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ESTADO

de STIO

GIORGIO AGAMBEN

Traduo de

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Publicado originalmente por Bollati Boringhieri, 2003


STATO

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ECCEZIONE 1

Homo sacer, 11,

Copyright 2003 Giorgio Agamben Copyrighr desta edio Boitempo Editorial, 2004

Coordenao editorial: Editores: Traduo:

lvana Jinkings Ana Paula Castellani Joo Alexandre Peschanski lraci D. Poleri Vivian Miwa Matsushita Daniela Jinkings Andrei Polessi Raquel Sallaberry Brio Marcellha

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A2le Agamben, Giorgio, 1942Estado de exceo I Giorgio Agamben ; traduo de lraci D. Poleti. - So Paulo : Boitempo, 2004 (Estado de stio) Inclui bibliografia ISBN 978-85-7559-057-7

L Guerra e poder executivo. 2. Estado de stio. 3. Guerra e poder executivo Europa - Histria. 4. Guerra e poder executivo - Estados Unidos - Histria. 5. Estado de srio- Europa- Histria. 6. Estado de stio- Estados Unidos- Histria. L Ttulo. li. Srie. 04-I358
CDD CDU

302.23 316.776

1 edio: outubro de 2004 1 reimpresso: setembro de 2005 2 edio: julho de 2007


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SUMRIO

1 O estado de exceo como paradigma de governo 2 Fora-de

..........

................................... .............................

51 65 81 99

3
4 5 6

Iustitium

. . . . . . . . . . . . . . . . . ......... ........... . . . . .................. . . . . . .....

Luta de gigantes acerca de um vazio Festa, luto, anomia

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..................... .................................

Auctoritas e potestas

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1 13 1 35 1 41

Referncias bibliogrficas

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Bibliogra fia de Giorgio Agamben

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I
n',:

Quare siletis juristce in munere vestro?

O ESTADO DE EXCEO COMO PARADIGMA DE GOVERNO

1 . 1 A contigidade essencial entre estado de exceo e so berania foi estabelecida por Carl Schmitt em seu livro Politische Theologie (Schmitt, 1922). Embora sua famosa definio do
soberano como "aquele que decide sobre o estado de exceo" tenha sido amplamente comentada e discutida, ainda hoje, con tudo, falta uma teoria do estado de exceo no direito pblico, e tanto juristas quanto especialistas em direito pblico pare cem considerar o problema muito mais como uma q=stiofocti do que como um genuno problema jurdico. No s a legiti midade de tal teoria negada pelos autores que, retomando a antiga mxima de que necessitas legem non habet, afirmam que o estado de necessidade, sobre o qual se baseia a exceo, no pode ter forma jurdica; mas a prpria definio do termo tor nou-se difcil por situar-se no limite entre a poltica e o direito. Segundo opinio generalizada, realmente o estado de exceo constitui um "ponto de desequilbrio entre direito pblico e fato poltico" (Saint-Bonnet, 2001, p. 28) que - como a guerra civil, a insurreio e a resistncia - situa-se numa "franja amb gua e incerta, na interseco entre o jurdico e o poltico" (Fon tana, 1999, p. 16). A questo dos limites torna-se ainda mais urgente: se so fruto dos perodos de crise poltica e, como tais, devem ser compreendidas no terreno poltico e no no jurdi co-constitucional (De Martino, 1973, p. 320), as medidas

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excepcionais encontram-se na situao paradoxal de medidas jurdicas que no podem ser compreendidas no plano do di reito, e o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal. Por outro lado, se a ex ceo o dispositivo original graas ao qual o direito se refere vida e a inclui em si por meio de sua prpria suspenso, uma teoria do estado de exceo , ento, condio preliminar para se definir a relao que liga e, ao mesmo tempo, abandona o vivente ao direito. . essa terra de ningum, entre o direito pblico e o fato poltico e entre a ordem jurdica e a vida, que a presente pes quisa se prope a explorar. Somente erguendo o vu que cobre essa zona incerta poderemos chegar a compreender o que est em jogo na diferena - ou na suposta diferena - entre o po ltico e o jurdico e entre o direito e o vivente. E s ento ser possvel, talvez, responder pergunta que no pra de ressoar na histria da poltica ocidental: o que significa agir politicamente?

1.2 Entre os elementos que tornam difcil uma definio


do estado de exceo, encontra-se, certamente, sua estreita re lao com a guerra civil, a insurreio e a resistncia. Dado que o oposto do estado normal, a guerra civil se situa numa zona de indecidibilidade quanto ao estado de exceo, que a res posta imediata do poder estatal aos conflitos internos mais ex tremos. No decorrer do sculo XX, pde-se assistir a um fenmeno paradoxal que foi bem definido como uma "guerra civil legal" (Schnur, 1983). Tome-se o caso do Estado nazista. Logo que tomou o poder (ou, como talvez se devesse dizer de modo mais exaro, mal o poder lhe foi entregue), Hitler pro mulgou, no dia 28 de fevereiro, o Decreto para a proteo tJ povo e do Estado, que suspendia os artigos da Constituio de Weimar relativos s liberdades individuais. O decreto nunca

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foi revogado, de modo que todo o Terceiro Reich pode ser considerado, do ponto de vista jurdico, como um estado de exceo que durou doze anos. O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como a instaurao, por meio do estado de exceo, de uma guerra civil legal que permite a eli minao fsica no s dos adversrios polticos, mas tambm de categorias inteiras de cidados que, por qualquer razo, pa ream no integrveis ao sistema poltico. Desde ento, a cria o voluntria de um estado de emergncia permanente (ainda que, eventualmente, no declarado no sentido tcnico) tor nou-se uma das prticas essenciais dos Estados contempor neos, inclusive dos chamados democrticos. Diante do incessante avano do que foi definido como uma "guerra civil mundial", o estado de exceo tende cada vez mais a se apresentar como o paradigma de governo dominante na poltica contempornea. Esse deslocamento de uma medida provisria e excepcional para uma tcnica de governo ameaa transformar radicalmente - e, de fato, j transformou de modo muito perceptvel - a estrutura e o sentido da distino tradi cional entre os diversos tipos de constituio. O estado de ex ceo apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminao entre democracia e absolutismo. A expresso "guerra civil mundial" aparece no mesmo ano (1963) no livro de Hannah Arend t Sobre a revoluo e no de Carl Schmitt Teoria da guerrilha [Theorie des Partisanen]. A distino entre um "es tado de exceo real" (tat de sii!ge effictif) e um "es tado d e exceo fictcio" (tat de siegefictif) remonta porm, como veremos , doutrina de d i reito pblico frances a e j se encontra claramente articulada no livro de Theodor Reinach: De !'tat de sii!ge: tude historique etjuridique (1885), que es t na origem da opos io schmittiana e benjaminiana entre es ta do d e exceo real e es tado de exceo fictcio. A jurisprudncia anglo saxnica prefere falar, ness e sentido, de fancied emergency. Os juris tas nazis tas , por s ua vez, f alavam s em res tries d e um gewo!lte Ausnahmezustand, um es tado de exceo d esejado, " com o objetivo

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d e ins taurar o Es tado nacional-socialis ta'' (Werner Spohr, in Drobisch e Wieland, 1993, p. 28).

1.3 O significado imediatamente biopoltico do estado de


exceo como estrutura original em que o direito inclui em si o vivente por meio de sua prpria suspenso aparece claramente na "military order", promulgada pelo presidente dos Estados Unidos no dia 1 3 de novembro de 2001, e que autoriza a "indefinite detention" e o processo perante as "military tommissions" (no confundir com os tribunais militares pre vistos pelo direito da guerra) dos no cidados suspeitos de envolvimento em atividades terroristas. J o USA PatriotAct, promulgado pelo Senado no dia 26 de outubro de 200 1 , permite aoAttorney general"manter preso" o estrangeiro (alien) suspeito de atividades que ponham em pe rigo "a segurana nacional dos Estados Unidos"; mas, no prazo de sete dias, o estrangeiro deve ser expulso ou acusado de vio lao da lei sobre a imigrao ou de algum outro delito. A novidade da "ordem" do presidente Bush est em anular radicalmente todo estatuto jurdico do indivduo, produzin do, dessa forma, um ser juridicamente inominvel e inclassifi cvel. Os talibs capturados no Afeganisto, alm de no gozarem do estatuto de POW [prisioneiro de guerra] de acordo com a Conveno de Genebra, tampouco gozam daquele de acusado segundo as leis norte-americanas. Nem prisioneiros nem acusados, mas apenas detainees, so objeto de uma pura dominao de fato, de uma deteno indeterminada no s no sentido temporal mas tambm quanto sua prpria na tureza, porque totalmente fora da lei e do controle judicirio. A nica comparao possvel com a situao jurdica dos judeus nos Lager nazistas: juntamente com a cidadania, ha viam perdido toda identidade jurdica, mas conservavam pelo menos a identidade de judeus. Como Judith Butler mostrou

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claramente, no detainee de Guantnamo a vida nua atinge sua mxima indeterminao.

1 .4 incerteza do conceito corresponde exatamente a in


certeza terminolgica. O presente estudo se servir do sintagma "estado de exceo" como termo tcnico para o conjunto coe rente dos fenmenos jurdicos que se prope a definir. Esse termo, comum na doutrina alem (Ausnahmezustand, mas tam bm Notstand, estado de necessidade), estranho s doutrinas italiana e francesa, que preferem falar de decretos de urgncia e de estado de stio (poltico ou fictcio, tat de sii:ge fictif). Na doutrina anglo-saxnica, prevalecem, porm, os termos martial

law e emergency powers.


Se, como se sugeriu, a terminologia o momento propria mente potico do pensamento, ento as escolhas terminolgicas nunca podem ser neutras. Nesse sentido, a escolha da expres so "estado de exceo" implica uma tomada de posio quan to natureza do fenmeno que se prope a estudar e quanto lgica mais adequada sua compreenso. Se exprimem uma relao com o estado de guerra que foi historicamente decisiva e ainda est presente, as noes de "estado de stio" e de "lei marcial" se revelam, entretanto, inadequadas para definir a es trutura prpria do fenmeno e necessitam, por isso, dos quali ficativos "poltico" ou "fictcio", tambm um tanto equvocos. O estado de exceo no um direito especial (como o direito da guerra), mas, enquanto suspenso da prpria ordem jurdi ca, define seu patamar ou seu conceito-limite. N A histria do termo "estado de s tio fictcio ou poltico" , nesse s entido, instrutiva. Remonta d outrina frances a, em referncia ao de creto napolenico de 24 de dezembro de 1811, o qual previa a possi bilidade de um estado de s tio que podia ser declarado pelo imperador, independentemente das ituao efetivade uma cidade sitiada ou direta mente ameaada pelas foras inimigas , " lorsque les circonstances obligent

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de donner plus de forces et d'action la police militaire, sans qu'il soit ncessaire de mettre la place en tat de siege" (Reinach, 1885, p. 109). A origem do instituto do estado de stio encontra-se no decreto de 8 de julho de 1791 da Assemblia Constituinte francesa, que distinguia en tre tat de paix, em que a autoridade militar e a autoridade civil agem cada uma em sua prpria esfera; tat de guerre, em que a autoridade civil deve agir em consonncia com a autoridade militar; tat de sige, em que "todas as funes de que a autoridade civil investida para a manuteno da ordem e da polcia internas passam para o comando militar, que as exerce sob sua exclusiva responsabilidade" (ibidem). O decreto se referia somente s praas-fortes e aos portos militares; entre tanto, com a lei de 19 frutidor do ano V, o Diretrio assimilou s praas fortes os municpios do interior e, com a lei do dia 18 frutidor do mesmo ano, se atribuiu o direito de declarar uma cidade em estado de stio. A histria posterior do estado de stio a histria de sua pro gressiva emancipao em relao situao de guerra qual estava liga do na origem, para ser usado, em seguida, como medida extraordinria de polcia em caso de desordens e sedies internas, passando, assim, de efetivo ou militar a fictcio ou poltico. Em todo caso, importante no esquecer que o estado de exceo moderno uma criao da tradio democrtico-revolucionria e no da tradio absolutista. A idia de uma suspenso da constituio introduzida pela primeira vez na Constituio de 22 frimrio [terceiro ms do calendrio da pri meira repblica francesa, de 21 de novembro a 20 de dezembro] do ano VIII que, no artigo 92, declarava: Dans les cas de rvolte main arme ou de troubles qui menaceraient la scurit de l'tat, la loi peut suspendre, dans les lieux et pour !e temps qu' elle dtermine, I' empire de la constitution. Cette suspension peut tre provisoirement dclare

Frutidor, frimrio e brumrio, entre outros, so os nomes dos meses do calendrio republicano francs, adotado logo aps a proclamao da Rep blica, em 1792. dias excedentes eram dedicados s festas republicanas. Em rio gregoriano voi tou a ser utilizado.

O ano era composto de 12 meses de 30 dias cada um, e os 1806, o calend

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dans les mmes cas par un arrt du gouvernement, le corps lgislatif tant en vacances, pourvu que ce corps s6it convoqu au plus court terme par un artide du mme arrt. A cidade ou a regio em questo era declarada hors la constitution. Embora, de um lado (no estado de stio), o paradigma seja a extenso em mbito civil dos poderes que so da esfera da autoridade militar em tempo de guerra, e, de outro, uma suspenso da constituio (ou das normas constitucionais que protegem as liberdades individuais), os dois modelos acabam, com o tempo, convergindo para um nico fenmeno jurdico que chamamos estado de exceo. A expresso "plenos poderes" (plens pouvoirs), com que, s vezes, se caracteriza o estado de exceo, refere-se ampliao dos poderes go vernamentais e, particularmente, atribuio ao executivo do poder de promulgar decretos com fora-de-lei. Deriva da noo de plenitudo potestatis, elaborada no verdadeiro laboratrio da terminologia jurdica moderna do direito pblico, o direito cannico. O pressuposto aqui que o estado de exceo implica um retorno a um estado original "pleromatico" em que ainda no se deu a distino entre os diversos poderes (legislativo, executivo etc.). Como veremos, o estado de exce o constitui muito mais um estado "kenomatico", um vazio de direi to, e a idia de uma indistino e de uma plenitude originria do poder deve ser considerada como um "mitologem' jurdico, anlogo idia de estado de natureza (no por caso, foi exatamente o prprio Schmitt que recorreu a esse "mitologem'). Em todo caso, a expresso "plenos poderes" define uma das possveis modalidades de ao do poder execu tivo durante o estado de exceo, mas no coincide com ele.

1 .5 Entre 1934 e 1948, diante do desmoronamento das


democracias europias, a teoria do estado de exceo - que havia feito uma primeira apario isolada em 192 1 , no livro de Schmitt Die Diktatur [A ditadura] - teve um momento de especial sucesso; mas significativo que isso tenha acontecido sob a forma pseudomrfica de um debate sobre a chamada "ditadura constitucional".

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O termo - que j utilizado pelos juristas alemes para indi car os poderes excepcionais do presidente do Reich segundo o art. 48 da Constituio de Weimar Reichsveif assungsmafige Diktatur, PreuG - foi retomado e desenvolvido por Frederick M . Watkins ("The Problem ofConstitutional Dictatorship", in Pub!ic Policy I, 1940) e por Carl J. Friedrich ( Consitutional Govern ment and Democracy, 1941) e, enfim, por Clinton L. Rossiter ( Constitutional Dictatorship: Crisis Government in the Modern Democracies, 1948). Antes deles, preciso ao menos mencio nar o livro do jurista sueco Herbert Tingsten: Lespleinspouvoirs:

l'ex pansion des pouvoirs gouvernamentaux pendant et apres la Grande Guerre (1934). Esses livros, muito diferentes entre si e,
em geral, mais dependentes da teoria schmittiana do que pode parecer numa primeira leitura, so, entretanto, igualmente im portantes porque registram, pela primeira vez, a transforma o dos regimes democrticos em conseqncia da progressiva expanso dos poderes do executivo durante as duas guerras mundiais e, de modo mais geral, do estado de exceo que as havia acompanhado e seguido. Eles so, de algum modo, os esta fetas que anunciam o que hoje temos claramente diante dos olhos, ou seja, que, a partir do momento em que "o estado de exceo [...] tornou-se a regr' (Benjamin, 1942, p. 697), ele no s sem pre se apresenta muito mais como uma tcnica de governo do que como uma medida excepcional, mas tambm deixa apare cer sua natureza de paradigma constitutivo da ordem jurdica. A anlise de Tingsten concentra-se num problema tcnico essencial que marca profundamente a evoluo dos regimes parlamentares modernos: a extenso dos poderes do executivo no mbito legislativo por meio da promulgao de decretos e disposies, como conseqncia da delegao contida em leis ditas de "plenos poderes". Entendemos por leis d e plenos poderes aquelas por meio das quais se atribui ao executivo um poder de regulamentao

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excepcionalmente amplo, em particular o poder de modifi car e de anular, por decretos, as leis em vigor. (Tingsten, 1934, p. 13) Dado que leis dessa natureza - que deveriam ser promulgadas para fazer fce a circunstncias excepcionais de necessidade e de emergncia - contradizem a hierarquia entre lei e regula mento, que a base das constituies democrticas, e delegam ao governo um poder legislativo que deveria ser competncia exclusiva do Parlamento. Tingsten se prope a examinar, numa srie de pases (Frana, Sua, Blgica, Estados Unidos, Ingla terra, Itlia, ustria e Alemanha) , a situao que resulta da sis temtica ampliao dos poderes governamentais durante a Primeira Guerra Mundial, quando, em muitos dos Estados be ligerantes (ou tambm neutros, como na Sua), foi declarado o estado de stio ou foram promulgadas leis de plenos poderes. O livro no vai alm do registro de uma longa enumerao de exemplos; contudo, na concluso, o autor parece dar-se conta de que, embora um uso provisrio e controlado dos plenos poderes seja teoricamente compatvel com as constituies democrticas, "um exerccio sistemtico e regular do instituto leva necessariamente liquidao da democracia" (ibidem, p. 333). De fato, a progressiva eroso dos poderes legislativos do Parlamento, que hoje se limita, com freqncia, a ratificar disposies promulgadas pelo executivo sob a forma de decre tos com fora-de-lei, tornou-se desde ento uma prtica co mum. A Primeira Guerra Mundial - e os anos seguintes aparece, nessa perspectiva, como o laboratrio em que se expe rimentaram e se aperfeioaram os mecanismos e dispositivos funcionais do estado de exceo como paradigma de governo. Uma das caractersticas essenciais do estado de exceo - a abo lio provisria da distino entre poder legislativo, executivo e judicirio - mostra, aqui, sua tendncia a transformar-se em prtica duradoura de governo.

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O livro de Friedrich utiliza, bem mais do que deixa en tender, a teoria schmittiana da ditadura, a qual , no entanto, mencionada em uma nota, de forma depreciativa, como "um pequeno tratado partidrio" (Friedrich, 1941, p. 8 12). A dis tino schmittiana entre ditadura "comissria" e ditadura soberana apresenta-se aqui como oposio entre ditadura cons titucional, que se prope a salvaguardar a ordem constitucio nal, e ditadura inconstitucional, que leva derrubada da ordem constitucional. A impossibilidade de definir e neutralizar as foras que determinam a transio da primeira segunda for ma de ditadura (exatamente o que ocorrera na Alemanha, por exemplo) a aporia fundamental do livro de Friedrich, assim como, em geral, de toda a teoria da ditadura constitucional. Ela permanece prisioneira do crculo vicioso segundo o qual as

medidas excepcionais, que se justificam como sendo para a defesa da constituio democrtica, so aquelas que levam sua runa: No h nenhuma salvaguarda institucional capaz de garantir que os poderes de emergncia sejam efetivamente usados com o objetivo de salvar a constituio. S a determinao do prprio povo em verificar se so usados para tal fim que pode assegurar isso [ . . ] . As disposies quase ditatoriais dos sistemas constitucionais modernos, sejam elas a lei marcial, o estado de srio ou os poderes de emergncia constitucio nais, no podem exercer controles efetivos sobre a concen trao dos poderes. Conseqentemente, todos esses institutos correm o risco de serem transformados em sistemas totali trios, se condies favorveis se apresentarem. (Ibidem, p. 828 ss.)
.

no livro de Rossiter que essas aporias irrompem em con tradies abertas. Diferentemente de Tingsten e Friedrich, ele se prope de forma explcita a justificar, por meio de um am plo exame histrico, a ditadura constitucional. Segundo ele, a

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partir do momento em que o regime democrtico, com seu complexo equilbrio de poderes, concebido para funcionar em circunstncias normais, em tempos de crise, o governo constitucional deve ser altera do por meio de qualquer medida necessria para neutralizar o perigo e restaurar a situao normal. Essa alterao implica, inevitavelmente, um governo mais forte, ou seja, o governo ter mais poder e os cidados menos direitos. (Rossirer, 1948, p. 5) Rossiter est consciente de que a ditadura constitucional (isto , o estado de exceo) tornou-se, de fato, um paradigma de governo (a well establishedprincipie ofconstitutionalgovernment [ibidem, p. 4]) e que, como tal, cheia de perigos: entretanto, justamente sua necessidade imanente que quer demonstrar. Mas, nessa tentativa, enrosca-se em contradies insolveis. O dispositivo schmittiano (que ele considera trail-blazing, if somewhat occasional e se prope a corrigir [ibidem, p. 14]), segundo o qual a distino entre ditadura "comissria" e dita dura soberana no de natureza mas de grau, e em que a figura determinante indubitavelmente a segunda, no se deixa, de f aro, neutralizar to facilmente. Embora Rossiter fornea onze critrios para distinguir a ditadura constitucional da inconsti tucional, nenhum deles capaz de definir uma diferena subs tancial nem de excluir a passagem de uma outra. O fato que os dois critrios essenciais da absoluta necessidade e do carter temporrio, aos quais, em ltima anlise, todos os outros se reduzem, contradizem o que Rossiter sabe perfeitamente, isto , que o estado de exceo agora tornou-se a regra: "Na era atmica em que o mundo agora entra, provvel que o uso dos poderes de emergncia constitucional se torne a regra e no a exceo" (ibidem, p. 297); ou de modo ainda mais claro, no fim do livro: Descrevendo os governos de emergncia nas democracias oci dentais, este livro pode ter dado a impresso de que as rcni-

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cas de governo, como a ditadura do executivo, a delegao dos poderes legislativos e a legislao por meio de decretos administrativos, sejam por natureza puramente transitrias e temporrias. Tal impresso seria certamente enganosa [. . ] . Os instrumentos de governo descritos aqui como dispositi vos temporrios de crise tornaram-se em alguns pases, e po dem tornar-se em todos, instituies duradouras mesmo em tempo de paz. (Ibidem, p. 3 1 3)
.

A previso, feita oito anos aps a primeira formulao benja miniana na oitava tese sobre o conceito de histria, era indubi tavelmente exata; mas as palavras que concluem o livro soam ainda mais grotescas: "Nenhum sacrifcio pela nossa democra cia demasiado grande, menos ainda o sacrifcio temporrio da prpria democracia" (ibidem, p. 3 1 4) . 1 .6 Um exame da situao do estado de exceo nas tradi es jurdicas dos Estados ocidentais mostra uma diviso - cla ra quanto ao princpio, mas de fato muito mais nebulosa entre ordenamentos que regulamentam o estado de exceo no texto da constituio ou por meio de uma lei, e ordena mentos que preferem no regulamentar explicitamente o pro blema. Ao primeiro grupo pertencem a Frana (onde nasceu o estado de exceo moderno, na poca da Revoluo) e a Ale manha; ao segundo, a Itlia, a Sua, a Inglaterra e os Estados Unidos. Tambm a doutrina se divide, respectivamente, entre autores que defendem a oportunidade de uma previso consti tucional ou legislativa do estado de exceo e outros, dentre os quais se destaca Carl Schmitt, que criticam sem restrio a pre tenso de se regular por lei o que, por definio, no pode ser normatizado. Ainda que, no plano da constituio formal, a distino seja indiscutivelmente importante (visto que pressu pe que, no segundo caso, os atos do governo, realizados fora da lei ou em oposio a ela, podem ser teoricamente conside-

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rados ilegais e devem, portanto, ser corrigidos por um bill of indemnity especial); naquele da constituio material, algo como um estado de exceo existe em todos os ordenamentos men cionados; e a histria do instituto, ao menos a partir da Pri meira Guerra Mundial, mostra que seu desenvolvimento independente de sua formalizao constitucional ou legislati va. Assim, na Repblica de Weimar, cuja Constituio estabe lecia no art. 48 os poderes do presidente do Reich nas situaes em que a "segurana pblica e a ordem" (die ii./fentliche Sicherheit und Ordnung) estivessem ameaadas, o estado de exceo de sempenhou um papel certamente mais determinante do que na Itlia, onde o instituto no era previsto explicitamente, ou na Frana, que o regulamentava por meio de uma lei e que, porm, recorreu amide e maciamente ao tat de siege e legis lao por decreto.

