UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR UECE CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS APLICADOS CESA ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO ESMP ESPECIALIZAO

ZAO EM FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO

MARIA JACQUELINE FAUSTINO DE SOUZA ALVES DO NASCIMENTO

O RACIOCNIO JURDICO E SUA ARGUMENTAO SEGUNDO PERELMAN (A LGICA JURDICA E A NOVA RETRICA)

FORTALEZA CE 2010

MARIA JACQUELINE FAUSTINO DE SOUZA ALVES DO NASCIMENTO

O RACIOCNIO JURDICO E SUA ARGUMENTAO, SEGUNDO PERELMAN (A LGICA JURDICA E A NOVA RETRICA)

Monografia apresentada ao Curso de Especializao em Filosofia Moderna do Direito, da Universidade Estadual do Cear, como requisito parcial para obteno do grau de especialista em Filosofia Moderna do Direito. Orientador: Prof. Dr. Regenaldo da Costa.

Fortaleza CE 2010

N224r

Nascimento, Maria Jacqueline Faustino de Souza Alves do. O raciocnio jurdico e sua argumentao segundo Perelman (A lgica jurdica e a nova retrica) / Maria Jacqueline Faustino de Souza Alves do Nascimento. Fortaleza, 2010. 59p. Orientadora: Prof. Dr. Regenaldo da Costa. Monografia (Especializao em Filosofia Moderna do Direito) Universidade Estadual do Cear, Escola Superior do Ministrio Pblico. 1. Direito. 2. Filosofia do Direito. 3. Perelman. 4. Nova Retrica. I. Universidade Estadual do Cear, Escola Superior do Ministrio Pblico. CDDir: 342.16

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR UECE ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO ESPECIALIZAO EM FILOSOFIA MODERNA DO DIREITO

Ttulo: O RACIOCNIO JURDICO E SUA ARGUMENTAO SEGUNDO PERELMAN (A LGICA JURDICA E A NOVA RETRICA).

Autora: Maria Jacqueline Faustino de Souza Alves do Nascimento

Defesa em: ____/____/____

Conceito obtido:___________

BANCA EXAMINADORA

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 Deus, que me possibilitou a existncia. Helder, meu marido, e Lucas, meu filho, que dedicaram amor, estmulo e compreenso, componentes essenciais para a elaborao deste trabalho.

AGRADECIMENTOS

Aos Professores Oscar dAlva e Souza Filho, Glauco Barreira Magalhes Filho, Flvio Gonalves, Marly Carvalho Soares, Eliana Sales Paiva e Francisco Auto Filho pelas valorosas contribuies filosficas concedidas no Curso de Especializao em Filosofia Moderna do Direito. A professora e Promotora de Justia ngela Teresa Gondim Carneiro Chaves, pelo dinamismo, eficincia e competncia com os quais dirige a Escola Superior do Ministrio Pblico do Cear. Aos servidores Lise e Richardson, pela estimada ateno, sempre disponibilizada em suas respectivas funes. Ao livreiro Armilcio, pela alegria com a qual buscou suprir nossas fontes literrias. E especialmente ao Professor Doutor Regenaldo da Costa, pela simplicidade com a qual nos acolheu na seara filosfica, pela serenidade com a qual nos incentivou a perseverar no presente estudo, e, principalmente, pela capacidade intelectual com a qual nos presenteou em seu magistrio filosfico.

RESUMO

Estudo acerca do raciocnio jurdico e sua argumentao, segundo as tcnicas argumentativas propostas pelo filsofo polons Cham Perelman. Verifica-se o contexto social no qual Perelman, aps radicar-se na Blgica e tornar-se professor da Universidade de Bruxelas, conviveu, e como esse contexto o influenciou na elaborao de sua teoria. Destaca-se, da mesma forma, os acontecimentos histricos que marcaram profundamente o continente europeu durante a dcada de 1940, em especial as consequncias polticas e jurdicas da Segunda Grande Guerra Mundial, e como tais acontecimentos igualmente o influenciaram. Analisa-se a lgica formal aplicada ao raciocnio jurdico, conforme proposto pela Escola Positivista, e como tal lgica enseja antinomia entre o Direito positivo e a aplicao da justia. Expe-se a teoria da argumentao proposta por Perelman, suas origens e a metodologia a ser utilizada, quando de sua aplicao ao raciocnio jurdico. Conclui-se pela constatao de que atravs da argumentao possvel a elaborao de um raciocnio jurdico mais democrtico que possa, enfim, promover a aplicao equitativa do Direito, tornando-o mais flexvel e razovel, conforme os ideais de justia historicamente consagrados pela sociedade. Palavras-chave: Filosofia do Direito. Perelman. Lgica jurdica. Nova retrica.

RSUM

Jtudie le thme du raisonnement juridique et son argumentation, selon les tchniques argumentatives proposes par le philosophe polonais Chaim Perelman. On recherche le contexte social dans lequel Perelman a vecu aprs quil se soit install en Belgique et soit devenu professeur lUniversit de Bruxelles, ainsi que linfluence de cet environement dans llaboration de sa thorie. On met aussi en relief les venements historiques que ont marqu profondment le continent Europen pendant la dcenie de 1940, principalement les consquences politicojuridiques de la deuxime guerre mondial, et la faon dont de tels vnements ont enfluenc lauteur. On fait une analise de la logique formelle aplique au raisonement juridique selon les propositions de lcole Positiviste et la manire dont cette cole envisage lantinomie entre le Droit positif et lapplication de la justice. On expose la thorie de largumentation propose par Perelman, ses origines et la mthodologie qui doit tre utilise lors de son application au raisonement juridique. On finissons par la constatation quatravers largumentation il est possible dlaborer un raisonement juridique plus dmocratique qui puisse finalement promouvoir lapplication quitable du droit, le rendant ainsi plus flexible et logique selon les idaux de justice historiquement reconnus par la societ.

Mots-cls: Philosophie du droit. Perelman. La logique juridique. La nouvelle rhtorique.

SUMRIO

1 INTRODUO........................................................................................................09 2 CHAM PERELMAN E O RACIOCNIO JUDICIRIO DEPOIS DE 1945..............11 3 A LGICA JURDICA E A NOVA RETRICA.......................................................37 4 CONSIDERAES FINAIS....................................................................................51 REFERNCIAS..........................................................................................................56

1 INTRODUO

O pensamento jurdico-filosfico desenvolvido pelo polons Cham Perelman tornou-se reconhecido e aclamado em todos os sistemas judicirios do mundo graas ao seu carter democrtico e social, o qual tambm lhe fez encontrar mbito de atuao em diversas cincias sociais que pouca relao guardam com o Direito. Como professor da Universidade de Bruxelas, Perelman conseguiu elaborar uma nova concepo acerca da argumentao aplicada s questes da justia, cujos efeitos restaram por alterar profundamente toda a concepo jurdica e a lgica formal ento empregadas na aplicao do Direito. Sua teoria da argumentao, ao inspirar-se na retrica de Aristteles, resgatou o sentido original do termo dialtica e possibilitou a insero da democracia na prpria efetivao da justia, demovendo todos os obstculos tolerncia racional que se faz necessria convivncia harmoniosa entre os vrios pensamentos jurdicos, com fundamentao filosfica, que se contrapem no Direito. Ao desenvolver seus estudos, Perelman cuidou em demonstrar, filosoficamente, que o Direito no se limitava lei, e que a funo do julgador, por sua vez, no se limitava ao papel de dizer a lei (boca da lei), concepes propostas pelo silogismo positivista que imperava nos diversos sistemas judicirios desde a Revoluo Francesa de 1889, o qual foi amplamente analisado e questionado por ele. Enquanto desenvolvia o seu pensamento, o filsofo de Bruxelas em nenhum momento se descuidou em interagir com a realidade social que o cercava, sendo procedente a afirmao de que os fatores histricos e polticos registrados no continente europeu, durante a dcada de 1940, forneceram importante contribuio para a elaborao da nova metodologia (raciocnio) que props aplic-la lgica jurdica. Como consequncia, sua filosofia restou por lanar as primeiras luzes concepo contempornea segundo a qual, em matria de justia, no existe

verdade absoluta que se sobreponha igualmente em todas as circunstncias e que determine a aplicao do Direito, de forma simetricamente igual, sobre todos os seres humanos, independentemente dos valores historicamente consagrados pela sociedade. Nosso objetivo especfico no aferir o grau de procedncia do raciocnio desenvolvido pelo autor, mas to somente compreender como ele apreendeu o tema e desenvolveu sua metodologia de aplicao. Nosso objetivo geral, por sua vez, consiste em realizar as primeiras reflexes que objetivam responder aos seguintes questionamentos: possvel a aplicao equitativa do Direito como corolrio para a efetivao da Justia? Em que circunstncias? Esperamos, assim, que o presente estudo, efetivamente, possa contribuir no aprofundamento desta reflexo e, por conseguinte, possa auxiliar o nosso trabalho, enquanto operadores do Direito, junto sociedade.

2 CHAM PERELMAN E O RACIOCNIO JUDICIRIO DEPOIS DE 1945

O raciocnio judicirio que se desenvolveu aps o trmino da 2 Grande Guerra constituiu, na realidade, em uma verdadeira reao ao dogmatismo jurdico que predominava, at ento, nos sistemas judicirios das naes ocidentais. Tal dogmatismo era constitudo pelas diversas escolas positivistas1 que, ao negar a teoria do Direito Natural e aliar-se ao positivismo filosfico, buscou transformar o Direito em uma cincia objetiva, impessoal e atemporal. Para tanto, pregou a excluso de qualquer referncia ideia de justia e aos demais valores sociais e polticos, dentre os quais a tica e a moral, como forma de eliminar todo e qualquer elemento que pudesse torn-la varivel. Dentre as concepes dogmticas, destaca-se a Escola do Positivismo Analtico (1934), cujo maior exponencial, Hans Kelsen (1998), propunha que o Direito deve ser entendido como um sistema formal, esttico e hierarquizado de normas, que dever propor a soluo para todos os conflitos, e no qual devero estar previstas as condies que autorizam a criao das normas inferiores, de forma a adequ-las norma fundamental constitucional. J as concepes modernas do Direito, por sua vez, propunham que o Direito no mais poderia ser compreendido como um sistema esttico e formal de normas (positivismo jurdico), mas sim como um sistema dinmico, no qual a autoridade que detm o poder (legislativo, executivo ou judicirio) possui liberdade
Escolas Positivistas (Dogmticas): pregavam que a lei era a nica fonte do Direito. Em face de tal concepo, eis que essas escolas defendiam o respeito incondicional e absoluto aos textos legais (imprio da lei), cuja violao importaria na prpria violao ao Direito. Dentre tais escolas, destacaram-se: * Escola da Exegese: surgiu aps a ecloso da Revoluo Francesa e pregava a aplicao literal da lei (Direito = lei). Segundo o preconizado por esta Escola, o juiz seria um mero aplicador da lei (autmato), sendo-lhe vedado utilizar qualquer forma de interpretao. Veio a ser consolidada com a promulgao do Cdigo Civil Francs de 1804, tambm conhecido como O Cdigo de Napoleo; * Escola do Positivismo Analtico: proposta por Hans Kelsen, atravs de sua obra Teoria Pura do Direito (Genebra, maio de 1934), pregava que o direito decorria de um sistema hierarquizado de leis (Direito = sistema de leis) e que o juiz, aps afastar todo e qualquer juzo de valor de sua deciso, efetuava uma interpretao analtica e dedutiva do texto legal (interpretao literal). Para ele, a atuao do juiz no era a de um autmato (conforme sustentado pela Escola da Exegese), vez que, ao aplicar o Direito, realizava um verdadeiro processo interpretativo-dedutivo consistente em duas fases: preliminarmente, interpretar (escolher) qual a lei que melhor se aplicava ao caso concreto; e, em seguida, interpret-la (aplic-la) adequando-a s peculiaridades identificadas no caso concreto (silogismo jurdico).
1

de escolher a linha de conduta que melhor se adequar aos limites fixados pela norma superior. E neste sentido, conforme essas concepes, apenas a norma constitucional (fundamental) estaria isenta dessa adequao outra norma. Por tal razo, uma vez fixados os limites pela norma superior, a autoridade (legislativa, executiva ou judiciria), ao exercer a sua funo, deve ser dotada de liberdade de ao e, por conseguinte, poderes suficientes para selecionar qual o mecanismo mediante o qual melhor poder desempenhar sua funo. No entanto, no obstante a variedade de concepes jurdico-filosficas que se dispunham a auxiliar a prestao jurisdicional, h que ser destacado que, no perodo anterior a 1945, era a Teoria Pura do Direito, proposta por Kelsen (1998), a que mais era utilizada para fundamentar o raciocnio jurdico habitualmente empregado. Ao desenvolver a Teoria Pura do Direito (publicada inicialmente em Genebra, em maio de 1934), Kelsen (1998) props que a norma jurdica prescreve um dever ser (ou acontecer) atravs do qual o homem dever pautar sua conduta diante de determinada situao, conforme disposto no sistema jurdico previamente positivado pela coletividade no qual se encontra inserido. Em sua Teoria, Kelsen (1998) sustentou que o Direito, para ser considerado cientfico, dever eliminar os juzos de valor (justia, tica, moral, etc.) e concentrar-se to somente nas condies que estabelecem os critrios de legalidade e validade do ato jurdico, conforme as normas que o autorizam. Por tal razo, o magistrado, ao exercer a funo judicante, jamais poder se deixar influenciar por juzos de valor, mas apenas (e to somente) pela objetividade e o conhecimento que a Cincia do Direito lhe impe. Assim, ao aplicar o Direito, ao magistrado caber interpretar a lei e aplic-la ao caso concreto, transformando-a em um silogismo jurdico, segundo critrios objetivos e previamente estabelecidos. Conforme suas prprias palavras, a interpretao normativa seria, pois, [...] uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior (KELSEN, 1998, p. 387), de tal modo que se instala uma relao de determinao (ou vinculao) entre umas e outras, posto que as normas do escalo superior (constitucionais)

determinam

existncia

das

normas

que

integram

escalo

inferior2

(infraconstitucionais). A interpretao normativa seria, assim, um processo em que o operador do Direito verifica a forma mediante a qual a norma jurdica genrica (escalo superior) regula uma situao jurdica em especfico (escalo inferior). H que ser destacado, por oportuno, que a distino entre a Escola do Positivismo Analtico, proposta por Kelsen (1998), e a Escola da Exegese assentava-se to somente na anlise filosfica acerca da aplicao da norma, uma vez que, enquanto esta afirmava que a conduta do julgador no comportava interpretao, mas to somente aplicao da lei (o juiz autmato da lei), Kelsen (1998) afirmava que a conduta mediante a qual o julgador seleciona a norma que melhor regula o fato concreto j consistia, por si s, uma conduta interpretativa. Ademais, segundo o mesmo autor, ao adequar a norma situao apresentada, tambm estaria o julgador realizando uma interpretao, mesmo que limitada pelo universo das palavras contidas no texto normativo (interpretao gramatical). Mas, na medida em que o Direito torna-se compreendido no apenas como uma deduo lgica da lei, mas tambm como uma manifestao de vontade do legislador, surge tambm a concepo segundo a qual o estudo da lei (sua eficcia e evoluo) tambm deveria adotar os mtodos tradicionalmente aplicados s cincias sociais, quais sejam: a investigao, observao, coleta de dados estatsticos e experimentao.

