O Litisconsrcio Necessrio Facultativo na Ao de Embargos Arrematao Luz do Princpio da Instrumentalidade Substancial das Formas

Daniel Roberto Hertel Professor e Advogado. Ps-graduado em Direito Pblico e em Direito Processual Civil pela Faculdade Cndido Mendes de Vitria. 1. INTRITO Questo de suma relevncia que permeia o dia a dia forense a relacionada s nulidades processuais. De fato, no raro que advogados aleguem a inobservncia de determinadas formalidades processuais, evocando, pois, a respectiva declarao de nulidade. bem verdade, por outro lado, que o assunto relativo s nulidades processuais nem sempre recebeu, tanto por parte da doutrina quando por parte da jurisprudncia, o devido tratamento. Qui isso se d at mesmo em funo do alto grau de diculdade que permeia a matria relativa s nulidades processuais1. De qualquer sorte, o que se pretende enfrentar, neste ensejo, so os consectrios relativos nulidade absoluta decorrente da ausncia de formao do litisconsrcio passivo necessrio em sede de ao de embargos arrematao. Na verdade, mais do
A advertncia quanto diculdade da matria comum na doutrina. Cf. ARAGO, E. D. Moniz de. Comentrios ao cdigo de processo civil. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. 2. p. 255. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. Revista de processo, So Paulo, ano 15, n. 60, p. 31-39, 1990.
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que isso, pretende-se analisar a possibilidade de ser convalidada essa nulidade luz do princpio da instrumentalidade substancial das formas. A ao de embargos arrematao constitui uma das formas de defesa do executado na execuo, pois permite ao devedor que faa a impugnao das nulidades que ocorreram na realizao da hasta pblica, com a respectiva arrematao do bem. comum, como se ver adiante, a advertncia da doutrina e da jurisprudncia no sentido de ser necessrio formar-se litisconsrcio passivo entre o exequente e o arrematante nesta ao. A ausncia de formao do litisconsrcio no polo passivo da ao de embargos arrematao, por ser tal litisconsrcio do tipo necessrio, pode acarretar a nulidade absoluta do eventual julgamento. De qualquer modo, o que se pretende analisar neste azo a possibilidade de ser mantido, pelo Tribunal, o julgamento a quo, desconsiderando-se a nulidade pela no formao daquele litisconsrcio com base no moderno princpio da instrumentalidade substancial das formas. 2. TIPOS DE LITISCONSRCIO Cumpre, inicialmente, antes de analisar a questo relativa ao litisconsrcio necessrio na ao de embargos arrematao, tecer algumas consideraes sobre o litisconsrcio, bem como sobre as suas diversas classicaes. Na verdade, tais classicaes so de grande relevncia para a soluo dos diversos problemas que envolvem a pluralidade de pessoas no processo. O litisconsrcio consiste na pluralidade de pessoas em um dos polos ou em ambos os polos da relao jurdica processual2.
O litisconsrcio no se constitui na pluralidade de partes, mas sim de pessoas. De fato, em relao s partes, vigora o princpio da dualidade: sempre sero partes autor e ru. Como destaca Athos Gusmo, em jurisdio contenciosa, o processo supe necessariamente a dualidade de partes, autor e ru, para perfeita integrao da relao em processual em ngulo. Cf. CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 7. Opina Dinamarco, contudo, em sentido diferente. Para o mencionado autor, no litisconsrcio vigora o princpio da pluralidade de partes. Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004, v. 2, p. 277. De qualquer sorte, h uma exceo ao princpio da dualidade de partes.
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Trata-se, na verdade, de uma extenso subjetiva da relao jurdica processual, de sorte a abarcar mais de uma pessoa em um dos plos ou em ambos os plos da relao jurdica de natureza processual. Cite-se, a guisa de exemplicao, situao na qual vrios servidores demandam judicialmente a majorao de seus vencimentos com base na aplicao de determinado ndice econmico. O litisconsrcio tem sua ratio essendi no princpio da economia processual. Sua nalidade precpua , com efeito, permitir a anlise de diversas lides numa nica relao jurdica processual, evitando-se a multiplicidade de processos. Por outras palavras: visa-se, em ltima anlise, a atender ao princpio da economia processual, conglobando numa nica relao jurdica lides relativas a diversas pessoas. Note-se que, havendo litisconsrcio, no haver pluralidade de procedimentos e nem de processos. O processo, como instrumento da atividade jurisdicional, um s, a despeito da pluralidade de pessoas que figuram ou no plo ativo ou no plo passivo ou mesmo em ambos os plos da relao jurdica processual 3. Da mesma sorte, insta registrar que o procedimento ser nico para anlise das diversas lides deduzidas. O litisconsrcio pode ser classicado segundo quatro vertentes, que sero analisadas adiante.
Trata-se da situao em que h processo sem ru. Isso ocorre na ao de investigao de paternidade post mortem, quando o investigado no tiver deixado herdeiros e nem bens. A propsito, cf.: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 9. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos tribunais, 2006, p. 160. 3 Consequncia do exposto que eventual deciso que venha a afastar um litisconsorte da lide, durante a tramitao processual, dever ser hostilizada por meio de agravo de instrumento. No sentido do exposto: PROCESSUAL CIVIL AFASTAMENTO DE LITISCONSORTE PASSIVO DECISO INTERLOCUTRIA RECURSO CABVEL 1. J est pacicado o entendimento de que o recurso cabvel contra a deciso que afasta litisconsorte passivo da lide o agravo de instrumento, independente da natureza da ao ou da causa de pedir. 2. Estando pacicado o entendimento do e. STJ quanto matria em exame, no h bice para a aplicao do disposto no art. 557 do CPC no caso. 3. Agravo improvido (TRF 4 R. AG-AI 2002.04.01.015461-6 3 T. Relatora Desembargadora Fed. Marga Inge Barth Tessler DJU 04.09.2002 p. 823).