1.7 O problema do estado de exceo apresenta analogias


evidentes com o do direito de resistncia. Discutiu-se muito, em especial nas assemblias constituintes, sobre a oportuni dade de se inserir o direito de resistncia no texto da constituio. Assim, no projeto da atual Constituio italiana, introduzira se um artigo que estabelecia: "Quando os poderes pblicos violam as liberdades fundamentais e os direitos garantidos pela Constituio, a resistncia opresso um direito e um dever do cidado" . A proposta, que retomava uma sugesto de Giuseppe Dossetti, um dos representantes de maior prestgio da rea catlica, encontrou grande oposio. Ao longo do de bate, prevaleceu a opinio de que era impossvel regular juridi camente alguma coisa que, por sua natureza, escapava esfera do direito positivo e o artigo foi rejeitado. Porm, na Consti tuio da Repblica Federal Alem, figura um artigo (o art. 20) que legaliza, sem restries, o direito de resistncia, afirmando que "contra quem tentar abolir esta ordem [a constituio de-

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mocrtica], todos os alemes tm o direito de resistncia, se outros remdios no forem possveis". Os argumentos so, aqui, exatamente simtricos aos que opem os defensores da legalizao do estado de exceo no texto constitucional ou numa lei especfica aos juristas que consideram sua regulamentao normativa totalmente inopor tuna. Em rodo caso, certo que, se a resistncia se tornasse um direito ou terminantemente um dever (cujo no cumprimen to pudesse ser punido) , no s a constituio acabaria por se colocar como um valor absolutamente intangvel e totalizante, mas tambm as escolhas polticas dos cidados acabariam sen do juridicamente normalizadas. De fato, tanto no direito de resistncia quanto no estado exceo, o que realmente est em jogo o problema do significado jurdico de uma esfera de ao em si extrajurdica. Aqui se opem duas teses: a que afir ma que o direito deve coincidir com a norma e aquela que, ao contrrio, defende que o mbito do direito excede a norma. Mas, em ltima anlise, as duas posies so solidrias no ex cluir a existncia de uma esfera da ao humana que escape totalmente ao direito.
Breve histria do estado de exceo- J vimos como o estado de stio teve sua origem na Frana, durante a Revoluo. Depois de sua insti tuio pelo decreto da Assemblia Constituinte de 8 de julho de 1791, ele adquire fisionomia prpria de tat de siege fictifou politique com a lei do Diretrio de 27 de agosto de 1797 e, finalmente, com o decreto napolenico de 24 de dezembro de 1811 (cf. p. 15). A idia de uma suspenso da constituio (de l'empire de la constitution) havia sido introduzida, porm, como tambm j vimos, pela constituio de 22 frimrio do ano VIII . O art. 14 da Charte de 1814 atribua ao soberano o poder de "fazer os regulamentos e os decretos necessrios para a exe cuo das leis e a segurana do Estado"; por causa do carter vago da frmula, Chateaubriand observava qu'il est possible qu'un beau matin toute la Charte soit con fisque au pro fit de l'article 14. O estado de stio

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foi expressamente mencionado no Acte additionnel constituio de 22 de abril de 1815, que restringia sua declarao a uma lei. Desde ento, na Frana, a legislao sobre o estado de stio marca o ritmo dos mo mentos de crise constitucional no decorrer dos sculos XIX e XX. Aps a queda da Monarquia de Julho, no dia 24 de junho de 1848 um decre to da Assemblia Constituinte colocava Paris em estado de stio e en carregava o general Cavaignac de restaurar a ordem na c idade. Na nova constituio de 4 de novembro de 1848, introduziu-se, pois, um artigo estabelecendo que uma lei definiria as ocasies, as formas e os efeitos do estado de stio. A partir desse momento, o princpio que domina (no sem excees, como veremos) na tradio francesa (diferentemente da tradio alem que o confia ao chefe do Estado) o de que o poder de suspender as leis s pode caber ao prprio poder que as produz, isto , ao Parlamento. A lei de 9 de agosto de 1849 (parcialmente modif icada em sentido mais restritivo pela lei de 4 de abril de 1878) estabelecia, conseqentemente, que o estado de stio poltico podia ser declarado pelo Parlamento (ou, supletivamente, pelo chefe do Estado) em caso de perigo iminente para a segurana externa ou interna. Napoleo III re correu com freqncia a essa lei e, uma vez instalado no poder, na cons tituio de janeiro de 1852, confiou ao chefe do Estado opoder exclusivo de declarar o estado de stio. A guerra franco-prussiana e a insurreio da Comuna coincidiram com uma generalizao sem precedentes do estado de exceo, que foi proclamado em quarenta departamentos e, em alguns deles, vigorou at 1876. Com base nessas experincias e de pois do fracassado golpe de Estado de Macmahon, em maio de 1877, a lei de 1849 foi alterada para estabelecer que o estado de stio podia ser declarado por meio de uma simples lei (ou, se a Cmara dos Deputados no estivesse reunida, pelo chefe do Estado, com a obrigao de convo car as Cmaras no prazo de dois dias), em casos de "perigo iminente devido a uma guerra externa ou a uma insurreio armada" (lei de 4 de abril de 1 878 , art. 1). A Primeira Guerra Mundial coincide, na maior parte dos pases belige rantes, com um estado de exceo permanente. No dia 2 de agosto de 1914, o presidente Poincar emitiu um decreto que colocava o pas inteiro em estado de stio e que, dois dias depois, foi transformado em

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lei pelo Parlamento. O estado de stio teve vigncia at 12 de outubro de 1919. Embora a atividade do Parlamento - suspensa durante os primeiros seis meses de guerra - tivesse;. sido retomada em j aneiro de 1915, muitas das leis votadas eram, na verdade, meras delegaes legislativas ao executivo, como a de 10 de fevereiro de 1918 que atri bua ao governo um poder praticamente absoluto de regular por decre tos a produo e o comrcio dos gneros alimentcios. Tingsten observou que, desse modo, o poder executivo transformava-se, em sentido pr prio, em rgo legislativo (Tingsren, 1934, p. 18). Em todo caso, foi nesse perodo que a legislao excepcional por meio de decreto gover namental (que nos hoje perfeitamente familiar) tornou-se uma prti ca corrente nas democracias europias. Como era previsvel, a ampliao dos poderes do executivo na esfera do legislativo prosseguiu depois do fi m das hostilidades e significati vo que a emergncia militar ento desse lugar emergncia econmica por meio de uma assimilao implcita entre guerra e economia. Em janeiro de 1924, num momento de grave c rise que ameaava a estabili dade do franco, o governo Poincar pediu plenos poderes em matria financeira. Aps um duro debate, em que a oposio mostrou que isso equivalia, para o P arlamento, a renunciar a seus poderes constitucio nais, a lei foi votada em 22 de maro, limitando a quatro meses os poderes especiais do governo. Em 1935, o governo Lavai fez votar me didas anlogas que lhe permitiram emitir mais de cinqenta decretos "com fora de lei" para evitar a desvalorizao do franco. A oposio de esquerda, dirigida por L on Blum colocou-se firmemente contra essa prtica "fascista"; mas significativo que, uma vez no poder com a F rente Popular, a esquerda, em junho de 1937, pedisse ao Parlamento plenos poderes para desvalorizar o franco, fixar o controle do cmbio e cobrar novos impostos. Como j se observou (Rossiter, 1948, p. 123), isso significava que a nova prtica de legislao por meio de decreto governamental, inaugurada durante a guerra, era agora aceita por todas as foras polticas. Em 30 de junho de 1937, os poderes que haviam sido recusados a Lon Blum foram concedidos ao governo Chautemps, no qual alguns ministrios-chave f oram confiados a no socialistas. E, no dia 10 de abril de 1938, douard Daladier pediu

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e obteve do Parlamento poderes excepcionais de legislao por decreto para fazer face ameaa da Alemanha nazista e crise econmica, de modo que se pode dizer que, at o fim da Terceira Repblica, "os proce dimentos normais da democracia p arlamentar foram colocados em suspenso" (ibidem, p. 124). importante no esquecer esse contem porneo processo de transformao das constituies democrticas en tre as d!-.l aS guerras mundiais quando se estuda o nascimento dos chamados regimes ditatoriais na Itlia e na Alemanha. Sob a presso do paradigma do estado de exceo, toda a vida poltico-constitucio nal das sociedades ocidentais que, progressivamente, comea a assumir uma nova forma que, talvez, s hoje tenha atingido seu pleno desenvol vimento. Em dezembro de 1939, depois que estourou a guerra, o governo obteve a faculdade de tomar, por meio de decreto, todas as medidas necessrias para garantir a def esa da nao. O Parlamento per maneceu reunido (salvo quando foi suspenso por um ms para privar da imunidade os p arlamentares comunistas), mas toda a atividade legislativacontinuavapermanentemente nas mos do executivo. Quando o marechal Ptain t omou o poder, o Parlamento francs era a sombra de si mesmo. De toda forma, o ato constitucional de 11 de julho de 1940 conferia ao chefe do Estado a faculdade de declarar o estado de stio em todo o territrio nacional (agoraparcialmente ocupado p elo exrcito alemo). Na constituio atu al, o estado de exceo regulado p elo art. 16, dese jado por De G aulle, e estabelece que o presidente da Repblica tomar as medidas necessrias quando as instituies da Rep blica, a independncia da nao, a integridade de seu territrio ou a execuo de seus compro missos internacionais estiverem ameaados de modo grave e imediato e o funcionamento regular dos poderes pblicos cons titucionais estiver interrompido. Em abril de 1961, durante a crise argelina, De G aulle recorreu ao art. 16, embora o funcionamento dos poderes pblicos no tivesse sido interrompido. Desde ento, o art. 16 nunca mais foi evocado, mas, conforme uma tendncia em ato em todas as democracias oci dentais, a declarao do estado de exceo progressivamente subs-

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tituda por uma generalizao sem precedentes do paradigma da segurana como tcnica normal de governo. A histria do art. 48 da Constituio de Weimar to estreitamente entrelaada com a histria da Alemanha de entre as duas guerras, que no possvel compreender a ascenso de Hitler ao poder sem uma anlise preliminar dos usos e abusos desse artigo nos anos que vo de 1919 a 1933. Seu precedente imediato era o art. 68 da Constituio bismarkiana, o qual, caso "a segurana pblica estivesse ameaada no territrio do Reich", atribua ao imperador a faculdade de declarar uma parte do territrio em estado de guerra (Kriegszustand) e remetia, para a definio de suas modalidades, lei prussiana sobre o estado de stio, de 4 de junho de 1851. Na situao de desordem e de rebelies que se seguiu ao fim da guerra, os deputados da Assemblia Nacional que de veria votar a nova constituio, assistidos por juristas, entre os quais se destaca o nome de Hugo Preuss, introduziram no texto um artigo que conferia ao presidente do Reich poderes excepcionais extremamente amplos. De fato, o texto do art. 48 estabelecia: Se, no Reich alemo, a segurana e a ordem pblica estive rem seriamente [erheb!ich] conturbadas ou ameaadas, o presidente do Reich pode tomar as medidas necessrias para o restabelecimento da segurana e da ordem pblica, even tualmente com a ajuda das foras armadas. Para esse fim, ele pode suspender total ou parcialmente os direitos fundamen tais [Grundrechte] , estabelecidos nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153. O artigo acrescentava que uma lei definiria, nos aspectos particulares, as modalidades do exerccio desse poder presidencial. Dado que essa lei nunca foi votada, os poderes excepcionais do presidente permaneceram de tal forma indeterminados que no s a expresso "ditadura presiden cial" foi usada correntemente na doutrina em referncia ao art. 48, como tambm Schmitt pde escrever, em 1925, que "nenhuma consti tuio do mundo havia, como a de Weimar, legalizado to facilmente um golpe de Estado" (Schmitt, 1995, p. 25). Os governos da Repblica, a comear pelo de Brning, fizeram uso continuado- com uma relativa pausa entre 1925 e 1929- do art. 48,

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declarando o estado de exceo e promulgando decretos de urgncia em mais de 250 ocasies; serviram-se dele particularmente para prender milhares de militantes comunistas e para instituir tribunais especiais habilitados a decretar condenaes pena de morte. Em v rias oportunidades, especialmente em outubro de 1923, o governo usou o art. 48 para enfrentar a queda do marco, confirmando a ten dncia moderna de fazer coincidirem emergncia poltico-militar e crise econmica. Sabe-se que os ltimos anos da Repblica de Weimar transcorreram inteiramente em regime de estado de exceo; menos evidente a constatao de que, provavelmente, Hitler no teria podido tomar o poder se o pas no estivesse h quase trs anos em regime de ditadura presidencial e se o Parlamento estivesse funcionaodo. Em julho de 1930, o governo Brning foi posto em minorijl. Ao invs de apresentar seu pedido de demisso, Brning obteve do presidente Hindenburg o re curso ao art. 48 e a dissoluo do Reichstag. A partir desse momento, a Alemanha deixou de fato de ser uma repblica parlamentar. O Parla mento se reuniu apenas sete vezes, durante no mais que doze semanas, enquanto uma coalizo flutuante de socialdemocratas e centristas limi tava-se ao papel de espectadores de um governo que, ento, dependia s do presidente do Reich. Em 1932, Hindenburg, reeleito presidente contra Hitler e Thalmann, obrigou Brning a se demitir e nomeou em seu lugar o centrista Von Papen. No dia 4 de junho, o Reichstag foi dissolvido e no foi mais convocado at o advento do nazismo. No dia 20 de julho, foi declarado o estado de exceo no territrio prussiano e Von Papen foi nomeado comissrio do Reich para a Prssia, expulsan do o governo socialdemocrata de Otto Braun. O estado de exceo em que a Alemanha se encontrou sob a presidn cia de Hindenburg foi justificado por Schmitt no plaoo constitucional a partir da idia de que o presidente agia como "guardio da constitui o" (Schmitt, 1931); mas o fim da Repblica de Weimar mostra, ao contrrio e de modo claro, que uma "democracia protegida" no uma democracia e que o paradigma da ditadura constitucional funciona so bretudo como uma fase de transio que leva fatalmente instaurao de um regime totalitrio.

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Dados esses precedentes, compreensvel que a constituio da Rep blica Federal no mencione o estado de exceo; contudo, no dia 24 de junho de 1968, a "grande coalizo" entre democratas cristos e socialdemocratas votou uma lei de integrao da constituio ( Gesetz zur Ergiinzung des Grund gesetzes) que reintroduzia o estado de exceo (definido como "estado de necessidade interna', innere Notstand). Por uma inconsciente ironia, pela primeira vez na histria do instituto a declarao do estado de exceo era, porm, prevista no simplesmente para a salvaguarda da segurana e da ordem pblica, mas para a defesa da "constituio liberal-democrat'. A democracia protegida tornava se, agora, a regra. No dia 3 de agosto de 1914, a Assemblia Federal sua conferiu ao Conselho Federal "o poder ilimitado de tomar todas as medidas neces srias para garantir a segurana, a integridade e a neutralidade da Su a". Esse ato inslito, em virtude do qual um Estado no beligerante atribua ao executivo poderes ainda mais amplos e indeterminados que aqueles que haviam recebido os governos dos pases diretamente en volvidos na guerra, interessante pelas discusses a que deu lugar, tanto na prpria Assemblia quanto por ocasio das objees de inconstitu cionalidade apresentadas pelos cidados diante do Tribunal Federal suo. Com quase trinta anos de avano em relao aos tericos da ditadura constitucional, a tenacidade dos juristas suos - que tenta ram, na ocasio, deduzir (como Waldkirch e Burckhardt) a legitimida de do estado de exceo do prprio texto da constituio (segundo o art. 2, "a Constituio tem por objetivo assegurar a independncia da ptria contra o estrangeiro e manter a ordem e a tranqilidade em seu interior") ou tentaram fund-la (como Hoerni e Fleiner) sobre um direito de necessidade "inerente existncia mesma do Estado", ou ainda (como His), sobre uma lacuna do direito que deve ser preenchi da por disposies excepcionais - mostra que a teoria do estado de exceo no de modo algum patrimnio exclusivo da tradio anti democrtica. A histria e a situao jurdica do estado de exceo na Itlia apresen tam um interesse particular sob o ponto de vista da legislao por meio de decretos governamentais de urgncia (chamados "decretos-lei"). Na

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realidade, pode-se dizer que, sob esse ngulo, a Itlia havia funcionado como um verdadeiro laboratrio poltico-jurdico no qual, pouco a pouco, se organizou o processo- presente tambm, com diferenas, em outros Estados europeus - pelo qual o decreto-lei "de instrumento derrogatrio e excepcional de produo normativa transformou-se em ' uma fonte ordinria de produo do direito" (Fresa, 1981, p. 156). Mas isso significa, igualmente, que um Estado onde os governos eram freqentemente instveis elaborou um dos paradigmas essenciais atra vs do qual a democracia parlamentar se torna governamental. De todo modo, nesse contexto que o pertencimento do decreto de urgncia ao mbito problemtico do estado de exceo aparece com clareza. O Es tatuto albertino (como, alis, a Constituio republicana em vigor) no mencionava o estado de exceo. Entretanto, os governos do reino re correram muitas vezes declarao do estado de stio: em Palermo e nas provncias sicilianas, em 1862 e 1866; em Npoles, em 1862; na Siclia e na Lunigiana, em 1894; em 1898, em Milo e Npoles, onde a repres so das desordens foi particularmente sangrenta e suscitou duros deba tes no Parlamento. A declarao do estado de stio por ocasio do terremoto de Messina e Reggio Calabria, em 28 de dezembro de 1908, um caso parte apenas aparentemente. No s as verdadeiras razes da declarao eram de ordem pbliCa (tratava-se de reprimir o vanda lismo e os saques provocados pela catstrofe), como tambm, de um ponto de vista terico, significativo que esses excessos tenham for necido a oportunidade a Santi Romano e a outros juristas italianos de elaborarem a tese- sobre a qual devemos nos deter na seqncia - da necessidade como fonte primria do direito. Em todos esses casos, a declarao do estado de stio decorre de um decreto real que, mesmo no contendo nenhuma clusula de ratifica o parlamentar, sempre foi aprovado pelo Parlamento como os outros decretos de urgncia no concernentes ao estado de stio (em 1923 e 1924, foram transformados em lei assim, em bloco, alguns milhares de decretos-lei promulgados nos anos anteriores e que no haviam sido despachados). No ano de 1926, o regime fascista fez aprovar uma lei que regulamentava expressamente a matria dos decretos-lei. O art. 3 estabelecia que, aps deliberao do conselho de ministros, podiam ser promulgadas por decreto real

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normas com fora de lei: I ) quando, para esse fim, o governo for ddegado por uma lei nos limites da delegao; 2) nos casos extraordinrios em que razes de necessidade urgente e absoluta o exigirem. O julgamento sobre a necessidade e sobre a urgncia est sujeito somente ao controle poltico do Parlamento. Os decretos previstos na segunda alnea deveriam conter a clusula de apresentao ao Parlamento para a transformao em lei, mas a perda da autonomia das Cmaras durante o regime fascista tornou a clu sula suprflua. Apesar do abuso na promulgao de decretos de urgncia por parte dos governos fascistas ser to grande que o prprio regime sentiu necessi dade de limitar seu alcance em 1939, a Constituio republicana, por meio do art. 77, estabeleceu com singular continuidade que, "nos casos extraordinrios de necessidade e de urgnci', o governo poderia ado tar "medidas provisrias com fora de lei", as quais deveriam ser apre sentadas no mesmo dia s Cmaras e perderiam sua eficcia se no fossem transformadas em lei dentro de sessenta dias, contados a partir da publicao. Sabe-se que a prtica da legislao governamental por meio de decre tos-lei tornou-se, desde ento, a regra na Itlia. No s se recorreu aos decretos de urgncia nos perodos de crise poltica, contornando assim o princpio constitucional de que os direitos dos cidados no pode riam ser limitados seno por meio de leis (cf, para a represso do terro rismo, o decreto-lei de 28 de maro de 1978, n. 59, transformado na lei de 21 de maio de 1978, n. 191- a chamada Lei Moro-, e o decre to-lei de 15 de dezembro de 1979, n. 625, transformado na lei 6 de fevereiro de 1980, n. 15), como tambm os decretos-lei constituem a tal ponto a forma normal de legislao que puderam ser definidos como "projetos de lei reforados por urgncia garantid' (F tesa, 1981, p. 152). Isso significa que o princpio democrtico da diviso dos pode res hoje est caduco e que o poder executivo absorveu de fato, ao me nos em parte, o poder legislativo. O Parlamento no mais o rgo soberano a quem compete o poder exclusivo de obrigar os cidados pela lei: ele se limita a ratificar os decretos emanados do poder executi vo. Em sentido tcnico, a Repblica no mais parlamentar e, sim,

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governamental. E significativo que semelhante transformao da or dem constitucional, que hoje ocorre em graus diversos em todas as de mocracias ocidentais, apesar de bem conhecida pelos juristas e pelos polticos, permanea totalmente despercebida por parte dos cidados. Exatamente no momento em que gostaria de dar lies de democracia a culturas e a tradies diferentes, a cultura poltica do Ocidente no se d conta de haver perdido por inteiro os princpios que a fundam. O nico dispositivo jurdico que, na Inglaterra, poderia ser comparado com o tat de siege francs conhecido pelo nome de martial law; trata-se, porm, de um conceito to vago que foi possvel defini-lo, com razo, como "um termo infeliz para justificar, por meio da common law, os atos realizados por necessidade com o objetivo de defender a commonwea!th em caso de guerra'' (Rossiter, 1948, p. 142). Entretan to, isso no significa que algo como um estado de exceo no possa existir. A possibilidade da Coroa de declarar a marta! !aw limitava-se, em geral, aos Mutiny Acts em tempo de guerra; contudo, ela acarretava necessariamente graves conseqncias para os civis estrangeiros que fossem envolvidos na represso armada. Assim, Schmitt tentou distin guir a martia! !aw dos tribunais militares e dos processos sumrios que, num primeiro momento, foram aplicados apenas aos soldados, para conceb-la como um processo puramente fatual e aproxim-la do estado de exceo: Apesar do nome que leva, o direito da guerra no , na realida de, um direito ou uma lei, mas, antes, um procedimento guiado essencialmente pela necessidade de atingir um determinado ob jetivo. (Schmitt, 1921, p. 183) Ainda no caso da Inglaterra, a Primeira Guerra Mundial desempe nhou papel decisivo na generalizao dos dispositivos governamentais de exceo. Logo aps a declarao da guerra, o governo solicitou, de fato, ao Parlamento a aprovao de uma srie de medidas de emergn cia, as quais haviam sido preparadas pelos ministros competentes e foram votadas praticamente sem discusso. A mais importante delas o Defence o fRealm Actde 4 de agosto de 1914, conhecido como DORA, que no s conferia ao governo poderes muito amplos para regular a economia de guerra, mas tambm previa graves limitaes dos direitos

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fundamentais dos cidados (em particular, a competncia dos tribu nais militares para julgar os civis). Como na Frana, a atividade do Parlamento teve um eclipse significativo durante todo o perodo da guerra. Entretanto, ficou demonstrado que se tratava tambm, para a Inglaterra, de um processo que ia alm da emergncia devida guerra, pela aprovao- em 29 de outubro de 1920, num perodo de greves e de tenses sociais- do Emmergency Powers Act. Realmente, seu art. 1 afirma: Toda vez que parecer a Sua Majestade que tenha sido, ou esteja prestes a ser, empreendida uma ao, por parte de pessoas ou de grupos, de natureza e envergadura tais que se possa presumir que, perturbando o abastecimento e a distribuio de alimen tos, gua, carburante ou eletricidade ou ainda os meios de trans porte, tal ao prive a comunidade, ou parte dela, daquilo que necessrio vida, Sua Majestade pode, com uma proclamao (de agora em diante referida como proclamao de emergncia), declarar o estado de emergncia. O art. 2 da lei atribua a His Ma jesty in Council o poder de promulgar regulamentos e de conferir ao executivo "todo o poder necessrio para a manuteno da ordem", introduzindo tribunais especiais (courts o f summar yjurisdiction) para os transgressores da lei. Mesmo que as penas impostas por esses tribunais no pudessem ultrapassar trs meses de priso ("com ou sem trabalhos forados"), o princpio do estado de exceo acabava de ser firmemente introduzido no direito ingls. O lugar- ao mesmo tempo lgico e pragmtico - de uma teoria do estado de exceo na constituio norte-americana est na dialtica en tre os poderes do presidente e os do Congresso. Essa dialtica foi histo ricamente determinada- e j de modo exemplar a partir da guerra civil - como conflito relativo autoridade suprema numa situao de emer gncia; em termos schmittianos (e isso certamente significativo, num pas que considerado o bero da democracia), como conflito relativo deciso soberana. A base textual do conflito est, antes de tudo, no art. 1 da Constitui o, o qual estabelece que "o privilgio do writ do habeas cor pus no ser suspenso, exceto se, em caso de rebelio ou de invaso, a segurana

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pblica [public sa fity] o exigir"; mas ele no define qual a autoridade competente para decidir sua suspenso (embora a opinio dominante e o contexto mesmo da passagem permitam presumir que a clusula seja dirigida ao Congresso e no ao presidente). O segundo ponto conflitante est na relao entre uma outra passagem do mesmo art. 1 (que atribui ao Congresso o poder de declarar guerra, de recrutar e manter o exrcito e a frota) e o art. 2, que afirma que "o presidente ser o comandante-em-chefe [commander in chief] do exrcito e da frota dos Estados Unidos". Os dois problemas atingem um limiar crtico com a guerra civil (1861 - 1865). No dia 15 de abril de 1861, contradizendo o que diz o art. 1, Lincoln decretou o recrutamento de um exrcito de 75 mil ho mens e convocou o Congresso em sesso especial para o dia 4 de julho. Durante as dez semanas que transcorreram entre 15 de abril e 4 de julho, Lincoln agiu, de fato, como um ditador absoluto (em seu livro Die Diktatur, Schmitt pde, portanto, cit-lo como exemplo perfeito de ditadura "comissria": cf. 1921, p. 136). No dia 27 de abril, por uma deciso tecnicamente mais significativa ainda, autorizou o chefe do estado-maior do exrcito a suspender o writ de habeas corpus, sem pre que considerasse necessrio, ao longo da via de comunicao entre Washington e Filadlfia, onde haviam ocorrido desordens. A tomada de medidas provisrias unicamente pelo presidente continuou, alis, mesmo depois da convocao do Congresso (assim, em 14 de fevereiro de 1862, Lincoln imps uma censura sobre o correio e autorizou a priso e deteno em crceres militares das pessoas suspeitas de "disloyal and treasonable practices"). No discurso dirigido ao Congresso, enfim reunido no dia 4 de julho, o presidente justificou abertamente, enquanto detentor de um poder su premo, a violao da constituio numa situao de necessidade. As medidas que havia adotado - declarou ele- "tenham ou no sido legais em sentido estrito", haviam sido decididas "sob a presso de uma exi gncia popular e de um estado de necessidade pblica", na certeza de que o Congresso as teria ratificado. Ele se baseava na convico de que a lei fundamental podia ser violada, se estivesse em jogo a prpria exis tncia da unio e da ordem jurdica ("todas as leis, exceto uma, podiam

