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JUZGADO DE 1 INSTANCIA N SIETE VALENCIA

Juicio Ordinario 1.814/12 SENTENCIA 56/14

MADRID: C/Albaladejo, 6 - 1 - 13 c.p. 28037 y Av/ del Brasil, 4- 11, E-D, c.p. 28020 BARCELONA: C/ Rambla de Catalunya, 45 - 2 - 1 c.p. 08007 VALENCIA: C/ Cirilo Amors, 53 entresuelo izquierda 46004

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En Valencia, a veinte de marzo de dos mil catorce

Vistos por m Ignacio Wenceslao Lujn Muoz, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia N Siete de Valencia, los presentes autos de Juicio Ordinario N 1.814/2012, seguidos ante este Juzgado a instancia de la Procuradora Da. Mara Jos Lasala Colomer en nombre y representacin de Da XXXX, contra Bankia S.A. en ejercicio de la accin de nulidad contractual y, subsidiariamente la resolucin del contrato suscrito con indemnizacin de daos y perjuicios. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por escrito de 21de noviembre de 2012, la Procuradora Da. Mara Jos Lasala Colomer en nombre y representacin de XXXX, se interpone demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A. en ejercicio de la accin de nulidad contractual y, subsidiariamente la resolucin del contrato suscrito con indemnizacin de daos y perjuicios.

SEGUNDO.- Por decreto de 12de diciembre de 2012 se admiti a trmite el procedimiento, emplazndose a la parte demandada que personada a travs de laProcuradoraDa. Elena Gil Bayocontest oponindose en fecha 28de enero de 2013.

TERCERO.- Por diligencia de 30de enero de 2013 se seal fecha para la celebracin de la audiencia previa el da 3de junio de 2013, ratificando las partes sus posturas y proponindose, por la actora la prctica de la prueba de interrogatorio de parte, documental, pericialy testifical; y por la demandada documental, resolvindose la excepcin de falta de legitimacin pasiva en sentido desestimatorio; y sobre la excepcin de defecto en el modo de proponer la demanda, dando plazo a la parte para su subsanacin, presentando escrito a tal efecto en fecha 14 de junio de 2013; y sealndose fecha para la celebracin del acto juicio el da 13de febrero de 2014; a continuacin se practic la prueba propuesta y admitida, con el resultado que fue recogi por medios audiovisuales, declarndose conclusas las actuaciones para sentencia. Por la representacin procesal demandada se tach al testigo D. Francisco Espinos Lpez. CUARTO.- En la tramitacin del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por la Procuradora Da. Mara Jos Lasala Colomer en nombre y representacin de XXXX, se interpone demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A. en ejercicio de la accin de nulidad contractual y, subsidiariamente la resolucin del contrato suscrito con indemnizacin de daos y perjuicios, ste ltimo aspecto desarrollado subsidiariamente para el caso de no estimarse el pedimento principal, basado en los siguientes hechos que se relatan en el escrito de demanda. En mayo de 2003 la demandada con el vencimiento de unos depsitos y la venta de una casa en Villar del Arzobispo, realiz una inversin, desconociendo en qu puesto que no le dieron informacin alguna, pero en lo que le ofrecieron como un plazo fijo; en cualquier caso, la actora le indic al empleado del banco, que le diera lo que le diera, fuera seguro. En el ao 2009, 22 de julio con el dinero que le dieron por su despido laboral realiz una nueva inversin de 6.000 euros, de la que s conserva la orden de compra, tratndose igual que la anterior de la adquisicin de obligaciones subordinadas Bancaja 8 edicin, para la que le hicieron un test de idoneidad que igualmente se acompaa como documental. El 23 de julio de 2009 vendi obligaciones por importe de 12.000 euros, porque precisaba el dinero para ayudar a sus hijas, habindolo obtenido pese a que en el banco le haban dicho que no podan darle ningn dinero, lo que les hizo ir a tratar de rescatarlo todo, puesto que crean tener un plazo fijo, informndoles en la sucursal que no podan y que la anterior amortizacin haba sido un favor. As las cosas, cuando se le ofreci el canje de las obligaciones por acciones de Bankia, acept el 13 de marzo de 2012, exponiendo a la entidad las circunstancias en que se haba producido el mismo (documento uno del escrito de demanda). En consecuencia, Da. XXXX con estudios primarios, su marido D. XXXX Lpez de profesin fontanero, estiman que no gozaron de la informacin necesaria para saber en qu se haba invertido su dinero, que pensaban se trataba de un plazo fijo, y no, de un producto complejo y de alto riesgo; y que actuaron en la confianza que tenan en los empleados de la entidad Bancaja, sucursal de la calle Islas Canarias de Valencia; y en virtud de las anteriores circunstancias es por lo que solicitan la nulidad de la adquisicin de las obligaciones subordinadas y la devolucin de lo invertido 24.000 euros (30.000 euros ms 6.000 euros, menos 12.000 