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Dictamen 279

Barcelona, 29 de enero de 2007 Ponente: Sr. Jaume Vernet LLobet Dictamen solicitado por el Parlamento de Catalua, en relacin con la Ley del Estado 39/2006, de 14 de diciembre, de promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia (BOE nm. 299, de 15 de diciembre de 2006). ANTECEDENTES La Mesa del Parlamento de Catalua, en la sesin del da 9 de enero de 2007, a instancia de una dcima parte de los diputados del Parlamento, todos ellos del Grupo Parlamentario de Convergncia i Uni, acord solicitar el dictamen previo a la interposicin de recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, de acuerdo con los artculos 8.Segundo, y 10.1 de la Ley 1/1981, de 25 de febrero, con relacin a la Ley del Estado 39/2006, de 14 de diciembre, de promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia. El escrito de solicitud tuvo entrada en el registro de este Consejo el da 12 de enero de 2007 (Reg. 14735). 2. El Consejo Consultivo, en la sesin del da 12 de enero de 2007, una vez examinada la peticin formulada, se declar competente para emitir el dictamen y nombr ponente al seor Jaume Vernet Llobet. 3. En la misma sesin se decidi pedir informacin y documentacin complementarias a los portavoces de los Grupos Parlamentarios de Convergncia i Uni, Socialistes-Ciutadans pel Canvi, Esquerra Republicana de Catalunya, Partit Popular de Catalunya, Iniciativa per Catalunya Verds-Esquerra Alternativa y Grupo Mixto, y a la consejera de Accin Social y Ciudadana y a la de Salud de la Generalidad de Catalua, en virtud del artculo 15 del Reglamento del Consejo.

Fundamento 1
1. La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia (en lo sucesivo Ley 39/2006), de acuerdo con su exposicin de motivos, supone un reto en diversos sentidos: para la poltica social, ya que proporciona apoyo a las personas que se encuentran en situacin de especial vulnerabilidad para poder desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria, alcanzando la mxima autonoma personal; a nivel mundial y europeo, porque pretende que las polticas de dependencia de los Estados miembros se caractericen por la universalidad, la calidad y la sostenibilidad en el tiempo; para Espaa, que debe hacer frente al crecimiento de su poblacin mayor de 65 aos y a lo que se denomina el fenmeno demogrfico de el envejecimiento del envejecimiento, que comporta un incremento de las personas en situacin de dependencia por enfermedad y discapacidad y, por ltimo, supone un reto para todos los poderes pblicos, que tienen la obligacin de adoptar las medidas pertinentes. En este sentido, los artculos 49 y 50 CE hacen referencia a las personas con discapacidad y a las personas mayores, como tambin a un sistema de servicios sociales, desarrollado principalmente por las comunidades autnomas, convirtindose ste en el cuarto pilar del sistema de bienestar. La necesidad, sin embargo, de garantizar a los ciudadanos y a las comunidades autnomas un marco estable de recursos y servicios obliga al Estado a intervenir en este mbito como nueva modalidad de proteccin social, que ampla y complementa la accin protectora del Estado y de la Seguridad Social. De acuerdo con ello, y segn indica la exposicin de motivos que se comenta, al amparo de la competencia estatal del artculo 149.1.1 CE, la Ley regula las condiciones bsicas de

promocin de la autonoma personal y de atencin a las personas en situacin de dependencia, mediante la creacin del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia (en lo sucesivo SAAD), que tiene por finalidad principal el garantizar las mencionadas condiciones bsicas y la previsin de los niveles de proteccin a que hace referencia la Ley 39/2006. De esta forma, se crea un derecho subjetivo fundamentado en los principios de universalidad, equidad y accesibilidad, desarrollando un modelo de atencin integral al ciudadano, organizado en tres niveles de proteccin: un nivel mnimo, que define y garantiza financieramente la Administracin general del Estado; un nivel incrementado respecto del anterior, que se contempla en rgimen de cooperacin y financiacin entre la Administracin estatal y las comunidades autnomas y, finalmente, un tercer nivel adicional de proteccin, que las comunidades podrn desarrollar si lo consideran oportuno. Como mecanismo principal para hacer efectiva la mencionada cooperacin se crea el Consejo Territorial del SAAD, en cuyo seno, mediante la adopcin de los oportunos acuerdos entre las administraciones que forman parte de l, deben ejercerse numerosas funciones atribuidas por Ley, sin perjuicio de permitir el posterior desarrollo del Sistema mediante los correspondientes convenios con las comunidades autnomas. La Ley trata, pues, de desarrollar un modelo innovador, integrado, basado en la cooperacin interadministrativa y en el respeto a las competencias asumidas en materia de asistencia social, en aplicacin de la previsin del artculo 148.1.20 CE. 2. Esta Ley se estructura en un ttulo preliminar; un ttulo primero con cinco captulos; un ttulo segundo, tambin con cinco captulos; un ttulo tercero; diecisis disposiciones adicionales; dos disposiciones transitorias y nueve disposiciones finales. a) El ttulo preliminar (arts. 1 a 5), que contiene las disposiciones generales, dispone que el objeto de la Ley es regular las condiciones bsicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de la ciudadana a la promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia. A tal efecto, como se ha dicho, se crea el Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, que persigue la colaboracin y la participacin de todas las administraciones pblicas y la garanta de un contenido mnimo comn de derechos por parte de la Administracin estatal (art.1). Seguidamente, establece las definiciones clave de este sistema, entre las que se destaca la de dependencia, que define como el estado de carcter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la prdida de autonoma fsica, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atencin de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades bsicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonoma personal y de otros como la de autonoma, la de las actividades bsicas de la vida diaria, la de cuidados profesionales o no profesionales y la de asistencia personal (art. 2). Seguidamente hace un pronunciamiento de sus principios fundamentales, que son, entre otros: el carcter pblico y universal de las prestaciones, la atencin de forma integral y personalizada, con calidad, sostenibilidad y accesibilidad de los servicios de atencin; la transversalidad de las polticas de atencin; la atencin con criterios de equidad que garantice la igualdad real; la participacin de la iniciativa privada; la cooperacin interadministrativa y la integracin de las prestaciones del sistema en las redes de servicios sociales de las comunidades autnomas (art. 3). Y, para cerrar este captulo general, enumera los derechos y las obligaciones de las personas en situacin de dependencia (art. 4), as como tambin los requisitos que estas deben reunir para poder ser titulares y beneficiarias del Sistema (art. 5). b) El ttulo primero (arts. 6 a 33) dedica cinco captulos a la creacin y a la configuracin del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia. As, su captulo I lo configura como una red de utilizacin pblica que integra, de forma coordinada, centros y servicios, pblicos y privados debidamente acreditados, con la finalidad de garantizar las condiciones bsicas y el contenido comn al que hace referencia la Ley y como medio de colaboracin de las administraciones pblicas que participan, en el ejercicio de las respectivas competencias (art. 6). Respecto a la proteccin que quiere ofrecer el sistema, se prestar de acuerdo con los tres niveles que se han descrito anteriormente: mnimo estatal, incrementado bilateralmente y adicional autonmico (arts. 7 y 9). Como instrumento de cooperacin para la articulacin del sistema se crea el Consejo Territorial del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, formado por la Administracin general del Estado, las comunidades autnomas (que debern tener mayora de representantes) y las entidades locales. A este rgano le

corresponde establecer el marco de cooperacin interadministrativa que se desarrollar mediante los correspondientes convenios entre las administraciones pblicas estatal y autonmicas a fin de incrementar el nivel mnimo de proteccin, aunque tiene tambin asignado un conjunto de funciones concretas que detalla el artculo 8, junto con otras que la Ley le atribuye expresamente. Asimismo, dispone de capacidad para acordar sus normas de funcionamiento y de presidencia (arts. 8 y 10). Finalmente, en este primer captulo se enumeran una serie de funciones de participacin por las comunidades autnomas y por las entidades locales en el sistema (arts. 11 y 12). El captulo II de este mismo ttulo est dedicado a las prestaciones y al Catlogo de servicios de atencin del SAAD, los cuales tienen por objetivo facilitar una existencia autnoma del beneficiario en su medio habitual y proporcionarle un trato digno en todos sus mbitos de desarrollo (art. 13). Las prestaciones pueden tener naturaleza de servicios o de prestaciones econmicas, siendo los primeros la regla general y teniendo las segundas carcter excepcional. As, los servicios de atencin tendrn carcter prioritario y se prestarn mediante la oferta pblica de la red de servicios sociales de las respectivas comunidades autnomas, a travs de centros y de servicios pblicos o privados concertados acreditados por las comunidades autnomas (art. 14). La red de centros estar formada por los centros pblicos de las comunidades autnomas, los de las entidades locales y los centros de referencia estatal para la promocin de la autonoma personal y para la atencin y cuidado de la situacin de dependencia, as como los privados concertados debidamente acreditados (art. 16). Los servicios, que se clasifican en cinco categoras segn el Catlogo de servicios (servicio de prevencin de las situaciones de dependencia, servicio de teleasistencia, servicio de ayuda a domicilio, servicio de centro de da y de noche, y servicio de atencin residencial), se describen detalladamente en la propia Ley (arts. 15 y 21 a 25). Asimismo, las prestaciones econmicas, cuyo contenido tambin se establece en la Ley, sern de tres tipos: la prestacin econmica vinculada al servicio, que tendr carcter peridico y subsidiario (art. 17); la prestacin econmica para cuidados en el entorno familiar y ayuda a cuidadores no profesionales, que tendr carcter excepcional (art. 18) y la prestacin econmica de asistencia personal, que tiene como finalidad promover la autonoma de las personas con dependencia (art. 19). La cuanta de estas prestaciones econmicas la fijar el Consejo Territorial, para su ulterior aprobacin por el Gobierno central mediante real decreto (art. 20). El captulo III del ttulo I, bajo la denominacin de La dependencia y su valoracin, establece tres grados de dependencia en funcin de su intensidad (moderada, severa y gran dependencia) y dos niveles de clasificacin dentro de estos grados (art. 26). Les corresponde a las comunidades autnomas determinar los rganos de valoracin de la situacin de dependencia, de acuerdo con los criterios comunes de composicin y actuacin que seale el Consejo Territorial, al que le incumbe tambin acordar el baremo para la mencionada valoracin, para su ulterior aprobacin por el Gobierno central mediante real decreto (art. 27). El captulo IV establece las singularidades del procedimiento para el reconocimiento de la situacin de dependencia y el derecho a las prestaciones del Sistema, que se ajustar a las normas del procedimiento administrativo comn (art. 28) y que tendr como resultado el establecimiento de un programa individual de atencin, que podr ser revisado (art. 29), tambin podr revisar el grado o nivel de dependencia y de la prestacin reconocida, por causas tasadas en la Ley (art. 30). Asimismo, se prev que la percepcin de prestaciones econmicas deducir de su cuanta cualquier otra prestacin de anloga naturaleza y finalidad establecida en otros regmenes pblicos de proteccin social (art. 31). Finalmente, el quinto y ltimo captulo contiene las normas sobre la financiacin del sistema por parte de las administraciones pblicas que, por una parte, concierne ntegramente al Estado en lo referente al nivel mnimo garantizado para todos los ciudadanos. Y por otra, con respecto al incremento del nivel mnimo que se resuelva entre el Estado y las comunidades autnomas, corresponde a cada comunidad autnoma una aportacin que debe ser, por cada ao, al menos igual a la suma de las aportaciones de la Administracin estatal para el nivel mnimo y su incremento (art. 32). A continuacin, tambin establece las normas de participacin de los beneficiarios en el coste de las prestaciones del Sistema (art. 33). c) El ttulo II (arts. 34 a 41), relativo a la calidad y eficacia del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, contiene igualmente cinco captulos. En el primer captulo se regulan las diferentes medidas para avalar la calidad del sistema. As, se adoptarn criterios

comunes de acreditacin de centros y servicios a nivel del Consejo Territorial, a la vez que este acordar los criterios de calidad y de seguridad, los indicadores, la gua de las buenas prcticas y las cartas de servicios (art. 34). Tambin se determinarn los estndares esenciales de calidad de los diferentes servicios que permite ofrecer el Catlogo, previa anuencia del Consejo Territorial (art. 35). El siguiente captulo hace referencia a la necesidad de que los poderes pblicos promuevan la formacin bsica y permanente de los profesionales y cuidadores que atiendan a las personas en situacin de dependencia (art. 36). El captulo III prev que el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, mediante el rgano correspondiente, establezca un mtodo que garantice la informacin y la comunicacin recproca entre las administraciones pblicas, as como adems la compatibilidad y la articulacin entre sus diferentes sistemas (art. 37). Tambin, dentro de este mtodo de informacin, atribuye al citado Ministerio la funcin de crear una red de comunicaciones que facilite y d garantas de proteccin al intercambio de informacin entre los integrantes del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, respetando el cumplimiento de la normativa sobre proteccin de datos de carcter personal (art. 38). El captulo IV se refiere a la accin administrativa de lucha contra el fraude, que consistir principalmente en medidas de vigilancia y control por parte de las administraciones pblicas, a fin de evitar la obtencin o disfrute fraudulento de las prestaciones, los beneficios o ayudas econmicas derivadas del sistema (art. 39). Y por ltimo, el captulo V de este ttulo, junto con la previsin de funcionamiento de otros rganos consultivos (art. 41), crea el Comit Consultivo del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, como rgano asesor adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por el que se hace efectiva, de manera permanente, la participacin social en el sistema, como tambin la participacin institucional de las organizaciones sindicales y empresariales (art. 40). d) El ttulo III (arts. 42 a 47), alusivo a las infracciones y sanciones administrativas, determina las personas responsables (art. 42); los hechos constitutivos de infraccin (art. 43); la clasificacin de las infracciones en leves, graves y muy graves (art. 44); las correspondientes sanciones (art. 45) y los respectivos plazos de prescripcin (art. 46). Seguidamente, atribuye a las comunidades autnomas la competencia para desarrollar el cuadro de infracciones y sanciones, adems atribuye a cada Administracin pblica, en el mbito de sus respectivas competencias, la incoacin, la instruccin de los expedientes sancionadores y la imposicin de las oportunas sanciones (art. 47). e) Por lo que respecta a las disposiciones adicionales, la primera prescribe que la Ley de presupuestos generales del Estado de cada ejercicio determinar la cuanta y la forma de pago a las comunidades autnomas de las cantidades necesarias para la financiacin de los servicios y prestaciones de nivel mnimo de proteccin que garantiza el Sistema; la segunda hace referencia al rgimen de financiacin aplicable a los sistemas de concierto y de convenio del Pas Vasco y de la Comunidad Foral de Navarra, respectivamente; la tercera regula ayudas econmicas para facilitar la autonoma personal que podrn establecer la Administracin estatal y las administraciones autonmicas, a travs de acuerdos especficos y de conformidad con su disponibilidad presupuestaria; la cuarta prev la incorporacin de los cuidadores no profesionales al rgimen de la Seguridad Social, segn se determine reglamentariamente por el Gobierno; la quinta dispone que queden integradas en el Registro de prestaciones pblicas las prestaciones econmicas reguladas en la Ley; la sexta incorpora a la normativa sobre el IRPF la percepcin de determinadas prestaciones econmicas creadas por la Ley; la sptima atribuye al Gobierno central, en el plazo de seis meses, la promocin de las medidas legislativas que faciliten la cofinanciacin por parte de los beneficiarios de los servicios que establece la Ley y, concretamente, el trato fiscal de los instrumentos privados de cobertura de la dependencia; la octava da preferencia a las expresiones discapacidad o personas con discapacidad sobre otros trminos que se han usado hasta ahora, dado que se utilizarn de ahora en adelante y sustituirn los anteriores; la novena proclama la efectividad, a efectos de las situaciones de dependencia de la Ley 39/2006, del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de necesidad de asistencia de una tercera persona previstas en el Real decreto 1971/1999, de 23 de diciembre; la dcima contiene el mandato de los poderes pblicos para que fomenten la investigacin y la innovacin en los aspectos relacionados con la calidad de vida y la atencin a las personas en situacin de dependencia, as como tambin para que faciliten y apoyen el desarrollo de una normativa tcnica que asegure la no discriminacin; la undcima contempla la posibilidad de que las ciudades de Ceuta y Melilla participen en el Consejo Territorial, en la

forma que este determine; la duodcima conviene que en la participacin de las entidades territoriales en el sistema se debern tener en cuenta las especificidades reconocidas en las diputaciones forales, los cabildos y los consejos insulares; la decimotercera incluye una serie de medidas especficas destinadas a introducir en el mbito de aplicacin de la Ley a los menores de tres aos en situacin de dependencia; la decimocuarta aborda el fomento de la ocupacin de las personas con discapacidad en entidades privadas que gestionen, va concierto, prestaciones o servicios del SAAD; la decimoquinta ordena la obligacin, por parte de las administraciones pblicas, de garantizar las condiciones de accesibilidad en el entorno, los procesos y los procedimientos del SAAD; y la decimosexta modifica el Texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, en lo que se refiere a la cuanta de las pensiones no contributivas. f) En cuanto a las disposiciones transitorias, la primera prev una aportacin financiera de la Administracin general del Estado durante el periodo de tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2015, destinada a incrementar el nivel mnimo de proteccin, que se fijar anualmente en los presupuestos generales para la celebracin de los correspondientes convenios con las comunidades autnomas; y la segunda permite, durante un determinado plazo que la propia disposicin especifica, la delegacin, la contratacin o el concierto con entidades privadas, del conjunto de servicios que, segn la Ley, deben prestar directamente las administraciones pblicas. g) Entre las disposiciones finales, la primera decide el calendario de aplicacin progresiva de la Ley; la segunda y tercera otorgan un plazo mximo de tres meses, desde la entrada en vigor de la Ley, para la constitucin del Consejo Territorial y del Comit Consultivo del sistema; la cuarta dispone que el Consejo Territorial debe convenir, en el plazo mximo de tres meses desde su constitucin, el marco de cooperacin interadministrativa entre la Administracin general del Estado y las comunidades autnomas, y el calendario para el desarrollo de las previsiones de la Ley; la quinta prev la aprobacin por el Gobierno del Estado, mediante real decreto, en virtud de los correspondientes acuerdos adoptados por el Consejo Territorial, de la intensidad de proteccin de los servicios del Catlogo del SAAD, as como tambin del baremo para la valoracin del grado y niveles de dependencia; la sexta contiene la obligacin del Gobierno central de informar anualmente a las Cortes de la ejecucin de las previsiones contenidas en la Ley 39/2006; la sptima faculta al Gobierno para desarrollar y ejecutar la Ley adoptando las disposiciones que considere necesarias; la octava cita el artculo 149.1.1 CE como nico fundamento constitucional y ttulo habilitante del Estado para dictar la Ley que se analiza y, por ltimo, la novena prev que la Ley entrar en vigor el primer da del mes siguiente al de su publicacin en el BOE.

Fundamento 2
1. La Ley 39/2006 que dictaminamos se proyecta sobre una materia, la autonoma personal y la dependencia, que tiene cierto predicamento desde hace relativamente pocos aos. Se trata de una terminologa reciente que engloba situaciones personales conocidas de antemano, pero tratadas separada y fragmentadamente, en el mbito jurdico. As, la normativa referente a la discapacidad o la dedicada a las personas mayores, por poner dos ejemplos emblemticos, con expresiones que tambin han ido cambiando con el tiempo, viene de lejos y ha sido bastante amplia. a) Los diccionarios, en relacin con la palabra dependencia y sus palabras derivadas entienden, entre otras acepciones, que depender consiste en necesitar, una persona, el auxilio o la proteccin de otra y que dependencia es la situacin de una persona que no puede valerse por s misma. Esta concepcin, como veremos seguidamente, ha sido incorporada en los textos europeos, as como tambin en la normativa autonmica. En este sentido, el Consejo de Europa, por Recomendacin (98) 9, de 18 de septiembre de 1998, del Comit de Ministros de los Estados miembros, relativa a la dependencia, la define como un estado en que se encuentran las personas que, por razones ligadas a la falta o a la prdida de autonoma fsica, psquica o intelectual tienen necesidades de asistencia o ayuda importantes para realizar actos corrientes de la vida ordinaria. Asimismo, la Decisin nm. 175, de 23 de junio de 1999, de la Comisin Administrativa de las Comunidades Europeas

para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes incorpor la consideracin como prestaciones en especie de aquellas prestaciones derivadas de un seguro de dependencia. Por ltimo, la palabra dependencia se contempl en la carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, proclamada en el Consejo Europeo de Niza el 7 de diciembre de 2000, disponiendo que La Unin reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una proteccin en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, as como en caso de prdida de empleo, segn las modalidades establecidas por el Derecho comunitario y las legislaciones y prcticas nacionales. b) A partir de estas definiciones generales o de otras parecidas, el tratamiento de la dependencia en los pases de la Unin Europea se puede clasificar en tres modelos: 1) el universalista, 2) el de proteccin social y 3) el asistencialista, que expondremos de forma muy sucinta a continuacin. El primero de los modelos mencionados es propio de los estados del bienestar socialdemcratas de los pases escandinavos. El sistema se caracteriza porque se financia mediante impuestos y se fundamenta en el principio de ciudadana, de manera que garantiza la asistencia sanitaria y social gratuita, con una cobertura de carcter universal. Es, por lo tanto, y fundamentalmente, un sistema de prestacin de servicios que se podra asimilar a otras polticas como la educativa o la sanitaria. El modelo de proteccin social, en cambio, que predomina en pases como Alemania, Austria y, hasta cierto punto, en Francia, parte de la concepcin del cuidado de las personas dependientes como un seguro de dependencia. Es decir, queda integrado en la Seguridad Social como una forma ms de seguro, equivalente a las pensiones de vejez, invalidez o a las prestaciones por desempleo. A diferencia del sistema anterior no se financia mediante los impuestos generales sino mediante las cotizaciones de trabajadores y empresarios. La dependencia en este caso se articula, sobre todo, como prestacin econmica, bien directamente a la persona que precisa los cuidados o a la familia cuidadora o bien a un profesional que realiza estas tareas. Cuando se ha establecido un servicio de atencin, entonces, en ocasiones, se prev que los beneficiarios colaboren en su financiacin. Por ltimo, el modelo asistencialista, en el que se pueden incluir los pases del sur de Europa, entre ellos el Estado espaol, donde la funcin de la Seguridad Social es anloga a la del sistema anteriormente descrito, se caracteriza por proporcionar una cobertura de carcter limitado a las personas en situacin de dependencia, con recursos econmicos insuficientes, y con falta de apoyo familiar. En este modelo opera el principio de subsidiariedad, segn el cual la Administracin interviene exclusivamente cuando la familia, entendida de manera amplia, no puede proporcionar la atencin. Su alcance limitado se encuentra, en cierta medida, atenuado por el trabajo de organizaciones privadas, financiadas, muchas veces, mediante fondos pblicos. c) Finalmente, en el mbito social, la ltima legislacin autonmica, que ha abordado el tema, ha definido la dependencia, en la lnea del Consejo de Europa, como la situacin en la que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o la prdida de autonoma fsica, psquica o intelectual tienen necesidad de asistencia y/o ayudas importantes para realizar los actos corrientes de la vida diaria (art. 62 de la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid). En sentido parecido se entiende como la situacin en la que se encuentra una persona mayor que, por disminucin o prdida de autonoma fsica, psquica o sensorial precisa ayuda y/o asistencia importante para las actividades de la vida diaria y/o proteccin o supervisin de sus intereses (art. 42 de la Ley 5/2003, de 3 de abril, de atencin y proteccin a las personas mayores de Castilla y Len). Igualmente, se dice que las personas dependientes son aquellas personas que por razones ligadas a la falta o a la prdida de capacidad fsica, psquica o intelectual tienen necesidad de una asistencia o ayuda importante para la realizacin de las actividades de la vida diaria (art. 19.g de la Ley 1/2003, de 24 de febrero, de Servicios Sociales del Principado de Asturias). Y por ltimo se define la dependencia como el estado en el que se encuentra una persona que, por falta o prdida de autonoma fsica, psquica o mental precisa de la atencin de otra u otras personas o ayuda importante para realizar actividades de la vida diaria, entendiendo stas como el cuidado personal, las actividades domsticas bsicas, la

movilidad esencial y actos relacionales (art. 3 de la Ley 6/2001, de 20 de noviembre, de atencin y proteccin a las personas en situacin de dependencia de Cantabria). d) De esta forma, se constata que el trmino dependencia, con el contenido expuesto, ha sido tratado por varios estados europeos y por las comunidades autnomas, sin embargo, en cambio, no lo ha sido por el Estado hasta la Ley 39/2006, objeto de dictamen, que da una definicin de dependencia, siguiendo el camino recorrido por las comunidades autnomas, en el artculo 2.2, segn la cual es el estado de carcter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la prdida de autonoma fsica, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atencin de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades bsicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonoma personal. Adems fija, en el artculo 2.1, otros conceptos como el de autonoma que dice que es la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones personales acerca de cmo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias as como de desarrollar las actividades bsicas de la vida diaria o el de actividades bsicas de la vida diaria, el artculo 2.3, que destaca las tareas ms elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mnimo de autonoma e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades domsticas bsicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar rdenes o tareas sencillas, entre otras definiciones del artculo 2 correspondientes a expresiones utilizadas en la Ley 39/2006. Las definiciones mencionadas son parecidas y conviene retener, por un lado, la idea de globalidad que los conceptos de dependencia y de falta de autonoma personal incorporan, en el sentido que engloban las situaciones sin tener en cuenta el origen de la dependencia o la falta de autonoma, esto es, sin diferenciar si es a causa de una discapacidad o de la edad, por ser mayor o menor, a modo de ejemplos; lo que contrasta con las regulaciones fragmentarias que se han dictado en diversos mbitos por sectores de poblacin. Y, por otro lado, que la definicin de dependencia se basa en el hecho de que es una situacin o estado en el que se encuentran las personas, ligado a la falta o prdida de autonoma personal, a causa de la cual necesitan asistencia o ayuda para realizar las tareas de la vida cotidiana. 2. En el bloque de constitucionalidad, si bien la palabra dependencia no aparece de forma directa, s hay preceptos que podran contemplar su proteccin. a) As, por una parte, la palabra dependencia no se ha incorporado expresamente en el texto constitucional porque este trmino, como decamos antes, es de uso posterior a la elaboracin y aprobacin de la Constitucin. Sin embargo, dentro de los principios rectores de la Constitucin se hace referencia al trato de los disminuidos y de la tercera edad, que son, como hemos dicho anteriormente, unos de los colectivos especialmente afectados por la situacin de dependencia (en otras palabras nos referamos antes a los discapacitados y a las personas mayores). En este sentido, la Constitucin menciona que los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que requieran y los ampararn especialmente para el disfrute de los derechos que este Ttulo otorga a todos los ciudadanos (art. 49 CE) y garantizarn, mediante pensiones adecuadas y peridicamente actualizadas, la suficiencia econmica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promovern su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atendern sus problemas especficos de salud, vivienda, cultura y ocio (art. 50 CE). Estos preceptos, como es sabido, no determinan al titular desde la perspectiva competencial, ya que son mandatos genricos a los poderes pblicos, quienes, de acuerdo con el reparto de competencias establecido en la Constitucin y el estatuto de autonoma correspondiente, regularn la materia. b) Por su parte, el Estatuto de autonoma de Catalua, despus de la reforma por Ley orgnica 6/2006, de 19 de julio, s que contiene, en cambio, unas menciones especficas a la situacin de dependencia, insertndolas dentro de los nuevos derechos estatutarios y tambin dentro de los principios rectores que el estatuto incorpora. De esta manera, en general, el artculo 4 establece unos criterios generales consistentes en

que los poderes pblicos de Catalua deben promover: el pleno ejercicio de las libertades y los derechos que reconocen el presente Estatuto, la Constitucin, la Unin Europea, as como declaraciones y normas internacionales (art. 4.1 EAC); las condiciones para que la libertad, la igualdad de los individuos y de los grupos sean reales y efectivas (art. 4.2 EAC); los valores de la libertad, la democracia, la igualdad, el pluralismo, la paz, la justicia, la solidaridad, la cohesin social, la equidad de gnero y el desarrollo sostenible (art. 4.3 EAC). El artculo 15, tambin en general, afirma que los ciudadanos de Catalua son titulares de los derechos y deberes reconocidos por las normas a que se refiere el artculo 4.1 (art. 15.1 EAC) y que todas las personas tienen derecho a vivir con dignidad, seguridad y autonoma, as como tambin tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad y capacidad personal (art. 15.2 EAC); que, en el caso de las personas mayores, reitera con cierta simplicidad (art. 18 EAC). Pero el artculo 24 EAC reconoce unos derechos especficos en el mbito de los servicios sociales: 1. Todas las personas tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las prestaciones de la red de servicios sociales de responsabilidad pblica, a ser informadas sobre estas prestaciones y a dar el consentimiento para cualquier actuacin que les afecte personalmente, en los trminos que establecen las leyes. 2. Las personas con necesidades especiales, para mantener la autonoma personal en las actividades de la vida diaria, tienen derecho a recibir la atencin adecuada a su situacin, de acuerdo con las condiciones que legalmente se establecen. 3. Las personas o las familias que se encuentran en situacin de pobreza tienen derecho a acceder a una renta garantizada de ciudadana que les asegure los mnimos de una vida digna, de acuerdo con las condiciones que legalmente se establecen. 4. Las organizaciones del tercer sector social tienen derecho a ejercer sus funciones en los mbitos de la participacin y la colaboracin sociales Asimismo, se arbitran unos principios rectores mediante los cuales se compromete a los poderes pblicos cuando se dice que estos, por un lado, deben garantizar la proteccin jurdica de las personas con discapacidades y deben promover su integracin social, econmica y laboral y deben adoptar las medidas necesarias para suplir o complementar el apoyo de su entorno familiar directo (art. 40.5 EAC), y se establece, de la misma forma, por otro lado, que estos poderes pblicos deben garantizar la proteccin de las personas mayores para que puedan llevar una vida digna e independiente y participar en la vida social y cultural as como tambin deben procurar la plena integracin de las personas mayores en la sociedad mediante polticas pblicas basadas en el principio de solidaridad intergeneracional (art. 40.6 EAC). Por ltimo, el artculo 42 EAC en su apartado 1 dispone que Los poderes pblicos deben promover polticas pblicas que fomenten la cohesin social y que garanticen un sistema de servicios sociales, de titularidad pblica y concertada, adecuado a los indicadores econmicos y sociales de Catalua y el apartado 5 establece que los poderes pblicos deben promover polticas preventivas y comunitarias y deben garantizar la calidad del servicio y la gratuidad de los servicios sociales que las leyes determinan como bsicos. Los derechos y los principios mencionados obligan e informan las polticas de la Generalidad, respectivamente, y no pueden comportar una alteracin del rgimen de distribucin de competencias ni la creacin de ttulos competenciales nuevos o la modificacin de los ya existentes (art. 37.4 EAC). c) De estas previsiones del bloque de constitucionalidad, se constata que la idea de ayuda a las personas dependientes, respecto a la atencin y cuidado de las personas necesitadas en el desarrollo de su vida diaria (as como evitar su exclusin social a causa de sus limitaciones), est ms presente en el Estatuto de autonoma que en la Constitucin, ya que esta, como se ha visto, solo trata de la integracin de los discapacitados, pero no prev ninguna accin social especfica para la gente mayor, a diferencia de las previsiones estatutarias expuestas. Hay que subrayar tambin que el artculo 49 CE relaciona la situacin de disminucin con el ejercicio de los derechos constitucionales del ttulo I de la Constitucin, idea que no est presente de forma explcita en el Estatuto, a pesar de las referencias

genricas de los artculos 4 y 15 mencionados. Estos preceptos estatutarios precitados parecen tener un encaje directo dentro de la competencia exclusiva de la Generalidad en servicios sociales (art. 166 EAC), que es como ltimamente se denomina la asistencia social a la que hace referencia la Constitucin (art. 148.1.20 CE). En este sentido, la Ley 39/2006, que dictaminamos, por una parte, se proyecta sobre mbitos competenciales de las comunidades autnomas relativo a la materia de servicios sociales, lo que se pone de manifiesto en su prembulo (cuando dice que fundamentalmente son las comunidades autnomas las que han tratado la cuestin) y tambin en el articulado (cuando alude al hecho de que deben respetarse las competencias autonmicas con la conocida clusula sin perjuicio). Por otra, legitima la intervencin del Estado en lo que establece el artculo 149.1.1 CE.