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2.1 Litisconsrcio Ativo, Passivo e Misto A primeira vertente de classicao do litisconsrcio relaciona-se ao polo da relao jurdica processual em que ele formado. Sob esse prisma, o litisconsrcio pode ser ativo, passivo ou misto. O litisconsrcio ativo consiste na pluralidade de pessoas que integram o polo ativo da relao jurdica processual. Cite-se, como exemplo, situao em que os cnjuges ajuzam ao de execuo de aluguis em face do respectivo locatrio. De outro vrtice, o litisconsrcio pode ser, tambm, passivo. Nesse caso, a pluralidade de pessoas situa-se no polo passivo da relao jurdica processual. Cite-se, como exemplo, situao em que uma ao de cobrana foi ajuizada em face de devedores solidrios. Outro exemplo que pode ser citado o dos embargos arrematao, que so movidos em face do exequente e do arrematante. Por m, o litisconsrcio pode ser, ainda, misto. Neste caso, a pluralidade de pessoas situa-se em ambos os polos da relao jurdica processual. Basta citar, como exemplo, situao em que dois irmos movem ao de indenizao em face do preposto de uma sociedade empresria e tambm em face desta. 2.2 Litisconsrcio Necessrio e Facultativo Sob outro prisma, ou seja, sob o prisma da imprescindibilidade da sua formao, o litisconsrcio pode ser necessrio ou facultativo. D-se o primeiro quando a presena de determinadas pessoas em um dos polos ou em ambos os polos da relao jurdica processual obrigatria. O litisconsrcio necessrio decorre da lei ou da natureza da relao jurdica. Constitui exemplo de litisconsrcio necessrio o que ocorre na ao de anulao de casamento aforada pelo Ministrio Pblico. Nesse caso, devero gurar no polo passivo ambos os consortes. Outro exemplo de litisconsrcio necessrio ocorre nas aes que versem sobre direito real imobilirio de cnjuges. Nesse caso, ambos os consortes tambm devem gurar no polo passivo. Esclarea-se, ademais, que nos termos do art. 47, pargrafo nico do CPC, a no formao do litisconsrcio necessrio, se no

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sanada, poder resultar na extino do processo, em decorrncia da presena de nulidade absoluta4. Por outras palavras: caso seja proferida sentena em caso de litisconsrcio necessrio, com a sua no formao haver nulidade absoluta no processo5. A propsito, destaca Ovdio Baptista da Silva6 que, nos casos de no formao do litisconsrcio necessrio, a nossa doutrina e a nossa jurisprudncia liaram-se tese de Chiovenda, no sentido de que a sentena no produzir qualquer efeito em relao ao terceiro que deveria ter gurado como litisconsorte. De qualquer sorte, registra o mencionado autor a existncia de corrente diversa, prestigiando a tese de que a eccia da sentena s no teria efeito contra o terceiro, que deveria ter gurado como litisconsorte, se houvesse algum tipo de prejuzo. Essa ltima corrente, como se demonstrar adiante, a mais consentnea com o moderno direito processual civil. O litisconsrcio pode ser, ainda, facultativo. Nesse caso, a sua formao queda a critrio da parte. De qualquer modo, o litisconsrcio facultativo poder ser formado nas situaes mencionadas nos incisos do art. 46 do Cdigo de Processo Civil. Cite-se como exemplo situao em que so demandados conjuntamente trs devedores solidrios. A formao do litisconsrcio, nesse caso, facultativa, podendo o credor ajuizar a ao em face de um, de dois ou de todos os devedores (art. 46, inc. I do CPC c/c 275 do CC7).

No sentido do exposto, pode-se colacionar o seguinte julgado: PRELIMINAR LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSIDADE ANULAO Em havendo a necessidade de formao do litisconsrcio passivo, pedido no deferido em primeira instncia e imprescindvel instruo do feito, so nulos todos os atos a partir da contestao, devendo-se retornar o processo origem para sanar a nulidade com a citao dos ausentes e reinstruo do feito (TJRO AC 100.003.2005.005248-1 1 C. Cv. Rel Juza Rosemeire Conceio dos Santos Pereira de Souza J. 13.11.2007). 5 Nesse sentido, cf.: GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 158. 6 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Comentrios ao cdigo de processo civil: do processo de conhecimento arts. 1 ao 100. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 1, p. 248. 7 Art. 46 do CPC. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide. Art. 275 do CC. O credor tem direito a exigir ou a receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
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2.3 Litisconsrcio Unitrio e Simples Sob a tica do resultado, o litisconsrcio poder ser simples ou unitrio. Diz-se que o litisconsrcio simples quando a deciso a ser proferida na causa poder ser diferente em relao a cada litisconsorte. Imagine, guisa de exemplicao, ao de indenizao ajuizada em face de duas pessoas. O magistrado poder reconhecer a obrigao de indenizar em relao a uma delas ou em relao a ambas. Ora, nesse caso, o resultado do julgado poder ser diverso em relao a cada litisconsorte. Por outro lado, considera-se unitrio o litisconsrcio quando a deciso a ser proferida na ao tiver que ser idntica para todos os litisconsortes. Cite-se exemplo da situao em que dois condminos ajuizaram ao reivindicatria em face de uma determinada pessoa. Ora, nesse caso, o resultado da ao aforada dever ser o mesmo tanto em relao a um condmino quanto em relao ao outro8. 2.4 Litisconsrcio Alternativo e Eventual A doutrina no costuma reportar-se categoria do litisconsrcio alternativo ou eventual. Na verdade, trata-se de classicao pouco utilizada, mas mencionada pela doutrina de qualidade. Cndido Dinamarco9 registra que o litisconsrcio alternativo poder ser formado quando existir uma dvida razovel sobre o sujeito que dever gurar no polo passivo da demanda. Nessa situao, o autor tem a faculdade de incluir no polo passivo da relao jurdica processual duas ou mais pessoas. A situao en-

