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En la ciudad de Mar del Plata, a los Cedas del mes de avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al anlisis de estos autos caratulados: "SEVERINI, Carina C. c/ DIBA s/ Amparo". Expediente N 81052589/2012 (ex 14.663), provenientes del Juzgado Federal N 4, Secretaria N 3 de esta ciudad. El orden de votacin es el siguiente: Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines dei art. 109 del R.J.N..

El Dr. Ferro dijo: Que llegan estas actuaciones a esta Alzada con motivo del recurso de apelacin deducido por la demandada a fojas 60/1 y vta. contra la sentencia dictada el da 28 de septiembre de 2012, por medio de la cual el magistrado de grado hizo lugar a la accin de amparo interpuesta por Carina Cecilia Severini en representacin de su hijo menor T., C. en contra de la Direccin de Salud y Accin Social de la Armada (en adelante DIBA), orden otorgar al nio con el 100% de cobertura del costo econmico que irroga la ortodoncia fija, dos aparatos de contencin nocturna y un audfono Beltone Fonce 95 modelo superpotente digital con vincha sea conforme lo dispuesto en los certificados, adjuntos a esta causa, por los especialistas que atienden al menor. Impuso las costas a la demandada vencida.. Los agravios de la demandada se dirigen a cuestionar el pronunciamiento de grado en cuanto consider arbitraria la conducta de su mandante. Al respecto, el apelante asevera que su conducta no fue arbitraria pues no neg a la actora la provisin de los elementos necesarios para el tratamiento de su afeccin sino que ofreci a su afiliada la cobertura en cuestin dentro de los lmites que marca su reglamentacin.

En segundo trmino, critica la condena al pago del total del costo econmico de las prestaciones solicitadas por la demandante para el tratamiento de su hijo. En torno a ello, seala que la DIBA es un organismo sin personera jurdica que carece de fines de lucro y se encuentra excluida del rgimen de la ley 23.660, conforme lo prescribe el articulo 1 inciso g), por lo tanto se sustenta con el aporte de sus afiliados y no recibe reintegros del fondo solidario de redistribucin contemplados en la mencionada ley. Para concluir, seala que la actora no ha efectuado los trmites administrativos necesarios para obtener la cobertura integral de las prestaciones reclamadas. Por ello, solicita se revoque la sentencia de grado, con costas. Concedido el recurso de apelacin, corrido el traslado de ley y la vista a la Sra. Defensora Pblica Oficial en su carcter de Asesora de Menores, fueron contestados los agravios por la actora a fs. 63/4 vta. y la vista conforme los trminos que lucen expuestos a fs. 66/7 vta. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, quedaron a fs. 70 en condiciones de dictar sentencia. Providencia que se encuentra firme y consentida. Adentrndome especficamente a la cuestin trada a conocimiento de esta Alzada, relativa a la ausencia de arbitrariedad en su conducta y que ninguna responsabilidad le cabe a su mandante respecto de la cobertura integral de las prestaciones solicitadas en estos autos, adelanto que he de confirmar la sentencia de grado, por los motivos que a continuacin expongo. La seora Carina Severini, en representacin de su hijo menor, promovi una accin de amparo contra la DIBA como consecuencia del rechazo de diversas prestaciones asistenciales que requiere para el tratamiento de las afecciones que presenta su hijo. Conforme surge acreditado en autos, el nio T., C. de 13 aos, presenta desde el nacimiento una patologa denominada Sndrome de Pierre Robn, que le impide el normal crecimiento de los maxilares. En este delicado contexto, la

