A filosofia do direito e seus horizontes Um dos ramos mais importantes da filosofia tambm um dos menos conhecidos do pblico em geral.

. A filosofia do direito quase sempre ignorada pelo filsofo, que desconhece ou tem pouco interesse nos assuntos jurdicos. Mas, ao mesmo tempo, a filosofia do direito ignorada pelo prprio jurista, que no a considera uma disciplina prtica, porque imagina que talvez no lhe seja til para a vida forense. Trata-se, portanto, de uma duplamente enjeitada. No entanto, a filosofia do direito sempre se situou nos quadrantes mais importantes dos debates polticos e sociais da histria. Grandes revolues e transformaes foram feitas valendo-se de idias jurdicas assim foi o caso da Revoluo Francesa, e sua dupla petio pelos direitos liberdade e igualdade. A antiga tradio filosfica sempre considerou a filosofia do direito um dos temas mais importantes de toda a enciclopdia filosfica. talvez por isso que o jurista mdio, que desconhece as questes jusfilosficas, embora no trabalhe com elas, no deixa, no entanto, de reconhecer o alto valor da filosofia do direito. Ainda que desconhecida, ela , para o jurista, a me de todo o pensamento jurdico. Um pensamento de juristas ou de filsofos? A filosofia do direito to-somente a filosofia geral com um tema especfico, o direito. O direito , nesse caso, um objeto da filosofia. Assim sendo, a filosofia do direito, como especialidade filosfica, assemelhada filosofia poltica, filosofia da religio, filosofia da esttica. Poltica, religio, esttica, todos esses so temas da filosofia geral. Houve um tempo no qual juristas, mal-preparados filosoficamente, imaginavam que a filosofia do direito fosse uma filosofia prpria, como se isso fosse um mtodo apartado do mtodo dos filsofos gerais. No entanto, a filosofia do direito no rivaliza, como se fosse um mtodo, com a filosofia de Kant, com a de Hegel, com a de Marx. Pelo contrrio, kantianos, hegelianos e marxistas podem falar das questes do direito, cada qual com seu mtodo filosfico prprio. A filosofia do direito lhes apenas um tema. Pode-se considerar, ento, que a filosofia do direito uma disciplina de filsofos, no de juristas. Mas o jurista nunca renunciou a pensar o direito por conta prpria, a partir de sua experincia. Mesmo desconhecendo a filosofia, o jurista produziu muitos pensamentos e muitos deles at mesmo de alta qualidade e bastante originais em toda a histria. Ainda assim, h um certo distanciamento entre o pensamento do jurista sobre o direito e o pensamento do filsofo sobre o direito. Para evitar tal confuso entre um pensamento de juristas e um pensamento de filsofos sobre o direito, em geral se diz que h um grande ramo chamado filosofia do direito e outro chamado teoria geral do direito. O primeiro trataria dos grandes temas jusfilosficos, das ligaes do direito com a histria, com a sociedade, o seu sentido e sua valorao. A teoria geral do direito seria o pensamento mais abstrato possvel que se haveria de encontrar dentro da prpria tcnica. Quando os juristas se indagam sobre as caractersticas universalmente encontrveis nas normas jurdicas, fariam teoria geral do direito. Quando se indagam sobre a relao da norma com o poder, fariam filosofia do direito. Essa distino parece confortvel, mas revela-se, no fundo, um armistcio. praticamente impossvel delimitar as fronteiras entre um pensamento de juristas e um pensamento de filsofos sobre o direito. Contribui para essa dificuldade o fato de que a filosofia do direito exige um conhecimento duplo: o da filosofia e o do direito. Esse fato se torna crucial no mundo universitrio bem estabilizado dos tempos contemporneos: o aluno da faculdade de filosofia no conhece os temas jurdicos, e, por isso, se sente muito desconfortvel ao tratar das teorias constitucionais, dos temas sobre a norma e o ordenamento, das teorias sobre a justia social, da teoria da revoluo e dos assuntos mais amplos da teoria do Estado. por isso que, em geral, a filosofia do direito sempre desbravada pelo pensador que, alm de conhecer filosofia, foi tambm aluno de direito e trabalha com o fenmeno jurdico. Ao contrrio da filosofia poltica que, a princpio, parece saltar aos olhos de qualquer cidado , ao contrrio da filosofia da religio que tambm salta rapidamente a todo aquele que tenha tido vida religiosa , a filosofia do direito hermtica. preciso entrar no mundo prprio do jurista, que domina a tcnica e os problemas do direito, e s depois disso fazer o cruzamento entre um mtodo filosfico e o objeto especfico, o fenmeno jurdico. Por isso, no mundo atual, h muitos juristas, alguns filsofos, e pouqussimos filsofos do direito. Filosofia do direito e histria Se a filosofia do direito uma disciplina especfica da prpria filosofia geral, ento preciso que se a entenda a partir dos grandes mtodos filosficos. E isso conduz o estudo da filosofia do direito necessariamente histria da filosofia.