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ser transgredidas; o governo deveria, ento, se arruinar por no ter vio lado essa lei?") (Rossiter, 1948, p. 229). Numa situao de guerra, o conflito entre o presidente e o Congresso essencialmente terico: de fato, o Congresso, embora perfeitamente consciente de que a legalidade constitucional havia sido transgredida, no podia seno ratificar - como o fez no dia 6 de agosto de 1861 - os atos do presidente. Fortalecido por essa aprovao, no dia 22 de setem bro de 1862 o presidente proclamou, sob sua nica responsabilidade, a libertao dos escravos e, dois dias depois, estendeu o estado de exceo a todo o territrio dos Estados Unidos, autorizando a priso e o jul gamento perante o tribunal marcial de "todo rebelde e insurgente, de seus cmplices e partidrios em todo o pas e de qualquer pessoa que desestimulasse o recrutamento voluntrio, que resistisse ao alistamento ou que se tornasse culpado de prticas desleais que pudessem trazer ajuda aos insurgentes". O presidente dos Estados Unidos era agora o detentor da deciso soberana sobre o estado de exceo. Segundo os historiadores norte-americanos, o presidente Woodrow Wilson concentrou em sua pessoa, durante a Primeira Guerra Mun dial, poderes ainda mais amplos que aqueles que se arrogara Abraham Lincoln. Entretanto, necessrio esclarecer que, ao invs de ignorar o Congresso, como fez Lincoln, preferiu, a cada vez, fazer com que o Con gresso lhe delegasse os poderes em questo. Nesse sentido, sua prtica de governo aproxima-se mais da que deveria prevalecer nos mesmos anos na Europa ou da prtica atual que, declarao de um estado de exceo, prefere a promulgao de leis excepcionais. Em todo caso, de 1 9 1 7 a 1918, o Congresso aprovou uma srie de Acts (do Espionage Act de junho de 1 9 1 7 ao Overman Act de maio de 1 918) que atribuam ao presidente o controle total da administrao do pas e proibiam no s as atividades desleais (como a colaborao com o inimigo e a divulga o de notcias falsas), mas tambm "proferir voluntariamente, impri mir ou publicar qualquer discurso desleal, mpio, obsceno ou enganoso". A partir do momento em que o poder soberano do presidente se fun dava essencialmente na emergncia ligada a um estado de guerra, a me tfora blica tornou-se, no decorrer do sculo XX, parte integrante do vocabulrio poltico presidencial sempre que se tratava de impor decises consideradas de importncia vital. Franklin D. Roosevelt con-

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seguiu assim, em 1933, assegurar-se poderes extraordinrios para en frentar a grande depresso, apresentando sua ao como a de um co mandante durante uma campanha militar: Assumo sem hesitar o comando do grande exrcito de nosso povo para conduzir, com disciplina, o ataque aos nossos proble mas comuns [ ... ] . Estou preparado para recomendar, segundo meus deveres constitucionais, todas as medidas exigidas por uma nao ferida num mundo ferido [ .. ] . Caso o Congresso no consiga adotar as medidas necessrias e caso a urgncia nacional deva prolongar-se, no me furtarei clara exigncia dos deveres que me incumbem. Pedirei ao Congresso o nico instrumento que me resta para enfrentar a crise: amplos poderes executivos para travar uma guerra contra a emergncia [to wage war against the emergency], poderes to amplos quanto os que me seriam atribudos se fssemos invadidos por um inimigo externo. (Roosevelt, 1938, p. 16)
.

importante no esquecer que- segundo o paralelismo j apontado


entre emergncia militar e emergncia econmica que caracteriza a pol tica do sculo XX - o New Deal foi realizado do ponto de vista constitu cional pela delegao (contida numa srie de Statutes que culminam no National Recovery Act de 16 de junho de 1933) ao presidente de um poder ilimitado de regulamentao e de controle sobre rodos os aspectos da vida econmica do pas. A ecloso da Segunda Guerra Mundial estendeu esses poderes com a declarao, no dia 8 de setembro de 1939, de uma emergncia nacional "limitada' que se tornou ilimitada em 27 de maio de 1941. Em 7 de setembro de 1941, solicitando ao Congresso a anulao de uma lei sobre matria econmica, o presidente renovou seu pedido de poderes soberanos para enfrentar a crise: Se o Congresso no agir, ou agir de modo inadequado, eu mes mo assumirei a responsabilidade da ao [ .. ]. O povo norte americano pode estar certo de que no hesitarei em usar todo o poder de que estou investido para derrotar os nossos inimigos em qualquer parte do mundo em que nossa segurana o exigir. (Rossiter, 1948, p. 269)
.

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A violao mais espetacular dos direitos civis (e ainda mais grave, por que motivada unicame!lte por razes raciais) ocorreu no dia 1 9 de feve reiro de 1942 com a deportao de 70 mil cidados norte-americanos de origem japonesa e que residiam na costa ocidental (juntamente com 40 mil cidados japoneses que ali viviam e trabalhavam). na perspectiva dessa reivindicao dos poderes soberanos do presi dente em uma situao de emergncia que se deve considerar a deciso do presidente Bush de referir-se constantemente a si mesmo, aps o 11 f of the army. Se, de setembro de 200 I , como o Commander in chie como vimos, tal ttulo implica uma referncia imediata ao estado de exceo, Bush est procurando produzir uma situao em que a emer gncia se torne a regra e em que a prpria distino entre paz e guerra (e entre guerra externa e guerra civ mundial) se torne impossvel.

1 .8 diversidade das tradies jurdicas corresponde, na


doutrina, a diviso entre os que procuram inserir o estado de exceo no mbito do ordenamento jurdico e aqueles que o consideram exterior a esse ordenamento, isto , como um fenmeno essencialmente poltico ou, em todo caso, extra jurdico. Entre os primeiros, alguns - como Santi Romano, Hauriou, Mortati - concebem o estado de exceo como parte integrante do direito positivo, pois a necessidade que o funda age como fonte autnoma de direito; outros - como Hoerni, Ranelletti, Rossiter - entendem-no como um direito subjetivo (natural ou constitucional) do Estado sua prpria conservao. Os segundos - entre os quais esto Biscaretti, Balladore-Pallieri, Carr de Malberg - consideram, ao contr rio, o estado de exceo e a necessidade que o funda como elementos de fato substancialmente extrajurdicos, ainda que possam, eventualmente, ter conseqncias no mbito do di reito. Julius Hatschek resumiu os diversos pontos de vista na oposio entre uma objektive Notstandstheorie (teoria obje tiva do estado de necessidade), segundo a qual todo ato rea lizado em estado de necessidade e fora ou em oposio

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lei contrrio ao direito e, enquanto tal, juridicamente pass vel de acusao, e uma sub jektive Notstandstheorie (teoria sub jetiva do estado de necessidade), segundo a qual o poder excepcional se baseia "num direito constitucional ou pr-cons titucional (natural)" do Estado (Hatschek, 1923, p. 158 ss.), em relao ao qual a boa-f suficiente para garantir a imu nidade jurdica. A simples oposio topogrfica (dentro/fora) implcita nessas teorias parece insuficiente para dar conta do fenme no que deveria explicar. Se o que prprio do estado de exce o a suspenso (total ou parcial) do ordenamento jurdico, como poder essa suspenso ser ainda compreendida na or dem legal? Como pode uma anomia ser inscrita na ordem jur dica? E se, ao contrrio, o estado de exceo apenas uma situao de fato e, enquanto tal, estranha ou contrria lei; como possvel o ordenamento j urdico ter uma lacuna jus tamente quanto a uma situao crucial? E qual o sentido dessa lacuna? Na verdade, o estado de exceo no nem exterior nem interior ao ordenamento jurdico e o problema de sua defini o diz respeito a um patamar, ou a uma zona de indiferena, em que dentro e fora no se excluem mas se indeterminam. A suspenso da norma no significa sua abolio e a zona de ano mia por ela instaurada no (ou, pelo menos, no preten de ser) destituda de relao com a ordem jurdica. Donde o interesse das teorias que, como a de Schmitr, transformam a oposio topogrfica em uma relao topolgica mais comple xa, em que est em questo o prprio limite do ordenamento jurdico. Em todo caso, a compreenso do problema do estado de exceo pressupe uma correta determinao de sua locali zao (ou de sua deslocalizao) . Como veremos, o conflito a respeito do estado de exceo apresenta-se essencialmente como uma disputa sobre o locus que lhe cabe.

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Estado de exceo

1 . 9 Uma opinio recorrente coloca como fundamento do estado de exceo o conceito de necessidade. Segundo o ad gio latino muito repetido (uma histria da funo estratgica dos adagia na literatura jurdica ainda est por ser escrita) , ne cessitas legem non habet, ou seja, a necessidade no tem lei, o que deve ser entendido em dois sentidos opostos: "a necessida de no reconhece nenhuma lei" e "a necessidade cria sua pr pria lei" (ncessitfait foz). Em ambos os casos, a teoria do estado de exceo se resolve integralmente na do status necessitatis, de modo que o juzo sobre a subsistncia deste esgota o problema da legitimidade daquele. Um estudo da estrutura e do signi ficado do estado de exceo pressupe, portanto, uma anlise do conceito jurdico de necessidade. O princpio de que necessitas legem non habet encontrou sua formulao no Decretum de Graciano, onde aparece duas vezes: uma primeira vez na glosa e uma segunda, no texto. A glosa (que se refere a uma passagem em que Graciano limita se genericamente a afirmar que "por necessidade ou por qualquer outro motivo, muitas coisas so realizadas contra a regra", pars !, dist. 48) parece atribuir necessidade o poder de tornar lcito o ilcito (si propter necessitatem aliquid jit,

illud licite jit: quia quod non est licitum in lege, necessitas facit licitum. Item necessitas legem non habet) . Mas compreende-se
melhor em que sentido isso deve ser entendido por meio do texto seguinte de Graciano (pars !!!, dist. 1, cap. !I), o qual se refere celebrao da missa. Depois de haver esclarecido que o sacrifcio deve ser oferecido sobre o altar ou em um lugar consagrado, Graciano acrescenta: " prefervel no can tar nem ouvir missa a celebr-la nos lugares em que no deve ser celebrada; a menos que isso se d por uma suprema neces sidade, porque a necessidade no tem lei" (nisi pro summa

necessitate contingat, quoniam necessitas legem non habet) .


Mais do que tornar lcito o ilcito, a necessidade age aqui como

O estado de

exceo como paradigma de governo

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justificativa para uma transgresso em um caso especfico por meio de uma exceo. Isso fica evidente no modo como Toms de Aquino desen volve e comenta tal princpio na Summa theologica, exatamen te em relao ao poder do prncipe de dispensar da lei (Prima secund<E, q. 96, art. 6: utrum ei qui subditur legi, liceat praeter

verba legis agere):


Se a observncia literal da lei no implicar um perigo imedia to ao qual seja preciso opor-se imediatamente, no est no poder de qualquer homem interpretar que coisa til ou prejudicial cidade; isso competncia exclusiva do prnci pe que, num caso do gnero, tem autoridade para dispensar da lei. Porm, se houver um perigo iminente, a respeito do qual no haja tempo para recorrer a um superior, a prpria necessidade traz consigo a dispensa, porque a necessidade no est sujeita lei [ipsa necessitas dispensationem habet annexam, quia necessitas non subditur legi] .

A teoria da necessidade no aqui outra coisa que uma teoria da exceo (dispensatio) em virtude da qual um caso par ticular escapa obrigao da observncia da lei. A necessidade no fonte de lei e tampouco suspende, em sentido prprio, a lei; ela se limita a subtrair um caso particular aplicao literal da norma:
Aquele que, em caso de necessidade, age alm do texto da lei, no julga a lei, mas o caso particular em que v que a letra da lei no deve ser observada [non iudicat de ipsa lege, sed iudicat de casu singulari, in quo videt verba legis observanda non esse] .

O fundamento ltimo da exceo no mas o princpio segundo o qual

aqui a necessidade,

toda lei ordenada salvao comum dos homens, e s por isso tem fora e razo de lei [vim et rationem legis] ; medida que, ao contrrio, faltar a isso, perder sua fora de obrigao [virtutem obligandi non habet].

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Estado de exceo

Em caso de necessidade, a vis obligandi da lei desaparece por que a finalidade da salus hominum vem, no caso, a faltar. evidente que no se trata aqui de um status, de uma siruao da ordem jurdica enquanto tal (o estado de exceo ou de neces sidade), mas sim, sempre, de um caso particular em que vis e ratio da lei no se aplicam.
Um exemplo de no-aplicao da lei ex dis pensatione misericordiae aparece em Graciano, numa passagem particular em que o canonista afirma que a Igreja pode deixar de punir uma transgresso no caso em que o ato transgressivo j riyer sido realizado (pro eventu rei: por exem plo, uma pessoa que no poderia aceder ao episcopado e que j foi, de fato, sagrada bispo). Aqui, paradoxalmente, a lei no se aplica porque o ato transgressivo j foi efetivamente realizado e sua punio implicaria conseqncias negativas para a Igreja. Analisando esse texto, Anron Schtz observou, com razo, que

en conditionnant la validitpar lafocticit, en cherchant le contact avec un rel extra juridique, il [Gratien] empche le droit de ne se rftrer qu'au droit, etprvient ainsi la clture du systemejuridique. (Schtz, ! 995, p. 120)
A exceo medieval representa, nesse sentido, uma abertura do sistema jurdico a um faro externo, uma espcie defictio legis pela qual, no caso, se age como se a escolha do bispo tivesse sido legtima. O estado de exceo moderno , ao contrrio, uma tentativa de incluir na ordem jurdica a prpria exceo, criando uma zona de indiferenciao em que fato e direito coincidem. Uma crtica implcita ao estado de exceo encontra-se em De monarchia, de Dante. Tentando provar que Roma conseguiu o dom nio sobre o mundo no por meio da violncia, mas do iure, Dante afirma, de fato, que impossvel alcanar o objetivo do direito (isto , o bem comum) sem o direito e que, portanto, "quem se prope a alcan ar o objetivo do direito, deve proceder conforme o direito [quicumque finem iuris intendit cum iure graditur]" (li, 5, 22). A idia de que uma suspenso do direito pode ser necessria ao bem comum estranha ao mundo medieval.

estado de exceo corno paradigma de governo

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1 . 1 O Somente com os modernos que o estado de necessi


dade tende a ser includo na ordem jurdica e a apresentar-se como verdadeiro "estado" da lei. O princpio de que a necessi dade define uma situao particular em que a lei perde sua vis obligandi (esse o sentido do adgio necessitas legem non habet) transforma-se naquele em que a necessidade constitui, por as sim dizer, o fundamento ltimo e a prpria fonte da lei. Isso verdadeiro no s para os autores que se propunham a justifi car desse modo os interesses nacionais de um Estado contra um outro (como na frmula N ot kennt kein Gebot usada pelo chanceler prussiano Bethmann-Hollweg e retomada no livro homnimo, de Josef Kohler [191 5]), mas tambm para os ju ristas, de Jellinek a Duguit, que vem na necessidade o funda mento da validade dos decretos com fora de lei emanados do executivo no estado de exceo. interessante analisar, nessa perspectiva, a posio radical de Santi Romano, um jurista que exerceu extraordinria in fluncia sobre o pensamento jurdico europeu entre as duas guerras e que concebia a necessidade no s como no estra nha ao ordenamento jurdico, mas tambm como fonte pri mria e originria da lei. Romano comea distinguindo entre os que vem na necessidade um fato jurdico ou mesmo um direito subjetivo do Estado que, enquanto tal, se funda, em ltima anlise, na legislao vigente e nos princpios gerais do direito, e aqueles que pensam que a necessidade um mero fato e que, portanto, os poderes excepcionais que nela se ba seiam no tm nenhum fundamento no sistema legislativo. Segundo Romano, as duas posies - que coincidem quanto identificao do direito com a lei - cometem um equvoco ao desconhecerem a existncia de uma verdadeira fonte de direito alm da legislao: A necessidade de que aqui nos ocupamos deve ser concebida como uma condio de coisas que, pelo menos como regra

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Estado de exceo

geral e de modo conclusivo e eficaz, no pode ser disciplina da por normas anteriormente estabdecidas. Mas, se no h lei, a necessidade faz a lei, como diz uma outra expresso corrente; o que significa que ela mesma constitui uma verda deira fonte de direito [. ..] . Pode-se dizer que a necessidade a fonte primria e originria do direito, de modo que, em rela o a ela, as outras fontes devem, de certa forma, ser conside radas derivadas [...] . na necessidade que se deve buscar a origem e a legitimao do instituto jurdico por excelncia, isto , do Estado e, em geral, de seu ordenamento constitu cional, quando instaurado como um dispositivo de fato, por exemplo, quando de uma revoluo. E aquilo que se ve rifica no momento inicial de um determinado regime pode tambm se repetir, ainda que de modo excepcional e com caractersticas mais atenuadas, mesmo depois desse regime ter formado e regulamentado suas instituies fundamentais. (Romano, 1909, ed. 1990, p. 362) O estado de exceo, enquanto figura da necessidade, apre senta-se pois - ao lado da revoluo e da instaurao de fato de um ordenamento constitucional - como uma medida "ile gal", mas perfeitamente "jurdica e constitucional", que se con cretiza na criao de novas normas (ou de uma nova ordem jurdica): A frmula [ ... ] segundo a qual o estado de stio seria, no di reito italiano, uma medida contrria lei, portanto clara mente ilegal, mas ao mesmo tempo conforme ao direito positivo no escrito, portanto jurdico e constitucional, pa rece ser a mais exata e conveniente. Que a necessidade possa prevalecer sobre a lei decorre de sua prpria natureza e de seu carter originrio, tanto do ponto de vista lgico quanto do histrico. Certamente a lei se tornou , hoje, a manifestao mais geral e perfeita da norma jurdica, mas se exagera quan do se quer estender seu domnio para alm do campo que lhe prprio. Existem normas que no podem ser escritas ou no oportuno que sejam escritas; h outras normas que s

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podem ser determinadas quando ocorrem circunstncias em que devem ser aplicadas. (Ibidem, p. 364) O gesto de Antgona, que opunha ao direito escrito os agra pta nomina, aparece aqui em sentido inverso e invocado para defender a ordem constituda. Mas em 1944, quando seu pas enfrentava uma guerra civil, o velho jurista (que j se ocu para da instaurao de fato dos ordenamentos constitucionais) voltou a se colocar o problema da necessidade, dessa vez em relao revoluo. Se a revoluo , indiscutivelmente, um estado de fato que "no pode, em seu procedimento, ser regu lamentado pelos poderes estatais que tende a subverter e a des truir" e, nesse sentido, por definio "antijurdico, mesmo quando justo" (Romano, 1983, p. 222), a revoluo tambm no pode aparecer como antijurdica a no ser do ponto de vista do direito positivo do Estado ao qual se ope, o que no impede, do ponto de vista bem distinto se gundo o qual se define a si mesma, que seja um movimento ordenado e regulamentado por seu prprio direito. O que significa tambm que ela um ordenamento que deve ser classificado na categoria dos ordenamentos jurdicos origi nrios, no sentido agora bem conhecido que se atribui a essa expresso. Em tal sentido, e limitando-se esfera evocada, pode-se falar, pois, de um direito da revoluo. Um exame do desenvolvimento das revolues mais importantes, inclu sive as recentes e recentssimas, seria de grande interesse para a demonstrao da tese que expusemO$. e que, primeira vis ta, pode parecer paradoxal: a revoluo violncia, mas vio lncia juridicamente organizada. (Ibidem, p. 224) O status necessitatis apresenta-se, assim, tanto sob f orma do estado de exceo quanto sob a forma da revoluo, como uma zona ambgua e incerta onde procedimentos de fato, em si extra ou antijurdicos, transformam-se em direito e onde as normas jurdicas se indeterminam em mero fato; um limiar portanto, onde fato e direito parecem tornar-se indiscernveis.

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Se exato, como se disse, que, no estado de exceo, o fato se transforma em direito ("A urgncia um estado de fato, mas aqui se aplica bem o adgio e focto oritur ius" [Arangio-Ruiz, 1 9 1 3; ed. 1 972, p. 582]), o contrrio igualmente verdadeiro, ou seja, produz-se nele um movimento inverso, pelo qual o direito suspenso e eliminado de fato. O essencial, em todo caso, a produo de um patamar de indiscernibilidade em que foctum e ius se atenuam um ao outro. Donde as aporias de que nenhuma tentativa de definir a necessidade consegue chegar a algum resultado. Se a medida de necessidade j norma jurdica e no simples fato, por que deve ela ser ratificada e aprovada por meio de uma lei, como Sanei Romano (e a maioria dos autores com ele) considera in dispensvel? Se j era direito, por que se torna caduca se no for aprovada pelos rgos legislativos? E se, ao contrrio, no era direito mas simples fato, como possvel que os efeitos jurdicos da ratificao decorram no do momento da trans formao em lei e, sim, ex tunc? (Duguit observa, com razo, que aqui a retroatividade uma fico e que a ratificao s pode produzir seus efeitos a partir do momento em que efe tivada [Duguit, 1 930, p. 754].) Mas a aporia mxima, contra a qual fracassa, em ltima instncia, toda a teoria do estado de necessidade, diz respeito prpria natureza da necessidade, que os autores continuam, mais ou menos inconscientemente, a pensar como uma situao objetiva. Essa ingnua concepo, que pressupe uma pura factualidade que ela mesma criticou, expe-se imediatamente s crticas dos juristas que mostram como a necessidade, longe de apresentar-se como um dado objetivo, implica claramente um juzo subjetivo e que necessrias e excepcionais so, eviden te, apenas aquelas circunstncias que so declaradas como tais.
O conceito de necessidade totalmente subjetivo, relativo ao

objetivo que se quer atingir. Ser possvel dizer que a neces-

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sidade impe a promulgao de uma dada norma, porque, de outro modo, a ordem jurdica existente corre o risco de se desmoronar; mas preciso, ento, estar de acordo quanto ao fato de que a ordem existente deve ser conservada. Um movi mento revolucionrio poder declarar a necessidade de uma nova norma, abolindo os institutos vigentes contrrios s no vas exigncias; mas preciso estar de acordo quanto ao fato de que a ordem existente deve ser derrubada, em conformi dade com essas novas exigncias. Num caso como no outro [ . . ] o recurso necessidade implica uma avaliao moral ou poltica (ou, de toda forma, extrajurdica) pela qual se julga a ordem jurdica e se considera que digna de ser conservada e fortalecida. ainda que custa de sua eventual violao. Portanto, o princpio da necessidade sempre, em rodos os casos, um princpio revolucionrio. (Balladore Pallieri, 1970, p. 1 68)
.

A tentativa de resolver o estado de exceo no estado de necessidade choca-se, assim, com tantas e mais graves aporias quanto o fenmeno que deveria explicar. No s a necessidade se reduz, em ltima instncia, a uma deciso, como tambm aquilo sobre o que ela decide , na verdade, algo indecidvel de fato e de direito.
Muito provavelmente, Schmitt, que se refere vrias vezes a Santi

Romano em seus escritos, conhecia sua tentativa de fundar o estado de exceo na necessidade como fonte originria do direito. Sua teoria da soberania como deciso sobre a exceo atribui ao Notstand um lugar realmente fundamental, sem dvida comparvel ao que lhe reconhecia Romano ao fazer dele a figura originria da ordem jurdica. Por outro lado, divide com Romano a idia de que o direito no se esgota na lei (no por acaso que cita justamente Romano no contexto de sua cr tica ao Rechtsstaat liberal); mas, enquanto o jurista italiano identifica sem diferenas Estado e direito e nega, portanto, qualquer relevncia jurdica ao conceito de poder constituinte, Schmitt v no estado de exceo precisamente o momento em que Estado e direito mostram sua

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irredutvel diferena (no estado de exceo "o Estado continua a existir, enquanto o direito desaparece": Schmitt, 1922, p. 39) e pode, assim, fundar no pouvoir constituant a figura extrema do estado de exceo: a ditadura soberana.

1 . 1 1 Segundo alguns autores, no estado de necessidade "o juiz elabora um direito positivo de crise, assim como, em tem pos normais, preenche as lacunas do direito" (Mathiot, 1 956, p. 424). Desse modo, o problema do estado de exceo rela cionado a um problema particularmente interessante na teoria jurdica, o das lacunas no direito. Pelo menos a partir do art. 4 do Cdigo Napoleo ("O juiz que se recusar a julgar, sob pre texto de silncio, sentido obscuro ou insuficincia da lei, po der ser perseguido como culpado de denegao de justia"), na maior parte dos sistemas jurdicos modernos o juiz tem obrigao de pronunciar um julgamento, mesmo diante de uma lacuna na lei. Em analogia ao princpio de que a lei pode ter lacunas, mas o direito no as admite, o estado de necessidade ento interpretado como uma lacuna no direito pblico, a qual o poder executivo obrigado a remediar. Um princpio que diz respeito ao poder judicirio estende-se, assim, ao po der executivo. Mas, na verdade, em que consiste a lacuna em questo? Ser ela, realmente, algo como uma lacuna em sentido prprio? Ela no se refere, aqui, a uma carncia no texto legislativo que deve ser reparada pelo juiz; refere-se, antes, a uma sus penso do or denamento vigente para garantir-lhe a existncia. Longe de responder a uma lacuna normativa, o estado de exceo apre senta-se como a abertura de uma lacuna fictcia no ordena mento, com o objetivo de salvaguardar a existncia da norma e sua aplicabilidade situao normal. A lacuna no interna lei, mas diz respeito sua relao com a realidade, possi bilidade mesma de sua aplicao. como se o direito contives-

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se uma fratura essencial entre o estabelecimento da norma e sua aplicao e que, em caso extremo, s pudesse ser preenchi da pelo estado de exceo, ou seja, criando-se uma rea onde essa aplicao suspensa, mas onde a lei, enquanto tal, perma nece em vigor.