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odontloga que atiene al menor indic: "...desde el nacimiento hasta el recambio de las piezas dentales a permanentes utiliz aparatologta removible para estimular y redireccionar el crecimiento de los maxilares. En estos momentos es necesario el tratamiento con ortodoncia fija para terminar de posicionar sus piezas dentarias" (v. fs. 3/4). Al nio tambin se le ha diagnosticado hipoacusia neurosensorial bilateral irreversible, motivo por el cual le fue prescripto un equipamiento bilateral con audfono betone forc 95. En este contexto, cabe destacar, que no se encuentra discutida en autos la grave patologa que presenta el menor, como as tampoco su afiliacin a la DIBA. Es de recordar lo sostenido en reiterados precedentes en cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carcter absoluto, en el sentido que vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre. En ese contexto, el Alto Tribunal ha sostenido inveteradamente que el derecho a la vida constituye un primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislacin positiva (Fallos 302:1484 consid.8; 312:1953; 323:1339; 324:754; 326:4931; 329:1226; S.C.S. N 1091, L. XLI del 22/05/2007, dictamen de la Procuracin Gral.). Es un bien esencial en s mismo, garantizado tanto por la Constitucin Nacional, como por diversos tratados de derechos humanos: Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -art. 12.1-; Convencin Americana sobre Derechos Humanos -arts. 4.1 y 5.1-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -art. 6.1-; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. 1-; Declaracin Universal de Derechos Humanos -art. 3-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; Fallos 329:1226 y 2552; 326:4931; 325:292; 323:1339 ap. X del dictamen al que remiti la Corte Suprema; 302:1284; SCM nro. 2648, L.XLI del 30/10/2007).1
Dictamen de la Sra. Procuradora Marta A. Beiro de Goncalvez, del 16/04/2008 in re: "Nuez de Zanetti Mnca c/ FAMYL SALUD s/amparo", S.C. N. NI 289; L. XLIII.
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El derecho a la vida no slo a la vida sino tambin a una buena calidad de vida y por consiguiente, a una adecuada atencin mdica asume un papel central en la sistemtica de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano ms bsico que todo el resto, pues resulta ser la condicin necesaria, primera y ms fundamental para la realizacin de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autnomas.2 Con similar directriz, aborda la cuestin el profesor Alberto Charzman Birenbaum3 quien analiza el derecho a la salud desde una visin holstca, integradora, como derecho personalsimo y de incidencia colectiva, a la luz de su jerarqua constitucional, criterio del que participo: "El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipndolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca slo un perodo, sino toda la vida". Con esta tendencia, indic: "...cabe referirse a la salud no solamente en relacin a las condiciones corporales y fisiolgicas de la persona, sino sealando su insercin en el medio social, tal como aparece definida en la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud: "La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusin de la enfermedad corporal y de las tareas fsicas, como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienacin o anomala. La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este ttulo, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad comn". Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestar fsico, mental y social y no meramente la ausencia de afecciones o enfermedades. (El destacado me pertenece).
CFAMDP, "Lpez Andrea I. c/ Osecac s/ amparo" reg.5646, de fecha 14/7/00. Chartzman Birenbaum, Alberto (30-08-2007). "Una visin holstica del derecho a la salud y la poltica de gestin'. Hologramtica - Facultad de Ciencias Sociales UNLZ. Ao VI, nmero 7, VS, pp. 69-85.
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En sintona con esta nocin, nuestro derecho interno a travs de la ley 23.661 instituy el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica". Con tal propsito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepcin "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pblica reafirme su papel de conduccin general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participacin en la gestin directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin..."(art. 2).4 Puede destacarse que entre las motivaciones expuestas por el Congreso Nacional, a fin de fundamentar aquel articulado, se mencionaron los compromisos internacionales del Estado Nacional sobre el derecho a la vida, a la dignidad de las personas y lo establecido en el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional; la justificacin de igualar las prestaciones entre afiliados a obras sociales y entidades de medicina prepaga, como un imperativo de responsabilidad y de solidaridad social; como as tambin se destac que con la ley se implementa un sistema basado en la responsabilidad compartida del Estado, las obras sociales y las entidades de medicina prepaga. Entonces, hallndose -en el sub examine- demandada la DIBA y siendo de aplicacin a este caso lo dispuesto por las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 en lo atinente al carcter de discapacitado del nio de autos, surge que la cobertura de ! | \.

CSJN, "Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo", del 24/05/2005. En igual sentido, v. Fallos: 323:3229.

las prestaciones que reclama la actora, en representacin de su hijo, deben ser prestadas por la DIBA, siendo a su cargo y con carcter obligatorio. Ello, en virtud de lo decidido por el Alto Tribunal, en casos similares, ("vila, Fulgencia"5 y "Martin, Sergio Gustavo y otros e/Fuerza Area Argentina -Direccin General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Area s/amparo"6), donde ha dicho que la Direccin de Salud y Accin Social de la Armada es un organismo dependiente del Estado Nacional que se encuentra en la esfera del Ministerio de Defensa de la Nacin (Poder Ejecutivo Nacional). Y, asimismo, indic que "... la no adhesin por parte de la demandada al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realizacin plena de los derechos de la discapactada a los beneficios de la seguridad social...". Sostuvo, adems, que atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por las vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuenten con tutela de orden constitucional.7 Al respecto, dable es aadir lo referido por el Sr. Procurador de la Nacin8, por cuanto sostuvo que a partir de lo expresado por el Alto Tribunal, particularmente, en Fallos: 323:3229 y 324:3569, ha quedado en claro no slo el plano constitucional en que sita el asunto sino, tambin, la ndole de obligaciones que conciernen al Estado Nacional en su condicin de garante primario del sistema de salud inclusive en el orden internacional sin perjuicio de las que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina

CSJN, A.359.XLI, del 13/05/2005. CSJN.M.3226, XXXVIII.