Fundamento 3
1. El mbito material en el que se encuadra la atencin social a la dependencia y la promocin de la autonoma personal es, como examinaremos en este Fundamento, el de los servicios sociales. Esta materia se cobija actualmente bajo la denominacin de Servicios sociales, voluntariado, menores y promocin de las familias (art. 166 EAC), que se califica de competencia exclusiva de la Generalidad. De acuerdo con el artculo 149.3 CE, si no hay reserva a favor del Estado central, los estatutos de autonoma pueden asumir la competencia sobre una materia. Eso es lo que hizo el Estatuto el ao 1979 cuando incorpor, en el artculo 9.25 EAC, la competencia exclusiva sobre asistencia social y, recientemente, con la reforma estatutaria de 2006, ha sido rebautizada, con una expresin ms moderna, bajo la denominacin de servicios sociales. Segn los diccionarios y el uso general de la lengua, los servicios sociales son el conjunto de actividades y de programas dedicados a mejorar el bienestar de las personas y de los grupos, o tambin de aquellas actividades de ayuda humana, tcnica e incluso material, demandada por la poblacin en situacin de necesidad; eso es, lo que tradicionalmente se conoca como asistencia social y que qued reflejado, con esta ltima expresin, en la Constitucin (148.1.20 CE). Como hemos definido, incluye tanto los servicios en sentido estricto (o prestaciones tcnicas), como las ayudas (prestaciones econmicas). En otras lenguas latinas, segn la estructura institucional de cada pas y las polticas pblicas dirigidas a cubrir las necesidades ms perentorias, se utiliza tambin action sociale (Francia y Qubec), scurit sociale (Blgica) o assistance sociale (Luxemburgo), reservando normalmente service social para la atencin institucionalizada basada sobre todo en recursos humanos profesionalizados y aide sociale para las prestaciones econmicas o en especie. En Italia tambin se conserva assistenza sociale y se empieza a utilizar azione sociale. Solo Portugal utiliza servipos sociais en sentido omnicomprensivo, sin que se desconozcan al mismo tiempo otras expresiones sinnimas; de la misma manera, en Galicia, se ha popularizado el equivalente a servicios sociales. En el resto del Estado espaol, las diferentes comunidades autnomas utilizan expresiones, en castellano, que tampoco son del todo esclarecedoras, en el sentido de definir unvocamente la denominacin de la materia, aunque predomina en la legislacin servicios sociales (salvo los estatutos que provienen de la primera etapa estatuyente). En lengua catalana, en las Islas Baleares se utiliza predominantemente accin social (propuesta de reforma estatutaria y legislacin vigente) y en la Comunidad Valenciana, como en Catalua, se ha optado por servicios sociales (en valenciano servicis socials, de acuerdo con el artculo 49.1.24 EACV, as como tambin en la legislacin precedente). En cualquier caso, se detecta una tendencia al abandono del trmino asistencia social para eludir el carcter ms benfico-social, dado que los destinatarios principalmente eran unos determinados grupos sociales desfavorecidos propensos a la marginacin y a la exclusin social. La caridad cristiana, y en un sentido distinto, las ayudas solidarias de la revolucin francesa dan lugar a sistemas de servicios pblicos y privados, intencionadamente universales, que garantizan prestaciones o derechos a quien lo necesita con independencia de su capacidad econmica. Esta ha sido la tnica general europea, ya que los pases del sur de Europa continan con unos servicios sociales deficientes en comparacin con el resto del continente, con muchos ms recursos pblicos destinados, cosa que se agrava si lo comparamos con los servicios de los pases escandinavos, ms

sensibilizados desde hace aos. Volviendo a la competencia de la Generalidad sobre servicios sociales, el artculo 166.1 EAC, relativo a Servicios sociales, voluntariado, menores y promocin de las familias, afirma: 1. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de servicios sociales, que en todo caso incluye: a) La regulacin y la ordenacin de la actividad de servicios sociales, las prestaciones tcnicas y las prestaciones econmicas con finalidad asistencial o complementarias de otros sistemas de previsin pblica. b) La regulacin y la ordenacin de las entidades, los servicios y los establecimientos pblicos y privados que prestan servicios sociales en Catalua. c) La regulacin y la aprobacin de los planes y los programas especficos dirigidos a personas y colectivos en situacin de pobreza o de necesidad social. d) La intervencin y el control de los sistemas de proteccin social complementaria privados. Este precepto define la competencia como exclusiva, lo que significa, a tenor del artculo 110 EAC, que la prefigura en los trminos siguientes: 1. Corresponden a la Generalidad, en el mbito de sus competencias exclusivas, de forma ntegra la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la funcin ejecutiva. Corresponde nicamente a la Generalidad el ejercicio de estas potestades y funciones, mediante las cuales puede establecer polticas propias. Los otros apartados del artculo 166 abordan el resto del enunciado: voluntariado, menores, y familias. Tambin pueden tener una relacin mediata y complementaria las competencias de la Generalidad en el mbito socio-sanitario (art. 162.3.a EAC) y en el de la Seguridad Social (art. 165 EAC). 2. A continuacin estudiaremos la doctrina del Consejo Consultivo y la del Tribunal Constitucional sobre asistencia social, que consideramos una expresin sinnima a la de servicios sociales, a la luz de lo que hemos sealado con anterioridad. En el Dictamen nm. 142, de 1 de marzo de 1988 (F II), decamos que: 2. La materia de asistencia social figura en el artculo 148.1.20 CE entre aquellas en las que todas las Comunidades Autnomas podrn asumir competencias. Por lo que se refiere a Catalua, la Generalidad tiene competencia exclusiva en asistencia social segn el artculo 9.25 EAC. En consecuencia, corresponden a la Generalidad la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la funcin ejecutiva, incluida la inspeccin. El Estado, por su parte, no resulta habilitado expresamente en el artculo 149.1 CE para actuar en materia de asistencia social y, en consecuencia, cualquier acto o disposicin estatal que, en Catalua, incida en ella, se ha de amparar, en todo caso, en otro ttulo constitucionalmente vlido. Y continuaba, a partir de la interpretacin del acuerdo de la Comisin mixta de transferencias, afirmando que: En virtud de este acuerdo, no parece que el Estado se haya reservado ninguna potestad especfica, ya que el traspaso no es slo de gestin de las ayudas, sino de concesin de las mismas. Que recalca, en el mismo Fundamento y punto, con la afirmacin de que: En consecuencia [...], la Generalidad goza de competencia exclusiva sin que quede al Estado ninguna facultad normativa o ejecutiva. Respecto a la financiacin, tambin queda claro que el Estado, en virtud del acuerdo de traspasos, se ha comprometido a transferir las correspondientes dotaciones presupuestarias. Posteriormente, sobre la distribucin de competencias en materia de asistencia social nos pronunciamos sobradamente en el Dictamen nm. 248, de 13 de enero de 2004, a cuya doctrina nos remitimos para un tratamiento general y ms profundo de esta cuestin (en el mismo sentido, tambin los Dictmenes nms. 254, de 3 de febrero de 2004, F II; y 258, de 20 de febrero de 2004, F II). De entrada, hay que recordar que la nocin material de asistencia social, que no aparece precisada en la Constitucin, se configura como parte de un concepto ms amplio de la proteccin social. La delimitacin de un concepto unvoco de la asistencia social para sustantivarlo respecto de otros con los que puede guardar afinidad no es fcil, pero la jurisprudencia constitucional hace una primera aproximacin a este concepto cuando establece que:

[...] nuestro constituyente maneja un concepto consagrado por la prctica nacional e internacional, de ah que deban atraerse a la interpretacin del Texto constitucional los criterios materiales que pueden deducirse de la legislacin vigente. Siguiendo la pauta de algunos instrumentos internacionales como la Carta Social Europea, lo que deba entenderse por Asistencia Social, en sentido abstracto, abarca a una tcnica de proteccin fuera del sistema de la Seguridad Social, con caracteres propios, que la separan de otras afines o prximas a ella. Uno de estos caracteres tpicos es su dispensacin por entes pblicos o por organismos dependientes de entes pblicos, cualesquiera que stos sean. La Asistencia Social viene conformada como una tcnica pblica de proteccin, lo que la distingue de la clsica beneficencia, en la que histricamente halla sus races. Aunque en una primera aproximacin el lenguaje constitucional no desmiente esta caracterizacin del anlisis de la Constitucin, de los Estatutos de Autonoma e, incluso, de los Decretos de traspaso de funciones y servicios en la medida en que puedan servir como elementos auxiliares de la interpretacin, proporcionan una nocin ms amplia, impropia si se quiere, de lo que es la Asistencia Social a efectos del reparto de competencias constitucionalmente establecido. Esta nocin no slo comprende a la asistencia dispensada por entes pblicos que la definen y la prestan, sino tambin a la dispensada por entidades privadas, caso en que los poderes pblicos desempean slo funciones de fomento o de control. (STC 146/1986, de 25 de noviembre, FJ 2) Como hemos expuesto sucintamente, el artculo 149.1 CE no atribuye ninguna competencia especfica al Estado sobre el sector de proteccin social. Al contrario, el artculo 148.1.20 CE, hace referencia explcita a la asistencia social, como ttulo competencial que pueden asumir las comunidades autnomas. De acuerdo con ello, el Estatuto de autonoma de Catalua, inicialmente mediante su artculo 9.25 y, actualmente, como ya se ha dicho, segn prev su artculo 166.1, atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de asistencia social dentro de la de servicios sociales. Este reparto competencial se ha extendido a los otros estatutos de autonoma (a veces, con diferentes denominaciones como apuntbamos ut supra), de manera que puede decirse que la materia servicios y asistencia sociales ha sido asumida como competencia exclusiva por las comunidades autnomas. A la vista de lo anterior, y como decamos en el Dictamen nm. 248 (F II), no debera haber habido problemas competenciales entre el Estado y las comunidades autnomas, porque son estas las que en definitiva poseen las competencias exclusivas en la materia, pero la realidad es muy distinta, tal como confirman los diferentes conflictos de competencias que han planteado uno y otros ante el Tribunal Constitucional. En este sentido, si bien el Estado no ha dictado hasta ahora normas especficas de regulacin de la materia, ha incidido de forma indirecta mediante otras vas, como las consignaciones presupuestarias o varios planes en materia de asistencia social. A este panorama competencial hay que aadir dos precisiones adicionales. Por una parte, la Constitucin contiene mandatos expresos a todos los poderes pblicos a efectos de posibilitar la integracin y la proteccin social de todos los colectivos y, en especial, de los ms necesitados. Este sera el caso de los principios rectores del captulo III de su ttulo I, como son la proteccin de la familia y la infancia (art. 39 CE); la participacin de la juventud en la vida ciudadana (art. 48 CE); la previsin, el tratamiento, la rehabilitacin y la integracin de disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos (art. 49 CE); la poltica de suficiencia econmica en favor de la tercera edad y el establecimiento de un sistema de servicios sociales que promueva el bienestar y atienda los problemas especficos de salud, vivienda, cultura y ocio (art. 50 CE). Es evidente que, como se ha indicado anteriormente en este dictamen, estos mandatos imponen compromisos a todos los poderes pblicos sin prejuzgar cules pueden ser estos, al mismo tiempo que los faculta para actuar en el mbito de la proteccin social. Pero tambin hay mandatos neutros desde la perspectiva de la distribucin de competencias, de manera que los diferentes segmentos de proteccin social a los que se hace referencia reconducen a la distribucin constitucional y estatutaria de competencias que deba aplicarse a la medida o actuacin de proteccin social concreta e implicada en cada caso (entre otras, en este sentido, STC 206/1997, de 27 de noviembre, FJ 5). Y por otra parte, el Estado ha creado, al amparo del mandato constitucional del artculo 41

CE y con el fundamento competencial del artculo 149.1.17 CE, un sistema de Seguridad Social que ha incluido tambin algunas medidas concretas prximas a la asistencia social, consistentes en establecer, principalmente, un conjunto de diversas prestaciones de carcter no contributivo. En este sentido, el Dictamen nm. 37, de 14 de enero de 1983 (F II), sealaba que: La Seguridad Social va ms all de las prestaciones econmicas y sanitarias, y asume autnticos servicios sociales [...] y responden al concepto clsico de la asistencia social. Con respecto al anlisis concreto del alcance y la naturaleza de estas prestaciones no contributivas como materia de asistencia social incluida en la competencia estatal sobre Seguridad Social, nos remitimos a lo que dijimos en el Dictamen nm. 248, ya citado (F II y III). El Tribunal Constitucional ha estimado que la Constitucin parte de lo que la Seguridad Social y la asistencia social eran en la legislacin preconstitucional. As, en la Sentencia 76/1986, de 9 de junio, FJ 6, se afirma que: La nocin de asistencia social no est precisada en el texto constitucional, por lo que ha de entenderse remitida a conceptos elaborados en el plano de la legislacin general, que no han dejado de ser tenidos en cuenta por el constituyente. Consecuentemente, debera hacerse un esfuerzo por distinguir las dos materias en funcin del mbito protegido en aquel momento. De esta manera se podra pensar que la Seguridad Social se limitara en exclusiva y fundamentalmente a dos grandes sectores amparados por la previsin social: las situaciones vinculadas a los derechos de los trabajadores y las incidencias del mundo laboral, por un lado, y el sistema de pensiones, por otro. Por lo tanto, el resto de las prestaciones sociales, se instrumenten como se instrumenten, se insertaran en el mbito general y residual de la asistencia social. Sin embargo esta distincin no sirve de cara al futuro, por la incoherencia de prestaciones tuteladas por la Seguridad Social y por el poco desarrollo de la asistencia social pblica. La tarea de diferenciacin es bastante compleja y supone la petrificacin de la forma de tutelar unas situaciones de necesidad, lo que no se corresponde con la evolucin de las prestaciones, con las nuevas perspectivas para afrontar las crecientes necesidades sociales, con la ampliacin de estas y con la renovacin de los instrumentos de prestacin. Las situaciones protegidas entonces, cuando se aprob la Constitucin, no pueden constituir un repertorio fijo e inmutable, por lo que se deberan ir cambiando, respetando los ttulos competenciales concurrentes. En cuanto al criterio general de delimitacin de la zona de confluencia entre la competencia estatal de Seguridad Social y las competencias autonmicas exclusivas sobre asistencia social, y sin perjuicio de que tratemos esta cuestin con ms detalle ms adelante en este dictamen, es preciso hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional 239/2002, de 11 de diciembre, en la que se distingua entre una asistencia social interna a la Seguridad Social y una asistencia social externa (distincin iniciada en la STC 76/1986, de 9 de junio). Concretamente, en su Fundamento Jurdico 7, dice que: En definitiva, es una exigencia del Estado Social de Derecho (art. 1 CE) que quienes no tengan cubiertas sus necesidades mnimas por la modalidad no contributiva del Sistema de la Seguridad Social puedan acceder a otros beneficios o ayudas de carcter o naturaleza diferente, habida cuenta de que esta zona asistencial interna al Sistema coincide con el ttulo competencial del art. 148.1.20 CE. Esta confluencia no puede impedir a las Comunidades Autnomas que acten en esta franja comn cuando ostentan ttulo competencial suficiente, mxime si se considera que, en determinadas coyunturas econmicas, el mbito de proteccin de la Seguridad Social pudiera conllevar limitaciones asistenciales y prestacionales que, por ello, precisen de complementacin con otras fuentes para asegurar el principio de suficiencia al que alude el art. 41 CE. Ahora bien, tal posibilidad de actuacin por parte de las Comunidades Autnomas, referida a esta zona asistencial, exige que la Comunidad Autnoma aprecie una situacin real de necesidad en la poblacin beneficiaria de las ayudas asistenciales de la Seguridad Social y, adems, encuentra su lmite en que la actividad prestacional no interfiera ni en el rgimen jurdico bsico de la Seguridad Social, ni en la de su rgimen econmico (art. 149.1.17 CE). Por lo tanto, aunque la citada Sentencia no propone de forma completa los criterios para delimitar las medidas de asistencia social externas que pueden establecer las comunidades autnomas respecto de las medidas de asistencia social internas de la Seguridad Social, considera suficiente que haya una situacin de necesidad y que no se

altere el rgimen econmico y jurdico de aquella (FJ 5). Adems, en los Fundamentos Jurdicos 5 y 7 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 239/2002, de 11 de diciembre, se reitera la idea de que una interpretacin adecuada del artculo 41 CE, en el marco del bloque de constitucionalidad y querida por el constituyente, permite inferir la existencia de esta distincin entre asistencia social interna y externa, pero siempre y cuando la primera no vace de contenido la segunda, ya que es la propia Constitucin la que atribuye el apoyo a las situaciones de necesidad a todos los poderes pblicos, de manera que cada uno acte en su respectivo mbito de competencias. Y en este sentido dispone que: En suma, la tendencia a la universalizacin de las medidas de proteccin social, como finalidad constitucional consagrada en el art. 41 CE, no se compadecera con la paulatina reduccin de otros mbitos de proteccin distintos al de la Seguridad Social por el hecho de la extensin o ampliacin de la cobertura de este ltimo sistema a colectivos no protegidos por l con anterioridad, ya que ello significara, como acabamos de decir, un correlativo vaciamiento de competencias autonmicas que no ha sido querido as por el Texto constitucional. Es decir, la ampliacin de las contingencias protegidas por el sistema de la Seguridad Social no excluye de antemano que diversos colectivos de sus beneficiarios precisen de apoyos complementarios para atender necesidades no cubiertas por dicho sistema, de modo que no puede resultar extravagante desde la perspectiva del Estado social de Derecho, consagrado en nuestra Constitucin (art. 1 CE), que se atiendan dichas necesidades, en aras del valor de la justicia al que se refiere este precepto constitucional, desde las diversas habilitaciones previstas, las cuales, por decisin del propio texto constitucional, enlazan con especficos ttulos competenciales del Estado en el sentido estricto (Seguridad Social) o de las Comunidades Autnomas (asistencia social), siempre, naturalmente, que ello se realice legtimamente, esto se, de acuerdo con las reglas de deslinde y delimitacin de ambas materias. (FJ 6) En conclusin, el Tribunal Constitucional parte, por un lado, de lo que era la Seguridad Social y la asistencia social en el momento de aprobarse la Constitucin y se remite a la legislacin del momento (STC 76/1986, de 9 de junio, FJ 6); por otro lado, entiende que Seguridad Social y asistencia social responden a tcnicas diferentes (STC 146/1986, de 25 de noviembre, FJ 2); sin embargo, se reconoce que la evolucin en el tratamiento de la proteccin puede hacer que los instrumentos de proteccin de la asistencia social mejoren, acercndose a la creacin de un verdadero sistema de proteccin social, siempre que no se interfiera en el rgimen jurdico bsico de la Seguridad Social, ni en el rgimen econmico (STC 239/2002, FJ 7). De esta manera, la prdida de los caracteres instrumentales originales propios de la asistencia social y la transformacin de esta en un sistema de servicios sociales que engloba las viejas ayudas y la prestacin de servicios nuevos dentro del mbito material tradicional no altera la distribucin de competencias, solamente se trata de una visin ms coherente y moderna, as como de un trato ms riguroso, sistemtico y ambicioso de la misma materia. La asistencia social as ha ido perdiendo los rasgos que la caracterizaban: a) ya no se distingue por los posibles destinatarios de las ayudas, esto es, no se tiene en cuenta si contribuyeron o no a un sistema de previsin social, lo que nos lleva a una cierta indefinicin subjetiva y a la universalidad de las prestaciones sociales, fortaleciendo el elemento objetivo (la necesidad) por encima del elemento subjetivo (si la persona ha cotizado o no); b) tampoco se hace diferencia segn las tcnicas formales utilizadas, es decir, no se examina si las prestaciones son exclusivamente econmicas o, como es tendencia consolidada, si se encuadran en un sistema de servicios profesionalizados; c) ni tampoco es distintivo el carcter extraordinario o excepcional; d) ni, por ltimo, tampoco se caracteriza por la discrecionalidad, la cual ha sido ligada histricamente a la beneficencia. Todas estas notas han sido superadas y el elemento que define las acciones sociales ahora es la concurrencia de una situacin objetiva de necesidad, sin exigir la realizacin previa de aportaciones. 3. Seguidamente, con el fin de analizar el alcance de las medidas protectoras adoptadas por las comunidades autnomas, nos referiremos al desarrollo normativo de la Generalidad y de la legislacin autonmica en servicios sociales, que es muy ilustrativa de la evolucin indicada y de un cambio en la perspectiva de anlisis, as como de la forma de afrontar la

materia. a) Al amparo del artculo 148.1.20 CE y de acuerdo con la asuncin estatutaria respectiva de la competencia exclusiva en la materia de asistencia social, las diecisis comunidades autnomas, salvo Catalua a la que nos referiremos despus, han aprobado sus respectivas leyes de servicios sociales, con esta denominacin como la ms usual, antes que otras, tambin utilizadas, con mucha menos difusin, como accin social o bienestar social. Estas leyes son, pues, el desarrollo de la competencia autonmica en asistencia social, que es la denominacin genrica que utiliza la Constitucin en el apartado 20 del citado precepto 148.1 CE. Concretamente, se trata de la Ley foral de Navarra 14/1983, de 30 de marzo, de Servicios Sociales (modificada por las Leyes forales 3/1988, de 12 de mayo y 15/2006, de 14 de diciembre); Ley de Castilla-La Mancha 3/1986, de 16 de abril, de Servicios Sociales (modificada por la Ley 3/1994, de 3 de noviembre); Ley de las Islas Baleares 9/1987, de 11 de febrero, de Accin Social; Ley de Aragn 4/1987, de 25 de marzo, de Ordenacin de la Accin Social (modificada por las Leyes 6/1992, de 4 de mayo, 13/2000, de 27 de diciembre y 12/2004, de 29 de diciembre); Ley de Extremadura 5/1987, de 23 de abril, de Servicios Sociales; Ley de Andaluca 2/1988, de 4 de abril, de Servicios Sociales (modificada por la Ley 15/2001, de 26 de diciembre); Ley de Castilla y Len 18/1988, de 28 de diciembre, de Accin Social y Servicios Sociales (modificada por las Leyes 2/1995, de 6 de abril, 11/2000, de 28 de diciembre y 2/2006, de 3 de mayo); Ley de Cantabria 5/1992, de 27 de mayo, de Accin Social; Ley de Galicia 4/1993, de 14 de abril, de Servicios Sociales (modificada por las Leyes 3/2000, de 22 de diciembre y 9/2003, de 23 de diciembre); Ley del Pas Vasco 5/1996, de 18 de octubre, de Servicios Sociales; Ley de la Comunitat Valenciana 5/1997, de 25 de junio, de Servicios Sociales (modificada por las Leyes 7/2001, de 26 de noviembre y 11/2003, de 10 de abril); Ley de La Rioja 1/2002, de 1 de marzo, de Servicios Sociales; Ley de Murcia 3/2003, de 10 de abril, de Servicios Sociales (modificada por la Ley 1/2006, de 10 de abril); Ley del Principado de Asturias 1/2003, de 24 de febrero, de Servicios Sociales (modificada por la Ley 6/2004, de 28 de diciembre); Ley de Canarias 9/1987, de 28 de abril, de Servicios Sociales (modificada por las Leyes 1/1997, de 7 de febrero; 4/1998, de 15 de mayo y 2/2002, de 27 de marzo), y Ley de la Comunidad de Madrid 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales. Este conjunto de normas, de acuerdo con una primera aproximacin, presentan una serie de elementos comunes. En primer lugar, tienen por objeto establecer un sistema que puede ser en algunos casos un servicio pblico y, en otros, de responsabilidad pblica. Independientemente de eso, todas tienen la finalidad principal de garantizar las prestaciones de servicios sociales para los destinatarios de la ley. Precisamente, una de las preocupaciones latentes en el conjunto de la normativa autonmica es alcanzar una gestin eficaz en este mbito de actuacin, lo que se pretende, principalmente, a partir del diseo y la estructuracin de un sistema organizativo eficaz, simple y racionalizado. En segundo lugar, de acuerdo con estas premisas, las leyes crean unos sistemas o modelos que presentan una ordenacin similar: establecen tipologas de servicios, concretan normas mnimas, formas de autorizacin administrativa, de registro, de acreditacin, de inspeccin y el rgimen de sanciones e infracciones. Asimismo, se puede decir que existe una elevada coincidencia en los principios que proclaman todas estas: responsabilidad pblica; prevencin; participacin de los usuarios, las entidades y los agentes sociales mediante la creacin de rganos de carcter consultivo; normalizacin; integracin; planificacin; coordinacin; globalidad; etc. Respecto a su estructura, se establecen normalmente dos niveles: uno de carcter primario y ms global, que comprende una atencin polivalente, cuyo contenido vara segn las comunidades autnomas (informacin, orientacin, apoyo, deteccin, accin comunitaria, fomento del asociacionismo y voluntariado, gestin de algunos servicios y ayudas, etc.). Y otro ms especializado, dirigido a la atencin de colectivos con necesidades especficas. En cuanto a su mbito de actuacin, en general persiguen la universalidad, aunque se establecen prioridades a favor de los ms necesitados, entre los cuales figuran la familia, la discapacidad y la vejez, mbitos en los que se plantea singularmente el tema de la dependencia y de la falta de la autonoma personal. Asimismo, todas las normas prevn prestaciones econmicas individuales para personas en situacin de necesidad, ya sean de