No sendo qualquer pensamento sobre o direito, mas um pensamento qualificado filosoficamente, a filosofia do direito no existe de todo o sempre. Ela acompanha o mesmo trajeto e as limitaes da histria da filosofia. Tambm o grande pensamento sobre o direito e o justo comea a se revelar, sistematicamente, com os gregos. No tempo dos clssicos, deixando de lado a mitologia, que situava o justo entre Themis e Dik, deusas da espada e da balana, Scrates, Plato e Aristteles propem o primeiro modelo cannico de conhecimento das relaes entre o fenmeno jurdico e o justo. O pensamento jurdico de Scrates alcanado pela sua prpria experincia pessoal: condenado morte, no fugiu nem corrompeu os algozes. Aceitou a sentena em prol do respeito s leis da cidade. Mas ser com Plato e Aristteles que o pensamento jusfilosfico chegar ao primeiro apogeu. Em Plato, em A Repblica e em As Leis, h de se ver a relao ntima entre o justo e a plis. Alguma sorte de justia social ressalta de seu pensamento. A forma de sua realizao est ligada a um sistema original pelo qual, no pice de um sistema de condies iguais, o rei seja filsofo. Aristteles, principalmente na tica a Nicmaco, em especial no Livro V, quem leva as consideraes sobre o justo sua melhor expresso. Para Aristteles, o justo uma ao, de tal sorte que homem justo o que faz atos justos. Ao contrrio do que viria posteriormente, no mundo medieval, no qual justia uma espcie de contemplao da f, para Aristteles o agir revelava o justo. No ato de dar e distribuir consiste o fundamental dessa ao. A distribuio, na sociedade, dos bens, das riquezas, das honras, portanto, o tema mais importante da filosofia do direito. Acima de tudo, o jurista h de se valer da ferramenta da eqidade, que a adequao da norma geral ao caso concreto. O ofcio do jurista, portanto, para Aristteles, equivale a uma arte. No por outra razo o direito romano, nos tempos da Idade Antiga, assentava-se na definio Ius est ars boni et aequi. O direito a arte do bem e da eqidade. O pensamento jurdico medieval h de alterar essa concepo. O justo emana da vontade divina. Desde Paulo de Tarso, na Epstola aos Romanos, apresenta-se o problema do poder na Terra como resultado da vontade divina. Se assim o , tambm a distribuio das riquezas no pertence mais ao humana. Justo aquele que Deus pronuncia como tal, conforme Santo Agostinho h de afirmar. Ao final da Idade Mdia, So Toms de Aquino se equilibra fragilmente entre o plo teolgico e o plo aristotlico. A Idade Moderna, no entanto, que far a ruptura definitiva com o pensamento tradicional clssico. A mecnica capitalista no pode mais assentar sua concepo de justia no modelo artesanal aristotlico, que, no limite, era tpico das sociedades escravagistas do mundo antigo. O direito moderno previsvel, reprodutvel, controlvel. O jurista, de artista, passa a se considerar tcnico, e sua tcnica se situa nos limites dos interesses individuais, e a expresso do direito passa a ser estatal. Vem da modernidade, ento, a associao imediata e aparentemente indissolvel entre direito e Estado. O justo passa a ser a aplicao correta da norma estatal. A modernidade prdiga em construir uma metafsica de legitimao do direito estatal. As vrias teorias do contrato social demonstram a clara afirmao jusfilosfica do interesse burgus. O direito natural racional o grande apoio dos filsofos do direito modernos. Diferentemente do direito natural clssico aristotlico, que era um buscar artesanal da natureza das coisas, o direito natural moderno deveria ser uma expresso imutvel e eterna da razo. Immanuel Kant, no apogeu do pensamento burgus no final do sculo 18, chega grande frmula jusnaturalista do imperativo categrico. Eis a consagrao do justo com a lei universal, cuja expresso est ao alcance do indivduo racional. A filosofia do direito