Ver dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema en autos S.C.M. 3226, XXXVIII, con sentencia de fecha 8 de junio de 2004. 8 Del dictamen del Procurador, en autos: "Martn, Sergio Gustavo y otros e/Fuerza Area Argentina -Direccin General Bienestar Pers. Fuerza Area s/amparo".

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prepaga (cfse., adems, Fallos 321:1684 y 323:1339, entre otros antecedentes sobre el tema). Criterio que recepta esta Alzada, atento la obligatoriedad de los fallos de la Corte y en razn del valor institucional de sus pronunciamientos. Sin perjuicio de ello, dejo a salvo mi criterio en torno a que por imperio del art. 1 inc. g) de la ley 23.660, DIBA no tiene la naturaleza jurdica de obra social toda vez que no existe constancia de la adhesin requerida por la norma legal en cuestin De all, que debe ser confirmada en esta instancia la condena dispuesta por el Juez de grado, respecto a DIBA. Continuando con el razonamiento expuesto por el mximo Tribunal y analizando la normativa aplicable al caso de autos, dable es recordar que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad que contempla acciones de asistencia y proteccin para brindarles cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. La ley en su artculo 2, impone en primer lugar, la obligacin de cubrir en forma total las prestaciones bsicas enunciadas en ella, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas. En este marco, considerando la poltica de estado asumida por nuestro pas en atencin a los derechos de las personas con discapacidad, resulta trascendente recordar el preciso detalle histrico normativo reseado por la Cmara Federal de La Plata in re: "Quintana, Toms c/L.P.F. Medicina Integral s/accin de amparo"9, en cuanto dijo, que por medio de la reforma del art. 75 inc. 23, de la Ley Fundamental, se reconoci una proteccin adicional a las personas con discapacidad en un mismo rango al del art. 16 de la CN. El mencionado texto constitucional ordena: "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por esta Constitucin y por los tratados
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CFALP, expediente nro. 16.947, sentencia del 30 de diciembre de 2010.

internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". Y agreg, "La ratificacin por parte del gobierno argentino de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, ya manifiesta la preocupacin especial por demostrar ante el mundo que nuestro pas garantiza el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Tambin la Declaracin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975 y suscripta por el Estado argentino, establece que la persona discapacitada tiene derecho que se respete su dignidad humana y a disfrutar de una vida decorosa, lo ms normal y plena que sea posible, cualesquiera que sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias. Nuestro pas aval tambin con su voto el Programa de Accin Mundial para las Personas con Discapacidad aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1982, en donde se enfatiza sobre el derecho de toda persona discapacitada a la participacin e igualdad plenas, lo que significa oportunidades iguales para toda la poblacin y una participacin equitativa en el mejoramiento de las condiciones de vida resultante del desarrollo social y econmico. Finalmente, la Declaracin de Cartagena de Indias sobre Polticas Integrales para las Personas con Discapacidad en el rea Iberoamericana a la cual suscribi la Repblica Argentina, establece como sus objetivos: "Toda poltica integral y coherente para las personas con discapacidades y quienes estn en peligro de adquirirlas deber dirigirse a: Prevenir la aparicin de las deficiencias; evitar que stas, cuando se produzcan tengan consecuencias fsicas, psicolgicas y sociales negativas; y aminorar cuando no haya podido evitarse, esas consecuencias, actuando sobre las causas que generan las deficiencias y sobre los factores que

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determinan su agravamiento; Poner al alcance de las personas con discapacidades los recursos, servicios y medidas especficas de rehabilitacin necesarios para asegurar el mximo posible de su desarrollo personal, de manera que reciban atencin integral individualizada, en su propio de forma continua y coordinada y, con preferentemente, contexto; Garantizar a las personas