A propsito registra Misael Montenegro o seguinte: O litisconsrcio necessrio pode ser simples ou unitrio. Na primeira espcie, embora se exija a presena dos litisconsortes no feito para a validao da relao processual, pode a sentena ser disforme em relao a eles. Na segunda das espcies, h necessidade de que a sentena judicial surta os mesmos efeitos em relao a todos os litisconsortes. O juiz no pode julgar a ao procedente para uns e improcedente para os demais, sejam estes autores ou rus na demanda judicial (MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. So Paulo: Atlas, 2005, v. 1, p. 312). 9 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004, v. 2, p. 362 e 363.
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contra amparo na Constituio Federal, no princpio que assegura a liberdade de demandar. Cite-se o exemplo da ao de consignao em pagamento na qual asseverado que h dvida quanto a quem seja o credor de uma determinada obrigao. Nesse caso, h dvida sobre a quem se deva legitimamente fazer o pagamento. A ao tem espeque no art. 898 do Cdigo de Processo Civil. Imagine-se, ento, situao em que o autor da consignatria alegue que dele est sendo exigido o pagamento de um mesmo tributo tanto por parte da Fazenda Estadual quanto por parte da Fazenda Federal. Ora, o litisconsrcio nessa situao ser alternativo. O litisconsrcio, por outro lado, ser eventual quando houver uma ordem de preferncia entre os demandados. Caso haja essa ordem, deixa o litisconsrcio de ser alternativo, passando a ser eventual. Como destaca Dinamarco, nesse caso, o autor no se limita a externar dvida em relao ao polo passivo da demanda, mas nos externa uma preferncia entre os demandados. 3. A DEFESA DO DEVEDOR E A AO DE EMBARGOS ARREMATAO A defesa do devedor na execuo matria que merece tratamento apartado. De fato, h diversas peculiaridades em relao defesa na execuo, se cotejada com a defesa realizada no processo cognitivo. De qualquer modo, no se pretende aqui analisar toda a sistemtica da defesa na execuo, dado o objetivo deste trabalho, mas to somente a defesa aviada por meio de embargos arrematao. 3.1 Defesa do Devedor e o Contraditrio na Execuo A aplicao do princpio do contraditrio na execuo constitui matria divergente na doutrina. Theodoro Jnior10, por exemplo, defende a no aplicao do mencionado princpio na execuo. Alexandre Cmara11, por outro lado, defende a aplicao do
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 35. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 2, p. 5. Cita este autor, ainda, entendimento de Lopes da Costa e de Gian Antonio Micheli no mesmo sentido. Registro, contudo, que, em obra mais recente, o Professor Theodoro Jnior parece ter atenuado seu entendimento antes
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princpio do contraditrio execuo, uma vez que o contraditrio inerente ao processo. H, ainda, uma terceira orientao12 no sentido de que o contraditrio na execuo atenuado, ou seja, mitigado. A terceira orientao parece ser a mais adequada. O contraditrio na execuo, embora exista, relativizado, sendo exercido apenas nas hipteses expressamente previstas em lei13. De qualquer modo, o que se pode asseverar que o contraditrio na execuo peculiar, ou seja, exercido por mecanismos prprios. Na execuo de titulo extrajudicial, por exemplo, o contraditrio pode ser inaugurado por meio de embargos do devedor, nos termos do disposto no art. 736 do CPC. J na execuo de ttulo judicial, o contraditrio instaurado por meio da chamada impugnao, nos termos do art. 475-L do CPC. As matrias que podem ser alegadas neste caso so circunscritas a um rol previamente denido pelo legislador, o que se justica em funo da existncia de uma deciso judicial prvia, que j pode estar acobertada pelo manto da coisa julgada. 3.2 Embargos de Devedor O meio clssico de defesa do devedor na execuo so os embargos do devedor. Na verdade, os embargos do devedor constituem uma ao por meio da qual o executado pode aviar a sua defesa. Os embargos do devedor so disciplinados no Cdigo de Processo Civil nos arts. 736 usque 747 e podem ser classicados em
esposado. Nesse sentido: O fato, porm, de o processo de execuo no se enderear a uma sentena (ato judicial de acertamento ou denio) no quer dizer que o devedor no tenha defesa contra os atos executivos que atingem o seu patrimnio. Todo e qualquer processo est sujeito aos ditames do devido processo legal, dentre os quais ressalta o direito ao contraditrio (THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma da execuo de ttulo extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 174). 11 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2006, v. 2, p. 157. 12 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. So Paulo: Atlas, 2005, v. 2, p. 268. 13 J defendi essa mesma orientao em outro ensejo. Cf. HERTEL, Daniel Roberto. Curso de execuo civil. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2008, p. 25.