contempornea O sculo 19 se abre com o pensamento burgus j definitivamente assentado sobre o poder estatal. Hegel o melhor padro para esse horizonte descortinado: o Estado o racional em si e para si. O jurista h de ser o aplicador do direito positivo (direito posto pelo Estado), porque o Estado representa o momento superior da dialtica da histria. De fato, com muitas variaes, o juspositivismo a doutrina comum da filosofia do direito contempornea. O jurista mdio investiga o mundo das leis estatais, prope at mudanas em certas leis, toma partido dos direitos humanos contra os abusos totalitrios, mas nunca pe em xeque o prprio direito positivo. O fetiche juspositivista burgus encontra dplice raiz na histria da filosofia do direito: Kant fornece sua inspirao e sua estrutura individualista burguesa, por meio do direito natural universal; Hegel fornece seu mtodo de concreo, por meio do Estado burgus. De fato, Kant e Hegel so o apogeu, no arcabouo filosfico, do que o jurista prtico opera na realidade forense, desde o tempo deles at hoje. Podem-se descortinar trs grandes horizontes da filosofia do direito contempornea, tudo isso a depender de como se considera o fenmeno jurdico a partir de sua vinculao estrita ao Estado. Uma primeira grande

corrente da filosofia do direito pode-se considerar juspositivista. Ela se limita aos problemas atinentes ao direito estatal. Uma segunda grande corrente da filosofia do direito compreende o fenmeno jurdico de modo alargado. Pode-se chamar essa viso, com uma certa vnia, de caminho existencialista da filosofia do direito. Uma terceira grande corrente procede crtica do fenmeno jurdico, no parcialmente, mas pela totalidade. Nesse grande campo est o marxismo. O primeiro dos grandes caminhos contemporneos da filosofia do direito o da maioria dos pensadores do direito. Kant e Hegel so sua inspirao ltima. No nvel da teoria geral do direito, sua expresso mais clara Hans Kelsen. O pensamento jurdico, nessa grande vertente, se converte em uma discusso do direito estatal. Mas pode-se vislumbrar uma clivagem desse pensamento: de um lado, uma grande vertente estritamente juspositivista e, de outro lado, as vertentes eclticas. O juspositivismo estrito encontra na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen seu apogeu. A, de fato, a cincia do direito se converte apenas na cincia da norma jurdica estatal, de modo genrico. O caminho mais avanado desse positivismo se verifica, a partir de meados do sculo 20, com a virada lingstica da filosofia do direito. As questes da linguagem convertem, ento, o pensamento jurdico a uma espcie de lgica normativa. Esse o caminho de vanguarda dessa fronteira juspositivista hoje. O outro lado do caminho juspositivista a filosofia ecltica, que mistura a preocupao com o direito positivo estatal com outros fenmenos sociais. Foi o caminho de Miguel Reale, no Brasil, com a sua conhecida mundialmente teoria tridimensional do direito, que situava o fenmeno jurdico na converso de trs outros fenmenos, fato, norma e valor. Mas h um ecletismo contemporneo, que vem alcanando fama mundial nos anos neoliberais em que vivemos atualmente, e que tenta encontrar algum acordo do direito positivo com a moral e a tica. Esse tipo de ecletismo se verifica em Habermas, Dworkin, Rawls e Alexy, dentre outros, cada qual ao seu modo. No se tratam de filosofias amplamente crticas ao direito positivo. Pelo contrrio, apiam-se no direito como meio de refundao ou de reforma ou de garantia dos direitos humanos, da democracia e da cidadania. A segunda grande vertente da filosofia do direito aquela que no se conforma com o reducionismo do fenmeno jurdico ao mero normativismo estatal. Como h de buscar a manifestao do direito a partir da concretude dos fatos e das relaes sociais, pode-se, em sentido