Seguindo este raciocnio, tem-se que a norma constitucional (escalo superior) determina a existncia da lei ordinria (escalo inferior) de tal modo que esta (lei ordinria) sempre dever estar vinculada quela (norma constitucional). O mesmo se pode afirmar na relao que se estabelece entre a lei ordinria (escalo superior) e a sentena judicial (escalo inferior), sendo certo tambm deduzir que a sentena judicial sempre dever estar subordinada lei que lhe possibilitou a existncia, sob pena de no ser reconhecida como vlida pelo ordenamento jurdico vigente.

Com isto, tem-se o desenvolvimento concomitante das escolas teleolgicas e funcionais do Direito3 e o estudo da sociologia jurdica4, sendo que esta, ao atingir o pice, chegou a considerar o Direito to somente como uma expresso da realidade social (poltica, econmica, cultural) de um determinado povo, e no como a vontade do legislador em ditar orientaes para dirigir esta mesma realidade (com vistas a pacificar os conflitos dela emergentes), assim como proclamavam algumas correntes hermenuticas pacificamente adotadas quela poca. Ora, ao tentar comparar o Direito a uma cincia, no mais uma cincia pura, analtica, objetiva e atemporal, como desejava Kelsen (1998), mas sim a uma cincia social e varivel (conforme os aspectos histricos e culturais de cada povo), e na qual ao pesquisador seria permitida a utilizao de toda uma metodologia aplicada s cincias sociais, sucedeu que tais concepes resultaram por reduzir o Direito a um mero aspecto da prpria Sociologia. Tal consequncia, contudo, mostrou-se to prejudicial quanto os inconvenientes decorrentes da exacerbao da

As Escolas Funcionais (ou teleolgicas) tambm defendiam que o direito decorria de um sistema complexo de leis (Direito = sistema de leis), sendo que estas, quando redigidas com um texto obscuro, deveriam ser interpretadas mediante a investigao da finalidade da lei, da vontade do legislador, ou do meio histrico e cultural em que ele viveu. Dentre as escolas teleolgicas, destacaram-se: * Escola Histrica: desenvolveu-se na Alemanha, e teve Savigny como seu principal expoente. Pregava que a lei deveria ser interpretada conforme as circunstncias histricas em que foi promulgada (dentre elas, as causas que motivaram o seu nascimento), visto que a norma nada mais seria que a positivao do esprito social de uma poca. Somente aps compreender tais circunstncias, que o intrprete poderia efetuar o exame da evoluo temporal pela qual a norma passou e, posteriormente, situ-la na aplicao do contexto atual; * Escola Teleolgica: desenvolveu-se a partir das formulaes tericas de Ihering e recebeu grande contribuio com o desenvolvimento da lgica do razovel de Recansns Siches. Defendia que a norma o meio atravs do qual o interprete dever buscar o fim, que a prpria efetivao do Direito. Por tal razo, orientava ao intrprete sempre questionar qual seria a utilidade, a finalidade especfica da norma a ser interpretada, ou seja, quais os interesses que ela pretendia proteger, como forma de melhor aplic-la ao contexto social que lhe era apresentado. * Escola da Livre Investigao do Direito: desenvolveu-se na Frana, mediante o trabalho de Gny. Defendia que a interpretao da lei dever regular-se segundo a vontade legislativa (e no segundo a vontade do legislador) que j estava expressa no prprio texto da lei. Quando isso no for possvel, o julgador dever reconhecer a existncia de uma lacuna, a qual poder ser preenchida pela analogia. Caso a lacuna ainda persistisse, ento o aplicador poderia criar uma norma individual e concreta pela livre investigao cientfica do Direito, cujos elementos a serem utilizados nesta investigao seriam a prpria realidade apresentada, os fatores histricos, os racionais, e os ideais a serem perseguidos, tudo isso em conformidade com a doutrina e a jurisprudncia. Gny em momento algum, ousou postar-se contra a lei, pois sempre defendeu que ela era o ponto de orientao a partir do qual seria possvel alguma interpretao. Essa orientao deveria existir mesmo quando a lei fosse injusta, circunstncia na qual o aplicador poderia buscar algum afastamento (flexibilidade) do carter injusto, mas sempre atentando ao detalhe de que esse afastamento jamais poderia resultar em um completo desprezo aplicao da lei. 4 Principais nomes que se dedicaram ao desenvolvimento da sociologia jurdica: Eugen Ehrlic, Hermann Kantorowicz, Leon Duguit, Olivier Wedell Holmes et Rosco Pound.

Escola da Exegese, ou mesmo da Teoria Pura do Direito, proposta por Kelsen (1998). Atente-se que tanto a Escola da Exegese e a Escola do Positivismo Analtico de Kelsen, quanto as Escolas Funcionais que se desenvolveram paralelamente sociologia jurdica, pregavam o positivismo jurdico como a melhor forma de efetivar o Direito, uma vez que nenhuma delas admitia os princpios gerais ou os costumes como outras fontes em face das quais o Direito tambm poderia ser efetivado. O que distingue tais concepes que, enquanto as duas primeiras (ao exclurem juzos de valor) pregavam to somente a interpretao literal e analtica do texto normativo, eis que as ltimas passaram a admitir que, em sendo a lei obscura, ao intrprete restaria buscar outros mecanismos que lhe possibilite extrair o melhor sentido da norma, sendo que tais mecanismos poderiam ser: a investigao da vontade do legislador, a investigao do meio social e o perodo histrico em que a lei foi elaborada. O surgimento do Estado Nacional Socialista na Alemanha, todavia, possibilitou uma reflexo to profunda que, por via transversa, resultou em uma verdadeira alterao na concepo que defendia ser a lei a nica expresso possvel para a efetivao do Direito. Antes do seu surgimento, dominava o entendimento de que Lei Lei e, por tal razo, deve ser cumprida sem qualquer objeo, mesmo quando sua redao apresente-se obscura, situao em que poderia ser iluminada pela aplicao subsidiria dos mtodos de interpretao teleolgica. Assim, o advento do Estado Nacional Socialista (nazismo), de forma indireta, imps aos mais fervorosos defensores do positivismo jurdico o reconhecimento de que o Direito, ao contrrio do que pregavam, no se esgota na lei e que, por deduo, uma lei injusta jamais poderia pertencer ao Direito. Isto ocorreu por que os fatos consumados pelos nazistas a partir de 1933, que agiam sob o manto do estrito cumprimento de dever legal, comprovaram ser impossvel limitar o Direito lei. Em face de tal constatao, tornou-se imperioso o reconhecimento de princpios que, embora no expressos nos textos legais, deveriam estar presentes na atuao de todos aqueles para os quais o Direito tem como misso no apenas manifestar a vontade do legislador, mas sim, garantir, de forma primordial, a efetivao da justia. Atente-se que o Direito, nesta

circunstncia, passa a ser compreendido no apenas como manifestao da vontade do legislador (concepo defendida majoritariamente pelas Escolas Funcionais), mas sim como o conjunto de valores que o legislador obrigado a promover, destacando-se, dentre tais valores, a prpria justia. Essa reao soberania da lei resultou no renascimento do Direito Natural, muito embora esse renascimento lhe tenha conferido uma concepo absolutamente distinta daquela dominante nos sculos XVII e XVIII quando, em sendo aplicado com uma feio completamente racionalista, proclamava-se com o poder de formular princpios unvocos, os quais somente admitiam uma interpretao, independentemente da realidade de cada povo. Assim, possvel se dizer que houve um ressurgimento do Direito Natural por que, com a nova concepo proposta por Perelman, os valores voltaram a ser admitidos (embora no de forma unvoca, repita-se), o que representou em uma verdadeira mitigao concepo positivista e estatizante do Direito que predominou durante o sculo XIX e meados do sculo XX. Segundo Perelman, o rompimento com a concepo legalista do Direito que se iniciou com o advento da 2 Grande Guerra, e especialmente, em oposio s concepes jurdicas sustentadas pelo Estado Nacional Socialista alemo, possibilitou uma concluso que, embora atualmente apresente-se pacificamente aceita, perdeu-se de vista durante o longo perodo formalista que se seguiu aps a promulgao do Cdigo Civil da Frana de 1804 (Cdigo de Napoleo). Tal concluso nos diz: O juiz no pode considerar-se satisfeito se pde motivar sua deciso de modo aceitvel; deve tambm apreciar o valor desta deciso, e julgar se lhe parece justa ou, ao menos, sensata. (PERELMAM, 2004, p. 96). Ao apresentar essa deduo, Perelman (2004) nos lembra que o raciocnio jurdico desenvolvido a partir do dispositivo legal e atravs da motivao, em dado momento histrico, constituiu um importantssimo elemento para a validao do ato judicial, vez que se mostrou um instrumento imprescindvel na mitigao do elevado subjetivismo que se fazia presente nas decises judiciais prolatadas no perodo que antecedeu a Revoluo Francesa. Assim, foi com a Revoluo Francesa que o raciocnio jurdico tornou-se um poderoso instrumento de justificao, ao se apresentar como o responsvel em demonstrar a ausncia de

qualquer indcio de subjetividade na elaborao da deciso. Isto ocorreu por que, uma vez identificados os elementos que compem o raciocnio jurdico (dispositivo legal + motivao), eis que se imps, naquela poca, a prtica jurisdicional de se proceder a anlise separada de cada um desses elementos. Ora, ao se adotar essa metodologia, sucedeu que a primazia da deciso judicial5 passou a ser atribuda exclusivamente ao dispositivo legal, sendo este o nico elemento responsvel pela conformidade da deciso ao Direito. Como consequncia, eis que ao elemento motivao restou to somente a possibilidade de se adequar ao elemento dispositivo legal, uma vez que este, como j dito, expressava por si s a prpria efetivao do Direito. Ao serem lembradas tais aplicaes, e em sendo constatados os fatos concretizados pelo Estado Nazista, eis que Perelman (2004) questiona se o dispositivo legal, mesmo diante de uma realidade controversa, deveria permanecer com o primado da deciso jurdica; ou, ao contrrio, tambm deveria se adequar aos preceitos de justia e equidade, a exemplo do que j ocorria com a motivao. Ao lanar tais perguntas, Perelman (2004) no olvida o fato de que, quela poca, as noes de justia e equidade para o Direito eram vagas e imprecisas, sendo frequente o emprego das mesmas noes adotadas pela poltica e pela religio. Por tal razo, ele lana outras perguntas que apenas complementam os primeiros questionamentos. So elas: como o juiz poder identificar o que justo e o que injusto? Poder ele se valer de concepes advindas da moral, religio ou poltica para cumprir a prestao jurisdicional que lhe cobrada? E se ele abraar tais concepes poder afastar o texto da lei e, mesmo assim, atestar que est cumprindo sua funo de aplicar o Direito? Ao buscar historicamente respostas afirmativas para tais

questionamentos, o autor lembra a atuao do juiz francs Magnaud que, ao presidir o Tribunal de Primeira Instncia de Chteau-Thierry (1889 a 1904) causou escndalos comunidade jurdica internacional ao aplicar aos litgios uma apreciao totalmente subjetiva, na qual o seu convencimento no era orientado pela lei, doutrina ou jurisprudncia, mas sim, e exclusivamente, por suas prprias

A deciso jurdica, segundo o entendimento da poca, deveria ser constituda pela indicao do dispositivo legal a ser aplicado e, em seguida, pela motivao (objetiva) para tal aplicao.

convices pessoais. Ora, em no havendo noes jurdicas claras e precisas acerca do justo e do injusto, sucedeu que o Juiz Magnaud arvorou-se em se considerar a prpria encarnao do Direito e, por conseguinte, passou a criticar a lei, doutrina e jurisprudncia que no se adequassem ao seu pensamento e ao seu senso de justia. Essa conduta, no entanto, implicou na elaborao de decises ainda mais imprecisas, vagas e sentimentais de tal modo que se tornaram impossveis de serem catalogadas, como princpios constitutivos e articulados6. Tal comportamento valeu-lhe pesadas crticas de Franois Gny, um dos maiores defensores da Escola da Livre Investigao do Direito (e, portanto, um positivista), que via em referido magistrado o exemplo perfeito de como a apreciao meramente subjetiva poderia prejudicar a aplicao do Direito. Segundo Gny (conforme a percepo de Perelman), tamanha subjetividade resultaria em uma verdadeira anarquia jurdica, vez que as flutuaes das decises, segundo critrios pessoais estabelecidos por cada operador do Direito, colocaria em xeque a segurana dos negcios jurdicos, e minaria a segurana das relaes sociais com as incertezas decorrentes das instabilidades dessas decises. Por tal razo, o juiz, ao representar uma parcela do poder estatal (Poder Judicirio) e, por conseguinte, tornar-se um ente pblico obrigatoriamente comprometido com a segurana da ordem pblica, jamais poderia adotar para o Direito o sentido de justo, segundo a aparncia do justo que se mostra a um indivduo, conforme o seu universo particular. Assim, ao emitir uma deciso, o juiz dever motiv-la conforme os elementos existentes na prpria ordem jurdica, e jamais em sua prpria subjetividade. Em caso contrrio, ser impossvel fundamentar o dispositivo legal da deciso com os argumentos juridicamente aceitos pela sociedade.

O juiz Magnaud foi um dos maiores exponenciais da Escola do Direito Livre que defendia ser a funo do intrprete (operador do Direito) elaborar criaes que colaborassem na efetivao da justia. Para tanto, o intrprete poderia ditar as regras que julgassem necessrias na hora de julgar, assim como faria o legislador, caso estivesse em seu lugar. Para esta Escola, em sendo impossvel ao julgador subtrair da lei a aplicao da justia, ento ele poderia, movido por seu prprio convencimento, decidir da forma como melhor entendesse para a correta aplicao da justia. No impunha nenhum critrio ou parmetro racional ao julgador por acreditar que somente ele, como aplicador supremo da justia, poderia avaliar, no momento da deciso, qual a melhor formulao a ser aplicada. Ao tornar-se um fervoroso adepto desta Escola e ao aplicar uma apreciao totalmente subjetiva aos litgios submetidos sua apreciao, eis que o juiz francs Magnaud passou a se considerar a prpria encarnao absoluta do Direito.