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dois grandes grupos: os embargos de primeira fase e os embargos de segunda fase. 3.2.1 Embargos de primeira fase Os embargos de primeira fase so os embargos execuo previstos no art. 745 do Cdigo de Processo Civil. O executado tem o prazo de quinze dias para apresent-los, contados da juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido, nos termos do art. 738 do citado codex. Por meio desses embargos, o executado poder evocar em seu proveito qualquer matria de defesa. 3.2.2 Embargos de segunda fase Os embargos de segunda fase, de outro vrtice, esto previstos no art. 746 do Cdigo de Processo Civil. O prazo para sua apresentao no de quinze dias, mas de apenas cinco dias. Este prazo contado a partir da adjudicao, da alienao ou da arrematao. O prazo para apresentao dos embargos de segunda fase, como mencionado, no semelhante ao prazo para apresentao dos embargos de primeira fase. Ademais, o termo a quo de seu cmputo tambm diverso, ou seja, peculiar. De fato, no caso dos embargos de primeira fase, como visto, o prazo contado a partir da juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido. No caso dos embargos de segunda fase, por outro lado, o prazo contado da assinatura do auto ou termo. que a formalizao dos atos expropriatrios d-se mediante auto (arts. 685-B e 694 do CPC) ou termo (art. 685-C, 2 do CPC). O prazo, ento, contado da assinatura de um desses documentos. Destaque-se que, nessa pea de defesa, o executado poder alegar qualquer causa extintiva da obrigao ou impugnar nulidades que surgiram aps a penhora, em especial aquelas cujo surgimento tenha ocorrido aps o prazo para a apresentao dos embargos de primeira fase. Reza, com efeito, o art. 746 do Cdigo de Processo Civil:

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Art. 746 do CPC. lcito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicao, alienao ou arrematao, oferecer embargos fundados em nulidade da execuo, ou em causa extintiva da obrigao, desde que superveniente penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste Captulo. 3.3 Embargos Arrematao Cumpre, neste ensejo, analisar os embargos arrematao. Trata-se de verdadeira ao incidental, por meio da qual o devedor poder aviar matrias relativas s nulidades processuais ou causas extintivas da obrigao que tiverem ocorrido aps a penhora. Insta registrar, desde logo, que os embargos arrematao somente tm cabimento nas execues por quantia certa14. 3.3.1 Consideraes iniciais Os embargos arrematao inserem-se na categoria dos embargos de segunda fase. Por outras palavras: por meio dos embargos arrematao podem ser hostilizadas as nulidades que ocorrerem aps a penhora. Em particular, na praxe forense, a nulidade mais comum vergastada em sede de embargos arrematao diz respeito ao ato de arrematao. De fato, costuma-se impugnar nessa pea de defesa nulidades relativas arrematao. A alegao de venda do bem por preo vil, por exemplo, muito comum. O executado evoca em seu proveito o art. 692 do CPC que veda a alienao por preo vil. Tambm costumam ser alegadas nulidades relativas no observncia de formalidades prvias para a realizao da hasta pblica, como a no intimao do credor hipotecrio, do executado, do exequente ou mesmo a no publicao dos editais de hasta ou a decincia do seu contedo.

que nas execues de obrigaes de dar, de fazer e de no fazer no h a prtica de atos expropriatrios, como a arrematao.
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3.3.2 Matrias alegveis Questo que merece alguma reexo diz respeito s matrias que podem ser alegadas em sede de embargos arrematao. O art. 746 do CPC esclarece a viabilidade de serem alegadas as nulidades da execuo ou mesmo as causas extintivas da obrigao, desde que supervenientes penhora. Uma primeira questo a ser consignada que a expresso causas extintivas da obrigao deve ser compreendida em sentido amplo. Nesse contexto, deve nela ser contemplada qualquer causa que possa culminar na extino da obrigao, como o pagamento, a compensao, a novao ou a remisso. No h bice, outrossim, alegao de prescrio, porquanto tal matria pode ser conhecida ex ofcio pelo juiz, nos termos do art. 219, 5 do Cdigo de Processo Civil. Outra questo a ser analisada diz respeito utilizao pelo legislador, no dispositivo, da expresso superveniente penhora. Na verdade, a expresso foi utilizada de modo equivocado, porquanto os embargos de primeira fase, nos termos do art. 736 do CPC, podem ser apresentados independentemente de penhora. Por outras palavras: o prazo para apresentao dos embargos de primeira fase de quinze dias contados da juntada aos autos do mandado citatrio, independentemente de realizao de penhora. Ora, se a penhora no relevante para ns de delimitao temporal do prazo para apresentao dos embargos de primeira fase, no deveria o legislador ter-se utilizado desse marco para ns de denio das matrias que podero ser alegadas nos embargos de segunda fase. No sentido do exposto, em outro ensejo, teci a seguinte considerao: (...) O equvoco do legislador, nesse particular, ululante. que a penhora no o marco temporal para divisar os embargos de primeira fase dos de segunda. Por outras palavras: os embargos de primeira fase devero ser apresentados no prazo de quinze dias, contados da juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido, tenha ocorrido ou