discapacidades su participacin lo ms plena y activa posible en la vida social y en el desarrollo de su comunidad, haciendo efectivo su derecho a la seguridad econmica y a un nivel de vida digno, y la defensa contra toda explotacin o trato discriminatorio, abusivo o degradante; y Contribuir a que las personas con discapacidades alcancen las mayores cotas posibles de su autonoma personal y lleven una vida independiente, de acuerdo con sus propios deseos, haciendo efectivo el derecho a la propia identidad, a la intimidad personal, al respeto por el ejercicio responsable de sus libertades, a formar un hogar y a vivir preferentemente en el seno de su familia o, en su defecto, a convivir en ambientes sustitutivos lo ms normalizados posible, garantizando, cuando sea necesario, la efectiva tutela de su persona y bienes". Corresponde adunar que el nio T., C. tambin se encuentra amparado por la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/10610 y en lo que aqu concierne, la mentada Convencin apunta a garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones con las dems personas, tanto en materia de educacin, salud y trabajo, como en cualquier otro. Con igual tendencia se erigi hace tiempo la Observacin General N 5, titulada "Personas con Discapacidad" del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en la que hacindose eco, nter alia, de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad
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Aprobada por la ley 26.378, sancionada el 21 de mayo de 2008 y promulgada el 6 de junio del mismo ao.

(anexo a la resolucin 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 2012-1993), consagra una especial referencia al derecho al disfrute de la salud fsica y mental de las personas con discapacidad, que es reiterada en la Observacin General 14. Tratados posteriores, han dado consideracin precisa a la cuestin, v.gr., el Protocolo de San Salvador (art. 18), la Convencin del Nio (art. 23.2 y 3) y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de
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Discriminacin contra las Personas con Discapacidad" . Este ltimo texto expresa el compromiso de los Estados Partes en "trabajar prioritariamente" en las siguientes reas: a) la prevencin de todas las formas de discapacidad prevenibles; b) la deteccin temprana e intervencin, tratamiento, rehabilitacin, educacin... para las personas con discapacidad..." (art. III). De acuerdo a la OMS, el derecho a gozar del ms alto nivel posible de salud no slo comprende el derecho a la promocin, prevencin y curacin, sino tambin al acceso a la rehabilitacin, tal como lo dice la Convencin del Nio (art. 24.1). Asimismo el art. 12.2.a del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, custodia expresamente el sano desarrollo de los nios, protegido tambin por los arts. Vil de la Declaracin Americana; 25.2 de la Declaracin Universal, y 15.3.a y b del Protocolo de San Salvador. Por cierto que, en lo que al nio concierne, la Convencin del Nio es de particular extensin: asistencia mdica, atencin sanitaria, nutricin y educacin en los principios bsicos de la salud (para padres y nios), etc. (v. art. 24).12 Y, a mi juicio, son estas circunstancias las que determinan en el caso particular de marras la conducta arbitraria de la demandada pues de las pruebas rendidas en autos, surge que la actora puso en oportuno conocimiento de DIBA la necesidad de cobertura total e integral de las prestaciones asistenciales solicitadas,
Incorporada por ley 25.280. Rolando E. Gialdino, "El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud", publicado en Investigaciones 3 (2001) Secretaria de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
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conforme lo dispuesto por la ley 24.901 (v. fs. 11, carta documento de fecha 17/5/2012, remitida a la DIBA). Cabe recordar que entre las prestaciones que incluye la ley 24.901, se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitacin (art. 13); rehabilitacin (art. 15); teraputicas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos bsicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18). Ahora bien, en lo que al caso concierne interesa sealar que el art. 18 de la norma antes referida estatuye que "se entiende por prestaciones asistenciales a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos bsicos esenciales de la persona con discaoacidad fhbitat, alimentacin, atencin especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situacin sociofamiliar que posea el demandante. Comprenden sistemas

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alternativos al grupo familiar a favor de las personas con discapacidad sin grupo familiar o con grupo familiar no continente." Comentando este artculo, Pablo Osear Rosales13, precisa que la norma bajo estudio incluye las prestaciones que propenden al cuidado de la salud del discapacitado (p. ej.: las prestaciones odontolgicas y todas las que se relacionan con aspectos mdicos), a su vivienda y a su alimentacin. Evidentemente, el alcance de las prestaciones llamadas asistenciales es amplio y tendrn

necesariamente una interpretacin acorde con el tipo de discapacidad y con la situacin sociofamiliar del beneficiario. Y agrega, no debemos perder de vista, cuando damos un marco de estas prestaciones, lo normado por el art. 3 de la ley cuando dice que entre los obligados se encuentran las propias personas con discapacidad y las personas de quienes dependan y, en este sentido, las prestaciones asistenciales tendrn como lmite las posibilidades de ellos. As, el

Pablo O. Rosales, "La discapacidad en el Sistema de Salud Argentino: Obras Sociales, Prepagas y Estado Nacional. Ley 24.901 y normas complementarias", Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, pgs. 111 y 112.

