ASPECTOS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL NO DIREITO DE FAMLIA

Clarissa Aparecida Rodycz

RESUMO

Aliando noes de Direito de Famlia e Direito Constitucional, este trabalho tem por objetivo estudar as mudanas sociais e seus reflexos na legislao civil de famlia atravs da interpretao constitucional. Mais precisamente, pretende investigar se a interpretao das lides familiares consoante os valores constitucionais torna as decises judiciais mais efetivas. Para tanto, analisamos a evoluo dos principais institutos do Direito Civil, apresentando crticas a cada etapa; examinamos a importncia da especial proteo dada pela legislao s unidades familiares; mostramos a influncia dos princpios consagrados pela Constituio, dignidade da pessoa humana e igualdade, nas transformaes permanentes da sociedade e seus reflexos nas leis civis e na jurisprudncia. Tambm demonstramos a crescente importncia do afeto nas relaes familiares. Por fim, enfrentamos a questo da relevncia da hermenutica constitucional como meio de adequao entre realidade social e legislao, bem como apontamos os papis do Estado, do legislador e do julgador na busca da efetivao dos preceitos constitucionais no mbito do Direito de Famlia.

INTRODUO

O presente trabalho foi motivado pelo desafio de enfrentar temas que, por sua complexidade, o Direito s capaz de dominar atravs da adequao entre sociedade e legislao. Nesse estudo, nos deparamos com as inmeras modificaes presentes na sociedade moderna e a necessria adaptao de valores para o desenvolvimento de um Direito efetivo. Partindo de uma concepo histrica do Direito Civil e sua gradual abertura aos valores constitucionais, e tendo em vista as mudanas de

comportamento ocorrentes na sociedade, compreende-se a evoluo dos institutos do Direito de Famlia. Este estudo se concentra na busca de

subsdios para responder a questo: a interpretao das lides familiares consoante os valores constitucionais torna as decises judiciais mais efetivas? O trabalho est dividido em trs captulos, versando o primeiro acerca de um breve histrico sobre a relao dos princpios constitucionais com o Direito de Famlia no Brasil e a Constituio Federal de 1988; o segundo, sobre as mudanas de entendimento no mbito familiar em conformidade com a aplicao dos postulados constitucionais; o ltimo explanar de que forma a interpretao constitucional pode manter as normas jurdicas atualizadas com as necessidades sociais, bem como o papel do Estado, do legislador e do julgador frente necessidade de realizar o Direito em conformidade com os ditames contidos na Carta Magna.

1 A EVOLUO HISTRICA DA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL NO MBITO DO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO

1.1 HISTRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO E SUA RELAO COM OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS

Inicialmente, mostra-se relevante proceder a uma breve anlise da evoluo do direito privado e suas conseqncias no Direito Civil brasileiro. Trata-se de verificar como se chegou constitucionalizao do Direito Civil e seus reflexos nas normas civis brasileiras. 1 Primeiramente, deu-se o rompimento com o regime absolutista. Tal ruptura eliminou, gradativamente, o carter dispersivo e inseguro,

caracterizador do direito medieval, que passou a ter como fonte o Estado. Examinando o contexto do sculo XIX, na vigncia do Estado Liberal, temse como fato determinante a Revoluo Francesa. nesse espao de tempo

DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Civil no Direito de Famlia. In: Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia. Srgio Gilberto Porto e Daniel Ustrroz (orgs.). Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 11.

que se originaram grandes cdigos, como o Napolenico, de 1804, e o BGB, alemo, de 1896. O Cdigo Civil brasileiro surgiu da mentalidade da doutrina individualista da poca. O projeto de Cdigo elaborado por Clvis Bevilaqua seguiu a tendncia das legislaes caractersticas do sculo XIX. O cdigo de matria civil era o centro do sistema. Tinha-se a codificao como completa e a atividade do intrprete restrita a isolar o fato e identificar a norma jurdica aplicvel. A influncia da Escola da Exegese sustentava a interpretao minuciosa do texto da lei. A crena na completude da codificao presumia a existncia de uma regra para cada caso. Estas caractersticas levaram considerao de que um conjunto de normas organizado em codificao seria suficiente para regular toda a vida da sociedade civil, como lei maior da comunidade, de forma igualitria. 2 Acreditava-se que a inexistncia de regra aplicvel em cada situao subjetiva impediria a realizao do bom direito. Havia resistncia na aproximao do constitucionalismo e as relaes jurdicas privadas, mesmo com as mudanas histricas. Os princpios constitucionais eram vistos como normas polticas. A proteo famlia favorecia, em grande parte, as funes poltica, religiosa e patrimonial e tinha como base o modelo patriarcal. Defendiam-se os valores com nfase na apropriao de bens, tendo os princpios da valorizao humana foco inferior. Com o crescimento do processo de industrializao e dos movimentos sociais, tem-se o incio do rompimento com o Estado Liberal. Abalaram-se o Direito Civil europeu e, conseqentemente, o ordenamento brasileiro, tornando-se a interveno estatal necessria no setor econmico. O contexto resultou por determinar a edio de diversos estatutos especiais, que tinham por finalidade regulamentar temas especficos. Os legisladores passaram a produzir leis extracodificadas com o intuito de atender s demandas e mudanas conjunturais. As leis extracodificadas colaboraram com o papel constitucional do Cdigo referentemente s relaes privadas, porquanto permitiram que situaes no previstas pudessem receber tratamento jurdico de forma extraordinria pelo Estado. A idia de

RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A Constitucionalizao do Direito Privado e a Sociedade sem Fronteiras. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 5.

conservao do carter esttico-qualitativo do ordenamento comea a ruir. Cresce a noo de que este no imutvel, por vezes desacreditado pela sua incompatibilidade com os princpios constitucionais, porm a tendncia de adequao aos novos valores, na passagem para uma jurisprudncia civil atenta aos valores existenciais. 3 Observa-se a perda de poder do Cdigo, no mais como uma constituio do direito privado. Valores relacionados com as matrias de ordem civil vo sendo includos nos textos constitucionais, como os princpios da funo social da propriedade e da organizao da famlia. A Constituio Federal brasileira, instituda em 5 de outubro de 1988, passa a ser o centro de todo o ordenamento. A influncia dos preceitos constitucionais recai sobre todas as normas infraconstitucionais. O

antagonismo existente entre as esferas pblica e privada perde fora. A abordagem pela Constituio de temas caracteristicamente privados rompeu com o sistema de Direito Civil clssico, um dos campos mais influenciados pela mudana foi o Direito de Famlia.

1.2 O DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO AO LONGO DO SCULO XX

Ao tempo do Imprio, o Direito de Famlia estava compreendido no Direito Cannico. Esse tambm tinha sido o regime do perodo colonial, vigendo as Ordenaes Filipinas, concomitantemente com o Direito Eclesistico. 4 O sculo XIX terminou com a mudana do regime de governo, mas basicamente com as mesmas normas de Direito de Famlia.

