tutela da sociedade civil com o direito consuetudinrio excessivamente fragmentrio e multifacetrio que existiu na Europa at o advento dos Estado nacionais torna o sistema jurdico compatvel com uma classe social em ascenso econmica, que alguns sculos depois arrebanharia para si o poder poltico, e que de forma lenta ocupou os espaos de produo e aplicao deste direito. Os dois fatores supracitados contriburam definitivamente para transpor a prtica acadmica para a sociedade. Na verdade ambos de certa maneira podem ser tidos como causa e efeito, com a ascenso da burguesia como alicerce. Isto porque contribuam para conferir aos ordenamentos jurdicos europeus maior confiabilidade e segurana, que advinha da racionalidade do sistema, que j tinha o processo como consectrio, e passaria a ter na aplicao do direito a ajuda do mtodo e das concepes jurdicas romanas. H que se considerar que esta famlia define-se nos instantes de fragmentao do mundo medieval, o que assoma claramente do momento de sua origem, em pleno renascimento. esta sua marca, mais ainda que o Common Law, que vai demonstrar semelhana com este aspecto muito mais no mbito do Direito Pblico que no privado.

O advento da famlia romano-germnica constitui, no plano jurdico, o incio do rompimento com a tradio medieval, no s no aspecto processual, ou acadmico, mas no prprio desconforto que passa a existir na sua convivncia com velhas fontes do direito que no garantiam o aspecto de generalidade, impessoalidade e a abstratividade, capitais para a sociedade burguesa em nascimento, como nos alerta Ren David acerca do destino ao qual estava fadado o antigo direito medieval:
Em princpio, o direito aplicado na prtica no alterado, mas vai, no futuro, ser considerado de um modo mais crtico. S poder subsistir, para regular relaes sociais, se apresentar as qualidades de certeza, de generalidade, de aplicao territorial, e de conformidade com a justia, que segundo as novas idias, caracterizam o direito. (DAVID, 1996: 42)

Tal desconforto a rigor, s se encerra com o momento capital da revoluo francesa, momento a partir do qual a lei alada posio de fonte privilegiada do direito, garantindo com eficcia as caractersticas antes mencionadas e sedimentando em definitivo o projeto poltico-jurdico burgus.