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propio art. 18 de la ley expresa en su ltimo prrafo que las prestaciones asistenciales "Comprenden sistemas alternativos al grupo familiar a favor de las personas con discapacidad sin grupo familiar o con grupo familiar no continente". En este marco, valorando las circunstancias personales del nio que determinan que mientras no tenga el audfono prescripto presentar "retraso en su audicin y rehabilitacin" (v. certificado de fs. 5) y "dificultades semnticas por dificultades en la incorporacin de conceptos de vocablos de uso frecuentes motivados por su hipoacusia. Dicho trastorno interfiere en el rea operativa, siendo de suma importancia y urgencia el uso del equipamiento audiolgico para su mejor funcionamiento pedaggico" (v. informe de fs. 10), sumado a la necesidad de contar con la ortodoncia fija que le indic la odontloga a raz del Sndrome de Fierre Robn que le impide el normal crecimiento de los maxilares; es que teniendo en miras el superior inters del nio (art. 3 de la Convencin de los Derechos del Nio), cabe tener por acreditadas las condiciones que tornan exigible la obligacin de otorgar la cobertura especial solicitada y en consecuencia resulta contraria a derecho la conducta de la accionada reticente a su cumplimiento.14 Corresponde aadir que si bien el PMOE (art. 8.3.1) establece la cobertura de ^audfonos hasta los 15 aos, la ley 24.901 establece en su art. 24 la obligatoriedad de provisin de rtesis, prtesis u otros aparatos ortopdicos de acuerdo con las caractersticas del paciente, el perodo de evolutivo de la discapacidad y la integracin social del mismo. La obligatoriedad de cobertura por parte de la obra social es del 100% de manera directa o en quien delegue su responsabilidad, en tanto el beneficiario acompae certificado de discapacidad nico requisito para que se aplique la ley 24.901. La ley 24.901 es una norma de rango superior a la res. 201/2002 MS PMOE y, presentando el certificado de discapacidad, resulta aplicable la misma con los alcances que la reglamentacin le
Ver en igual sentido, Juzgado Federal N 2 de Salta, en autos: "VILLAFAE MNICA LORENA c/ OSMTT s/ AMPARO", expte, nro. 346/11.
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ha otorgado en este sistema. (Expte. 49.875, providencia 1081/2003 GSB, del 24/7/2003; expte. 49.877/03, providencia 1082/2003 GSB, del 24/7/2003). Este es el caso de autos (v. fs. 43 copia del certificado de discapacidad). Lo hasta aqu desarrollado, pulveriza los argumentos que la DIBA ha articulado en respaldo de su defensa. En tales condiciones, la negativa de la DIBA, adems de ser arbitraria, ocasion un grave perjuicio contra los derechos que le asisten al menor al no poder recibir con cobertura integral el tratamiento especfico que necesita acorde con sus graves padecimientos, resultando palmariamente incompatible con la afligente situacin que se trata de subvenir. Corresponde subrayar, en relacin a las normas que la demandada cita en su defensa, que ha omitido estimar que en caso de duda, debe prevalecer la interpretacin que favorezca a quien contrat con aqul o contra el autor de las clusulas uniformes, habida cuenta de la jerarqua de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria, derechos que se veran frustrados si se admitiera la negativa de la demandada fundada en una interpretacin estricta del PMO. Cabe acordar, que el argumento que formul la demandada para negar la prestacin, resulta insuficiente para justificar el incumplimiento al elemental derecho a la salud, protegido como valor y derecho humano fundamental por normas de jerarqua constitucional. Ms an, cuando las indicaciones de los especialistas que atienden al nio no han sido cuestionadas por la demandada. De all, que DIBA desajust su conducta de las prescripciones indicadas por los especialistas, como respecto de las condiciones de salud del menor y lejos de dar una opcin acorde a los parmetros delineados por los mdicos intervinientes respecto de la necesidad de su paciente, contest rechazando la cobertura. En este marco, estimo que la proteccin y el derecho a la salud constituyen una poltica pblica de nuestro pas que ostenta rango constitucional, circunstancia