FORA-DE);E

2. 1 A tentativa mais rigorosa de construir uma teoria do estado de exceo obra de Carl Schmitt, principalmente em Die Diktatur [1921] e em Politische Theologie [Teologia polti ca] , publicado um ano mais tarde. Dado que esses dois livros, publicados no incio da dcada de 1920, descrevem, com uma profecia por assim dizer interessada, um paradigma (uma "for ma de governo" [Schmitt, 192 1 , p. 1 5 1 ] ) que no s permane ceu atual, como atingiu, hoje, seu pleno desenvolvimento, necessrio expor aqui as teses fundamentais da doutrina schmittiana do estado de exceo. Antes de tudo, algumas observaes de ordem terminolgica. No livro de 1 92 1 , o estado de exceo apresentado atravs da figura da ditadura. Esta, que compreende em si o estado de stio, , porm, essencialmente "estado de exceo" e, medida que se apresenta como uma "suspenso do direito", se reduz ao problema da definio de uma "exceo concreta [ ... ] , um pro blema que, at agora, no foi devidamente considerado pela doutrina geral do direito" (ibidem, p. XVII). Na ditadura, em cujo contexto se inscreve o estado de exceo, distinguem-se a "ditadura comissria'', que visa a defender ou a restaurar a cons tituio vigente, e a "ditadura soberana'', na qual, como figura da exceo, ela alcana, por assim dizer, sua massa crtica ou seu ponto de fuso. Na Politische Theologie [Schmitt, 1922], os

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termos "ditadur' e "estado de stio" podem ento desaparecer, sendo substitudos por estado de exceo (Ausnahmezustand), enquanto a nfase se desloca, pelo menos aparentemente, da definio de exceo para a de soberania. A estratgia da doutri na schmittiana , pois, uma estratgia em dois tempos, e ser preciso compreender com clareza suas articulaes e objetivos. O telos da teoria , nos dois livros, a inscrio do estado de exceo num contexto jurdico. Schmirr sabe perfeitamente que o estado de exceo, enquanto realiza "a suspenso de roda a ordem jurdica" (Schmirr, 1 922, p. 1 8), parece "escapar a qualquer considerao de direito" (Schmitt, 1921, p. 137) e que, mesmo "em sua consistncia facrual e, portanto, em sua substncia ntima, no pode aceder forma do direito" (ibidem, p. 1 75). Entretanto, para ele essencial que se garanta uma relao com a ordem jurdica: "A ditadura, seja ela comissria ou soberana, implica a referncia a um contexto jurdico" (ibidem, p. 139); "O estado de exceo sempre algo diferente da anarquia e do caos e, no sentido jurdico, nele ainda existe uma ordem, mesmo no sendo uma ordem jurdic' (Schmitt, 1 922, p. 1 8 ss.). O aporte especfico da teoria schmirtiana exatamente o de tornar possvel tal articulao entre o estado de exceo e a ordem jurdica. Trata-se de uma articulao paradoxal, pois o que deve ser inscrito no direito algo essencialmente exte rior a ele, isto , nada menos que a suspenso da prpria or dem jurdica (donde a formulao aporrica: "Em sentido jurdico [ ... ] , ainda existe uma ordem, mesmo no sendo uma ordem jurdica"). O operador dessa inscrio de algo de fora no direito , em Die Diktatur, a distino entre normas do direito e normas de realizao do direito (Rechtsverwirklichung) para a ditadura comissria, e a distino entre poder constituinte e poder cons titudo para a ditadura soberana. Realmente, a ditadura co-

Fo,a-de:J.(

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missria, medida que "suspende de modo concreto a consti tuio para defender sua existncia" (Schmitt, 1 92 1 , p. 1 36), tem, em ltima instncia, a funo de criar as condies que "permitam a aplicao do direito" (ibidem). Nela, a constitui o pode ser suspensa quanto sua aplicao, "sem, no entan to, deixar de permanecer em vigor, porque a suspenso significa unicamente uma exceo concret' (ibidem, p. 137). No pla no da teoria, a ditadura comissria se deixa, assim, subsumir integralmente pela distino entre a norma e as regras tcnico prticas que presidem sua realizao. Diferente a situao da ditadura soberana que no se limi ta a suspender uma constituio vigente "com base num direi to nela contemplado e, por isso, ele mesmo constitucional", mas visa principalmente a criar um estado de coisas em que se torne possvel impor uma nova constituio. O operador que permite ancorar o estado de exceo na ordem jurdica , nesse caso, a distino entre poder constituinte e poder constitudo. O poder constituinte no , entretanto, "uma pura e simples questo de for'; , melhor dizendo, um poder que, embora no constitudo em virtude de uma constituio, mantm com toda constituio vigente uma re lao tal que ele aparece como poder fundador [ .. ] uma rela o tal que no pode ser negado nem mesmo se a constituio vigente o negar. (Ibidem)
.

Embora juridicamente "disforme" (formlos), ele representa "um mnimo de constituio" (ibidem, p. 1 45), inscrito em toda ao politicamente decisiva e est, portanto, em condies de garantir tambm para a ditadura soberana a relao entre esta do de exceo e ordem jurdica. Aqui aparece de modo claro por que Schmitt pode apresen tar, no prefcio, a "distino capital entre ditadura comissria e ditadura soberan' como o "resultado substancial do livro" que torna o conceito de ditadura "finalmente acessvel ao trata-

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mento da cincia do direito" (ibidem, p. XVIII). O que Schmitt tinha diante dos olhos era, com efeito, uma "confuso" e uma "combinao" entre as duas ditaduras que ele no se cansa de denunciar (ibidem, p. 2 1 5) . Mas nem a teoria e a prtica leninistas da ditadura do proletariado nem a progressiva exa cerbao do uso do estado de exceo na Repblica de Weimar eram figuras da velha ditadura comissria, e, sim, algo de novo e mais radical que ameaava pr em questo a prpria consis tncia da ordem jurdico-poltica, cuja relao com o direito precisava, para ele, ser salva a qualquer preo. Na Politische Theologie, ao contrrio, o operador da inscri o do estado de exceo na ordem jurdica a distino entre dois elementos fundamentais do direito: a norma (Norm) e a deciso (Entscheidung, Dezision), distino que j fora enun ciada no livro de 1 9 1 2, Gesetz und Urteil. Suspendendo a nor ma, o estado de exceo "revela (offinbart) em absoluta pureza um elemento formal especificamente jurdico: a deciso" (Schmitt, 1 922, p. 1 9) . Os dois elementos, norma e deciso, mostram assim sua autonomia. Como, no caso normal, o momento autnomo da deciso pode ser reduzido a um mnimo, assim tambm, no caso de exceo, a norma anulada [ vernichtet] . Contudo, o prprio caso de exceo continua sendo acessvel ao conhecimento jurdico, porque os dois elementos, a norma e a deciso, per manecem no mbito do jurdico [im Rahmen desJuristischen]. (Ibidem) Compreende-se agora por que, na Politische Theologie, a teo ria do estado de exceo pode ser apresentada como doutrina da soberania. O soberano, que pode decidir sobre o estado de exceo, garante sua ancoragem na ordem jurdica. Mas, en quanto a deciso diz respeito aqui prpria anulao da nor ma, enquanto, pois, o estado de exceo representa a incluso e a captura de um espao que no est fora nem dentro (o que

Fora-de'J<i::

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corresponde norma anulada e suspensa), "o soberano est fora [steht ausserhalb] da ordem jurdica normalmente vlida e, entretanto, pertence [gehort] a ela, porque responsvel pela deciso quanto possibilidade da suspenso in totto da consti tuio" (ibidem, p. 13). Estar-fora e, ao mesmo tempo, pertencer: tal a estrutura topolgica do estado de exceo, e apenas porque o soberano que decide sobre a exceo , na realidade, logicamente defini do por ela em seu ser, que ele pode tambm ser definido pelo oximoro xtase-pertencimento.
1:{

luz dessa complexa estratgia de inscrio do estado de exceo no direito que deve ser vista a relao entre Die Diktatur e Po!itische Theologie. De modo geral, juristas e filsofos da poltica voltaram sua ateno sobretudo para a teoria da soberania presente no livro de 1922, sem se dar conta de que ela adquire seu sentido prprio exclusivamente a partir da teoria do estado de exceo j elaborada em Die Diktatur. O lugar e o paradoxo do conceito schmittiano de soberania derivam, como vimos, do estado de exceo, e no o contrrio. E certamente no foi por acaso que Schmitt definiu primeiro, no livro de 1921 e em artigos anteriores, a teoria e a prtica do estado de exceo e que, ape nas num segundo momento, definiu sua teoria da soberania na Po!itische Theologie. Esta representa, indubitavelmente, a tentativa de ancorar sem restries o estado de exceo na ordem jurdica; mas tal tentativa no teria sido possvel se o estado de exceo no tivesse sido articulado anteriormente na terminologia e na conceitualidade da ditadura e, por assim dizer, no tivesse sido "juridicizado" pela referncia magis tratura romana e, depois, graas distino entre normas do direito e normas de realizao.
2.2 A doutrina schmittiana do estado de exceo procede estabelecendo, no corpo do direito, uma srie de cesuras e di vises cujos termos so irredutveis um ao outro, mas que, pela sua articulao e oposio, permitem que a mquina do direi to funcione.

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Estado de exceo

Considere-se a oposio entre normas do direito e normas de realizao do direito, entre a norma e sua aplicao concre ta. A ditadura comissria mostra que o momento da aplicao autnomo em relao norma enquanto tal e que a norma "pode ser suspensa sem, no entanto, deixar de estar em vigor" (Schmitt, 1 92 1 , p. 137). Representa, pois, um estado da lei em que esta no se aplica, mas permanece em vigor. Em contrapartida, a ditadura soberana, em que a velha constitui o no existe mais e a nova est presente sob a forma "mni ma" do poder constituinte, representa um estado da lei em que esta se aplica, mas no est formalmente em vigor. Considere-se, agora, a oposio entre a norma e a deciso. Schmitt mostra que elas so irredutveis, no sentido que a de ciso nunca pode ser deduzida da norma sem deixar resto (restlos) (Schmitt, 1 922, p. 1 1). Na deciso sobre o estado de exceo, a norma suspensa ou completamente anulada; mas o que est em questo nessa suspenso , mais uma vez, a cria o de uma situao que torne possvel a aplicao da norma ("deve-se criar a situao em que possam valer [gelten] normas jurdicas" [ibidem, p. 1 9]). O estado de exceo separa, pois, a norma de sua aplicao para tornar possvel a aplicao. Intro duz no direito uma zona de anomia para tornar possvel a normatizao efetiva do real. Podemos ento definir o estado de exceo na doutrina schmittiana como o lugar em que a oposio entre a norma e a sua realizao atinge a mxima intensidade. Tem-se a um cam po 1e tenses jurdicas em que o mnimo de vigncia formal coincide com o mximo de aplicao real e vice-versa. Mas tambm nessa zona extrema, ou melhor, exatamente em virtude dela, os dois elementos do direito mostram sua ntima coeso.
N A analogia estrutural entre linguagem e direito aqui esclarecedora. Assim como os elementos lingsticos existem na lngua sem nenhuma denotao reaL que s adquirem no discurso em ato, tambm no esta-

Fora-de').(

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do de exceo a norma vige sem nenhuma referncia realidade. Po rm, assim como a atividade lingstica concreta torna-se inteligvel pela pressuposio de algo como uma lngua, a norma pode referir-se situao normal pela suspenso da aplicao no estado de exceo. De modo geral, pode-se dizer que no s a lngua e o direito, mas tam bm todas as instituies sociais, se formaram por um processo de dessemantizao e suspenso da prtica concreta em sua referncia ime diata ao real. Do mesmo modo que a gramtica, produzindo um falar sem denotao, isolou do discurso algo como uma lngua, e o direito, suspendendo os usos e os hbitos concretos dos indivduos, pde isolar algo como uma norma, assim tambm, em todos os campos, o trabalho paciente da civilizao procede separando a prtica humana de seu exer ccio concreto e criando, dessa forma, o excedente de significao sobre a denotao que Lvi-Strauss foi o primeiro a reconhecer. O significante excedente - conceito-chave nas cincias humanas do sculo XX corresponde, nesse sentido, ao estado de exceo em que a norma est em vigor sem ser aplicada.

1 989, Jacques Derrida fez, na Cardozo School of Law, em Nova York, uma conferncia com o ttulo Force de !oi: !efondement mystique de l'autorit. A conferncia, que era, na 2.3
Em

verdade, uma leitura do ensaio benjaminiano "Crtica da vio lncia: crtica do poder", suscirou um amplo debate tanro en rre os filsofos quanro enrre os juristas; mas um indcio no s da consumada separao enrre cultura filosfica e cultura jurdica, como tambm da decadncia da segunda, o faro de ningum rer renrado analisar a frmula, aparenremenre enig mtica, que dava ttulo ao texro. O sintagma "fora de lei" vincula-se a uma longa tradio no direito romano e no medieval, onde (pelo menos a partir da Dig. De legibus I, 3: legis virtus hac est: imperare, vetare, permittere, punire) rem o senrido geral de eficcia, de capaci dade de obrigar. Mas apenas na poca moderna, no conrexto da Revoluo Francesa, que ele comea a indicar o valor supre-

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mo dos atos estatais expressos pelas assemblias representativas do povo. No art. 6 da Constituio de 1 79 1 ,force de !oi desig na, assim, a intangibilidade da lei, inclusive em relao ao so berano, que no pode anul-la nem modific-la. Nesse sentido, a doutrina moderna distingue a eficcia da lei, que decorre de modo absoluto de todo ato legislativo vlido e consiste na pro duo de efeitos jurdicos, e fora de lei, que, ao contrrio, um conceito relativo que expressa a posio da lei ou dos atos a ela assimilados em relao aos outros atos do ordenamento jurdico, dotados de fora superior lei (como o caso da cons tituio) ou de fora inferior a ela (os decretos e regulamentos promulgados pelo executivo) (Quadri, 1 979, p. 10). Entretanto, determinante que, em sentido tcnico, o sin tagma "fora de lei" se refira, tanto na doutrina moderna quanto na antiga, no lei, mas queles decretos - que tm justamen te, como se diz, fora de lei - que o poder executivo pode, em alguns casos - particularmente, no estado de exceo - pro mulgar. O conceito "fora-de-lei", enquanto termo tcnico do direito, define, pois, uma separao entre a vis obligandi ou a aplicabilidade da norma e sua essncia formal, pela qual decre tos, disposies e medidas, que no so formalmente leis, ad quirem, entretanto, sua "fora''. Assim, quando, em Roma, o prncipe comea a obter o poder de promulgar atos que ten dem cada vez mais a valer como leis, a doutrina romana diz que esses atos tm "vigor de lei" (Ulp. D. I, 4, I: quodprincipi placuit legis habet vigorem; com expresses equivalentes, mas em que a distino formal entre lei e constituio do prncipe sublinhada, Gaio escreve: legis vicem obtineat, e Pomponio:

pro lege servatur).


Em nosso estudo do estado de exceo, encontramos in meros exemplos da confuso entre atos do poder executivo e atos do poder legislativo; tal confuso define, como vimos, uma das caractersticas essenciais do estado de exceo. (O caso li-

Foca-de:J.(

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mire dessa confuso o regime nazisra em que, como Eichmann no cansava de reperir, "as palavras do Fhrer rm fora-de-lei [Gesetzeskra ft]"). Porm, do pomo de visra rcnico, o aporre especfico do esrado de exceo no ramo a confuso enrre os poderes, sobre a qual j se insisriu basrame, quamo o isola memo da "fora-de-lei" em relao lei. Ele define um "esrado da lei" em que, de um lado, a norma esr em vigor, mas no se aplica (no rem "for') e em que, de ourro lado, aros que no rm valor de lei adquirem sua "fora". No caso exrremo, pois, a "fora-de-lei" flurua como um elemenro indererminado, que pode ser reivindicado ramo pela auroridade esraral (agindo como diradura comissria) quamo por uma organizao revo lucionria (agindo como diradura soberana). O esrado de ex ceo um espao anmico onde o que t:sr em jogo uma fora-de-lei sem lei (que deveria, porramo, ser escrira: fora dejei:l. Tal "f ora-de-)<, em que porncia e aro esro separa dos de modo radical, cerrameme algo como um elemenro msrico, ou melhor, umajictio por meio da qual o direiro bus ca se arribuir sua prpria anomia. Como se pode pensar ral elememo "msrico" e de que modo ele age no esrado de exce o o problema que se deve remar esclarecer. 2.4 O conceiro de aplicao cerrameme uma das carego rias mais problemricas da reoria jurdica, e no apenas dela. A quesro foi mal colocada devido referncia dourrina kamiana do juzo enquanro faculdade de pensar o parricular como con rido no geral. A aplicao de uma norma seria, assim, um caso de juzo dererminame, em que o geral (a regra) dado e rrara se de lhe subsumir o caso parricular (no juzo reflexivo, em conrraparrida, o parricular dado e rrara-se de encomrar a re gra geral). Ainda que Kam esrivesse, de faro, perfeirameme conscienre do carrer aporrico do problema e da dificuldade de decidir concreramenre emre os dois ripos de juzo (sua dou-

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trina do exemplo como caso de uma regra que no possvel enunciar a prova disso), o equvoco, aqui, que a relao entre caso e norma apresenta-se como uma operao mera mente lgica. Mais uma vez, a analogia com a linguagem esclarecedora: na relao entre o geral e o particular (mais ainda no caso da aplicao de uma norma jurdica) no est em questo apenas uma subsuno lgica, mas antes de tudo a passagem de uma proposio geral dotada de um referente puramente virtual referncia concreta a um segmento de realidade (isto , nada menos que o problema da relao atual entre linguagem e mundo). Essa passagem da langue parole, ou do semitico ao semntico, no de modo algum uma operao lgica, mas implica sempre uma atividade prtica, ou seja, a assuno da langue por parte de um ou de vrios sujeitos falantes e a apli cao do dispositivo complexo que Benveniste definiu como funo enunciativa e que, com freqncia, os lgicos tendem a subestimar. No caso da norma jurdica, a referncia ao caso concreto supe um "processo" que envolve sempre uma plura lidade de sujeitos e culmina, em ltima instncia, na emisso de uma sentena, ou seja, de um enunciado cuja referncia operativa realidade garantida pelos poderes institucionais. Uma colocao correta do problema da aplicao exige, portanto, que ela seja preliminarmente transferida do mbito lgico para o mbito da prxis. Como mostrou Gadamer ( 1 960, p. 360, 395), no s toda interpretao lingstica sempre, na realidade, uma aplicao que exige uma operao eficaz (que a tradio da hermenutica teolgica resumiu na frmula co locada em epgrafe por Johann A. Bengel em sua edio do Novo Testamento: te totum applica ad textum, rem totam applica ad te); mas, no caso do direito, perfeitamente evidente - e Schmitt estava em situao privilegiada ao teorizar tal evidn cia - que a aplicao de uma norma no est de modo algum

Fora-de)(

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contida nela e nem pode ser dela deduzida, pois, de outro modo, no haveria necessidade de se criar o imponente edifcio do direito processual. Como entre a linguagem e o mundo, tam bm entre a norma e sua aplicao no h nenhuma relao interna que permita fazer decorrer diretamente uma da o urra. O estado de exceo , nesse sentido, a abertura de um es pao em que aplicao e norma mostram sua separao e em que uma pura fora-de-)ci::realiza (isto , aplica desaplicando) uma norma cuja aplicao foi suspensa. Desse modo, a unio impossvel entre norma e realidade, e a conseqente constitui o do mbito da norma, operada sob a forma da exceo, isto , pelo pressuposto de sua relao. Isso significa que, para aplicar uma norma, necessrio, em ltima anlise, suspender sua aplicao, produzir uma exceo. Em rodos os casos, o es tado de exceo marca um patamar onde lgica e prxis se indeterminam e onde uma pura violncia sem logos pretende realizar um enunciado sem nenhuma referncia real.

3
JUS TITJUM

3 . 1 H um instituto do direito romano que, de certa forma, pode ser considerado o arqutipo do moderno Aus nahmezustand e que, no entanto, e talvez justamente por isso, no parece ter recebido ateno suficiente por parte dos historiadores do direito e dos tericos do direito pblico: o iustitium. Visto que permite observar o estado de exceo em sua forma paradigmtica, nos serviremos dele aqui como um modelo em miniatura para tentar explicar as apo rias que a teoria moderna do estado de exceo no consegue resolver. Quando tinha notcia de alguma situao que punha em perigo a Repblica, o Senado emitia um senatus consultum ultimum por meio do qual pedia aos cnsules (ou a seus subs titutos em Roma, interrex ou pr-cnsules) e, em alguns casos, tambm aos pretores e aos tribunos da plebe e, no limite, a cada cidado, que tomassem qualquer medida considerada necessria para a salvao do Estado (rem publicam defendant, operamque dent ne quid respublica detrimenti capiat). Esse senatus-consulto tinha por base um decreto que declarava o tumultus (isto , a situao de emergncia em Roma, provocada . por uma guerra externa, uma insurreio ou uma guerra civil) e dava lugar, habitualmente, proclamao de um iustitium (iustitium edicere ou indicere).

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O termo iustitium - construdo exatamente como solstitium significa literalmente "interrupo, suspenso do direito" : quan do ius stat - explicam etimologicamente os gramticos sicut solstitium dicitur (iustitium se diz quando o direito pra, como [o sol no] solstcio); ou, no dizer de Aulo Glio, iuris quasi interstitio qua:dam et cessatio (quase um intervalo e uma espcie de cessao do direito). Implicava, pois, uma suspenso no apenas da administrao da justia, mas do direito enquanto tal. o sentido desse paradoxal instituto jurdico, que consiste unicamente na produo de um vazio jurdico, que se deve exa minar aqui, tanto do ponto de vista da sistemtica do direito pblico quanto do ponto de vista filosfico-poltico.
-

N' A definio do conceito de tumultus - particularmente em relao ao conceito de guerra (bel/um) - deu lugar a discusses nem sempre perti nentes. A relao entre os dois conceitos j est presente nas fontes antigas como, por exemplo, na passagem das Filpicas (8, I) em que Ccero afirma que "pode existir uma guerra sem tumulto, mas no um tumulto sem uma guerr'. Evidentemente, essa passagem no significa que o tumulto seja uma forma especial ou mais forte de guerra (qualificiertes, gesteigertes bellum [cf. Nissen, 1877, p. 78]); ao contr rio, introduz entre os dois termos uma diferena irredutvel no mo mento mesmo em que estabelece uma relao entre eles. Uma anlise das passagens de Lvio [Tito Lvio] relativas ao tumultus mostra, na verdade, que a causa do tumulto pode ser (mas nem sempre ) uma guerra externa, mas que o termo designa tecnicamente o estado de desor dem e de agitao (tumu!tus tem afinidade com tumor, que significa inchao, fermentao) que resulta, em Roma, desse acontecimento (as sim, a notcia de uma derrota na guerra contra os etruscos provoca em Roma um tumulto e maiorem quam re terrorem [Liv./ Tito Livio 10, 4, 2]). Essa confuso entre causa e efeito evidente na definio dos lxicos: bellum aliquod subitum, quod ob periculi magnitudinem hostiumque vicinitatem magnam urbi tre pidationem incutiebat (Forcellini). O tu multo no a "guerra repentina", mas a magna trepidatio que ela pro duz em Roma. Por isso, o mesmo termo pode designar, em outros casos,

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a desordem que se segue a uma insurreio interna ou a uma guerra civil. A nica definio possvel que permite compreender todos os ca sos atestados a que v no tumultus "a cesura atravs da qual, do ponto de vista do direito pblico, se realiza a possibilidade de medidas excep cionais" (Nissen, 1877, p. 76). A relao entre bel/um e tumultus a mesma que existe, de um lado, entre guerra e estado de stio militar e, de outro, entre estado de exceo e estado de stio poltico.