Proclamada a Repblica, o Estado foi laicizado. Todavia, a migrao para o Direito laico, no incio, no representou progresso. Ao tempo do incio da vigncia do Cdigo Civil (1917), como conseqncia do sistema legal precedente, o Cdigo era o estatuto bsico do Direito de Famlia; ocupava-se de todas as inter-relaes do casamento, inclusive filiao, ptrio-poder, tutela e curatela. O Estado erigiu o casamento
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civil

como

nico

meio

de

formao

da

famlia,

no

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 22. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria: lies introdutrias. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 302, 338-25.

reconhecendo esta, porm, como instituio destinatria de proteo estatal, o que s viria acontecer na Constituio de 1934. A famlia albergada pelo Cdigo Civil tinha uma estrutura semelhante famlia romana: ao casar-se, a mulher tornava-se relativamente incapaz, devendo ser assistida pelo marido nos atos da vida civil. Os direitos concedidos mulher tinham cunho protecionista, reforando sua posio de inferioridade na sociedade conjugal. O marido era o chefe da sociedade conjugal e detinha o ptrio-poder exclusivamente. As relaes extramatrimoniais eram reprovadas, mas as conseqncias atingiam principalmente os filhos. Os filhos naturais podiam ser reconhecidos, mas s os legitimados pelo casamento dos pais eram plenamente equiparados aos legtimos. 5 Os incestuosos e os adulterinos no podiam ser reconhecidos. A situao da filiao determinava ou no direito a nome, alimentos, sucesso, etc. O casamento vlido somente podia ser dissolvido pela morte de algum dos cnjuges. A dissoluo atingia o vnculo; o desquite restitua a liberdade aos cnjuges, mas conservava ntegro o vnculo. Ainda ao longo da primeira metade do sculo XX, embora de modo tmido, a legislao foi sendo modificada, sobretudo para diminuir a discriminao entre os filhos legtimos e ilegtimos. Os rigores da instituio do casamento em si no foram atenuados, permanecendo a instituio preferencial para a formao da famlia. Percebe-se que as transformaes da famlia herdada do sculo XIX foi lenta. Sobretudo as imposies econmicas do perodo fizeram sentir suas conseqncias. A necessidade de os filhos e as esposas trabalharem fora do lar 6 deu incio a um movimento que ensejou reivindicaes pblicas (voto, por exemplo) e privadas (liberdade para ter filho, igualdade, etc.). Foi o comeo do fim da famlia patriarcal. margem do Cdigo, normas esparsas foram abrindo brechas no sistema, comeando a derruir o apartheid jurdico vigente. Em 19.04.1941, foi editado o Decreto-lei n. 3.200, ementado como Lei de organizao e
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O art. 126 da Constituio de 1937 firmou o princpio da igualdade entre os filhos naturais e os legtimos; as diferenas, que eram de pouca monta, foram apagadas, os direitos e deveres igualados. GOMES, Orlando e CARNEIRO, Nlson. Do Reconhecimento dos Filhos Adulterinos, p. 46. GOMES, Orlando. O Novo Direito de Famlia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1984. p. 5-6.

proteo da famlia, como lei geral, revogadora do Cdigo Civil. Nota-se que a sua principal preocupao foi instituir medidas para proteger e incentivar o casamento e a prole numerosa. Aps a Segunda Guerra Mundial, o mundo experimentou mudanas na rea jurdica. No Brasil, tanto a Constituio de 1946 como o Cdigo Civil s admitiam a famlia constituda pelo casamento, enquanto as mudanas dos costumes

concorriam para a reestruturao da famlia. O Estatuto da Mulher Casada, objeto da Lei n. 4.121, de 27.8.1962, promoveu a emancipao da mulher, colocando-a como colaboradora do marido: passou a no ser mais considerada relativamente incapaz;
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essa norma estabeleceu tambm a

cooperao diferenciada dos cnjuges: a mulher passou a ser companheira, consorte e colaboradora nos encargos da famlia e no exerccio do ptriopoder. O Estatuto foi um dos fatores mais relevantes que impulsionou as modificaes nas relaes familiares. A partir do momento em que a mulher passou a trazer sua colaborao econmica ao lar, integrando a atividade produtiva, houve repercusso na hierarquia. 8 Em 26.12.1977 sobreveio a Lei do Divrcio, que permitiu a dissoluo do vnculo conjugal. Essa lei regulamentou o disposto pela Emenda Constitucional n. 9, de 28.06.1977, que deu nova redao ao 1 do art. 175 da Constituio de 1969. A redao anterior proclamava: O casamento indissolvel ; a nova estabelecia que O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de trs anos. O concubinato compreendido como a unio estvel, sob o mesmo teto ou em tetos diferentes, 9 do homem e da mulher, sem a ligao do casamento. Geralmente exige-se a concorrncia de trs condies: a) notoriedade, b) fidelidade e c) continuidade das relaes. No perodo, no houve a edio de legislao em relao a ele. Logo aps a vigncia da Constituio de 1988, o STJ teve que enfrentar a questo sob o ngulo da
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BARBOZA, Heloisa Helena. O Direito de Famlia Brasileiro no Final do Sculo XX. In: A Nova Famlia: problemas e perspectivas. Vicente Barreto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 98. BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Monoparentalidade Projetada e o Direito do Filho Biparentalidade. In: Estudos Jurdicos. Revista do Centro de Cincias Jurdicas da Unisinos, So Leopoldo, Unisinos, v. 31, n. 83, p. 139, set.-dez. 1998. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 382. A vida em comum sob o mesmo teto, more uxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato.

diferena entre a concubina e a companheira, tendo assentado que a proibio de legar quela no se aplica a esta. Nesse universo, os que conviviam sem casamento oficial tinham que encontrar fora do Direito de Famlia soluo para os problemas emergentes de suas relaes. Assim, a jurisprudncia passou a reconhecer o direito de indenizao concubina a ttulo de servios domsticos prestados. Na dcada de 1960, a

jurisprudncia do STF se cristalizou na Smula 380, que admitiu a dissoluo da sociedade de fato entre os concubinos. 10 A proteo jurdica, entretanto, somente foi ocorrer na Constituio de 1988, que

institucionalizou a unio estvel.