carcter peridico u ocasional o como complemento o anexo al sistema. Por ltimo, la financiacin es la cuestin que ms crticas ha merecido, vista su ambigedad y la falta de instrumentos que garanticen los derechos a los servicios, de forma que normalmente no se puede decir, en trminos generales, que los servicios sociales se hayan caracterizado hasta la actualidad por configurar las prestaciones sociales como verdaderos derechos subjetivos reconocidos, sino que los servicios se encuentran con unas necesidades a afrontar y unas acciones y ayudas previstas a determinar individualmente, que sern concedidas a los solicitantes segn exista la suficiente consignacin presupuestaria anual de la Administracin. Por lo tanto, no existe todava, de hecho, de forma general, un derecho a la creacin de un servicio especializado; aun as, en algunas cuestiones las comunidades autnomas han conferido, a travs de determinadas prestaciones asistenciales (como las rentas mnimas de insercin), a los posibles beneficiarios unos autnticos derechos subjetivos, tan plenos como si fueran prestaciones de la Seguridad Social. Las iniciativas legislativas relacionadas con la dependencia no se prevn como tales en todas las comunidades autnomas, en unos casos la ley tiene por objeto la proteccin de un colectivo determinado frente a varias necesidades entre las que se incluye la dependencia; en otros se articula una proteccin especfica de las personas dependientes dentro del marco establecido de servicios sociales y, finalmente, en un caso, el de la ley cntabra, se ha aprobado una norma en la que el objeto exclusivo de regulacin es la atencin a las personas dependientes. Los gobiernos autonmicos han cubierto tambin la accin protectora de las personas dependientes, de manera que reconocen una ayuda econmica a las personas que se ocupan de personas dependientes y, de forma ms frecuente, protegen a los colectivos dependientes a travs de medidas de periodicidad anual y de naturaleza discrecional respecto a su concesin y efectivo disfrute, que est a menudo sometido a la disponibilidad presupuestaria. Finalmente, respecto a los colectivos protegidos, de acuerdo con el Consejo de Europa, habra que englobar a los menores (aquellos que, por razn de edad, no han tenido nunca independencia fsica, psquica o intelectual), a los enfermos, a los incapaces y a la gente mayor (aunque entre los primeros los hay que desde el nacimiento necesitan ayuda para realizar los actos de la vida cotidiana, mientras que todos pueden haber perdido o disminuido la autonoma que tenan anteriormente). Al respecto, el colectivo de menores no est generalmente protegido por la legislacin autonmica y, a veces, no queda claro que la proteccin englobe a todos los discapacitados, en cambio, se establecen medidas y ayudas para los cuidadores (convivientes o no), que no son dependientes de acuerdo con la Ley estatal 39/2006. No obstante lo expuesto y a pesar de las similitudes estructurales y conceptuales que hemos dicho que presentan las leyes de las diferentes comunidades autnomas, no puede decirse que contengan modelos o sistemas idnticos, ya que es evidente que, en uso de su competencia exclusiva, cada comunidad autnoma debe poder desarrollar una poltica sectorial propia, que implica el reconocimiento de derechos y ayudas diferentes, en el mbito de la asistencia y de los servicios sociales, lo que ha sido criticado por varios autores por la falta de uniformidad, pero que, a juicio del Tribunal Constitucional, es congruente con un sistema de autonomas territoriales (STC 37/1987, de 26 de marzo), mientras que la desigualdad est atenuada en el mbito de la Seguridad Social (STC 239/2002, de 11 de diciembre). b) En Catalua, la actuacin pblica en materia de asistencia y servicios sociales ha sido muy prolija y se ha sustentado en un completo y consolidado sistema de servicios sociales. As, ya el ao 1985, mediante la Ley 26/1985, de 27 de diciembre (actualmente derogada), la Generalidad asumi la obligacin de ordenar, estructurar, promover y garantizar el derecho a un sistema de servicios sociales de responsabilidad pblica. Posteriormente, con este mismo objeto y con la finalidad de llevar a cabo la consolidacin de los servicios sociales en Catalua como un derecho bsico para todas las personas, y con el fin de mejorar la coherencia interna del sistema, racionalizar su estructura administrativa y la gestin territorial de servicios y prestaciones, se dicta la Ley 4/1994, de 20 de abril, de Administracin institucional, de descentralizacin, de desconcentracin y de coordinacin del Sistema Cataln de Servicios Sociales. Esta Ley, que se refundi con otras mediante el Decreto legislativo 17/1994, de 16 de

noviembre, al que antes se ha hecho referencia, se despleg con la creacin del Sistema Catal de Serveis Socials, mediante el Decreto 284/1996, de 23 de julio (modificado por Decreto 176/2000, de 15 de mayo), como conjunto coordinado de servicios sociales, establecimientos, prestaciones econmicas y actividades generales de prevencin, atencin y promocin social que se llevan a cabo en Catalua, que incluye la red bsica de servicios sociales de responsabilidad pblica (art. 2). Paralelamente, la adaptacin de la estructura administrativa al nuevo modelo de organizacin de los servicios sociales se efectu principalmente mediante el Decreto 239/1995, de 11 de julio, de reestructuracin del Instituto Cataln de Asistencia y Servicios Sociales (rgano colegiado que ejerce sus funciones bajo la direccin, la vigilancia y la tutela del Departamento de Bienestar Social, actualmente Departamento de Accin Social y Ciudadana), modificado en sucesivas ocasiones, para adaptarse a las necesidades de los ciudadanos, por los Decretos 98/1998, de 15 de abril y 402/2000, de 27 de diciembre y, ltimamente, por el Decreto 572/2006, de 19 de diciembre, de reestructuracin parcial del Departamento de Accin Social y Ciudadana. Por ltimo, para garantizar en general la calidad y la adecuada prestacin de los servicios sociales del sistema creado por la normativa anterior, se dicta la Ley 16/1996, de 27 de noviembre, reguladora de las actuaciones inspectoras y de control en materia de servicios sociales. Si continuamos con la exposicin del desarrollo del sistema cataln de servicios sociales, hay que hacer referencia a la regulacin de los diferentes niveles de atencin, tanto respecto a los servicios sociales de atencin primaria como a los servicios sociales especializados. En primer lugar, puede citarse el Decreto 27/2003, de 21 de enero, de la atencin social primaria, dirigida a completar la regulacin del Sistema Cataln de Servicios Sociales como autntico modelo cataln de servicios sociales, y destinada especialmente a las personas que sufren carencias sociales y que comprometen su desarrollo personal y su integracin social, con el objetivo de garantizar y mejorar el bienestar social y favorecer la integracin de las personas y familias y con la funcin de detectar y prevenir situaciones de riesgo social y de exclusin. Y tambin, ms recientemente, la Ley 13/2006, de 27 de julio, de prestaciones sociales de carcter econmico que, entre otras cosas, establece derechos subjetivos para situaciones predeterminadas, as como tambin las reglas bsicas para ejercer derechos de concurrencia para las prestaciones que se establecen para atender determinadas situaciones de riesgo y necesidad en la que se encuentran las personas que no disponen de recursos econmicos suficientes. En esta Ley se prev, entre otras, una prestacin por el acogimiento de menores de edad tutelados por la Generalidad, configurada como derecho subjetivo para atender los gastos de mantenimiento de un menor de edad tutelado por la Generalidad (art. 22.1) y, tambin, se prev que el Gobierno pueda establecer importes complementarios a la prestacin por razn de discapacidad del menor o la menor de edad, por el nmero de menores de edad acogidos o por cualquier otra circunstancia que requiera una dedicacin especial (art. 22.5). Desde el punto de vista de la coordinacin de la atencin social y de la sanitaria, podemos referirnos al Decreto 215/1990, de 30 de julio, todava vigente, de promocin y financiacin de la atencin socio-sanitaria, que, ante el incremento progresivo del nmero de personas mayores y de personas que sufren enfermedades crnicas e incurables, se dict con la finalidad de coordinar la planificacin sanitaria y la social, fijando los criterios que deben regir la promocin y la financiacin de los recursos socio-sanitarios de cobertura pblica. Y, en relacin con esta misma cuestin, el Decreto 92/2002, de 5 de marzo, por el que se establecen la tipologa y las condiciones funcionales de los centros y servicios socio-sanitarios y se fijan las normas de autorizacin. Desde la perspectiva de servicios ms especficos se han elaborado normas, como por ejemplo, la Ley 11/2001, de 13 de julio, de acogimiento familiar para personas mayores, que tiene por objeto regular el acogimiento familiar de estas personas como servicio social, con la finalidad de conseguir un grado de bienestar ms alto para las personas mayores que necesitan este servicio, mantenindolas en un ambiente familiar y social, y evitndoles el internamiento en instituciones geritricas cuando esta no sea la solucin adecuada ni la que ellas desean e impidiendo que queden desarraigadas del ncleo de convivencia y solas; el Decreto 182/2003, de 22 de julio, de regulacin de los servicios de acogimiento diurno de centros de da de gente mayor o el Decreto 318/2006, de 25 de julio, de los servicios de acogimiento residencial para personas con discapacidad. Tambin resulta destacable la regulacin de organismos especializados en el estudio, investigacin y mejora de determinados problemas sociales como el Observatorio Cataln del Envejecimiento con Dependencia, creado por Decreto 230/2003, de 23 de septiembre. Y, asimismo, la previsin

de formas de participacin de colectivos concretos en la gestin de los servicios sociales que les afectan, como es el caso del Consejo de las personas mayores de Catalua, rgano consultivo creado por el Decreto 186/2001, de 26 de junio. A mayor abundamiento, a modo de ejemplo, otros tipos de actuaciones de la Administracin catalana en materia de servicios sociales, serian: la Orden BEF/525/2006, de 8 de noviembre, por la que se aprueban las bases que regirn la formalizacin de convenios y protocolos adicionales entre el Departamento de Bienestar y Familia (denominacin del Departamento durante la VII Legislatura) y los ayuntamientos de ms de 20.000 habitantes, los consejos comarcales y las otras entidades locales supramunicipales, para la cooperacin interadministrativa en materia de servicios sociales, infancia y familia, inmigracin y actuaciones comunitarias; la Orden BEF/555/2006, de 21 de noviembre, de convocatoria para el ao 2007 para la acreditacin de entidades colaboradoras de varios programas en el mbito de los servicios sociales; el Acuerdo GOV/216/2006, de 5 de diciembre, por el que se prorroga el IV Plan de Actuacin Social para el periodo 2003-2006. Plan de Actuacin Social aprobado por acuerdo de Gobierno de fecha 8 de octubre de 2003 y el Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Catalua de 31 de mayo de 2005 (modificado por el Acuerdo de 5 de septiembre de 2006), por el que se crea el programa para el impulso y la ordenacin de la autonoma personal (ProdeP). Por lo tanto, se observa, en este mbito sectorial cataln, una especial intervencin normativa dirigida a las personas mayores y a los discapacitados, entre otros sectores de la poblacin. Adems, la coordinacin socio-sanitaria prev afrontar mejor la larga enfermedad de personas de edad avanzada, a fin de realizar una atencin domiciliaria en vez de hospitalaria. En consecuencia, si bien el concepto dependencia no aparece destacado, s que se tratan las diferentes situaciones que generan dependencia y provocan una falta de autonoma personal. c) Finalmente, el Estado, aparte de prestaciones no contributivas dentro de la Seguridad Social y otras medidas fragmentarias y dispersas, no necesariamente y directamente vinculadas al concepto de la dependencia de la autonoma personal, ha optado fundamentalmente por dejar a las instituciones autonmicas la intervencin en este campo, excepto alguna previsin singular como la del Acuerdo del Gobierno del Estado, de 21 de abril de 2006, que destina un crdito de 200 millones de euros a las comunidades autnomas para la realizacin de proyectos dirigidos a la atencin de personas dependientes, cuya distribucin fue acordada en la correspondiente Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales. Este fondo estuvo dotado originariamente por el Gobierno del Estado el ao 2005 con 50 millones, para financiar proyectos piloto de atencin a la dependencia (Resolucin de 14 de septiembre de 2005, por la que se da publicidad a los criterios de distribucin de crdito por acciones a favor de las personas en situacin de dependencia. BOE nm. 236, de 3 de octubre). Y, segn la documentacin que se present en su momento con el inicial proyecto de ley, el fondo mencionado se duplica para el ao 2007 y se prev que llegue a multiplicarse por once en el marco de la puesta en marcha de la Ley 39/2006. La Unin Europea tambin se ha interesado en distinguir las actividades que pueden englobarse dentro de la asistencia social o de la seguridad social, ya que solo en este ltimo caso interviene con finalidades de coordinacin y dando el carcter de exportables a estas actividades normativas y ejecutivas. Sin embargo, esta divisin conceptual no nos interesa a los efectos de la distribucin de competencias interna, sino al contrario, para saber qu actuaciones centrales y de las comunidades autnomas pueden ser coordinadas a nivel europeo a fin de garantizar la libertad de circulacin de los trabajadores. La nota caracterstica para considerar que se trata de asistencia social es la de la discrecionalidad de las ayudas concedidas o la falta de una posicin legalmente definida y garantizada (el no reconocimiento de un derecho subjetivo). 4. Despus de este repaso a la regulacin legislativa catalana y autonmica debemos plantearnos si la dependencia y la falta de autonoma personal constituyen un nuevo mbito o una nueva necesidad social vinculada o no a la asistencia social y a los servicios sociales. Si aplicamos las definiciones dadas antes en el Fundamento II de este dictamen, no costar mucho convenir, como se ha dicho doctrinalmente, que las situaciones de carencia han existido siempre. Por lo tanto, se trata de resolver una merma, ms personal que econmica, materializada en la necesidad de una ayuda o de un servicio, imprescindible para poder realizar las actividades corrientes de la vida cotidiana. Esta situacin ha estado presente en

la sociedad y, con ms o menos medios pblicos y privados (menos que ms medios y especialmente gracias al entorno familiar femenino), se ha intentado paliar sus efectos. La dependencia, pues, no constituye una situacin de necesidad nueva; lo que le da un perfil de novedad son tres circunstancias: primero, la generalizacin de la necesidad, consecuencia en gran parte del envejecimiento de la poblacin; segundo, concurre tambin el tipo de necesidad, ms vinculada a servicios que a prestaciones econmicas; y finalmente, el deterioro de las formas tradicionales de atencin de estas situaciones, sobre todo a raz de los cambios en la solidaridad familiar e intergeneracional. Ninguna de estas situaciones parece que tenga una influencia directa en la distribucin de competencias. Son, por el contrario, elementos externos en el mbito objetivo o material de cobertura, que influyen en la viabilidad de un nuevo submbito, por su amplitud y costes. En cambio, la novedad, desde la perspectiva competencial, es el posible tratamiento unitario de ayudas y de prestaciones personales que hasta ahora se presentaban ms dispersas, sin un hilo conductor comn. Con todo, si bien se describe un catlogo de prestaciones, por lo que respecta a los beneficiarios, la pretendida globalidad no se cumple, dado que tampoco se incluyen en l todos los dependientes, si nos atenemos a lo dispuesto en las leyes autonmicas o en la Ley estatal 39/2006, que dictaminamos. Entre las situaciones de dependencia, las hay que continuarn teniendo una proteccin separada y fragmentaria, por diversas causas: por el hecho de no formar parte de situaciones permanentes, por la edad de las personas, por el carcter objetivo de la situacin, etc. De esta manera, el mbito del tratamiento de la situacin de dependencia y el de la promocin de la autonoma personal es una submateria dentro de lo que se conoce como asistencia social (o servicios sociales) que, como es sabido, el artculo 148.1.20 CE cita como mbito material susceptible de ser asumido por las comunidades autnomas en sus respectivos estatutos de autonoma. Los instrumentos asistenciales que se tendrn en cuenta sern los tradicionales y los ms recientes, es decir, el apoyo econmico y los servicios sociales. En el caso de Catalua, es la Generalidad, a travs de su Sistema de servicios sociales, la que tratar de mitigar los efectos no deseados que afectan a las personas en dependencia o que carecen de autonoma personal. Por ltimo, debemos constatar que muchos de los trminos que se refieren a situaciones que ahora denominamos de dependencia y de falta de autonoma personal han ido evolucionando y, adems, bastante deprisa en los ltimos decenios. No est de ms recordar que lo que antes, tanto en el uso corriente como en las instituciones de carcter mundial, como la OMS, se denominaba handicapados y deficientes, tambin han sido calificados como minusvlidos y discapacitados, que posteriormente se ha subrayado que se trataba de personas con minusvala o deficiencia, y an con discapacidad. Es de inters a tal efecto ver cmo ha evolucionado la terminologa utilizada por la OMS hasta la actual Clasificacin Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), aprobada en la 54 Asamblea Mundial de la Salud, el 22 de mayo de 2001, donde se sustituye el trmino de minusvala utilizado en la versin de 1980 de la Clasificacin Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalas (CIDDM) por el de restriccin en la participacin que se define como los problemas que puede experimentar un individuo para implicarse en situaciones vitales. La presencia de una restriccin en la participacin viene determinada por la comparacin de la participacin de esa persona con la participacin esperable de una persona sin discapacidad en esa cultura o sociedad. De la misma manera, lo que en la mencionada clasificacin de 1980 se entenda por discapacidad se sustituye por el trmino limitacin en la actividad entendida como las dificultades que un individuo puede tener para realizar actividades. Una limitacin en la actividad abarca desde una desviacin leve hasta una grave en trminos de cantidad o calidad, en la realizacin de la actividad, comparndola con la manera, extensin o intensidad en que se espera que la realizara una persona sin esa condicin de salud. Y finalmente, y con un carcter mucho ms global se fija que discapacidad es un trmino genrico que incluye dficits, limitaciones de la actividad y restricciones en la participacin. Indica los aspectos negativos de la interaccin entre un individuo (con una condicin de salud) y sus factores contextuales (factores ambientales y personales). La dependencia no es ms que una falta de autonoma personal significativa, estrechamente relacionada con la discapacidad, aunque las causas por las que la persona no se puede valer

por s misma puedan ser un accidente de circulacin o laboral, una intervencin quirrgica, una enfermedad o el envejecimiento. En este sentido, podramos acudir nuevamente al artculo 49 CE, releyndolo y aplicando la nueva terminologa. El artculo mencionado dice que los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los dependientes fsicos, sensoriales y psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que requieran y los ampararn especialmente para el disfrute de los derechos que este Ttulo otorga a todos los ciudadanos. Finalmente, las Cortes Generales, para desarrollar el principio rector previsto en el artculo 49 CE, aprobaron la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, amparndose especialmente en el artculo 149.1.1 CE, lo que nos lleva al anlisis de este precepto, tal como haremos en el Fundamento siguiente.

Fundamento 4
1. En este Fundamento se tratar particularmente el artculo 149.1.1 CE, que constituye el ttulo competencial que ampara la Ley estatal 39/2006, de 14 de diciembre, de promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia, de acuerdo con su disposicin final 8. El artculo 149.1.1 CE dispone que el Estado tiene competencia exclusiva sobre La regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. Este precepto ha sido bastante polmico y muy debatido tanto doctrinal como jurisprudencialmente, lo que demuestra que su interpretacin no est todava del todo consolidada. Aun as, la cita de este precepto como ttulo competencial complementario y, ltimamente, incluso nico, ha sido una constante creciente por parte de las instituciones centrales, hecho que ha sido criticado por nuestros dictmenes (Dictamen nm. 278, de 5 de enero de 2007, F II). En relacin con la Ley que dictaminamos, el legislador utiliza de forma explcita este precepto constitucional como fundamento exclusivo de su regulacin (disposicin final 8 citada), por lo que dedicaremos nuestro anlisis a examinar el subapartado primero del artculo 149.1 CE, por lo que respecta a la titularidad estatal de las competencias que justifican la adopcin de la norma estudiada. 2. En varios dictmenes del Consejo Consultivo se ha tratado el artculo 149.1.1 CE. Sin nimo de exhaustividad, se ha estudiado en Dictmenes, que citamos en este apartado, como el nm. 138, de 17 de septiembre de 1987 (F VIII); 168, de 27 de septiembre de 1990 (F II); 178, de 28 de julio de 1992 (F II); 198, de 12 de marzo de 1996 (F IV); 207, de 5 de mayo de 1998 (F IV); 208, de 2 de junio de 1998 (F II); 216, de 13 de julio de 2000 (F III); 220, de 18 de julio de 2000 (F III); 226, de 31 de enero de 2002 (F II.B); 233, de 10 de enero de 2003 (F III.2); 234, de 10 de febrero de 2003 (F III); 247, de 23 de diciembre 2003 (F II); 254, de 3 de febrero de 2004 (F IV); 258, de 20 de febrero de 2004 (F III); 265, de 5 de enero de 2005 (F III); y 278, de 5 de enero de 2007 (F II). De todos estos Dictmenes, muchos con pronunciamientos parciales sobre el artculo 149.1.1 CE, extractaremos nuestra doctrina, ampliando lo que ya hicimos en el Dictamen nm. 233 y, naturalmente, atendiendo a la Ley que se nos pide que examinemos. El Consejo Consultivo ha partido de una interpretacin restrictiva del precepto (por ej. en los Dictmenes nms. 138, F VIII o 168, F II), en consideracin a su alcance y a su gran fuerza expansiva, as como al consiguiente peligro de interferencia en el normal desarrollo de las competencias autonmicas (por todos, Dictamen nm. 178, F II). En este sentido, una interpretacin que no fuera restrictiva podra comportar toda una serie de consecuencias negativas en el plano de la distribucin de competencias y, especialmente, por lo que respecta al ejercicio de las competencias asumidas estatutariamente por las comunidades autnomas. Estos efectos nocivos han sido advertidos por el Consejo en varios dictmenes, como los siguientes: se podra limitar de manera extraordinaria el alcance de las competencias (Dictamen nm. 208, F II), producir un vaciamiento de estas o tambin utilizar para ampliar las competencias estatales o para atribuir al Estado facultades de intervencin en mbitos de competencia autonmica (Dictamen nm. 168, F II); de modo que podra desfigurar el

sistema de reparto de competencias establecido en la Constitucin y en los estatutos de autonoma (Dictamen nm. 216, F III). Por las razones expuestas, segn nuestra opinin, la promocin de la igualdad prevista en el artculo 149.1.1 CE debe desarrollarse teniendo en cuenta las peculiaridades del sistema de las autonomas territoriales (Dictamen nm. 278, F II) y haciendo posible y efectiva la divergencia autonmica, no prohibida constitucionalmente (Dictamen nm. 254, F IV). Por ello, por mor de limitar su alcance, en los trminos establecidos en la Constitucin, en nuestra opinin: a) El artculo 149.1.1 CE habilita al Estado, cuando se dan determinados presupuestos, a establecer unas condiciones bsicas de necesaria vigencia (Dictamen nm. 247, F II); las cuales deben ser tambin imprescindibles para garantizar la igualdad de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales (Dictamen nm. 233, F III). b) Igualmente, respecto al alcance material, las condiciones bsicas deben guardar relacin directa e inmediata con los derechos reconocidos en la Constitucin (Dictamen nm. 233, F III); de manera que el artculo 149.1.1 CE se refiere solo al ejercicio de los derechos constitucionales (Dictamen nm. 216, F III); por lo tanto, no es aplicable este precepto cuando la institucin regulada no incluye un derecho ni un deber constitucional (Dictamen nm. 265, F III); aunque, a veces, los dictmenes, cuando se han referido a los derechos constitucionales, se circunscriben solo a los derechos fundamentales (as el Dictamen nm. 216, F II, indica que los derechos constitucionales son aquellos cuyo contenido esencial deriva directamente de la Constitucin o est garantizado por esta; tambin se refieren a derechos fundamentales los Dictmenes nms. 247, F II, y 265, F III). c) Asimismo, por lo que respecta al alcance funcional, hemos afirmado que el carcter finalista del artculo 149.1.1 CE no habilita al Estado a ir ms all de la fijacin de unos principios o criterios esenciales que garanticen la igualdad sustancial en las posiciones jurdicas fundamentales (Dictamen nm. 178, F II), que, en ningn caso, pueden constituir el establecimiento de bases en sectores materiales confiados, con carcter exclusivo, a la responsabilidad de las comunidades autnomas (Dictamen nm. 168, F II). d) Consiguientemente, todo ello comporta que, una vez establecidas las condiciones bsicas, el legislador competente deber establecer el correspondiente rgimen jurdico (Dictamen nm. 233, F III) del derecho o deber en cuestin (Dictamen nm. 247, F II); de forma que la igualdad no debe impedir en absoluto que las comunidades autnomas, con competencias sobre una materia determinada, no puedan introducir elementos diferenciadores en una regulacin estatal (Dictamen nm. 198, F IV); ni las condiciones bsicas establecidas puedan predeterminar un concreto modelo, ya que de lo contrario por parte del Estado se ejerce una competencia exclusiva que pertenece a las comunidades autnomas (Dictamen nm. 220, F III, en materia de urbanismo). A mayor abundamiento, se ha afirmado en nuestros dictmenes que el artculo 149.1.1 CE tiene un carcter residual y excepcional (Dictamen nm. 250, F II), ha de ceder ante un ttulo competencial ms especfico con la misma funcin (Dictamen nm. 234, F III) y que cuando el precepto constitucional fundamenta una ley, esta debera especificar expresamente los artculos que se dictan en su aplicacin y que no exista otra va para garantizar derechos y libertades fundamentales (Dictamen nm. 247, F II). Por lo tanto, cuando se puede recurrir a un ttulo competencial ms especfico y principal la cita del artculo 149.1.1 CE es superflua (Dictamen nm. 278, F II). 3. Respecto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el artculo 149.1.1 CE, este ha construido una doctrina variable que, a medida que se ha ido estableciendo, ha merecido varios votos particulares. Sin embargo, podemos citar unos criterios que se han ido reiterando ltimamente y que constituyen unas pautas interpretativas que tienen mayora dentro del alto Tribunal, aun as, hay que ir con mucho cuidado, lo que tampoco ha hecho el Tribunal, con la aplicacin de los criterios a cualquier caso. La interpretacin, como hemos dicho, es muy casustica y hay que entender las afirmaciones que se hacen sin olvidar el tema debatido, dado que ha de condicionar el sentido y la amplitud del precepto. As, hay que

prestar especial atencin al derecho o deber afectado y, en menor medida, al rgimen competencial considerado, dada la materia sobre la que recaen estos derechos o deberes. Nos puede servir de marco una de las ltimas sentencias del Tribunal Constitucional, concretamente la Sentencia 251/2006, de 25 de julio, Fundamento Jurdico 11, donde se recuerda su doctrina, aplicada en distintos supuestos. Se trata de una cita, quizs larga, pero que efecta un resumen elaborado por el propio Tribunal, que posteriormente ser preciso completar y contextualizar en relacin con la Ley que examinamos: 11. En cuanto a la infraccin del art. 149.1.1. CE [...] hay que comenzar recordando la doctrina de este Tribunal acerca de este motivo de inconstitucionalidad cuando el mismo guarda relacin directa, como es el caso que nos ocupa, con el orden constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. En este sentido, hemos afirmado que por lo que se refiere al art. 149.1.1 CE, ste faculta al Estado para regular las condiciones no ya que establezcan, sino que garanticen la igualdad sustancial de los espaoles en el ejercicio de los derechos constitucionales. Pero esta funcin de garanta bsica en lo que atae al derecho a disfrutar de una vivienda digna, es la que puede y debe desempear el Estado al instrumentar sus competencias sobre las bases y coordinacin de la planificacin econmica del subsector vivienda y sobre las bases de ordenacin del crdito. En otros trminos, como declaramos en nuestra STC 146/1986, de 25 de noviembre, la persecucin del inters general en este caso, el relativo a la garanta de una vivienda adecuada para todos los espaoles se ha de materializar a travs de, no a pesar de, los sistemas de reparto de competencias articulados en la CE (fundamento jurdico 3), de manera que la promocin de la igualdad sustancial y la accin estatal destinada al efecto debe desplegarse teniendo en cuenta las peculiaridades de un sistema de autonomas territoriales (fundamento jurdico 4) (STC 152/1988, de 20 de julio, FJ 2). En el mismo sentido nos manifestamos en otro supuesto en el que, como en ste, se aduca la infraccin del art. 149.1.1 y 18 CE, poniendo entonces de relieve que no es slo que la cita del art. 139.1 y 149.1.1 resulte ya ociosa, una vez que se ha invocado en primer lugar, de modo principal, el art. 149.1.18, pues este ltimo precepto es, sin duda alguna, la regla ms precisa que asegura, en este mbito, la uniformidad normativa que la Constitucin ha querido preservar en todo el territorio del Estado (STC 319/1993, de 27 de octubre, FJ 5). Sin perjuicio de que para otros supuestos este Tribunal haya reconocido que el art. 149.1.1 CE constituye un ttulo competencial autnomo, positivo o habilitante, constreido al mbito normativo, lo que permite al Estado una regulacin, aunque limitada a las condiciones bsicas que garantice la igualdad, que no el diseo completo y acabado de su rgimen jurdico (STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7). En definitiva, el art. 149.1.1 CE ni representa una suerte de prohibicin para el legislador autonmico de un trato divergente respecto de la legislacin estatal, ni, en conexin con los arts. 14 y 138.2 CE, implica ms que una exigencia de una igualdad en las posiciones jurdicas fundamentales(STC 317/2002, de 14 de febrero, FJ 15). (STC 251/2006, FJ 11) El Tribunal, en varias ocasiones, ha remarcado que el artculo 149.1.1 CE no puede ser entendido como una prohibicin de divergencia autonmica (STC 61/1997, de 20 de marzo). Es ms, ha afirmado que el precepto constitucional no excluye que las comunidades autnomas puedan establecer diferencias en sus normas (STC 98/2004, de 25 de mayo) y que las comunidades autnomas pueden establecer regulaciones del rgimen sancionador cuando tengan la competencia sobre la materia sustantiva (STC 100/2005, de 20 de abril). 4. A todo ello, debemos resaltar una doble restriccin, basada en la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional, relativa al alcance material y funcional del artculo 149.1.1 CE, que tiene especial inters para la Ley 39/2006 dictaminada. a) Respecto al alcance material, el Tribunal ha indicado que el ttulo competencial se refiere solo a los derechos y deberes constitucionales (STC 61/1997, FJ 7.b, STC 239/2002, FJ 10, STC 228/2003, FJ 10) y, por lo tanto, no est dirigido a los principios rectores, ni al desarrollo del Estado social, por muy importante que este sea. El Estado social es uno de los principios definidores del Estado, como tambin lo es su carcter compuesto, en tanto que Estado