vago, denominar essa vertente de caminho existencialista do direito. De fato, Heidegger sua melhor inspirao, saindo do fetiche metafsico da lei para o ser-a jurdico. Um grande pensador que foi ao fenmeno bruto do poder, da deciso soberana, que funda o direito e portanto est acima da norma estatal, Carl Schmitt, o melhor pensador da teoria geral do direito nesta vertente. A busca do ser jurdico uma corrente minoritria em face da grande corrente juspositivista; pode-se nela tambm ver, ao seu modo, grandes historiadores do direito como o francs Michel Villey, na sua volta a Aristteles. O terceiro grande caminho da filosofia do direito a vertente crtica, que encontra no marxismo a sua mais importante expresso. No somente o marxismo, porque Michel Foucault, sem o s-lo, um dos grandes representantes de uma vertente crtica para o direito. Mas o grande caminho crtico se verifica a partir de Marx. O pensamento de Marx sobre o direito revolucionrio nas suas propostas mas tambm na sua compreenso do fenmeno jurdico. Valendo-se da ferramenta da histria, Marx h de identificar o fenmeno jurdico, tal qual o conhecemos, ao capitalismo, tendo em vista o apoio necessrio dos institutos jurdicos estatais prpria circulao mercantil. Assim sendo, os conceitos de sujeito de direito, direito subjetivo, contrato, autonomia da vontade revelam-se outros, no mais institutos criados pela mera razo do jurista, e sim movimentos necessrios de uma certa reproduo econmica, poltica e social. O direito compreendido, dialeticamente, em relao totalidade qualificada das relaes sociais. Pachukanis o grande pensador da teoria geral do direito marxista. De fato, foi Pachukanis quem mais longe chegou na compreenso do fenmeno jurdico a partir do texto de Marx, em especial em O Capital, e que concluiu que a forma jurdica equivale forma mercantil. Assim sendo, para o marxismo, o socialismo, com o fim da diviso de classes, ser o fim do direito e do Estado, e no uma outra forma de dominao estatal. O marxismo jurdico se desdobra para o campo da ideologia e grandes pensadores esto nessa fronteira, como os da Escola de Frankfurt, tambm Gramsci, Lukcs e Bloch, na sua magistral obra Direito Natural e Dignidade Humana e sua crtica ao direito a mais ampla de todas, porque no se fixa em algumas leis ou alguns arranjos do Estado, mas na prpria totalidade social capitalista. A tradio paulista da filosofia do direito No sculo 20, o filsofo brasileiro de maior destaque nacional e mundial foi, certamente, Miguel Reale. Falando da tradio paulista da filosofia do direito, Tercio Sampaio Ferraz Jnior o pioneiro e maior pensador da vanguarda de compreenso do direito a partir da comunicao e da linguagem, de maneira

crtica. Paulo de Barros Carvalho, pela vertente analtica, Alar Caff Alves, vindo de uma tradio marxista, Eduardo Bittar, e outros mais, tambm tm se voltado questo. filosofia do direito de tipo ecltico, na tradio paulista, esto ligados Goffredo Telles Jnior e Franco Montoro. Os pensamentos ticos de Celso Lafer e Fbio Konder Comparato tambm podem ser situados a partir dessa ampla vertente. Pioneiramente, viu-se uma escola existencialista paulista, destacadamente com Aloysio Ferraz Pereira e Jeannette Antonios Maman. Ari Marcelo Solon guarda tambm uma posio particular no estudo da filosofia do direito. No Brasil, uma vertente crtica marxista ainda muito pouco se verifica no direito. No presente, o pensamento de Mrcio Bilharinho Naves se destaca. tambm a partir da vertente crtica, marxista, que tenho desenvolvido minhas pesquisas, junto de um crculo de meus orientandos. Alysson Leandro Mascaro doutor e livre-docente em Filosofia do Direito pela USP. Professor da ps-graduao em Direito da Universidade Mackenzie. Autor de Introduo Filosofia do Direito: dos modernos aos contemporneos (Editora Atlas)