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no penhora. Ora, se a realizao da penhora irrelevante para a apresentao dos embargos de primeira fase, no deveria o legislador ter utilizado essa expresso no art. 746 do CPC. Na verdade, nos embargos de segunda fase podero ser alegadas as nulidades ou causas extintivas da obrigao que tiverem ocorrido aps o decurso do prazo para apresentao dos embargos de primeira fase15. Desse modo, nos embargos de segunda fase podero ser alegadas todas as causas extintivas da obrigao ou nulidades, desde que sejam posteriores ao prazo para apresentao dos embargos de primeira fase. O marco temporal, portanto, no a penhora. De fato, possvel que causas extintivas da obrigao ou nulidades posteriores penhora sejam alegadas em embargos de primeira fase ou mesmo que causas extintivas da obrigao ou nulidades anteriores penhora sejam alegadas nos embargos de segunda fase. A penhora irrelevante para caracterizar as matrias que sero alegadas nos embargos de primeira ou de segunda fase. Exemplo da primeira situao seria o caso de ausncia de intimao do devedor (art. 652, 1 do CPC) em relao penhora realizada aps o transcurso do prazo para apresentao dos embargos de primeira fase. Exemplo da segunda situao seria aquela em tenha ocorrido nulidade de citao do devedor. Essa matria poder ser alegada em sede de embargos de segunda fase, a despeito de ser anterior penhora. Ademais, todas as matrias de ordem pblica, posto que tenham surgido anteriormente penhora, podero ser alegadas em sede de embargos arrematao. As matrias relativas aos pressupostos processuais e s condies da ao, com efeito, podem ser aviadas em sede de embargos arrematao. Tal possibilidade decorre do disposto nos arts. 267, 3 e 301, 4 do Cdigo de Processo Civil.
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HERTEL, Daniel Roberto. Curso de execuo civil. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2008, p. 426.

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3.3.3 Embargos arrematao em sede de cumprimento de sentena Questo que merece anlise apartada e que pouco destacada pela doutrina diz respeito possibilidade de manejo dos embargos arrematao no caso de execuo por quantia certa de ttulo judicial. Na verdade, os sistemas de execuo pautados em ttulos extrajudicial e judicial so bem diferentes. As formas de defesa do devedor, a serem manejadas em um sistema e em outro, so diversas. Na execuo por quantia certa, pautada em ttulo extrajudicial, o devedor defende-se por meio de embargos do devedor (art. 736 do CPC). J na execuo pautada em ttulo judicial, o devedor poder defender-se por meio de impugnao, na forma do disposto no art. 475-L do CPC. E quanto aos embargos arrematao, podero eles ser manejados na execuo de ttulo judicial? Em princpio, os referidos embargos so destinados execuo de ttulo extrajudicial, at mesmo pela sua localizao topogrca no CPC, ou seja, constam do Livro II do Cdigo. De qualquer sorte, no vejo qualquer bice utilizao dos referidos embargos em sede de execuo pautada em ttulo judicial16. Com efeito, o art. 475-R do CPC esclarece que so aplicveis subsidiariamente execuo de ttulo judicial as normas que tratam da execuo pautada em ttulo extrajudicial. Ora, nesse particular, os embargos arrematao, por estarem previstos no Livro II do CPC, que destinado execuo de ttulo extrajudicial, poderiam ser utilizados em sede de execuo pautada em ttulo judicial. Trata-se da possibilidade de aplicao subsidiria, com fulcro no mencionado preceptivo. Ademais, a impugnao do art. 475-L do CPC deve ser apresentada no prazo de quinze dias contados da intimao da penhora, nos termos do art. 475-J, 1 do mencionado cdigo. Desse modo, as nulidades ou as causas extintivas da obrigao posterioAdmitindo a apresentao de embargos arrematao em sede de cumprimento de sentena que contemple obrigao de pagar quantia, cf.: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p. 309.
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res penhora devero ser apresentadas por meio de embargos arrematao. Os embargos arrematao, portanto, podero ser apresentados na execuo de ttulo judicial, desde que sejam alegadas matrias posteriores penhora. As matrias anteriores penhora e que constam do rol do art. 475-L do CPC devero ser alegadas na impugnao17. Quanto s matrias de ordem pblica (art. 267, 3 e 301, 4), posto que no alegadas em sede de impugnao, podero ser deduzidas por meio de embargos arrematao na execuo de ttulo judicial ou at mesmo por meio de simplex petita. Note-se que as matrias de ordem pblica a serem alegadas aqui so to somente aquelas posteriores sentena. As anteriores esto acobertadas pela precluso. A nica matria anterior sentena que poder ser alegada na impugnao ou nos embargos arrematao a falta ou nulidade de citao, se o processo tiver tramitado revelia. 3.3.4 Litisconsrcio passivo necessrio entre o exequente e o arrematante nos embargos arrematao Nos embargos arrematao, seja na execuo de ttulo extrajudicial ou de ttulo judicial, dever ser formado no polo passivo litisconsrcio necessrio entre o exequente e o arrematante. Na verdade, tal formao necessria, porquanto do julgamento dos mencionados embargos podero ser afetados tanto o exequente quantwso o executado. A jurisprudncia18 e a doutrina19 so paccas a respeito, ao exigirem a necessidade de formao de litisconsrcio pas-

Registro, contudo, que h orientao na doutrina no sentido de que, no caso de execuo de ttulo judicial, no sero cabveis os embargos arrematao, mas sim uma nova impugnao, na forma do art. 475-L do CPC, para impugnar os atos relativos hasta pblica. Nesse sentido, cf.: GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 3, p. 216. 18 No sentido do exposto, pode ser citado o seguinte julgado: indispensvel a presena do arrematante, na qualidade de litisconsorte necessrio, na ao de embargos arrematao, porquanto o seu direito ser discutido e decidido pela sentena. pacca a jurisprudncia no sentido de que a falta de citao do litisconsorte necessrio implica nulidade do processo (STJ, Segunda Turma, REsp. 18.550-0-SP, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro,
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sivo entre o exequente-embargado e o arrematante do bem. Ademais, o art. 746, 1 do Cdigo de Processo Civil esclarece que oferecidos os embargos, poder o adquirente desistir da aquisio. Tal dispositivo permite entrever que o adquirente do bem deve ter cincia do aforamento dos embargos arrematao. Considerando a necessidade de formao do litisconsrcio entre o exequente e o adquirente do bem no polo passivo dos embargos arrematao, tem-se entendido 20 que a sua inobservncia acarretar a nulidade do processo, nos termos do art. 47, pargrafo nico do CPC. Tal nulidade gera como efeito magno a desconstituio da arrematao. De qualquer sorte, o que se pretende defender aqui a possibilidade de convalidao dessa nulidade pela ausncia de formao de litisconsrcio entre o exequente-embargado e o arrematante, aplicando-se o princpio da instrumentalidade substancial das formas.