Atente-se que, mesmo em se adotando tais cuidados, a deciso judiciria no estar livre de outros questionamentos, posto que, considerando os sistemas atualmente vigentes, tornou-se perfeitamente possvel a motivao juridicamente vlida para subsidiar a aplicao de outras teses afastadas pelo juiz quando, ao abraar uma nica tese distinta das demais, vem a prolatar uma deciso para pacificar determinado litgio. O exemplo citado por Perelman (2004, p.98) para ilustrar essa ausncia de aceitao unnime da deciso (ou apenas da motivao) refere-se ao que ele designou inconvenientes extraordinrios de vizinhana, nos quais os juzes belgas, mediante diversas motivaes juridicamente vlidas, buscavam impor a obrigao de reparao de danos ao proprietrio que, embora tenha erigido um imvel em conformidade com os padres legais ento vigentes, sua obra, to logo concluda, acarretava prejuzos para os demais vizinhos. Segundo Perelman (2004, p.99), esses juzes prolatavam decises reconhecendo a obrigao reparatria em benefcio do ofendido e, em suas decises, indicavam, como dispositivo legal, o artigo 1.3827, do Cdigo Civil da Blgica, segundo o qual a responsabilidade civil (e, por conseguinte, a obrigao reparatria) estaria presente sempre que detectados os seguintes elementos: dano, o nexo de causalidade e a culpa do agente8. Mas como identificar o elemento subjetivo culpa na ao do proprietrio que, ao erigir um imvel, buscou adequar sua conduta s exigncias ento vigentes para a construo civil (pergunta Perelman)?

Cdigo Civil Belga, artigo 1382: Todo ato qualquer do homem que causa um dano obriga este, por cuja falta ele ocorreu, a repar-lo. (PERELMAN, 2004, p 99). (grifo nosso). 8 Observa-se, portanto, que este dispositivo tratava sobre a teoria da responsabilidade civil subjetiva, segundo a qual a presena do elemento subjetivo culpa torna-se o fator de maior relevncia a possibilitar o surgimento da obrigao reparatria. A teoria da responsabilidade subjetiva, nos moldes em que concebida na atualidade, surgiu a partir do Cdigo Civil Francs de 1804 (Cdigo de Napoleo) e foi copiada pelos diversos ordenamentos jurdicos das naes soberanas, inclusive Blgica (pas para o qual migrou o polons Chaim Perelman, em meados de 1925), Portugal e, posteriormente, Brasil. Segundo esta teoria, no qualquer conduta que poder ensejar a obrigao reparatria, no obstante o dano esteja perfeitamente caracterizado. Torna-se indispensvel tambm individualizar o responsvel pela leso e perquirir at que ponto sua conduta foi orientada pela existncia do elemento subjetivo culpa (dolo ou culpa stricto senso). Por tal razo, esta teoria possibilitou a construo da assertiva segundo a qual se no h culpa na conduta do agente, da mesma forma tambm no haver a responsabilidade de se indenizar (ou reparar) o dano suportado pela vtima.

Antes de lanar tal pergunta, o prprio autor cuida em tambm demonstrar sua adeso teoria da responsabilidade civil subjetiva, presente no artigo 1.382, do Cdigo Civil Belga, quando afirma: claro que, normalmente, o simples fato de causar dano a outrem no obriga a repar-lo: preciso, alm disso, que o dano seja consequncia de uma culpa. (PERELMAN, 2004, p.99). Para solucionar tal impasse, Perelman nos diz que os tribunais comearam a atribuir diversos sentidos para definir o que seria o elemento subjetivo culpa9 10: causar inconvenientes anormais (ou excessivos) aos vizinhos; uso abusivo da propriedade de modo a acarretar excessivos inconvenientes aos vizinhos; leso ao direito de propriedade pertencente a outrem; leso ao direito alheio que, por si s, constituiria um ato ilcito etc. Essa tentativa de adequar a motivao da deciso ao dispositivo legal apontado como sendo a soluo para tais conflitos perdurou por mais de um sculo (1850 a 1953), at que a Corte de Cassao (maior instncia jurisdicional da Blgica) prolatou um acrdo (25/06/1953) segundo o qual a responsabilidade civil prevista no citado art. 1.382 somente poderia ser suscitada quando a ao judicial,

poca em que Cham Perelman desenvolveu esse pensamento, os pases da Europa ainda creditavam teoria da responsabilidade subjetiva papel preponderante na determinao da responsabilidade civil, restando teoria da responsabilidade objetiva uma restrita e questionvel aceitao. Por conseguinte, identificar o elemento subjetivo culpa era to importante que a sua ausncia, em inmeras situaes, inviabilizava a prpria incidncia do Direito, no que se refere obrigao indenizatria. 10 No Brasil, embora a teoria da responsabilidade objetiva j se fizesse presente desde a promulgao do Decreto n 2.681/1912 (que regulava a responsabilidade civil das estradas de ferro), tem-se que o Cdigo Civil de 1916, ao se espelhar nos parmetros estabelecidos pelo Cdigo de Napoleo, consagrou expressamente a teoria da responsabilidade subjetiva, muito embora alguns de seus artigos (muito pouco utilizados, vale ressaltar) tenham feito esparsas e indiretas referncias aplicao da responsabilidade objetiva. Somente em meados de 1977, o Ordenamento Jurdico Brasileiro voltou a adotar expressamente a aplicao da responsabilidade civil objetiva, graas promulgao da Lei n 6.453/77, que trata sobre a responsabilidade civil por danos nucleares. Sua expanso e maior aceitao no Direito Brasileiro, contudo, registrou-se somente aps a promulgao da Lei n 6.938/81 (Poltica Nacional do Meio Ambiente) e da Lei n 7.347/85 (Ao Civil Pblica). Posteriormente, a responsabilidade civil objetiva foi respaldada com a promulgao da Constituio Federal de 1988, e, finalmente, consolidou-se com a vigncia da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), e da Lei n 9.605/98, que dispe sobre as sanes penais e administrativas aplicveis s condutas lesivas ao meio ambiente, popularmente conhecida como Lei dos Crimes Ambientais. O Cdigo Civil de 2002 veio ao encontro dessa tendncia na medida em que manteve a responsabilidade subjetiva como corolrio da responsabilidade civil, mas tambm concedeu uma maior amplitude responsabilidade objetiva, inclusive fazendo expressa referncia s situaes nas quais poder (ou dever) ser aplicada. Em face de toda essa evoluo, tem-se que no Ordenamento Jurdico Brasileiro atualmente vigente, co-existem, sob o mesmo grau de importncia, as duas concepes de responsabilidade civil que, juntas, objetivam encarnar o ideal de isonomia proposto pela Constituio Federal, na medida em que possibilitam tratamento desigual s situaes que se apresentam com circunstncias diferenciadas.

necessariamente, estivesse pautada na culpa do agente (demandado). Tal acrdo, ademais, foi mais adiante quando asseverou que toda deciso concessiva de indenizao cujo fundamento esteja pautado, exclusivamente, nos prejuzos causados diretamente pelos trabalhos executados pelo demandado, sem

demonstrar que este tenha incorrido em culpa, estaria violando as prprias disposies legais nas quais procurou fundamento. Foi a partir desse acrdo que os juristas perceberam que no bastava apenas adequar a motivao ao dispositivo legal. Era necessrio, da mesma forma, adequar toda a construo jurdica (e no apenas uma parte dela) ao sentimento de justia perseguido na prestao jurisdicional para se restabelecer a paz jurdica e, por conseguinte, a paz social em referidos litgios. Passados alguns anos, mas precisamente em meados de abril de 1960, dois acrdos, prolatados por referida Corte, acataram a tese segundo a qual a indenizao perseguida em tais situaes no deveria ser fundada na noo da culpa11 e nas consequncias que este instituto acarreta, conforme dispe a doutrina clssica; mas sim, e sobre tudo, em um princpio que, embora no estivesse expressamente fundamentao enumerado jurdica por nenhum vrios dispositivo legal, constitua e a [...]

para

dispositivos

constitucionais

infraconstitucionais ento vigentes: o princpio da igualdade dos cidados diante do nus da vida em sociedade. (PERELMAN, 2004, p.101). Tal princpio foi utilizado pela Constituio da Blgica para fundamentar os artigos 6 e 112, segundo os quais todos os cidados eram iguais e, por tal razo, eram vedadas as concesses de privilgios em matria fiscal. O artigo 11, da

mesma norma fundamental, tambm se inspirou nesse princpio ao estabelecer o

A culpa aqui referida a chamada culpa aquiliana, ou seja, aquela que decorre da responsabilidade extracontratual. Esse tipo de responsabilidade originou-se da responsabilidade prevista pela Lex Aquilia (Direito Romano) e, atualmente, empregada para identificar a responsabilidade civil decorrente de violao ao texto da lei, em oposio responsabilidade civil decorrente da violao de contrato (responsabilidade contratual). Para ser caracterizada, segundo a Lex Aquilia, fazia-se necessrio detectar a presena de trs elementos que a constituam. Eram eles: o damnum, que era a leso; a iniuria, entendida como o ato contrrio ao Direito; e a culpa, quando a leso resultava de ato voluntrio do agente, praticado com dolo ou culpa stricto senso. Percebe-se, assim, que a teoria da responsabilidade subjetiva consagrada pelo Cdigo de Napoleo, em verdade, constitui o resultado de uma evoluo pela qual passou a responsabilidade civil ento consagrada pela Lex Aquilia, no antigo Direito Romano. Em sendo assim, tem-se que quando se fala em responsabilidade aquiliana (ou extracontratual), na realidade, o mesmo que se falar em responsabilidade civil decorrente da violao de lei, e pautada na culpa do agente.
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direito percepo de uma indenizao (justa e prvia) nos casos de desapropriao por utilidade pblica. Na legislao infraconstitucional, destacavamse algumas leis que estabeleciam a imputao da obrigao indenizatria aos agentes que, mesmo realizando atividades legalmente autorizadas e teis, causassem prejuzos a terceiros12 13. Segundo essa mesma tese, bastava aplicar tal princpio ao direito de propriedade para se obter uma soluo pacificadora dos conflitos decorrentes do exerccio de tal direito. Conforme J. Miedzianagora (apud PERELMAN, 2004. p. 101102), a motivao desses acrdos dizia:

Tendo os proprietrios vizinhos igual direito ao gozo da propriedade, da resulta que uma vez fixadas as relaes entre suas propriedades, tendo-se em conta os nus normais resultantes da vizinhana, o equilbrio assim estabelecido deve ser mantido entre os respectivos direitos dos proprietrios. Considerando que o proprietrio de um imvel que, por um ato no doloso, rompe esse equilbrio, impondo a um proprietrio vizinho um incmodo que excede a medida dos inconvenientes comuns de vizinhana, deve-lhe uma justa e adequada compensao, que restabelea a igualdade rompida; Que, de fato, lesando com isso o direito de propriedade do vizinho, ele deve indeniz-lo, em conformidade com a tradio e com o princpio geral consagrado notadamente pelo artigo 11 da Constituio.
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Percebe-se que tal princpio, em especial nesta situao prevista pela lei infraconstitucional belga citada pelo autor, sugere a aplicao da teoria da responsabilidade civil objetiva, segundo a qual todo dano indenizvel e, por tal razo, deve ser reparado por quem lhe deu causa, independentemente da existncia de dolo ou culpa. 13 Conforme a teoria da responsabilidade objetiva, a responsabilidade civil poder ser perfeitamente caracterizada e, por conseguinte, ensejar a obrigao indenizatria, sempre que presentes os elementos: dano, que a leso suportada pela vtima; e nexo causal, entendido como o liame que conecta a leso conduta (ao ou omisso) do autor. A teoria da responsabilidade civil objetiva veio a ser desenvolvida na Frana, aps a Revoluo Industrial, quando as relaes sociais tornaram-se mais complexas, e as relaes trabalhistas, comerciais e econmicas passaram a enfrentar dificuldades quanto efetivao da reparao de danos. Tais dificuldades decorriam do fato de que nem sempre o ofendido dispunha de mecanismos para individualizar a conduta do agente, o que ensejava inmeras injustias e prejudicavam, principalmente, aos desafortunados trabalhadores das indstrias, que se desenvolviam cada vez mais custa da explorao da mo de obra, obtida mediante baixssimos custos. Uma das injustias mais registradas naquela poca referia-se aos trabalhadores vitimados por danos decorrentes de acidentes de trabalho que, impossibilitados de provar o elo subjetivo entre a conduta do empregador e os fatos (acidente) que motivaram os danos (conforme os moldes estabelecidos pelo Cdigo de Napoleo) eram deixados merc da prpria sorte, face limitao do sistema ento vigente que exigia, para o reconhecimento da obrigao de indenizar, a identificao dos trs elementos constitutivos da responsabilidade civil: dano, nexo causal e culpa do agente. Dentre os principais juristas que contriburam para o desenvolvimento da teoria da responsabilidade civil objetiva, destacaram-se Louis Josserand e Raymund Saleilles, sendo que este ltimo lanou as pilastras para a fundamentao jurdica da nova teoria ao publicar suas pesquisas, sob o ttulo Os acidentes de trabalho e a responsabilidade civil.