1.3 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E AS INOVAES NO DIREITO DE FAMLIA

A legislao criada ao longo do sculo XX esfacelou o sistema do Cdigo Civil. O golpe final veio em 1988, quando o Direito de Famlia migrou para a Constituio. As conquistas, criadas principalmente por meio da jurisprudncia e da legislao esparsa, restaram definitivamente

consagradas na Constituio Federal, que incorporou as mudanas de valores, resultando numa profunda alterao no Direito de Famlia. Embora a famlia continue sendo a base da sociedade, e a gozar de proteo do Estado, como ocorre desde 1934, o seu conceito mudou. Conforme o 8 do art. 226, a assistncia que o Estado prestar famlia deve se concretizar atravs de cada um dos membros que a integram. A Constituio ensejou a proteo dos membros da famlia at mesmo contra a entidade familiar. A criana e o adolescente ganharam destaque no art. 227. A sua formao tem prioridade absoluta. A responsabilidade conjunta da famlia, da sociedade e do Estado. Essa proteo dever se materializar por programas de assistncia sade, educao, formao profissional, etc. No que respeita ao planejamento familiar, o 7 do art. 226 deixou a sua adoo livre deciso do casal, vedada a interveno coercitiva do
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 2 vol., 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 16.

Estado. O poder pblico tem a incumbncia de propiciar os meios cientficos e materiais para o adequado exerccio desse direito. No tocante aos cnjuges, a Constituio estabeleceu a plena igualdade do homem e da mulher no exerccio dos direitos e deveres da sociedade conjugal: a famlia no tem mais um chefe, mais se afeioando a um condomnio (226, 5), ligado pelo afeto. 11,
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Finalmente acabou a discriminao entre os filhos: havidos ou no da relao do casamento, todos tm direitos iguais, sendo proibidas quaisquer designaes discriminatrias (227, 6). 13 As unies fora do casamento, tais como as unies estveis, que at meados do sculo eram consideradas imorais e ilegtimas, ganharam proteo constitucional. O concubinato no eventual foi qualificado pela Carta como unio estvel, saindo da rea do direito puramente obrigacional para entrar na disciplina do Direito de Famlia. Outra instituio objeto de proteo constitucional foi a comunidade formada por um dos pais e seus descendentes, as famlias monoparentais. Alm das mes (ou pais) solteiras por opo, h a questo dos casais homossexuais, com filhos biolgicos ou adotivos. Embora seja vedado estabelecer restrio de direito em virtude de opo sexual, a prpria CF estabelece que a unio estvel somente possa ocorrer entre homem e mulher (226, 3), pelo que em princpio estaria afastado o seu reconhecimento legal entre pessoas do mesmo sexo. Somente ultimamente a jurisprudncia dos tribunais vem superando esse obstculo. Exemplo:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal , a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com
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A nova famlia, estruturada nas relaes de autenticidade, afeto, amor, dilogo e igualdade, em nada se confunde com o modelo tradicional, quase sempre prximo da hipocrisia, da falsidade institucionalizada, do fingimento. LEITE, Eduardo de Oliveira. A Igualdade de Direitos entre o Homem e a Mulher face Nova Constituio. In: Revista AJURIS, Porto Alegre, Diretoria da Revista de Jurisprudncia e Outros Impressos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, n. 61, p. 34, jul. 1994. GOMES, Orlando. O Novo Direito de Famlia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1984. p. 8. BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Monoparentalidade Projetada e o Direito do Filho Biparentalidade. In: Estudos Jurdicos. Revista do Centro de Cincias Jurdicas da Unisinos, So Leopoldo, Unisinos, v. 31, n. 83, p. 141, set.-dez. 1998.

caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME (SEGREDO DE JUSTIA). 14

Dentre inmeras outras questes relevantes emergentes, h ainda a das tcnicas de reproduo assistida, que, embora no possam ser restringidas, podem sofrer limitaes em face do princpio da paternidade responsvel. 15 Como se v, com a nova ordem de valores houve completa alterao do conceito de unidade familiar. O papel da famlia passa a ser funcional, servindo como instrumento de concretizao da dignidade da pessoa humana. No se tem mais a proteo familiar como instituio titular de interesses superiores ao interesse de seus membros; a proteo est focada no desenvolvimento da personalidade dos sujeitos que a compem. 16 O princpio o da pluralidade familiar. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo, esses tipos de entidades familiares expressamente abordados no texto da Constituio no constituem numerus clausus . Afasta-se tambm qualquer entendimento que termine por tutelar desigualmente qualquer modalidade de famlia. Diante do novo entendimento interpretativo dos dispositivos que tratam da famlia (Captulo VII, do Ttulo VIII, da Constituio), e diante dos princpios
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fundamentais

do

ordenamento,

inseridos

no

Ttulo

da

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RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N. 70013801592, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006. ZITSCHER, Harriet Christiane. Introduo ao Direito Civil Alemo e Ingls. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 188 e 165. PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Famlia e Proteo Constitucional Famlia: a quem se dirigem? In: A tica da Convivncia Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 517.

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Constituio, no se pode instituir famlias mais privilegiadas que outras. As caractersticas da pluralidade, da afetividade e da funo serviente podem ser referidas como os princpios norteadores do novo perfil constitucional da famlia, com dimenso mais aberta. Enfraqueceu-se o enfoque antes concentrado no vnculo formal; o debate da questo de como propiciar proteo, transferiu-se para o contedo, o sentido e a finalidade da famlia. Enfim, a Constituio tomou o papel de lei fundamental da famlia, posio antes ocupada pelo Cdigo Civil e por leis esparsas. O texto constitucional entra em conformidade com a realidade e repugna dogmas do passado. 17

2 OS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS AO DIREITO DE FAMLIA

2.1 A IMPORTNCIA DA ESPECIAL PROTEO FAMLIA

A histria da famlia progride com a evoluo da prpria humanidade. As entidades familiares compem a principal forma de agrupamento humano. Elas preexistem prpria organizao jurdica da vida em sociedade e so consideradas as clulas mater de uma nao. O carter natural da famlia antecede o Direito Positivo, visando a preservao do grupo e a perpetuao da espcie humana. A famlia se constitui como um fenmeno da natureza e da cultura, que, como estas, tambm se desenvolveu, agregou novos conceitos e formas. Restou institucionalizada pela legislao e, conquanto seja considerada objeto do Direito Privado, no se afasta da proteo do Direito Pblico. Neste novo contexto, a famlia deixa de ser uma mera instituio para se transformar num instrumento viabilizador da personalidade humana, de acordo com o valor da dignidade da pessoa humana. No mais se considera a famlia como um fim em si mesmo. Pelo contrrio, passa-se a privilegi-la,

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MADALENO, Rolf. Direito de Famlia Constituio e Constatao. In: Novas Perspectivas no Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 21.