DJU 22.11.93, p. 24.931). No mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS ARREMATAO. ARREMATANTE. LITISCONSRCIO NECESSRIO. Em vista do disposto no art. 47 do CPC, mostra-se apropriado que a arrematante gure no polo passivo dos embargos que visam desconstituio do ato de arrematao. Precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justia. AGRVO PROVIDO (TJRS; AI 70007486681; Porto Alegre; Quinta Cmara Cvel; Rel Des Ana Maria Nedel Scalzilli; Julg. 30/10/2003). Outro julgado seguindo a mesma esteira: EMBARGOS ARREMATAO. PROCESSO CIVIL. FALTA DE CITAO DO ARREMATANTE. LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. indispensvel a citao do arrematante nos embargos arrematao na qualidade de litisconsorte passivo necessrio. RECURSO PROVIDO. SENTENA DESCONSTITUDA (TJRS; AC 70013517099; Getlio Vargas; Dcima Sexta Cmara Cvel; Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda; Julg. 11/01/2006). 19 Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004, v. 4, p. 729. No mesmo sentido, cf. HERTEL, Daniel Roberto. Curso de execuo civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 428 e 429. 20 No sentido do exposto: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SFH. EMBARGOS ARREMATAO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ARREMATANTE. LITISCONSRCIO NECESSRIO. RECURSO DESPROVIDO. Congura-se indispensvel a presena do arrematante no polo passivo dos embargos arrematao, na qualidade de litisconsorte necessrio, eis que a esfera jurdica dos arrematantes ser diretamente afetada pelo contedo da deciso a ser proferida nos embargos, podendo culminar, inclusive, com a desconstituio da arrematao (TRF 2 R.; AGInt-AI 2000.02.01.011242-6; Stima Turma; Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer; DJU 21/05/2007; p. 315).

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4. O PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE SUBSTANCIAL DAS FORMAS E O LITISCONSRCIO NECESSRIO FACULTATIVO NOS EMBARGOS ARREMATAO Cumpre, agora, tecer algumas consideraes sobre o princpio da instrumentalidade substancial das formas. Munido desse suporte terico, ser possvel analisar o foco do problema aqui proposto, qual seja, a possibilidade de aplicao do mencionado postulado aos casos em que h inobservncia do litisconsrcio necessrio entre exequente e arrematante na ao de embargos arrematao. 4.1 Consideraes Iniciais O princpio da instrumentalidade das formas a norma processual mais importante do Cdigo de Processo Civil. por meio desse princpio que se compreende a verdadeira nalidade do instrumento judicial. O processo no um complexo de formalidades, apartado da realidade social. Trata-se, na verdade, de mero instrumento destinado concesso da tutela jurisdicional e realizao dos direitos. O princpio da instrumentalidade das formas que permite compreender o processo como meio e no como m. Como destaca, com muita propriedade, Carlos Alberto lvaro de Oliveira21 a mais grave miopia de que pode padecer o processualista ver o processo como medida de todas as coisas. O princpio da instrumentalidade das formas, considerandose a sua elevada carga axiolgica, deve ter aplicao a todo o sistema processual. Com efeito, poder ser aplicado em sede de processo de conhecimento, execuo ou cautelar. Trata-se de postulado positivado no sistema que otimiza a atividade de prestao da tutela jurisdicional e que, por isso mesmo, deve ter sua aplicao ao mximo irradiada. Ademais, no IX Congresso Mundial de Direito Processual, realizado em Portugal, no ano de 1991, considerou-se que o princpio

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OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 61.