autonmico, por lo que las polticas sociales no pueden desconocer la distribucin de competencias constitucional y estatutariamente determinada. La existencia y el apoyo del Estado social no solo es un imperativo para las instituciones centrales sino que tambin lo es para las comunidades autnomas, las cuales, en funcin del reparto de competencias, estn llamadas a desarrollar una relevante tarea en polticas sociales. El Estado social no se realiza frente a la autonoma, imponiendo unos criterios uniformes, sino que el Estado social se realiza tambin y gracias a la autonoma, all donde las comunidades autnomas tengan reconocidas competencias. En la Constitucin no hay ningn tipo de clusula de homogeneidad social y no se puede forzar un precepto como el artculo 149.1.1 CE ms all de la funcin aseguradora que le corresponde. Por el contrario, muchas de las prestaciones que el Estado en sentido amplio efecta llegan a los ciudadanos a travs de los servicios gestionados por las comunidades autnomas, de manera que el Estado social es tambin Estado autonmico. As, el Tribunal afirma que el ttulo competencial del artculo 149.1.1 CE lo que contiene es una habilitacin para que el Estado condicione [...] el ejercicio de esas competencias autonmicas con el objeto de garantizar la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales (STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 9). Esta igualdad no es uniformidad y ha de permitir la pluralidad normativa de las comunidades autnomas. Por lo tanto, no ha de suponer una infraccin constitucional que cada comunidad autnoma, en el marco de sus competencias, pueda establecer una regulacin propia completa y un haz propio de derechos subjetivos, por los que se derivarn consecuentemente desigualdades en la posicin jurdica de los ciudadanos residentes en cada una de las distintas Comunidades Autnomas, en palabras del Tribunal Constitucional, que sigue: no por ello resultan necesariamente infringidos los arts. 1, 9.2, 139.1 y 149.1.1 de la Constitucin, ya que estos preceptos no exigen un tratamiento jurdico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 10). Adems, tambin ha dicho el Tribunal Constitucional que el artculo 149.1.1 CE: en lo que hace a su mbito material o alcance horizontal, es de advertir que la materia sobre la que recae o proyecta son los derechos constitucionales en sentido estricto, as como los deberes bsicos. Ahora bien, las condiciones bsicas que garanticen la igualdad se predican de los derechos y deberes constitucionales en s mismos considerados, no de los sectores materiales en los que stos se insertan y, en consecuencia, el art. 149.1.1 CE slo presta cobertura a aquellas condiciones que guarden una estrecha relacin directa e inmediata, con los derechos que la Constitucin reconoce. De lo contrario, dada la fuerza expansiva de los derechos y la funcin fundamentadora de todo el ordenamiento jurdico que stos tienen atribuida (art. 10.1 CE), quedara desbordado el mbito y el sentido del artculo 149.1.1 CE, que no puede operar como una especie de ttulo horizontal, capaz de introducirse en cualquier materia o sector del ordenamiento (STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7.b; reiterada en STC 239/2002, de 11 de diciembre, FJ 10) y que, en consecuencia, pueda producir un vaciamiento de las competencias autonmicas (advertido, entre otras, en la STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 9). Consecuentemente, se constata que el artculo 149.1.1 CE puede hallar aplicacin exclusivamente en relacin con los derechos y los deberes recogidos en la Constitucin. A modo de ejemplo, el Estado ha aplicado el artculo 149.1.1 CE a diferentes derechos constitucionales, fundamentales o no, que han sido objeto de resoluciones del Tribunal Constitucional. Entre estos derechos, se ha aceptado jurisprudencialmente que el Estado central pueda definir el concepto legal de asociacin en tanto resulte imprescindible o necesario con el fin de asegurar la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio del derecho de asociacin (STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 9). En otros casos los derechos afectados eran el derecho a la educacin (STC 6/1982, de 22 de febrero, o 137/1986, de 6 de noviembre), a la salud (STC 32/1983, de 28 de abril), a la fundacin (STC 341/2005, de 21 de diciembre), al medio ambiente (STC 149/1991, 4 de julio), a la libertad de empresa (STC 52/1988, de 24 de marzo, y 225/1993, de 8 de julio), a la propiedad privada (STC 61/1997, de 20 de marzo), y a una vivienda digna (STC 251/2006, de 25 de julio). En los ltimos tres casos, los tres no estrictamente en relacin con derechos fundamentales, la doctrina jurisprudencial ha sido ms restrictiva con el Estado. Por ejemplo, en relacin con

la libertad de empresa, se neg tal conexin, excluyendo que la libertad de apertura y de cierre de los locales comerciales regulada de forma estatal perteneciera al mbito de las condiciones bsicas (STC 225/1993, de 8 de julio, FJ 3). Igualmente es muy destacada la Sentencia 61/1997 en relacin con el derecho de propiedad, de manera que se declararon inconstitucionales un conjunto amplsimo de artculos de la legislacin estatal de rgimen urbanstico y del suelo, porque se consideraba que vulneraba, de forma directa, la competencia exclusiva autonmica sobre urbanismo. De estos ejemplos debemos convenir que el tipo de derecho es muy relevante a los efectos de determinar la repercusin concreta que haya que dar al artculo 149.1.1 CE, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. Refuerza esta idea el hecho de que esta gradacin resultante haya sido criticada por los votos particulares (por ej. las opiniones discrepantes de la STC 188/2001, de 20 de septiembre, en la que sostenan que no se pueden admitir grados en la igualacin). De este modo, el artculo 149.1.1 CE permite al Estado, al establecer las condiciones bsicas, configurar o delimitar el contenido primario del derecho constitucional (STC 144/1988, de 12 de julio), del que se quiere garantizar un ejercicio respetuoso con el principio genrico de igualdad constitucionalmente reconocido. Lo que variar, en nuestra opinin, ser el alcance de la regulacin en funcin de si el derecho constitucional, objeto de las condiciones bsicas, es un derecho fundamental de la seccin 1 del captulo II, es un derecho reconocido entre los derechos constitucionales del captulo II, ttulo I de la Constitucin o, como derecho, se recoge entre los principios rectores del captulo III del mismo ttulo de la Constitucin. Es reconocida la capacidad del legislador estatal para dictar leyes orgnicas en el mbito de los derechos fundamentales en sentido estricto, en virtud del artculo 81 CE. No obstante, este precepto es inocuo desde la perspectiva competencial, por lo que, a excepcin de los apartados especficos del artculo 149.1 CE, que amparan la regulacin bsica y el desarrollo directo de un derecho (por ejemplo, el derecho a comunicar informacin, arts. 20 y 149.1.27 CE o el derecho a la educacin, arts. 27 y 149.1.30 CE); slo el artculo 149.1.1 CE constituye ttulo habilitante en aquellos casos en los que el derecho fundamental est dentro de la competencia exclusiva de una comunidad autnoma de acuerdo con su estatuto de autonoma (derecho de asociacin, arts. 22 CE y 118 EAC). Esto implica una gradacin de las condiciones bsicas que se pueden dictar en virtud del artculo 149.1.1 CE para cada derecho, siendo ms o menos intensas segn el derecho o deber del que se trate y, adems, tambin depender de la existencia de un ttulo competencial especfico que absorber y amparar la regulacin normativa estatal. Las leyes orgnicas dictadas en virtud del artculo 149.1.1 CE consentirn la regulacin directa de los elementos fundamentales del derecho (titularidad, objeto...), dejando a las comunidades autnomas competentes su desarrollo legislativo respetando el lmite garantizado por el artculo 149.1.1 CE (en este sentido, STC 290/2000, de 30 de noviembre). b) Respecto al alcance funcional, las condiciones bsicas fueron presentadas como lmite externo en la primera doctrina del Tribunal Constitucional sobre el artculo 149.1.1 CE (STC 37/1987, de 26 de marzo, y STC 170/1989, de 19 de octubre), que se ha mantenido en alguna Sentencia posterior (STC 208/1999, de 11 de noviembre), lo que implicaba un mayor respeto a la legislacin autonmica, en la medida en que el Estado solo poda condicionar el ejercicio, pero no ejercer un ttulo competencial propio con capacidad ordenadora (constreido al mbito normativo, afirma en la STC 61/1997, FJ 7.b, en la lnea de considerar el art. 149.1.1 CE como ttulo competencial autnomo, pero que no ampara una actuacin ejecutiva estatal, criterio reiterado en las STC 188/2001 y 251/2006), que ha avalado la doctrina jurisprudencial de los ltimos quince aos. En este sentido, deberamos entender que la regulacin debe ser ms limitada cuanto ms alejado est el derecho de los derechos fundamentales en sentido estricto (esto es, aquellos regulados por ley orgnica y garantizados por el recurso de amparo) o la regulacin constitucional sea ms incompleta, de acuerdo con la gradacin apuntada anteriormente. En cualquier caso, la definicin de condicin bsica no es equiparable a la de norma bsica, ni a la de ley bsica, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, implicar el establecimiento de condiciones fundamentales de intensidad ordenadora distinta a la de las intervenciones normativas estatales dictadas a partir del reconocimiento de una competencia de carcter bsico. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 61/1997, de 20 de marzo,

establece que [...] condiciones bsicas no es sinnimo de legislacin bsica, bases o normas bsicas. Asimismo, aade que el artculo 149.1.1 CE ha atribuido al Estado [...] slo el establecimiento eso s, entero de aquellas condiciones bsicas que tiendan a garantizar la igualdad. Y si bien es cierto que su regulacin no puede suponer una normacin completa y acabada del derecho y deber de que se trate y, en consecuencia, es claro que las Comunidades Autnomas, en la medida en que tengan competencias sobre la materia, podrn siempre aprobar normas atinentes al rgimen jurdico de ese derecho [...]. Y, sigue: [...] el Estado tiene la competencia exclusiva para incidir sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta perspectiva, la de la garanta de la igualdad en las posiciones jurdicas fundamentales, dimensin que no es, en rigor, susceptible de desarrollo como si de unas bases se tratara; ser luego el legislador competente, estatal y autonmico, el que respetando tales condiciones bsicas establezca su rgimen jurdico, de acuerdo con el orden constitucional de competencias. (FJ 7.a). En el mismo sentido, Sentencias 37/2002, de 14 de febrero (FJ 12) y 188/2001, de 20 de septiembre (FJ 4). Aparte de la intensidad normativa, tambin se diferencian las condiciones esenciales dictadas al amparo del artculo 149.1.1 CE de las normas bsicas previstas en diferentes subapartados del artculo 149.1, porque las primeras precisan la concurrencia de un ttulo habilitante, tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional y nuestra doctrina, esto es, han de ser imprescindibles, mientras que la aprobacin de legislacin bsica no. Igualmente, las condiciones bsicas no se insertan en el ordenamiento, mientras que la legislacin bsica, siempre que no est dictada expresamente, se introduce en la legislacin estatal. 5. El establecimiento de las condiciones bsicas, entendidas, pues, ms bien, como condiciones esenciales o fundamentales, no otorgan de ninguna manera una competencia estatal para hacer una regulacin concreta y completa. La posicin mayoritaria en la doctrina y tambin en la jurisprudencia constitucional sostiene que la clusula del artculo 149.1.1 CE no hace referencia a condiciones materiales, sino que se refiere a determinados aspectos del rgimen jurdico de los derechos y deberes constitucionales. En este sentido, se inscribe determinada jurisprudencia a la delimitacin positiva del artculo 149.1.1 CE, que incluye, en algunos casos, prestaciones bsicas, derechos y obligaciones e, incluso, un cierto marco organizativo (entre otras, STC 61/1997, 173/1998 y 154/1988) que ser preciso subsumir al caso que dictaminamos, teniendo en cuenta la gradacin de la intervencin del Estado en virtud del artculo 149.1.1 CE respecto al derecho reconocido y al carcter esencial e imprescindible de las condiciones establecidas. As, hay que tener muy presente cundo, o en qu momento, se ha dictado la sentencia del Tribunal, si en el marco de la primera jurisprudencia o ms adelante, cul era el caso concreto que resolvi, para saber sobre qu derecho constitucional o fundamental se pronunciaba, y finalmente en qu extensin concreta aceptaba las condiciones bsicas. Igualmente, es interesante conocer cundo el Tribunal ha limitado la aplicacin del artculo 149.1.1 CE, sobre la base de que el derecho fue formulado dbilmente, y cundo se ha excluido su fundamentacin al considerar que el derecho alegado era inexistente (STC 228/2003, de 18 de diciembre). a) En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, Fundamento Jurdico 8, se ha referido a la dimensin positiva del artculo 149.1.1 CE, dentro de la determinacin del alcance funcional que debe atribuirse a las condiciones elementales o bsicas, diciendo que el precepto habilita al Estado para regular, entre otros, el contenido primario [...] del derecho, las posiciones jurdicas fundamentales (facultades elementales, lmites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones bsicas, ciertas premisas o presupuestos previos...). Para resolver qu condiciones sern bsicas y cules son aplicables al caso concreto, habr que someterlas a un test de necesidad y de proporcionalidad, en consideracin al caso planteado, y en ningn caso podrn llegar a completar un rgimen uniforme del derecho o deber, porque este debe ser desarrollado por la comunidad autnoma en virtud de sus competencias. El Tribunal, en este sentido, afirma En todo caso, las condiciones bsicas han de ser las imprescindibles o necesarias para garantizar esa igualdad, que no puede consistir en una igualdad formal absoluta. Ms adelante dice: Dentro de esas condiciones bsicas cabe entender incluidos asimismo aquellos criterios que guardan una relacin necesaria e inmediata con aqullas, tales como el objeto o mbito material sobre el que recaen las facultades que integran el derecho [...]; los deberes, requisitos o condiciones bsicas en que ha de ejercerse un derecho [...]; los requisitos indispensables o el marco organizativo que posibilitan el ejercicio mismo del derecho (el mismo FJ 8 de la STC

61/1997). En todo caso, la regulacin que corresponde al Estado, ex artculo 149.1.1 CE, queda limitada a las condiciones bsicas que garanticen la igualdad, que no el diseo completo y acabado de su rgimen jurdico (STC 61/1997, FJ 7.b), como hemos recordado. Adems, ahora respecto del derecho fundamental de asociacin y no referido al derecho a la propiedad, el Tribunal permite una intervencin estatal ms incisiva y dice: El art. 149.1.1 CE habilita, pues, al Estado para regular el contenido primario, las facultades elementales y los lmites esenciales en aquello que sea necesario para asegurar una igualdad de los espaoles en el ejercicio del derecho de asociacin. La legislacin que con base en este precepto constitucional pueda dictar el Estado deber sin duda ser respetada por el legislador autonmico titular de la competencia sobre determinadas asociaciones. Constituir tambin un prius del que deber partir la regulacin de las mismas (STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 9). Toda esta regulacin bsica del derecho considera que constituye un ncleo de regulacin uniforme del que ineludiblemente debe partir la regulacin de los distintos tipos de asociaciones (STC 173/1998, FJ 9). De esta manera, hay que fijarse en el hecho de que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 ofrece un marco de alternativas, un conjunto de elementos del rgimen del derecho que pueden ser comunes en tanto que condiciones bsicas a tenor del artculo 149.1.1 CE, pero no deben adoptarse todos estos elementos siempre, porque depende del derecho considerado y del rgimen competencial aplicable. Hay que escoger, pues, los elementos bsicos ms adecuados a cada caso. En este sentido, se ha considerado dentro de estas condiciones bsicas la demanializacin de toda una categora de bienes definidos por sus caractersticas naturales (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 14); los deberes y los requisitos mnimos en los que debe ejercerse un derecho (STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 26 y 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2); los requisitos indispensables o el marco organizativo que posibilitan el propio ejercicio del derecho (como la inscripcin censal para el derecho de sufragio; STC 154/1988, de 21 de julio, FJ 3). Todos estos ejemplos los da la Sentencia 61/1997 (FJ 8) que simplemente los recoge. Adems, insiste en que todos estos elementos pueden ser condiciones bsicas, pero no materiales. En este sentido dice: si por condiciones bsicas hubiera de entenderse cualquier condicin material, obligado sera concluir que esa interpretacin tan ampla habra de conducir a un solapamiento con otras competencias estatales explicitadas en el art. 149.1 CE o, lo que es peor, a una invasin de las competencias autonmicas (FJ 8). De esta manera deberamos concluir que desde el artculo 149.1.1 CE solo se puede regular aspectos concretos y especficos, imprescindibles y necesarios, relativos a las grandes opciones que afectan a la configuracin de un derecho o deber, pero que no pretenden establecer un rgimen jurdico completo y acabado del derecho o deber en cuestin. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/1988, de 21 de julio (FJ 3), ofrece un ejemplo en el que las condiciones son tan amplias que llegan hasta admitir un cierto marco organizativo, que comentaremos seguidamente. Sin embargo es preciso retener que hace referencia al derecho fundamental al sufragio electoral as como que la Sentencia citada es anterior a la Sentencia 61/1997 (en la misma lnea que esta, STC 164/2001, de 11 de julio, entre muchas otras que reproducen los fundamentos que han sistematizado una cierta doctrina general susceptible de ser adaptada y aplicada a diferentes casos concretos). b) El Tribunal ha aceptado una limitada dimensin organizativa solo en tres ocasiones, y la razn decisiva en dos de estas Sentencias fue que la organizacin prevista era imprescindible para el ejercicio del derecho. As, respecto al derecho fundamental de participacin poltica o de sufragio (art. 23.1 CE), afirm, A este respecto debe ponerse ante todo de manifiesto la conexin inescindible existente entre el derecho fundamental de sufragio y la inscripcin censal, pues, dado que slo tendrn la condicin de electores, y podrn ser elegibles, los ciudadanos que figuran inscritos en el censo [...], la inclusin en ste constituye un requisito indispensable para el ejercicio del derecho de sufragio (STC 154/1988, de 21 de julio FJ 3). El Tribunal tambin acept una dimensin organizativa en relacin con el derecho fundamental a la intimidad, aceptando la institucionalizacin de la Agencia de Proteccin de datos (STC 290/2000, de 30 de noviembre), que junto con el anterior constituyen dos ejemplos en los que el elemento organizativo constituye una condicin bsica, respecto de dos derechos fundamentales.

Finalmente, el ltimo supuesto, que es mucho ms discutible, incluso en contraste con la propia jurisprudencia constitucional, tuvo lugar en relacin con la creacin de un registro en materia de marcas (STC 103/1999, de 3 de junio) respecto del cual haba otro ttulo competencial ms especfico atribuido al Estado (proteccin de la propiedad intelectual e industrial), de manera que la normacin de la materia no corresponda en exclusiva a las comunidades autnomas, como es el caso que ahora nos ocupa. La decisin del Tribunal se separ del criterio de necesidad organizativa con el fin de ejercer el derecho y acogi la especial incidencia competencial del caso estudiado, rechazada, como hemos destacado, en muchas otras ocasiones, donde el Tribunal justifica la actividad normativa (solo excepcionalmente ejecutiva u organizativa) sobre la base de un ttulo competencial ms especfico (STC 137/1986, de 6 de noviembre, FJ 3), dejando en un segundo plano el artculo 149.1.1 CE (Dictamen nm. 226, F II). 6. Por todo ello, recordando el parecer jurisprudencial sobre el alcance material y lo que acabamos de decir sobre el alcance funcional, solo se puede precisar, a travs del artculo 149.1.1 CE, la posicin jurdica fundamental, configurando el derecho primario que han de poder reclamar y ejercer los ciudadanos. Por lo tanto, el destinatario directo de la norma estatal es el ciudadano y no se puede, en virtud del artculo 149.1.1 CE, realizar mandatos a las comunidades autnomas, como se dice en la tantas veces mencionada Sentencia 61/1997 (FJ 17) que afirma: Ha de aadirse, por otra parte, que la regulacin de las condiciones bsicas ex art. 149.1.1 CE no puede por s misma llegar a imponer conductas determinadas a otros Entes pblicos, habida cuenta que el destinatario de dicho ttulo competencial es exclusivamente el ciudadano, en cuanto titular de derechos y deberes constitucionales. As, las comunidades autnomas y el propio Estado han de respetar lo que, de forma general y abstracta, se establezca en la ley definidora del derecho o deber constitucionales para su desarrollo, de acuerdo con sus competencias, segn las decisiones polticas, normativas y organizativas. No valdra, partiendo de las condiciones bsicas o esenciales del artculo 149.1.1 CE, que el Estado fijara un rgimen general, un sistema, una dimensin institucional y organizativa casi completa, es decir, sectorialmente completa, aunque en alguno de sus mbitos se le conceda cierto margen o solo sea principial. En ningn caso ser admisible la remisin al Gobierno central para que este acabe de concretar y completar el rgimen del derecho o deber, ya que constituye un complemento y no una condicin esencial. El artculo 149.1.1 CE no comporta una doble habilitacin al Estado para que dicte normas en dos momentos sucesivos, que puedan ser completadas por las comunidades autnomas. La habilitacin acaba cuando se dictan las condiciones bsicas con una amplitud que puede ser controlada por el Tribunal Constitucional si es impugnada, y ser declarada inconstitucional si no se siguen sus criterios. De esta manera, no puede derivarse una obligacin para las comunidades autnomas de seguir unos criterios centralizados por va reglamentaria, y menos an cuando la competencia autonmica es exclusiva. Adems, la necesaria compatibilidad entre la competencia estatal para emanar las condiciones bsicas y la competencia exclusiva autonmica, obliga a que las condiciones bsicas deban dejar imprejuzgada la poltica autonmica, que es sustancialmente material, y solo tienen que ceirse a la regulacin del derecho o deber. Por lo tanto, podra ser, de acuerdo con lo que decimos a continuacin, que las condiciones bsicas puedan contener habilitaciones al Gobierno central. Sin embargo, debera producirse de forma excepcional el que se pueda llegar a admitir tericamente que las condiciones bsicas pudieran encuadrarse en una norma reglamentaria, siempre que fuera imprescindible y que definiera directamente elementos nucleares del derecho o deber considerado, con la finalidad de acabar de configurar de forma igualitaria el derecho primario y las posiciones jurdicas fundamentales que, por razones de tcnica normativa, no se pudieran aprobar por ley. 7. Adems de lo que se ha afirmado, hay que tener en cuenta la opinin del Consejo de Estado cuando fue consultado por el Gobierno central con ocasin de la posibilidad de reforma de la Constitucin. Este organismo, en el Informe sobre las modificaciones de la Constitucin espaola, de 16 de febrero de 2006, afirma, a la luz del artculo 149.1.1 CE y de otros artculos relativos a la igualdad (art. 14, 138.2 y 139.1 CE) que si se pretende que los derechos econmicos y sociales han de ser los mismos en todo el territorio nacional e idnticos los servicios pblicos que satisfagan las correspondientes prestaciones. Si es esta la concepcin que se quiere hacer valer, sera conveniente incorporar al texto constitucional

una norma que la hiciera explcita, pues, como es obvio, este modo de entender la igualdad limita la autonoma de las Comunidades y condiciona decisivamente la ordenacin financiera del Estado. En consecuencia, sin la modificacin de la Constitucin, el papel del artculo 149.1.1 CE en el reparto competencial tiene que ser muy limitado y residual. Por eso, este Consejo Consultivo ha considerado siempre que debe aplicarse con mucha moderacin y cautela, y en todo caso restrictivamente (Dictamen nm. 207, de 5 de mayo de 1998, F IV). 8. Finalmente, en materia de asistencia social, es opinin del Consejo Consultivo en el Dictamen nm. 258, de 20 de febrero de 2004, sobre la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que: Ciertamente el artculo 149.1.1 CE es un precepto de compleja interpretacin, al que tiende a acudir el Estado de forma creciente como ttulo complementario de otros ttulos materiales. En todo caso, el mismo Tribunal Constitucional ha fijado algunos lmites claros con respecto a la utilizacin de este ttulo por el Estado. As, en la Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, dijo que: la materia sobre la que recae o proyecta son los derechos constitucionales en sentido estricto, as como los deberes bsicos. Ahora bien, las condiciones bsicas que garanticen la igualdad se predican de los derechos y deberes constitucionales en s mismos considerados, no de los sectores materiales en los que stos se insertan [...] en relacin con el alcance del art. 149.1.1 CE hemos declarado que slo presta cobertura a aquellas condiciones que guardan una estrecha relacin, directa e inmediata, con los derechos que la Constitucin reconoce. De lo contrario [...] quedara desbordado el mbito y sentido del artculo 149.1.1 CE, que no puede operar como una especie de ttulo horizontal, capaz de introducirse en cualquier materia o sector del ordenamiento [FJ 7. b)]. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 239/2002, de 11 de diciembre, Fundamento jurdico 10, y nuestros Dictmenes nm. 228, de 16 de mayo de 2002, nm. 233, de 10 de enero de 2003, y nm. 237, de 18 de febrero de 2003. En todo caso, se puede afirmar que el precepto que analizamos se limita a prever unas actuaciones determinadas en favor de la no discriminacin, pero no establece las condiciones bsicas que garanticen un contenido mnimo de derechos o deberes constitucionales. El Consejo actuar en defensa y promocin de la no discriminacin en diversos sectores materiales, y esta es una funcin de cariz administrativo que no puede estar amparada en el artculo 149.1.1 CE. (Dictamen nm. 258, de 20 de febrero de 2004, F III) Igualmente, el Dictamen ahora reproducido examina, entre otros preceptos, el artculo 33, por el que se crea el Consejo para la promocin de la igualdad de trato y no discriminacin de las personas por su origen racial o tnico (este es el Consejo mencionado en el Dictamen precitado y extractado ut supra), como rgano colegiado del que forman parte varios ministerios y tambin pueden participar las comunidades autnomas, los entes locales, las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas y otras organizaciones con intereses relacionados con el origen racial o tnico de las personas. Segn aprecia el citado Dictamen nm. 258 (F III), el precepto estudiado tiene un claro contenido organizativo, ya que crea un rgano estatal, sin embargo, materialmente, forma parte de la materia asistencia social dado que tiene como finalidad dar apoyo a las personas que se encuentran en una situacin de necesidad, con el fin de evitar que sean discriminadas por su origen racial o tnico. En este sentido, hay que recordar que el Decreto legislativo cataln 17/1994, de 16 de noviembre, en materia de asistencia y servicios sociales, considera como rea propia de actuacin de la Generalidad la promocin de actuaciones que permitan prevenir y eliminar cualquier discriminacin por razones de raza, sexo, o por cualquier otra condicin o circunstancia personal o social (art. 10.2.f). De acuerdo con el razonamiento del Dictamen mencionado, resulta evidente que la actuacin de este Consejo en defensa y promocin de la no discriminacin en diversos sectores materiales se plantea en relacin con la situacin de determinadas personas en servicios que son de competencia autonmica, como la educacin, sanidad o los mismos servicios sociales prestacionales. Por lo tanto, en la medida en que las funciones atribuidas colisionen con la correspondiente competencia exclusiva de la Generalidad sern contrarias a la distribucin de competencias. De esta manera se entendi opuesta a la Constitucin la funcin ejecutiva concreta como la de: prestar asistencia a las vctimas, que puede entrar en colisin con las competencias autonmicas o locales en la materia, razn por la que el precepto es