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a consider-la o ninho afetivo no qual a pessoa nasce e modela a personalidade, buscando a felicidade. A proteo famlia ainda mais justa tendo em vista que a violao dos direitos da personalidade deixa seqelas duradouras. Por tudo isso, necessria uma nova postura dos operadores do Direito que trabalham com as complexas questes familiares, visto que a construo da deciso judicial deve respeitar os princpios fundamentais, aplicando, assim, os preceitos da igualdade, liberdade e intimidade, essenciais no Direito de Famlia. 18 A famlia o espao de vivncia humana, constituindo uma rede de relacionamentos que definem o modo como cada um participa dos diversos ambientes costumeiramente. Nesse sentido, pertencer a um conjunto de seres ligados por meio de vnculos profundos realiza a pessoa como me ou pai, esposa ou esposo, filho ou filha, etc. A caracterstica que torna a famlia um smbolo complexo , basicamente, a relao de reciprocidade plena entre os sexos e entre as geraes, formando o primeiro ponto de apoio e alicerce da sociedade. Com a constitucionalizao do Direito Civil e a adoo do Novo Cdigo Civil, em 2002, foi no Direito de Famlia que decorreram as mais rpidas mudanas de conceitos e princpios. Como resultado do fenmeno da constitucionalizao do ordenamento jurdico, surgiu um novo modelo de famlia. A elevao do Direito Civil ao plano constitucional passou a condicionar a adequao da legislao infraconstitucional consoante o seu art. 5, 1, que expressa a aplicao imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, ajustando o princpio da efetivao. O sentido de promoo da proteo constitucional da famlia deve superar a idia de ser apenas interesse familiar. A famlia no constitui pessoa jurdica: no titular de direitos autnomos: nela a titularidade de direitos pertence aos seus componentes. Portanto, falar de interesse familiar no implica privao ao desenvolvimento da personalidade dos seus integrantes. Ao contrrio, o interesse familiar representa a convenincia comum de todos os participantes da relao, tendo como fito principal o
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SILVA, Maria de Ftima Alflen. Direitos Humanos e o Novo Direito de Famlia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 84-5.

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respeito

personalidade

individual.

Tal

considerao

deve

ser

compreendida como espcie de preceito geral com a finalidade de evitar a ocorrncia de arbitrariedades por parte de um dos plos da relao. 19 A compreenso da importncia da tutela constitucional da famlia e a interveno do Estado na esfera que rene os componentes da famlia no se satisfaz apenas na afirmao da necessidade de proteo da pessoa. Tal posio deve ser conjugada com o fato de que cada pessoa se apresenta como titular do direito sua prpria realizao e, simultaneamente, deve respeitar o desenvolvimento dos outros integrantes da mesma comunidade, de forma solidria. Quando observados tais pressupostos, torna-se

efetivamente possvel a concretizao da vontade e a plena comunho de sentimentos e vida.

2.2 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NAS RELAES FAMILIARES

A mais notvel inovao da Constituio foi a de conferir destaque aos direitos fundamentais. Alm de agregar ao texto um elenco amplo de direitos individuais, a Constituio elevou-os condio de clusula ptrea, imunes a mudanas por parte do legislador. Segundo o Professor Paulo Bonavides, o princpio da dignidade da pessoa humana o mais valioso para sintetizar a unidade material da Constituio, porquanto todo o texto se mostra compromissado com a tutela da pessoa humana. Assenta-se que este o princpio que confere unidade de sentido ao nosso ordenamento, devendo inspirar a interpretao e a aplicao de todo o direito vigente na esfera pblica ou privada. Ademais, o princpio exprime a primazia da pessoa sobre o Estado, consagrando o reconhecimento de que a pessoa o fim e o Estado resta como um meio

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PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Famlia e Proteo Constitucional Famlia: a quem se dirigem? In: A tica da Convivncia Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 522.

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para a garantia e concretizao dos direitos fundamentais. 20 Tal idia confirmada pelas palavras da Desembargadora Maria Berenice Dias:

A supremacia da dignidade da pessoa humana, lastreada no princpio da igualdade e da liberdade, o grande artfice do novo Estado Democrtico de Direito, que foi implantado no pas. Houve o resgate do ser humano como sujeito de direito e se lhe assegurou de forma ampliada a conscincia da cidadania. 21

O princpio da dignidade desempenha o papel de revelao de novos preceitos no expressamente elencados no texto constitucional. Porm, tais princpios podero ser reclamados quando se verificar a necessidade de prestao omissiva ou comissiva para a garantia da vida com dignidade. O preceito simboliza uma orientao para a conduta estatal. Confere-se s autoridades pblicas o dever de proteo ao livre desenvolvimento da personalidade e o asseguramento das condies mnimas de vida. Conforme entendimento de Maria Celina de Moraes, o princpio da dignidade apresenta, em sntese, quatro desdobramentos: direito

igualdade, tutela da integridade psicofsica, direito liberdade e princpio da solidariedade social. O Direito igualdade compreende a atuao do Estado a fim de amenizar as diferenas socioeconmicas, a ser articulado com o direito diferena. Quanto integridade psicofsica, a abrangncia no se limita aos aspectos negativos, como a vedao da tortura, compreendendo tambm dimenses positivas, como a existncia de salrio mnimo que assegure a sobrevivncia, por exemplo. O direito liberdade discorre sobre o reconhecimento da autonomia moral da pessoa humana conjugado com deveres de solidariedade fiscal. A solidariedade implica em um conjunto de instrumentos destinados a garantir uma existncia digna em uma sociedade que se desenvolva livre, sem excludos ou marginalizados. 22

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22

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 87. DIAS, Maria Berenice. Novos Tempos, Novos Termos. In: Conversando sobre o Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 19. Apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:

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Ao referir que o Direito Privado contemporneo foca a pessoa humana e os seus valores existenciais, superando o padro individualista, a personalizao se mostra como uma das causas da socializao do Direito Privado, visto que compreende a pessoa como um ser social, titular de direitos e ligado aos seus semelhantes atravs de deveres. A pessoa tem a obrigao de cooperar com a realizao de seus prximos. Em casos de embate entre interesses de ordens diferentes (privados e pblicos), se faz necessria cuidadosa ponderao, preservando-se ao mximo o seu contedo e orientando a deciso para a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, funcionando o preceito como principal diretriz na resoluo de conflitos principiolgicos no Estado Democrtico de Direito. Consoante entendimento do Gustavo Tepedino, o que ocorre que o prprio Direito Civil se altera desde sua base. No se trata apenas de superposio de elementos do Direito Pblico sobre conceitos de Direito Privado, significando que deve compreender uma interpenetrao do Direito Pblico e Direito Privado. 23 O que se faz necessrio uma reconstruo do Direito Civil para
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amoldar-se

um

novo

padro

constitucional que privilegia os valores da dignidade da pessoa humana sobre os eminentemente patrimoniais.

A Constituio promove a dignidade da pessoa humana como valor mximo do ordenamento, e, em conseqncia, como princpio orientador de toda a interpretao legislativa. A personalidade se apresenta como um valor jurdico a ser tutelado nas mltiplas situaes em que o homem possa se encontrar a cada dia, de modo que o que se busca salvaguardar a pessoa humana sob todos os aspectos.