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da instrumentalidade das formas a regra mais bela de todo o direito processual. 4.2 Contedo do Princpio da Instrumentalidade Substancial das Formas O princpio da instrumentalidade das formas encontrase previsto nos arts. 154 e 244 do Cdigo de Processo Civil 22. Trata-se de norma a qual determina que, quando um ato processual tiver sido realizado em desconformidade com a lei, desde que ele tenha logrado a sua finalidade, dever ser reputado vlido. O princpio da instrumentalidade substancial das formas, a seu turno, consiste em uma maximizao valorativa e de aplicao do tradicional princpio da instrumentalidade das formas. Trata-se, na verdade, de permitir a aplicao do princpio da instrumentalidade das formas s nulidades de fundo23 (nulidades absolutas), ou seja, aos casos em que esto ausentes os pressupostos processuais ou nos quais faltam condies da ao. Essa aplicao, contudo, adstrita inexistncia de prejuzo e obteno da nalidade respectiva24. A doutrina, com pequena variao, tem admitido a aplicao do princpio da instrumentalidade substancial das formas25.
Os referidos artigos rezam, respectivamente, o seguinte: Os atos e termos processual no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a nalidade essencial; Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a nalidade. 23 Sobre a classicao das nulidades em de forma e de fundo, cf.: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos tribunais, 1998. 24 Em outro momento analisei com profuso o princpio da instrumentalidade substancial das formas. Cf. HERTEL, Daniel Roberto. Tcnica processual e tutela jurisdicional: a instrumentalidade substancial das formas. Porto Alegre: SAFE, 2006. 25 Cf. DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 235 e 236. HERTEL, Daniel Roberto. Tcnica processual e tutela jurisdicional: a instrumentalidade substancial das formas. Porto Alegre: SAFE, 2006. BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 414. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 446 et seq.
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4.3 Ausncia de Formao de Litisconsrcio Necessrio nos Embargos Arrematao: Nulidade Absoluta A ausncia de formao de litisconsrcio entre o exequente e o arrematante nos embargos arrematao gera nulidade do tipo absoluta. Na verdade, tal nulidade decorre do disposto no art. 47, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil e, caso no seja sanada, resultar na respectiva extino do processo sem resoluo do mrito, na forma do art. 267 do citado cdigo. A ausncia de formao de litisconsrcio necessrio, para parcela da doutrina, conduz falta de pressuposto processual26. H quem diga, por outro lado, que a mencionada ausncia gera a ilegitimidade ad causam27, ou mesmo a ilegitimidade ad processum28. De qualquer sorte, a discusso incua, porquanto a nulidade gerada do tipo absoluta e, caso no sanada, como j registrado, culminar na extino do processo sem resoluo do mrito, na forma do art. 267 do Cdigo de Processo Civil. 4.4 Possibilidade de Aplicao do Princpio da Instrumentalidade Substancial das Formas Nulidade Decorrente da no Formao do Litisconsrcio Necessrio nos Embargos Arrematao A despeito de todo o exposto, parece-me que, nos casos de no formao do litisconsrcio necessrio passivo entre o exequente e o arrematante nos embargos arrematao, haver ensejo aplicao do princpio da instrumentalidade substancial das formas. Por meio deste postulado, como mencionado alhures, possvel o juiz aplicar o princpio da instrumentalidade das formas s nulidades de fundo, ou seja, s nulidades absolutas. claro que, para aplicao do mencionado princpio, alguns requisitos devero ser preenchidos; em particular, dever atentarse para o binmio prejuzo nalidade. Signica dizer que, estanNERY JNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 262. 27 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 24. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 2, p. 7. 28 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 4. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 171.
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do presentes os mencionados requisitos, o juiz ou o tribunal podero relevar a no formao do litisconsrcio passivo necessrio nos embargos arrematao. Por outras palavras, caso no formado o litisconsrcio passivo necessrio nos embargos arrematao, em princpio haver nulidade absoluta, que culminar na extino do processo sem resoluo do mrito. Mas, desde que presentes os elementos que integram o binmio prejuzo nalidade, o princpio da instrumentalidade substancial das formas dever ser aplicado, afastando-se a nulidade absoluta decorrente da no observncia do disposto no art. 47 do Cdigo de Processo Civil. 4.4.1 Vericao da ausncia de prejuzo O primeiro requisito a ser vericado a ausncia de prejuzo. Na verdade, o princpio da instrumentalidade substancial das formas somente poder ser aplicado se no houver prejuzo para as partes. O prejuzo pode ser bem aferido por meio do princpio do contraditrio. Na verdade, a observncia deste princpio indicador da inexistncia de prejuzo para a parte. Desse modo, em que pese a no formao de litisconsrcio passivo necessrio nos embargos arrematao, caso no tenha ocorrido qualquer prejuzo para o exequente e para o arrematante, a arrematao dever ser considerada vlida, desde que observados os requisitos legais, julgando-se improcedente os embargos. Note-se que o prejuzo decorrente da no formao do litisconsrcio passivo necessrio dever ser aferido sob a tica do exequente e do arrematante, e no do executado embargante. Imagine situao em que o arrematante no tenha sido citado para os embargos arrematao e que a sentena tenha julgado improcedente a mencionada defesa aviada. E, aps o trnsito em julgado da sentena dos embargos arrematao, o devedorembargante venha a ajuizar ao rescisria perante o tribunal, com base no art. 485, inc. V, do CPC, alegando violao literal de lei, porquanto o art. 47 do CPC no fora observado. Ora, nessa situao, caso o arrematante, litisconsorte na ao rescisria, ao apresentar a sua contestao, informe ao tribunal que no tem nada a opor em relao arrematao, eventu-