euros) compensndolo con los cupones recibidos, ms los intereses. Frente a los hechos narrados la entidad demandada adems de las excepciones de falta de legitimacin pasiva (Bankia S.A. es mera intermediaria), que fue resuelta en la audiencia previa y defecto legal en el modo de proponer la demanda (tanto por no cuantificar la nulidad como por no aclarar lo que se pide de cada mercantil que se supone deba haber demandado, Bancaja, Bankia y Banco Financiero y de Ahorros S.A.), argument la caducidad de la accin, la deslealtad del cliente despus de haber cobrado los cupones durante aos a una rentabilidad superior acorde con las rdenes dadas para invertir su dinero, y debidamente informado en cada inversin, como lo acredita los test de idoneidad que se le pasaron, lo que no era exigible en la compra de 2003, que interese la nulidad resulta contrario a los actos propios; mxime cuando recuper el dinero que quiso y cuando tambin le interes nov el contrato mediante el canje por acciones de Bankia. En consecuencia estimando, haber cumplido la entidad la normativa aplicable en cada momento, especialmente acreditando una actuacin transparente, con cumplimiento de la normativa MIFD; no habiendo acreditado error alguno, invalidante del consentimiento. Igualmente estimando que no se puede pretender la nulidad cuando la obligaciones subordinadas Bancaja las transmiti al Banco Financiero y de Ahorros S.A. al que no se ha demandado, y cuando de ste se canjearon en acciones de Bankia.Adems se record en la fijacin de hechos controvertidos que la nulidad es de apreciacin restrictiva.

SEGUNDO.- Sobre el pretendido defecto en el modo de proponer la demandada, debe resolverse en sentido desestimatorio, puesto que ni por la persona demandada Bankia, ni por lo que se
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solicita se estima puede haber confusin o defecto alguno, puesto que es perfectamente cuantificable la cantidad por la que se interesa la condena de la entidad: 24.000 euros, y que a dicha cantidad ha de detraerse, compensarse los intereses o cupones que la actora haya ido percibiendo, los cuales han sido listados por la entidad y obran aportados al procedimiento. Por ltimo, y en su caso, se solicita que a la cantidad resultante se sumen los intereses legales desde la fecha de las contrataciones de los activos. Por tanto a los efecto del artculo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se estima que las bases sobre las que debiera hacerse una hipottica liquidacin estn perfectamente o suficientemente determinadas. Respecto de la persona demandada, Bankia, S.A. como ya fuera acordado en la audiencia previa ostenta legitimacin pasiva, como sucesora universal de Bancaja que es la entidad a la que se imputa la nulidad de los contratos de inversin celebrados, adems en el presente caso la vinculacin contractual lo espor doble parte; con Bancaja, la Sra. XXX suscribi un contrato de valores y las subordinadas lo son de una emisin de esta misma entidad. Su posterior transmisin a una mercantil participada como es el Banco Financiero y de Ahorros S.A. no altera esta circunstancia sobrevenida a la eventual nulidad. Tambin se excepciona la caducidad de la accin. Sobre este particular, de forma reiterada, la Audiencia Provincial de Valencia (verbigracia seccin IX de 30 de diciembre de 2013) ha resuelto teniendo en cuenta la distincin entre la perfeccin del contrato, cuando se contratan en este caso las obligaciones subordinadas en 2003 y 2009 respectivamente y la consumacin que no tiene lugar hasta que las partes dejan de realizar la prestacin que a cada una le incumbe, o hasta la realizacin de todas las obligaciones; consumacin que se menciona expresamente en el artculo 1.301 del Cdigo Civil, para su cmputo en los casos de error en el consentimiento. En este sentido puede entenderse que el inicio del plazo de la caducidad no tuvo lugar hasta el canje por acciones que se produjo en 2012, puesto que hasta ese momento se estuvieron liquidando cupones (contrato de tracto sucesivo); o incluso se podra considerar, hasta que la parte pudo tomar conciencia (sale del error) del producto en el que haba invertido y que de acuerdo con el relato fctico expuesto sera en el momento de disponer de las obligaciones, lo que aconteci en 2009, y por tanto no habiendo transcurrido tampoco cuatro aos hasta la presentacin de la demanda en 2012, por lo que la excepcin de caducidad igualmente habr de desestimarse. TERCERO.