3.2 No deve surpreender o fato de que a reconstruo de algo como uma teoria do estado de exceo na constituio romana sempre tenha criado dificuldades para os romanistas, pois, como vimos, de modo geral, ela est ausente no direito pblico. A posio de Mommsen a esse respeito significativa. Quan do, em seu Romisches Staatsrecht, enfrenta o problema do senatus consultum ultimum e o do estado de necessidade que este pres supe, no encontra nada melhor que recorrer imagem do direito de legtima defesa (o termo alemo para a legtima defe sa, Notwehr, lembra o termo para o estado de emergncia,

N otstand):
Como naqueles casos urgentes, em que falta a proteo da comunidade, todo cidado adquire um direito de legtima defesa, assim tambm existe um direito de legtima defesa para o Estado e para cada cidado enquanto tal, quando a comunidade est em perigo e a funo do magistrado vem a faltar. Embora se situe, em certo sentido, fora do direito [ausserhalb des Rechts] , necessrio, contudo, tornar com preensvel a essncia e a aplicao desse direito de legtima defesa [Notwehrrecht] , pelo menos na medida em que sus cetvel de uma exposio terica. (Mommsen, 1 969, vol. I, p. 687 ss.)

afirmao do carter extrajurdico do estado de exceo e


dvida sobre a possibilidade mesma de sua apresentao te rica correspondem, na anlise, hesitaes e incoerncias que

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surpreendem numa mente como a de Mommsen, considerada habitualmente mais sistemtica do que histrica. Primeiramen te, ele no examina o iustitium de cuja contigidade com o senatus-consulto ltimo est perfeitamente consciente - na se o dedicada ao estado de necessidade (ibidem, p. 687-97) e, sim, na que trata do direito de veto dos magistrados (ibidem, p. 250 ss.). Por outro lado, ainda que se d conta de que o senatus-consulto ltimo se refere essencialmente guerra civil ( por meio dele que " proclamada a guerra civil" [ibidem, p. 693]) e no ignore que a forma do recrutamento diferente em cada caso (ibidem, p. 695), ele no parece distinguir entre tumultus e direito de guerra (Kriegsrecht). No ltimo volume do Staatsrecht, define o senatus-consulto ltimo como uma "quase-ditadur', introduzida no sistema constitucional no tem po dos Gracos; e acrescenta que, "no ltimo sculo da Rep blica, a prerrogativa do Senado de exercer sobre os cidados um direito de guerra nunca foi seriamente contestad' (ibidem, vol. 3, p. 1 243). Mas a imagem de uma "quase ditadura", que ser retomada por Plaumann, enganosa, porque no s no se tem aqui nenhuma criao de uma nova magistratura, mas, ao contrrio, todo cidado parece investido de um imperium flutuante e anmalo que no se deixa definir nos termos do ordenamento normal. Na definio desse estado de exceo, a perspiccia de Mommsen se manifesta precisamente no ponto em que apare cem seus limites. Observa que o poder de que se trata aqui exce de absolutamente os direitos constitucionais dos magistrados e no pode ser examinado de um ponto de vista jurdico-formal. Escreve ele:
-

Se mesmo a meno dos tribunos da plebe e dos governado res das provncias, que so desprovidos de imperium ou dele dispem apenas nominalmente, impede de considerar esse apelo [o que est no senatus-consulro ltimo] somente como

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uma convocao aos magistrados para que exeram com fir meza seus direitos constitucionais, isso aparece de modo ain da mais evidente na circunstncia em que, depois do senatus-consulto motivado pela ofensiva de Anbal, todos os ex-ditadores, cnsules e censores retomaram o imperium e o conservaram at a retirada do inimigo. Como mostra a con vocao tambm aos censores, no se trata de uma prorroga o excepcional do catgo anteriormente ocupado que, alis, no poderia ter sido votado sob essa forma pelo Senado. Mais, esses senatus-consultos no podem ser considerados do pon to de vista jurdico-formal: a necessidade que d o direito, e o Senado, como autoridade suprema da comunidade, ao de clarar o estado de exceo [Notstand] , limita-se a aconselhar que se organizem da melhor maneira possvel as defesas pes soais necessrias. Mommsen lembra aqui o caso de um simples cidado particu lar, Sipio Nasica, que, diante da recusa do cnsul de agir con tra Tibrio Gracco em execuo de um senatus-consulto ltimo, grita: qui rem publicam salvam esse vult, me sequatur !, antes de matar Tibrio Graco.
imperium desses condottieri do estado de exceo [Notstandsfeldherren] substitui o dos cnsules mais ou menos como o do pretor ou do pr-cnsul substitui o imperium consular [ ... ] . O poder conferido aqui o poder comum de um comandante e indiferente que se exera contra o inimi go que sitia Roma ou contra o cidado que se rebela [ ... ]. Alm disso, essa autoridade de comando [ Commando], qual quer que seja o modo como se manifesta, ainda menos for malizada que o poder anlogo no estado de necessidade [Notstandscommando] no mbito militar e, como ele, desapa rece por si mesmo quando o perigo se dissipa. (Mommsen, 1969, vol. [, p. 695 ss.)
O

Na descrio desse N otstandscommando, em que o imperium e flutuante "fora do direito" de que todo cidado parece in-

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vestido, Mommsen aproximou-se o mximo que conseguiu da formulao de uma teoria do estado de exceo sem, entretanto, chegar a ela. 3.3 Em 1877, Adolphe Nissen, professor na Universidade de Estrasburgo, publica a monografia Das Iustitium: Eine Studie aus der romischen Rechtsgeschichte. O livro, que se prope a analisar um "instituto jurdico que at agora passou quase despercebido", interessante por muitas razes. Nissen o primeiro a ver de modo claro que a compreenso usual do termo iustitium como "frias judicirias" ( Gerichtsf erien) totalmente insuficiente e que, no sentido tcnico, tambm deve ser distinguido do significado mais tardio de "luto pblico". Tomemos um caso exemplar de iustitium aquele de que nos f.lla Ccero em Filpicas 5, 1 2. Diante da ameaa de Antnio, que se dirige para Roma prepa rado para combater, Ccero fla ao Senado com estas palavras:
-

tumultum censeo decerni, iustitium indici, saga sumi dico oportere (afirmo que necessrio declarar o estado de tumultus, procla mar o iustitium e estar pronto: saga sumere significa mais ou
menos que os cidados devem tirar suas togas, vestir-se e estar preparados para combater). Nissen tem razo ao mostrar que traduzir aqui iustitium como "frias jurdicas" simplesmente no teria sentido; trata-se sobretudo, diante de uma situao de exceo, de pr de lado as obrigaes impostas pela lei ao dos magistrados (em particular, a interdio determinada pela Lex Sempronia de condenar morte um cidado romano iniussu populi). Stillstand des Rechts, "interrupo e suspenso do direi to", a frmula que, segundo Nissen, traduz literalmente e define o termo iustitium. O iustitium "suspende o direito e, a partir disso, todas as prescries jurdicas so postas de lado. Nenhum cidado romano, seja ele magistrado ou um simples particular, agora tem poderes ou deveres" (ibidem, p. 105). Quanto ao obje tivo dessa neutralizao do direito, Nissen no tem dvidas:

lustitt'um 73

Quando o direito no estava mais em condies de assumir sua tarefa suprema, a de garantir o bem comum, abandona va-se o direito por medidas adequadas situao e, assim como, em caso de necessidade, os magistrados eram libera dos das obrigaes da lei por meio de um senatus-consulto, em caso extremo tambm o direito era posto de lado. Quan do se tornava incmodo, em vez de ser transgredido, era afas tado, suspenso por meio de um iustitium. (Ibidem, p. 99) O iustitium responde, portanto, segundo Nissen, mesma ne cessidade que Maquiavel exprimia sem restries quando, no Discorsi, sugeria "romper" o ordenamento jurdico para salv-lo ("Porque quando, numa repblica, flta semelhante meio, se as ordens forem cumpridas, ela vai necessariamente runa; ou, para no ir runa, necessrio romp-las" [ibidem, p. 138]). Na perspectiva do estado de necessidade (Notjll), Nissen pode, ento, interpretar o senatus consultum ultimum, a decla rao de tumultus e o iustitium como sistematicamente liga dos. O consultum pressupe o tumultus e o tumultus a nica causa do iustitium. Essas categorias no pertencem esfera do direito penal, mas do direito constitucional e designam "a cesura por meio da qual se decide constitucionalmente o car ter admissvel de medidas excepcionais [Ausnahmemassregeln]" (Nissen, 1 877, p. 76).
No sintagma senatus consultum ultmum, o termo que define sua especificidade em relao s outras consulta , evidentemente, o adjeti vo ultimus que parece no ter recebido a devida ateno dos estudiosos. Que ele assume aqui um valor tcnico, fica demonstrado pelo fato de que se encontra repetido tanto para definir a situao que justifica o consu!tum (senatus consultum u!timtt necessitatis) quanto a vox ultima, a convocao dirigida a todos os cidados para a salvao da repblica (qui rempublicam salvare vult, me sequatur). Ultimus deriva do advrbio uls, que significa "alm" (oposto a eis, aqum). O significado etimolgico de u!timus , pois, o que se encon tra absolutamente alm, o mais extremo. Ultima necessitas (ne-cedo signi-

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fica, etimologicamente, "no posso recuar") designa uma zona alm da qual no possvel refgio nem salvao. Porm, se nos perguntarmos agora: "Em relao a que o senatus consultum ultimum se situa em tal dimenso de extremidade?", a nica resposta possvel : em relao ordem jurdica que, no iustitium, de fato suspensa. Senatus consultum ultimum e iustitium marcam, nesse sentido, o limite da ordem consti tucional romana. A monografia de Middel (1887), publicada em latim (mas os auro res modernos so citados em alemo), fica muito aqum de um aprofundamento terico do problema. Embora veja com clareza, como Nissen, a estreita relao existente entre tumu!tus e iustitium, Middel enfatiza a contraposio formal entre o tumu!tus, que decretado pelo Senado, e o iustitium, que deve ser declarado por um magistrado, e deduz disso que a tese de Nissen (o iustitium como suspenso integral do direito) era excessiva, porque o magistrado no podia libertar-se sozinho da obrigao das leis. Reabilitando desse modo a velha inter pretao do iustitium como frias judicirias, ele deixa escapar o sen tido do instituto. Qualquer que fosse a instncia tecnicamente habilitada para declar-lo, certo que o iustitium era declarado sempre e somente ex auctoritate patrum, e o magistrado (ou o simples cidado) agia, portanto, com base em um estado de perigo que autorizava a suspen so do direito.

3.4 Procuremos esclarecer as caractersticas do iustitium que


resultam da monografia de Nissen e tentemos, ao mesmo tem po, desenvolver as anlises em direo a uma teoria geral do estado de exceo. Antes de tudo, o iustitium, enquanto efetua uma interrup o e uma suspenso de roda ordem jurdica, no pode ser interpretado segundo o paradigma da ditadura. Na constitui o romana, o ditador era uma figura especfica de magistrado escolhido pelos cnsules, cujo imperium, extremamente am plo, era conferido por uma !ex curiata que definia seus objeti vos. No iustitium, ao contrrio (mesmo quando declarado por

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um ditador no cargo), no existe criao de nenhuma nova magistratura; o poder ilimitado de que gozam de fato iusticio indicto os magistrados existentes resulta no da atribuio de um imperium ditatorial, mas da suspenso das leis que tolhiam sua ao. Tanto Mommsen quanto Plaumann ( 1 9 1 3) esto per feitamente conscientes disso e, por esse motivo, falam no de ditadura, mas de "quase ditadura"; entretanto, o "quase" no s no elimina de modo algum o equvoco, como tambm contribui para orientar a interpretao do instituto segundo um paradigma claramente errneo. Isso vale na mesma medida para o estado de exceo mo derno. O fato de haver confundido estado de exceo e dita dura o limite que impediu Schmitt, em 192 1 , bem como Rossiter e Friedrich depois da Segunda Guerra Mundial, de resolver as aporias do estado de exceo. Em ambos os casos, o erro era interessado, dado que, com certeza, era mais fcil justificar juridicamente o estado de exceo inscrevendo-o na tradio prestigiosa da ditadura romana do que restituindo-o ao seu autntico, porm mais obscuro, paradigma genealgico no direito romano: o iustitium. Nessa perspectiva, o estado de exceo no se define, segundo o modelo ditatorial, como uma plenitude de poderes, um estado pleromatico do direito, mas, sim, como um estado kenomatico, um vazio e uma interrup o do direito.
N No direito pblico moderno, costuma-se definir como ditadura os Estados totalitrios nascidos da crise das democracias depois da Primeira Guerra Mundial. Desse modo, Hitler, Mussolini, Franco ou Stalin so, indistintamente, apresentados como ditadores. Mas nem Mussolini nem Hitler podem ser tecnicamente definidos como ditado res. Mussolini era o chefe do governo, legalmente investido no cargo pelo rei, assim como Hitler era o chanceler do Reich, nomeado pelo legtimo presidente do Reich. O que caracteriza tanto o regime fascista quanto o nazista , como se sabe, o fato de terem deixado subsistir as

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constitUies vigentes (a constituio Albertina e a constituio de Weimar, respectivamente), fazendo acompanhar- segundo um para digma que foi sutilmente definido como "Estado dual"- a constituio legal de uma segunda estrutura, amide no formalizada juridicamente, que podia existir ao lado da outra graas ao estado de exceo. O termo "ditadura'' totalmente inadequado para explicar o ponto de vista jur dico de tais regimes, assim como, alis, a estrita oposio democracia/ ditadura enganosa para uma anlise dos paradigmas governamentais hoje dominantes. N Schmitt, que no era um romanista, conhecia, entretanto, o iustitum como forma do estado de exceo ("o martial law pressupunha uma espcie de iustitium" [Schmitt, 1921, p. 183]), muito provavelmente atravs de Nissen (cujo nome citado em seu livro sobre a ditadura, embora em relao a um outro texto). Partilhando a idia de Nissen de que o estado de exceo representa "um vazio de direito" (Nissen fala de vacuum jurdico), Schmitt prefere falar, a respeito do senatus comultum ultimum, de "quase ditadura" (o que pressupe o conhecimento, se no do estudo de Plaumann, de 1913, pelo menos o do Staatsrecht de Mommsen).

3.5 A singularidade desse espao anmico que, inespera damente, coincide com o da cidade tal que desorienta no s os estudiosos modernos, mas tambm as prprias fontes anti gas. Assim, descrevendo a situao criada pelo iustitium, Lvio [Tito Lvio] afirma que os cnsules, os mais altos magistrados romanos, estavam in privato abditi, reduzidos ao estado de sim ples cidados particulares (Lv., 1 , 9, 7); por outro lado Ccero, a respeito do gesto de Sipio Nasica, escreve que, apesar de ser um simples particular, ao matar Tibrio Graco ele agiu "como se fosse um cnsul" (privatus ut si consulesset, Tusc., 4, 23, 5 I ) . O iustitium parece questionar a prpria consistncia do espao pblico; porm, de modo inverso, a do espao privado tam bm imediatamente neutralizada. Essa paradoxal coincidn cia do privado e do pblico, do ius civile e do imperium e, em

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ltimo caso, do jurdico e do no-jurdico, trai, na realidade, a dificuldade ou a impossibilidade de pensar um problema es sencial: o da natureza dos atos cometidos durante o iustitium. O que uma prtica humana integralmente entregue a um vazio jurdico? como se, diante da abertura de um espao inteiramente anmico pela ao humana, tanto os antigos como os modernos recuassem horrorizados. Tanto Mommsen quan to Nissen (que, no entanto, afirma sem reservas o carter de tempus mortuum jurdico do iustitium) deixam subsistir, o pri meiro, um muito pouco identificado Notstandscommando e, o segundo, um "comando ilimitado" (Befihl, [Nissen, 1 877, p. 1 05]), ao qual corresponde uma obedincia igualmente ili mitada. Mas como pode sobreviver tal comando na ausncia de qualquer prescrio e determinao jurdicas? nessa perspectiva que se deve considerar tambm a im possibilidade (comum s fontes antigas e s modernas) de definir com clareza as conseqncias jurdicas dos atos come tidos durante o iustitium com o objetivo de salvar a res publica. O problema era de especial relevncia porque dizia respeito possibilidade de punir com a morte um cidado romano indemnatus. Ccero, a respeito do assassinato dos partidrios de Caio Graco por parte de Opimio, j define como "um pro blema interminvel" (infinita qud!stio) a punibilidade do assas sino de um cidado romano que no tinha feito seno executar um senatus consultum ultimum (De Or., 2, 3, 134); Nissen, por sua vez, nega que o magistrado que tivesse agido em resposta a um senatus-consulto, bem como os cidados que o tivessem seguido, pudessem ser punidos quando ter minado o iustitium; porm, contestado pelo fato de que Opimio teve, apesar de tudo, que enfrentar um processo (mes mo que absolvido depois) e de que Ccero foi condenado ao exlio em conseqncia de sua sangrenta represso conjura o de Catilina.

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Na realidade, toda a questo est mal colocada. Com efeito, a aporia s se esclarece quando se considera que, medida que se produzem num vazio jurdico, os atos cometidos durante o iustitium so radicalmente subtrados a toda determinao ju rdica. Do ponto de vista do direito, possvel classificar as aes humanas em atos legislativos, executivos e transgressivos. Mas, evidentemente, o magistrado ou o simples particular que agem durante o iustitium no executam nem transgridem ne nhuma lei e, sobretudo, tambm no criam direitos. Todos os estudiosos esto de acordo quanto ao fato de que o senatus consultum ultimum no tem nenhum contedo positivo: limi ta-se a exprimir uma opinio introduzida por uma frmula extremamente vaga (videant consules.. ), que deixa o magistra do ou o simples cidado inteiramente livre para agir como achar melhor e, em ltimo caso, para no agir. Caso se quisesse, a qualquer preo, dar um nome a uma ao realizada em condi es de anomia, seria possvel dizer que aquele que age durante o iustitium no executa nem transgride, mas inexecuta o direi to. Nesse sentido, suas aes so meros fatos cuja apreciao, uma vez caduco o iustitium, depender das circunstncias; mas, durante o iustitium, no so absolutamente passveis de deciso e a definio de sua natureza - executiva ou transgressiva e, no limite, humana, bestial ou divina - est fora do mbito do direito.
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3.6 Tentaremos enunciar, sob a forma de teses, os resulta dos de nossa pesquisa genealgica sobre o iustitium. I) O estado de exceo no uma ditadura (constitucional ou inconstitucional, comissria ou soberana) , mas um espao vazio de direito, uma zona de anomia em que todas as deter minaes jurdicas - e, antes de tudo, a prpria distino entre pblico e privado - esto desativadas. Portanto, so falsas to das aquelas doutrinas que tentam vincular diretamente o esta-

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do de exceo ao direito, o que se d com a teoria da necessida de como fonte jurdica originria, e com a que v no estado de exceo o exerccio de um direito do Estado prpria defesa ou a restaurao de um originrio estado pleromtico do direi to (os "plenos poderes"). Mas igualmente falaciosas so as dou trinas que, como a de Schmitt, tentam inscrever indiretamente o estado de exceo num contexto jurdico, baseando-o na di viso entre normas de direito e normas de realizao do direi to, entre poder constituinte e poder constitudo, entre norma e deciso. O estado de necessidade no um "estado do direi to", mas um espao sem direito (mesmo no sendo um estado de natureza, mas se apresenta como a anomia que resulta da suspenso do direito). 2) Esse espao vazio de direito parece ser, sob alguns as pectos, to essencial ordem jurdica que esta deve buscar, por todos os meios, assegurar uma relao com ele, como se, para se fundar, ela devesse manter-se necessariamente em relao com uma anomia. Po?um lado, o vazio jurdico de que se trata no estado de exceo parece absolutamente impensvel pelo direito; por outro lado, esse impensvel se reveste, para a or dem jurdica, de uma relevncia estratgica decisiva e que, de modo algum, se pode deixar escapar. 3) O problema crucial ligado suspenso do direito o dos atos cometidos durante o iustitium, cuja natureza parece esca par a qualquer definio jurdica. medida que no so transgressivos, nem executivos, nem legislativos, parecem si tuar-se, no que se refere ao direito, em um no-lugar absoluto. 4) a essa indefinibilidade e a esse no-lugar que responde a idia de uma fora-de como se a suspenso da lei libe rasse uma fora ou um elemento mstico, uma espcie de mana jurdico (a expresso usada por Wagenvoort para definir a auctoritatis romana [Wagenvoort, 1947, p. 106]), de que tan to o poder quanto seus adversrios, tanto o poder constitudo

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quanto o poder constituinte tentam apropriar-se. A fora-de jci::separada da lei, o imperium flutuante, a vigncia sem aplica o e, de modo mais geral, a idia de uma espcie de "grau zero" da lei, so algumas das tantas fices por meio das quais o direito tenta incluir em si sua prpria ausncia e apropriar-se do estado de exceo ou, no mnimo, assegurar-se uma relao com ele. Que - a exemplo dos conceitos de mana ou de sacer na antropologia e na cincia das religies, nos sculos XIX e XX - essas categorias sejam, na verdade, mitologemas cientfi cos, no significa que no seja possvel e til analisar o papel que elas desempenham na longa batalha iniciada pelo direito a respeito da anomia. De fato, possvel que o que est em ques to aqui no seja nada menos que a definio do que Schmitt chama de "poltico". A tarefa essencial de uma teoria no apenas esclarecer a natureza jurdica ou no do estado de exce o, mas, principalmente, definir o sentido, o lugar e as for mas de sua relao com o direito.

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4 . 1 Sob essa perspectiva leremos, agora, o debate entre Walter Benjamin e Carl Schmitt sobre o estado de exceo. O dossi esotrico desse debate, que se desenvolveu com modali dades e intensidades diversas entre 1 925 e 1 956, no muito extenso: a citao benjaminiana da Politische Theologie em Ori gem do drama barroco alemo; o curriculum vita de 1928 e a carta de Benjamin a Schmitt, de dezembro de 1930, que de monstram um interesse e uma admirao pelo "terico fascista do direito pblico" (Tiedemann, in Benjamin, GS, vol. 1 .3, p. 886) que sempre pareceram escandalosos; as citaes e as referncias a Benjamin no livro de Schmitt Hamlet ed Ecuba, quando o filsofo judeu j estava morto havia dezesseis anos. Esse dossi foi ampliado posteriormente com a publicao, em 1 988, das cartas de Schmitt a Viesel em 1973, em que Schmitt afirma que seu livro sobre Hobbes, publicado em 1938, havia sido concebido como uma "resposta a Benjamin [ . ] que pas sou despercebid' (Viesel, 1988, p. 14; cf. as observaes de Bredekamp, 1 998, p. 9 1 3). Entretanto, o dossi esotrico mais extenso e ainda est por ser explorado em todas as suas implicaes. Na verdade, tentaremos mostrar que, como primeiro documento, deve-se apontar no dossi no a leitura benjaminiana da Politische Theologt'e, mas a leitura schmittiana do ensaio benjaminiano
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"Crtica da violncia: crtica do poder" (1921). Esse ensaio foi publicado no n" 47 da Archiv for Sozialwissenscha ften und Sozialpolitik, uma revista co-dirigida por Emil Lederer, ento professor na Universidade de Heidelberg (e, mais tarde, na New School for Social Research de Nova York) e que fazia parte do crculo de amizades de Benjamin naquele perodo. Ora, entre 1 924 e 1927, no s Schmitt publica emArchiv inmeros en saios e artigos (entre os quais a primeira verso de Der Begrijf des Politischen), como tambm, conforme mostra um exame minucioso das notas de rodap e das bibliografias de seus escri tos, era, no final de 1 9 1 5, um leitor regular dessa revista (ele cita, entre outros, o nmero imediatamente anterior e o ime diatamente posterior ao fascculo em que aparece o ensaio benjaminiano). Enquanto leitor assduo e colaborador de Archiv, Schmitt dificilmente deixaria de notar um texto como "Crtica da violncia" que abordava, como veremos, questes para ele essenciais. O interesse de Benjamin pela doutrina schmittiana da soberania sempre foi considerado escandaloso (certa vez, Taubes definiu a carta de 1930 a Schmitt como "uma bomba que podia detonar nosso modo de representar a hist ria intelectual do perodo de Weimar" [Taubes, 1987, p. 27]); invertendo os termos do escndalo, tentaremos ler a teoria schmittiana da soberania como uma resposta crtica benja miniana da violncia. 4.2 O objetivo do ensaio garantir a possibilidade de uma violncia (o termo alemo Gewaltsignifica tambm simplesmente "poder") absolutamente "fora'' (ausserhalb) e "alm" (jenseits) do direito e que, como tal, poderia quebrar a dialtica entre vio lncia que funda o direito e violncia que o conserva (rechtset zende und rechtserhaltende Gewalt). Benjamin chama essa outra figura da violncia de "pura'' (reine Gewalt) ou de "divina'' e, na esfera humana, de "revolucionria''. O que o direito no pode

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tolerar de modo algum, o que sente como uma ameaa contra a qual impossvel transigir, a existncia de uma violncia fora do direito; no porque os fins de tal violncia sejam in compatveis com o direito, mas "pelo simples fato de sua existn cia fora do direito" (Benjamin , 192 1 , p. 1 83). A tarefa da crtica benjaminiana provar a realidade (Bestand) de tal violncia: Se violncia for garantida uma realidade tambm alm do direito, como violncia puramente imediata, ficar demons trada igualmente a possibilidade da violncia revolucionria, que o nome a ser dado suprema manifestao de violncia pura por parte do homem. (Ibidem, p. 202) O carter prprio dessa violncia que ela no pe nem con serva o direito, mas o depe (Entsetzung des Rechts [ibidem]) e inaugura, assim, uma nova poca histrica. No ensaio, Benjamin no nomeia o estado de exceo, em bora use o termo Ernstfoll que, em Schmitt, aparece como si nnimo deAusnahmezustand. Porm, um outro termo tcnico do lxico schmittiano est presente no texto: Entscheidung, deciso. O direito, escreve Benjamin, "reconhece a deciso es pacial e temporalmente determinada como uma categoria metafsic' (ibidem, p. 1 89); mas, na realidade, a esse reconhe cimento s corresponde a peculiar e desmoralizante experincia da indecidibilidade ltima de todos os problemas jurdicos [die seltsame und zuniichst entmutigende Erfahrung von der letztlichen unentscheidbarkeit a/ler Rechts probleme] . (Ibidem, p. 196) 4.3 A doutrina da soberania que Schmitt desenvolve em sua obra Politische Theologie pode ser lida como uma resposta precisa ao ensaio benjaminiano. Enquanto a estratgia da "Cr tica da violncia'' visava assegurar a existncia de uma violncia pura e anmica, para Schmitt trata-se, ao contrrio, de trazer tal violncia para um contexto jurdico. O estado de exceo

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o espao em que ele procura capturar a idia benjaminiana de uma violncia pura e inscrever a anomia no corpo mesmo do nomos. Segundo Schmitt, no seria possvel existir uma violn cia pura, isto , absolutamente fora do direito, porque, no es tado de exceo, ela est includa no direito por sua prpria excluso. O estado de exceo , pois, o dispositivo por meio do qual Schmitt responde afirmao benjaminiana de uma ao humana inteiramente anmica. A relao entre os dois textos , porm, ainda mais estreita. Vimos como, na Politische Theologie, Schmitt abandonou a dis tino entre poder constituinte e poder constitudo, a qual, no livro de 1 92 1 , era a base da ditadura soberana, para substitu-la pelo conceito de deciso. A substituio s adquire seu sentido estratgico se for considerada como um contra-ataque crtica benjaminiana. A distino entre violncia que funda o direito e violncia que o conserva - que era o alvo de Benjamin corresponde de faro, literalmente, oposio schmittiana; e para neutralizar a nova figura de uma violncia pura, que esca pa dialtica entre poder constituinte e poder constitudo, que Schmitt elabora sua teoria da soberania. A violncia soberana na Politische Theologie responde violncia pura do ensaio benjaminiano por meio da figura de um poder que no funda nem conserva o direito, mas o suspende. No mesmo sentido, em resposta idia benjaminiana de uma indecidibilidade l tima de rodos os problemas jurdicos que Schmitt afirma a soberania como lugar da deciso extrema. Que esse lugar no seja externo nem interno ao direito, que a soberania seja, desse ponto de vista, um Grenzbegri ff, a conseqncia necessria da tentativa schmittiana de neutralizar a violncia pura e ga rantir a relao entre a anomia e o contexto jurdico. E assim como a violncia pura, para Benjamin, no poderia ser reco nhecida como tal atravs de uma deciso (Entscheidung [ibidem, p. 203] ) , tambm para Schmitt

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impossvel estabelecer, com absoluta clareza, os momentos em que se est diante de um caso de necessidade ou represen tar, do ponto de vista do contedo, o que pode acontecer se realmente se trata do caso de necessidade e de sua elimina o. (Schmitt, 1 922, p. 12); porm, por uma inverso estratgica, justamente essa impos sibilidade que funda a necessidade da deciso soberana. 4.4 Se forem aceitas essas premissas, ento rodo o hermti co debate entre Benjamin e Schmitt ganha um novo significa do. A descrio benjaminiana do soberano barroco no Trauerspielbuch pode ser lida como uma resposta teoria schmittiana da soberania. Sam Weber observou com muita perspiccia como, no momento mesmo em que cita a defini o schmittiana da soberania, Benjamin introduz-lhe uma "li geira, mas decisiva modificao" (Weber, 1 992, p. 1 52). A concepo barroca da soberania, escreve ele, "desenvolve-se a partir de uma discusso sobre o estado de exceo e atribui ao prncipe, como principal funo, o cuidado de exclu-lo (den auszuschliessen [Benjamin, 1 928, p. 245] )". O emprego de "ex cluir' em substituio a "decidir' altera sub-repticiamente a definio schmittiana no gesto mesmo com que pretende evoc la: o soberano no deve, decidindo sobre o estado de exceo, inclu-lo de modo algum na ordem jurdica; ao contrrio, deve exclu-lo, deix-lo fora dessa ordem. O sentido dessa modificao substancial s se torna claro nas pginas seguintes, graas elaborao de uma verdadeira teoria da "indeciso soberan'; mas exatamente aqui se f az mais estreito o entrecruzamento entre leitura e contraleitura. Se, para Schmitt, a deciso o elo que une soberania e estado de exce o, Benjamin, de modo irnico, separa o poder soberano de seu exerccio e mostra que o soberano barroco est, constitu tivamente, na impossibilidade de decidir.