INTRODUO No h que se falar em filosofia do direito sem antes atentarmos para o que seria filosofia e como seria sua aplicao dentro do universo jurdico. Baseado no pensamento ocidental, verifico que a palavra "filosofia" significa "amor pela sabedoria", fato que faz dos filsofos segundo conceito deles prprios, amigos da sabedoria. O filosofo autentico como um verdadeiro cientista, um pesquisador incansvel, procurando sempre renovar as perguntas formuladas por ele prprio ou por terceiros, no sentido de alcanar respostas que sejam condies das demais. A filosofia comea com um estado de inquietao para culminar numa atitude critica diante do real e da vida. A filosofia por ser a expresso mais alta da amizade pela sabedoria, tende a no se contentar com uma resposta, enquanto esta no atinja a essncia. A certa verdade, porm, quando se diz que a filosofia a cincia das causas primeiras ou das razes ultimas. Portanto a filosofia um conhecimento que converte em problema os pressupostos das cincias sendo sempre de natureza critica, pois, uma filosofia que no crtica no alcanar as evidncias universalmente vlidas. Esta uma noo geral do que se entende por filosofia, como estudo das condies ltimas, dos primeiros princpios que governam a realidade natural e mundo moral, e ainda a compreenso crtica do universo e da vida. CONCEITO DE FILOSOFIA DO DIREITO Em estudo sobre os ensinamentos de Miguel Reale, pude constatar que a filosofia do direito no disciplina jurdica, mas a prpria filosofia voltada para a realidade jurdica. Nem mesmo pode-se afirmar que seja ela filosofia especial, porque a filosofia jurdica em sua totalidade, na medida em que se preocupa com algo que possui valor universal, experincia histrica e social do direito. O direito realidade universal. Onde quer que exista o homem, existir o direito como expresso de vida e convenincia. exatamente por ser o direito fenmeno universal que ele suscetvel de indagao filosfica, pois, a filosofia no pode cuidar se no daquilo que tenha sentido universalmente vlido. Falar em vida humana falar tambm em direito, da se evidenciando os ttulos existenciais de uma filosofia jurdica. A filosofia do direito deve refletir-se, na mesma necessidade de especulao do problema jurdico de suas razes, independentemente de preocupaes imediatas de ordem prtica. Enquanto o jurista constri a sua cincia partindo de pressupostos fornecidos pela lei, o filsofo do direito converte em problema o que para o jurista vale como resposta ou ponto assente e imperativo. A misso da filosofia do direito , criticar a experincia jurdica, no sentido de determinar as suas condies transcendentais, ou seja, aquelas condies que servem de fundamento experincia, tornando-a possvel. Portanto, a contribuio da filosofia do direito est no campo prtico-terico, devido desvinculao que tem dos dogmas. Por vezes, a nfase na resposta somente torna ainda mais obtusa a possibilidade de se questionarem os fundamentos de uma pratica jurdica humana e social, da a nfase na investigao como forma de abrir os horizontes para outras possibilidades, outras alternativas, outras propostas e entendimentos. A filosofia do direito possui metas e tarefas que esto compreendidas em suas perspectivas de investigao, sendo elas: Proceder crtica das prticas, das atitudes e atividades dos operadores do direito;

Avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte ao legislador; Proceder avaliao do papel desempenhado pela cincia jurdica e o comportamento do jurista diante dela; Investigar as causas de desestruturao, enfraquecimento ou extino de um sistema jurdico; Depurar a linguagem jurdica, os conceitos filosficos e cientficos do direito, bem como analisar sua estrutura lgica; Investigar a eficcia dos institutos jurdicos, sua atuao e seus compromissos com as questes sociais; Esclarecer e definir a teleologia do direito, seu aspecto valorativo e suas relaes com a sociedade e sua cultura; Resgatar origens e valores fundamentais dos processos e institutos jurdicos; Criticar o conceito institucional, valorativo, poltico e procedimental, auxiliando o juiz no processo decisrio; Insculpir a mentalidade da justia como fundamento e finalidade das prticas jurdicas; Estudar, discutir e avaliar criticamente a dimenso aplicativa dos direitos humanos; Otimizar e atualizar os conceitos, hbitos e prticas habituais, objetivando a melhoria do sistema jurdico; Desmascarar as ideologias que orientam a cultura dos juristas, seus preconceitos e atitudes, desenvolver as crticas necessrias para reorientao da funo de responsabilidade tico-social das profisses jurdicas. OBJETIVO DA FILOSOFIA DO DIREITO No que tange ao objetivo, funo ou atribuio da filosofia do direito, surge diversidades de teorias, sendo uma desenvolvida por Eduardo Bittar e Guilherme Assis, na qual filosofia do direito deve ocupar-se do justo e do injusto, sendo este seu objeto; Para outros o justo e o injusto esto fora do alcance do jurista sendo objeto de estudo da tica; Para outros, ainda, a filosofia do direito deve ser um estudo combatido politicamente, uma vezes que inata sua funo de lutar contra a tirania; Existem propostas que enfatizam que a tarefa filosfica deve consistir na escavao conceitual do direito. Muitas vezes, autores atribuem filosofia do direito, tarefas de fazer derivar da razo pura a estrutura do prprio direito, tantos outros participam de toda especulao filosfica como necessidade crtico-valorativa das instituies jurdicas. A filosofia do direito um saber crtico a respeito das construes erigidas pela cincia do direito e pela prpria prxis do direito, mais que isto, sua tarefa buscar os fundamentos do direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o assento para qual se fundam as estruturas do raciocnio jurdico, provocando, por vezes, fissuras no edifcio que sobre as mesmas se ergue. A filosofia jurdica possui um papel universal, um mtodo que faculta que a investigao se prolongue de forma a abrir mo da possibilidade de circunscrever seus prprios pilares. Por isso, deve-se dizer que a reflexo filosfica do direito no pode extenuar-se, seu compromisso atentar para as modificaes cotidianas do direito, a evoluo dos institutos jurdicos e das instituies por esse usadas, s prticas do discurso do direito, s realizaes poltico-jurdico-sociais, ao tratamento jurdico indispensvel pessoa humana, se fazendo assim, sempre atual, reservando para si este direito-dever de estar sempre impregnada da preocupao de investigar as realizaes jurdicas. CONCLUSO Penso que a relao entre o papel e as tarefas da filosofia do direito, com os pontos de vista tradicionais ficaram suficientemente esclarecido diante o exposto no decorrer deste breve artigo, assim, limitar-me-ei apenas em finaliz-lo, dizendo que a filosofia do direito na qual se inserem problemas, lgicos, analtico, tico e sociolgico, tem como principio norteador o direito a luz dos pressupostos aqui j ditos (lgicos, analticos, ticos e sociolgicos); Enfim, o principio utilizado, bem como os meios e fins no so to claros e homogneos, porm, de fundamental importncia para a devida compreenso dos ensinamentos jurdicos, se fazendo disciplina indispensvel no currculo do profissional de direito. BIBLIOGRAFIA REALE, Miguel. FILOSOFIA DO DIREITO Saraiva 1972 ROSS, Alf. DIREITO E JUSTIA Edipro 2000 BITTAR, Eduardo e ASSIS, Guilherme. CURSO DE FILOSOFIA DO DIREITO Atlas 2002 Alexy e os problemas de uma teoria jurdica sem filosofia Por Andr Karam Trindade e Lenio Luiz Streck