- Entrando a conocer de la accin con carcter principal emprendida, la parte no ocult que se trataba de la nulidad radical por falta de los elementos esenciales del contrato del artculo 1.261 del Cdigo Civil. No es menos cierto que en alguna parte de la demanda se hace alusin a los vicios del consentimiento y en concreto al error, pero no en el suplico. Sin duda el fundamento de la accin es que no hay orden de compra de las primeras obligaciones subordinadas. Hay un contrato de cuenta de valores, que lo aporta la demandada, como documento dos, firmado por la Sra. XXX en fecha 18 de agosto de 2003 pero ciertamente la orden de compra de las primeras subordinadas no est, lo que da pie a la actora a sostener que no sabe donde invirtieron su dinero; como no es menos cierto que el listado de cupones (documento uno de la contestacin) que tambin se aporta por Bankia, no refleja el tipo de inversin realizada aunque expresamente diga OBS Bancaja E08 -07 22 abreviaturas que pueden responder a obligaciones subordinadas y la Caja emisora, E08 el nmero de la emisin y 07 22 que podra hacer referencia al apartado II.1.8 Amortizacin de los valores punto I Precio de Reembolso del folleto informativo (documento trece de la contestacin) donde dice La presente emisin se amortizar en su totalidad, a la par y sin gastos, al cumplirse 20 aos a contar desde la fecha de emisin, es decir, el da 4 de julio de 2022 como se demuestra, se puede deducir, peronada expresivo de lo que se ha suscrito. Sin embargo, Da. XXXX, s saba o poda saber, al menos en 2003 que suscriba un contrato de valores, puesto que consta su firma, y que el mismo daba cobertura para la realizacin de operaciones como la que materializ con la entrega de 30.000 euros, lo que igualmente hizo voluntariamente y confiada en que se invirtiera lo mejor para sus intereses, porque si solicit en activos ms seguros o menos no pasa de la mera alegacin de parte, pero tambin pudiendo constatar por los cupones liquidados que su inversin se haba llevado a cabo, que es lo que viene a argumentar
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con su aportacin la demandada. Estimando en consecuencia, que a partir de ese momento, s cabe hablar de los elementos necesarios para un contrato de inversin, y por tanto no para estimar una accin de nulidad por inexistencia del contrato, lo que no empece a que con los mismos hechos y causa de pedir, pueda entenderse que tal contrato se suscribi, an en 2003, sin que la entidad emisora de las obligaciones est en disposicin de probar que su cliente, la que demostr una confianza notoria, fue informada en lo ms mnimo sobre el destino de su dinero; momento en que entranen juego las testificales de los empleados del banco, que atendan regularmente a la actora, D. Pascual Belenguer y Da. Marta Boronat, porque de lo que le informaran verbalmente es con lo que se qued, desde luego sin prueba alguna, si quiera indiciaria que indique que se le entregara (no lo firm) el folleto a que se ha hecho referencia de la 8 emisin. Y este escenario es en el que se desarrollan los hechos, sin que en ningn caso la recepcin de dichos cupones sea confirmatoria o sane vicio alguno, al ser consecuencia directa de la entrega del dinero y no ser expresiva de conocer o poder conocer ms all de lo que se ha contratado, en qu trminos, con qu riesgos; y mxime cuando si ha concurrido vicio del consentimiento por error, al haber carecido de la informacin ms esencial, que es de lo que se trata de determinar, y que es lo que la parte sostiene a lo largo de los hechos de la demanda, no ha ocurrido nada en trminos del negocio suscrito que permita a la parte salir detalerror, y a partir de entonces, estar en disposicin de lo que indican los artculos 1.310 y 1.311 del Cdigo Civil, que lo dicen expresamente, que es presupuesto de la confirmacin o lo que sera equivalente en su versin tcita, de la doctrina de los actos propios y de la imposibilidad de ir contra los mi smos, que se realicen con conocimiento de la causa de nulidad. Sin perjuicio de lo anterior, en este estado de cosas, con una cliente al fiado de la entidad con la que contrata, hasta el punto de poder plantearse que hay una autntica delegacin del consentimiento, surge la necesidad de motivar especficamente de dnde nace el deber de informar para la entidad en trminos estrictamente contractuales. Es decir, no porque de hecho le venga impuesto legalmente, sino de justificar porqu esa informacin tiene dimensin contractual propia, capaz de declarar la nulidad del contrato al margen, como se dice, de la legislacin tuitiva del mercado de valores o de la especfica de consumidores y usuarios; y sin lugar a dudas, dicho especfico deber de informar para obtener un consentimiento con conocimiento de causa de la Sra. XXX deriva del riesgo de la inversin. Y en este punto debe realizarse una valoracin trascendente a la vista de la prueba practicada, puesto que en el desarrollo de la pericial y en la testifical del director de la oficina de la calle Islas Canarias, se puso de manifiesto que el producto de obligaciones subordinadas no ofreca riesgos en la coyuntura econmica y perspectivas de futuro en que se comercializ, apareciendo esta aseveracin como explicacin de porqu se contrat un producto sin las cautelas ms elementales, que exigira cualquier inversin de riesgo, coyunturas o bonanzas econmicas al