inconstitucional al vulnerar el orden de distribucin de competencias. En cambio, otras funciones, en la medida en que no colisionen no seran inconstitucionales. As, se aceptaron funciones que se limitaban a llevar a cabo actividades de estudio, informe o fomento en relacin con la discriminacin de personas por razn racial o tnica, llegando, como mucho, a formular recomendaciones. En cualquier caso, La referencia a la actividad de fomento promover medidas debe entenderse como que no puede comportar medidas ejecutivas concretas, como la asignacin de recursos y su distribucin. (Dictamen nm. 258, F III). 9. Por lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relacin con la asistencia social y la posible aplicacin del artculo 149.1.1 CE, este se ha referido a ello en la Sentencia 239/2002, de 11 de diciembre, que ratifica la doctrina ms restrictiva del Tribunal de la que es paradigmtica la Sentencia 61/1997, citada sobradamente. El Tribunal en relacin con la asistencia social reitera el carcter de competencia que corresponde en exclusiva a las comunidades autnomas y reduce la aplicacin del artculo 149.1.1 CE a las condiciones bsicas para establecer un derecho primario. En la Sentencia 239/2002, se resolvi el conflicto de competencias planteado respecto del Decreto 284/1998, de 29 de diciembre, de la Junta de Andaluca y su modificacin, que estableca ayudas complementarias de carcter extraordinario a favor de los pensionistas por jubilacin e invalidez en sus modalidades no contributivas. El alto Tribunal examina y hace la distincin entre estas ayudas y las pensiones no contributivas de invalidez y jubilacin incluidas en el sistema de Seguridad Social, para acabar concluyendo que estas primeras forman parte de la asistencia social y por lo tanto son competencia de la comunidad autnoma, no vulnerando el artculo 149.1.17 CE. As, destaca que la identificacin de los destinatarios de las ayudas con los perceptores de pensiones no contributivas de jubilacin e invalidez del sistema de Seguridad Social no perturba este sistema. En segundo lugar, pone de relieve el carcter extraordinario de las ayudas y el hecho de que no generen obligacin, al revs de lo que sucede con las pensiones no contributivas, y finalmente, resalta el hecho de que las pensiones no contributivas son objeto de actualizacin anual y acumulativa y forman parte de la caja nica del sistema de Seguridad Social, lo que no puede decirse de las ayudas objeto de conflicto. Una vez fijado lo anterior, el Tribunal analiza la posible infraccin del artculo 149.1.1 CE concluyendo que las mencionadas ayudas no vulneran el derecho a percibir pensiones no contributivas dado que no implican un aumento de estas, y, por lo tanto, tampoco vulneran las condiciones bsicas que garantizan la igualdad en la materia. 10. En consecuencia, de acuerdo con la Sentencia 61/1997, si las condiciones bsicas o esenciales que garantizan la igualdad se predican de los derechos y deberes constitucionales por s mismo considerados, y no de los sectores materiales en los que estos se insertan (FJ 7.b) en los que tiene vedado intervenir, si estas condiciones fundamentales van dirigidas a los ciudadanos y no permiten dictar mandatos a las comunidades autnomas que dispongan de competencia exclusiva en la materia (FJ 17), entonces an menos consentirn la absorcin de tareas ejecutivas que corresponden a las comunidades autnomas (STC 188/2001, de 20 de septiembre). Se trata, pues, de unas condiciones, eso es, del establecimiento de unos lmites que condicionan externamente la actividad legislativa autonmica del rgimen jurdico material (y por derivacin reglamentaria y ejecutiva), pero no pueden llegar a sustituir o suplantar este rgimen, en base al artculo 149.1.1 CE. El ejercicio de una competencia exclusiva, como hemos dicho, conlleva que corresponda a la Generalidad de forma ntegra, la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la funcin ejecutiva. Corresponde nicamente a la Generalidad el ejercicio de estas potestades y funciones, mediante las cuales puede establecer polticas propias (art. 110.1 EAC). En este sentido, el trmino regular que aparece en el artculo 149.1.1 CE excluye la posibilidad de realizar desde este ttulo actividades ejecutivas o de gestin (Dictamen nm. 258, de 20 de febrero de 2004, F III, y STC 188/2001, de 20 de septiembre). Si la comunidad autnoma no se orienta segn las condiciones establecidas por el Estado se podra impugnar ante el Tribunal su legislacin o sus actos de ejecucin, pero lo que no se puede hacer es sustituir la capacidad poltica de decisin atribuida a los parlamentos autonmicos segn el reparto competencial derivado de la Constitucin y el Estatuto de autonoma. Alternativamente a dictar unas condiciones bsicas, el Estado no puede dictar

con el mismo ttulo habilitante (art. 149.1.1 CE) una legislacin bsica ms limitadora de la actuacin normativa autonmica, porque ya se ha dicho que la relacin entre las bases y el desarrollo legislativo autonmico no es la que se manifiesta entre la emanacin estatal de condiciones fundamentales y la de legislacin autonmica, porque sta no es de desarrollo legislativo. Por ltimo, si el Estado considerara que la normativa autonmica, dictada fruto de una competencia exclusiva, es muy disfuncional y afectara al inters general no podra establecer unas condiciones fundamentales sobre la base del artculo 149.1.1 CE y, menos an, no podra dictar una legislacin bsica homogeneizadora, a partir de otros ttulos competenciales presentes en diversos apartados del artculo 149.1 CE. nicamente podra acudir al artculo 150.3 CE para armonizar la legislacin autonmica dictada gracias a una competencia exclusiva. Para acabar, el Tribunal Constitucional ha criticado el afn del Gobierno, y tambin del legislador central, de justificar su actividad normativa e impugnadora sobre la base del artculo 149.1.1 CE. As, por ejemplo la Sentencia 228/2003, de 18 de diciembre, despus de recordar su doctrina mayoritaria desde la Sentencia 61/1997, afirma que El Abogado del Estado no aporta ninguna justificacin sobre los derechos que estas normas tratan de garantizar, ni tampoco concreta ningn paradigma de valoracin para juzgar la posible infraccin de las condiciones bsicas a cuya defensa se endereza el art. 149.1.1 CE, que, adems, carece de toda virtualidad en un conflicto en el que, como hemos dicho anteriormente, lo que se debate es la gestin (FJ 10). Por lo tanto, el Estado, en virtud del artculo 149.1.1 CE, podr dictar condiciones bsicas relativas a la dependencia y a la falta de autonoma personal si con esta regulacin principial prescribe las cuestiones fundamentales de un derecho constitucional sin menospreciar la competencia exclusiva de la Generalidad en materia de servicios sociales (art. 166.1 EAC). De esta forma, en conclusin, debemos analizar el carcter constitucional del derecho amparado en la Ley 39/2006 y la afectacin o no, basndose en su regulacin concreta, de las competencias autonmicas. Esto es, de acuerdo con nuestra doctrina y la citada del Tribunal Constitucional, deberemos pronunciarnos sobre: la existencia de un derecho o deber constitucional; si los principios establecidos en la Ley rebasan lo que concede el artculo 149.1.1 CE respecto al establecimiento de unas condiciones bsicas o esenciales imprescindibles para regular el ejercicio del derecho; si existe una relacin directa e inmediata entre la Ley 39/2006 y las condiciones bsicas del derecho primario regulado; si estas condiciones solo delimitan el derecho y tienen como destinatario a los ciudadanos, y no introducen mandatos a las otras administraciones pblicas, ni les imponen una determinada organizacin que contrare el artculo 149.1.1 CE, ni les sustraen competencias reglamentarias o ejecutivas, ni tampoco se inmiscuye en el rgimen jurdico concreto que corresponde a la Generalidad, ni aprovecha la capacidad estatal del gasto para influir en las decisiones autonmicas.

Fundamento 5
1. Finalmente, nos corresponde hacer un ltimo estudio antes de aplicar las conclusiones a las que hemos llegado en los Fundamentos precedentes a la Ley 39/2006. As, despus de haber examinado las competencias de la Generalidad y del Estado que concurren en el submbito de la dependencia y de la falta de autonoma personal, hay que hacer referencia a una peculiar tcnica de colaboracin entre el Estado y las comunidades autnomas que se utiliza en la Ley. El objetivo de la Ley 39/2006 es doble: por una parte, tiene por objeto construir un derecho constitucional y, por otra, establece una garanta institucional para su ejercicio. El derecho es la justificacin del mecanismo coordinador y cooperativo que se prev en la Ley. Sobre el derecho, en concreto sobre su consistencia constitucional, hablaremos ms adelante en el Fundamento VI, mientras que ahora analizaremos la forma organizativa en la que confluyen las competencias sobre los servicios sociales y las condiciones bsicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes fundamentales. 2. Se ha afirmado por parte de la jurisprudencia constitucional y tambin por nuestra doctrina que la colaboracin es un principio constitucional (STC 18/1982, de 4 de mayo, y Dictamen nm. 243, de 29 de julio de 2003). De hecho, como es sabido, la Constitucin prcticamente

no hace mencin a las relaciones entre el Estado y las comunidades autnomas, lo que ha permitido la elaboracin de un marco de colaboracin en la prctica constitucional, en la legislacin estatal y ltimamente en las reformas estatutarias aprobadas y en curso. En el momento de aprobarse la Constitucin no era clara la generalizacin de las comunidades autnomas y, por lo tanto, no se previeron estos instrumentos de relacin, que solo aparecan cuando el Estado se reservaba una frmula de coordinacin. Por eso han sido la jurisprudencia constitucional y el legislador estatal estatutario o bsico los que han trazado las lneas fundamentales, respetando las competencias atribuidas por la Constitucin al Estado y por los estatutos de autonoma a las comunidades autnomas. A) En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reiterado que el principio de colaboracin entre el Estado y las comunidades autnomas se encuentra implcito en la propia esencia de la forma de organizacin territorial del Estado que se implanta en la Constitucin (STC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 14), ya que entronca con la necesidad de hacer compatibles los principios de unidad y autonoma (STC 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 20.e), y que la consolidacin y el correcto funcionamiento del Estado de las Autonomas dependen en buena medida de la estricta sujecin de uno y otras a las frmulas racionales de cooperacin, consulta, participacin, coordinacin, concertacin o acuerdo previstas en la Constitucin y en los Estatutos de Autonoma (STC 181/1988, de 13 de octubre, FJ 7). De manera que este tipo de frmulas son especialmente necesarias en supuestos de concurrencia de ttulos competenciales en los que tienen que buscarse soluciones con las que se pueda optimizar el ejercicio de las competencias presentes en un caso concreto (STC 151/2003, de 17 de julio; 204/2002, de 31 de octubre y 38/2002, de 14 de febrero), pudiendo escogerse en cada caso, las tcnicas que resultan ms adecuadas: El mutuo intercambio de informacin, la emisin de informes previos en los mbitos de la propia competencia, la creacin de rganos de composicin mixta, etc. (STC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 30). El Tribunal Constitucional, como hemos dicho, ha declarado en varias sentencias (por ejemplo, la STC 18/1982, de 4 de mayo; la 64/1982, de 4 de noviembre; o la 227/1988, de 29 de noviembre) que hay un principio general de colaboracin recproca entre el Estado y las comunidades autnomas que es inherente al modelo de organizacin territorial del Estado adoptado por la Constitucin. Ahora bien, este deber de colaboracin, que, repitmoslo, es recproco, no se puede establecer como una consecuencia derivada de las competencias concretas que cada institucin tiene atribuidas. Como declara el propio Tribunal Constitucional, en la Sentencia 80/1985, de 4 de julio (FJ 2): como este deber no implica extensin alguna en las competencias estatales, el Estado no puede tratar de imponerlo mediante la adopcin de medidas coercitivas, sino buscando para las que haya de adoptar la previa conformidad de las Comunidades Autnomas competentes. En este sentido la cooperacin por regla general es voluntaria y solo se excepta esta prescripcin cuando est expresamente prevista en el bloque de la constitucionalidad. Se trata de supuestos en los que se prev la existencia de rganos mixtos decisorios que tienen funciones de distribucin de poderes y funciones decisorias vinculantes, como la Junta de Seguridad (art. 164.4 EAC) o tambin, instrumentada cooperativamente, la competencia en materia de denominaciones de origen en Euskadi (art. 10.27 EAPV), segn ha indicado, en este caso, el Tribunal Constitucional (STC 194/2004, de 4 de noviembre, FJ 9). Adems, dice el Tribunal Constitucional que es evidente que, con base en este deber de recproco apoyo y mutua lealtad, no pueden resultar ampliadas las competencias del Estado, ni es posible por lo mismo limitar o condicionar el ejercicio de las competencias autonmicas sobre esta materia a la celebracin o cumplimiento de Convenio alguno entre las dos administraciones territoriales (STC 96/1986, de 10 julio, FJ 3). Y en la Sentencia 194/2004, FJ 9, el Alto tribunal insiste en el hecho de que en los diversos instrumentos de cooperacin [el Tribunal] ha reiterado el criterio aludido de que su puesta en prctica no permite alterar las competencias propias de las Administraciones actuantes, criterio que ha aplicado a los convenios de cooperacin (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 7 y 10), a las conferencias sectoriales (STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 13) o a los reales decretos de traspasos (STC 11/1986, de 28 de enero, FJ 3), entre otras figuras.

B) Por nuestra parte, en el Dictamen nm. 243, de 29 de julio de 2003 (F III.3.B), hemos tratado sobradamente la colaboracin entre el Estado y la Generalidad. Concretamente afirmbamos que, con la finalidad de evitar problemas de articulacin, resulta necesario utilizar las tcnicas de colaboracin y cooperacin que derivan de la propia naturaleza del Estado autonmico y que son imprescindibles para su adecuado funcionamiento. La cooperacin acta, pues, como una primera fase para la solucin de estos problemas, y se basa en el principio de lealtad institucional, incorporado tempranamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional e inspirado, sin duda, en la Bundestreue propia del federalismo cooperativo alemn. Principio que ha sido mantenido desde entonces, como se desprende, por ejemplo, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 16 de diciembre, que lo configura como un deber que no es menester justificar en preceptos concretos y que se encuentra implcito en la propia esencia de la forma de organizacin territorial del Estado que implanta la Constitucin (FJ 7). Y segua el Dictamen nm. 243, de 29 de julio de 2003 (F III.3.B): De esta manera, si consideramos que el sistema constitucional debe presentar una racionalidad interna y una coherencia, cuando menos relativa (ya que sta es, al fin y al cabo, la esencia de todo sistema) el principio cooperativo evita la aparicin de distorsiones de diversa naturaleza. Conviene recordar, sobre esta cuestin [...], que las tcnicas de cooperacin no slo deben resolver posibles contradicciones en el ejercicio de las competencias respectivas de los sujetos intervinientes [...], sino tambin duplicaciones innecesarias [...] o incluso, en sentido contrario a lo que acabamos de exponer, lagunas o carencias que slo redundaran en perjuicio de los ciudadanos. Recordemos algunas de sus notas ms caractersticas: a) Primero, que an en contra de lo que pudiera parecer a primera vista, no se trata de una actuacin que pueda quedar al margen de la libre voluntad de los sujetos implicados, sino de un deber general de cooperacin, de auxilio recproco. Es cierto, sin embargo, que la cooperacin no obliga a llegar a acuerdos, ni mucho menos genera por s misma efectos vinculantes para los sujetos intervinientes. b) No slo conoce una vertiente vertical (resolucin de problemas entre el Estado y las comunidades autnomas, o entre stas y las corporaciones locales) sino tambin horizontal [...]. En realidad, algunas de las ms significativas expresiones del principio cooperativo surgieron en Alemania, en sus orgenes, como un instrumento exclusivamente destinado a coordinar y armonizar las polticas de los Linder en cuyas materias la Federacin no dispona de competencias propias. c) Los instrumentos y las formas de cooperacin son, como se sabe, muy diversos, y la Ley 30/1992, de 20 de noviembre, del Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn ha sistematizado las que tienen un carcter ms formal: pueden ser de naturaleza orgnica (conferencias sectoriales y comisiones bilaterales de cooperacin) o instrumental (convenios de colaboracin y planes y programas conjuntos). Igualmente en el Dictamen nm. 46, de 30 de agosto de 1983, hemos establecido como lmite de la colaboracin que esta es lcita si se respetan las competencias autonmicas. As, afirmamos que como se deduce de la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 2 de febrero de 1981 y de 5 de agosto de 1983), la colaboracin entre las Administraciones pblicas es aconsejable para el buen funcionamiento de un Estado de las Autonomas, idea que aplicada al tema que nos ocupa, hace entender que determinados tipos de relacin de colaboracin orientada al mejor servicio del inters pblico son lcitos, sin otro lmite que el debido respeto a las reas de competencia de los entes pblicos afectados. (F II) C) Finalmente, el artculo 3.1 EAC, sobre el marco poltico, dice Las relaciones de la Generalidad con el Estado se fundamentan en el principio de la lealtad institucional mutua y se rigen por el principio general segn el cual la Generalidad es Estado, por el principio de autonoma, por el de bilateralidad y tambin por el de multilateralidad. De esta manera se cita expresamente el principio de lealtad institucional mutua dentro del bloque de constitucionalidad como fundamento de las relaciones entre el Estado y la Generalidad y tambin se recogen los principios de bilateralidad y de multilateralidad como rectores de estas relaciones. Con todo, vale la pena fijarse en que el principio inspirador de las relaciones

es una Bundestreue especial, ya que viene calificada por un nuevo adjetivo, el de mutua, que es especialmente importante para evitar un uso espordico del principio de lealtad institucional o de fidelidad federal. La consideracin y respeto de las competencias es bidireccional, y se subraya con el carcter de mutua que exige una lealtad que ha de ser recproca, para limitar un posible abuso de la clusula en favor exclusivo del Estado central. La lealtad se expresa como obligacin de respetar mutuamente las respectivas competencias (STC 96/1986, de 10 de julio, FJ 3). En este sentido, el Dictamen nm. 154, de 24 de enero de 1989, Fundamento V, dice que el Estado queda vinculado, en el ejercicio de sus competencias normativas y de ordenacin (art. 149.1.8 y 9 CE), por la competencia de la Generalidad que resulta del artculo 11.3 EAC. Esto significa que en el momento de legislar tiene el deber (supone la necesidad, dice el Tribunal Constitucional) de respetar las competencias que corresponden a la Generalidad. sta es, por otra parte, una de las consecuencias que derivan del principio de lealtad constitucional (STC 96/1986, de 10 de julio), que impone, tanto al Estado como a las Comunidades Autnomas, la obligacin de ejercer sus competencias respectivas respetando las que corresponden al otro poder pblico. Asimismo, entre las frmulas de colaboracin, el Estatuto adopta de forma decidida la bilateralidad, dado que aparece, aparte de en el artculo mencionado, en una pluralidad de preceptos especialmente de carcter competencial. No obstante, no implica un desconocimiento de la multilateralidad, pero la funcin de una y otra son distintas. En este sentido, en el Dictamen nm. 269, de 1 de septiembre de 2005 (F IX) se deca que el desarrollo de mecanismos bilaterales no debe hacer olvidar la importancia de los mecanismos de relacin multilateral. En cuanto a su funcin, sealaba que Estos ltimos mecanismos son necesarios para definir conjuntamente el inters general en los mbitos de competencia estatal. As, hay un conjunto de preceptos en el Estatuto de autonoma que incorporan instrumentos nuevos en sede estatutaria. Se trata, entre otros, del artculo 174 EAC sobre las disposiciones generales de las relaciones de la Generalidad con el Estado y otras comunidades autnomas; del artculo 175 EAC sobre los instrumentos de colaboracin entre la Generalidad y el Estado; y sobre los efectos de la colaboracin se refiere el artculo 176 EAC. De todo esto, interesa destacar, a los efectos de la Ley que dictaminamos: a) que la Generalidad y el Estado colaboran cuando es necesario (174.1 EAC); b) que la Generalidad puede colaborar directamente con una o todas las dems comunidades autnomas para la fijacin de polticas comunes, para el ejercicio eficaz de sus competencias y para el tratamiento de los asuntos de inters comn (174.2 EAC); c) que la Generalidad participa en rganos y procedimientos de toma de decisiones del Estado que afecten a sus competencias (174.3 EAC); que se pueden suscribir convenios de colaboracin bilaterales o colaborar de forma multilateral (art. 175 EAC); que la participacin mencionada no altera la titularidad de las competencias que le corresponden (art. 176.1 EAC); que la Generalidad no queda vinculada por las decisiones adoptadas en el marco de los mecanismos multilaterales a menos que haya manifestado su acuerdo (176.2 EAC); y que la Generalidad puede hacer constar reservas a los acuerdos si se toman sin su aprobacin (176.3 EAC). En consecuencia: a) La cooperacin debe respetar la competencia del otro, a partir del principio de lealtad mutua, si bien es aceptable un cierto condicionamiento siempre y cuando el ejercicio de la competencia se mantenga dentro del ttulo competencial propio; b) Adems la cooperacin no es obligatoria, a menos que venga impuesta explcitamente por el bloque de la constitucionalidad; c) Finalmente, la colaboracin puede ser bilateral o multilateral, si bien el Estatuto de autonoma de Catalua potencia la primera. 3. Adems, la doctrina y la jurisprudencia distinguen dentro de la colaboracin especialmente dos conceptos: el de cooperacin y el de coordinacin, ambos entendidos dentro de las facultades de colaboracin. De esta manera, por una parte, se entiende por cooperacin el sistema de codecisin o decisin compartida en el ejercicio de las competencias. Se trata del coejercicio o ejercicio mancomunado de una competencia mediante un nico proceso de decisin donde intervienen todas las partes con titularidad sobre la competencia. Y, por otra parte, por

coordinacin, el sistema de accin conjunta para alcanzar una orientacin unitaria en el ejercicio de las competencias de cada una de las partes a fin de evitar contradicciones y disfunciones del sistema. En el Dictamen nm. 114, de 3 de enero de 1986, F IV, se critica que se utilicen indistintamente en la Ley dictaminada los trminos colaboracin y cooperacin y el trmino coordinacin, dado que tienen una configuracin jurdica diferente. Y entiende que el concepto de coordinacin no es el ms adecuado, en el caso planteado, ya que la coordinacin es utilizada en un determinado sentido en la Constitucin. Concretamente recuerda que la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse sobre el significado jurdico de este trmino en las Sentencias 32/1983 y 42/1983, entre otras, concluyendo que es evidente que el sentido de la palabra coordinacin que se emplea en la Ley que se dictamina no se aviene con el que debe tener en las relaciones entre las instituciones que se examinan. En el Dictamen nm. 154, de 24 de enero de 1989 (F V), se tiene presente que cuando el Estado tiene reservadas ntegramente las competencias normativas sobre una materia, se ha de entender que stas tambin llevan inherente el ejercicio de las funciones generales de coordinacin. En la Sentencia 104/1988, de 8 de junio (FJ 2), el Tribunal Constitucional ha extrado esta importante consecuencia, justificndola en el hecho de que el Estado no puede desentenderse de la ejecucin autonmica de su legislacin. As, contina el Dictamen mencionado El propio Tribunal Constitucional ha definido la coordinacin como una funcin que tiene como finalidad asegurar la accin conjunta, la informacin recproca y la optimizacin de la eficacia, para evitar contradicciones y disfunciones del sistema general (Sentencias 32/1983, de 28 de abril; 42/1983, de 20 de mayo; 80/1985, de 4 de julio; y 27/1987, de 27 de febrero, entre otras). Se trata, por tanto, de un importante poder estatal que permite limitar y condicionar el ejercicio de las competencias de ejecucin, ya que, segn la misma Sentencia 104/1988, de 8 de junio (FJ 2), Respetando rigurosamente las competencias de ejecucin de las Comunidades Autnomas y sin introducir indebidamente formas de control directo o jerrquico ha de admitirse la competencia del Estado cuando dispone de competencias normativas plenas para establecer, con una finalidad coordinadora, condicionamientos en el ejercicio competencial, que slo seran contrarios al orden constitucional cuando, desde el punto de vista cualitativo, supongan una prdida de la autonoma de ejecucin de la Comunidad Autnoma. En el Dictamen nm. 159, de 5 de mayo de 1989, F V, se dijo que: parecera tambin justificado que el Estado pudiera coordinar la gestin, siempre que se interprete la coordinacin de la que trata el precepto, bien como la competencia que nace del artculo 149.1.13 CE (coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica) y que nunca podra vulnerar las competencias autonmicas, o bien como una colaboracin, necesaria en un Estado compuesto, si el nuestro no tuviese ttulo competencial para la coordinacin, ya que, como ha dicho la STC 80/1985, de 4 de julio, no significa esto, en modo alguno, que cuando el Estado carece de competencia para la coordinacin general la consecucin de ese objetivo se hace imposible, pues el Estado y las Comunidades Autnomas estn sometidos recprocamente a un deber general de colaboracin, que no es preciso justificar en preceptos concretos (STC 18/1982, de 4 de mayo) porque es de esencia al modelo de organizacin territorial del Estado implantado por la Constitucin. Finalmente, el Dictamen nm. 159 concluye que el precepto dictaminado es inconstitucional si no se interpreta que la declaracin por parte del Estado es fruto de un convenio voluntario de colaboracin entre l y las Comunidades Autnomas competentes. De esta manera, se distinguen cooperacin y coordinacin, por una parte, porque la primera es esencialmente voluntaria y la segunda, cuando est establecida constitucionalmente, es obligatoria. As lo ha sealado el Tribunal cuando ha dicho que: En cuanto a su caracterizacin, conviene, como primer paso, distinguir el principio de cooperacin de la coordinacin [...]. En este sentido, en nuestra doctrina hemos conectado la cooperacin con la idea de la voluntariedad y la coordinacin con la de la imposicin (STC 194/2004, de 4 de noviembre, FJ 9). En el mismo sentido, la voluntariedad en el caso de la cooperacin frente a la imposicin en la coordinacin es, por s mismo, un elemento diferenciador de primer orden, lo que explica y justifica que, desde la perspectiva competencial distintas hayan de ser las posibilidades de poner en prctica unas y otras frmulas (STC 214/1989, de 21 de

diciembre, FJ 20.f, reiterado en la STC 33/1993, de 1 de febrero). Es muy significativo que el Tribunal cuando ha utilizado coordinacin tambin por el concepto de cooperacin ha precisado que las tcnicas de cooperacin o, si se quiere, de coordinacin voluntaria (STC 214/1989, de 21 de diciembre). Y tambin ha indicado que si se utiliza una facultad de coordinacin cuando no se tiene ttulo competencial suficiente la relacin de coordinacin que se establezca entre ambas instancias debe construirse sobre un rgimen distinto, basado esencialmente en un principio de voluntariedad (STC 27/1987, de 27 de febrero, y 331/1993, de 12 de noviembre, citadas en la STC 109/1998, de 21 de mayo) Y, por otra parte, porque la cooperacin implica un plano de igualdad entre los cooperantes, mientras que la coordinacin supone un liderazgo de aquel miembro del organismo que tiene encomendada la funcin de coordinar a los dems. En este punto resulta paradigmtica la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989, de 21 de diciembre (FJ 20), cuando dice: toda coordinacin conlleva un cierto poder de direccin, consecuencia de la posicin de superioridad en que se encuentra el que coordina respecto al coordinado. Y, el Tribunal Constitucional insiste, [...] siendo, consiguientemente, la imposicin una de las principales notas distintivas de la coordinacin frente a la voluntariedad que caracteriza a las frmulas cooperativas [cfr., adems, STC 331/1993, fundamento jurdico 5. A)], es claro que el que ostenta atribuciones de aquella ndole est legitimado, en lnea de principio, para establecer unilateralmente medidas armonizadoras destinadas a la ms eficaz concertacin de la actuacin de todos los entes involucrados (STC 109/1998, de 21 de mayo, FJ 13). Finalmente, en el Dictamen nm. 243, de 29 de julio de 2003 (F III.3.C), se dice de la coordinacin, diferencindola de la cooperacin, que: C) La coordinacin, en cambio, es un instrumento de naturaleza muy diferente y debe tratarse con ms precaucin, ya que su utilizacin inadecuada puede producir mayores problemas de los que trata de evitar. Y eso es as porque en este caso los sujetos intervinientes no estn en un plano de igualdad, como sucede con las tcnicas de cooperacin o colaboracin, sino que se da una cierta posicin de superioridad por parte del ente o del sujeto coordinador sobre los sujetos coordinados. En cualquier caso, el Tribunal limita la tcnica de la coordinacin cuando dice que: la competencia estatal de coordinacin presupone la existencia de competencias autonmicas que deben ser respetadas, evitando que la coordinacin llegue a tal grado de desarrollo que deje vacas de contenido dichas competencias (SSTC 32/1983, fundamento jurdico 2 y 45/1991, fundamento jurdico 4, entre otras). (STC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 52). La coordinacin obligatoria est presente en el reparto competencial cuando el artculo 149.1 menciona supuestos especficos. Por ejemplo el Dictamen nm. 10, de 12 de enero de 1982 (F V), constata que el artculo 149.1.16 atribuye al Estado una facultad de coordinacin general de la Sanidad. El adjetivo general puede jugar en dos aspectos: al lado de la coordinacin general existe otra no general y no reservada al Estado; es decir, no toda la actividad de coordinacin pertenece al Estado y ste no est facultado para coordinar totalmente el sistema sanitario. En segundo lugar, la calificacin de general referida a la sanidad, y no a la sanidad interior, permite aludir a la necesidad de relacionar Sanidad exterior que es competencia estatal y Sanidad interior, respecto a la cual corresponde al Estado establecer las bases. Hace hincapi en las caractersticas de coordinacin de las que destacamos las siguientes: a) la actividad de coordinacin ha de concretarse en procedimientos que respeten el carcter polticamente autnomo de las entidades coordinadas; b) la atribucin de facultades de coordinacin no implica la posibilidad de sustitucin; c) y, menos an, de reserva preventiva de funciones ejecutivas adscribibles a cualquiera de los tipos de accin administrativa conformadora de la realidad; d) el contenido de las medidas de coordinacin no puede anular la accin coordinada ni imposibilitar el carcter autnomo que tiene la actividad de las Comunidades Autnomas; y e) debe ser justificadamente necesaria y la adopcin y el contenido de instrumentos de coordinacin siempre respecto a supuestos concretos deben interpretarse estrictamente. As, cuando la Constitucin atribuye al Estado la coordinacin, como ttulo competencial, esta es obligatoria, por eso, como dijimos en el Dictamen nm. 50, de 21 de octubre de 1983, referido a la competencia exclusiva de la Generalidad en materia de turismo: La coordinacin, cuando est expresamente prevista y con ms razn cuando deriva de dicho deber genrico, no puede implicar sustitucin de las facultades decisorias de la