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esta que no puede ser soslayada en manera alguna, por la obra social, dejando en un desamparo riesgoso al menor afiliado. Siendo un principio rector dentro de nuestro ordenamiento jurdico el que los rganos del Estado y ios habitantes se sometan a la Carta Magna y a las normas dictadas conforme a ella, en el caso, no proporcionar la adecuada atencin mdico asistencial y educativa prevista por la ley, constituye una omisin contraria a la Carta Magna pues atenta contra los derechos fundamentales contenidos y protegidos por ella. Frente a tal tesitura, no habiendo la demandada adoptado ninguna medida razonable a su alcance para lograr la realizacin plena del derecho a la salud que le atae al nio de autos, negar la cobertura de las prestaciones solicitadas, implica una actitud injustificada, arbitraria, ausente de motivacin y violatoria de las normas en cuestin, por lo que no cabe duda que corresponde confirmar el porcentual integral de cobertura atribuido por el Juez a quo en su sentencia. En consecuencia, se desvanece la estructura argumental articulada por la demandada en su apelacin. Para finalizar, en atencin al tradicional enfoque asistencialista que asumi la demandada, advierto sin hesitacin alguna que existen normas generales, enunciadas ut supra, que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceirse, y me estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud de los nios consagrados en la ley fundamental y en el derecho internacional con jerarqua constitucional, nica premisa a la que est obligado el Juez puesto que la discrecionalidad del magistrado slo debe ser otorgada por las reglas del sistema, que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como la adopcin de medidas que integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos. Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de apelacin deducido por la DIBA a fs. 60/1 y confirmar la sentencia de grado en todo

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lo que fue materia de agravio, con costas a la demandada vencida (art. 14 ley 16.986). Tal es mi voto.

El Dr. Tazza dijo: Adhiero a la solucin del caso que propone el Dr. Ferro en su voto en virtud de las consideraciones que a continuacin se exponen. El agente de salud demandado afirma que la accin intentada no rene los requisitos de admisibilidad de la ley de amparo, en concreto explica que no se advierte la existencia de un acto, hecho, omisin o decisin arbitraria o ilegtima por parte de la DIBA, lo que denota que no se encuentran reunidos los recaudos para la procedencia de la accin. En primer lugar, es dable recordar que en materia de amparos el actual texto del art. 43 de nuestra Constitucin Nacional, reza: "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idneo, contra todo acto y omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere, o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin...". La accin de amparo ha sido diseada como un remedio de excepcin cuya utilizacin est reservada a los supuestos en que la carencia de otras vas legales ms aptas para resolverlos pudiera afectar derechos constitucionales. As, pues su

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apertura requiere de circunstancias de muy definida singularidad, caracterizada por la existencia de arbitrariedad o legalidad manifiesta y la demostracin de que el dao concreto y grave ocasionado, slo puede ser reparado acudiendo a la accin urgente y expedita del amparo. En tal orden de ideas, este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la accin de amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantas constitucionales "...es un proceso excepcional, utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vas legales no permita alcanzar los resultados queridos... o cuando no exista medio judicial idneo" (CFAMDP, "Hogar San Agustn s/ amparo", registrada al T XXXVIII F 7684 del libro de Sentencias), o sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente que el dao concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado slo acudiendo a la accin urgente y expedita del amparo, que no existan remedios apropiados para obtener la proteccin del derecho que dice conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amn de la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta. Especficamente, en materias relacionadas con la preservacin de la salud y la integridad fsica, no cabe extremar la aplicacin del principio segn el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una va administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa ndole. En este caso en concreto estimo que el contundente rechazo de la DIBA a otorgar cobertura integral de las prestaciones que el estado de salud actual del nio discpacitado de esta accin requiere, constituye un accionar irrazonable del agente de salud que habilita la va del amparo. En otro orden de ideas -y en relacin con la posible existencia de otras vas- entiendo que la cuestin sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusin en el marco de otro

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proceso o instancia (administrativa), porque la naturaleza de los derechos comprometidos amerita una solucin rpida del conflicto, de otra manera se podra perjudicar y/o complicar el estado de salud de la accionante. El anlisis de los restantes agravios del escrito de apelacin de la Direccin de Bienestar de la Armada (DIBA) revela que la cuestin central discutida es que se haya hecho lugar a la accin de amparo sin que su parte haya incurrido en un actuar ilegtimo o arbitrario, y que se le obligue a cubrir y costear las prestaciones demandadas (cuando -segn afirma- ello excede lo dispuesto por las normas vigentes que regulan la materia). Puede apreciarse que gran parte de los agravios estn orientados a cuestionar la obligacin del agente de salud de hacer frente a la prestacin requerida, en los trminos exigidos por la amparista. Ante este marco, cabe determinar si el agente de salud accionado se encuentra o no obligado a cubrir las demandas de la accionante. Tratndose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que "el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su carcter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condicin instrumental" (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros). En esta lnea, debe buscarse una solucin que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo el derecho a.la salud y a una buena calidad de vida de su hijo. La amparista record en su escrito de inicio que el nio padece desde los 13 aos Sndrome de Fierre Robin, que le impide el normal crecimiento de los maxilares. En este delicado contexto, la odontloga que atiene al menor indic:

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"...desde el nacimiento hasta el recambio de las piezas dentales a permanentes utiliz aparatologa removible para estimular y redireccionar el crecimiento de los maxilares. En estos momentos es necesario el tratamiento con ortodoncia fija para terminar de posicionar sus piezas dentaras" (v. fs. 3/4). Por otra parte, al nio tambin se le ha diagnosticado hipoacusia neurosensorial bilateral irreversible, motivo por el cual le fue proscripto un equipamiento bilateral con audfono beltone fonce 95. Acreditados tales extremos, debe tenerse presente que en el estado de salud en que se encuentra el nio se halla amparado por un amplio marco de disposiciones de corte constitucional, es el caso de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 12). En el plano infra constitucional se encuentra amparada por las previsiones de la Ley 22.431, de "proteccin integral de personas discapacitadas" (v. art. 2) y la ley 23.661 de "seguro de salud" (art. 28). A todo ello debe agregarse que por Ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones bsicas de "atencin integral a favor de las personas por discapacidad" que contempla acciones de asistencia y proteccin para brindarles cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, dejando a cargo de las obras sociales comprendidas en la Ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura total (arts. 1 y 2; CSJN, Fallos 323:3229, considerando 33). Encuentro oportuno aclarar aqu mi opinin en el sentido de que el estado de emergencia sanitaria nacional, declarado por el art. 1 del Decreto P.E.N. N 486/02 prorrogado por los Decretos P.E.N. N 2724/03, N 1210/03 y N 756/04, y las leyes 25.972, 26.077 y 26.204, no ha tenido virtualidad de recortar el universo de prestaciones bsicas y servicios especficos instituidos por la legislacin antes

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citada, ni el porcentaje de cobertura (v. art. 34 Decreto 486/02, derogado por art. 1 Decreto P.E.N. N 788/02). En este marco legal, se torna esencial buscar una solucin coherente con el fin tuitivo de la ley 24.901, que no es otro que brindarle a la persona con alguna discapacidad una cobertura integral que se ajuste a sus necesidades y

requerimientos. En esa misma lnea de pensamiento considero que la solucin que mayor coherencia guarda respecto de las particulares circunstancias del caso, el derecho y el complejo normativo en juego es hacer lugar a la accin de amparo promovida. Ello por cuanto, de conformidad con lo expresado por mi colega preopinante, han quedado debidamente acreditadas en esta causa tanto la existencia de obligacin por parte de la obra social, como la patologa que presenta el hijo de la accionante. En cuanto a la existencia o no de obligacin legal a brindar la cobertura en el caso, encuentro oportuno hacer alguna aclaracin. A pesar de reconocer que la accionada no se encuentra inserta en el sistema de Obras Sociales estatuido por las leyes 23.660 y 23.661 y normas reglamentarias -pues no hay constancias de que hubiera optado por su incorporacin al sistema mediante la firma del correspondiente convenio de adhesin (art. 1 inc. "g" de la ley 23.660)-, entiendo que debe hacerse lugar a la accin promovida obligando a D.I.B.A. a satisfacer con una cobertura de 100% a su cargo las prestaciones solicitadas por el amparista. La clave para la adopcin de tal temperamento la constituye el hecho de que segn surge de las constancias de la causa, la accionada forma parte de la estructura orgnica del Estado Nacional. En efecto, el letrado recurrente asumi en el proceso la representacin del Estado Nacional, en su carcter de integrante del cuerpo de abogados del Estado (fs. 83, punto 1) y aval su presentacin con la documental de fs. 63/4. Por lo tanto, la propia accionada ha reconocido que forma parte del Estado Nacional, por lo cual
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no puede asumir, en materia de prestaciones de salud, obligaciones de menor contenido o alcance que las impuestas a las Obras Sociales que actan como Agentes del Sistema Nacional de Seguro de Salud. Ello es as porque el Estado Nacional ha asumido, en virtud de distintas Declaraciones y Tratados que gozan de jerarqua constitucional (C.N., art. 75 inc. 22; D.A.D.D.H., art. XI; D.U.D.H., art. 25.1.; C.A.D.H., arts. 26 y 29.c.; P.I.D.E.S.C, art. 12.1), el compromiso de asegurar a todos los ciudadanos, dentro del nivel que permitan lo recursos pblicos, el derecho a la salud, y de crear las condiciones necesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a un efectivo servicio mdico, social y/o asistencial. Como garante del sistema de salud el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestin, de manera que si la demandada no brindara una adecuada atencin a sus beneficiarios -como en este caso-, el Estado Nacional no podra desentenderse de su deber de suplir tal dficit con acciones positivas encaminadas a brindar la prestacin retaceada. Es que la salud es un asunto pblico, relacionado incluso con el derecho a la vida, y es precisamente por ello que el Estado debe mantener el equilibrio en sus acciones a fin de que la mayor cantidad de poblacin posible -sobre todo las personas mayores, carentes de recursos y sin cobertura, que se encuentran en situacin ms vulnerable frente a la enfermedad- cuenten con un servicio de salud adecuado. Ahora bien, es claro que el Estado como ente abstracto, slo puede cumplir con sus compromisos mediante sus organismos dependientes - la DIBA, en este caso-. En el marco de cuanto se viene exponiendo, constituira un mero ritualismo formal, incompatible con la afligente situacin que se trata de subvenir, hacer lugar a la pretensin de la accionada derivando hacia otros entes o dependencias del Estado Nacional con competencia en el rea sanitaria y con filial local que puede dar a aquella obligacin una ms oportuna y adecuada tutela; ello, sin perjuicio de