margen. Parece venir a decirse, porque no era previsible lo que ocurri. No es casualidad que el folleto informativo reitere la solidez de Bancaja, como que de su salud depende la propia supervivencia del capital invertido, nada ms que por casi 20 aos, que puede llegar a perderse, como de hecho y en previsin se solvent con el canje de acciones. Expresivas, son las declaraciones sobre el canje de la testigo y trabajadora de Bancaja Da. Marta Boronat, que afirma, que no canjear conllevaba no saber a qu enfrentarse. De riesgo, como que el propio folleto informativo establezca tajantemente que: no existir posibilidad de amortizacin anticipada a voluntad del suscriptor o tenedor. Otro aspecto que evidencia la especialidad del producto, la falta de disponibilidad del capital. Pero estas caractersticas del producto se quieren justificar con que la rentabilidad que ofreca era alta. En la pericial practicada no se destacaesa conclusin, bien que el perito ciertamente mostraba una opinin claramente en contra de la actuacin del banco; pero tampoco la entidad demandada lo prueba, no lo puede probar unas tablas de depsitos a 1 y dos aos en comparacin con esta operacin que puede durar casi 20, no se comparan con referencias equivalentes, la de las obligaciones subordinadas lo son euribor a 6 meses ms 0,10. La rentabilidad del producto tampoco justifica la inversin, o por lo menos no de la forma acusada que se pretende y de esta falta de justificacin surge, el inters de la propia entidad emisora.

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Efectivamente, la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias de 20 de enero de 2014 explica que el producto, obligaciones subordinadas, suscrito por la demandante "constituyen una mutacin o alteracin del rgimen comn de las obligaciones, que obedece al exclusivo propsito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crdito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizndose porque en caso de quiebra o liquidacin de la entidad de crdito tales obligacionesprstamos ocupan un rango inferior a los crditos de todos los dems acreedores y no se reembolsarn hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 aos, tras dicho periodo podrn ser objeto de reembolso, as como que las autoridades competentes podrn autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crdito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurdico reside, como seala el profesor Gonzalo, "en que la entidad de crdito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales prstamos ocupen un rango inferior a los crditos de todos los dems acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las dems deudas vigentes del momento" y es por ello, como seala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad ". (y sigue la sentencia que se cita) Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013, " En este producto se pacta no ya que el crdito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crdito ordinario, se produce, como seala el profesor Gonzalo, un desplazamiento del crdito, de forma que el principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso una excepcin contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepcin "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el rgimen comn de la prelacin y que sita a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Cdigo de Comercio . El precio de la postergacin lo constituye el devengo de los intereses ms altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carcter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas". De forma que puede entenderse que no es un producto al uso, como pudiera ser un depsito a plazo, y que presenta especificidades que lo diferencian claramente de otras posibilidades inversoras, lo que exponencialmente aumenta el deber de informar dnde se va a realizar la inversin, porque a la parte deber compensar los riesgos, la indisponibilidad de su dinero, frente a la rentabilidad presuntamente ms alta; porque adems de evidenciar la falta de informacin el error como vicio del consentimiento y ser motivo de nulidad, surge la sospecha de un conflicto de intereses y se contextualiza la frase vertida en el acto del juicio por D. pascual Belenguer que dijo que comercializaba los productos que le decan, como poda ser ste de las obligaciones subordinadas; no dice este antiguo director de la sucursal que comercializaba los productos que eran ms interesantes para sus clientes, si no lo que el banco le deca. Y para esta situacin, es preciso asegurarse que el inversor lo conoce, lo asume, y que su causa est, como sostiene Bancaja en la rentabilidad, porque de lo contrario, no puede hablarse de un consentimiento acorde a las exigencias del contrato, sino de un consentimiento que aparecer viciado, porque efectivametne el inversor no sabr en que condiciones compromete su inversin. En 2009, cuando Da.XXXX realiza su