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Lmen Jris, 2006. p. 89. TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira. In: Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Tomo II, p. 21-2. DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Civil no Direito de Famlia. In: Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia. Srgio Gilberto Porto e Daniel Ustrroz (orgs.). Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 19.

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2.3 A RELEVNCIA DO PRINCPIO DA IGUALDADE APLICADO FAMLIA

A igualdade formal foi alcanada com a Constituio Federal de 1988. O que se pretende agora, atravs do Constitucionalismo do Direito Civil, a conquista da igualdade substancial, que no dependa de legislao infraconstitucional, mas da interpretao a ser dada na compatibilizao destas e do Cdigo Civil Constituio.
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A famlia considerada a principal ligao entre a vida pblica e a vida privada do sujeito, e essa relao assentada na igualdade, estabelecida na aplicao da legislao aos litgios de famlia.

Frequentemente depara-se com a positivao de padres definidores do conceito de entidade familiar, e a conseqncia disso a aplicao, de forma idntica, destes padres, em todos os casos ocorrentes na prtica jurdica, sem levar em conta as peculiaridades de cada famlia. Com efeito, no razovel o tratamento jurdico igualitrio s variadas formas de entidades familiares, visto que, frente s mudanas de paradigmas do Direito, tal comportamento resta contrrio moderna cincia jurdica. A norma no deve permanecer estanque, havendo necessidade de preservao das particularidades em cada situao ftica. O conceito de igualdade, preconizado na Constituio, pode ser compreendido como identidade. Porm, coisas mesmo que iguais no se confundem em uma s, diferenciam-se, apresentando, contudo, grande uniformidade. Lembra-se os ensinamentos de Hans Kelsen, que exaltou o papel do jurista como investigador do Direito e enfatizou a igualdade na aplicao da lei. Kelsen afirmou que, embora existam desigualdades entre os homens, para o ordenamento jurdico, provido de coao, todos eles esto submetidos mesma regra. A aplicao da norma jurdica implica apenas na abrangncia do sujeito e do suporte ftico que melhor se enquadre. Contudo, na nossa ordem legal, que tem a igualdade como princpio primordial, sobressai o preceito da dignidade da pessoa humana, afastando-se o critrio rgido da obedincia lei.
25

SILVA, Maria de Ftima Alflen da. Direitos Fundamentais e o Novo Direito de Famlia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 77.

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A igualdade est consagrada no art. 5 do texto constitucional e reproduzida no captulo referente famlia, criana, ao adolescente e ao idoso artigos 226, 5, e 227, 6. Conforme Humberto vila:

... a igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibio de tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio com o fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicao do Direito em funo de elementos (critrios de diferenciao e finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim). A concretizao do princpio de igualdade depende do critrio-medida objeto de diferenciao. 26

Entretanto, a igualdade, como princpio preconizado na Constituio, no remete a uma igualdade absoluta. Neste ponto, ganha fora a idia de que por mais que se defenda a igualdade de forma ampla entre os membros de uma famlia, a plena igualdade entre eles no prospera. Deve haver limitao a ser observada pelos operadores do Direito em respeito ao ponto mximo de interveno passvel de ser exercida pelo Estado nas relaes familiares. As normas que regem a famlia devem se restringir ao essencial, a fim de no afetar a liberdade ou a autonomia dos sujeitos, ou violar a privacidade do cidado. Entre as esferas do pblico e do privado, no mbito familiar, deve-se buscar permanentemente o equilbrio. H diferenas essenciais entre os membros de uma famlia, que devem ser preservadas; h deveres diversos de uns em relao aos outros. A anlise do caso concreto definir o melhor caminho a ser seguido, levando-se em

considerao o momento histrico daquela entidade familiar, a idade dos filhos, etc. A relao familiar resta ajustada no numa simples relao de igualdade entre iguais, mas sim na solidariedade entre seus componentes, caracterizando o afeto entre eles. Quando da aplicao do preceito da igualdade, faz-se necessrio agir com cautela no tocante aos litgios de famlia. Ocorrem situaes em que

26

ESTROUGO, Mnica Guazzelli. O Princpio da Igualdade Aplicado Famlia. In: Direitos Fundamentais do Direito de Famlia. Belmiro Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno (coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 328.

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deve se considerar a desigualdade e refletir a diversidade de cada caso concreto. Tal entendimento percebido na medida em que todas as famlias carregam caractersticas e peculiaridades, que devem ser respeitadas juntamente com a aplicao integral da regra jurdica. O que ocorre, muitas vezes, que o legislador, ao tentar a mxima efetivao principiolgica, acaba por desconsiderar as especificidades do caso, podendo incorrer em injustia. Assim, a construo feita pela doutrina e pela jurisprudncia o meio mais adequado de conformao com as mudanas e reflete de forma mais realista a famlia contempornea. Deve-se buscar a igualdade, mas sem se afastar da idia de que existem diferenas em cada famlia, que precisam ser individualmente consideradas, bem como que no se pode negligenciar as diferenas entre os indivduos que a integram.

2.4 O PAPEL DO AFETO NAS RELAES FAMILIARES

Discorrer sobre o afeto nas relaes familiares parece, em princpio, um tema redundante. Sua noo parte fundamental nas relaes interpessoais, porquanto as pessoas se aproximam ou se afastam em razo do sentimento. 27 O afeto passou a ter importncia externa e ingressou no mundo do Direito. Sua relevncia se modificou no decorrer dos tempos: por certo tempo se presumiu a presena da affectio somente por existir a relao de famlia; aps, se revelou na forma de elemento causador, por lhe dar maior visibilidade. Nas palavras de Srgio Gischkow Pereira:

O Direito de Famlia evoluiu para um estgio em que as relaes familiares se impregnam de autenticidade, sinceridade, amor, compreenso, dilogo, paridade, realidade. Trata-se de afastar a hipocrisia, a falsidade institucionalizada, o fingimento, o obscurecer dos fatos sociais, fazendo emergir as verdadeiras valoraes que orientam as convivncias grupais. 28
27

28

CARBONERA, Silvana Maria. O Papel Jurdico do Afeto nas Relaes de Famlia. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 273. PEREIRA, Sergio Gischkow. Tendncias Modernas do Direito de Famlia. In: Estudos de Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 35.