Administracin directamente competente, en este caso, la Generalidad. [...] como ha dicho el Tribunal Constitucional, en la sentencia de 5 de agosto de 1983, que al considerar incorrecta la sustitucin de los sujetos competentes para la actuacin decisoria de otra institucin, cuya actuacin se situaba en un plano distinto al de la colaboracin y la coordinacin (F VI). Finalmente, en el Dictamen nm. 67, de 10 de abril de 1984, (F III), se dice que el recurso a instrumentos de coordinacin no implica que pueda sealarse su obligatoriedad unilateralmente. En conclusin, podemos afirmar que una caracterstica de todos los mecanismos de colaboracin es su carcter voluntario, que el Estado no puede imponer unilateralmente, a menos que la Constitucin o los estatutos de autonoma dispongan lo contrario. Adems, como hemos dicho, el Estatuto hace referencia como regla a los instrumentos de carcter voluntario (art. 176 EAC), salvo los casos concretos, que hemos sealado. 4. Las formas de colaboracin, sea como cooperacin o como coordinacin, tienen diversas maneras de expresarse de entre las cuales destacaremos las principales a nuestros efectos. A) Por lo que respecta a la cooperacin, su manifestacin puede ser multilateral, a travs de organismos en los que intervengan solo las comunidades autnomas, llamada cooperacin horizontal; estas y el Estado, como forma de cooperacin vertical; y tambin pueden participar otros entes, como las entidades locales. La cooperacin tambin puede ser bilateral, en formulacin horizontal o vertical, que se expresar normalmente mediante la celebracin de convenios. En lo referente a la coordinacin, lo ms usual es la participacin de coordinador y coordinados en un organismo colegiado de manera parecida a los que hemos sealado como cooperativos, si bien los acuerdos de estos no suelen ser obligatorios, ni vinculantes. En estos casos el Tribunal Constitucional ha afirmado que Es evidente, como ya ha sealado en otras ocasionas este Tribunal, que la colaboracin entre la Administracin del Estado y las de las Comunidades Autnomas resulta imprescindible para el buen funcionamiento de un Estado de las Autonomas. Del mismo modo, el principio de coordinacin, que en el campo econmico est expresamente afirmado en la Constitucin, respalda la creacin de rganos coordinadores que fijen pautas de actuacin al Estado y a las Comunidades Autnomas en materias en que uno y otras resultan afectados. Pero [...], el carcter necesario y vinculante del acuerdo entre el Estado y la Comunidad [...], el ejercicio de competencias reservadas a diversos rganos del Estado o de la Comunidad Autnoma se ve condicionado a la decisin de otro rgano, al que se atribuyen las facultadas decisorias que a aqullos pudieran corresponderles, invadiendo as su esfera de competencia. (STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 14) Sin embargo, hay diversas tcnicas cooperativas, recogidas a estos efectos por el Tribunal que ha afirmado que su instrumentacin y puesta en prctica [de la cooperacin] no permite alterar las competencias de los sujetos llamados a cooperar. As, hemos insistido con reiteracin en la necesidad de fomentar la cooperacin entre las Administraciones pblicas implicadas mediante la bsqueda o creacin de instrumentos que permitan articular su actuacin, aunque sin alterar la titularidad y el ejercicio de las competencias propias de los entes en relacin (SSTC 77/1984, FJ 3; 76/1983, FJ 13; 227/1988, FJ 20; y 214/1989, FJ 20) (STC 194/2004, de 4 de noviembre, FJ 9, y 118/1998, de 4 de junio, FJ 12). Respecto a las tcnicas propias ha dicho que por lo general no prejuzga cul deba ser la concreta tcnica a travs de cuya mediacin dicha coparticipacin se articule (STC 68/1996, de 18 de abril, FJ 10), si bien hemos entendido que el mismo puede satisfacerse generalmente, ya dando entrada a representantes o comisionados de las Comunidades Autnomas en los rganos del Estado, ya integrando a las Comunidades Autnomas en el curso de los procedimientos pblicos que ejecuten la legislacin estatal (STC 194/2004, FJ 9, y STC 146/1992, de 16 de octubre, FJ 4). Otras alternativas son, por un lado, las conferencias sectoriales multilaterales en tanto que rganos donde participan la Administracin del Estado (mediante miembros del Gobierno) y las de las comunidades autnomas (mediante miembros de los Consejos Ejecutivos) para intercambiar puntos de vista, examinar en comn los problemas de cada sector y proponer medidas para resolverlos. O, por el otro, las comisiones bilaterales de colaboracin que son organismos integrados de forma paritaria por miembros

del Gobierno central y el Consejo Ejecutivo autonmico, siendo una plataforma de dilogo y negociacin permanente. B) Por otra parte, sobre el rgimen de los convenios entre la Generalidad y el Estado, el artculo 177 EAC prescribe: 1. El rgimen jurdico de los convenios firmados por la Generalitat, en lo que se refiere a la misma, debe ser establecido por ley del Parlamento. 2. Los convenios suscritos entre el Gobierno de la Generalitat y el Gobierno del Estado deben publicarse en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya en el plazo de un mes a contar desde el da en que se firman. La fecha de publicacin de los convenios en el Boletn Oficial del Estado determina su eficacia respecto a terceros. Por convenios debemos entender una tcnica de colaboracin que puede ser bilateral o multilateral; multifuncional o especfica; vertical u horizontal. Suele utilizarse para crear rganos comunes, as como para fijar mecanismos concretos de colaboracin en la gestin y la prestacin de servicios. La firma de un convenio ni permite recuperar competencias al Estado ni es un derecho del que puedan disponer las comunidades autnomas, segn afirma el Tribunal Constitucional: por una parte, refirindose a las competencias de la Generalidad en materia de industria considera que es esta Comunidad Autnoma quien debe realizar esas operaciones, sin que ello pueda condicionarse a la firma de un convenio de colaboracin, ya que la frmula del convenio no puede servir para que el Estado recupere competencias [...] (STC 186/1999, de 14 de octubre, FJ 11.C); por otra parte, Ni tampoco es admisible [...] que merced a dicho Convenio la Comunidad Autnoma haya podido renunciar a unas competencias que son indisponibles por imperativo constitucional y estatutario (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 10). En este sentido, contina el Tribunal Tiene razn la Generalidad de Catalua al rechazar que el Estado pueda interferir el ejercicio de las competencias autonmicas mediante Convenios Programa o condicionados, si se trata de competencias plenamente exclusivas de las Comunidades Autnomas [...]. Pero es obvio que no puede servir para que el Estado recupere competencias en sectores de actividad descentralizados por completo, pues como ya se dijo en la STC 96/1986, fundamento jurdico 3, es evidente que, con base en este deber de recproco apoyo y mutua lealtad (que es el deber general de colaboracin a que estn sometidos el Estado y las Comunidades Autnomas), no puedan resultar ampliadas las competencias del Estado, ni es posible por lo mismo limitar o condicionar el ejercicio de las competencias autonmicas sobre esta materia (agricultura) a la celebracin o cumplimiento de Convenio alguno entre las dos administraciones territoriales [...]. En estos supuestos el Convenio slo puede servir para facilitar la puesta a disposicin de las Comunidades Autnomas de los fondos destinados a subvenciones, si en los Presupuestos Generales del Estado se determina genricamente su destino. Pero no podra ni siquiera condicionarse esa transferencia de fondos a la firma de un Convenio, pues, en todo caso, el Estado tiene la obligacin de distribuir las subvenciones entre las Comunidades Autnomas durante el ejercicio presupuestario, con la mayor antelacin posible, segn se ha dicho (STC 13/1992, FJ 10). 5. Las relaciones de colaboracin voluntaria entre el Estado y las comunidades autnomas han dado lugar a numerosas actuaciones en el mbito de la asistencia social. Una actuacin destacable fruto de esta colaboracin sera el Plan concertado para el desarrollo de prestaciones bsicas de servicios sociales en corporaciones locales, elaborado mediante la frmula del convenio administrativo entre el Estado y las comunidades autnomas con la finalidad de reforzar el papel de las corporaciones locales en cuanto a la prestacin de servicios sociales. Este Plan, dirigido a flexibilizar y ampliar las prestaciones bsicas de los servicios sociales, incluye un compromiso de financiacin de todas las administraciones pblicas implicadas; un compromiso de gestin, que corresponde a las corporaciones locales como titulares de la red de equipamientos; un compromiso de informacin, que responde a la necesidad de conocer el grado de cumplimiento de los objetivos de la concertacin: la configuracin de una red pblica municipal de servicios sociales; y un compromiso de asistencia tcnica, cuya finalidad es impulsar la colaboracin

entre las administraciones pblicas para alcanzar un desarrollo armnico en sus prcticas, adaptndose a la diversidad que cada realidad exija. En el marco de este Plan y al amparo de los convenios-programa firmados entre la Administracin del Estado y las comunidades autnomas se crear una comisin de seguimiento, con el objetivo de resolver los problemas que se planteen durante la ejecucin de los mencionados convenios. Otras actuaciones de colaboracin que han tenido lugar en este mbito material consisten en la celebracin de diferentes convenios entre la Administracin del Estado y la Generalidad de Catalua sobre diversos y concretos aspectos de la asistencia social. As, el Convenio sobre coordinacin de la gestin de pensiones no contributivas de la Seguridad Social y prestaciones sociales derivadas del ISMI (Real decreto 383/1984, de 1 de febrero, por el que se establece y se regula el sistema especial de prestaciones sociales y econmicas previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integracin social de los minusvlidos), firmado el 27 de diciembre de 1995, con la finalidad de: facilitar el intercambio de informacin sobre los datos de la mencionada gestin para garantizar su coordinacin e integracin estadsticas; crear el correspondiente fichero tcnico; homogeneizar los criterios y los procedimientos por esta gestin; garantizar la fiscalizacin de la Generalidad con carcter previo al reconocimiento del derecho a este tipo de pensin y prever la dotacin anual estatal de recursos para los gastos derivados de la gestin ordinaria de las pensiones no contributivas. Tambin, el Convenio de colaboracin para la construccin y ampliacin de centros para la atencin de personas con discapacidad en la Comunidad Autnoma de Catalua, firmado el 18 de diciembre de 1996, con la finalidad de dar continuidad a la colaboracin iniciada en este tema el ao 1995 entre el Departamento de Bienestar Social de la Generalidad de Catalua y el INSERSO, que presta apoyo tcnico a la primera, y de establecer la cofinanciacin, que se detalla en el propio convenio. Igualmente, el Convenio para la codificacin y la grabacin de los expedientes de valoracin, de las situaciones de minusvala, firmado el 2 de diciembre de 1996, que con esta finalidad articula todo un proceso referido a los datos que se contienen en los archivos de la Generalidad, que se llevar a cabo mediante la colaboracin de ambas Administraciones (p. ej. infraestructura de la Generalidad y formacin especfica del personal por parte de la administracin estatal) y ser financiado conjuntamente por stas y a partes iguales. Para finalizar, se pueden destacar una serie de convenios suscritos en materia de personas mayores con el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a raz del Convenio de 9 de diciembre de 1997, que tiene por finalidad establecer una colaboracin de cofinanciacin de programas al Plan Gerontolgico mediante proyectos especficos de construccin, adaptacin o reconversin y mantenimiento de plazas residenciales, para el alojamiento permanente o temporal, estancias diurnas y alojamientos alternativos para personas mayores de 65 aos, con problemas de autonoma funcional, como tambin de programas innovadores de atencin socio-asistencial a personas dependientes, afectadas por la enfermedad del Alzheimer u otras demencias similares. A este convenio le siguen hasta el 2004 una serie de protocolos adicionales para incorporar otros proyectos seleccionados a los programas del Plan Gerontolgico y para determinar las aportaciones econmicas de las partes implicadas (Comunidad Autnoma de Catalua, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y corporaciones locales). 6. Por ltimo, en esta parte del dictamen realizaremos un breve anlisis de la potestad de gasto del Estado en un mbito material como el que ahora nos ocupa: la asistencia social que, como hemos visto, es una competencia exclusiva de las comunidades autnomas. De entrada, es preciso recordar que esta potestad de gasto puede insertarse en una actividad ms genrica, que es la actividad de fomento. Ya en nuestro Dictamen nm. 70, de 24 de abril de 1984 (F III), definamos la actividad administrativa de fomento como aquella que se propone mover en un determinado sentido el comportamiento de los administrados, estimulando la realizacin de actos que se tienen por coadyuvantes a la consecucin de objetivos de inters pblico, sin utilizar la coaccin y sin crear servicios pblicos. Como la accin de fomento solo puede alcanzar los resultados perseguidos si suscita la acogida o la aceptacin de los sujetos potencialmente favorecidos, y como estas adhesiones no son obligatorias sino voluntarias, no se puede negar que, en este mbito de actuacin la Administracin no hace otro ejercicio de autoridad que el que pueda exigir el control del destino y aplicacin de los medios, ni hace uso tampoco de facultades soberanas (en el

mismo sentido, Dictmenes nm. 111, de 3 de diciembre de 1985, F III y 123, de 11 de junio de 1986, F III). As, las medidas de fomento no se identifican con toda la actividad sobre una pluralidad de campos de actuacin de los poderes pblicos, sino con unos determinados medios puestos al servicio de un tipo de accin administrativa, que supone el establecimiento por parte de la Administracin de medidas concretas, consistentes en ayudas, subvenciones, beneficios fiscales, liberalizacin de inversiones extranjeras, acceso al crdito con finalidades y beneficios, etc. De acuerdo con esto, la potestad de gasto del Estado puede constituir una accin o medida de fomento que ha de respetar, sin embargo, una serie de criterios constitucionales. A) En primer lugar, es doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional que la facultad de gasto del Estado no constituye un ttulo competencial autnomo, como tampoco lo habilita para disponer de un poder general para subvencionar, entendido como un poder libre o desvinculado del orden competencial (entre otras: STC 212/2005, de 21 de julio; 194/2004, de 4 de noviembre; 77/2004, de 29 de abril; 175/2003, de 30 de septiembre; 126/2002, de 23 de mayo; 98/2001, de 5 de abril; 102/1995, de 26 de junio; 145/1989, de 21 de septiembre; 179/1985, de 19 de diciembre; 39/1982, de 30 de junio). El poder de gasto o subvencional es siempre un poder instrumental que se ejerce dentro y no al margen del orden de competencias y de los lmites que la Constitucin establece, entre otros el respeto a la autonoma poltica y financiera de las comunidades autnomas que reconocen y garantizan los artculos 2, 137 y 156 CE. El Estado no puede, por lo tanto, condicionar o mediatizar a las comunidades autnomas en el ejercicio de sus competencias, de tal forma que convierta su poder de gasto en un poder para regular la materia al margen del reparto competencial establecido por el bloque de constitucionalidad (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 6). La misma argumentacin es tambin trasladable al poder de gasto de las comunidades autnomas con cargo a su propio presupuesto (STC 39/1982, de 30 de junio, FJ 5 y 14/1989, de 26 de enero, FJ 2). Por lo tanto, la legitimidad constitucional del rgimen normativo y de gestin de las subvenciones fijado por el Estado depende de las competencias que el Estado posea en la materia de que se trate (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 4) y la sola decisin de contribuir a la financiacin de determinadas actividades no autoriza al Estado a invadir competencias ajenas (STC 146/1986, de 25 de noviembre, FJ 3). Este Consejo tambin se ha pronunciado en este mismo sentido (Dictmenes nms. 157, de 7 de marzo de 1989, F IV; 167, de 23 de julio de 1990, F V; 185, de 11 de mayo de 1993, F IV; 251, de 28 de enero de 2004, F II; 254, de 3 de febrero de 2004, F II y 257, de 17 de febrero de 2004, F II), que ya en el Dictamen nm. 70 (F III), antes citado, dijo que [...] las asignaciones establecidas en los Presupuestos Generales del Estado para subvenciones o ayudas debern ser distribuidas entre las Comunidades Autnomas de acuerdo con los preceptos constitucionales, poniendo a su disposicin las cantidades correspondientes para que sean stas quienes les den el destino final que tengan por ms conveniente al mejor servicio de los intereses pblicos, ya que la competencia para decidir a quin y bajo qu condiciones se le concede una subvencin slo puede ser autonmica si la correspondiente a la materia de que se trata est reconocida como exclusiva y sin acotaciones (En el mismo sentido, Dictamen nm. 65, de 20 de marzo de 1984). Asimismo, otros criterios que se pueden extraer de la doctrina constitucional sobre la potestad de gasto estatal son: que el ejercicio de competencias estatales anexo al gasto solo se justifica cuando la Constitucin o, en su caso, los estatutos de autonoma, hayan reservado al Estado la titularidad en las competencias sobre la materia subvencionada; que la persecucin del inters general que representa el Estado se debe materializar mediante el sistema de reparto de competencias articulado en la Constitucin; que el Estado no puede condicionar las subvenciones ms all del alcance de sus competencias de planificacin, y no puede privar a las comunidades autnomas de todo margen para desarrollar en el sector subvencionado una poltica propia (Dictmenes nms. 257, de 17 de febrero de 2004, F II y 254, de 3 de febrero de 2004, F II). Sin embargo, como recordbamos en nuestro Dictamen nm. 251, de 28 de enero de 2004 (F II) y tambin en el Dictamen nm. 257, de 17 de febrero de 2004 (F II) la rotundidad de estas primeras afirmaciones se trunca cuando, en un segundo nivel de su argumentacin, el Tribunal Constitucional acepta como excepcin lo que acaba de negar: que el Estado s que

dispone, en funcin de su poder de gasto o soberana financiera, de un spending power no vinculado al orden constitucional y estatutario de competencias, amparado en otros preceptos constitucionales como los principios rectores del captulo III del ttulo I de la Constitucin, (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 7), pero limitado por otros criterios a los que nos referiremos despus, establecidos por el propio Tribunal Constitucional. En este caso, la cuestin, pues, como ya decamos en el Dictamen nm. 70, antes citado, no est en qu se fomenta sino en cmo se fomenta (F III). Seguidamente, otro criterio constitucional que ha respetado de entrada la potestad de gasto estatal es el de la autonoma financiera de las comunidades autnomas. A tal efecto, resulta claro que la realizacin plena de una competencia exclusiva supone la capacidad de ejercerla con esta autonoma, independientemente del origen de los fondos de los que se disponga. As, con carcter general, la autonoma financiera, en su vertiente de gasto, ha sido definida por el Tribunal Constitucional como aquella que permite a la comunidad autnoma: [...] elegir y realizar sus propios objetivos polticos, administrativos, sociales o econmicos con independencia de cules hayan sido las fuentes de los ingresos que nutren sus presupuestos. De otro modo, si por el origen de los fondos se pudiera condicionar el destino que se haya de dar a los mismos, se privara a las Comunidades Autnomas de una potestad decisoria fundamental, sin la que no cabe hablar de autonoma. De ah la trascendencia que cobra la proliferacin e incremento de las subvenciones estatales de fomento que, por su volumen creciente y asignacin a mbitos materiales o sectoriales cuya competencia ha sido asumida exclusivamente por las Comunidades Autnomas, pueden convertirse en un peculiar mecanismo de financiacin condicionada de las Comunidades Autnomas, constriendo la libertad de sus rganos de gobierno en cuanto a la fijacin del destino y orientacin del gasto pblico, as como para la cuantificacin y distribucin del mismo dentro del marco de sus competencias. (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 7, 192/2000, de 13 de julio, FJ 7). En consonancia con esto, el Tribunal recalca que la autonoma financiera de las comunidades autnomas implica la plena disponibilidad de sus ingresos sin condicionamientos indebidos y en toda su extensin, para poder ejercer las competencias propias y, en especial, las que se configuran como exclusivas (STC 63/1986, de 21 de mayo; 201/1988, de 27 de octubre; 14/1989, de 26 de enero; 96/1990, de 24 de mayo, 13/1992, de 6 de febrero, 135/1992, de 5 de octubre, 237/1992, de 15 de diciembre o 128/1999, de 1 de julio). Por lo tanto, las dos principales consecuencias de esta doctrina son: a) la libertad de los rganos de gobierno autonmicos para la distribucin del gasto dentro del marco de sus competencias (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 7) y b) la necesaria conexin entre la autonoma financiera y el ejercicio de las competencias de las comunidades autnomas, tal como seala expresamente el artculo 156.1 CE (STC 202/1992, de 23 de noviembre, FJ 3 y, una vez ms, la ya citada STC 13/1992). Finalmente, a la vista de lo que se ha expuesto, cuando se trate de una competencia exclusiva autonmica, financiada en parte por el Estado, la autonoma financiera tambin exige, en lo esencial, la garanta de la voluntariedad de la aportacin econmica, en el sentido de que las comunidades autnomas no estn obligadas a aportar una financiacin complementaria. As, del mismo modo que el Estado, en virtud de su soberana financiera puede decidir las lneas que apoya y el volumen de su aportacin, las comunidades autnomas han de poder decidir, tambin libremente, si contribuyen o no a las mismas finalidades, ya que su autonoma financiera se refiere a su capacidad para disponer libremente de sus recursos financieros, asignndolos a objetivos mediante programas de gasto elaborados segn sus prioridades (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 7). En este sentido, la financiacin estatal no se puede condicionar a aquello que decida la comunidad autnoma en virtud de su autonoma financiera. Esta es tambin la opinin del Tribunal Constitucional, que en la Sentencia 128/1999, de 1 de julio (FJ 11) dice expresamente que: Sin embargo, la opcin autonmica de cofinanciar o no el programa estatal no altera su derecho a la necesaria percepcin de los fondos estatales que le correspondan para cada lnea de ayuda o modalidad tcnica que el Estado financie. De modo que no resultara conforme con el orden constitucional de distribucin de competencias condicionar la

financiacin estatal a una efectiva cofinanciacin autonmica. El establecimiento de diferencias entre Comunidades Autnomas en cuanto a la financiacin estatal que stas hayan de percibir, en funcin de su decisin libre de cofinanciar o no, vulnerara su autonoma financiera y menoscabara sus competencias en materia de agricultura y ganadera, al mermar sus ingresos presupuestarios, concebidos, como hemos dicho, con un fuerte predominio de las fuentes exgenas de financiacin (STC 13/1992) vinculadas al gasto pblico. B) La anterior y consolidada doctrina constitucional sobre la actividad subvencionadora del Estado, la constituyen premisas que se refieren a lo que podramos definir como momento decisorio de la actividad subvencional o de fomento. Cuestin diferente es la relativa a la regulacin y la gestin de las ayudas pblicas as acordadas, es decir, al ejercicio de las funciones reglamentaria y ejecutiva para su implementacin. Como pone de manifiesto la doctrina del Consejo Consultivo (entre otros, Dictmenes nms. 185, 251, 254 y 257), la Sentencia 13/1992, de 6 de febrero, antes citada, en una labor de sntesis, ha reconducido a cuatro los supuestos subvencionales que deben tenerse en cuenta con relacin a las diversas materias que determinan el reparto de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas, los cuales, se transcriben a continuacin: a) Un primer supuesto se produce cuando la Comunidad Autnoma ostenta una competencia exclusiva sobre una determinada materia y el Estado no invoca ttulo competencial alguno, genrico o especfico, sobre la misma. El Estado puede, desde luego, decidir asignar parte de sus fondos presupuestarios a esas materias o sectores. Pero, de una parte, la determinacin del destino de las partidas presupuestarias correspondientes no puede hacerse sino de manera genrica o global, por sectores o subsectores enteros de actividad. Por otra parte, esos fondos han de integrarse como un recurso que nutre la Hacienda autonmica, consignndose en los Presupuestos Generales del Estado como transferencias corrientes o de capital a las Comunidades Autnomas, de manera que la asignacin de los fondos quede territorializada, a ser posible, en los mismos Presupuestos Generales del Estado. b) El segundo supuesto se da cuando el Estado ostenta un ttulo competencial genrico de intervencin que se superpone a la competencia de las Comunidades Autnomas sobre una materia, aun si esta se califica de exclusiva (v. gr., la ordenacin general de la economa), o bien tiene competencia sobre las bases o la coordinacin general de un sector o materia, correspondiendo a las Comunidades Autnomas las competencias de desarrollo normativo y de ejecucin. En estos supuestos el Estado puede consignar subvenciones de fomento en sus Presupuestos Generales, especificando su destino y regulando sus condiciones esenciales de otorgamiento hasta donde lo permita una competencia genrica, bsica o de coordinacin, pero siempre que deje un margen a las Comunidades Autnomas para concretar con mayor detalle la afectacin o destino, o, al menos, para desarrollar y complementar la regulacin de las condiciones de otorgamiento de las ayudas y su tramitacin. Adems, la gestin de estos fondos corresponde a las Comunidades Autnomas de manera, por regla general, que no pueden consignarse en favor de un rgano de la Administracin del Estado u organismo intermediario de sta. Se trata de partidas que deben territorializarse en los propios Presupuestos Generales del Estado si ello es posible o en un momento inmediatamente posterior, mediante normas que fijen criterios objetivos de reparto o mediante convenios de colaboracin ajustados a los principios constitucionales y al orden de distribucin de competencias. c) Un tercer supuesto es aqul en que el Estado tiene atribuida la competencia sobre la legislacin relativa a una materia, mientras que corresponde a la Comunidad Autnoma la competencia de ejecucin. En este caso la nica diferencia con el supuesto anterior es que el Estado puede extenderse en la regulacin de detalle respecto del destino, condiciones y tramitacin de las subvenciones, dejando a salvo la potestad autonmica de autoorganizacin de los servicios. d) El cuarto y ltimo supuesto es aqul en que no obstante tener las Comunidades Autnomas competencias exclusivas sobre la materia en que recaen las subvenciones, stas pueden ser gestionadas, excepcionalmente, por un rgano de la Administracin del Estado u

Organismo de sta dependiente, con la consiguiente consignacin centralizada de las partidas presupuestarias en los Presupuestos Generales del Estado. Pero ello slo es posible cuando el Estado ostente algn ttulo competencial, genrico o especfico, sobre la materia y en las circunstancias ya sealadas en nuestra doctrina anterior, a saber: Que resulte imprescindible para asegurar la plena efectividad de las medidas dentro de la ordenacin bsica del sector y para garantizar las mismas posibilidades de obtencin y disfrute por parte de sus potenciales destinatarios en todo el territorio nacional, evitando al propio tiempo que se sobrepase la cuanta global de los fondos estatales destinados al sector. Su procedencia en cada caso habr de aparecer razonablemente justificada o deducirse sin esfuerzo de la naturaleza y contenido de la medida de fomento de que se trate. (FJ 8) del Estatuto de autonoma incorpora al texto estatutario, en esencia, los criterios que se han expuesto sobre la actividad de fomento en relacin con la tipologa de la competencia autonmica implicada en cada caso. Por lo que interesa al objeto de este dictamen, el apartado 2 del artculo 114 EAC, establece que: 2. Corresponde a la Generalitat, en las materias de competencia exclusiva, la especificacin de los objetivos a los que se destinan las subvenciones estatales y comunitarias europeas territorializables as como la regulacin de las condiciones de otorgamiento y la gestin, incluyendo la tramitacin y la concesin. En definitiva, de acuerdo con los argumentos expuestos, la materia objeto de dictamen que consiste en la actividad de fomento del Estado con respecto a una competencia exclusiva de la Generalidad, como es la asistencia social, al amparo del ttulo competencial genrico del Estado del artculo 149.1.1 CE, se podra insertar en el supuesto b de los que enumera la Sentencia 13/1992, tantas veces citada y, evidentemente, en el del artculo 114.2 EAC. Eso quiere decir que la gestin de estos fondos estatales deber territorializarse de forma inmediata o en un momento inmediatamente posterior segn criterios objetivos de reparto o bien mediante convenios ajustados a los principios constitucionales y al orden de distribucin competencial (STC 13/992, citada y STC 75/1989, de 21 de abril, FJ 5 y 188/1989, de 16 de noviembre, FJ 7). Como se ha indicado, una de las frmulas mediante la que la administracin del Estado puede poner a disposicin de las comunidades autnomas los fondos destinados a las subvenciones que les corresponde gestionar es la celebracin de un convenio, aunque hay que insistir en el hecho de que si se trata de competencias autonmicas plenamente exclusivas el Estado no puede interferir, limitar o condicionar su ejercicio mediante estos convenios programa o condicionados, ni utilizarlos para convertir una competencia que sea exclusiva de las comunidades autnomas en compartida (STC 152/1988, de 20 de julio, FJ 5). A mayor abundamiento, el convenio no puede utilizarse para que el Estado recupere competencias en sectores de actividad descentralizados, ni tampoco para que la comunidad autnoma renuncie a unas competencias que son indisponibles por imperativo constitucional (STC 186/1999, de 14 de octubre, FJ 11; 13/1992, de 6 de febrero, FJ 1 y 10, y 95/1986, de 10 de julio, FJ 5). No obstante, de acuerdo con el deber general de colaboracin al que estn sometidos Estado y comunidades autnomas y como frmula de cooperacin inherente al Estado autonmico, el convenio puede resultar un instrumento til para facilitar [...] la puesta a disposicin de las Comunidades Autnomas de los fondos destinados a subvenciones, si en los Presupuestos Generales del Estado se determina genricamente su destino. Pero no podra ni siquiera condicionarse esa transferencia de fondos a la firma de un Convenio, pues, en todo caso, el Estado tiene la obligacin de distribuir las subvenciones entre las Comunidades Autnomas durante el ejercicio presupuestario, con la mayor antelacin posible, segn se ha dicho (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 10). Respecto a la especificacin del destino y regulacin de las condiciones esenciales de otorgamiento de dotaciones econmicas que, como hemos dicho, inciden en una competencia exclusiva autonmica, no pueden ir ms all de lo que permite la competencia genrica en la que se ampara la actividad de fomento estatal, ya que resulta evidente que la comunidad ha de poder ejercer la mencionada competencia de acuerdo con los objetivos polticos, administrativos, sociales y econmicos que fije y considere ms adecuados.