siguiente imposicin en las obligaciones subordinadas de Bancaja, 8 edicin, lo hace con una legislacin que ha crecido en garantas, especialmente con la normativa MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) transpuesta a nuestro ordenamiento, como luego se tendr ocasin de comentar, pero la valoracin de la prueba que se realiza de esta nueva aportacin, no mejora en absoluto el cabal y necesario conocimiento del producto que tiene que tener la actora. El test de idoneidad aportado, firmado por la Sra. XXX como las dems hojas que acompaan la orden de compra por importe de 6.000 euros aparecen como el cumplimiento de una mera formalidad, la pericial de parte, tambin lo critica. En concreto el test de idoneidad que es el instrumento del que se ha de valer la entidad para conocer los conocimientos financieros de su cliente y valorar la oportunidad del producto en el que invertir, presenta preguntas genricas y anodinas, que dicen bien poco del perfil inversor de Da. XXXX, pero adems manifiesta no conocer las principales caractersticas ni los riesgos financieros de las obligaciones subordinadas, lo que confirma de paso en
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qu condiciones las suscribi en 2003, pero da igual, se declara igualmente la idoneidad del producto para una nueva suscripcin; con razn la jurisprudencia ha reiterado que las declaraciones del banco sobre la informacin suministrada a su cliente, y que de hecho firma, no hacen prueba por s misma que tal informacin, la que en concreto conlleva un consentimiento realmente informado, se ha suministrado. Sobre los test de idoneidad resulta de aplicacin lo que se dice en la sentencia de la Seccin IX de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 3 de febrero de 2014: Como decamos en sentencia de fecha 6 de marzo de 2013 (R. A 748/12, Pte. Sr. Caruana) Sobre dicha obligac in, es necesario poner de manifiesto, se trata de un deber impuesto por la Ley (artculo 79 bis punto 7 de la Ley Mercado Valores y artculo 73 del RD 218/2008 de 15 de febrero) a ejecutar con carcter previo al contrato. Est inmerso legalmente en la obligacin de informacin de la entidad financiera (as enuncia el precepto) y su fundamento es evaluar, por el nivel de conocimientos, formacin y experiencia financiera, si el cliente est en condiciones de comprender el alcance y significado y en especial consideracin los riesgos, del producto complejo que se le oferta o desea contratar, pues as se desprende del contenido fijado normativamente en el artculo 74 del RD 218/2008 citado, por el cual, la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. En tal sentido el precepto indica: ..la informacin relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluir los datos enumerados a continuacin, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transaccin previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que est familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el perodo durante el que se hayan realizado c) El nivel de estudios, la profesin actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.. Por tanto, el mentado test y su prctica no puede jugar como un mero trmite formal, pues a travs de tal obligacin puede medirse la diligencia informativa de la entidad bancaria y su conducta, porque resulta evidente que no deber el banco por su iniciativa hacer contratar al cliente un producto que no le sea adecuado cuando carece de tales conocimientos y experiencia para entenderlo o asumirlo, que es justamente lo que se estima que aqu ha ocurrido precisamente porque contesta a la pregunta que no conoce las principales caractersticas y los riesgos financieros (entre otros riesgos de mercado o liquidez) de las obligaciones subordinadas Consecuencia de estas valoraciones, al igual que la primera suscripcin de obligaciones subordinadas, esta segunda vendra igualmente viciada por error en el consentimiento lo que como interesa la parte conllevara la nulidad de lo contratado, en observancia del artculo 1.261, 1.265 y 1.266 del Cdigo Civil, que as lo prev, estimando por ende que se ha probado el error padecido, la entidad del mismo, afectando a los aspectos sustanciales de la inversin y cumpliendo el requisito de la excusabilidad, lo que se pondera valorando la posicin contractual de cada parte, francamente desigual. La entidad saba que la inversin se realizaba en un producto que comprometa el capital por muchos aos; que la recuperacin del mismo dependa de un eventual comprador porque la emisin advierte que no cabe la amortizacin por el tenedor; que en caso de insolvencia de la sociedad, no estaba garantizado y que la posicin de su cliente frente a la entidad como acreedora era francamente dbil, situaciones que por s son excusables a Da. XXXX no conocer; y que al contrario, los empleados de la entidad debieron cerciorarse conoca o estaba dispuesta asumir por esa presunta gran rentabilidad que se le ofreca (euribor a 6 meses ms 0,10%) es decir, en cualquier caso una rentabilidad que est sujeta a las fluctuaciones del mercado con un fijo francamente bajo, y as durante aos, teniendo en principio inmovilizado su dinero o lo que es peor con mayores dificultades para transmitir sus obligaciones en tanto el producto sea menos atractivo, hasta el punto de llegar a ofrecerle el canje por acciones.