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O elemento sentimento, antes no tomado em considerao, comea a ganhar maior extenso. Com ele, a noo de afeto ganha espao e revela o desejo de estar junto outra pessoa ou pessoas. Diante disso, o Direito, pouco a pouco, adaptou-se, cuidando, atravs da legislao e da

jurisprudncia, deste novo elemento. A nova concepo jurdica de famlia, gradativamente elaborada, transferiu a importncia dada ao aspecto da desigualdade, formalidade e patrimonialidade para uma compreenso mais pessoal e igualitria. Ocorreu a progressiva valorizao de elementos antes considerados secundrios. Ganharam espao os interesses individuais dos sujeitos da famlia, a busca destes pela prpria felicidade e a afetividade. A dignidade e a igualdade formam os princpios norteadores e abrem o caminho para que os indivduos tentem, quantas vezes forem necessrias, a formao de uma famlia feliz. As pessoas passaram a viver numa sociedade mais tolerante e com mais liberdade, sem se sentir pressionadas a ficar dentro de estruturas preestabelecidas e engessadoras. Ocorreu uma democratizao dos sentimentos, aumentando-se o respeito mtuo e a liberdade individual. Constituio acabou
29

A adaptao legislativa ocorrida por meio da novos contornos jurdicos famlia

moldando

contempornea. A satisfao dos interesses dos membros da famlia e de sua realizao afetiva proporciona o seu crescimento pessoal. Estabelecidos os princpios da igualdade e da liberdade na famlia, o vnculo jurdico, antes priorizador do formalismo, cedeu espao verdade scio-afetiva. A noo jurdica de famlia se amoldou aos conceitos de felicidade e afeto, consoante as modificaes que j haviam ocorrido na esfera social. A evoluo partiu do contrato, da famlia matrimonializada, chegando famlia mais informal, ligada pelo afeto. A famlia

contempornea resulta da mistura dos conceitos de comunidade de afeto e de entre-ajuda. Transforma-se num espao onde as habilidades individuais podem ser desenvolvidas e a continuidade da unio de seus membros s ocorre na existncia de afeto. A famlia o ncleo de desenvolvimento e de proteo dos filhos. As omisses pelos pais na manuteno das necessidades fsicas e emocionais
29

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre o Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 25.

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dos filhos tm provocado o sentimento jurisprudencial e doutrinrio de proteo e de reparo dos danos psquicos causados pela privao do afeto na formao da personalidade da pessoa. O bom senso acusa a necessidade de a criana e o adolescente serem nutridos do afeto dos pais, representado por trocas fsicas e emocionais, cujos valores sero

determinantes para o seu suporte psquico e a sua futura insero social. Para isso, no se discrimina a natureza do vnculo, sejam eles de ordem gentica, civil ou socioafetiva. Os pais tm a obrigao de exercer o papel parental, de extrema importncia para a formao moral e intelectual de sua prole. 30 O seguinte julgado do TJRS ilustra:

APELAO. REGULAMENTAO DE VISTAS E OFERTA DE ALIMENTOS. O convvio com o pai e os irmos paternos direito do menor, que tem a possibilidade de consolidar vnculos afetivos essenciais para a formao da sua personalidade. O fato de o pai possuir outra famlia constituda no pode ser bice visitao, pois no prejudica a noo do papel paterno e viabiliza o contato paulatino com uma situao cada vez mais presente nos dias atuais pais que vivem separados e mantm outra famlia. ... DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNNIME. 31

Destarte, conclui-se que a afetividade a caracterstica fundante da famlia brasileira atual na forma em que se encontra traada

constitucionalmente. Assim, foram colocadas em segundo plano as funes poltica, econmica e religiosa e valorizada a dignidade de cada um dos componentes da famlia.
32

30

31

32

MADALENO, Rolf. Direito de Famlia Constituio e Constatao. In: Novas Perspectivas no Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 113-14. RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N. 70011471281, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 01/06/2005 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Civil no Direito de Famlia. In: Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia. Srgio Gilberto Porto e Daniel Ustrroz (orgs.). Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 17.

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3 A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DOS OPERADORES DO DIREITO

3.1 A RELEVNCIA DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

As mudanas que ocorrem no seio da sociedade interferem na composio modificaes. da legislao, que deve que procurar as normas acompanhar essas se

No

concebvel

constitucionais

encontrem afastadas e defasadas da realidade ftica. Embora no seja possvel a previso de todas as transformaes ocorridas na sociedade, necessrio que haja meios capazes de acompanhar essas evolues. Uma das formas de transformao da Constituio por meio da atividade interpretativa. Tal mecanismo revela-se eficaz para conduzir alteraes constitucionais, sem que para isso haja a necessidade de modificao no texto da norma jurdica. Contudo, essas alteraes no podem contrariar o contedo essencial da Constituio este deve permanecer intocvel. A interpretao consiste em atividade que tenciona extrair o contedo e o sentido de determinada norma jurdica para que esta seja aplicada ao caso concreto. O Poder Judicirio tem papel de destaque nessa atividade na medida em que se apresenta como o grande intrprete da lei. A relevncia da hermenutica constitucional bem apontada por Pietro Perlingieri: um sistema jurdico no mais considerado uma conquista definitiva,
33

um

resultado

final

exaustivo,

mudando

quotidianamente com a interpretao dos operadores jurdicos, que apontam os seus rumos atuais.

Cabe aos estudiosos do Direito desenvolver uma atitude crtica diante dos indicativos jurisprudenciais e dos novos textos de lei. Num primeiro momento, temos a busca do intrprete pela compreenso da lei, buscando o seu sentido. Num segundo momento, so utilizados os mtodos

33

Apud RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A Constitucionalizao do Direito Privado e a Sociedade sem Fronteiras. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 17-8.

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interpretativos (literal, sistemtico, lgico e histrico). Ao final, atravs das convices alcanadas para firmar o real sentido da lei que se passa a expressar a interpretao a ela conferida. Assim, pode-se conceber a atividade interpretativa como hiptese criadora de Direito. fato que as normas jurdicas sofrem alteraes conforme as modificaes do meio social. Mesmo no havendo a possibilidade de a legislao antecipar esta evoluo, busca-se a adaptao dessa, evitando que as leis fiquem apartadas da realidade ftica. Persegue-se o objetivo de harmonizar a Constituio pela via interpretativa. O seguinte julgado do STJ entendeu pela defasagem da lei vigente e, atravs da interpretao constitucional, buscou a aplicao de valores sociais no caso concreto:

DIREITO CIVIL. AO NEGATORIA DE PATERNIDADE. PRESUNO LEGAL (CC, ART. 240). ... DIREITO DE FAMILIA. EVOLUO. HERMENEUTICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - NA FASE ATUAL DA EVOLUO DO DIREITO DE FAMILIA, E INJUSTIFICAVEL O FETICHISMO DE NORMAS ULTRAPASSADAS EM DETRIMENTO DA VERDADE REAL, SOBRETUDO QUANDO EM PREJUIZO DE LEGITIMOS INTERESSES DE MENOR. ... III - O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, PELA RELEVANCIA DA SUA MISSO CONSTITUCIONAL, NO PODE DETER-SE EM SUTILEZAS DE ORDEM FORMAL QUE IMPEAM A APRECIAO DAS GRANDES TESES JURIDICAS QUE ESTO A RECLAMAR PRONUNCIAMENTO E ORIENTAO PRETORIANA. 34

O texto constitucional no expressa solues fechadas para aplicao nos casos concretos; o que se encontra so diretrizes fundamentais. As normas constitucionais programticas. expressam, Diante disso, principalmente, a interpretao princpios, pode ou normas a sua

promover

atualizao. A perspectiva de interpretao civil-constitucional permite que sejam revigorados os institutos de Direito Civil, muitos deles defasados da realidade contempornea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e ineficcia, dando-se-lhes nova potncia, de molde a torn-los compatveis

34

BRASLIA. REsp N 4987/RJ, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justia, Relator: Ministro Slvio de Figueiredo Teixieira, Julgado em 04/06/1991.