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las acciones que, en el caso, pudieran corresponderle a DIBA en procura de obtener ayuda financiera del Estado Nacional a fin de solventar el costo econmico de la prestacin requerida en el presente. La solucin que se anticipa permite adems que el Estado Nacional a travs de uno de sus rganos dependientes, cumpla de un modo rpido y eficaz con el compromiso internacional, asumido en virtud de la Declaraciones y Tratados internacionales de jerarqua constitucional de asegurar a los ciudadanos -dentro del nivel que permitan los recursos pblicos- el derecho a la salud, y de crear las condiciones necesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a un efectivo servicio mdico, social y/o asistencial. Estimo necesario sealar aqu, que el criterio expuesto precedentemente fue receptado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos "Martn, Sergio Gustavo y Otros c/ Fuerza Area Argentina - Direccin General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Area s/ Amparo", sentencia del 08 de junio de 2004 (n registro M. 3226. XXXVIII). En conclusin, considero que deben rechazarse los agravios referidos a obligacin del agente de salud de hacer frente a la prestacin requerida por la amparista. Tambin ha puesto de relieve el accionado que obligar a la obra social a solventar erogaciones econmicas excesivas por fuera del sistema no solo la perjudica sino que pone en peligro la institucionalidad. En relacin con este tpico, observo que no se encuentra acreditado el presupuesto fctico que da sustento al agravio, es decir, no se ha acompaado al expediente constancia alguna de la cual se pueda inferir que si el Instituto afrontara dicho gasto (cobertura en un 100% del costo de la prestacin reclamada), se producira de manera irremediable un grave empobrecimiento de la entidad y la interrupcin de los servicios de salud que presta. .. j r " i1 , : | if ||
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En concreto, no se prob ni justific con guarismos, demostraciones contables, balances, estadsticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio econmico, ni se acredit la imposibilidad financiera para hacer frente a la prestacin reclamada por el accionante. Adems, solo incumbe a los magistrados expedirse en los casos concretos trados a su estudio, no pudiendo fallar segn las proyecciones hipotticas que en el futuro pudieren sucederse, por lo que ello determina el rechazo de los argumentos planteados (cfr. C.F.A.M.dP., autos "Torre, Guillermo A. c/ Camuzzi Gas Pampeana s/ amparo", registrada al T. LVII F. 10.032 del Libro de Sentencias). Es en virtud de lo expuesto que entiendo que debe rechazarse el agravio tratado. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: conffhar la sentencia de fs. 52/54vta en todo y en cuanto hubiere sido objeto (inapelacin y agravios, con costas al recurrente en virtud de su calidad de vengj^o (art. 14 ley 16.986). Tal es mi voto.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JUEZ DE CMARA

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REGISTRADA AL

/// del Plata,

V de febrero de 2014.
Ao

VISTOS:

CJ6L LIBRO O

Estos autos caratulados "SEVERINI, Carina" C.~c/"DBA"sT Amparo". Expediente N 81052589/2012 (ex 14,663), provenientes del Juzgado Federal N 4, Secretaria N 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelacin deducido por la DIBA a fs. 60/1 y confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de agravio, con qpstas a la demandada vencida (art. 14 ley 16.986).

REGSTRESE. NOTIFIQUESE. DEVULVASE.

J0RGE FERRO
MARA

ANDR OSVALDO TAZZA.

JUEZ DE CMARA

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109>del R\I.N..

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SECRETARIA

DE APELACIONES DE MAR DEL. PiVw

DE LA CMARA FEDRALA

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