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A anttese entre poder soberano [Herrschermacht] e a facul dade de exerc-lo [Herrschvermogen] deu ao drama barroco um carter peculiar que, entretanto, apenas aparentemente tpico do gnero, e sua explicao no possvel seno com base na teoria da soberania. Trata-se da capacidade de decidir do tirano [Entschlussfohigkeit] . O prncipe, que detm poder de decidir sobre o estado de exceo, mostra, na primeira oportunidade, que a deciso para ele quase impossvel. (Ibidem, p. 250)

A ciso entre o poder soberano e seu exerccio corresponde exatamente ciso entre normas do direito e normas de reali zao do direito, a qual, no livro Die Diktatur, era a base da ditadura comissria. Ao contra-ataque com que Schmitt - ao responder, na obra Politische Theologie, crtica benjaminiana da dialtica entre poder constituinte e poder constitudo - havia introduzido o conceito de deciso, Benjamin responde criti cando a distino schmittiana entre a norma e sua realizao. O soberano, que, a cada vez, deveria decidir a respeito da exce o, precisamente o lugar em que a fratura que divide o corpo do direito se torna irrecupervel: entre Machte nnogen, entre o poder e seu exerccio, abre-se uma distncia que nenhuma deciso capaz de preencher. Por isso, por meio de um novo deslocamento, o paradigma do estado de exceo no mais, como na Politische Theologie, o milagre mas, sim, a catstrofe. "Como anttese ao ideal his trico da restaurao, frente a ele [ao barroco] est a idia de catstrofe. E sobre esta anttese se forja a teoria do estado de exceo" (ibidem, p. 246). Uma infeliz correo no texto de Gesammelte Schriften impediu a avaliao de rodas as implicaes desse deslocamen to. Onde o texto benjaminiano dizia: Es gibt eine barocke Eschatologie, "h uma escatologia barroca", os editores, com singular desprezo pela preocupao filolgica, corrigiram para: Es gibt keine... "no h uma escatologia barroc' (ibidem). No

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entanto, a passagem subseqente lgica e sintaticamente coe rente com a lio original; "e exatamente por isso [h] um mecanismo que rene e exalta toda criatura terrena antes de entreg-la a seu fim [dem Ende]". O barroco conhece um eschaton, um fim do tempo; mas, como Benjamin esclarece imediatamente, esse eschaton vazio, no conhece redeno nem alm e permanece imanente ao sculo:
O alm vazio de tudo o que tem o menor sinal de um sopro

de vida terrena, e o barroco lhe retira e se apropria de uma quantidade de coisas que escapavam tradicionalmente a toda figurao e, em seu apogeu, ele as exibe claramente para que o cu, uma vez abandonado, vazio de seu contedo, esteja um dia em condies de aniquilar a terra com catastrfica violncia. (Ibidem) essa "escatologia branca" - que no leva a terra a um alm redimido, mas a entrega a um cu absolutamente vazio - que configura o estado de exceo do barroco como catstrofe. E ainda essa escatologia branca que quebra a correspondncia entre soberania e transcendncia, entre monarca e Deus que definia o teolgico-poltico schmittiano. Enquanto neste lti mo "o soberano [. . . ] identificado com Deus e ocupa no Estado exatamente a mesma posio que, no mundo, cabe ao deus do sistema cartesiano" (Schmitt, 1922, p. 260), em Benjamin, o soberano "fica fechado no mbito da criao, senhor das criaturas, mas permanece criatura'' (Benjamin, 1928, p. 264). Essa drstica redefinio da funo soberana implica uma situao diferente do estado de exceo. Ele no aparece mais como o limiar que garante a articulao entre um dentro e um fora, entre a anomia e o contexto jurdico em virtude de uma lei que est em vigor em sua suspenso: ele , antes, uma zona de absoluta indeterminao entre anomia e direito, em que a esfera da criao e a ordem jurdica so arrastadas em uma mesma catstrofe.

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4.5 O documento decisivo no dossi Benjamin-Schmitt , certamente, a oitava tese sobre o conceito de histria, escrita por Benjamin poucos meses antes de sua morte. ''A tradio dos oprimidos" - leiamos aqui nos ensina que o "estado de emergncia" em que vivemos tornou-se a regra. Devemos chegar a um conceito de histria que corresponda a esse fato. Teremos ento nossa frente, como nossa tarefa, a produo do estado de exceo efetivo [wirklich]; e isso fortalecer nossa posio na luta contra o fascismo. (Benjamin, 1942, p. 697) Que o estado de exceo se tenha tornado a regra no uma simples radicalizao daquilo que, em Trauerspielbuch, aparecia como sua indecidibilidade. preciso no esquecer que Benjamin, assim como Schmitt, estava diante de um Estado - o Reich nazista - em que o estado de exceo, proclamado em 1933, nunca foi revogado. Na perspectiva do jurista, a Ale manha encontrava-se, pois, tecnicamente em uma situao de ditadura soberana que deveria levar abolio definitiva da Constituio de Weimar e instaurao de uma nova consti tuio, cujas caractersticas fundamentais Schmitt se esfora por definir numa srie de artigos escritos entre 1933 e 1936. Mas o que Schmitt no podia aceitar de modo algum era que o estado de exceo se confundisse inteiramente com a regra. Em Die Diktatur, j afirmara que era impossvel definir um conceito exato de ditadura quando se olha toda ordem legal "apenas como uma latente e intermitente ditadur' (Schmitt, 1 9 2 1 , p. XIV). Realmente, a Politische Theologie reconhecia sem restries o primado da exceo medida que torna poss vel a constituio da esfera da norma; mas se a regra, nesse sentido, "vive apenas da exceo" (Schmitt, 1 922, p. 22), o que acontece quando exceo e regra se tornam indiscernveis? Do ponto de vista schmittiano, o funcionamento da ordem jurdica baseia-se, em ltima instncia, em um dispositivo - o

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estado de exceo - que visa a tornar norma aplicvel suspen dendo, provisoriamente, sua eficcia. Quando a exceo se torna a regra, a mquina no pode mais funcionar. Nesse sentido, a indiscernibilidade entre norma e exceo, enunciada na oitava tese, deixa a teoria schmittiana em situao difcil. A deciso soberana no est mais em condies de realizar a tarefa que a Poltische Theologie lhe confiava: a regra, que coincide agora com aquilo de que vive, se devora a si mesma. Mas essa confu so entre a exceo e a regra era exatamente o que Terceiro Reich havia realizado de modo concreto, e a obstinao com que Hitler se empenhou na organizao de seu "Estado dual" sem promulgar uma nova constituio a prova disso (nesse sentido, a tentativa de Schmitt de definir a nova relao ma terial entre Fhrer e povo no Reich nazista estava condenada ao fracasso). nessa perspectiva que deve ser lida, na oitava tese, a distin o benjaminiana entre estado de exceo efetivo e estado de exceo tout court. Como vimos, a distino j aparecia no es tudo schmittiano sobre a ditadura. Schmitt tomara o termo emprestado do livro de Theodor Reinach De l'tat de siege; mas enquanto Reinach, em referncia ao decreto napolenico de 24 de dezembro de 1 8 1 1 , opunha um tat de siege e ffectif (ou militar) a um tat de siegefictif(ou poltico), Schmitt, em sua crtica persistente do Estado de direito, chama de "fictcio" um estado de exceo que se pretende regulamentar por lei, com o objetivo de garantir, em alguma medida, os direitos e as liber dades individuais. Conseqentemente, ele denuncia com vee mncia a incapacidade dos juristas de Weimar de distinguir entre a ao meramente factual do presidente do Reich, em virtude do art. 48, e um procedimento regulamentado por lei. Benjamin reformula novamente a oposio para volt-la contra Schmitt. Uma vez excluda qualquer possibilidade de um estado de exceo fictcio, em que exceo e caso nor-

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mal so distintos no tempo e no espao, efetivo agora o esta do de exceo "em que vivemos" e que absolutamente indiscer nvel da regra. Toda fico de um elo entre violncia e direito desapareceu aqui: no h seno uma zona de anomia em que age uma violncia sem nenhuma roupagem jurdica. A tenta tiva do poder estatal de anexar-se anomia por meio do estado de exceo desmascarada por Benjamin por aquilo que ela : uma fictio iuris por excelncia que pretende manter o direito em sua prpria suspenso como fora-de-;:le( Em seu lugar, aparecem agora guerra civil e violncia revolucionria, isto , uma ao humana que renunciou a qualquer relao com o direito. 4.6 O que est em jogo no debate entre Benjamin e Schmitt sobre o estado de exceo pode,' agora, ser definido mais clara mente. A discusso se d numa mesma zona de anomia que, de um lado, deve ser mantida a todo custo em relao com o di reito e, de outro, deve ser tambm implacavelmente libertada dessa relao. O que est em questo na zona de anomia , pois, a relao entre violncia e direito - em ltima anlise, o estatuto da violncia como cdigo da ao humana. Ao gesto de Schmitt que, a cada vez, tenta reinscrever a violncia no contexto jurdico, Benjamin responde procurando, a cada vez, assegurar a ela - como violncia pura - uma existncia fora do direito. Por razes que devemos tentar esclarecer, essa luta pela anomia parece ser, para a poltica ocidental, to decisiva quan to aquela gigantomachia peri tes ousias, aquela outra luta de gigantes acerca do ser, que define a metafsica ocidental. Ao ser puro, pura existncia enquanto aposta metafsica l tima, responde aqui a violncia pura como objeto poltico ex tremo, como "coisa'' da poltica; estratgia onto-teo-lgica, destinada a capturar o ser puro nas malhas do fogos, responde

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a estratgia da exceo, que deve assegurar a relao entre vio lncia anmica e direito. Tudo acontece como se o direito e o fogos tivessem necessi dade de uma zona anmica (ou algica) de suspenso para poder fundar sua referncia ao mundo da vida. O direito parece no poder existir seno atravs de uma captura da anomia, assim como a linguagem s pode existir atravs do aprisionamento do no lingstico. Em ambos os casos, o conflito parece incidir sobre um espao vazio: anomia, vacuum jurdico de um lado e, de outro, ser puro, vazio de toda determinao e de todo predicado real. Para o direito, esse espao vazio o estado de exceo como dimenso constitutiva. A relao entre norma e realidade implica a suspenso da norma, assim como, na onto logia, a relao entre linguagem e mundo implica a suspenso da denotao sob a forma de uma langue. Mas o que igual mente essencial para a ordem jurdica que essa zona - onde se situa uma ao humana sem relao com a norma - coincide com uma figura extrema e espectral do direito, em que ele se divide em uma pura vigncia sem aplicao (a forma de lei) e em uma aplicao sem vigncia: a fora-de:;i; Se isso verdade, a estrutura do estado de exceo ainda mais complexa do que at agora havamos entrevisto e a posi o de cada uma das duas partes que lutam nele e por ele est ainda mais imbricada na posio da outra. E como, numa par tida, a vitria de um dos dois jogadores no , em relao ao jogo, algo como um estado originrio a ser restaurado, mas apenas a aposta, que no preexiste ao jogo mas dele resulta, assim tambm a violncia pura - que o nome dado por Ben jamin ao humana que no funda nem conserva o direito no uma figura originria do agir humano que, em certo momento, capturada e inscrita na ordem jurdica (do mesmo modo como no existe, para o falante, uma realidade pr-lin gstica que, num certo momento, cai na linguagem). Ela

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apenas o que est em jogo no conflito sobre o estado de exce o, o que resulta dele e, somente desse modo, pressuposto ao direito. 4.7 Muito mais importante entender corretamente o sig nificado da expresso reine Gewalt, violncia pura, como ter mo tcnico essencial do ensaio benjaminiano. O que significa aqui a palavra "pura''? Em janeiro de 1 9 1 9, ou seja, um ano antes da redao de seu ensaio, Benjamin - numa carta a Ernst Schoen que retoma e desenvolve motivos j elaborados em um artigo sobre Stifer - define com cuidado o que entende por "pureza'' (Reinheit): um erro pressupor, em algum lugar, uma pureza que con siste em si mesma e que deve ser preservada [ . .. ] . A pureza de um ser nunca incondicionada e absoluta, sempre subordi nada a uma condio. Esta condio diferente segundo o ser de cuja pureza se trata; mas nunca reside no prprio ser. Em outros termos, a pureza de rodo ser (finito) no depende do prprio ser [ ... ]. Para a natureza, a condio de sua pureza que se situa fora dela a linguagem humana. (Benjamin, 1966, p. 205 ss.) Essa concepo no substancial, mas relaciona!, da pureza to essencial para Benjamin que, no ensaio de 1931 sobre Kraus, ele pode ainda escrever que "na origem da criatura no est a pureza [Reinheit], mas a purificao [Reinigung]" (Benjamin, 1931, p. 365). Isso significa que a pureza em questo no en saio de 1921 no um carter substancial pertencente ao violenta em si mesma - que, em outros termos, a diferena entre violncia pura e violncia mtico-jurdica no reside na violncia mesma e, sim, em sua relao com algo exterior. O que essa condio exterior foi enunciado com nfase no in cio do ensaio: ''A tarefa de uma crtica da violncia pode ser definida como a exposio de sua relao com o direito e com

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a justia''. Tambm o critrio da "pureza" da violncia residir, pois, em sua relao com o direito (o tema da justia no ensaio tratado, na verdade, apenas em relao aos fins do direito). A tese de Benjamin que, enquanto a violncia mtico jurdica sempre um meio relativo a um fim, a violncia pura nunca simplesmente um meio - legtimo ou ilegtimo - rela tivo a um fim (justo ou injusto). A crtica da violncia no a avalia em relao aos fins que ela persegue como meio, mas busca seu critrio "numa distino na prpria esfera dos meios, sem preocupao quanto aos fins que eles perseguem" (Benjamin, 192 1 , p. 1 79). Aqui aparece o tema - que no texto brilha apenas um ins tante, suficiente, contudo, para ilumin-lo por inteiro - da violncia como "meio puro", isto , como figura de uma para doxal "medialidade sem fins": isto , um meio que, permane cendo como tal, considerado independentemente dos fins que persegue. O problema no , ento, identificar fins justos, mas, sobretudo, caracterizar um outro tipo de violncia que ento, certamen te, no poderia ser um meio legtimo ou ilegtimo para esses fins, mas no desempenharia de modo algum o papel de meio em relao a eles e manteria com eles outras relaes [nicht als Mittel zu lhnen, vielmehr irgendwie anders sich verhalten wrde] . (Ibidem, p. 196) Qual poderia ser esse outro modo da relao com um fim? Ser conveniente referir ainda ao conceito de meio "puro" as consideraes que acabamos de expor sobre o significado desse termo em Benjamin. O meio no deve sua pureza a alguma propriedade intrnseca especfica que o diferenciaria dos meios jurdicos, mas sua relao com estes. Como no ensaio sobre a lngua, pura a lngua que no um instrumento para a co municao, mas que comunica imediatamente ela mesma, isto , uma comunicabilidade pura e simples; assim tambm pura

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a violncia que no se encontra numa relao de meio quanto a um fim, mas se mantm em relao com sua pr6pria me dialidade. E como a lngua pura no uma outra lngua, no ocupa um outro lugar que no o das lnguas naturais comu nicantes, mas se mostra nelas expondo-as enquanto tais, do mesmo modo a violncia pura se revela somente como expo sio e deposio da relao entre violncia e direito. o que Benjamin sugere logo depois, evocando o tema da vio lncia que, na c6lera, nunca meio, mas apenas manifestao (Maniftstation). Enquanto a violncia como meio fundador do direito nunca depe sua relao com ele e estabelece assim o direito como poder (Macht), que permanece "intimamente e necessariamente ligado a el' (ibidem, p. 198), a violncia pura expe e corta o elo entre direito e violncia e pode, assim, apa recer ao final no como violncia que governa ou executa (die schaltende), mas como violncia que simplesmente age e se manifesta (die waltende). E se, desse modo, a relao entre vio lncia pura e violncia jurdica, entre estado de exceo e violncia revolucionria, se faz to estreita que os dois jogado res que se defrontam no tabuleiro de xadrez da hist6ria pare cem mexer o mesmo pio - sucessivamente fora-de;:le( ou meio puro - decisivo, entretanto, que o critrio de sua distino se baseie, em todos os casos, na soluo da relao entre violncia e direito. 4.8 nessa perspectiva que se deve ler tanto a afirmao, que aparece na carta de 1 1 de agosto de 1 934 dirigida a Scholem, de que "uma escrita sem sua chave no escrita, mas vida" (Benjamin, 1966, p. 6 1 8), quanto aquela, presente no ensaio sobre Kafka, segundo a qual "o direito no mais prati cado e s6 estudado a porta da justi' (Benjamin, 1934, p. 437). A escrita (a Torah) sem sua chave a cifra da lei no estado de exceo, que Scholem, sem sequer suspeitar de que

Luta de gigantes acerca de um vazio

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divide essa tese com Schmitt, considera ser ainda uma lei que est em vigor mas no se aplica ou se aplica sem estar em vigor. Essa lei - ou melhor, essa fora-de:;J:- no mais lei, segundo Benjamin, mas vida, vida que, no romance de Kafka, " vivida no vilarejo aos ps da montanha onde se ergue o castelo" (ibidem). O gesto mais singular de Kafka no consiste em ter conservado, como pensa Scholem, uma lei que no tem mais significado, mas em ter mostrado que ela deixa de ser lei para confundir-se inteiramente com a vida. Ao desmascaramento da violncia mtico-jurdica operado pela violncia pura corresponde, no ensaio sobre Kafka, como uma espcie de resduo, a imagem enigmtica de um direito que no mais praticado mas apenas estudado. Ainda h, por tanto, uma figura possvel do direito depois da deposio de seu vnculo com a violncia e o poder; porm, trata-se de um direito que no tem mais fora nem aplicao, como aquele em cujo estudo mergulha o "novo advogado" folheando "os nossos velhos cdigos"; ou como aquele que Foucault talvez tivesse em mente quando falava de um "novo direito", livre de toda disciplina e de toda relao com a soberania. Qual pode ser o sentido de um direito que sobrevive assim sua deposio? A dificuldade que Benjamin enfrenta aqui corresponde a um problema que pode ser formulado - e, efeti vamente, foi formulado uma primeira vez no cristianismo pri mitivo e, uma segunda vez, na tradio marxiana- nos seguintes termos: que acontece com a lei aps sua realizao messinica? ( a controvrsia que ope Paulo aos judeus seus contempor neos). E que acontece com o direito numa sociedade sem clas ses? ( exatamente o debate entre Vysinskij e Pasukanis). a essas questes que Benjamin pretende responder com sua lei tura do "novo advogado". No se trata, evidentemente, de uma fase de transio que nunca chega ao fim a que deveria levar, menos ainda de um processo de desconstruo infinita que,

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Estado de exceo

mantendo o direito numa vida espectral, no consegue dar conta dele. O importante aqui que o direito - no mais praticado, mas estudado - no a justia, mas s a porta que leva a ela. O que abre uma passagem para a justia no a anulao, mas a desativao e a inatividade do direito - ou seja, um outro uso dele. Precisamente o que a fora-de.;l: - que mantm o direito em funcionamento alm de sua suspenso formal - pretende impedir. Os personagens de Kafka - e por essa razo que nos interessam - tm a ver com essa figura espectral do direito no estado de exceo e tentam, cada um segundo sua prpria es tratgia, "estud-la'' e desativ-la, "brincar" com ela. Um dia, a humanidade brincar com o direito, como as crianas brincam com os objetos fora de uso, no para devolv los a seu uso cannico e, sim, para libert-los definitivamente dele. O que se encontra depois do direito no um valor de uso mais prprio e original e que precederia o direito, mas um novo uso, que s nasce depois dele. Tambm o uso, que se contaminou com o direito, deve ser libertado de seu prprio valor. Essa libertao a tarefa do estudo, ou do jogo. E esse jogo estudioso a passagem que permite ter acesso quela jus tia que um fragmento pstumo de Benjamin define como um estado do mundo em que este aparece como um bem ab solutamente no passvel de ser apropriado ou submetido ordem jurdica (Benjamin, 1992, p. 4 1 ) .

FESTA, LUTO, ANOMIA

5 . 1 Os romanistas e os historiadores do direito no con seguiram ainda encontrar uma explicao satisfatria para a singular evoluo semntica que leva o termo iustitium designao tcnica para o estado de exceo - a adquirir o sig nificado de luto pblico pela morte do soberano ou de um seu parente prximo. Realmente, com o fim da Repblica, o iustitium como suspenso do direito para se enfrentar um tu multo desaparece e o novo significado substitui to bem o ve lho que a prpria lembrana desse austero instituto parece apagar-se. E significativo que, aps o debate suscitado pelas monografias de Nissen e Middel, os estudiosos modernos no tenham dado ateno ao problema do iustitium enquanto estado de exceo e se tenham concentrado unicamente no iustitium como luto pblico ("o debate [ ... ] foi muito vivo, mas pouco tempo depois ningum pensou mais nele" pde escrever William Seston, evocando, ironicamente, o velho significado em seu estudo sobre o funeral de Germnico [Seston, 1962, ed. 1980, p. 1 55]). Mas como um termo do direito pblico, que designava a suspenso do direito numa situao da maior necessidade poltica, pde assumir o significado mais andino de cerimnia fnebre por ocasio de um luto de famlia? Em um amplo estudo publicado em 1 980, Versnel procu rou responder a essa questo invocando uma analogia entre a

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fenomenologia do luto - tal como testemunhada pelos mais diversos materiais antropolgicos - e os perodos de crise pol tica em que regras e instituies sociais parecem se dissolver rapidamente. Como os perodos de anomia e de crise, em que se assiste a um desmoronamento das estruturas sociais normais e a uma falncia dos papis e das funes que pode chegar completa inverso dos costumes e dos comportamentos cultu ralmente condicionados, assim tambm os perodos de luto so, freqentemente, caracterizados por uma suspenso e uma alterao de todas as relaes sociais. Quem define os perodos de crise [ ... ] como uma substitui o temporria da ordem pela desordem, da cultura pela na tureza, do cosmos pelo chaos, da eunomia pela ano mia, defme implicitamente os perodos de luto e suas manifestaes. (Versnel, 1980, p. 583) Segundo Versnel, que retoma aqui as anlises de socilogos norte-americanos, como Berger e Luckman, todas as sociedades foram edificadas em face do chaos. A cons tante possibilidade do terror anmico atualizada toda vez que as legitimaes que cobrem a precariedade desabam ou so ameaadas. (Ibidem) No s se explica aqui - por uma evidente petio de prin cpio - a evoluo do iustitium do sentido de estado de exceo para o de luto poltico pela semelhana entre as manifestaes do luto e as da anomia, mas se busca a razo ltima dessa se melhana na idia de um "terror anmico" que caracterizaria a.s sociedades humanas em seu conjunto. Tal conceito - to inadequado para explicar a especificidade do fenmeno quan to o tremendum e o numinosum da teologia de Marburg para levarem a uma correta compreenso do divino - remete, em ltima anlise, s esferas mais obscuras da psicologia: Os efeitos do luto em seu conjunto (especialmente quando se trata de um chefe ou de um rei) e a fenomenologia das

Festa, luto, anomia

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festas cclicas de transio [. ..] correspondem perfeitamente definio da anomia [ ... ] . Em toda parte, assistimos a uma inverso temporria do humano no no-humano, do cultu ral no natural (visto como sua contrapartida negativa) , do cosmos no chaos e da eunomia na anomia [ . . } . Os sentimen tos de dor e de aflio e sua expresso individual e coletiva no so restritos a uma cultura particular ou a um determi nado modelo cultural. Ao que parece, so traos intrnsecos humanidade e condio humana e que se expressam so bretudo nas situaes marginais ou liminares. Portanto, eu tenderia a concordar com V. W. Turner que, falando de "acon tecimentos no naturais, o u melhor, anticulturais ou antiestruturais", sugeriu que " provvel que Freud ou Jung, cada um a seu modo, tenham muito a dizer para uma com preenso desses aspectos no lgicos, no racionais (mas no irracionais) das situaes liminares". (Ibidem, p. 605)
.