Tais acrdos aplicaram uma soluo equitativa que se harmonizou perfeitamente com o Direito. Em consequncia, conseguiram restabelecer a paz jurdica e social sobre determinados litgios que, por mais de um sculo, desestabilizaram a noo de justia perseguida pelos juzes e almejada pelos jurisdicionados. Passados alguns anos, o Judicirio Francs tambm adotou o entendimento segundo o qual, em conflitos de vizinhana, o dano anormal acarreta, em benefcio do ofendido, o surgimento do direito a uma reparao pecuniria, mesmo que a conduta do agente manifeste-se desprovida do elemento subjetivo culpa. Essa soluo equitativa adotada pela Corte de Cassao da Blgica, e posteriormente pelo Judicirio Francs, somente foi possvel por que se pautou em um princpio geral que, embora no previsto expressamente na legislao que tratava sobre os conflitos de vizinhana, fazia-se presente em vrios textos previamente positivados, muito embora tais textos (constitucionais e

infraconstitucionais) regulassem a soluo de conflitos com natureza distinta, e decorrentes de direito completamente diverso do direito de propriedade. Por tal razo, passou-se a se dizer que embora os acrdos tivessem utilizado um princpio geral para a soluo daqueles conflitos, de forma mediata eles tambm estavam amparados pela legislao, posto que o prprio princpio, por outro lado, tambm encontrava o seu fundamento na lei. No entanto, a grande mudana na percepo da lgica jurdica, Perelman (2004) enfatiza, realmente ocorreu em face da divulgao dos atos realizados pelo Estado Nacional Socialista Alemo, durante a 2 Guerra Mundial; e, aps o seu trmino, com a instaurao do Processo de Nuremberg14, visto que, a partir de tais eventos os tribunais passaram a aplicar, com maior frequncia, os princpios gerais do direito aos seus julgados. Isto ocorreu por que o Processo de Nuremberg originou-se sob a tnica de que os atos abominveis cometidos por Hitler, e seus
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Processo de Nuremberg: instaurado em 20 de novembro 1945, na cidade alem de Nurembeg, cuja finalidade foi apurar e julgar os crimes de guerra praticados pelos dirigentes do Estado Nacional Socialista Alemo (nazismo), e assim tambm por todos os colaboradores diretos de tal sistema, tais como mdicos e juristas. Como forma de viabilizar a procedibilidade da ao criminal, eis que se fez necessrio acatar, como definio de crime, todos os atos que tenham violado a obrigao principiolgica de respeito dignidade da pessoa humana.

colaboradores diretos, no poderiam permanecer inclumes a um julgamento. Ora, como no havia um prvio dispositivo legal definindo tais atos como crimes; e como se fazia necessrio o respeito ao princpio nullum crimen sine lege15, eis que se tornou imperiosa a necessidade de se defender a instaurao do processo mediante a acusao de que o Estado Nacional Socialista concretizado por Hitler havia violado um princpio geral, o qual inegavelmente reconhecido pelas naes civilizadas: o respeito dignidade da pessoa humana. Neste contexto, Perelman (2004, p. 103) retorna indagao: Tratar-seia de uma volta ao direito natural clssico?. O prprio autor responde que no! Para ele, o fundamento que ensejou a instaurao do Processo de Nuremberg representou, em verdade, uma volta ao pensamento aristotlico (imortalizado na obra Retrica), segundo o qual existe um Direito geral principiolgico que, embora no escrito expressamente nas leis, vem a ser reconhecido por todos. Como forma de ilustrar esse entendimento, ele transcreve trechos do discurso proferido por W.J. Ganshof Von der Meersch (apud PERELMAN, 2004, p. 103-104), quando afirma:

Os princpios gerais do direito, que so aplicveis mesmo na ausncia de um texto [...], no so uma criao jurisprudencial e no poderiam ser confundidos com simples consideraes de equidade. No so, tampouco, regras consuetudinrias: o juiz, aplicando-os ou controlando-lhes a aplicao, no se refere constncia de sua aplicao. Eles tm valor de direito positivo: sua autoridade e sua fora no se reportam a uma fonte escrita; eles existem independentemente da forma que lhes d o texto quando a eles se refere; o juiz os declara; constata-lhes a existncia, o que permite dizer que a determinao dos princpios gerais do direito no autoriza uma investigao cientfica livre. Eles se formam independentemente do juiz, mas, uma vez formados, impem-se a ele. O juiz obrigado a garantir-lhes o respeito.

Dentre tais princpios, o que encontra maior ressonncia nas naes soberanas o princpio que tutela o direito de defesa (audiatur et altera pars). Na Blgica, a Corte de Cassao o considerou inseparvel da funo judicante, ao reconhecer que ele possibilita, dentre outros efeitos, a administrao imparcial da justia.

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No h crime sem lei anterior que o defina.

Outro princpio citado por Perelman (2004) o que tutela a permanncia do Estado e a continuidade de seus poderes constitudos. Para exemplificar a aplicao deste princpio, mesmo em situao aparentemente contrria lei, ele fez lembrar o perodo crtico vivenciado pela Blgica durante a 1 Guerra Mundial (1914 a 1918), no qual o Rei, levado por dificuldades circunstanciais, exerceu sozinho a funo legislativa e editou vrios decretos-leis, contrariando, literalmente, o artigo 26 da Constituio que estabelece que o Poder Legislativo dever ser exercido coletivamente pelo Rei, Cmara dos Representantes e pelo Senado; alm dos

artigos 25 e 130, da mesma norma, segundo os quais os poderes estatais deveriam ser exercidos pela forma preconizada na Constituio, no sendo admitida a suspenso, parcial ou total, de tais preceitos. Passado o perodo de guerra, os atos do Rei foram questionados em sua legalidade e a Corte de Cassao, ao buscar motivao para a conduta do monarca, entendeu que ele agiu amparado por referido princpio, posto que foi o nico rgo do Poder Legislativo que, em face da ocupao das tropas alems ao territrio belga, permaneceu ileso em sua liberdade de ao e, nesta condio, editou determinaes com fora de lei por entend-las indispensveis, naquele momento, defesa do territrio e sobrevivncia da nao. E para que no restassem dvidas se a Corte estaria decidindo manifestadamente contrria Constituio, antes do aresto, foi apresentada uma exposio de motivos, segundo a qual, em sendo a lei uma obra humana e, portanto, falvel e previsvel, elaborada conforme um perodo ou regime determinado, tem-se que, em circunstncias de crise as quais a sabedoria humana no pde prev, e em sendo inaplicvel a norma em especfico, h que serem adotados outros meios necessrios efetivao da justia, afastando-se o mnimo possvel das prescries legais gerais. Em tais circunstncias, a aplicao de princpios considerados axiomas do Direito poderiam at mesmo se sobrepor ao texto constitucional. No caso em tela, foram trs os axiomas invocados:

I - A soberania da Blgica jamais foi suspensa; II - Uma nao no pode dispensar um governo; III - No h governo sem lei, isto , sem Poder Legislativo. (PERELMAN, 2004, p.107).

Assim, em sendo aplicada a interpretao literal do artigo 130, da Constituio, tem-se que o acrdo da Corte de Cassao fora prolatado manifestadamente contra legem. Contudo, ao limitar a aplicao do texto constitucional s situaes normais e previsveis, a Corte de Cassao reconheceu uma lacuna na Constituio da Blgica, que no fazia qualquer previso de como os poderes estatais seriam exercidos em situaes de crise, provocadas por fora dos acontecimentos ou fora maior. Este mesmo raciocnio, por sua vez, poder ser aplicado a qualquer dispositivo legal, quando a situao concreta apresentar uma situao que manifeste um elemento de indeterminao perante o texto legal que a disciplina, muito embora, primeira vista, tal texto apresente-se de forma clara e inequvoca. Um exemplo para esta situao seria a no aplicao de uma lei municipal, que veda o ingresso de veculos automotores em um parque, desde que o agente demonstre que contrariou a norma sob os auspcios do estado de necessidade, ou da fora maior. Ao serem consideradas as possibilidades concretas de tais situaes, foram elaboradas vrias teorias jurdicas para subsidiar a aplicao dos princpios e, desta forma, tornar relativa a soberania da lei. Dentre tais teorias, destaca-se a teoria do abuso do direito, segundo a qual, o titular no poder usar abusivamente o seu direito, de modo a prejudicar o direito de outrem, vez que o seu direito cessa no exato momento em que se tem incio o abuso (prejuzos a outrem). A teoria do abuso de direito foi abraada pela Corte de Cassao quando proclamou, nos idos de 1961, que, em existindo diferentes formas para o exerccio do direito, tendo-se em vista a mesma utilidade, o titular dever optar pela forma que menos prejuzos causar a terceiros. Caso contrrio, estar agindo em desacordo com o interesse geral, que corresponde ao interesse de toda coletividade. H que ser observado que, j em meados de 1960, esta teoria-princpio foi utilizada na aplicao do Direito ao caso concreto (soluo de litgios) e tornou-se imperiosa para minimizar o exerccio indevido da propriedade (como j dito), mesmo em sendo considerado que

sua aplicao a tais litgios no estava prevista pela legislao belga que disciplinava tal matria. Sua aplicao, contudo, tornou-se legitimada por que buscava, como objetivo precpuo, promover o ideal de justia em benefcio de toda coletividade. Vejamos as prprias palavras de Perelman (2004, p.110) a respeito:

Enquanto o artigo 544 do Cdigo Civil define a propriedade como o direito de gozar e dispor das coisas do modo mais absoluto, contando que no se faa em uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos, a teoria do abuso de direito insiste no fato de que os direitos subjetivos no podem ser exercidos de modo contrrio ao interesse geral. Ao estabelecer que se exera o direito de propriedade de um modo que no seja, sem utilidade para o proprietrio, prejudicial a outrem, a doutrina e a jurisprudncia introduzem uma limitao no direito de propriedade que no havia sido prevista pelo artigo 544.

Para fundamentar esse raciocnio, ele transcreve um texto de H. De Page (1931 apud PERELMAN, 2004, p. 110) que diz:
Que nos refiramos, para determinar o abuso, inteno dolosa, ao mbil injustificado, culpa na execuo ou na destinao econmica ou social dos direitos, o princpio permanece idntico em seus resultados: somente o contedo tcnico do direito melhor, seu enunciado, sua letra no basta para determinar a licitude das atitudes humanas. A conformidade exterior s leis no esgota a obra da justia.

Em ampliando a anlise para questes internacionais, o autor destaca que a noo de ordem pblica internacional, de origem essencialmente doutrinria, vem subsidiando a fundamentao de princpios de aplicao universal cuja finalidade preservar as regras de direito interno, mesmo que tais regras sofram variaes considerveis. Como exemplo, destaca o princpio segundo o qual o estado e a capacidade das pessoas so regidos pela lei nacional do estrangeiro, e cita o caso de um marroquino que, ao se estabelecer em territrio belga com duas esposas legalmente constitudas em sua terra natal, dever receber do estado todo o tratamento dispensado aos estrangeiros monogmicos, mesmo que, na Blgica, a bigamia seja considerada um ato delitivo, conforme disposto no artigo 391, do Cdigo Penal belga. Por outro lado, suas duas esposas podero litigar em igualdade de condies a percepo de uma indenizao, caso o marido venha a ser vitimado por um acidente de trnsito. Esta situao, contudo, no poder ser tomada como precedente para obrigar um oficial belga a celebrar o casamento de um outro

marroquino com uma segunda mulher se este ainda for casado legalmente com uma primeira esposa. Assim, embora os casamentos civis celebrados sob a gide da legislao marroquina (que permite a um homem desposar at quatro mulheres,

simultaneamente) sejam reconhecidos pela legislao belga, um marroquino jamais poder exigir que a legislao belga lhe conceda a mesma permisso. Tais exemplos de construes jurdicas (abuso de poder e ordem pblica internacional) demonstram, pois, que as teorias jurdicas surgem para orientar os tribunais na aplicao do Direito, conforme o interesse pblico e a moral dominante, e que, por tal razo, no podem ser equiparados s teorias cientficas, posto que estas cuidam to somente de submeter a hiptese ao controle da experimentao. E quanto dogmtica jurdica? Qual o papel que ela desempenharia perante a controvrsia originada por juzos de valores opostos? Segundo Perelman, sua funo seria fornecer argumentos que possibilitem s partes fundamentar suas respectivas posies no Direito; e ao juiz eleger uma posio e fundament-la de modo a demonstrar que sua deciso, para aquela situao, a mais sensata e harmoniosa com o Direito. Ao avanar em seu pensamento, Perelman (2004) destaca que a importncia das citadas construes reside no fato de que, embora representem uma reao ao positivismo, no foram erigidas sob a gide de uma ideologia ou teoria acerca do Direito Natural, mas sim como resultado da anlise do raciocnio jurdico, mediante uma reflexo metodolgica. Ao aprofundar o estudo dessa anlise, o nosso filsofo cita o professor alemo J. Esser (1970 apud PERELMAN, 2004) que, em uma de suas obras, defende ser insuficiente ao juiz todo o arsenal de argumentos que dispe (mtodos de interpretao da lei, princpios gerais, precedentes, etc.), posto que nenhum sistema previamente estabelecido poder lhe indicar qual o melhor mtodo para aplicar ao caso concreto. Para Esser (1970 apud PERELMAN, 2004, p.113) a prtica jurdica, e no os mtodos tidos como escolares (interpretao literal, sistemtica, teleolgica, etc.) que ir lhe fornecer as motivaes necessrias para prolatar uma deciso justa.

Essa deciso ser tanto mais justa, quanto provenha de uma fundamentao erigida a partir de uma ideia prvia acerca do justo. A ideia prvia do justo, por sua vez, nem dever decorrer exclusivamente do prprio texto da lei, como sustentava a Teoria Pura do Direito, nem de critrios meramente subjetivos, inerentes a cada juiz, como acreditava o juiz Magnaud. Na percepo de Esser (1970 apud PERELMAN, 2004) a ideia prvia do justo decorre de juzos de valores construdos de forma intersubjetiva e em conformidade com o Direito, na medida em que corresponde s preocupaes da sociedade no mbito da qual a deciso ir gerar seus efeitos. V-se, assim, que a soluo justa da lide, ao contrrio do preconizado pelo positivismo jurdico, no ser obtida to somente pela conformao do fato lei. Ela no decorre de uma simples deduo silogstica que, uma vez prolatada, deve se impor coletividade, mesmo que se apresente em verdadeiro disparate com os anseios sociais. Por outro lado, tambm no poder ser percebida como uma soluo meramente equitativa que poder, ou no, ser ratificada pela ordem jurdica vigente. A deciso justa, isto sim, deve ser obtida, considerando os juzos de valores intersubjetivos referidos, mediante uma sntese que o juiz faz acerca do valor, da soluo, e de sua conformidade ao Direito. O juiz, ento, h de elaborar um raciocnio jurdico que permita sua mente realizar um verdadeiro vaivm entre a situao vivenciada e a lei apontada como aplicvel. Tal raciocnio h de ser reiniciado sempre que ele for convocado a prolatar uma nova deciso, pois, segundo Perelman (2004, p. 115-116):

[...] o sistema jurdico no um sistema fechado, isolado do contexto cultural e social no qual se insere, pelo contrrio, sofre constantemente o seu influxo. O direito jurisprudencial elabora-se por ocasio dos conflitos que o juiz deve arbitrar, encontrando-lhes solues convincentes e satisfatrias em direito porque juridicamente bem motivadas. E toda nova legislao no faz mais que responder a uma necessidade do meio poltico, econmico e social.

Essa dialtica, implicada pela busca de uma soluo convincente, instauradora da paz judiciria, por ser ao mesmo tempo razovel e conforme o direito coloca o poder judicirio numa relao nova diante do poder legislativo. Nem inteiramente subordinado, nem simplesmente oposto ao poder legislativo, constitui um aspecto complementar indispensvel seu, que lhe impe uma tarefa no apenas jurdica, mas tambm poltica, a de harmonizar a ordem jurdica de origem legislativa com as ideias dominantes sobre o que justo e equitativo em dado meio. por esta razo que a aplicao do direito, a passagem da regra abstrata ao caso concreto, no um simples processo dedutivo, mas uma adaptao constante dos dispositivos legais aos valores em conflito nas controvrsias judiciais.