A coluna deste sbado em parceria. O tema merece. E o ttulo uma provocao a partir da qual se prope, mais uma vez, refletir a respeito do modo como a teoria jurdica de Robert Alexy vem sendo aplicada por aqui. Na ltima semana, o renomado jurista alemo retornou ao Brasil, desta vez Universidade do Oeste de Santa Catarina, onde recebeu o ttulo de doutor honoris causa e ministrou trs conferncias em seminrio voltado discusso de sua obra. O evento tinha como principal objetivo a compreenso, a partir do prprio autor uma espcie de voluntas auctor , dos pilares tericos de sua teoria dos direitos fundamentais. O debate contou com a presena de importantes nomes do direito brasileiro que adotam de um modo ou de outro as ideias de Alexy e que, na ocasio, tiveram a oportunidade de dialogar com o jurista alemo. Infelizmente no pudemos prestigiar o evento, mas recebemos em primeirssima mo o relato do professor doutor Fausto Santos de Morais a quem, desde j, agradecemos pela parceria , que um dos maiores estudiosos da teoria de alexyana na atualidade. Assim, considerando a importncia dos temas abordados e, sobretudo, o teor das respostas formuladas por Alexy, aproveitamos o espao desta coluna para difundir um breve balano do que foi discutido. Afinal, este precisamente um dos compromissos deste Dirio de Classe. Ao contrrio da sua ltima visita ao Brasil, em outubro de 2013, quando se limitou a apresentar sua frmula do peso, desta vez, Alexy surpreendeu o pblico por vrios motivos. Segundo Fausto, trs foram as questes que chamaram ateno e merecem uma reflexo mais aprofundada: a) a rigorosidade conceitual que Alexy confere Cincia do Direito; b) o problema da aplicao da sua teoria no Brasil; c) o ataque hermenutica filosfica, de Gadamer, e coerncia, de Dworkin. Logo na conferncia inaugural, Alexy mostrou a nfase depositada num modelo analtico que oriente a Cincia do Direito. Para ele, sua teoria dos direitos fundamentais busca, analiticamente, apresentar o modelo de aplicao dos direitos fundamentais realizado pelo Tribunal Constitucional Federal alemo (Bundesverfassungsgericht). Assim, o papel da Cincia do Direito seria o de precisar, rigorosamente, os conceitos empregados nas decises da Corte alem, identificando os modelos normativos que representam o direito positivo. Desse modo, o tratamento conferido pela dogmtica jurisprudncia retroalimentaria o conhecimento dos limites normativos do Direito. Sobre este tema, Alexy foi bastante enftico: no existe conhecimento jurdico sem rigorosidade conceitual. Mais do que isto, afirmou: a falta dessa rigorosidade me deixa furioso. Aqui, j podemos indagar: apesar desse rigor, a anlise de Alexy das decises do Bundesverfassungsgericht no aponta para equvocos feitos por aquele tribunal. Isso apenas para comear porque o tema merece uma coluna prpria. Outro problema decorre da aplicao da proporcionalidade no Brasil, como um destaque a ser feito. Ou melhor, os problemas. O primeiro delas seria a falta de rigorismo conceitual e operacional da proporcionalidade. O segundo remete rudimentar relao entre teoria e prtica. O terceiro, e certamente o mais grave dos problemas, diz respeito falta de racionalidade verificada nas decises judiciais. Como se sabe, no Brasil, a aplicao da proporcionalidade tornou-se uma vulgata (leia aqui). Essa vulgata nasceu na doutrina ptria que importou, parcialmente, a teoria de Alexy e piorou quando os tribunais passaram a utilizar o argumento da proporcionalidade sem qualquer tipo de critrio. A partir de ento, proliferaram-se os trabalhos que se utilizam do princpio da proporcionalidade na condio de suporte central da tese para o desenvolvimento cientfico-jurdico dos mais diversos direitos fundamentais. Alis, proporcionalidade e ponderao passaram a andar sempre juntas, como se fossem gmeas siamesas. Disso resultam, costumeiramente, dois outros problemas: primeiro, o