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com as demandas sociais e econmicas da sociedade atual. 35 Tendo em vista a morosidade do processo legislativo, que impede a contemplao imediata das novas exigncias da sociedade, tem-se argumento favorvel ao desenvolvimento da interpretao como meio de atualizao das normas, tornando-as operativas. A nova interpretao constitucional resultado de uma evoluo que teve por fim conservar conceitos tradicionais e somar idias que atendem as novas demandas. Com base nessa traduo, o aplicador da norma infraconstitucional, quando existirem mltiplas interpretaes possveis, deve buscar a noo que mais se compatibilize com a Constituio, ainda que no seja a que mais expressamente derive do texto. 36 O intrprete constitucional deve zelar pela realizao do Direito, fazendo valer no mundo dos fatos os valores tutelados. Por conseguinte, o operador do Direito necessita ter compromisso com a efetividade da Constituio. Para isso, deve privilegiar o entendimento que permita a atuao da inteno constitucional. Este novo meio de composio do entendimento constitucional tem assentamento nos princpios, aplicveis com ponderao, cabendo ao intrprete se interar com os fatos e as normas, realizando escolhas consoante fundamentao. Esses fundamentos se limitam pelas possibilidades ofertadas pelo sistema jurdico, objetivando a soluo mais justa para o fato concreto. A ponderao consiste em tomar por base valores, interesses, bens e normas e utiliz-las em situaes em que a tcnica jurdica no acompanha a complexidade dos casos. O mecanismo funda-se na busca por maior objetividade, selecionando as normas aplicveis e os fatos de maior relevncia, atribuindo pesos aos elementos envolvidos na disputa. Em mltiplos exemplos a jurisprudncia mostra bons resultados atravs da interpretao constitucional. A jurisprudncia tem se antecipado aos demais Poderes na percepo de pungentes dramas individuais e sociais e notveis esforos de adaptao do Direito vigente aos novos
35

36

TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 21. BARROSO, Lus Roberto (org.) e BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In:A Nova Interpretao Constitucional, Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 333 e 361.

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problemas e valores. Tardiamente, vm as leis prever situaes j desbravadas pelos juzes e tribunais. 37 Do ponto de vista interpretativo, a crescente atribuio de eficcia normativa aos princpios ocorre

conjuntamente com a abertura do sistema jurdico. A aplicao dos princpios essenciais serve de base para a reconstruo do Direito Civil com fundamento constitucional.

3.2 O PAPEL DO JULGADOR, DO LEGISLADOR E DO ESTADO NO DIREITO DE FAMLIA LUZ DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

inegvel que existe um grande distanciamento entre as previses constitucionais que dispem a respeito dos preceitos fundamentais nas relaes privadas e a sua real aplicao no cotidiano dos tribunais. Contudo, h uma progressiva insero do contedo valorativo dos direitos fundamentais na legislao de Direito Privado. O problema que a produo legislativa no abrange, nem tem a capacidade de regular e prever, todas as situaes passveis de gerar ameaa ou violao dos direitos em questo. Do ponto de vista fenomenolgico, o quadro de intensas modificaes ocorridas nas ltimas dcadas no mbito do Direito de Famlia revela inegvel transformao da estrutura familiar. A alterao mais profunda a ocorrida no vrtice do ordenamento, que migrou para a Constituio, impondo radical reformulao dos critrios interpretativos. Quando da anlise de litgio nas relaes de famlia, mostra-se complexo o papel do julgador, porquanto se depara com conflitos da ordem mais ntima do indivduo; na maioria das vezes, o que resta sob ameaa so os direitos fundamentais do sujeito da relao. 38 Cabe ao julgador interferir e remediar a situao de forma eficaz, por mais delicada que se apresente. Aqui nasce para o juiz o desafio de encontrar a providncia til e capaz de
37

38

PEREIRA, Srgio Gischkow. Interpretao Jurdica e Aplicao do Direito: um exrdio necessrio ao estudo do Direito de Famlia. In: Estudos de Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 31. PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Famlia e Proteo Constitucional Famlia: a quem se dirigem? In: A tica da Convivncia Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 512.

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interferir na esfera mais privada do cidado, para garantir a efetividade do direito fundamental ameaado. As constantes transformaes sociais, muitas vezes sequer imaginadas pelo legislador poca da elaborao das leis, exigem do juiz deciso coerente diante do caso concreto. Assim a jurisprudncia:

.... ADOO INFORMAL. PATERNIDADE AFETIVA. ... PRINCPIO DA APARNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO. INVESTIGAO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PRINCPIOS DA SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DE FAMLIA. DECLARAO DA PATERNIDADE. A paternidade sociolgica um ato de opo, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que no acontece, s vezes, com quem apenas a fonte geratriz. Embora o ideal seja a concentrao entre as paternidades jurdica, biolgica e socioafetiva, o reconhecimento da ltima no significa o desapreo biologizao, mas ateno aos novos paradigmas oriundos da instituio das entidades familiares. ... Isso ainda ocorre com o "estado de filho afetivo", que alm do nome, que no decisivo, ressalta o tratamento e a reputao, eis que a pessoa amparada, cuidada e atendida pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuao do juiz de famlia impe, em afago solidariedade humana e venerao respeitosa ao princpio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiao do autor, com veredicto declaratrio nesta investigao de paternidade socioafetiva, e todos os seus consectrios. APELAO PROVIDA, POR MAIORIA. 39

complexidade H

humana

ainda

mantm e

muitos tudo

compartimentos isto explica o

inacessveis.

ressentimentos,

frustraes

comportamento das partes, que acaba influindo no processo, tornando-o repleto de caractersticas particulares. Torna-se necessrio que o juiz seja auxiliado com informaes tcnico-cientficas capazes de trazer

esclarecimentos para que o julgamento seja o mais justo e adequado possvel. de se insistir na aplicao da interdisciplinaridade da cincia do Direito com a Medicina, especialmente as reas da psicologia e da
39

RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N. 70008795775, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 23/06/2004.