A evoluo do pensamento jurdico, pois, depender de uma dialtica na qual se busque uma soluo justa e pacificadora para o conflito que, de forma concomitante, tambm permita manter a coerncia com o Direito, embora o tornando mais flexvel e em conformidade com as evolues que se operam na sociedade. E nesta perspectiva que os princpios gerais do direito e a tpica jurdica vm ocupando um destaque cada vez maior nas teorias acerca do raciocnio jurdico. A importncia atribuda aos princpios gerais pode ser observada no apenas nas construes doutrinrias acerca da matria, mas assim tambm nas decises prolatadas pelas cortes judiciais, mesmo por aquelas que sempre se mostraram conservadoras e deveras positivistas. Como exemplo, Perelman (2004) cita a Constituio da Alemanha de 1949, cujo artigo 20 expressa a determinao de que os juzes devero se submeter lei e ao Direito, em ntida manifestao de acolhimento ao entendimento segundo o qual a lei no esgota o Direito. Na Blgica, por sua vez, embora a legislao determine que os recursos s instncias superiores devem indicar expressamente o dispositivo legal violado, a Corte de Cassao vem admitindo pacificamente a interposio de recursos que apenas fazem referncias lei, mesmo que estas, em muitas situaes, sejam mais fictcias do que reais, como ocorrem em muitos recursos que tratam sobre a violao ao direito de defesa. Neste diapaso, o autor volta a nos lembrar que foi a partir da instaurao do Processo de Nuremberg que os princpios gerais, na ausncia de norma escrita, voltam a ser adotados expressamente como normas coercitivas de Direito, o que veio representar um importante passo na interao do Direito Legal com o Direito Natural; interao esta que muito foi rechaada pelo positivismo jurdico que se seguiu promulgao do Cdigo de Napoleo, em 1804.

H que ser destacado, no entanto, que nem toda regra jurdica resulta em um princpio geral. Muitas apenas encerram as chamadas mximas do Direito, tambm denominadas de adgios ou brocardos. Os brocardos mais antigos procedem do Corpus Juris Civilis16 e so identificados como frases objetivas e concisas, resultantes da experincia e da tradio, que indicam verdades de ordem geral, no levando em considerao aspectos especficos de cada situao, tampouco a prpria evoluo verificada no Direito. Tais brocardos, embora desfrutem de reconhecida importncia, normalmente no so positivados pela legislao escrita. Eles no se confundem com os princpios gerais. No entanto, fornecem argumentos preciosos para a construo de uma nova metodologia que visa harmonizar o Direito vigente ao aspecto socialmente aceitvel e coerente da deciso. Esta metodologia, em sendo usada com mais frequncia, tambm possibilita o ressurgimento dos tpicos jurdicos, que igualmente caram no esquecimento, desde meados do sculo XVIII, a exemplo do que ocorreu com os princpios gerais. Os tpicos jurdicos, diferentemente dos princpios e dos brocardos, referem-se a temas especficos do Direito. A importncia de sua aplicao reside no fato de possibilitarem uma deciso mais justa e harmonizada com as consideraes especficas que cada situao encerra. Em sendo observada a sua natureza, tem-se que ora eles constituem verdadeiros argumentos, propriamente ditos, e ora so meros pontos de vista, cuja anlise aprofundada dar ensejo argumentao necessria para adequar o conhecimento geral especificidade exigida por cada situao e, assim, evitar os equvocos decorrentes do raciocnio jurdico que se limita to somente citao de textos legais.

No ano de 527 d.C., quando a sede do Imprio Romano situava-se na cidade de Bizncio (antiga Constantinopla; atual Istambul, Turquia), ascendeu ao poder o Imperador Justiniano, que logo determinou a recompilao de todo o Direito Romano. O trabalho foi concludo no ano 529 d.C. e foi publicado sob o ttulo Codex. No ano seguinte (530 d.C.), Justiniano determinou a seleo das obras dos jurisconsultos clssicos (pareceres), as quais estavam registradas em mais de 2.000 livros, e publicou-as (533 d.C.) em uma coleo composta por apenas 50 livros, denominando-a Digesto ou Pandectas. Naquele mesmo ano (533 d.C.), tambm foi publicado um manual de Direito Romano destinado aos estudantes, o qual foi intitulado as Institutas de Justiniano, como forma de distingui-lo das Institutas do Imperador Gaio (sculo II d.C.). Compilada toda a legislao, Justiniano reservou-se o direito de editar novas leis, as quais passaram a ser publicadas a partir do ano 535 d.C. at o advento de sua morte (565 d.C), sob a denominao Novellae Constitutiones. A coleo destas leis passou a ser denominada simplesmente Novellae. O Codex, o Digesto (Pandectas), as Institutas e a Novellae constituem, respectivamente, os quatro volumes da Codificao Justiniania, que foi batizada sob o nico ttulo Corpus Juris Civilis.

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Para citar alguns exemplos, Perelman utiliza-se de um catlogo elaborado por Gerhard Struck (1971 apud PERELMAN, 2004, p. 120), cujo mvel foi evidenciar a funo que os tpicos desempenham perante a legislao e a jurisprudncia alems. Alguns destes tpicos ensejaram a constituio de verdadeiros princpios gerais. Outros, apenas, constituram mximas; e outros ainda, manifestam to somente valores fundamentais tutelados pelo Direito. Todos os tpicos foram formulados em latim e, dentre eles, foram destacados: 1. Lex posterior derogat legi priori: tornou-se o princpio geral de que a lei posterior revoga a lei anterior e constituiu o fundamento de uma das tcnicas de abrogao presentes nos ordenamentos jurdicos de diversas naes. Sua existncia, contudo, no se mostra suficiente a pacificar os conflitos de modo sempre semelhante. Prova disto so os exemplos citados pelo autor, dentre os quais selecionamos dois que ilustram perfeitamente a questo. O primeiro exemplo refere-se aplicabilidade do artigo 20, ltimo pargrafo, do Cdigo Civil da Venezuela, segundo o qual as crianas nascidas de relaes no matrimoniais, sacrlegas ou incestuosas no poderiam propor ao de investigao de paternidade enquanto perdurar o obstculo que impossibilitasse o casamento de seus pais. A Constituio daquele pas, promulgada em 1961, por sua vez, dispunha que a lei dever possibilitar a toda criana, seja qual for a origem da filiao, conhecer seus pais. Ao analisar o choque de dispositivos legais, um tribunal de primeira instncia, em 1969, decidiu que o pargrafo ltimo do citado artigo 20, j no era mais aplicvel. A Corte Suprema daquele pas, no entanto, alguns meses aps (junho/1969), entendeu de modo diverso e prolatou um acrdo, cuja deciso era bastante diferente ao que fora decidido na primeira instncia. O outro exemplo ilustra posio oposta adotada pelos tribunais alemes em semelhante situao de conflito de normas. A Constituio alem de 1949, em seu artigo 3, consagrou a igualdade de sexos perante o Direito alemo, enquanto o artigo 117, por sua vez, determinava que todo Direito contrrio ao citado artigo permaneceria em vigor at sua adaptao norma fundamental, sendo estipulada a data 31 de maro de 1953 como prazo mximo para esta adaptao. Sucedeu, contudo, que o prazo estipulado se esgotou sem que nenhuma adaptao tenha se efetivado no Cdigo Civil, e nem nas outras leis que dispunham de modo diverso.

Em face desta situao, os tribunais no hesitaram em decidir que a norma constitucional deveria ser efetivada, no obstante as modificaes legais necessrias quela adaptao somente viessem a ocorrer quatro anos aps o trmino daquele prazo (junho/1957), com a promulgao de uma nova lei infraconstitucional disciplinando a matria. Tais exemplos ilustram perfeitamente a especificidade do raciocnio jurdico, e as controvrsias que dele podero decorrer. 2. Lex specialis derogat legi generali: a regra de que a lei especial derroga a legislao geral parece de simples aplicao; mas, no entanto, poder gerar interpretaes diferenciadas quando a lei geral promulgada posterior lei especial. Nesta situao, h que ser perquirido se a lei geral, mesmo com promulgao posterior, efetivamente se aplica a todos os dispositivos contrrios ao seu texto. 3. In dbio pro reo ou in dbio pro liberdate (em caso de dvida, a favor do ru ou a favor da liberdade): tornou-se o princpio geral que fundamenta a presuno de inocncia no Direito Penal. Decorre de um outro princpio de aplicao mais abrangente que prega a liberdade como sendo um direito de todos; 4. Casum sentit dominus (o proprietrio arca com o prejuzo resultante do acaso): constitui o adgio a partir do qual foi erigida toda a fundamentao jurdica para a moderna teoria da responsabilidade civil de natureza objetiva, principalmente quando decorrente de acidentes de trabalho17; 6. Venire contra factum proprium (no se pode insurgir contra as

conseqncias de feito prprio): este tpico originou algumas outras regras aplicadas ao Direito Administrativo18. 7. El audiatur altera pars ( preciso tambm ouvir a parte contrria): constitui a mxima a partir da qual foram erigidos o princpio do contraditrio e o princpio do direito de defesa;

Raymund Saleilles, com sua obra Os acidentes de trabalho e a responsabilidade civil, foi um dos principais responsveis pela fundamentao jurdica dessa teoria. 18 No Ordenamento Jurdico Brasileiro, muitas regras de Direito Processual Civil e Processual Penal tambm decorrem da aplicao deste tpico.

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8. Einmal ist kein Mal (aquilo que ocorre somente uma vez no conta); este tpico recomenda uma certa tolerncia aos primeiros deslizes do

comportamento humano em relao lei. Sua aplicao, tanto no Direito Civil quanto no Direito Penal, possibilitou uma progresso no tratamento dispensado s pessoas que realizam condutas contrrias lei que, nos casos de reincidncia, tornam-se mais severas. Alm dos tpicos, Gehard Struck (1971 apud PERELMAN, 2004) tambm destacou, outras regras relacionadas moderna concepo do Direito. Dentre tais regras, elegemos a anlise de somente algumas delas, quais sejam: 1. As excees tm interpretao estrita: ora, se as excees j constituem situaes peculiares que se afastam da regra, ento sua interpretao dever ser realizada da forma mais limitada possvel, sob pena de prejudicar a aplicao da prpria regra e, assim, pr em risco a estabilidade do prprio sistema19. 2. Quem cometeu uma falta, deve arcar com suas consequncias: esta regra, de origem bastante remota, constitui um dos fundamentos utilizados para justificar a aplicao das sanes penais e civis20. 3. O Direito exige sanes: constitui uma das principais caractersticas que difere o Direito da moral. H que ser destacado ainda, segundo Perelman (2004), que a nulidade de um ato jurdico tambm poder ser considerada uma forma de sano imposta pelo prprio Direito, como medida necessria limitao da arbitrariedade e, por conseguinte, para a efetivao da justia;

No Ordenamento Jurdico Brasileiro, tem-se como exemplo de sua aplicao a interpretao dos dispositivos relacionados legitimidade ativa para as aes judiciais, vez que, segundo a regra geral estipulada em nosso Cdigo Processual Civil, somente o titular do direito poder pleitear, em juzo, a tutela de seus interesses (CPC, artigo 6: ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, [...]. (grifo nosso)). No entanto, h situaes em que esta regra sofre excees, como ocorre, por exemplo, na legitimao extraordinria (ou excepcional) em que a lei expressamente autoriza as situaes em que podero ocorrer as substituies processuais, ou seja, as situaes nas quais algum, em nome prprio, poder defender, em juzo, direito alheio. Atente-se que essa exceo interpretada de forma estrita, sendo esta a razo pela qual sua aplicao dever ser expressamente prevista na lei. 20 Segundo as teorias que estudam a natureza da sano penal, tem-se que ela dever ser constituda por um carter punitivo (impor um castigo ao infrator) + carter pedaggico (mostrar-lhe que seu comportamento infringiu os padres sociais previamente estabelecidos) de modo a demonstrar ao delinquente que a sano que lhe foi imposta constitui uma consequncia de sua conduta. No mbito do Direito Civil, tem-se que nas relaes contratuais comum a existncia de clusulas impondo sanes parte que descumprir ao celebrado no contrato. Em ambas situaes, percebemos nitidamente a aplicao da regra acima referida.

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4. A arbitrariedade proibida: limita o poder discricionrio das autoridades estatais, visto que impe a vedao dos atos contrrios razo21; 5. O Direito no deve ceder ao que violao do Direito: constitui um

dos argumentos que legitimam a aplicao do princpio da legtima defesa22; 6. Deve-se utilizar os meios menos danosos: busca tutelar a sociedade contra os abusos, quando impe uma limitao ao exerccio de qualquer direito. Assim, ao exercer um direito, o titular dever faz-lo da forma menos danosa possvel aos terceiros que suportaro os efeitos desse exerccio23. Ademais, Struck (1971 apud PERELMAN, 2004) tambm destacou alguns lugares jurdicos, ou seja, pontos de vista, de fundamental importncia para aplicao do Direito. Tais pontos de vista esto relacionados : compensao24; responsabilidade e iniciativa; prioridade; igualdade; autonomia da vontade; proporcionalidade25; perigo de abuso; finalidade; interesse geral; proteo social; ordem segurana jurdica; possibilidade de abreviar os procedimentos em casos evidentes etc. A principal crtica que os dogmticos formulam aos adeptos dos tpicos, segundo o autor, reside na impreciso que estes encerram, sendo esta a razo pela
Ambas as regras (o Direito exige sanes e a arbitrariedade proibida) constituem, atualmente, importantes argumentos para fundamentar o controle jurisdicional de atos arbitrrios (e, portanto, nulos) realizados pelas autoridades pblicas, sejam elas integrantes do Poder Executivo, Legislativo ou Judicirio. 22 O princpio da legtima defesa autoriza ao ofendido utilizar os meios necessrios, embora violentos, para repelir agresso injusta (atual ou iminente) de terceiros. Nesta circunstncia, o agente que deu causa agresso injusta no poder pleitear reparao de danos contra o ofendido que reagiu amparado pela legtima defesa. Percebe-se, assim, a aplicao da regra acima referida em relao a ambas as partes envolvidas no conflito: vtima, que no sofrer punio por ter reagido a uma violao do Direito; e ao agressor, que no poder invocar o Direito para tutel-lo contra as consequncias de uma violao do Direito (reparao dos danos acarretados pela reao da vtima). O princpio da legtima defesa decorre do prprio Direito Natural e j se fazia presente no Digesto, que o conceituava como sendo a razo que permite a defesa contra perigos adversos (Adversus periculum naturalis ratio permitter se defendere). 23 Sua aplicao tambm limita o prprio princpio da legtima defesa quando impe ao Direito a tutela to somente das situaes nas quais o ofendido utilizou os meios necessrios para a repulsa da agresso; estando juridicamente desamparadas, portanto, as situaes em que o ofendido se excede em sua reao e utiliza, desnecessariamente, vrios meios que esto ao seu alcance. 24 No Ordenamento Jurdico Brasileiro, a compensao bastante aplicada no Direito Civil, Processual Civil e Tributrio, embora com diferentes peculiaridades que se apresentam especficas, conforme o mbito em que utilizada. 25 O Direito Brasileiro recomenda a aplicao da proporcionalidade, que foi alada condio de princpio constitucional, aos vrios campos do Direito, sobretudo ao Direito Penal que dever pautarse na proporcionalidade entre a sano a ser imposta, e a gravidade (repercusso dos efeitos) da conduta consumada pelo agente.
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qual, nos litgios, tornou-se comum a ambas as partes invocarem um ou outro tpico para fundamentar a tutela de seus interesses. No entanto, ao analisar essas crticas em sua essncia, Perelman (2004) nos diz que, em verdade, elas so originadas no pela impreciso que os tpicos manifestam, mas sim pela constatao inequvoca de que nenhum valor, ou regra de direito, absoluto, o que contraria diametralmente ao que fora sustentado, at ento, pelo positivismo jurdico. E, ao encerrar sua anlise ao raciocnio jurdico imposto pela legalidade positivista, ele nos diz que os tpicos no contrastam com a ideia de sistematizao do Direito. Ao contrrio, eles permitem o desenvolvimento de argumentos que possibilitam uma maior aproximao do sistema jurdico, previamente positivado, com a problemtica que se apresenta ao Judicirio clamando uma soluo. Assim, com a aplicao dos tpicos, o juiz gozar de maior flexibilidade na interpretao dos textos legais e, como consequncia, tornar-se- mais apto a prolatar uma sentena razovel, equitativa e que manifeste uma soluo mais justa para pacificar o conflito que reclama a prestao jurisdicional.