Fundamento 6
1. El objetivo de la Ley 39/2006 (art. 1) se proyecta sobre toda la Ley y podramos decir que es doble. Es decir, por una parte, crea un derecho subjetivo reivindicable y garantizado en todo el Estado espaol en un plano de igualdad, lo que se realiza, por otra parte, mediante el establecimiento de un Sistema basado en los principios de cooperacin y de coordinacin. Por este motivo, en este primer apartado del Fundamento VI nos referiremos a la constitucionalidad del derecho y del Sistema, en general, antes de entrar a examinar la constitucionalidad de preceptos concretos. a) El derecho que se dibuja en el articulado tiene contornos difusos, no obstante, encuentra una vinculacin con los artculos 14 y 49 CE, adems de tener tambin una conexin con algunos preceptos programticos del Estatuto de autonoma. El artculo 14 no sirve aisladamente para fundamentar un derecho subjetivo, precisa, como es sabido, del apoyo de otros derechos para disfrutar de un contenido que pueda ser ejercido y garantizado. De acuerdo con lo que hemos dicho en el Fundamento II, la dependencia y la falta de autonoma personal se encuentran ligadas a la nocin de incapacidad, en la medida en que ambas expresiones manifiestan las dificultades de una persona para valerse por s misma en un continuo que va desde una leve falta de autonoma personal hasta una dependencia muy significativa, sin tener en cuenta las causas que la han originado (como tener una edad avanzada o un grado de minusvala). El derecho no est plenamente perfilado en la Constitucin pero encontramos indicios dentro del captulo III del ttulo I de la Constitucin, titulado de los derechos y de los deberes fundamentales. En cualquier caso, persigue la integracin social de las personas consideradas dependientes o carentes de la autonoma personal necesaria, lo que puede constituir un derecho base de todos los derechos y deberes constitucionales, en la medida en que la promocin y la proteccin de las personas que se encuentran en esta situacin de desamparo les permite desarrollarse mejor en sus actividades cotidianas y tambin participar activamente y ejercer todos los derechos fundamentales. Consecuentemente podramos decir que nos encontramos ante un derecho constitucional, no fundamental, derivado del artculo 49 CE en conexin con el 14, amparado tambin por el Estatuto de autonoma de Catalua, que esencialmente permite a los titulares del derecho solicitar unas determinadas prestaciones en virtud de la presencia objetiva de una necesidad, que ser acreditada y evaluada por la Administracin, aparte de un haz de derechos relacionados que figuran en el artculo 4 de la Ley. Sintticamente, este derecho a recibir prestaciones sociales en caso de limitaciones funcionales se podr exigir en condiciones de igualdad en todo el territorio del Estado, como prevn los artculos 1 y 4. De acuerdo con el artculo 149.1.1 CE, la Ley podr establecer las condiciones bsicas del derecho, que deberemos localizar en el articulado. Estas condiciones, segn hemos visto en el Fundamento IV, sern posiciones jurdicas fundamentales y los elementos ms esenciales definitorios del derecho constitucional regulado. Asimismo, nos encontramos ante un derecho incompleto poco elaborado en la Constitucin y que, adems, no es derecho fundamental, por lo que, de acuerdo con la gradacin, en la intervencin estatal, que hemos descrito en el Fundamento IV.4, la regulacin que puede efectuarse del derecho primario, en virtud del artculo 149.1.1 CE, ha de ser la ms elemental y fundamental, con el fin de respetar las competencias autonmicas exclusivas sobre la materia, que permitirn diversos modelos o regmenes jurdicos en el mbito de los servicios sociales, estableciendo verdaderos derechos de configuracin legal. b) La Ley 39/2006, objeto de dictamen, dedica gran parte de su articulado a regular un Sistema que permita la colaboracin y la participacin de todas las administraciones pblicas competentes en la prestacin de los servicios sociales para las personas dependientes, al que hace referencia la mencionada Ley. En teora, podemos decir que un sistema contiene una serie de principios y reglas que, en el caso de la Ley 39/2006, podran formar parte de las condiciones bsicas del derecho de acuerdo con el artculo 149.1.1 CE. Ahora bien, el Sistema que la Ley prescribe contiene tambin un conjunto de elementos de carcter predominantemente organizativo.

Respecto a las previsiones del Sistema que se refieren a las condiciones bsicas del derecho, nos remitimos a lo que hemos dicho sobre la extensin del artculo 149.1.1 CE en el Fundamento IV de este dictamen y, en este sentido, deber analizarse su contenido para determinar si, entre otras consideraciones, son imprescindibles para que el derecho pueda regir. En cuanto a los aspectos del Sistema que puedan considerarse estrictamente organizativos o instrumentales (como los centros estatales o la forma de cooperacin o de coordinacin), de obligado cumplimiento para todas las comunidades autnomas, que impongan un modelo de gestin y una forma concreta a las comunidades autnomas para la prestacin de los servicios sociales a las personas dependientes, debemos considerar que estos aspectos se extralimitan de lo que el artculo 149.1.1 CE permite regular al Estado. A mayor abundamiento, como ya hemos dicho, en el supuesto que se dictamina, debemos recordar que la intervencin del Estado al amparo del artculo mencionado incide en un mbito material que es competencia exclusiva de las comunidades autnomas, como hemos sealado en el Fundamento IV. Igualmente, debemos subrayar que la nueva redaccin estatutaria determina con mucha ms precisin los mbitos y los submbitos materiales respecto de los cuales la competencia exclusiva de la Generalidad se extiende, a diferencia de la mayor indeterminacin del artculo 9.25 en la versin de 1979, aunque tambin este precepto consideraba la materia como competencia exclusiva de la Generalidad. En el texto vigente se define con mayor precisin, tanto material como funcionalmente (como se dijo, en general, en el Dictamen nm. 269, de 1 de septiembre de 2005, F VI); de modo que los servicios sociales han de ser entendidos segn lo que hemos descrito en el Fundamento III y cubren todas las submaterias que se incluyen en el artculo 166 con el alcance funcional definido en el artculo 110 EAC. Respecto al Sistema como mecanismo de colaboracin y cooperacin, entendemos que, como hemos expuesto en el Fundamento V, esta colaboracin y cooperacin han de ser en cualquier caso voluntarias, ya que su imposicin por el legislador estatal es incompatible con los artculos 166.1 y 176 EAC. Adems, tampoco tendra cobertura constitucional en virtud del 149.1.1 CE, que posibilita unas condiciones bsicas que permiten desarrollar las potencialidades del derecho al que van ligadas. Asimismo, tampoco es evidente que el Sistema regulado sea imprescindible para que el derecho pueda ejercerse, ya que podemos conjeturar otras alternativas para garantizarlo. 2. Procedemos, pues, en este apartado y sobre la base de lo expuesto en los Fundamentos anteriores, a analizar en detalle los preceptos de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, para dilucidar en qu medida pueden presentar objeciones de constitucionalidad, principalmente respecto de la posible vulneracin del orden constitucional y estatutario de distribucin de competencias. A) El ttulo preliminar (arts. 1 a 5) contiene las disposiciones generales de la Ley. El artculo 1 fija el objeto de la Ley en la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de la ciudadana a la promocin de la autonoma personal y a la atencin a las personas en situacin de dependencia. Su apartado 2 seala que el Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia responder a una accin coordinada y cooperativa de la Administracin general del Estado, las comunidades autnomas y la participacin, si procede, de las entidades locales. Respecto al funcionamiento del Sistema, entendemos que la referencia que hace a su accin coordinadora y cooperativa debe interpretarse en todo caso que es voluntaria, ya que su imposicin obligatoria a la Generalidad vulnerara la competencia de la Generalidad establecida en el artculo 166 EAC y el carcter voluntario de estas relaciones, tal como prev el artculo 175 EAC. En cuanto a la expresin que contiene el apartado 2, en todas las reas, por su extensin y carcter omnicomprensivo, consideramos que no se aviene con el artculo 149.1.1 CE y es una clara extralimitacin de las condiciones bsicas, por lo que la expresin mencionada es

inconstitucional. De acuerdo con lo anterior, el apartado 2 del artculo primero debe interpretarse segn lo que se ha expuesto, mientras que la expresin en todas las reas del mismo precepto es inconstitucional. El artculo 4 enumera los derechos y las obligaciones de las personas en situacin de dependencia. Por las mismas razones esgrimidas al analizar el artculo anterior consideramos que el artculo 4 forma parte del contenido bsico y primario del derecho establecido en el artculo 1 y que tiene cabida dentro del artculo 149.1.1 CE y, por lo tanto, no contiene ninguna tacha de inconstitucionalidad. No obstante, la expresin del primer apartado del artculo 4, en los trminos establecidos en la misma, supone una clusula de auto-referencia a la Ley, objeto de dictamen, que deberemos considerar inconstitucional, por conexin, respecto a los preceptos de la Ley 39/2006 que declaramos inconstitucionales en este dictamen. En consecuencia, este inciso del artculo 4, por conexin, y en lo referente a los preceptos que este dictamen considere inconstitucionales, vulnera el orden constitucional y estatutario de distribucin de competencias. El artculo 5 regula los titulares de derechos. Su apartado 4, dice que el Gobierno central establecer previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, las condiciones de acceso al Sistema de Atencin a la Dependencia de los emigrantes espaoles retornados. En la medida en que esta previsin normativa establece una intermediacin innecesaria a la competencia de la Generalidad sobre servicios sociales (art. 166 EAC), que se extralimita de las condiciones bsicas del derecho, entendemos que el artculo 5.4 vulnera el orden constitucional y estatutario de distribucin de competencias. B) El ttulo I (arts. 6 a 33) regula el Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia. El artculo 6 establece la finalidad del Sistema. Su apartado 1 prev que el Sistema garantiza las condiciones bsicas y el contenido comn de la Ley y sirve de cauce para conducir a la colaboracin y a la participacin de las administraciones pblicas, optimiza los recursos pblicos y privados disponibles y contribuye a la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos. De acuerdo con lo que se ha dicho sobre el carcter voluntario de las relaciones de colaboracin y de participacin entre las administraciones pblicas, este precepto puede considerarse constitucional si se interpreta que la expresin sirve de cauce para la colaboracin y participacin de las Administraciones Pblicas se utiliza en el sentido que el Sistema facilita una colaboracin voluntaria entre las administraciones implicadas en el ejercicio de las competencias respectivas que, en ningn caso, puede ser obligatoria. Muy al contrario, hay que considerar que el apartado 2 del propio artculo 6, cuando prescribe que los centros y los servicios, pblicos y privados, que configuran el Sistema, se integran de forma coordinada, est imponiendo una forma obligatoria de funcionamiento de esta red pblica de centros (que incluye los centros de las comunidades autnomas), en un mbito material como el de los servicios sociales, que es competencia exclusiva de la Generalidad, segn prev el artculo 166 EAC. Por lo tanto, el apartado primero del artculo 6 es constitucional interpretado desde el punto de vista que se ha expuesto y, dentro del apartado segundo del mismo artculo, es inconstitucional la expresin de forma coordinada. El artculo 7 determina los tres niveles de proteccin del Sistema: un mnimo estatal, uno incrementado bilateralmente y el otro adicional autonmico. El apartado segundo sita el nivel incrementado, al que se refiere el artculo 10 de la Ley, en el mbito de la colaboracin obligatoria entre la Administracin del Estado y la comunidad autnoma, absorbiendo nuevas atribuciones a la Generalidad. Por eso y porque se condiciona la competencia estatal a la firma del convenio y se convierte una competencia exclusiva en ejecutiva y complementaria, el artculo 7.2 de la Ley 39/2006 es inconstitucional al vulnerar el reparto constitucional y estatutario de competencias.

El artculo 8 crea el Consejo Territorial del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, fija su composicin (apartado 1) y le atribuye una serie de funciones, adems de las expresamente previstas en otros artculos de la Ley (apartado 2). El apartado 2 de este artculo 8, por el detalle de las funciones que enumera y la obligatoriedad de las actuaciones prescritas, que comportan una absorcin de las facultades que pertenecen a la Administracin de la Generalidad (a parte de que la clusula adems de las funciones que expresamente le atribuye esta ley que dobla el listado de funciones previsto en el citado art. 8.2), deben considerarse inconstitucionales excepto en las letras h y k. Al analizar otros preceptos, encontraremos de forma dispersa la pluralidad de funciones encomendadas al Consejo Territorial que impiden la divergencia autonmica por la cantidad y la calidad de atribuciones que las comunidades autnomas han de respetar obligatoriamente y que consideraremos oportunamente como quebrantadoras de las competencias autonmicas, precisamente por la imposicin que conlleva y la vulneracin del artculo 166 EAC. En conclusin, el primer prrafo del artculo 8, apartado 2, es, por conexin, inconstitucional, como tambin las letras a, b, c, d, e, f, g, i, y j vulneran la distribucin de competencias entre el Estado y la Generalidad. El artculo 10 prev los mecanismos de articulacin de la cooperacin entre la Administracin general del Estado y las comunidades autnomas y forma parte esencial del Sistema, como hemos avanzado. Su apartado 1 prescribe que el marco de cooperacin interadministrativa se acordar en el seno del Consejo Territorial, y que este se desarrollar despus bilateralmente mediante convenios, de manera que se condiciona la actividad voluntaria de la firma de convenios a las decisiones obligatorias del Consejo Territorial. Por lo tanto, segn se ha expresado en el Fundamento V de este dictamen, esta previsin es inconstitucional por vulnerar los artculos 166 y 176.1 CE. El apartado 3 faculta al Consejo Territorial para establecer la intensidad de la proteccin de cada uno de los servicios previstos en el Catlogo y la compatibilidad o incompatibilidad entre estos, para su ulterior aprobacin por el Gobierno central mediante real decreto. De acuerdo con este contenido, entendemos que esta previsin constituye una extralimitacin de las condiciones bsicas del artculo 149.1.1 CE. El apartado 4 contempla tambin el contenido de los convenios en relacin con la financiacin que corresponde a cada Administracin y los trminos y las condiciones para su revisin. Para analizar su constitucionalidad nos remitimos a lo que diremos en relacin con el artculo 32.3 de la Ley. Teniendo en cuenta lo que se ha expuesto, hay que concluir que los apartados 1 y 3 de artculo 10 de la Ley 39/2006 vulneran el orden constitucional y estatutario de competencias y sobre el apartado 4 nos pronunciaremos ms adelante. Igualmente, la disposicin final cuarta es, por conexin, inconstitucional. El artculo 11 hace referencia a la participacin de las comunidades autnomas en el Sistema. Su apartado 1 detalla las funciones que corresponden a las comunidades autnomas, de forma que quedan restringidas sus competencias a tareas predominantemente de gestin, lo que es contrario a la competencia exclusiva que la Generalidad de Catalua tiene en relacin con los servicios sociales (art. 166 EAC). Por las razones expuestas, el artculo 11.1 vulnera el orden constitucional y estatutario de distribucin de competencias. El artculo 14 regula las prestaciones de atencin a la dependencia, que pueden tener naturaleza de servicios o de prestaciones econmicas, siendo los primeros la regla general y teniendo las segundas carcter complementario o excepcional.

El apartado 3 contiene un mandato que condiciona los convenios, de manera que, de acuerdo con lo que se ha expuesto en el Fundamento V de este dictamen, no respeta el orden constitucional y estatutario de distribucin de competencias. El apartado 5 se remite al artculo 19, de manera que respecto a esta previsin normativa, nos remitimos a lo que diremos sobre el artculo 19. El apartado 7 afirma que la capacidad econmica, a la que hacen mencin otros preceptos de la Ley, se determinar en la forma que reglamentariamente se establezca a propuesta del Consejo Territorial. Es preciso entender que este precepto se refiere exclusivamente a las prestaciones del artculo 9 y no al nivel incrementado desarrollado en el artculo 10, dado que si se refiriera a este precepto la intervencin del Gobierno del Estado sera inconstitucional por invadir las competencias de la Generalidad del artculo 166 EAC. En consecuencia, en relacin con el artculo 14, el apartado 3 es inconstitucional, sobre el apartado 5 es preciso esperar a lo que se diga respecto del artculo 19 y el apartado 7 es constitucional interpretado de la manera como se hace ut supra. El artculo 15 detalla el Catlogo completo de servicios, que comprende los servicios sociales de promocin de la autonoma y que son: los servicios de prevencin, el servicio de teleasistencia, el servicio de ayuda a domicilio, el servicio de centro de da y de noche y el servicio de atencin residencial. La fijacin con carcter general de estos servicios sociales consideramos que entra dentro de las facultades de regulacin del legislador estatal de acuerdo con el artculo 149.1.1 CE, ya que se trata de unas prestaciones bsicas estrechamente ligadas al contenido del derecho establecido en el artculo 1. No obstante lo anterior, interpretamos que este Catlogo no puede considerarse un listado exhaustivo de servicios de manera que, en funcin de la persona dependiente, esta deber recibir finalmente el servicio ms adecuado a sus necesidades estn o no en el Catlogo. Apoya esta idea el apartado segundo del artculo 15. En consecuencia, el artculo 15 de la Ley no presenta dudas de constitucionalidad, interpretado de esta manera. El artculo 16 se dedica a la red de servicios del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia. El apartado 1, en la medida en que establece que la red de centros estar formada por los centros pblicos de las comunidades autnomas, de las entidades locales, los centros de referencia estatal, as como tambin los privados concertados debidamente acreditados, presenta objeciones de constitucionalidad. A tal efecto, se permite la existencia, dentro de la red de servicios, de unos centros estatales que, materialmente, llevarn a cabo actuaciones de ejecucin y de gestin en el mbito de los servicios sociales. Esta asuncin de competencias ejecutivas, que corresponden en cualquier caso a las comunidades autnomas y a los entes locales, supone una extralimitacin de lo que consideramos que son las condiciones bsicas del derecho del artculo 1 de la Ley dictaminada y, por lo tanto, contraria al artculo 149.1.1 CE. De acuerdo con lo anterior, el apartado 1 del artculo 16, en la expresin los centros de referencia estatal para la promocin de la autonoma personal y para la atencin y cuidado de situaciones de dependencia vulnera la competencia exclusiva de la Generalidad establecida en el artculo 166 EAC. El artculo 18 prev la prestacin econmica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales. Entendemos que el inciso del apartado 2 que dispone Previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia vulnera el orden constitucional y estatutario de competencias porque la remisin que se hace al acuerdo del Consejo Territorial constrie en exceso las competencias autonmicas.

Por otra parte, la expresin siguiente se establecern las condiciones especficas de acceso a la prestacin econmica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, debe entenderse referida a las comunidades autnomas, mediante sus normas o por convenio voluntario con el Estado, de manera que el Gobierno del Estado no puede ser el rgano llamado a establecer las condiciones especficas, dado que si as fuera se vulnerara el artculo 166 EAC. Idnticas razones son aplicables al artculo 19 que fija la prestacin econmica de asistencia personal. As, de la misma manera y por el mismo motivo expuesto al tratar del artculo 18, consideramos que el inciso Previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia es inconstitucional. Por conexin con este precepto, y en la medida que se remite a este, tambin lo es el artculo 14.5. Igualmente, como hemos dicho antes, la expresin se establecern las condiciones especficas de acceso a la prestacin econmica de asistencia personal debe entenderse referida a las comunidades autnomas, mediante sus normas o por convenio voluntario con el Estado, de manera que el Gobierno del Estado no puede ser el rgano llamado a establecer las condiciones especficas, dado que si as fuera se vulnerara el artculo 166 EAC. El inciso Previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia de los artculos 18.2 y 19 es inconstitucional, como tambin lo es el artculo 14.5 por conexin, mientras que la expresin se establecern, que figura en los artculos 18.2 y 19, es constitucional si se interpreta en los trminos expresados anteriormente. El artculo 20 establece que la cuanta de las prestaciones econmicas se acordar por el Consejo Territorial y se aprobar por el Gobierno central mediante real decreto. Esta previsin se refiere nicamente a la financiacin estatal aportada en funcin del artculo 9.1, ya que de lo contrario, si se refiriera a los otros niveles de proteccin vulnerara el artculo 166 EAC. En consecuencia, el artculo 20 de la Ley, interpretado de este modo, es constitucional. El artculo 21 fija la prevencin de las situaciones de dependencia, mediante la coordinacin y la intervencin del Consejo Territorial, que acordar las condiciones mnimas que tendran que cumplir los planes de prevencin de las situaciones de dependencia que elaboren las comunidades autnomas. En consecuencia, la expresin del artculo 21 y condiciones mnimas atenta contra la competencia exclusiva de la Generalidad establecida en los artculos 166 y 176 EAC, al mismo tiempo que se extralimita de las condiciones bsicas amparadas en el artculo 149.1.1 CE. Los artculos 22, 23, 24 y 25 regulan respectivamente el servicio de teleasistencia, el servicio de ayuda a domicilio, el servicio de centro de da y de noche y el servicio de atencin residencial. Si bien anteriormente hemos declarado que el establecimiento del catlogo de servicios por el artculo 15 no presentaba dudas de constitucionalidad, en la medida en que estableca un catlogo general, no podemos decir lo mismo de la regulacin concreta que se hace de los servicios en los artculos mencionados, porque afecta a la materia sustantiva de servicios sociales y no a las condiciones bsicas del derecho, cosa que hemos argumentado en el Fundamento IV.6. No puede encuadrarse en la competencia del artculo 149.1.1 CE una regulacin que, por su grado de detalle y precisin, configura un rgimen completo y acabado, sin ningn tipo de margen de regulacin por parte de las comunidades autnomas. De acuerdo con esto, los artculos 22, 23, 24 y 25 de la Ley 39/2006 vulneran el orden competencial de distribucin de competencias, en la medida en que colisionan con la competencia exclusiva de la Generalidad prevista en el artculo 166.1.a EAC, sobre regulacin de las prestaciones.

El artculo 26 dispone y regula los grados en los que se clasificar la situacin de dependencia, de forma previa al ejercicio del derecho, como presupuesto o premisa de este. En este caso entendemos que la regulacin completa que hace de los grados, as como tambin la previsin de que los intervalos para la determinacin de los grados y niveles se establecern en el baremo acordado en el Consejo Territorial y posteriormente aprobado por el Gobierno central, no deja un margen propio de regulacin a la Generalidad de Catalua y conculca la competencia exclusiva que le otorga el artculo 166 EAC. Por este motivo consideramos que el artculo 26 es inconstitucional. El artculo 27 se dedica a la valoracin de la situacin de la dependencia. Aunque corresponde a las comunidades autnomas determinar los rganos de valoracin de la situacin de dependencia, el Consejo Territorial acordar unos criterios comunes de composicin y de actuacin de estos rganos de valoracin y acordar el baremo para la mencionada valoracin, que ser posteriormente aprobado por el Gobierno central mediante real decreto. Una vez examinado el contenido de este artculo observamos el excesivo detalle de la regulacin no amparado, en nuestra opinin, en el artculo 149.1.1 CE, asimismo consideramos que, por una parte, la previsin de participacin del Consejo Territorial y, por otra, la remisin reglamentaria al Gobierno del Estado, que solo excepcionalmente puede contemplarse, vulneran la competencia de la Generalidad del artculo 166 EAC. En este caso, adems, el baremo tiende a garantizar una igualdad absoluta que impide un rgimen jurdico propio y diferenciado, lo que no constituye la finalidad perseguida por el artculo 149.1.1 CE. Por todo lo anterior concluimos que el artculo 27 infringe el orden constitucional y estatutario de competencias. El artculo 28 fija el procedimiento para el reconocimiento de la situacin de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema. Su apartado 1 en el inciso final en el que se dice con las especifidades que resulten de la presente Ley, vulnera el artculo 159.1.c EAC, relativo a la competencia de la Generalidad sobre las normas de procedimiento administrativo que deriven de las particularidades del derecho sustantivo de Catalua. Como es sabido, el Estado solo puede aadir nuevas reglas procedimentales cuando tenga la competencia material, que no es el caso. Igualmente, el apartado 5, en la medida en que limita la competencia exclusiva de la Generalidad ex artculo 166.1 EAC, consideramos que vulnera el orden constitucional y estatutario de competencias. En consecuencia, el artculo 28.1, inciso final, y el apartado 5 del mismo artculo 28 son inconstitucionales. El artculo 32 trata de la financiacin del Sistema por las administraciones pblicas. En el apartado 3, ltimo prrafo, se establece la vinculacin de los fondos de la Generalidad mediante la firma de convenios, lo que vulnera el artculo 114.2 EAC, como hemos expuesto en el Fundamento V. En consecuencia, el artculo 32.3, segundo prrafo, es inconstitucional. Y por conexin, lo es tambin el artculo 10.4. El artculo 33 (apartados 1, 2 y 3) regula la participacin de los beneficiarios en el coste de las prestaciones. Se establece un principio de copago que limita la capacidad de la Generalidad para establecer polticas propias en materia de servicios sociales, al amparo de su competencia exclusiva del artculo 166 EAC. Por lo tanto, los apartados 1, 2 y 3 del artculo 33 son inconstitucionales. C) El ttulo I (arts. 34 a 41) trata de la calidad y eficacia del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia.

El artculo 34 aborda las medidas para garantizar la calidad en el Sistema, en la medida en que las prescripciones que ordena el apartado 2 establecen, por una parte, una funcin obligatoria del Consejo Territorial no admisible y, por otra, el apartado 3 trata un tema complementario que no guarda relacin directa con el derecho. Por lo tanto, ambos apartados no resultan amparados por el artculo 149.1.1 CE. De acuerdo con lo que se ha dicho, el artculo 34 de la Ley, apartados 2 y 3, no se ajusta al orden constitucional y estatutario de competencias. El artculo 35 regula las medidas para garantizar la calidad en la prestacin de los servicios. Como en el caso del artculo anterior, su contenido en el apartado 1, o bien se refiere al Consejo Territorial, o bien no guarda una relacin directa con el derecho, por lo que contraviene el artculo 166.1 CE y el artculo 149.1.1 CE, y los apartados 2 y 3, contienen una regulacin detallada y de carcter organizativo que no tiene amparo en el artculo 149.1.1 CE. En consecuencia, el artculo 35 vulnera el orden constitucional y estatutario de competencias. El artculo 36.1 contempla la formacin y la cualificacin de profesionales y de cuidadores. En la medida en que no constituye una condicin bsica del derecho insertable en el artculo 149.1.1 CE, consideramos que el artculo 36 es inconstitucional. El artculo 37 (apartados 1 y 2) regula el sistema de informacin del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia. Se trata de una extralimitacin del artculo 149.1.1 CE, porque no contiene ninguna condicin bsica. En consecuencia, los apartados 1 y 2 del artculo 37 no respetan el orden constitucional y estatutario de distribucin de competencias. Los artculos 40 y 41 prevn los rganos consultivos del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia. El artculo 40 crea el Comit Consultivo como rgano asesor adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y el artculo 41 fija que los rganos consultivos de participacin del Sistema sern el Comit Consultivo del Sistema, el Consejo Estatal de Personas Mayores, el Consejo Nacional de la Discapacidad y el Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Accin Social. Estos rganos no son necesarios ni imprescindibles para la regulacin de las condiciones bsicas del derecho reconocido en el artculo 149.1.1 CE, y, adems, colisiona con la competencia prevista en el artculo 166.1 EAC a favor de la Generalidad de Catalua. Por lo tanto, de acuerdo con lo que se ha dicho, los artculos 40 y 41 vulneran el orden constitucional y estatutario de competencias. Adems, la disposicin final tercera es, por conexin, inconstitucional. D) El ttulo 17I (arts. 42 a 47) establece el rgimen de infracciones y sanciones fijando los responsables, la tipologa y la clasificacin de infracciones, el cuadro de sanciones, la prescripcin de infracciones y sanciones y las competencias de las administraciones pblicas en esta materia. Respecto a la titularidad de la competencia para regular el rgimen de infracciones y sanciones, como ya dijimos en nuestro Dictamen nm. 245, de 22 de agosto de 2003, y tambin la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, en este tema, est expuesta en trminos generales por la Sentencia 168/1993, de 27 de mayo (con cita en esta de muchas otras, como las STC 87/1985, 137/1986, 48/1988), en el sentido que Es una regla de deslinde competencial muy reiterada por este Tribunal que la titularidad de la potestad sancionadora va normalmente pareja, como instrumental, en la competencia sustantiva de que se trate (...). En consecuencia, negada la competencia material del Estado en el mbito de la asistencia social, de acuerdo con el anlisis del articulado que se ha efectuado anteriormente y el hecho de que no se trata de una condicin bsica ligada de forma directa al derecho primario (art. 149.1.1 CE), debemos concluir que el ttulo III de la Ley 39/2006, es inconstitucional porque vulnera el orden constitucional y estatutario de distribucin de

competencias. E) Disposiciones adicionales, transitorias y finales. La disposicin adicional quinta dispone la integracin en el Registro de Prestaciones Sociales Pblicas de las prestaciones pblicas econmicas reguladas en la Ley. Se trata de un mandato a las comunidades autnomas respecto de prestaciones no consideradas bsicas y que, por lo tanto, no encuentra amparo en el artculo 149.1.1 CE y limita la competencia exclusiva de la Generalidad (art. 166 EAC). Por este motivo, la mencionada disposicin vulnera el orden constitucional y estatutario de distribucin de competencias. La disposicin adicional novena establece la efectividad, a efectos de las situaciones de dependencia de la Ley 39/2006, del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de necesidad de asistencia de tercera persona previstas en el Real decreto 1971/1999, de 23 de diciembre. Esta disposicin sera admisible si el Estado tuviera competencias ejecutivas en los dos sistemas, cosa que no sucede respecto de la dependencia, que es competencia autonmica exclusiva de acuerdo con el artculo 166 EAC. En virtud de lo anterior, la mencionada disposicin vulnera el orden constitucional y estatutario de distribucin de competencias. La disposicin final quinta prev la aprobacin por el Gobierno central, mediante real decreto, y de acuerdo con los correspondientes acuerdos adoptados por el Consejo Territorial, de la intensidad de los servicios del catlogo del sistema, as como tambin del baremo para la valoracin del grado y de los niveles de dependencia. Al considerar inconstitucionales los artculos 10.3 y 27 de la Ley, esta disposicin, por conexin, entendemos que tambin vulnera el orden constitucional y estatutario de competencias. La disposicin final sptima faculta al Gobierno central para desarrollar y ejecutar la Ley adoptando las disposiciones que considere necesarias. Esta disposicin, por una parte, slo podr ser utilizada excepcionalmente cuando las condiciones bsicas, de forma imprescindible, deban dictarse por reglamento, lo que no se produce en este caso por el carcter genrico en el que est redactada. Por otra parte, el Gobierno central no est habilitado en modo alguno para emanar condiciones bsicas ejecutivas sobre la base de la inidoneidad del instrumento. Esta disposicin final sptima vulnera el orden constitucional y estatutario de competencias por lo que respecta a la ejecucin y habr que analizar, caso por caso, excepto los reglamentos considerados inconstitucionales por este dictamen, en qu casos el Gobierno central se extralimitar en sus competencias.