N Nessa neutralizao da especificidade jurdica do iustitium por

meio de sua acrtica reduo psicologizante, Versnel foi precedido por Durkheim que, em sua monografia sobre O suicdio (Durkheim, 1897), havia introduzido o conceito de anomia nas cincias humanas. Definindo, paralelamente s outras formas de suicdio, a categoria de "suicdio anmico", Durkheim, estabelecera uma correlao entre a diminuio da ao reguladora da sociedade sobre os indivduos e o aumento da taxa de suicdios. Isso equivalia a postular, como ele faz sem fornecer nenhuma explicao, uma necessidade dos seres humanos de serem regulados em suas atividades e em suas paixes: caracterstico do homem estar sujeito a um freio que no fsico, mas moral, isto , social [ ... ]. Entretanto, quando est conturbada, seja por uma crise dolorosa, seja por f elizes mas re pentinas transformaes, a sociedade fica temporariamente in capaz de exercer essa ao. Daqui decorre a brusca ascenso da curva dos suicdios que havamos apontado [ ..]. A anomia , portanto, nas sociedades modernas, um fator regular e especfi co de suicdio. (Durkheim, 1897, p. 265-70)
.

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Assim, no s a equao entre anomia e angstia dada como um fato (ao passo que, como veremos, os materiais etnolgicos e folclricos parecem mostrar o contrrio), mas a possibili dade de que a anomia tenha uma relao mais estreita e mais complexa com o direito e com a ordem social neutralizada por antecipao. 5.2 Igualmente insuficientes so as concluses do estudo publicado por Seston alguns anos depois. O autor parece dar se conta do possvel significado poltico do iustitium-luto p blico medida que encena e dramatiza o funeral do prncipe como estado de exceo: Nos funerais imperiais, sobrevive a recordao de uma mobilizao [ .. . ]. Enquadrando os ritos funebres em uma es pcie de mobilizao geral, suspendendo os negcios civis e a vida polirica normal, a proclamao do iustitium tendia a transformar a morte de um homem numa catstrofe nacio nal, num drama em que cada um, querendo ou no, era en volvido. (Seston, 1962, p. 1 71 ss.) Essa intuio permanece, porm, sem seqncia e o elo entre as duas formas do iustitium justificado pressupondo-se, ain da uma vez, o que estava por explicar - isto , por meio de um elemento de luto que estaria implcito desde o incio no iustitium (ibidem, p. 1 56) . Cabe a Augusto Fraschetti, em sua monografia sobre Au gusto, o mrito de haver evidenciado o significado poltico do luto pblico, mostrando que a ligao entre os dois aspectos do iustitium no est num pretenso carter de luto da situao extrema ou da anomia, mas no tumulto que os funerais do soberano podem provocar. Fraschetti desvenda sua origem nas violentas desordens que haviam acompanhado os funerais de Csar, definidos significativamente como "funerais sediciosos" (Fraschetti, 1 990, p. 57) . Como, na poca republicana, o iustitium era a resposta natural ao tumulto,

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por meio de semelhante estratgia, pela qual os lutos da domus Augusta so assimilados a catstrofes citadinas, explica-se a assimilao do iustitium a luto pblico [ .. . ] . Disso resulta que os bona e os mala de uma s famlia passam a pertencer esfera da res publica. (Ibidem, p. 120) Fraschetti pode mostrar como, de modo coerente com essa estratgia, a partir da morte de seu sobrinho Marcelo, cada abertura do mausolu da famlia devia implicar para Augusto a proclamao de um iustitium. Realmente, possvel ver no iustitium-luto pblico nada mais que a tentativa do prncipe de apropriar-se do estado de exceo, transformando-o num assunto de famlia. Mas a rela o muito mais ntima e complexa. Tome-se, em Suetnio, a famosa descrio da morte de Augusto em Nola, no dia 1 9 de agosto de 14 d. C. O velho prncipe, cercado por amigos e cortesos, manda trazerem lhe um espelho e, depois de se fazer arrumar os cabelos e le vantar as faces descadas, parece unicamente preocupado em saber se havia interpretado bem o mimus vitce, a farsa de sua vida. E, contudo, junto com essa insistente metfora tea tral, continua obstinadamente e de modo quase petulante a perguntar (identidem exquirens), com aquela que no sim plesmente uma metfora poltica, an iam de se tumultus foris foisset, se no haveria do lado de fora um tumulto que concer nia a ele. A correspondncia entre anomia e luto torna-se com preensvel apenas luz da correspondncia entre morte do soberano e estado de exceo. O elo original entre tumultus e iustitium ainda est presente, mas o tumulto coincide agora com a morte do soberano, enquanto a suspenso do direito torna-se parte integrante da cerimnia fnebre. como se o soberano, que havia concentrado em sua "augusta" pessoa todos os poderes excepcionais, da tribunicia potestas perpetua ao imperium proconsolare maius et in finitum e que se torna,

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por assim dizer, um iustitium vivo, mostrasse, no tnstante da morte, seu ntimo carter anmico e visse tumulto e ano mia libertarem-se fora dele na cidade. Como Nissen havia intudo e expressado numa frmula ntida (que talvez seja a fonte da tese benjaminiana de que o estado de exceo tornou se a regra), "as medidas excepcionais desapareceram porque se tornaram a regr' (Nissen, 1 877, p. 140). A novidade cons titucional do principado pode ser vista, ento, como uma incorporao direta do estado de exceo e da anomia dire tamente na pessoa do soberano, que comea a libertar-se de toda subordinao ao direito para se afirmar como legibus

solutus.
5.3 Essa natureza intimamente anmica da nova figura do poder supremo aparece de modo claro na teoria do soberano como "lei viv' (nomos empsychos), que elaborada no meio neopitagrico durante os mesmos anos em que se afirma o principado. A frmula basileus nomos empsychos enunciada no tratado de Diotogene sobre a soberania, o qual foi parcial mente conservado por Stobeo e cuja relevncia para a origem da teoria moderna da soberania no deve ser subestimada. A habitual miopia filolgica impediu o editor moderno do tratado de perceber a evidente conexo lgica entre essa fr mula e o carter anmico do soberano, embora tal conexo estivesse claramente afirmada no texto. A passagem em ques to - em parte corrompida, mas perfeitamente coerente - arti cula-se em trs pontos: I ) "O rei o mais justo [dikaiotatos] e o mais justo o mais legal [nominotatos]". 2) "Sem justia, ningum pode ser rei, mas a justia sem lei [aneu nomou dikaiosyne: a insero da negao antes de dikaiosyne, sugerida por Delatte, filologicamente no procede]". 3) "O justo leg timo e o soberano, que se tornou causa do justo, uma lei viva" (Delatte L., 1942, p. 37).

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Que o soberano seja uma lei viva s pode significar que ele no obrigado por ela, que a vida da lei coincide nele com uma total anomia. Diotogene explica isso na seqncia e com indiscutvel clareza: "Dado que tem um poder irresponsvel [arkan any peuthynon] e que ele mesmo uma lei viva, o rei se assemelha a um deus entre os homens" (ibidem, p. 39). Entre tanto, exatamente enquanto se identifica com a lei, ele se man tm em relao com a lei e se pe mesmo como anmico fundamento da ordem jurdica. A identificao entre soberano e lei representa, pois, a primeira tentativa de afirmar a anomia do soberano e, ao mesmo tempo, seu vnculo essencial com a ordem jurdica. O nomos empsychos a forma originria do nexo que o estado de exceo estabelece entre um fora e um dentro da lei e, nesse sentido, constitui o arqutipo da teoria moderna da soberania. A correspondncia entre iustitium e luto mostra aqui seu verdadeiro significado. Se o soberano um nomos vivo, se, por isso, anomia e nomos coincidem inteiramente em sua pessoa, ento a anarquia (que, sua morte - quando, portanto, o nexo que a une lei cortado - ameaa libertar-se pela cidade) deve ser ritualizada e controlada, transformando o estado de exce o em luto pblico e o luto, em iustitium. indiscernibilidade de nomos e anomia no corpo vivo do soberano corresponde a indiscernibilidade entre estado de exceo e luto pblico na cidade. Antes de assumir a forma moderna de uma deciso sobre a emergncia, a relao entre soberania e estado de exce o apresenta-se sob a forma de uma identidade entre sobera no e anomia. O soberano, enquanto uma lei viva, intimamente anomos. Tambm aqui o estado de exceo a vida - secreta e mais verdadeira - da lei.
N A tese de que "o soberano uma lei viva" havia encontrado sua primeira formulao no tratado do Pseudo-Archita Sulfa legge e la giustzia, o qual foi conservado por Stobeo juntamente com o tratado

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de Diotogene sobre a soberania. Que a hiptese de Gruppe, segundo a qual esses tratados tdiam sido compostos por um judeu alexandrino no primeiro sculo de nossa era, seja correta ou no, certo que esta mos diante de um conjunto de textos que, sob a aparncia de categorias platnicas e pitagricas, tentam fundar uma concepo da soberania totalmente livre das leis e, contudo, ela mesma fonte de legitimidade. No texto do Pseudo-Archita, isso se expressa na distino entre o sobe rano (basi!eus), que a lei, e o magistrado (archon), que se limita a respeit-la. A identificao entre lei e soberano tem por conseqncia a ciso da lei em uma lei "viva" (nomos empsychos), hierarquicamente su perior, e uma lei escrita (gramma), a ela subordinada: Digo que toda comunidade composta por um archon (o ma gistrado que comanda), por um comandado e, como terceiro, pelas leis. Destas, a viva o soberano (ho men empsychos ho basi!eus), a inanimada a letra (gramma). A lei sendo o elemen to primeiro, o rei legal, o magistrado conforme ( lei), o comandado livre e toda a cidade feliz; mas, quando ocorre um desvio, o soberano tirano, o magistrado no conforme lei e a comunidade infeliz. (Delatre A., 1922, p. 84) Por meio de uma complexa estratgia, que no destituda de analogia com a crtica paulina do nomos judeu (a proximidade, s vezes, at textual: Romanos 3, 21 choris nomou dikaiosyne; Diotogene: aneu nomou dikaios yne; e, no Pseudo-Archita, a lei definida como "letra"- gramma - exatamente como em Paulo), elementos anmicos so introduzidos na polis pela pessoa do soberano, sem, aparentemente, arranhar o pri mado do nomos (o soberano , de faro, "lei viva").

5 .4 A secreta solidariedade entre a ano mia e o direito ma nifesta-se num outro fenmeno, que representa uma figura si mtrica e, de certa forma, invertida em relao ao iustitium imperial. H muito tempo, folcloristas e antroplogos esto familiarizados com aquelas festas peridicas - como as Antestrias e as Saturnais do mundo clssico e o charivari e o carnaval do mundo medieval e moderno - caracterizadas por

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permissividade desenfreada e pela suspenso e quebra das hie rarquias jurdicas e sociais. Durante essas festas, que so en contradas com caractersticas semelhantes em pocas e culturas distintas, os homens se fantasiam e se comportam como ani mais, os senhores servem os escravos, homens e mulheres tro cam seus papis e comportamentos delituosos so considerados lcitos ou, em todo caso, no passveis de punio. Elas inau guram, portanto, um perodo de anomia que interrompe e, temporariamente, subverte, a ordem social. Desde sempre, os estudiosos tiveram dificuldade para explicar essas repentinas exploses anmicas no interior de sociedades bem ordenadas e, principalmente, a tolerncia das autoridades religiosas e ci vis em relao a elas. Contra a interpretao que as reduzia aos ciclos agrrios do calendrio solar (Mannhardt, Prazer), ou a uma funo peri dica de purificao (Westermarck), Karl Meuli, ao contrrio e com uma intuio genial, relacionou as festas anmicas com o estado de suspenso da lei que caracteriza alguns institutos ju rdicos arcaicos, como a Friedlosigkeit alem ou a perseguio do vargus no antigo direito ingls. Em uma srie de artigos exemplares, mostrou como as desordens e as violncias minu ciosamente elencadas nas descries medievais do charivari e de outros fenmenos anmicos reproduzem pontualmente as diversas fses em que se articulava o cruel ritual com que se expulsavam o Friedlos e o bandido da comunidade, suas casas destelhadas antes de serem destrudas e seus poos envenena dos ou tornados salobros. As arlequinadas descritas no inaudi to cha!ivali no Roman de Fauvel (Li un montret son cu! au vent,/

Li autre rompet un auvent,/ L'un cassoitJenestres et huis,/ L'autre getoit !e se! ou puis,/ L'un geroit !e brun aus visages;/ Trop estoient ls et sauvages) deixam de aparecer como partes de um inocen
te pandemnio e encontram, uma aps outra, seu correspon dente e seu contexto prprio na Lex Baiuvariorum ou nos

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estatutos penais das cidades medievais. O mesmo pode ser dito sobre os aborrecimentos cometidos nas festas de mscaras e nas coletas infantis nas quais, a quem se furtava obrigao de doar, as crianas puniam com violncias de que Halloween guarda apenas a lembrana.
Charivari uma das mltiplas designaes, diferentes con forme os lugares e os pases, para um antigo e amplamente difundido ato de justia popular, que se desenrola de formas semelhantes, seno iguais. Tais formas, com seus castigos ri tuais, sobrevivem tambm nas festas cclicas de mscaras e em seus ltimos prolongamentos que so as coletas tradicio nais das crianas. perfeitamente possveL ento, servir-se delas para a interpretao dos fenmenos do tipo do charivari. Uma anlise mais atenta mostra que aquilo que, primeira vista, era tomado como aborrecimentos grosseiros e baru lhentos so, na realidade, costumes tradicionais e formas j urdicas bem defmidos, por meio dos quais, h tempos ime morveis, executavam-se o banimento e a proscrio. (Meuli, 1 975, p. 473)

Se a hiptese de Meuli correta, a "anarquia legal" das fes tas anmicas no remete aos antigos ritos agrrios que, em si, nada explicam, mas evidencia, sob a forma de pardia, a anomia interna ao direito, o estado de emergncia como pul so anmica contida no prprio corao do nomos. As festas anmicas indicam, pois, uma zona em que a mxi ma submisso da vida ao direito se inverte em liberdade e li cena e em que a anomia mais desenfreada mostra sua pardica conexo com o nomos: em outros termos, elas indicam o esta do de exceo efetivo como limiar da indistino entre anomia e direito. Na evidenciao do carter de luto de toda festa e do carter de festa de todo luto, direito e anomia mostram sua distncia e, ao mesmo tempo, sua secreta solidariedade. como se o universo do direito - e, de modo mais geral, a esfera da ao humana enquanto tem a ver com o direito - se apresen-

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tasse, em ltima instncia, como um campo de foras percor rido por duas tenses conjugadas e opostas: uma que vai da norma anomia e a outra que, da anomia, leva lei e regra. Daqui resulta um duplo paradigma que marca o campo do direito com uma ambigidade essencial: de um lado, uma ten dncia normativa em sentido estrito, que visa a cristalizar-se num sistema rgido de normas cuja conexo com a vida , po rm, problemtica, seno impossvel (o estado perfeito de di reito, em que tudo regulado por normas); de outro lado, uma tendncia anmica que desemboca no estado de exceo ou na idia do soberano como lei viva, em que uma fora-de )<privada de norma age como pura incluso da vida. As festas anmicas dramatizam essa irredutvel ambigida de dos sistemas jurdicos e, ao mesmo tempo, mostram que o que est em jogo na dialtica entre essas duas foras a prpria relao entre o direito e a vida. Celebram e reprodu zem, sob a forma de pardia, a anomia em que a lei se aplica ao caos e vida sob a nica condio de tornar-se ela mesma, no estado de exceo, vida e caos vivo. Chegou o momento, sem dvida, de tentar compreender melhor a fico constitutiva que, ligando norma e anomia, lei e estado de exceo, garante tambm a relao entre o direito e a vida.

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A UCTORIT AS

E PO TESTAS

6. 1 Em nossa anlise do estado de exceo em Roma, dei xamos de nos perguntar o que era o fundamento do poder do Senado de suspender o direito atravs do senatus consultum ultmum e a conseqente proclamao do iusttum. Qualquer que fosse o sujeito habilitado a declarar o iusttum, certo que, cada caso, era declarado ex auctoritate patrum. Sabe-se que o termo que, em Roma, designava a prerrogativa essencial do Senado no era, de faro, nem imperium, nem potestas, mas auctoritas: auctoritas patrum o sintagma que define a funo especfica do Senado na constituio romana. Com a categoria auctoritas especialmente em sua con traposio a potestas - encontramo-nos diante de um fenme no cuja definio, tanto na histria do direito quanto, de modo mais geral, na filosofia e na teoria poltica, parece esbarrar com obstculos e aporias quase insuperveis. " particularmente di fcil", escrevia, no incio da dcada de 50, um historiador fran cs do direito romano, "trazer os vris aspectos jurdicos da noo de auctoritas a um conceito unitrio" (Magdelain, 1 990, p. 685), e, no final do mesmo decnio, Hannah Arendt podia comear seu ensaio "Que autoridade?" observando que a au toridade havia a tal ponto "desaparecido do mundo moderno" que, na ausncia de uma "autntica e indiscutvel" experincia da coisa, "o prprio termo ficou completamente obscurecido
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por controvrsias e confuses" (Arendt, 1961, p. 9 1 ) . Talvez no haja melhor confirmao dessas confuses - e das ambi gidades que acarretam - do que o fato de Arendt ter empreen dido sua reavaliao da autoridade somente alguns anos depois de Adorno e Else Frenkel-Bruswick terem efetuado seu ataque frontal " personalidade autoritria". Por outro lado, denun ciando de modo enftico "a identificao liberal de autoridade e tirania" (ibidem, p. 97), Arendt provavelmente no se dava conta de que partilhava tal denncia com um autor que, na realidade, lhe era antiptico. Em 1 9 3 1 , num opsculo com o significativo ttulo Der Hterder Verfassung(O guardio da constituio) , Carl Schmitt tentara, com efeito, definir o poder neutro do presidente do Reich no estado de exceo contrapondo, dialeticamente, auctoritas e potestas. Em termos que antecipam os argumentos de Arendt e depois de haver lembrado que Bodin e Hobbes estavam ainda em condies de apreciar o significado dessa distino, ele lamentava, porm, "a falta de tradio da moder na teoria do Estado que ope autoridade e liberdade, autorida de e democracia at confundir a autoridade com a ditadura" (Schmitt, 1 93 1 , p. 137). J em 1928, em seu tratado de direito constitucional, mesmo sem definir a oposio, Schmitt evoca va sua "grande importncia na doutrina geral do Estado" e re metia para sua determinao ao direito romano ("o Senado tinha a auctoritas, mas do povo que dependiam potestas e imperium" [Schmitt, 1928, p. 1 09]). Em 1 968, num estudo sobre a idia de autoridade, publica do em uma Festgabe pelos oitenta anos de Schmitt, um estudioso espanhol, Jesus Fueyo, observava que a confuso moderna en tre auctoritas e potestas - "dois conceitos que exprimem o sen tido original pelo qual o povo romano havia concebido sua vida comunitria" (Fueyo, 1968, p. 2 1 2) - e sua convergncia no conceito de soberania "foram a causa da inconsistncia filo-

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sfica da teoria moderna do Estado"; e acrescentava, em segui da, que essa confuso "no apenas acadmica, mas est ins crita no processo real que levou formao da ordem poltica moderna'' (ibidem, p. 2 1 3). o sentido dessa "confuso" ins crita na reflexo e na prxis poltica do Ocidente que devemos, agora, procurar compreender.
t-t

Que o conceito de auctoritas seja especificamente romano opinio geral, assim como se tornou um esteretipo a referncia a Dione Cassio para provar a impossibilidade de traduzir esse termo para o grego. Mas Dione Cassio, que conhecia muito bem o direito romano, no diz, como se costuma repetir, que o termo impossvel de traduzir; ao con trrio, diz que o termo no pode ser traduzido kathapax: "de uma for ma nica e definitiv' (he!lenisai auto kathapax ad ynaton esti [Dio. Cass. 55, 3]). Isso implica, portanto, que o termo ter, em grego, equivalen tes distintos segundo os contextos, o que evidente dada a amplitude do conceito. Dione no tem em mente, pois, algo como uma especificidade romana do termo, mas, sim, a dificuldade de lev-lo a um significado nico.

6.2 A definio do problema torna-se complicada pelo fato de que o conceito de auctoritas refere-se a uma fenomenologia jurdica relativamente ampla, que diz respeito tanto ao direito privado quanto ao direito pblico. Ser conveniente iniciar nossa anlise pelo primeiro para verificar, depois, se possvel levar os dois aspectos unidade. No mbito privado, a auctoritas a propriedade do auctor, isto , da pessoa sui iuris (o paterfamilias) que intervm - pro nunciando a frmula tcnica auctorfio- para conferir validade jurdica ao ato de um sujeito que, sozinho, no pode realizar um ato jurdico vlido. Assim, a auctoritas do tutor torna vli do o ato do incapaz e a auctoritas do pai "autoriza'', isto , torna vlido o matrimnio do filho in potestate. De modo an logo, o vendedor (em uma mancipatio) obrigado a assistir o

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comprador para validar seu ttulo de propriedade durante um processo de reivindicao que o oponha a um terceiro. O termo deriva do verbo augeo: auctor is qui auget, aquele que aumenta, acresce ou aperfeioa o ato - ou a situao ju rdica - de um outro. Em seu Vocabu!drio, na seo dedicada ao direito, Benveniste tentou mostrar que o significado origi nal do verbo augeo - que, na rea indo-europia, aparentado pelo sentido a termos que exprimem fora - no simplesmente "aumentar algo que j existe", mas "o aro de produzir alguma coisa a partir do prprio seio, fazer existir" (Benveniste, 1969, vai. 2, p. 148). Na verdade, no direito clssico, os dois signifi cados no so absolutamente contraditrios. O mundo greco romano, realmente, no conhece a criao ex nihilo, mas rodo aro de criao implica sempre alguma outra coisa, matria in forme ou ser incompleto, que se trata de aperfeioar e fazer crescer. Toda criao sempre co-criao, como rodo autor sempre co-autor. Como bem escreveu Magdelain, "a auctoritas no basta a si mesma: seja porque autoriza, seja porque ratifica, supe uma atividade alheia que ela valida'' (Magdelain, 1 990, p. 685). Tudo se passa, ento, como se, para uma coisa poder existir no direito, fosse necessria uma relao entre dois ele mentos (ou dois sujeitos): aquele que munido de auctoritas e aquele que toma a iniciativa do ato em sentido estrito. Se os dois elementos ou os dois sujeitos coincidirem, ento o ato ser perfeito. Se, ao contrrio, houver entre eles uma distncia ou uma ruptura, ser necessrio introduzir a auctoritas para que o ato seja vlido. Porm, de onde vem a "fora'' do auctor ? E o que esse poder de augere ? J se observou, de forma oportuna, que a auctoritas nada tem a ver com a representao pela qual os aros realizados pelo mandatrio ou por um representante legal so imputados ao mandante. O ato do auctor no se baseia em algo como um poder jurdico de representao de que est investido (em rela-

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o ao menor ou ao incapaz): ele deriva diretamente de sua condio de pater. Do mesmo modo, o ato do vendedor que intervm como auctor para defender o comprador no tem nada a ver com um direito de garantia no sentido moderno. Pierre Noailles que, nos ltimos anos de sua vida, tentara deli near uma teoria unitria da auctoritas no direito privado, pde ento escrever que ela um atributo inerente pessoa e originariamente pessoa fsi ca [. . ], o privilgio que pertence a um romano, nas condi es exigidas, de servir como fundamento situao jurdica criada por outros. (Noailles, 1 948, p. 274)
.