3 A LGICA JURDICA E A NOVA RETRICA

Aps analisar o raciocnio jurdico presente na interpretao legislativa habitualmente empregada nos anos anteriores a 1945, e ao confront-lo, ato contnuo, com os acontecimentos sociais emergentes da comunidade europeia ps2 Grande Guerra, percebeu Perelman a necessidade de desenvolver um fundamento jurdico-filosfico que permitisse a reformulao desse raciocnio, conforme fatores sociais at ento no previstos pelos ordenamentos jurdicos vigentes. Em face dessa percepo, ao emigrar da Polnia e radicar-se na Universidade de Bruxelas, cuidou em estudar e, por conseguinte, demonstrar a possibilidade da efetivao do Direito utilizando-se como fonte no apenas o texto abstrato e inflexvel expresso na legislao, mas assim tambm em juzos de valores que decorrem no das emoes, impulsos ou interesses dos magistrados, mas sim de valores constitudos historicamente de forma intersubjetiva e consagrados como inseparveis do prprio Direito, enquanto ideal de justia. Na percepo de Perelman, esses juzos de valores ho de se apresentar to equilibrados, e com tamanha razoabilidade (racionalidade) que se faam perceber, na prestao jurisdicional, com a existncia de uma verdadeira lgica jurdica a subsidi-los, independentemente do arbtrio de cada um. A necessidade de demonstrar a existncia desta lgica estimulou o nosso filsofo a aprofundar suas pesquisas em busca de elementos que o possibilitasse contestar, de forma racionalmente fundamentada, o pensamento positivista segundo o qual os juzos de valores eram, e sempre sero, controvertidos e, por conseguinte, insuscetveis de originar um mtodo que verdadeiramente conduza efetivao do Direito. Perelman faz lembrar, inclusive, que a viso positivista conduz

inevitavelmente restrio do papel da lgica e de toda metodologia que possibilite o uso prtico da razo, vez que converte a aplicao do Direito a um processo meramente terico. Para ele, a perspectiva positivista conduz aplicao do Direito no aspecto meramente formal, vez que despreza todo e qualquer juzo de valor necessrio a distinguir as diversas situaes nas quais utilizado o mesmo texto de lei. Assim, aps pesquisar por mais de trinta anos a perspectiva positivista, Perelman

(2004, p.137) concluiu: [...] De fato, se nos ativermos ao mtodo positivista, a ideia de uma escolha, de uma deciso, de uma soluo razovel, que implique a possibilidade do uso prtico da razo, dever ser excluda. Tal concluso tornou-se inequvoca a partir do momento em que ele percebeu que a viso positivista no conseguia responder ao seguinte

questionamento: Mediante quais procedimentos intelectuais o juiz chega a considerar tal deciso como equitativa, razovel ou aceitvel, quando se trata de noes eminentemente controvertidas? (PERELMAN, 2004, p.138). Ao buscar responder tal pergunta, ele se viu obrigado a retornar ao pensamento filosfico clssico e, aps estudar os escritos de Plato, encontrou nos ensinamentos de Scrates a luz que almejava para clarificar o seu entendimento. Para Scrates, somente a dialtica (efetivada por ele atravs da maiutica26) poderia capacitar o homem identificao de todo e qualquer dogmatismo normativo e religioso que o imobilizava na condio de classe oprimida, em benefcio de uma minoria governante.

Mtodo utilizado por Scrates para promover a formao educacional de seus discpulos. A maiutica era caracterizada pelo discurso dialtico, no qual, dada uma especfica premissa, os discpulos eram estimulados a aprofundar a reflexo e, em seguida, formular (ou reformular) suas prprias dedues.

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Por tal razo, no obstante tenha se portado como um exguo defensor das instituies legitimamente constitudas; e no obstante tenha afirmado, em inmeras ocasies, que a lei, quando elaborada em benefcio do povo, constituiria em um importante instrumento de superao das desigualdades sociais, Scrates no hesitou em utilizar a dialtica para submeter esta mesma lei ao crivo da razo e, aps indagar quais consequncias resultariam caso ela fosse executada, afastar expressamente o cumprimento parcial ou total de determinado texto normativo, por consider-lo injusto e contrrio ao bem maior da coletividade27. Para Scrates, o grande erro dos homens consistia em julgar saber distinguir, por definies dadas a priori, o justo do injusto, o pio do mpio, o bem do mal. Em acatando o pensamento socrtico, Perelman (2004) reafirma que o raciocnio dialtico seria, pois, um adequado mtodo para se estabelecer um consenso sobre os juzos de valores (justo injusto; bem mal, etc.) e sua aplicao na prestao jurisdicional, de forma a minimizar os riscos de se efetivar um Direito meramente formal. Para tanto, seria necessrio redescobrir a verdadeira retrica proposta por Aristteles que, ao invs de se limitar to somente ao estudo das figuras de estilo (como passou a ser entendida, equivocadamente, a partir do sculo XVI), consistia em uma verdadeira arte de argumentar. Conforme a retrica clssica, compreendida como a arte de discursar em pblico, analisar o auditrio para o qual se pretendia discursar constitua uma de

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Na historiografia de Scrates, tornou-se conhecido o episdio em que recusou cumprimento ordem de capturar e prender um homem, conhecido como Leo de Salamina, que, aps ser julgado conforme a legislao ento vigente foi condenado morte. Tal fato sucedeu por que Scrates, atravs da grande percepo crtica da qual era dotado, percebeu que a tirania vigente no governo dos Trinta Tiranos desejava mat-lo porque, em sendo aquele homem um indivduo rico, eis que, com a sua morte, o governo poderia se apoderar de sua riqueza. Na obra Apologia, Plato descreve as palavras de Scrates ao narrar tal episdio: [...] numa ocasio, os Trinta mandaram-me chamar praa com mais quatro, para trazermos Leo de Salamina, a fim de ser executado, incumbncia igual s que eles haviam dado a muitos outros com o fim de aumentar o nmero dos seus cmplices. Nessa ocasio demonstrei de novo, no com palavras, mas por meio de atos, que morrer no me preocupava minimamente e que minha nica preocupao consistia em no praticar aes injustas ou mpias. Na verdade, aquele poder, por mais discriminatrio que fosse, no conseguiu intimidar-me a ponto de me levar a praticar qualquer ao injusta. Assim, quando abandonamos a praa, os outros quatro foram a Salamina e trouxeram preso Leo, seguindo eu diretamente para casa. E esse meu gesto ter-me-ia, sem dvida, custado a vida se, pouco tempo depois, o governo no tivesse sido derrubado. (Apologia, 32 c-d).

suas

principais

tarefas28.

Em

sua

poca,

Aristteles

tambm

analisava

detalhadamente os diferentes tipos de auditrios antes de iniciar seus discursos, fossem eles constitudos por pessoas jovens ou idosas, ricas ou pobres. Esta anlise, inclusive, constituiu uma das principais contribuies que ele legou humanidade ao publicar a obra Retrica. Mas, em sendo um homem de riqussima cultura e extenso conhecimento filosfico, ao publicar a obra Tpicos, ele expandiu ainda mais sua contribuio ao sustentar que a tarefa da retrica, contudo, no se limitava exclusivamente ao aprimoramento (embelezamento) do discurso pblico. Nesta obra (Tpicos), Aristteles sustenta, a exemplo de seus antecessores Plato e Scrates, que a verdadeira finalidade da retrica era conquistar a adeso racional (compreenso) do pblico para o qual o discurso era dirigido, mesmo quando constitudo por pessoas de parcos conhecimentos e, portanto, poucos recursos para acompanhar um raciocnio mais elaborado. Ao corroborar com este pensamento, Perelman (2004, p.144) ressalta: De fato, uma argumentao persuasiva ou convincente pode dirigir-se a qualquer auditrio que seja, trate-se de estudiosos ou ignorantes, trate-se de uma nica pessoa, de um pequeno grupo ou da humanidade inteira. Em seguida, ele complementa (PERELMAN, 2004, p.144):

Da a superioridade, do ponto de vista terico, dos argumentos que seriam admitidos por todos, isto , pelo auditrio universal: dir-se- ento que se lana um apelo razo, que se utilizam argumentos convincentes, que deveriam ser aceitos por qualquer ser racional. esta espcie de argumentos que Aristteles analisa nos Tpicos, onde a noo de auditrio no explcita, pois trata-se de raciocnios dialticos utilizveis em qualquer controvrsia, diante de qualquer interlocutor e que no precisam ser adaptados s particularidades deste ou daquele auditrio. A nova retrica, por considerar que a argumentao pode dirigir-se a auditrios diversos, no se limitar, como a retrica clssica, ao exame das tcnicas do discurso pblico, dirigido a uma multido no especializada, mas se interessar igualmente pelo dilogo socrtico, pela dialtica, tal como foi concebida por Plato e Aristteles, pela arte de defender uma tese e de atacar a do adversrio, numa controvrsia. Englobar, portanto, todo o campo da argumentao, complementar da demonstrao, da prova pela inferncia estudada pela lgica formal.

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Foi esta caracterstica que motivou a viso de que a retrica limitava-se exclusivamente ao estudo das figuras de estilo de linguagem, sem se preocupar com o contedo racional do discurso.

Na realidade, explica Perelman, todo discurso argumentativo pressupe uma relao que se estabelece entre o orador e o pblico para o qual pretende argumentar. Esta relao, contudo, somente ser possvel se existir o que ele denomina [...] desejo de realizar e de manter um contato entre os espritos, de querer persuadir, por parte do orador, e o desejo de escutar, por parte do auditrio. (PERELMAN, 2004, p.145). Uma vez estabelecida esta conjuno de desejos, dever o orador buscar uma aproximao com o pblico de modo a adotar uma linguagem que lhe seja familiar e, assim, facilitar o processo da comunicao. Alm disso, dever identificar as teses j admitidas pelo auditrio, a fim de que possa utiliz-las como premissas, ponto de partida, na argumentao que pretende realizar. Para tanto, faz-se imprescindvel conhecer at que ponto o auditrio admite tais teses e, ato contnuo, at que ponto oferecer resistncia argumentao que se disps a ouvir. Este conhecimento prvio de fundamental importncia, uma vez que possibilitar ao orador escolher quais argumentos poder utilizar em sua argumentao, sendo certo afirmar que, to logo estabelecida a controvrsia, prevalecer a tese que mais intensamente fundamentada se mostrar. Ao retornar filosofia clssica, Perelman (2004) relembra que Aristteles admitia trs gneros oratrios, quais sejam: o deliberativo, no qual a controvrsia referia-se a questes polticas; o judicirio, quando a discusso relacionava-se a um litgio judicirio; e o epidictcio, quando o orador apenas desejava demonstrar o seu talento na oratria. Para Aristteles, o gnero epidictcio, por no apresentar nenhuma controvrsia, consistia apenas em um espetculo no qual o orador no exigia nenhuma deciso do auditrio. Neste aspecto, contudo, Perelman (2004) diverge de Aristteles quando sustenta que, j naquela poca, o gnero epidictcio tambm era utilizado para influenciar, ou mesmo modificar, o pensamento de um pblico na medida em que exacerbava a valorizao em torno de certos acontecimentos, pessoas ou realizaes, como ocorria, por exemplo, com o discurso mitolgico, o discurso patritico, e o discurso ideolgico. Neste sentido, ele afirma: Todas as tcnicas de argumentao visam, partindo do que aceito, reforar ou enfraquecer a adeso a outras teses ou suscitar a adeso a teses novas, que podem, alis, resultar da reiterao e da adaptao das teses primitivas. (PERELMAN, 2004, p.147).

No entanto, faz-se relevante destacar o seu reconhecimento no sentido de que, na argumentao, a adeso a uma nova tese nem sempre motivada pelo fato desta parecer ser a mais verdadeira. Em muitas situaes, esta adeso poder ocorrer quando a aplicao da nova tese parecer ser a mais oportuna, til ou razovel situao que se apresenta. necessrio, contudo, que mesmo assim o orador fundamente-se em teses geralmente aceitas pelo senso comum, nos fatos, teorias, valores e presunes que suponha serem admitidos por todo ser humano, eliminando delas, na medida do possvel, as ambiguidades e confuses que podero torn-las incompatveis com o raciocnio que pretende desenvolver em sua argumentao. Aristteles j havia analisado que em todas as formas de argumentao h sempre a existncia de um valor, um ponto de vista comum a todos os espritos (especialmente aos ouvintes), e que o orador, atravs de sua persuaso discursiva, poder utiliz-lo como pressuposto na elaborao de uma mxima. A tais pontos de vista, Aristteles denominou-os de lugares comuns, os quais podem ser entendidos como valores gerais a partir dos quais decorrem vrias possibilidades de interpretaes e aplicaes, inclusive aplicaes ambguas. Igualmente os estoicos admitiam a existncia de valores universalmente admitidos, denominados de pr-noes, os quais poderiam resultar em divergentes aplicaes, quando confrontados s situaes concretas que deveriam orientar. Tais divergncias, contudo, eram valoradas hierarquicamente pelos filsofos atravs de respostas racionalmente elaboradas as quais, em face desta racionalidade, eram aceitas por todos os seres dotados de razo. Perelman (2004) destaca, entretanto, que a multiplicidade das filosofias, ao trilhar caminhos que a conduziram s discusses estreis e infindveis, findou por contribuir para o descrdito acerca do papel prtico da razo e, por conseguinte, com o rompimento metodolgico que se verificou entre os juzos de realidade e os juzos de valor, limitando somente aos juzos de realidade a possibilidade de se tornarem aptos ao conhecimento racionalmente fundamentado. Mas tal rompimento, todavia, tambm no legou humanidade grandes contribuies para a soluo dos conflitos, posto que, conforme suas palavras (PERELMAN, 2004, p.152):

[...] este ceticismo acerca do papel da razo prtica apresenta, por sua vez, um duplo inconveniente. Reduzindo ao nada o papel e as esperanas tradicionais da filosofia, ele abandona a fatores irracionais, e afinal de contas fora e violncia, individual e coletiva, a soluo dos conflitos concernentes prtica. Recusa, por outro lado, qualquer sentido noo de razovel, de modo que, como as expresses escolha razovel, deciso razovel passam a ser apenas racionalizaes, falsas aparncias, fica impossvel que as discusses e as controvrsia possam terminar de outro modo que no seja pelo recurso fora, a razo do mais forte sendo sempre a melhor. Por isso, toda educao, toda moral, toda filosofia prtica, seja ela de inspirao religiosa ou laica, tenha ela como objeto a tica, o direito ou a poltica, no so mais que ideologia e legitimao capciosa das foras e dos interesses em conflito. Com o desmoronamento da filosofia prtica, com a negao do valor de todo raciocnio prtico, todos os valores prticos, tais como a justia, a equidade, o bem comum, o razovel, passam a ser simples palavras vazias que cada um poder encher de um sentido conforme a seus interesses.