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CUARTO.- La sentencia de laAudiencia Provincial de Valencia, seccin IX de 30 de diciembre de 2013, que ya se ha citado, trata un supuesto anlogo al presente e ilustra sobre las cuestiones aqu planteadas, estimando que los anteriores razonamientos y valoraciones lo han sido en paralelo a esta doctrina: No se discute que tal producto de inversin es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores en su materia informativa en su redaccin previa a la reforma operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y por tanto incide directamente el Real Decreto 692/1993 de 8 de mayo. El artculo 79 (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre), en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crdito a comportarse con la diligencia y transparencia en inters de su cliente y mantener al cliente oportunamente informado. Tambin el artculo 5 del RD 692/1993 obliga a prestar al cliente toda informacin relevante para la decisin de inversin y debern dedicar a cada uno el tiempo y la obtencin adecuados para encontrar los productos y servicios ms apropiados a sus objetivos y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente, la informacin debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretacin y haciendo hincapi en los riesgos que cada operacin conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisin los efectos de la operacin que contrata. Por ende, esa obligacin informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operacin, el riesgo que asume y slo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operacin. La omisin del deber informativo consecuente con que el cliente no est con conocimiento de causa, exigido legalmente para tomar la decisin en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artculo 1265 del Cdigo Civil con la nulidad del contrato. Al caso, siendo carga de la entidad demandada justificar la prestacin de ese deber de la entidad demandada, no hay prueba alguna siquiera de una mnima informacin. Sobre la cuestin de la excusabilidad del error la sentencia de referencia comenta el perfil del hijo de la actora no revela conocimiento ni experiencia en tal clase de productos y no puede impuarle la falta de diligencia en obtener informacin, cuando tal deber es de la entidad que oferta tal producto inversor, pues no es que el cliente tenga una obligacin de informarse sino que es la entidad bancaria al que ostenta el deber de prestar tal informacin que como recuerda la sentencia de Tribunal Supremo de 18/4/2013 no se cumple con la mera disponibilidad sino con la efectiva prestacin. QUINTO.- Sobre la cuestin del canje por acciones y las consecuencias que pretende la demandada extraer, la sentencia que se comenta de 30 de diciembre de 2013, especficamente trata la cuestin por lo que habr de observarse la misma conclusin: ltimo punto a analizar es la nulidad de la operacin negocial del canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Bankia operada en 23 de Marzo de 2012 que la sentencia anula por falta de causa conforme al artculo 1275 del Cdigo Civil, por ser nulo el contrato de adquisicin de subordinadas cuyos efectos arrastran al de adquisicin de acciones o en su caso de implicar una novacin por ser la novada nula conforme al artculo 1208 del Cdigo Civil, explicitando el Juzgador en el Fundamento de Derecho Sexto las razones por las que tal decisin es congruente, argumento no atacado en el recurso de apelacin que sobre tal negocio invoca la prestacin de informacin y pleno conocimiento por parte del suscriptor y la resolucin voluntaria o novacin extintiva del contrato de subordinadas. Este Tribunal analizado el documento 1 de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solucin, asi: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y especficos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operacin, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal op eracin, antes del 23/3/2012" y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta le recordamos que la situacin actual de los