"Como todos os poderes do direito arcaico" - acrescentava "fossem eles familiares, privados ou pblicos, tambm a auctoritas era concebida segundo o modelo unilateral do direito puro e simples, sem obrigao nem sano" (ibidem). Entretanto, basta refletir sobre a frmula auctorfio (e no sim plesmente auctor sum) para perceber que ela parece implicar no tanto o exerccio voluntrio de um direito, mas o realizar se de um poder impessoal na pessoa mesma do auctor. 6.3 No direito pblico, a auctoritas designa, como hava mos visto, a prerrogativa por excelncia do Senado. Sujeitos ativos dessa prerrogativa so, portanto, os patres: auctoritas patrum e patres auctores fiunt so frmulas comuns para se ex pressar a funo constitucional do Senado. Os historiadores do direito, porm, sempre tiveram dificuldade para definir essa funo. Mommsen j observava que o Senado no tem uma ao prpria, e pode agir somente em ligao com o magistra do ou para homologar as decises dos comcios populares, ra tificando as leis. No pode manifestar-se sem ser interrogado pelos magistrados e s pode perguntar ou "aconselhar" consu!tum o termo tcnico - e esse "conselho" nunca vinculante de modo absoluto. Si eis videatur- se lhes (aos ma-

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gistrados) parece oportuno - a frmula do senatus-consulto; no caso extremo do senatus-consulto ltimo, a frmula s um pouco mais enftica: videant consules. Mommsen exprime esse carter particular da auctoritas escrevendo que ela "me nos que uma ordem e mais que um conselho" (Mommsen, 1969, p. 1 034). De todo modo, certo que a auctoritas no tem nada a ver com apotestas ou com o imperium dos magistrados ou do povo. O senador no um magistrado e, em seus "conselhos", quase nunca se encontra o emprego do verbo iubere, que traduz as decises dos magistrados ou do povo. Entretanto, em grande analogia com a figura do auctor no direito privado, a auctoritas patrum intervm para ratificar e tornar plenamente vlidas as decises dos comcios populares. Uma mesma frmula (auctor fio) designa tanto a ao do tutor que homologa o ato do me nor quanto a ratificao senatorial das decises populares. A analogia no significa aqui, necessariamente, que o povo deva ser considerado como um menor em relao ao qual os patres agem como tutores: o essencial , sobretudo, que tambm nes se caso se encontra a dualidade de elementos que, na esfera do direito privado, define a ao jurdica perfeita. Auctoritas e potestas so claramente distintas e, entretanto, formam juntas um sistema binrio. A polmica entre, de um lado, os estudiosos que tendem a reunir sob um nico paradigma a auctoritas patrum e o auctor do direito pri vado e, de outro lado, os que negam tal possibilidade, se resolve facil mente quando se considera que a analogia no diz respeito a figuras consideradas separadamente, mas estrutura mesma da relao entre os dois elementos, cuja integrao constitui o ato perfeito. Heinze, num estudo de 1925, que exerceu uma influncia importante sobre os romanistas, j definia o elemento comum entre o menor e o povo com as seguintes palavras: "O menor e o povo decidiram obrigar-se numa certa direo, mas sua obrigao no pode se realizar sem a colaborao

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de um outro sujeito" (Heinze, 1925, p. 350). No se trata, portanto, de uma suposta tendncia dos estudiosos "de representar o direito p blico sob a luz do direito privado" (Biscardi, 1987, p. 1 1 9), mas de uma analogia estrutural que concerne, como veremos, prpria natu reza do direito. A validade jurdica no um carter originrio das aes humanas, mas deve ser comunicada a elas por meio de um "poder que confere a legitimidade". (Magdelain, 1990, p. 686)

6.4 Tentemos definir melhor a natureza desse "poder que confere a legitimidade" em sua relao com a potestas dos ma
gistrados e do povo. As tentativas de apreender essa relao no levaram em conta justamente a figura extrema da auctoritas que est em questo no senatus-consulto ltimo e no iustitium. O iustitium - como vimos - produz uma verdadeira suspenso da ordem jurdica. Principalmente, os cnsules so reduzidos condio de simples particulares (in privato abditz), enquanto cada particular age como se estivesse revestido de um imperium. Numa simetria inversa, no ano 2 1 1 a. C., ao se aproximar Anbal, um senatus-consulto ressuscita o imperium dos ex-di tadores, cnsules e censores (placuit omnes qui dictatores, consules

censoresve foissent cum imperio esse, donec recessisset a muris hos tis [Tito Lvio 26, 1 0, 9]). No caso extremo - ou seja, aquele
que melhor a define, se verdade que so sempre a exceo e a situao extrema que definem o aspecto mais especfico de um instituto jurdico - a auctoritas parece agir como umafora que suspende a potestas onde ela agia e a reativa onde ela no estava mais em vigor. um poder que suspende ou reativa o direito, mas no tem vigncia formal como direito. Essa relao - ao mesmo tempo de excluso e de suple mentao - entre auctoritas e potestas encontra-se tambm em um outro instituto, em que a auctoritas patrum mostra mais uma vez sua funo peculiar: o interregnum. Mesmo depois do fim da monarquia, quando, por morte ou por qualquer outra

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razo, no havia mais na cidade nenhum cnsul ou nenhum outro magistrado (exceto os representantes da plebe), os patres auctores (isto , o grupo dos senadores que pertenciam a uma famlia consular, em oposio aos patres conscri ptt) nomeavam um interrex que garantia a continuidade do poder. A frmula usada era: respublica adpatres redit ou aus picia adpatres redeunt. Como escreveu Magdelain, durante o interregno, a constituio est suspensa [ ..]. A Re pblica est sem magistrados, sem Senado, sem assemblias populares. Ento o grupo senatorial dos parres se rene e no meia, soberanamente, o primeiro interrex que, por sua vez, nomeia o prprio sucessor. (Magdelain, 1990, p. 359 ss.)
.

A auctoritas mostra tambm aqui sua relao com a suspenso da potestas e, ao mesmo tempo, sua capacidade de assegurar, em circunstncias excepcionais, o funcionamento da Repbli ca. Ainda uma vez, essa prerrogativa cabe imediatamente aos patres auctores enquanto tais. O primeiro interrex no , de faro, investido de um imperium como magistrado, mas apenas dos auspicia (ibidem, p. 356); e Appio Claudio, ao reivindicar contra os plebeus a importncia dos aus picia, afirma que estes perten cem aos patres privatim, a ttulo pessoal e exclusivo: nobis adeo propria sunt auspicia, ut [ ...] privatim aus picia habeamus (Tito Lvio, 6, 4 1 , 6). O poder de reativar a potestas vacante no um poder jurdico recebido do povo ou de um magistrado, mas decorre imediatamente da condio pessoal dos patres. 6.5 Um terceiro instituto em que a auctoritas mostra sua funo especfica de suspenso do direito a hostis iudicatio. Em situaes excepcionais, em que um cidado romano amea asse, atravs de conspirao ou de traio, a segurana da re pblica, ele podia ser declarado pelo Senado hostis, inimigo pblico. O hostis iudicatus no era simplesmente assimilado a um inimigo estrangeiro, o hostis aliengena, porque este, entre-

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tanto, era sempre protegido pelo ius gentium (Nissen, 1 877, p. 27); o hostis iudicatus era, antes, radicalmente privado de to do estatuto jurdico e podia, portanto, em qualquer momento, ser destitudo da posse de seus bens e condenado morte. O que suspenso pela auctoritas no , aqui, simplesmente a ordem jur dica, mas o ius civis, o prprio estatuto do cidado romano. A relao - ao mesmo tempo antagnica e complementar entre auctoritas e potestas aparece, enfim, numa particularidade terminolgica que Mommsen foi o primeiro a notar. O sintagma senatus auctoritas usado em sentido tcnico para designar o senatus-consulto que, medida que lhe foi oposta uma intercessio, privado dos efeitos jurdicos e no pode, pois, de modo algum, ser executado (mesmo que, enquanto tal, es tivesse transcrito nas atas, auctoritasprescri pta). A auctoritas do Senado aparece, pois, em sua forma mais pura e mais evidente quando invalidada pela potestas de um magistrado, quando vive como mera escrita em absoluta oposio vigncia do direito. Por um instante, a auctoritas revela aqui sua essncia: o poder, que pode "conferir a legitimidade" e, ao mesmo tempo, suspender o direito, mostra seu carter mais especfico no momento de sua ineficcia jurica mxima. Ela o que resta do direito se ele for inteiramente suspenso (nesse sentido, na leitura benjaminiana da alegoria kafkiana, no direito mas vida, direito que se indetermina inteiramente com a vida) . 6.6 Por meio da auctoritas principis - no momento, pois, em que Augusto, numa clebre passagem das Res gestti! rei vindica a auctoritas como fundamento do prprio status de princeps - que, talvez, possamos compreender melhor o sen tido dessa singular prerrogativa. significativo que a publica o, em 1924, do Monumentum Antiochenum, que permitia uma reconstruo mais exata da passagem em questo, tenha coincidido exatamente com o renascimento dos estudos mo-

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demos sobre a auctoritas. De que se tratava realmente? De uma srie de fragmentos provenientes de uma inscrio latina que continha a passagem do captulo 34 das Res gest12 e que, na nte gra, s6 era atestada na verso grega. Mommsen havia recons trudo o texto latino nestes termos: post id tem pusprCEstiti omnibus

dignitate (axiomatz), potestatis autem nihil amplius habui quam qui foerunt mihi quoque in magistratu conlegCE. A inscrio antioquena mostrava que Augusto havia escrito no dignitate mas, sim, auctoritate. Em 1925, comentando o novo dado,
Heinze escrevia:

Todos ns, fillogos, deveramos nos envergonhar por ter mos seguido cegamente a autoridade de Mommsen: a nica anttese possvel a potestas, isto , ao poder jurdico de um magistrado, era, nesta passagem, no dignitas e, sim, auctoritas. (Heinze, 1 925, p. 348)
Como acontece com freqncia e como, alis, os estudio sos no deixaram de observar, a redescoberta do conceito (nos dez anos seguintes, apareceram no menos de quinze impor tantes monografias sobre a auctoritas) acompanhou pari passu o peso crescente que o princpio autoritrio assumia na vida poltica das sociedades europias. "Auctoritas" escrevia um estudioso alemo em 19 3 7 -,
-

isto , o conceito fundamental do direito pblico em nossos Estados modernos autoritrios, no s literalmente, mas tam bm do ponto de vista do contedo, s compreensvel a partir do direito romano do perodo do principado. (Wenger, 1937-39, vol. l, p. 1 52)
E, entretanto, este nexo entre o direito romano e nossa expe rincia poltica que ainda nos falra estudar.

6. 7 Se voltarmos agora passagem das Res gest12, decisivo que Augusto define, aqui, a especificidade de seu poder consti tucional no nos termos certos de uma potestas, que ele declara

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dividir com os que so seus colegas na magistratura, mas nos termos mais vagos de uma auctoritas. O sentido do nome "Au gusto", que o Senado lhe conferira no dia 1 6 de janeiro do ano 27, coincide inteiramente com esta reivindicao: ele provm da mesma raiz de augeo e de auctor e, como observa Dione Cassio, "no significa uma potestas [d ynami>] [ ... ] mas mostra o esplen dor da auctoritas [ten tou axiomatos lamproteta]" (53, 18 , 2). No dito de 13 de janeiro do mesmo ano, em que declara sua inteno de restaurar a constituio republicana, Augusto define-se como optimi status auctor. Como judiciosamente ob servou Magdelain, o termo auctor no tem aqui o significado genrico de "fundador, mas o significado tcnico de "fiador em uma mancipatio". Dado que Augusto concebe a restaura o republicana como uma transferncia da res publica de suas mos para as do povo e do Senado (cf. Res gest&, 34, 1), pos svel que

dans la formule auctor optimi status [ . ..] le terme d' auctor ait un sens juridique assez prcis et renvoie l'ide de transferr de la res publica [.. . ]. Auguste serait ainsi l'auctor des droits rendus au peuple et au Snat, de mme que, dans la manci pation, le mancipio dans est I'auctor de la puissance acquise, sur l' objet transfer, par le mancipio accipens. (Magdelain, 1947, p. 57)
Em rodo caso, o principado romano, que estamos acostu mados a definir por meio de um termo - imperador - que remete ao imperium do magistrado, no uma magistratura, mas uma forma extrema da auctoritas. Heinze definiu exata mente tal oposio: Toda magistratura uma forma preestab elecida em que en tra o singular e que constitui a fonte de seu poder; ao contr rio, a auctoritas deriva da pessoa, como algo que se constitui atravs dela, vive somente nela e com ela desaparece. (Heinze, 1925, p. 356)

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Se Augusto recebe do povo e do Senado todas as magistraturas, a auctoritas, ao contrrio, est ligada sua pessoa e o constitui como auctor optimi status, como aquele que legitima e garante roda a vida poltica romana. Disso decorre o status particular de sua pessoa e que se tra duz num fato cuja importncia ainda no foi plenamente ava liada pelos estudiosos. Dione Cassio (55, 12, 5) informa que Augusto "tornou pblica roda a sua casa [ten oikian edemiosen pasan] [ ... ] de modo a morar, ao mesmo tempo, em pblico e em privado [hin' en tois idiois hama kai en tois koinois oikoie]" . a auctoritas que encarna, e no as magistraturas de que foi investido, que torna impossvel isolar nele algo como uma vida e uma domus privadas. Deve-se interpretar no mesmo sentido o fato de que, na casa de Augusto sobre o Palatino, seja dedica do um signum a Vesta. Com razo, Fraschetti observou que, dada a estreita ligao entre culto de Vesta e culto dos Penares pblicos do povo romano, isso significava que os Penares da famlia de Augusto identificavam-se com os do povo romano e que, portanto ,

os cultos privados de uma famlia [. ] e os cultos comunit rios por excelncia no espao da cidade (o de Vesta e o dos Penares pblicos do povo romano) pareciam, de faro, poder ser homologados na casa de Augusto. (Fraschetti, 1 990, p. 359)
..

A vida "augusr' no pode mais ser definida, como a dos sim ples cidados, pela oposio pblico/privado.
sob esse aspecto que seria preciso reler a teoria kantorowicziana

dos dois corpos do rei para lhe aportar alguma preciso. Kantorowicz, que de modo geral subestima a importncia do precedente romano da doutrina que tenta reconstruir para as monarquias inglesas e francesas, no relaciona a distino entre auctoritas e potestas com o problema dos dois corpos do rei e com o princpio dignitas non moritur. No en tanto, justamente porque o soberano era antes de tudo a encarnao

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de uma auctoritas e no somente de uma potestas, que a auctoritas era to estreitamente ligada sua pessoa fsica que tornava necessrio o complexo cerimonial da confeco em cera de uma cpia idntica do soberano no funus imaginarium. O fim de uma magistratura enquan to tal no implica de modo algum um problema de corpos: um magis trado sucede a outro sem ser necessrio pressupor a imortalidade do cargo. Somente porque o soberano, a partir do princeps romano, expressa em sua prpria pessoa uma auctoritas, somente porque, na vida "augusta", pblico e privado entraram em uma zona de absolu ta indistino, que se torna necessrio distinguir dois corpos para garantir a continuidade da dignitas (que simplesmente sinnimo de auctoritas). Para compreender fenmenos modernos como o Duce fascista e o Fhrer nazista, importante no esquecer sua continuidade com o princpio da auctoritas principis. Como j observamos, nem o Duce nem o Fhrer representam magistraturas ou cargos pblicos constitucionalmente de finidos - ainda que Mussolini e Hitler estivessem investidos, respecti vamente, do cargo de chefe de governo e do cargo de chanceler do Reich, como Augusto estava investido do imperium consolare o dapotestas tribunicia. fu qualidades de Duce e de Fhrer esto ligadas diretamente pessoa fsica e pertencem tradio biopoltica da auctoritas e no tradio jurdica da potestas. 6.8 significativo que os estudiosos modernos tenham sido to rpidos em aceitar que a auctoritas era imediatamente ine rente pessoa viva do pater ou do prince ps. O que, de modo evidente, era uma ideologia ou umajictio que deveria fundar a preeminncia ou, em todo caso, a categoria especfica da auctoritas em relao potestas, torna-se, assim, uma figura da imanncia do direito vida. No por acaso que isso tenha ocorrido exatamente nos anos em que, na Europa, o princpio autoritrio teve um inesperado renascimento por meio do fas cismo e do nacional-socialismo. Embora seja evidente que no pode existir algo como um tipo humano eterno que, a cada

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vez, se encarna em Augusto, Napoleo ou Hitler, mas somente dispositivos jurdicos mais ou menos semelhantes - o estado de exceo, o iustitium, a auctoritas principis, o Fhrertum que so usados em circunstncias mais ou menos diversas na dcada de 1 930, principalmente - mas no s - na Alemanha, o poder que Weber havia definido como "carismtico" ligado ao conceito de auctoritas e elaborado em uma doutrina do Fhrertum como poder original e pessoal de um chefe. Em 1 933, em um artigo curto que tenta esboar os conceitos fundamentais do nacional-socialismo, Schmitt define o prin cpio da Fhrung por meio da "identidade de estirpe entre chefe e seguidores" (deve-se notar a retomada dos conceitos weberianos). Em 1 938, publica-se o livro do jurista berlinense Heinrich Triepel, Die Hegemonie, cuja resenha Schmitt se apres sa a fazer. Na primeira seo, o livro expe uma teoria do Fhrertum como autoridade baseada no num ordenamento preexistente, mas num carisma pessoal. O Fhrer definido por meio de categorias psicolgicas (vontade enrgica, cons ciente e criativa), e sua unidade com o grupo social bem como o carter original e pessoal de seu poder so fortemente enfatizados. Ainda em 1947, o velho romanista Pietro De Francisci pu blica Arcana imperii, que dedica um grande espao anlise do "tipo primrio" de poder que ele, procurando com uma esp cie de eufemismo tomar distncia em relao ao fscismo, de fine como ductus (e ductor, o chefe em quem se encarna) . De Francisci transforma a tripartio weberiana do poder (tradi cional, legal, carismtico) em uma dicotomia calcada sobre a oposio autoridade/poder. A autoridade do ductor ou do Fhrer nunca pode ser derivada, mas sempre original e deriva de sua pessoa; alm disso, no , em sua essncia, coercitiva, mas se baseia, como Triepel j havia mostrado, no consenso e no livre reconhecimento de uma "superioridade de valores".

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Nem Triepel nem De Francisci, os quais, no entanto, ti nham diante dos olhos as tcnicas de governo nazistas e fascis tas, parecem perceber que o aparente carter original do poder que descrevem deriva da suspenso ou da neutralizao da ordem jurdica - isto , em ltima instncia, do estado de ex ceo. O "carism' - como sua referncia (perfeitamente cons ciente em Weber) charis paulina teria podido sugerir- coincide com a neutralizao da lei e no com uma figura mais original do poder. De rodo modo, o que os trs autores parecem ter como certo, que o poder autoritrio-carismtico emana quase ma gicamente da prpria pessoa do Fhrer. A pretenso do direito de coincidir num ponto eminente com a vida no poderia ser afirmada de forma mais intensa. Neste sentido, a doutrina da auctoritas converge, pelo menos em parte, com a tradio do pensamento jurdico que via o direito, em ltima anlise, como idntico vida ou imediatamente articulado com ela. A frmula de Savigny ("O direito no seno a vida considerada de um ponto de vista particular") respondia, no sculo XX, a tese de Rudolph Smend segundo a qual

a norma recebe da vida, e do sentido a ela atribudo, seu fundamento de validade [ Geltungsgrundj , a sua qualidade especfica e o sentido de sua validade, assim como, ao con trrio, a vida s pode ser compreendida a partir de seu sen tido vital [Lebensinn] normatizado e estabelecido. (Smend, 1954, p. 300)
Do mesmo modo que, na ideologia romntica, algo como uma lngua s se tornava plenamente compreensvel em sua relao imediata com um povo (e vice-versa), assim tambm direito e vida devem implicar-se estreitamente numa fundao recpro ca. A dialtica de auctoritas e potestas exprimia exatamente tal implicao (nesse sentido, pode-se falar de um carter biopoltico original do paradigma da auctoritas). A norma pode

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ser aplicada ao caso normal e pode ser suspensa sem anular inteiramente a ordem j urdica porque, sob a forma da auctoritas ou da deciso soberana, ela se refere imediatamente vida e dela deriva.

6.9 Talvez seja possvel, agora, retomar o caminho percor rido at aqui para extrair alguma concluso provisria de nossa pesquisa sobre o estado de exceo. O sistema jurdico do Ocidente apresenta-se como uma estrutura dupla, formada por dois elementos heterogneos e, no entanto, coordenados: um elemento normativo e jurdico em sentido estrito - que podemos inscrever aqui, por comodidade, sob a rubrica de potestas - e um elemento anmico e metajurdico - que pode mos designar pelo nome de auctoritas. O elemento normativo necessita do elemento anmico para poder ser aplicado, mas, por outro lado, a auctoritas s pode se afirmar numa relao de validao ou de suspenso da potestas. Enquanto resulta da dialtica entre esses dois elementos em certa medida antagnicos, mas funcionalmente ligados, a an tiga morada do direito frgil e, em sua tenso para manter a prpria ordem, j est sempre num processo de runa e decomposio. O estado de exceo o dispositivo que deve, em ltima instncia, articular e manter juntos os dois aspec tos da mquina jurdico-poltica, instituindo um limiar de inde cidibilidade entre anomia e nomos, entre vida e direito, entre auctoritas e potestas. Ele se baseia na fico essencial pela qual a anomia - sob a forma da auctoritas, da lei viva ou da fora de-lei - ainda est em relao com a ordem jurdica e o poder de suspender a norma est em contato direto com a vida. En quanto os dois elementos permanecem ligados, mas concei tualmente, temporalmente e subjetivamente distintos - como na Roma republicana, na contraposio entre Senado e povo, ou na Europa medieval, na contraposio entre poder espiri-

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tua! e poder temporal -, sua dialtica - embora fundada sobre uma fico - pode, entretanto, funcionar de algum modo. Mas, quando tendem a coincidir numa s pessoa, quando o estado de exceo em que eles se ligam e se indeterminam torna-se a regra, ento o sistema jurdico-poltico transforma-se em uma mquina letal. 6.1 O O objetivo desta pesquisa - na urgncia do estado de exceo "em que vivemos" - era mostrar a fico que governa o arcanum imperii por excelncia de nosso tempo. O que a "arca'' do poder contm em seu centro o estado de exceo - mas este essencialmente um espao vazio, onde uma ao huma na sem relao com o direito est diante de uma norma sem relao com a vida. Isso no significa que a mquina, com seu centro vazio, no seja eficaz; ao contrrio, o que procuramos mostrar , justa mente, que ela continuou a funcionar quase sem interrupo a partir da Primeira Guerra Mundial, por meio do fascismo e do nacional-socialismo, at nossos dias. O estado de exceo, hoje, atingiu exatamente seu mximo desdobramento planetrio. O aspecto normativo do direito pode ser, assim, impunemente eliminado e contestado por uma violncia governamental que, ao ignorar no mbito externo o direito internacional e produ zir no mbito interno um estado de exceo permanente, pre tende, no entanto, ainda aplicar o direito. No se trata, naturalmente, de remeter o estado de exceo a seus limites temporal e espacialmente definidos para reafir mar o primado de uma norma e de direitos que, em ltima instncia, tm nele o prprio fundamento. O retorno do esta do de exceo efetivo em que vivemos ao estado de direito no possvel, pois o que est em questo agora so os prprios conceitos de "estado" e de "direito". Mas, se possvel tentar deter a mquina, mostrar sua fico central, porque, entre

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violncia e direito, entre a vida e a norma, no existe nenhuma articulao substancial. Ao lado do movimento que busca, a todo custo, mant-los em relao, h um contramovimento que, operando em sentido inverso no direito e na vida, tenta, a cada vez, separar o que foi artificial e violentamente ligado. No campo de tenses de nossa cultura, agem, portanto, duas for as opostas: uma que institui e que pe e outra que desativa e depe. O estado de exceo constitui o ponto da maior tenso dessas foras e, ao mesmo tempo, aquele que, coincidindo com a regra, ameaa hoje torn-las indiscernveis. Viver sob o esta do de exceo significa fazer a experincia dessas duas possibi lidades e entretanto, separando a cada vez as duas foras, tentar, incessantemente, interromper o funcionamento da mquina que est levando o Ocidente para a guerra civil mundial.

6. 1 1 Se verdade que a articulao entre vida e direito, anomia e nomos produzida pelo estado de exceo eficaz, mas fictcia, no se pode, porm, extrair disso a conseqncia de que, alm ou aqum dos dispositivos jurdicos, se abra em al gum lugar um acesso imediato quilo de que representam a fratura e, ao mesmo tempo, a impossvel recomposio. No existem, primeiro, a vida como dado biolgico natural e a anomia como estado de natureza e, depois, sua implicao no direito por meio do estado de exceo. Ao contrrio, a prpria possibilidade de distinguir entre vida e direito, anomia e nomos coincide com sua articulao na mquina biopoltica. A vida pura e simples um produto da mquina e no algo que preexiste a ela, assim como o direito no tem nenhum funda mento na natureza ou no esprito divino. Vida e direito, anomia e nomos, auctoritas e potestas resultam da fratura de alguma coi sa a que no temos outro acesso que no por meio da fico de sua articulao e do paciente trabalho que, desmascarando tal fico, separa o que se tinha pretendido unir. Mas o desencan-

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to no restitui o encantado a seu estado original: segundo o princpio de que a pureza nunca est na origem, ele lhe d somente a possibilidade de aceder a uma nova condio. Mostrar o direito em sua no-relao com a vida e a vida em sua no-relao com o direito significa abrir entre eles um espao para a ao humana que, h algum tempo, reivindicava para si o nome "poltica''. A poltica sofreu um eclipse dura douro porque foi contaminada pelo direito, concebendo-se a si mesma, no melhor dos casos, como poder constituinte (isto , violncia que pe o direito), quando no se reduz simples mente a poder de negociar com o direito. Ao contrrio, verda deiramente poltica apenas aquela ao que corta o nexo entre violncia e direito. E somente a partir do espao que assim se abre, que ser possvel colocar a questo a respeito de um eventual uso do direito aps a desativao do dispositivo que, no estado de exceo, o ligava vida. Teremos ento, diante de ns, um direito "puro", no sentido em que Benjamin fala de uma lngua "pura'' e de uma "pura'' violncia. A uma pala vra no coercitiva, que no comanda e no probe nada, mas diz apenas ela mesma, corresponderia uma ao como puro meio que mostra s a si mesma, sem relao com um objetivo. E, entre as duas, no um estado original perdido, mas somente o uso e a prxis humana que os poderes do direito e do mito haviam procurado capturar no estado de exceo.

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