Aps apresentar esta deduo, eis que Perelman (2004) insiste na importncia do desenvolvimento do raciocnio jurdico, adotando como premissas certos valores universalmente aceitos pelo senso comum para, atravs da argumentao (raciocnio prtico), torn-los instrumentos aptos a auxiliar a aplicao do Direito e, por conseguinte, preencher a lacuna que nos foi legada pela exacerbao do legalismo positivista. Esse raciocnio prtico jurdico, por sua vez, deve ser efetuado at mesmo, e principalmente, quando nos depararmos com o conflito entre dois valores igualmente aceitos e aplicveis situao que se apresenta. Para solucionar esta incompatibilidade, Perelman (2004) sugere que o aplicador do Direito questione a consequncia que cada um dos valores poder acarretar, quando de sua aplicao ao problema, a fim de que se obtenha, para tal situao, a submisso de um deles ao outro. Ao efetuar tal questionamento, o aplicador do Direito poder perceber que o conflito entre tais valores, em verdade, no passa de aparente conflito entre alguns de seus aspectos, os quais, caso no sejam questionados, podero conduzir a aplicaes distorcidas de tais valores. Como exemplo, cita que a liberdade, quando efetuada de forma contrria ao ideal de justia, no passa de uma aparente liberdade que dever ser afastada, pois o verdadeiro sentido do valor liberdade jamais conflitar com o valor justia. Assim, a aplicao do Direito mediante a argumentao jurdica poder decorrer de raciocnios nos quais seja necessria uma nova interpretao dos princpios, ou mesmo a confrontao entre o texto literal da lei e o valor jurdico que ela encerra, de modo que sua aplicao se torna mais rgida ou mais flexvel,

conforme a situao assim o exigir. Neste contexto, o sentido gramatical das palavras constantes na norma torna-se secundrio frente necessidade de se encontrar a soluo mais razovel, e adaptada realidade que se apresenta ao julgador. No entanto, h que ser destacado que no obstante a possibilidade de ser desenvolvida a argumentao, eis que as demandas judiciais no podero se prolongar, mediante debates interminveis, por lapso de tempo superior ao razovel, sob pena de comprometerem a paz social que o prprio judicirio busca zelar atravs de suas decises. O cuidado em evitar debates estreis encontra justificativa no fato de que, quando tais situaes acontecem, tem-se que o prprio Poder Judicirio poder ser questionado quanto sua legitimidade em pacificar os conflitos sociais (PERELMAN, 2004, p.167):

[...] quando os litgios permanecem indefinidamente sem soluo judiciria, a parte que se cr capaz de impor seu ponto de vista ao adversrio no hesitar em recorrer fora. O recurso ao direito apresenta-se assim como o ramo de uma alternativa, aceito pelos homens e pelas sociedades organizadas, que preferiram no fazer justia pelas prprias mos, recorrendo violncia, mas confiar nas instituies judicirias, cuja autoridade reconhecem e cuja competncia no contestam. Mas no se deve perder de vista que, em circunstncias particulares, este assentimento pode ser questionado outra vez, como sucede nas guerras e revolues. O primeiro passo desse novo questionamento consiste na contestao da legitimidade, portanto da autoridade das instituies existentes, da ordem legalmente estabelecida, que sero apresentadas, no como a expresso de um acordo preliminar, mas como o resultado de uma simples relao de foras, que uma ideologia falaciosa busca legitimar, para assegurar-lhe a perpetuao.

Assim, para que tais discusses infindveis no se sucedam, torna-se imprescindvel que o argumentador proceda uma rigorosa seleo de quais premissas melhor sero aceitas pelo interlocutor, a fim de que, aps interpret-las e adapt-las situao real, possa propor a aplicao da soluo que mais se apresente como razovel e pertinente. No mbito dos litgios judiciais, torna-se necessrio que a parte interessada proceda uma rigorosa seleo de quais fundamentos melhor sero aceitos pelo julgador, a fim de que, aps efetuar sua sustentao, proponha uma soluo que se apresente como a mais razovel e equitativa, conforme referidos fundamentos. Tal proceder torna-se necessrio, uma vez que, como a argumentao no possui natureza impositiva (ao contrrio do que

ocorre com a demonstrao), a aceitao do discurso ser muito mais frequente quando o seu ponto inicial assentar-se sobre uma afirmao aceita e valorada igualmente pelo interlocutor (julgador), embora possa conduzi-lo a concluses distintas e que lhes eram at ento rejeitadas, ou mesmo desconhecidas. H que ser destacado, por oportuno, que a prpria argumentao poder conduzir a concluses distintas, ou at mesmo contrrias, conforme as tcnicas argumentativas utilizadas no discurso. Em sua obra Tratado da Argumentao: a nova retrica (publicada originalmente em meados de 1958), Perelman buscou analisar as diversas tcnicas de argumentao e como elas poderiam ser aplicadas ao discurso jurdico, de modo a permitir que o pensamento silogstico, inerente ao sistema positivista, cedesse espao, atravs da dialtica, utilizao dos valores no processo de subsuno dos fatos s normas. Tais tcnicas so diferenciadas conforme a amplitude da argumentao e a ordem dos argumentos esquematizada pelo orador; e, por sua vez, so caracterizadas por processos de ligao e processos de dissociao de ideias. Para auxiliar a compreenso do que consistem tais processos, Perelman (2005, p.215) expe:

Entendemos por processos de ligao esquemas que aproximam elementos distintos e permite estabelecer entre eles uma solidariedade que visa, seja estrutur-los, seja valoriz-los positiva ou negativamente um pelo outro. Entendemos por processos de dissociao tcnicas de ruptura com o objetivo de dissociar, de separar, de destruir elementos considerados um todo, ou pelo menos um conjunto solidrio dentro de um mesmo sistema de pensamento. A dissociao ter o efeito de modificar tal sistema ao modificar algumas das noes que constituem suas peas mestras. por isso que esses processos de dissociao so caractersticas de todo pensamento filosfico original. [...] Psicolgica e logicamente, toda ligao implica uma dissociao e inversamente: a mesma forma que une elementos diversos num todo estruturado os dissocia do fundo neutro do qual os destaca. As duas tcnicas so complementares e sempre operam conjuntamente; mas a argumentao que promove a modificao do dado pode enfatizar a ligao ou a dissociao que est favorecendo, sem explicitar o aspecto complementar que resultar da transformao buscada. s vezes, os dois aspectos esto simultaneamente presentes na conscincia do orador, que perguntar para qual deles melhor chamar a ateno.

As tcnicas de ligao, isto , que adotam o processo de ligao, utilizam os argumentos quase lgicos, os argumentos baseados na estrutura do real, e os argumentos que fundamentam a prpria estrutura do real. Os argumentos quase lgicos se utilizam de raciocnios que lembram as estruturas lgico-formais (matemticas) e so apresentados de uma forma mais ou menos explcita (embora no possam ser propriamente classificados como demonstraes lgico-formais), uma vez que neles podemos facilmente identificar a aplicao de raciocnios que proporcionam concluses de reciprocidade,

transitividade, identidade (ou compatibilidade), comparao, contradio (ou incompatibilidade) etc. Tais argumentos buscam obter a validao atravs de seu aspecto racional, de modo a estabelecer uma relao entre eles e as estruturas lgico-formais previamente conhecidas pelo espectador. Sua finalidade convencer o interlocutor (julgador) a renunciar ao sistema previamente abraado, e, ato contnuo, a substitu-lo por outro sistema possivelmente mais vantajoso (o qual apresentado pelo orador), sem que haja confrontao explcita entre ambos os sistemas. Os argumentos baseados na estrutura do real utilizam as ligaes de sucesso (relao causa-efeito), ou as de coexistncia (que unem duas realidades de nvel desigual, embora coexistentes), para estabelecer uma conexo entre os juzos previamente admitidos e outros juzos que se pretende promover. Nas ligaes de sucesso, a ordem temporal primordial e os argumentos tendem a relacionar dois acontecimentos sucessivos (no qual o segundo acontecimento ocasionado pelo primeiro); a investigar a causa de um fenmeno para compreender em face de quais circunstncias ele possivelmente ser determinado; ou mesmo analisar o prprio fenmeno para compreender os efeitos que ele futuramente poder acarretar29. Na argumentao pautada nas ligaes de coexistncia, por sua vez, tm-se duas realidades simultaneamente existentes em nveis distintos, as quais esto interligadas na medida em que uma se constitui a manifestao da outra. Como exemplo, Perelman (2005) cita a argumentao que estabelece a
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Scrates, em seu magistrio, utilizava com primazia os argumentos de ligao de sucesso para, atravs da maiutica, aperfeioar o raciocnio filosfico de seus discpulos. O argumento pragmtico, largamente utilizado pelos juristas seguidores do pensamento utilitarista, igualmente empregava as ligaes de sucesso para desvalorizar a aplicao de uma norma, ou, por outro lado, para validar sua aplicao em face das finalidades (consequncias) a que a norma se destinava.

relao jurdica entre a pessoa e seus atos30, e graas a qual foi possvel a compreenso e a conceituao jurdica da imputabilidade e da responsabilidade. Os argumentos que fundamentam a estrutura do real, por seu turno, so constitudos por raciocnios que se desenvolvem a partir da anlise de vrios exemplos, modelos e analogias, graas aos quais so identificadas estruturas e leis (ou normas) que constituiro, por conseguinte, as bases para o desenvolvimento dos argumentos pautados na estrutura do real. Tal argumentao pode utilizar, como ponto de partida, o exemplo de uma concluso especfica para conduzir o interlocutor a elaborar outra concluso igualmente especfica, como igualmente fazia Scrates ao discursar to brilhantemente para seus discpulos. Tambm atravs desta argumentao que se faz possvel a aplicao de uma regra (lei), cuja elaborao racional se deu a partir da anlise de vrios casos particulares, os quais interligados pela analogia. Uma vez ultrapassada a anlise das tcnicas argumentativas de ligao de ideias, Perelman (2005) principia a anlise da argumentao mediante a dissociao das noes informando que esta a tcnica mais utilizada no discurso filosfico, posto que toda viso filosfica que se proclama original, normalmente, objetiva demonstrar que tudo aquilo at ento proposto como verdade, na realidade, no passa de meros (ou pseudo) aspectos dessa verdade. Igualmente uma tcnica passvel de ser aplicada ao raciocnio jurdico, vez que possibilita ao orador distorcer, ou seja, flexibilizar uma noo jurdica pr-concebida de modo a adequar, concretamente, sua aplicao ao fato social. A argumentao atravs da dissociao, como o prprio nome indica, ope-se em reconhecer a existncia de conexo entre uma dada situao e os seus respectivos aspectos, por acreditar que tais aspectos foram indevidamente relacionados a ela (situao), vez que, na realidade, encontram-se independentes e, por vezes, se apresentam at mesmo inconciliveis. Sua aplicao nem sempre objetiva inutilizar toda a construo filosfica (ou jurdica) elaborada atravs dos tempos, mas apenas retificar interpretaes apontadas como equivocados, quase sempre decorrentes de conexes entre elementos incompatveis. Por tal razo, tem-

O ato se constitui em uma mera manifestao da pessoa (sujeito), a qual responsvel juridicamente por seus atos (manifestao do sujeito).

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se que ela somente se opera quando o orador identifica no sistema pr-existente uma incompatibilidade que lhe macula a aplicao. Ora, uma vez identificada tal incompatibilidade e, ato contnuo, retificado o equvoco atravs da dissociao da noo que lhe era anteriormente atribuda, tem-se que os demais elementos que compem a estrutura filosfica ou jurdica sero normalmente empregados, sendo que tal aplicao, desta feita, ser mais eficiente e adaptada realidade que reclama sua efetivao. A argumentao atravs da dissociao, portanto, cumpre importante papel ao possibilitar a correo das distores at ento despercebidas, e favorecer o aprimoramento e o progresso do pensamento filosfico e jurdico, de modo a torna-los cada vez mais aplicvel realidade humana31 32.
Um exemplo da aplicao dessa argumentao encontra-se na tese de doutorado do alemo Rolf Serick (1950), atravs da qual ele desenvolveu racionalmente os pilares da moderna teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (Disregard Doctrine), e lanou os princpios bsicos que deveriam norte-la. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica surgiu como uma necessidade para corrigir as distores decorrentes da exacerbao da regra jurdica que impunha a autonomia patrimonial dos entes personalizados, cujo nascimento sobreveio com o prprio surgimento das sociedades mercantilistas. Segundo esta regra, uma vez constituda a personalidade jurdica, eis que os bens que integram o seu patrimnio social se destacam daqueles que o constituram, de modo a integrar a propriedade patrimonial exclusiva da nova pessoa que se forma, sendo esta um ente personalizado, com existncia individualizada, e, portanto, detentora de patrimnio individualizado. No obstante os benefcios decorrentes da aplicao desta regra, eis que a prtica mercantilista passou a distorc-la a partir do momento em que scios inescrupulosos constituam sociedades com a finalidade precpua de fraudar credores. Essas fraudes eram caracterizadas por operaes que transferiam ao patrimnio particular de um determinado scio crditos privilegiados, em detrimento da solvabilidade da empresa e de modo a prejudicar o direito dos credores (e at mesmo dos outros scios). Para corrigir essas distores, Serick sustentou que, nesses casos, a regra da autonomia patrimonial do ente personalizado deveria ser afastada, de modo a possibilitar que o patrimnio pessoal do credor inescrupuloso ressarcisse os danos provocados contra os credores, e, por vezes, contra os outros scios. Antes da publicao deste trabalho, alguns tribunais norte-americanos prolataram decises tentando corrigir essas distores, mas estas, ao emergir s instncias superiores, logo foram reformadas. A justia inglesa, por sua vez, tambm ensaiou algumas decises neste sentido, mas estas tambm logo foram reformadas pela Cmara dos Lords. O mrito da tese de Serick, portanto, foi construir uma argumentao capaz de demonstrar racionalmente que a autonomia patrimonial do ente personalizado, embora constitusse uma evoluo nas relaes mercantilistas, quando aplicada de forma literal e exacerbada, constitua em um perigoso instrumento a se voltar contra o prprio Direito, sendo necessrio, por conseguinte, um verdadeiro afastamento (dissociao) de sua rigidez, de modo a possibilitar, em determinadas situaes, uma flexibilizao na sua aplicao como forma de garantir a efetiva aplicao da justia. 32 No Brasil, a desconsiderao da personalidade jurdica somente foi normatizada no ano de 1990, quando o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) passou a admitir sua aplicao sempre que a personalidade jurdica constituir obstculo ao ressarcimento de danos ao consumidor (art. 28, 5). Alm da Lei 8.078/90, eis que a Lei 8.884/94 (Lei Antitruste, que visa proteger o livre mercado no territrio nacional) igualmente fez referncia sua aplicao; assim como a Lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), que prev sua incidncia sempre que a personalidade jurdica constituir obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente (art. 4). Com a promulgao do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 (Lei 10.406/2002), a desconsiderao da personalidade jurdica alcanou sua consagrao, com a possibilidade de ser aplicada em qualquer matria (situao), desde que presentes os requisitos circunstancias exigidos pelo dispositivo (art. 50) que a disciplina.
31