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mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estara garantizada una negociacin rpida. Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una recomendacin personalizada que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy especfica de sus clientes, conforme al artculo 56 la Directiva 2006/73, interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011) al decir, se entender que una recomendacin es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideracin de sus circunstancias personales , concurriendo al caso todos esos requisitos. Despus, la operacin inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efecta la recompra de las subordinadas y la suscripcin de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco (la actora o su hijo) quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultnea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr. Por ello coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversin autnomas e independientes entre si, sino que por poltica comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisicin de estas es nula, no concurre causa en la adquisicin de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a intiles repeticiones. A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversin y no es que el contrato de adquisicin de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendacin dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisicin del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicacin del artculo 1311 del Cdigo Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas. En consecuencia la oposicin de la demandada, a la declaracin de nulidad por este motivo, habr igualmente que desestimarse. Fue objeto de tacha el testigo D. XXXX, a la sazn esposo de la actora, sin que deba realizarse mayor valoracin sobre la tacha puesto que su testimonio, dada la vinculacin con la parte, no se ha tenido en cuenta en la valoracin de la prueba practicada. Procedern consecuencia la estimacin de la presente demanda debiendo declarar nulas las adquisiciones de obligaciones subordinadas por Da. XXXX de la 8 Emisin de Bancaja, debiendo la demandada Bankia S.A. estar y pasar por la anterior declaracin, y condenando a esta entidad a la restitucin a Da. ngela Prez Enebra de la cantidad de 24.000 eruos, que se vern minorados por compensacin de los cupones recibidos hasta el canje por acciones de Bankia de 13 de marzo de 2012, que se ver afectado igualmente por la anterior nulidad, restituyendo la actora los ttulos, como consecuencia inherente a la misma; y por ltimo condenando a la entidad Bankia al pago de los intereses a Da. XXXX sobre la cantidad de 30.000 euros desde la fecha de la suscripcin de las obligaciones hasta la venta de 12.000 euros y sobre la cantidad resultante a la que se aadir la de 6.000 euros desde su fecha de suscripcin de las nuevas obligaciones hasta la presente resolucin, todo ello al tipo del inters legal del dinero. Esto ltimo en observancia de los artculos 1.100, 1.101 y 1.108 del Cdigo Civil, tambin es una exigencia del propio artculo 1.303, recordando que laactorarealizuna inversin con lo que si los intereses no se reconocieran desde el principio de su realizacin se le producira una prdida por razn de la nulidad que debe verse resarcida con el devengo de intereses desde el inicio del contrato; si bien como se ha establecido la cantidad sobre la que devengar intereses deber observar as mismo las distintas amortizaciones o rescates habidos.
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SEXTO.- En cuanto a las costascausadas, resultar de aplicacin el principio objetivo del vencimiento, previsto en el artculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debiendo condenar a su pago a la entidad Bankia S.A. Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin, FALLO Estimando la demanda formulada por la Procuradora Da. Mara Jos Lasala Colomer en nombre y representacin de Da. XXXX, debiendo declarar y declarando la nulidad de las suscripciones de obligaciones subordinadas de Bancaja 8 emisin realizadas por la actora. Se declara asimismo nulo el canje de las obligaciones subordinadas efectuado por Bankia y aceptado por la actora, debiendo sta restituir los ttulos percibidos. Debiendo condenar y condenando a Bankia S.A a estar y pasar por la anterior declaracin y abonar a la demandante 24.000 euros, menos el importe de los cupones recibidos, ms los intereses al tipo del inters legal del dinero a contar desde el inicio de la suscripcin, teniendo en cuenta para la cantidad sobre la que imputar los intereses las amortizaciones y adquisiciones habidas hasta la presente resolucin, en los trminos que se han fijado en el fundamento de derecho quinto. Debiendo condenar y condenando al pago de las costas causadas en el presente procedimiento a la entidad Bankia S.A. La presente sentencia no es firme y contra la misma podr interponerse recurso de apelacin ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia. As por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIN.- Dada, leda y publicada, ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la suscribe, encontrndose en el da de la fecha, con mi asistencia, celebrando audiencia pblica. Doy fe.

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