Conclusin
Vistos los razonamientos contenidos en los Fundamentos precedentes, opinamos que Primero. - Son inconstitucionales, por vulnerar el orden constitucional y estatutario de distribucin de competencias, los siguientes preceptos de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia: el artculo 1, apartado 2, en la expresin en todas las reas; el artculo 4, apartado 1, en la expresin en los trminos establecidos en la misma, por conexin con los preceptos de la Ley que consideramos inconstitucionales; el artculo 5, apartado 4; el artculo 6, apartado 2, en la expresin de forma coordinada; el artculo 7 segundo; el artculo 8, apartado 2, primer prrafo, por conexin, y tambin las letras a, b, c, d, e, f, g, i, y j; el artculo 10, apartado 1, apartado 3 y apartado 4, en la expresin en los trminos establecidos en el

artculo 32 (por conexin con este ltimo precepto); el artculo 11, apartado 1; el artculo 14, apartado 3 y apartado 5, en la expresin en los trminos del artculo 19 (por conexin con este ltimo precepto); el artculo 16, apartado 1, en la expresin los centros de referencia estatal para la promocin de la autonoma personal y para la atencin y cuidado de situaciones de dependencia; los artculos 18, apartado 2, y 19, en el inciso Previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia; el artculo 21, en la expresin condiciones mnimas; el artculo 22; el artculo 23; el artculo 24; el artculo 25; el artculo 26; el artculo 27; el artculo 28, apartado 1, en el inciso final con las especificidades que resulten de la presente Ley; el artculo 28, apartado 5; el artculo 32, apartado 3, segundo prrafo (desde La aportacin hasta en el anterior); el artculo 33, apartado 1, apartado 2, y apartado 3; el artculo 34, apartado 2 y apartado 3; el artculo 35; el artculo 36, apartado 1; el artculo 37, apartado 1 y apartado 2; el artculo 40 y el artculo 41; el artculo 42; el artculo 43; el artculo 44; el artculo 45; el artculo 46 y el artculo 47; la disposicin adicional quinta; la disposicin adicional novena; la disposicin final tercera, por conexin con el artculo 40; la disposicin final cuarta, por conexin con el artculo 10; la disposicin final quinta, por conexin con los artculos 10.3 y 27; y la disposicin final sptima. Segundo. - Son constitucionales, si se interpretan en el sentido que figura en el Fundamento VI de este Dictamen, los siguientes preceptos de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia: el artculo 1, apartado 2, en la expresin una accin coordinada y cooperativa; el artculo 6, apartado 1, en el inciso sirve de cauce de colaboracin y participacin de las Administraciones Pblicas; el artculo 14, apartado 7; el artculo 15, apartado 1; los artculos 18, apartado 2, y 19, en la expresin se establecern; y el artculo 20. Este es nuestro Dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y la fecha indicados al principio. VOTO PARTICULAR que formula el consejero seor Pere Jover Presa, al amparo del artculo 50 del Reglamento de organizacin y funcionamiento del Consejo Consultivo de la Generalidad de Catalua, al Dictamen nm. 279, emitido en fecha 29 de enero de 2007, al que se adhieren el consejero seor Joaquim Borrell Mestre y la consejera seora Antonia Agull Agero. Aunque estoy de acuerdo con buena parte de los Fundamentos del Dictamen, quiero expresar mi opinin disidente respecto a algunas de las conclusiones de inconstitucionalidad que contiene, con las cuales no coincido. Los diferentes preceptos de la Ley dictaminada se articulan sustancialmente a partir de dos grandes pilares o ejes vertebradores: Por una parte, se crea un nuevo derecho subjetivo como proyeccin de los derechos constitucionales reconocidos en el artculo 49 CE que, precisamente, porque est configurado como principio rector, requiere de la intermediacin del legislador para darle la mxima efectividad. Es este un derecho a la promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia, entendiendo como tales aquellas que, por razones derivadas de la edad, enfermedad o discapacidad, necesitan la atencin de otra u otras personas o de ayudas importantes para realizar actividades bsicas de la vida cotidiana. Lo que se pretende con la regulacin legal examinada no es otra cosa que ejercer la competencia estatal ex artculo 149.1.1 CE para establecer las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los ciudadanos del Estado en el ejercicio de este derecho. A tal efecto, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante un derecho de naturaleza prestacional, la Ley determina un nivel mnimo de proteccin (art. 9), integrado por prestaciones que deben ponerse a disposicin de los titulares del derecho de acuerdo con criterios objetivos e iguales para todos, financiado directamente por el Estado y consignado anualmente en la Ley de Presupuestos Generales. Por otra parte, y como complemento a este nivel mnimo de prestaciones, se ha previsto en el

artculo 10 un segundo nivel de proteccin que, precisamente porque no puede ser considerado como integrante de las condiciones bsicas a las que se refiere el artculo 149.1.1 CE, se articula mediante frmulas de cooperacin, mediante la adopcin de los correspondientes convenios con las comunidades autnomas competentes en la materia. Es sabido que los convenios son un instrumento privilegiado, aunque no nico, para el ejercicio de estas funciones de colaboracin y cooperacin que son sustanciales en todo Estado compuesto, y que por su propia naturaleza se basan en la libre disposicin y acuerdo de las partes afectadas. Consecuentemente, parece claro que el examen de constitucionalidad que nos corresponde realizar debe centrarse en el estudio de estas dos grandes cuestiones, desde una doble perspectiva: respecto a la primera, debe examinarse si, al utilizar la competencia de la que dispone ex artculo 149.1.1 CE, el legislador estatal se ha excedido en el ejercicio de sus atribuciones mediante la adopcin de una regulacin que va ms all de las condiciones bsicas mencionadas, necesarias e imprescindibles para garantizar la igualdad; y, respecto a la segunda, si los instrumentos de cooperacin que se establecen en la Ley responden realmente al carcter de acuerdo entre las partes que deben tener, sin imponer requisitos o exigencias que condicionen de forma no razonable la voluntad de las comunidades autnomas afectadas. I 1. Respecto a la primera cuestin, comparto la afirmacin que se lee en el Dictamen sobre el carcter variable de la interpretacin que el Tribunal Constitucional ha dado al artculo 149.1.1 CE, siempre que el mencionado calificativo se limite al periodo anterior a 1997. Ese ao, en cambio, se dict la crucial Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, que resolvi buena parte de las dudas y de las incertidumbres que se mantenan sobre esta cuestin y estableci una lnea jurisprudencial que, con alguna vacilacin menor, se ha mantenido hasta nuestros das. Los aspectos sustanciales de esta doctrina han sido recogidos adecuadamente en el Dictamen (Fundamento IV, 4.b y 5.a), por lo que me limitar a un breve resumen recordatorio. A) En primer lugar, [...] constituye un ttulo competencial autnomo, positivo y habilitante, constreido al mbito normativo, lo que permite al Estado una regulacin, aunque limitada a las condiciones bsicas que garanticen la igualdad, que no el diseo completo y acabado de su rgimen jurdico (STC 61/1997, F 7.b). B) Consecuentemente, no se debe confundir de ningn modo con la competencia estatal para dictar bases, normas bsicas o legislacin bsica, a la que se refieren otros apartados del artculo 149.1 CE. No es una competencia que se mueva en la lgica de las bases estatales-legislacin autonmica de desarrollo, ya que no se proyecta sobre toda la materia afectada sino exclusivamente sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta perspectiva, la de la garanta de la igualdad en las posiciones jurdicas fundamentales. Esto significa que el establecimiento de estas condiciones bsicas debe ser entero (expresin literal utilizada por la Sentencia) y no exclusivamente principial y, por eso, no es susceptible de desarrollo normativo por el legislador autonmico, que debe limitarse a respetarlas (STC 61/1997, citada, FJ 7.a). C) En cuanto a su mbito material, la materia sobre la que recae la constituye los derechos y deberes constitucionales objeto de regulacin, en sentido estricto, pero no los sectores materiales en los que estos se insertan. A este respecto, la jurisprudencia reseada ha definido con cierta precisin el alcance de esta estricta materia: contenido primario del derecho considerado, objeto o mbito material sobre el que recae las facultades que lo integra, deberes, requisitos mnimos o condiciones para su ejercicio, y, finalmente, las definidas como posiciones jurdicas fundamentales: facultades elementales, lmites esenciales, prestaciones bsicas. Incluso en algn caso concreto ser aceptable el establecimiento del marco organizativo que posibilita el ejercicio mismo del derecho (FJ 8). D) Finalmente, conviene recordar que tratndose de una competencia de carcter normativo (regulacin) no excluye la posibilidad de remisiones reglamentarias, siempre que se ajusten a los criterios generales aplicables a toda materia sometida a reserva de ley.

2. El Dictamen, que dedica el Fundamento IV al anlisis de este concreto ttulo competencial estatal, recoge de forma suficiente la doctrina citada. Pero, a mi juicio, no extrae de forma completa las consecuencias que se derivan a la hora de aplicarla a los especficos preceptos de la Ley dictaminada, declarando la inconstitucionalidad de algunos de ellos. Debo decir, no obstante, que la discrepancia que expreso es solo parcial, ya que comparto la opinin que en determinados aspectos el legislador estatal se ha excedido en sus atribuciones, imponiendo mandatos que no forman parte de las condiciones bsicas necesarias para garantizar la igualdad, o que se proyectan sobre la materia en la que se inserta el derecho regulado. Eso es lo que sucede, por ejemplo, con los artculos 5.4, 10.3, 14.5, 18.2, 19, 36.1, as como en la totalidad del ttulo III sobre infracciones y sanciones, con cuya inconstitucionalidad coincido, a excepcin del artculo 42. Por el contrario, no puedo compartir esta apreciacin respecto a otros preceptos que posteriormente citar, que considero plenamente vlidos. El motivo de esta diferencia con la posicin mayoritaria del Consejo se debe al hecho de que, en mi opinin, en el Dictamen se parte de una concepcin de la competencia estatal ex artculo 149.1.1 CE que no tiene pleno apoyo en la jurisprudencia constitucional anteriormente expuesta. A) As, aunque se reconoce expresamente que esta competencia no puede ser confundida con la relativa a la determinacin de bases o normas bsicas, en otros apartados parece olvidarse de esta distincin, que es crucial para la definicin del preciso contenido del mencionado ttulo competencial. En particular, esto es lo que se observa en el prrafo final con el que se cierra a modo de colofn el Fundamento IV, donde se afirma que la regulacin de las condiciones bsicas relativas al derecho a la promocin de la autonoma personal habr de ser principial, expresin que se repite posteriormente al definir la regulacin estatal como principios (Fundamento IV.10 in fine). Consecuentemente, con esta afirmacin toda la regulacin que no responda a este carcter principial debera ser considerada contraria al orden constitucional y estatutario de competencias, y ciertamente este es el criterio que parece haberse utilizado en algunas conclusiones de inconstitucionalidad. Como deca anteriormente, no puedo compartir esta concepcin, que no se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, tal como ha sido expuesta y utilizada en el propio Dictamen. La regulacin sealada debe contener normas configuradas como reglas, reglas precisas de inmediata aplicacin aunque, eso s, limitadas al especfico mbito material que le corresponde y justificadas exclusivamente por la necesaria garanta de igualdad. B) Otro criterio en que se basa el Dictamen para determinar el alcance de la intervencin permitida por el artculo 149.1.1 CE es el relativo al tipo de derecho constitucional afectado, de manera que esta intervencin debera graduarse a la baja segn se trate de un derecho fundamental reconocido en la seccin 1 o en la seccin 2 del captulo II, o en el captulo III del ttulo I. Dicho de otra manera: el mbito de regulacin reconocido por la jurisprudencia constitucional, antes citado (contenido primario el derecho considerado, objeto o mbito material sobre el que recaen las facultades que lo integran, deberes, requisitos mnimos o condiciones para su ejercicio, posiciones jurdicas fundamentales) pasa a ser considerado, segn este criterio, como un mximo slo aceptable en relacin con los derechos fundamentales stricto sensu (por ejemplo el derecho de asociacin, al que se refera la Sentencia 173/1998, de 23 de julio), mientras que para el resto de los derechos constitucionales la intervencin estatal deber ser de una intensidad menor: Esto implica una gradacin de las condiciones bsicas que se pueden dictar en virtud del artculo 149.1.1 CE para cada derecho, siendo ms o menos intensas segn el derecho o deber de que se trate (...) (F IV.4.a in fine). Consecuentemente, y siendo el derecho a la autonoma personal una proyeccin de derechos reconocidos en el captulo III como principios rectores, la aplicacin de esta teora a la Ley dictaminada conduce, como veremos despus, a una concepcin reduccionista de las condiciones bsicas que queda en gran manera vaca de contenido. Por muy sugerente que pueda resultar esta aportacin, no parece que disponga de suficiente

apoyo jurisprudencial. Que el tratamiento que debe hacer el legislador estatal de los diferentes derechos constitucionales depende del grado de proteccin y de la garanta resultante de su ubicacin en el texto constitucional (regulacin mediante ley orgnica, proteccin del contenido esencial, eficacia directa o mediata) es algo que nadie negar, ciertamente. Pero ello no tiene nada que ver con el alcance que deba darse al artculo 149.1.1 CE, que no tiene por finalidad regular estos derechos sino solo garantizar la igualdad en su ejercicio. Incluso podramos considerar que precisamente en el mbito de los derechos sociales, que tienen como objetivo avanzar hacia la consecucin de la igualdad material, estara menos justificada esta concepcin reduccionsta del artculo 149.1.1 CE. Quizs por esta razn hubiera sido ms interesante partir de otra distincin entre derechos de libertad o abstencin, derechos de participacin y derechos de prestacin, que s que podra haber ofrecido pautas ms adecuadas sobre cules de las posiciones jurdicas fundamentales mencionadas juegan en cada caso con intensidad mayor o menor. Al respecto, debemos recordar que el derecho a la autonoma personal es un derecho de prestacin, caracterizado sustancialmente por el reconocimiento a sus titulares de la facultad de exigir unas ayudas en forma de servicios o, en su defecto, en forma de prestacin conmica sustitutiva. Consecuentemente, el establecimiento de un trato igual en la percepcin de estas prestaciones bsicas en funcin del grado de dependencia (que comporta criterios objetivos para la determinacin del mencionado grado), los requisitos mnimos para acceder a ellas, los criterios de reconocimiento del derecho como condicin indispensable para ejercerlo son, a mi juicio, materias que requieren una regulacin comn si se quiere garantizar una igualdad suficiente entre todos los titulares del derecho, con independencia de cual sea la Administracin pblica territorial que otorga y gestiona las mencionadas ayudas. 3. Como resultado de todo lo que se ha dicho, el Dictamen limita a unos cuantos preceptos de la Ley examinada la calificacin de condiciones bsicas, declarando la inconstitucionalidad de otros, a mi juicio, de manera excesiva. Aquellos respecto a los que debo expresar mi discrepancia son: A) El artculo 4.1, que declara inconstitucional la expresin en los trminos establecidos en la misma, en la medida en que esta expresin, por s misma, no puede ser considerada inconstitucional B) La inconstitucionalidad declarada de los artculos 8.2.c y 20 significa el rechazo a la delimitacin general de las condiciones y la cuanta de la prestacin econmica sustitutiva del servicio cuando ste no es posible (prestaciones bsicas). Recordemos que la Ley 39/2006 no dice en ningn sitio que esta cuanta deba ser homognea en todo el territorio del Estado, aunque s deberan serlo los criterios para su determinacin, y que la asuncin de esta competencia por el Consejo Territorial y no por el Gobierno garantiza la consideracin de las especificidades territoriales que puedan existir. C) Los artculos 26 y 27 establecen una gradacin de los niveles de dependencia con una precisin suficiente, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una norma con rango de ley, remitiendo su determinacin concreta a un baremo. Esta remisin reglamentaria, prevista en el inciso final de la disposicin final quinta, no me parece excesiva a la vista de las caractersticas que necesariamente tendr una normativa de esta naturaleza, ms an si tenemos en cuenta la doble garanta que resulta tanto de su adopcin para el Consejo Territorial como de su necesaria adecuacin a la clasificacin internacional aprobada por la Organizacin Mundial de la Salud, ambas previstas en el apartado 2 del artculo 27. Consecuentemente, tampoco considero inconstitucional la disposicin adicional quinta en lo referente a la remisin reglamentaria para el establecimiento del baremo. La declaracin de inconstitucionalidad de estos preceptos privara al derecho de un mnimo contenido comn, que garantiza la igualdad de los beneficiarios, ya que de acuerdo con el artculo 27 es en el baremo donde se establecer el grado o nivel de dependencia, los criterios objetivos de valoracin del grado de autonoma de la persona, de su capacidad para realizar las diferentes actividades de la vida diaria, as como la necesidad de apoyo de los afectados por discapacidad intelectual o enfermedad mental.

Adems, sern los rganos competentes de las comunidades autnomas los que determinarn el grado o nivel de dependencia para cada beneficiario, con especificacin de los servicios que pueda requerir. D) Los apartados 1 y 2 del artculo 33 establecen la participacin de los beneficiarios en la financiacin de las prestaciones de dependencia de acuerdo con el tipo y el coste del servicio y con su capacidad econmica, que debe entenderse como un lmite esencial al derecho que, como criterio general, debe establecerse de forma comn. E) La disposicin adicional novena no pretende otra cosa que reconocer de forma directa la situacin de dependencia, sin necesidad de pasar por los trmites previstos en el artculo 28, a las personas que actualmente tengan reconocida la pensin de gran invalidez o la necesidad de ayuda de una tercera persona, y tiene su aval en la determinacin de los requisitos mnimos para el ejercicio del derecho. II 1. Los artculos 7.2 y 10 establecen un nivel de proteccin addicionl que completa lo previsto de forma general en el artculo 9, y que debe acordarse con cada una de las comunidades autnomas, en su caso, mediante los correspondientes convenios con el Estado. Consecuentemente, ya no nos encontramos ante una materia que requiera un trato igual, por lo que el apoyo constitucional a este nivel de proteccin adicional se encuentra en el principio general de cooperacin y colaboracin implcito en la naturaleza de nuestro Estado compuesto y que, a su vez, es expresin de otro principio todava ms genrico, el de la lealtad institucional. El Fundamento V del Dictamen recoge de manera completa la doctrina jurisprudencial y cientfica que a lo largo de los ltimos aos se ha ido elaborando sobre los diferentes conceptos de colaboracin, cooperacin y coordinacin, no siendo necesario insistir sobre esta cuestin. Una vez ms la discrepancia que expreso con respecto a algunas conclusiones de inconstitucionalidad resulta de la, a mi juicio, inadecuada aplicacin de estos conceptos a la Ley dictaminada. Es ms, en este aspecto considero que la posicin mayoritaria del Consejo ha incurrido en una contradiccin notable, por el hecho de que se declara a limine la inconstitucionalidad de este nivel adicional de proteccin configurado en el artculo 7.2 y, en cambio, se mantienen en el artculo 10.2 los convenios que lo hacen posible. 2. Para empezar, se imputa al legislador estatal la voluntad de crear, bajo el paraguas de una aparente cooperacin, un autntico Sistema que incluye aspectos que pueden considerarse estrictamente organizativos o instrumentales, de obligado cumplimiento para todas las comunidades autnomas, que imponen un modelo de gestin y una forma concreta de prestacin de los servicios sociales (Fundamento V.1.b). Estos aspectos del Sistema, se dice, resultan incompatibles con las previsiones de los artculos 166.1 y 176 EAC y, adems, no tienen cobertura constitucional, ya que el artculo 149.1.1 CE no admite una intervencin ejecutiva de ningn tipo. Ciertamente, la expresin Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia con la que se denomina al ttulo I de la Ley, no es la ms afortunada, y tambin debo reconocer que algunos aspectos de este Sistema exceden del mbito propio de la colaboracin y la cooperacin que justifica la regulacin examinada. Por ello, coincido con la declaracin de inconstitucionalidad que se hace, concretamente, de los contenidos en los artculos 16.1, 27.1, segundo inciso, 28.5, 34.2, 35 y disposicin adicional quinta. En todos estos casos nos encontramos con una invasin de las competencias de ejecucin de la Generalidad de Catalua que no puede justificarse con ninguno de los criterios que hemos utilizado anteriormente. Tambin considero excesiva y sin suficiente apoyo en el principio constitucional de colaboracin, la imposicin de un Comit Consultivo y otros rganos consultivos (artculos 40, 41 y disposicin final tercera).

3. Ahora bien, una vez excluidos estos excesos de intervencin estatal, lo que queda del Sistema mencionado es muy poco. No existe en la Ley ninguna organizacin estatal que limite el ejercicio de las competencias ejecutivas de las comunidades autnomas, ya que sern stas las que organizarn los servicios y las prestaciones necesarias, como el reconocimiento de la situacin de dependencia de cada persona y el grado y nivel que le corresponda, el establecimiento del programa de atencin individual correspondiente, la efectiva prestacin de los servicios o la prestacin econmica, la creacin y gestin de centros pblicos y la acreditacin de los privados, etc. Es suficiente con la lectura del extenso artculo 11.1 para comprender la intensidad del respeto a las competencias ejecutivas autonmicas (planificar, ordenar, coordinar, dirigir y gestionar los servicios; establecer procedimientos de coordinacin socio-sanitaria; crear y actualizar el Registro de centros y servicios; inspeccionar los servicios y ejercer la potestad sancionadora; evaluar peridicamente el funcionamiento del Sistema; etc.). Ahora bien, lo que s que considero indispensable, incluso en el caso de que integre una mnima vertiente institucional, es la implementacin de los adecuados mecanismos de colaboracin y de cooperacin, a travs del Consejo Territorial del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia. Por ello, debo expresar mi disenso respecto a algunas declaraciones de inconstitucionalidad contenidas en el Dictamen sobre esta concreta cuestin. A) El artculo 8.2, que enumera las funciones del Consejo Territorial mencionado, es declarado inconstitucional en su prctica totalidad. De las once funciones reseadas slo se salvan las enumeradas en las letras h (facilitar la puesta en comn de documentos, datos y estadsticas comunes) y k (servir de cauce de cooperacin, comunicacin e informacin). Se comprender fcilmente que para estas funciones no es necesaria la creacin de un Consejo Territorial, mucho menos si est integrado por personas con rango de miembro de los Gobiernos respectivos. La declaracin de inconstitucionalidad, de facto, comporta la desaparicin del Consejo Territorial. En mi opinin, nicamente las funciones referidas en las letras a y b del citado artculo 8.2 superan el mbito de la cooperacin, y esto solo si pudieran condicionar los convenios de aplicacin del nivel adicional, lo que es discutible. B) Los artculos 22, 23, 24 y 25 se limitan a definir, sin ms pretensiones normativas, los tipos de servicios que pueden ser ms adecuados para atender las situaciones de dependencia (teleasistencia, ayuda a domicilio, centros de da y de noche, centros de atencin residencial). Hay que interpretar estos artculos al amparo de lo previsto en el artculo 29 (no declarado inconstitucional) que encomienda a los servicios sociales correspondientes (es decir, autonmicos o, en su caso, locales) la elaboracin del programa individual de atencin que, precisamente, especifica las modalidades de intervencin y utilizacin de estos servicios. C) Tampoco observo tacha de inconstitucionalidad alguna en el artculo 34.3, que se limita a encomendar al Consejo Territorial la confeccin de criterios para la evaluacin de la calidad del sistema, utilizables por las administraciones competentes (es decir, las comunidades autnomas, de acuerdo con lo previsto en el artculo 11.1). 4. Independientemente de todo lo que se ha dicho, debe quedar claro que la implementacin de este nivel adicional de atencin a las personas en situacin de dependencia opera a travs de procedimientos de colaboracin y de cooperacin entre el Estado y las comunidades autnomas que, por su propia naturaleza, tienen carcter voluntario. No podra ser de ningn otro modo, ya que su determinacin debe hacerse a travs de los correspondientes convenios especficos entre uno y otras, y los convenios son, lgicamente, acuerdos adoptados libremente entre ambas partes como consecuencia de la negociacin. El artculo 10.2 reconoce este instrumento de implementacin del nivel adicional cuando afirma que en estos convenios se acordarn los objetivos, medios y recursos para la aplicacin de los servicios y prestaciones recogidos en el Captulo II del presente Ttulo, incrementando el nivel mnimo de proteccin fijado por el Estado de acuerdo con el artculo 9.

No obstante lo anterior, no negaremos que la Ley dictaminada contiene algunos aspectos que podran condicionar el carcter libre y voluntario de los instrumentos de cooperacin a travs de los que se implementar el nivel adicional mencionado. En la medida en que de esta forma se podra limitar la competencia exclusiva de la Generalidad en materia de servicios sociales, reconocida por el artculo 166.1 EAC, coincido con la declaracin de inconstitucionalidad que se observa en alguna de las conclusiones del Dictamen. A) Por una parte, me refiero a aquellos preceptos que, incluso de forma indirecta, podran condicionar los acuerdos que deben adoptarse en los convenios. Este es el caso del marco de cooperacin administrativa, que de forma genrica debe acordarse en el seno del Consejo Territorial (art. 10.1, segundo inciso, en conexin con el artculo 8.2). B) Por otra parte, est claro que la imposicin a las comunidades autnomas de una aportacin presupuestaria determinada, que debe ser igual a la suma de las aportaciones estatales destinadas a la financiacin tanto del nivel bsico de proteccin como del nivel complementario, vulnera la autonoma presupuestaria de la Generalidad de Catalua, plenamente reconocida por el artculo 156 CE y desarrollada en el ttulo VI EAC, en particular en los artculos 201 y 202. En consecuencia, opino que el Estado no puede condicionar de forma general en una Ley como la que se dictamina el contenido financiero de los convenios y, adems, no puede someter la aportacin presupuestaria que l mismo ha decidido a la negociacin y firma de un convenio por parte de la Generalidad, como ha recordado de forma clara el Tribunal Constitucional en jurisprudencia continuada, citada de forma suficiente en el Dictamen (Fundamento VI.6.A). Consecuentemente, coincido con la declaracin de inconstitucionalidad del prrafo final del artculo 32.3 y, por conexin, con la expresin en los trminos establecidos en el artculo 32, que aparece en el artculo 10.4. Por el contrario, entiendo que los artculos 6.2, 7.2, 8. 2 letras c en adelante, y 37.1 y 2 tienen suficiente apoyoo en el mencionado principio de colaboracin y cooperacin, ya que no se imponen obligaciones a la Generalidad de Catalua que vayan ms all de las exigibles en un marco de lealtad institucional. Consecuentemente, considero que no vulneran el orden constitucional y estatutario de distribucin de competencias los artculos 4.1; 6.2; 7.2; artculo 8.2, letras c, d, e, f, g, h y j; 11.1; 22; 23; 24; 25; 26; 27, excepto el inciso segundo de su apartado 1; 28, apartado 1; 33, apartados 1 y 2; 34.3; 37, apartados 1 y 2; 42, apartados 1 y 3; disposicin adicional quinta, segundo inciso; disposicin adicional novena y disposicin final quinta, nicamente por lo que afecta a los artculos 26 y 27. Barcelona, 30 de enero de 2007