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psiquiatria. O perfil do juiz que lida com os conflitos de famlia tambm precisa ser moldado de modo que ele possa se conscientizar da postura que deve adotar nesses conflitos, de pacificador, despindo-se, ao mximo, da posio moralista ou apenas crtica. Os juzes e tribunais, mais do que os outros operadores, devem estar sensveis s transformaes

hermenuticas, porquanto so eles que decidem os dramas humanos no seu cotidiano. 40 So inmeros os processos em que se encontra ameaa aos direitos fundamentais no mbito familiar sem que exista norma reguladora com a soluo apropriada. Em certas situaes, facultado ao julgador fazer uso da analogia ou realizar uma interpretao dos dispositivos legais luz dos princpios constitucionais diante do caso particularizado. Porm, em questes complexas esses mecanismos no se mostram satisfatrios para efetivar os direitos fundamentais dos familiares. Nesses casos, estimula-se a busca de soluo do conflito pelas prprias partes envolvidas conciliao. Incluem-se as tcnicas de dilogo e mediao buscando, atravs da colaborao de outras reas, viabilizar a melhor compreenso e soluo mais adequada das lides familiares. A interveno do julgador em situaes de conflito s se justifica quando, aps as tentativas de composio, no h possibilidade de acordo, ou, se este firmado, apresenta condies de desequilbrio. A discordncia de interesses entre familiares em circunstncias como as questes que envolvem violncia fsica ou moral entre companheiros, ou abrangem os interesses dos filhos, por exemplo, pode representar ameaa aos direitos fundamentais de quem figura na posio mais submissa na relao familiar. Desta forma, mostra-se imprescindvel que o juiz de famlia, alm de fazer uso dos argumentos jurdico apontados pelas partes, utilize-se do dilogo e atravs da sua escuta componha a resoluo da lide. Essencial se faz que o juiz de famlia considere e oua o sofrimento dos familiares envolvidos para perceber possveis ameaas aos direitos fundamentais. Por vezes, nas convivncias familiares, o constrangimento de revelar os comportamentos ntimos acaba

40

PEREIRA, Srgio Gischkow. Interpretao Jurdica e Aplicao do Direito: um exrdio necessrio ao estudo do Direito de Famlia. In: Estudos de Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 26.

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acobertando a permanncia da violao contra o sujeito mais frgil da relao. O papel do legislador mostra-se de extrema importncia quando se trata de formular mecanismos capazes de garantir a eficcia dos direitos fundamentais. A principal tarefa consiste na introduo, atravs da legislao efetivao infraconstitucional, dos a valores sua de preceitos capazes de assegurar o a

constitucionais. de

Muitas

vezes,

legislador abstrata,

desempenha

atividade

forma

demasiadamente

desvinculando-se das praticidades comunitrias e forenses, distante do drama humano, vivenciado pelo juiz. Ao aprovar o texto normativo, impraticvel a previso exaustiva de todos os detalhes e variaes dos fatos. Tudo isto se acentua ao mximo no campo do Direito de Famlia, que lida com os aspectos mais ntimos e delicados do ser humano. Quando se trata de proteo aos direitos fundamentais nas relaes familiares, o Estado deve ter uma atuao positiva. Nas palavras de Sumaya Saady Morhy Pereira, ... promover as condies necessrias para o efetivo exerccio dos direitos fundamentais, fornecendo s famlias os recursos de que necessita para cumprir sua funo, principalmente no que diz respeito aos direitos sociais.... 41 Compete ao Estado, portanto, o desenvolvimento de polticas pblicas destinadas garantia dos direitos basilares constantes da Carta Magna, quais sejam, a sade, a educao, a seguridade social, etc. O papel estatal consiste na manuteno de creches, no fortalecimento da previdncia social, do sistema de penses, nas atividades de lazer organizado, no aumento da ingerncia e poder dos juzes sobre o grupo familiar, alm de outras modalidades. O agir estatal deve consistir, tambm, na produo de benefcios famlia, protegendo-a, amparando-a, ajudando-a em suas funes primrias, trazendo-lhe meios de melhor alimentar e educar os filhos, entre outras implementaes. Ao legislador incumbe a funo de elaborar textos legais adequados nova realidade da famlia. Aos seus operadores (magistrados, Ministrio Pblico, advogados), o papel de interpret-los consentaneamente, evitando a
41

PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Famlia e Proteo Constitucional Famlia: a quem se dirigem? In: A tica da Convivncia Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 543.

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desmedida entre as leis e a realidade social, o descompasso entre o povo e o Direito. O estmulo ao bom desempenho destes encargos necessrio para que o Direito no seja obstculo, mas meio de construo de uma sociedade nova e melhor.

CONSIDERAES FINAIS

Com

base

na

reviso

histrica,

constatamos

que

constitucionalizao dos institutos do Direito Civil resultado de gradual transformao dos valores determinantes da sociedade. No Brasil,

progressivamente, os entendimentos vo se adaptando aos novos tempos culminando na promulgao de uma Constituio baseada em valores que enaltecem a pessoa humana. Analisando as principais implicaes desse novo Direito Civil mais humanizado, conclumos que a famlia merece uma tutela diferenciada por parte da legislao e da sociedade. Alm disso, os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, reconhecidos pela Carta Magna como basilares no Estado Democrtico de Direito, focam a tutela jurisdicional na proteo ao desenvolvimento da personalidade e na igualdade, com respeito, porm, s particularidades do caso em concreto. Em relao presena do afeto no mbito das relaes familiares, antes no tomado em considerao, conclui-se que comea a ganhar maior proteo no mundo jurdico atravs da legislao e da jurisprudncia, sendo a incluso do sentimento aspecto a ser observado. Podemos compreender que o sucesso do processo de interpretao depende, prioritariamente, da integrao dos dados coletados na sociedade, bem como da integrao desses com a construo valorativa constitucional. Essas concluses preliminares oferecem subsdios para responder questo central deste trabalho possvel a interpretao das lides familiares consoante os valores constitucionais de modo a tornar as decises judiciais mais efetivas? A resposta afirmativa. Quando nos deparamos com um caso concreto, no mbito do Direito de Famlia, preciso analisar as suas peculiaridades. Cada famlia tem sua

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construo prpria. A nasce a necessidade de respeito por parte dos operadores do Direito a essas particularidades e de imprescindvel anlise casustica a fim de evitar violaes aos direitos dos componentes da famlia. A prtica de interpretao conforme os princpios constitucionais implica em um processo em que esto envolvidos, alm dos valores tidos como fundamentais, a aceitao de que a sociedade se transforma num dinamismo que a legislao no consegue acompanhar. O descompasso entre as regras jurdicas e as situaes que so levadas ao Judicirio pode ser suprido, de forma eficiente: basta que o intrprete utilize da ponderao ao aplicar os primados essenciais da Constituio, adaptando-os s particularidades do caso concreto.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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