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al nulidade pela no formao do litisconsrcio necessrio na ao de embargos arrematao dever ser afastada. que no houve qualquer prejuzo para o arrematante. Destaque-se que a no formao de litisconsrcio necessrio passivo nos embargos arrematao pode acarretar prejuzos para o arrematante e para o exequente, mas no para o executado. 4.4.2 Vericao do escopo logrado em relao arrematao Cumpre analisar, outrossim, se, a despeito da no formao do litisconsrcio nos embargos de segunda fase, o escopo processual foi atingido. Se a arrematao foi vlida e o preo no foi vil, o argumento relativo a no formao do litisconsrcio no plo passivo dos embargos insuciente para invalidar-se o processo. que o escopo processual foi logrado, atingindo a arrematao a sua nalidade. 4.4.3 Vericao do interesse do arrematante Insta esclarecer que o maior interessado na declarao da nulidade do processo inaugurado pelos embargos arrematao pela no formao do litisconsrcio passivo necessrio o arrematante. que a ele faculta-se, nos termos do disposto no art. 746, 1 do CPC, desistir da arrematao no caso de apresentao de embargos. Caso o arrematante, ento, no tenha sido citado para os embargos arrematao, mas apresente uma manifestao nos autos dos embargos de segunda fase no sentido de ter interesse na manuteno da arrematao, no h qualquer nulidade a ser reconhecida pela no formao do litisconsrcio. Nessa situao, caso os autos dos embargos j estejam na fase de sentena, dever ser proferido julgamento de mrito, afastando-se a nulidade decorrente da no observncia do disposto no art. 47 do Cdigo de Processo Civil. 4.4.4 Vericao da iniciativa do executado ao interpor os embargos arrematao Outro aspecto que no pode ser relevado quando da apreciao de eventual declarao de nulidade pela no formao de litisconsrcio passivo nos embargos arrematao a conduta do
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executado. De fato, os embargos arrematao so aviados pelo executado-embargante, cabendo a este apontar, no polo passivo da demanda, na condio de litisconsortes, o exequente e o arrematante. Caso o executado, ou seja, o embargante, no indique no polo passivo dos seus embargos o exequente e o executado, no poder valer-se da sua prpria desdia posteriormente, sob pena de violao do princpio geral de direito que veda a invocao da prpria torpeza. Por outras palavras: aplica-se, neste caso, o princpio da proibio do venire contra factum proprium. Ademais, o art. 243 do CPC, em que pese a existncia de orientao no sentido de no ser aplicado s nulidades absolutas29, esclarece que a decretao de nulidade no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa30. Isso fere o princpio da lealdade processual, em particular a necessidade de manuteno de comportamento alinhado boa-f objetiva. 4.5 Litisconsrcio Necessrio Facultativo nos Embargos Arrematao Registre-se que j h deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais que aplicou o princpio da instrumentalidade substancial das formas a um caso de no formao de litisconsrcio necessrio passivo em sede de embargos arrematao. Na verdade, a tendncia da moderna doutrina e da jurisprudncia nesse sentido, ou seja, no sentido do aproveitamento, ao mximo, dos atos processuais, posto que exista uma nulidade de fundo. Pela importncia do julgado cumpre colacion-lo neste ensejo: APELAO CVEL. EMBARGOS ARREMATAO. AUSNCIA DE CITAO DO ARREMATANTE. PRINCPIO DA INSTRUMENTALI-

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Registra Didier que este o entendimento dominante na doutrina. Cf. DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 10 ed. Salvador: Juspodivm, 2008, v. 1, p. 263. 30 Sobre o exposto, oportuno colacionar o seguinte julgado: No deve ser declarada nulidade quando a parte a quem possa favorecer para ela contribui e se absteve de qualquer impugnao no curso da demanda, relativamente ao devido processo legal (RSTJ 12/366).

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DADE SUBSTANCIAL DAS FORMAS. NULIDADE AFASTADA. HASTA PBLICA. INTIMAO DO DEVEDOR. INEQUVOCO CONHECIMENTO DO ATO. VALIDADE DA ARREMATAO. No obstante a ausncia de citao do arrematante para compor o polo passivo da ao de embargos arrematao na qualidade de litisconsorte necessrio, mas considerando o princpio da instrumentalidade substancial das formas, a ausncia de pressuposto processual que gera a nulidade do processo pode ser superada, se puder aproveitar-se o ato sem causar prejuzo parte que se beneciaria com a nulicao. Restando inequvoca nos autos a cincia do devedor acerca da hasta pblica levada a efeito nos autos de execuo, h de ser mantida a arrematao realizada31. Por todo o exposto, pode-se considerar que o litisconsrcio na ao de embargos arrematao , em relao ao polo passivo, do tipo necessrio. Mas, a no formao deste litisconsrcio no conduzir necessariamente declarao de nulidade. Tem-se, assim, uma espcie de litisconsrcio necessrio facultativo, haja vista a possibilidade de convalidao da nulidade decorrente da no formao do litisconsrcio no polo passivo. 5. CONSIDERAES FINAIS Os embargos arrematao constituem importante meio de defesa do executado em relao aos atos expropriatrios. Tratase de ao na qual devem gurar no polo passivo, na condio de litisconsortes necessrios, o exequente e o arrematante. Essa formao tem por objetivo precpuo preservar os interesses das mencionadas pessoas, porquanto, julgados procedentes os embargos arrematao, sero elas diretamente afetadas. O princpio da instrumentalidade substancial das formas prima pela constante manuteno do escopo instrumental do processo. Por intermdio do mencionado postulado, admite-se a convaTJMG, AC 1.0024.06.274186-3/001, Dcima Primeira Cmara Cvel, Relatora Desembargadora Selma Marques, Julgamento em 18/07/2007, DJMG 02/08/2007.
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lidao das nulidades de fundo, aplicando-se a estas o princpio da instrumentalidade das formas. Para sua aplicao, contudo, necessrio que se observe o binmio prejuzo nalidade. Em relao no formao do litisconsrcio necessrio passivo entre o exequente e o arrematante na ao de embargos arrematao, em que pese orientao tradicional da doutrina no sentido da existncia de nulidade insanvel, parece-me que haver ensejo aplicao da instrumentalidade substancial. Desde que observado o binmio prejuzonalidade, o princpio da instrumentalidade substancial das formas poder ser aplicado nos casos de no formao do litisconsrcio necessrio. No se pode jamais olvidar que o processo um mero instrumento da atividade jurisdicional. Por meio do processo, o que se objetiva a concretizao de direitos, no podendo a relevncia do instrumento judicial sobrepor-se soluo da lide. O processo meio, e no m. Nesse contexto, possvel que, observado o binmio prejuzonalidade, seja superada eventual nulidade decorrente da no formao do litisconsrcio necessrios na ao de embargos arrematao.

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