Neste sentido, Perelman (2005, p.470) destaca:

A meta do empenho jurdico, escreve Demogue, no a sntese lgica, mas o compromisso. O progresso do direito consiste na elaborao de tcnicas, sempre imperfeitas, que possibilitam conciliar exigncias opostas. Retomando essas ideias, o grande jurista americano Cardozo escrever: A conciliao do irreconcilivel, a mescla das antteses, a sntese das oposies, eis os grandes problemas do direito. Esse empenho em resolver incompatibilidades prossegue em todos os nveis da atividade jurdica. caracterstico do legislador, do terico do direito, do juiz. Quando o juiz se encontra, num caso determinado, perante uma antinomia jurdica, no pode descurar inteiramente de uma das duas leis em proveito da outra; deve justificar seu modo de agir atravs de uma delimitao do campo de aplicao de cada lei, mediante interpretaes que restabeleam a coerncia do sistema jurdico. Introduzir distines, destinadas a conciliar o que, sem elas, seriam inconciliveis. As distines da teologia escolstica preenchem a mesma funo.

Em sua obra Lgica Jurdica, Perelman (2004) expressamente argumenta a necessidade de que o julgador afaste o silogismo positivista como fonte exclusiva de suas decises e, ato contnuo, substitua-o pela dialtica constante no raciocnio jurdico que se elabora mediante a conjuno dos valores sociais, legislao, jurisprudncia, e a realidade que se apresenta, sendo esta uma medida imprescindvel a dotar sua deciso como legtima pacificadora social. Neste sentido, ele afirma (PERELMAN, 2004, p.200):

[...] a existncia de um Estado de direito implica um poder judicirio independente: a esta exigncia que corresponde a teoria da separao dos poderes, a inamovibilidade dos juzes e a interdio de constituir tribunais especiais. De fato, se o direito um instrumento flexvel e capaz de adaptar-se aos valores considerados prioritrios pelo juiz, no ser necessrio, em tal perspectiva, que o juiz decida em funo de diretrizes vindas do governo, mas em funo dos valores dominantes na sociedade, sendo sua misso conciliar com esses valores as leis e as instituies estabelecidas, de modo que ponha em evidncia no apenas a legalidade, mas tambm o carter razovel e aceitvel de suas decises. por isso que se deve diversificar a anlise do raciocnio jurdico conforme as diversas funes que deve desempenhar, os vrios domnios a que se aplica e as diversas instncias que constituem o aparelho judicirio.

Em outra passagem, ele nos fala que a lei constitui apenas um dos instrumentos, embora o mais importante, que orienta o juiz no cumprimento de sua tarefa. A primazia da lei como fonte do direito no induz, contudo, desqualificao

de outras fontes manifestas nos valores, princpios e analogias, posto que o papel do juiz no se restringe subsuno literal dos fatos norma, mas sim adaptao da norma ao caso concreto, da forma mais razovel e equitativa possvel. Ora, como toda lide encerra uma controvrsia, tem-se que a tarefa do juiz analisar os argumentos sustentados por cada uma das partes, e, em momento posterior, decidir qual delas a que melhor se conforma lei, aos valores e aos princpios do direito. Esta a razo pela qual cada uma das partes, atravs da argumentao, tenta convencer o julgador de que a proposta que lhe apresentada a mais justa e razovel a solucionar a lide, vez que a que melhor corresponde aos interesses da sociedade. Neste sentido, tem-se que a lgica jurdica busca analisar a

procedibilidade das premissas que so propostas por ambos os litigantes, seja atravs dos argumentos expostos nas diversas fases do procedimento, das provas apresentadas para fundamentar e ilustrar tais argumentos, seja dos diversos valores que se confrontam na lide, a fim de que o julgador possa adotar uma deciso e, ato contnuo, motiv-la racionalmente em seu julgamento. Ao concluir seu pensamento, Perelman (2004) prope que a lgica jurdica apresenta-se no como uma lgica formal, como propem os positivistas, mas sim como uma lgica racional, uma lgica tcnica e essencialmente argumentativa, cuja concluso tambm se apresentar conforme as ideias que os juzes tm acerca de sua misso, do Direito, e de como o Direito dever atuar na sociedade.

4 CONSIDERAES FINAIS

Ao desenvolver profunda anlise acerca do raciocnio judicirio que lhe era contemporneo, Perelman buscou destacar como a lgica jurdica ento aplicada apresentava uma natureza puramente lgica-dedutiva; e como a aplicao desse raciocnio tornava o Direito deveras engessado e, por conseguinte, alheio aos verdadeiros anseios reclamados pela sociedade. A adoo desse raciocnio lgico-dedutivo decorreu do positivismo jurdico imposto pelo Cdigo Civil Francs de 1804 (Cdigo de Napoleo), e logo se infiltrou nos sistemas jurdicos das diversas naes da Europa, inclusive da Blgica, pas para o qual Perelman migrou, permaneceu grande parte de sua vida, e no qual desenvolveu todo o seu trabalho acadmico-filosfico. Ao surgir na Frana do sculo XIX, o positivismo jurdico teve a sua razo de ser, e, inclusive, forneceu vrios contributos para o desenvolvimento de institutos jurdicos, os quais dificilmente encontrariam espao para esse desenvolvimento em outros sistemas. No entanto, com o passar do sculo e com o avano das relaes sociais, o positivismo jurdico tornou-se insuficiente para atender aos verdadeiros ideais de justia que se buscava na soluo dos conflitos. Isto ocorreu por que, para essa corrente jurdico-filosfica, todo o Direito estava contemplado na lei. Em sendo assim, seria correto, portanto, afirmar que o Direito era a prpria lei e que, por tal razo, a lei deveria ser sobrepor, de forma igualitria, a todo e qualquer conflito, independentemente das circunstncias inerentes a cada situao. Com o desenvolvimento das relaes sociais e das diversas escolas de hermenutica jurdica (cuja evoluo possibilitou uma relativa flexibilizao dos mtodos de interpretao da lei), alguns estudiosos passaram a observar que, no obstante a variedade de tais mtodos interpretativos, eis que subsistiam situaes nas quais a lei no poderia lhe ser aplicada. Esta inaplicabilidade da lei, por sua vez, decorria basicamente de uma inegvel constatao: o imaginrio humano, no obstante sua vasta extenso criativa, no havia previsto, e, portanto, no pudera normatizar, a soluo de alguns conflitos decorrentes da evoluo das relaes sociais.

Nesse nterim, o autor destaca que j nesta fase, os juristas foram confrontados com a percepo de que, em sendo a sociedade dinmica, o Direito tambm deveria tornar-se dinmico, sob pena de perder o elo que o conectava prpria sociedade. Ademais, ao prolatar uma deciso, o juiz deveria perquirir se a sua deciso, alm de ser legal, tambm seria justa e harmoniosa com os valores morais ento vigentes na sociedade para a qual a deciso se destinava. Tais questionamentos, embora necessrios, ainda no eram

pacificamente aceitos pela lgica jurdica dominante, posto que passava a reconhecer a importncia dos valores morais e a necessidade de sua aplicao na melhor efetivao do Direito. Essa possibilidade, todavia, foi completamente rechaada pela doutrina de ento, cujo carter prevalente ainda era centrado no positivismo jurdico decorrente da Revoluo Francesa. A grande mudana, contudo, operou-se por imposio de fator histrico, cuja ocorrncia calou todas as vozes que pregavam a soberania absoluta da lei, e que, em sendo a lei soberana, ningum jamais poderia se insurgir contra ela. Tal fator consistiu na assuno do Estado Nacional Socialista na Alemanha, e, por conseguinte, nos atos realizados em nome desse sistema que, sob o comando de Adolf Hitler, foi responsvel por um dos mais abjetos genocdios registrados pela histria da humanidade. Assim, to logo encerrado o perodo beligerante, inescusvel tornou-se a percepo de que os atos realizados sob a gide do Estado Nacional Socialista no poderiam permanecer inclumes, sob pena de motivar a formao de outros Estados que pudessem repetir os mesmos atos abominveis cometidos sob a orientao desse sistema. Mas como resolver esta questo, se o Estado Nacional Socialista, estrategicamente, promulgou previamente inmeras leis que legitimaram os atos abominveis cometidos por Hitler e seus oficiais, de modo a isent-los de qualquer responsabilidade jurdica, sob o argumento de que agiram no estrito cumprimento da lei? Opera-se ento, a despeito do que era pregado pelo positivismo jurdico, o ressurgimento da concepo aristotlica segundo a qual, alm do Direito positivado, existe um Direito principiolgico que, embora no escrito expressamente na legislao, vem a ser reconhecido por todos. Em face do ressurgimento dessa

concepo, instaura-se o Processo de Nuremberg que, ao ser fundamentado em um enunciado principiolgico, possibilitou o julgamento dos alemes dirigentes do Estado Nacional Socialista (e de seus colaboradores diretos), por terem cometido crimes de guerra, quais sejam: todo e qualquer ato que tenha violado o princpio que tutela o respeito dignidade da pessoa humana. A partir desse momento, vislumbra-se o ressurgimento do valor atribudo aos princpios gerais do Direito e, com eles, aos tpicos jurdicos que, embora menos abrangentes que os princpios, passaram a contribuir para a elaborao de uma deciso mais justa, na medida em que, ao serem invocados, vieram possibilitar uma maior aproximao entre o Direito positivado e o caso concreto. O ressurgimento dos tpicos, contudo, no foi acatado por uma parcela da comunidade jurdica que lhe fez pesadas crticas ao exaltar, de forma exacerbada, a impreciso que eles encerravam. Tais crticas, na viso de Perelman, so motivadas no pelo carter impreciso dos tpicos, mas sim pela constatao, levada a efeito pelos prprios relutantes adeptos do positivismo jurdico, de que no existe um valor (ou regra de direito) absoluto, ou seja, que se sobreponha sobre todas as situaes, sempre da mesma forma, independentemente das

circunstncias que as distinguem. Ao abraar essa discusso, ele vislumbrou a possibilidade de conciliao entre a utilizao dos tpicos e a sistematizao do Direito, ressaltando que o papel dos tpicos no seria mudar o ordenamento jurdico, ao sabor das situaes circunstanciais, mas sim possibilitar a obteno de uma soluo mais equitativa para os conflitos que batessem porta do Poder Judicirio, clamando por uma soluo. E para possibilitar uma clara compreenso de seu pensamento, eis que Perelman destinou mais de trinta anos de sua existncia pesquisa do sistema positivista para, em seguida, desenvolver brilhantemente uma perspectiva racional capaz de conciliar os valores aplicao do Direito, afastando, conforme as possibilidades mximas permitidas, toda a impreciso que eles naturalmente encerram, e que poderiam torn-los instrumentos aptos execuo de arbitrariedades judiciais de todos os matizes.

Para tanto, buscou saciar-se nas fontes da filosofia clssica, sobretudo no pensamento socrtico e aristotlico, para desvendar os mecanismos mediante os quais seria possvel lgica jurdica, mesmo em utilizando elementos variveis e imprecisos, conservar a racionalidade e a preciso necessrias legitimao da prestao jurisdicional. Ao aprofundar os seus estudos, Perelman restou por reabilitar a retrica, a qual ele a denominou como tcnicas argumentativas ou nova retrica, e, de forma pioneira, sustentar como a argumentao poderia ser aplicada lgica jurdica. Antes de seus estudos, nenhum filsofo havia anunciado tal possibilidade, tampouco manifestado qualquer interesse em elaborar um raciocnio capaz de implement-lo. Ao elaborar uma metodologia para a utilizao das tcnicas

argumentativas, Perelman restou por contestar o pensamento de Descartes segundo o qual quando duas pessoas manifestam concepes distintas acerca do mesmo fato, pelo menos uma delas deve estar errada. De forma indita, ele expressamente demonstrou que, em tal situao, possvel que ambas estejam certas e que suas concepes, embora distintas, possam ser conciliadas (ou mesmo complementadas) dialeticamente em uma argumentao para, enfim, serem colocadas em prtica. De fato, a aplicao subsidiria dos valores, sobretudo os manifestos nos princpios gerais do Direito, tornou-se amplamente permitida pelas legislaes de diversos pases, inclusive pelo Ordenamento Jurdico Brasileiro, passando a constituir em uma das mais importantes fontes que os juristas contemporneos se utilizam para argumentar o raciocnio jurdico e, por conseguinte, pleitear a aplicao do Direito como corolrio para a efetivao da justia. A importncia do pensamento de Perelman para a Cincia do Direito, portanto, consiste no ineditismo de seu trabalho que, ao ressuscitar as tcnicas de argumentao (conhecidas desde a filosofia clssica como componentes da retrica), e ao adapt-las ao pensamento jurdico contemporneo, tornou-as mais atuais que todas as tcnicas de interpretao at ento conhecidas. Nota-se, todavia, que a proposta do mais ilustre representante da Escola de Bruxelas no foi oferecer comunidade jurdica internacional mais uma tcnica de interpretao ao texto da lei. O que ele desejou, na realidade, foi sistematizar dialeticamente o raciocnio jurdico atravs de uma metodologia mais ampla e verdadeiramente

democrtica, que possibilitasse a manifestao de novas formas de pensar e de agir, e na qual fosse possvel a utilizao harmoniosa de todas as tcnicas jurdicas de interpretao (mesmo as contrapostas), as quais capazes de conciliar os valores em litgio, mesmo quando aparentemente inconciliveis. Eis, assim, o grande contributo do filsofo polons Cham Perelman!

REFERNCIAS

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