sentido da proporcionalidade assume a direo que o intrprete quer dar, independentemente da proposta de sistematizao reclamada por Alexy, o que exige testes diferentes quando se tratam de direitos de liberdade e direitos prestacionais; segundo, esquece-se que estes testes da proporcionalidade so apenas estruturas formais do pensamento. Como disse o prprio Alexy, o procedimento argumentativo no envolve, por si s, os necessrios elementos materiais que devem fazer parte da justificao racional e legtima. Na jurisprudncia, por sua vez, os abusos so ainda maiores, o que torna o cenrio ainda mais catico, uma vez que todo rigor cientfico proposto por Alexy vai por gua abaixo. Como num passe de mgicas, de repente, todas as questes jurdicas a serem resolvidas passam a envolver uma coliso de princpios. A justificao racional e legtima perseguida por Alexy reduz-se a peties de princpios e referncia meramente retrica do princpio da proporcionalidade. Em tempo: Alexy ratificou, novamente, que a proporcionalidade uma regra e, portanto, deve ser aplicada como tal , embora com nome de princpio (sic). Ainda sobre a escatologia da justificao racional das decises judiciais que ponderam princpios, teria sido impressionante a reao de Mathias Klatt (discpulo de Alexy) quando tomou conhecimento de que o

Supremo Tribunal Federal, ao exercer a funo de corte constitucional, no apresenta um parecer decisrio nico e dialogado, mas compe a deliberao com a soma de votos dos ministros, muitas vezes, completamente contraditrios entre si. Um clssico exemplo desse problema so os votos proferidos na deciso do famoso caso Ellwanger (HC 82.424/RS). Ocorre que, na soma, nem sempre, vence o melhor argumento racional. Pois . De h muito denunciamos isso por aqui em terrae brasilis. Marcelo Cattoni foi o primeiro a levantar essa lebre depois do caso Elwanger. Alis, importante deixar claro que muito difcil saber em que sentido a proporcionalidade empregada pelo STF e, igualmente, se as suas decises atendem exigncia de justificao racional reclamada por Alexy. Tambm impossvel saber em que sentido o STF emprega a ponderao. Essa questo da (ir)racionalidade das decises tomadas a partir da aplicao da proporcionalidade , precisamente, o problema enfrentado na tese de doutorado do Fausto, a ser publicada muito em breve, em que ele faz uma contundente crtica jurisprudncia do STF. O mais impressionante, ao menos a nosso ver, fica por conta do ataque alexyano hermenutica, no finalzinho do evento aqueles que saram antes perderam esta parte , aps ser questionado pelo professor Rogrio Gesta Leal sobre o modo como sua teoria se relaciona com outras mais especificamente aquelas que se valem dos aportes tericos de Gadamer e Dworkin , no que diz respeito ao enfrentamento do problema da racionalidade nas decises judiciais. Para ele, a hermenutica no basta para o Direito. Muito embora reconhea que o crculo hermenutico inafastvel, Alexy acredita que, tal como teria feito Gadamer em Wahrheit und Methode, a hermenutica colocaria inmeros pontos de vista para um problema, sem dar a soluo e teoriz-la com o rigor necessrio. Rigor, aqui, significa a possibilidade de se estabelecer, analiticamente, uma frmula lgico-matemtica como passo inicial para a fundamentao racional da deciso judicial. Tal resposta evidencia o dficit filosfico que atravessa a teoria alexyana. Tudo indica que o jurista alemo no compreendeu os avanos que o giro ontolgico-lingustico produziu sobre a questo do mtodo. Isto porque, na hermenutica filosfica, o que est no centro da reflexo a relao intersubjetiva que condio de possibilidade para todo conhecimento. por isso que se fala em ser-no-mundo, por exemplo. E tambm por isto que, para a hermenutica, o Direito no pode operar apenas no plano argumentativo. Observa-se, assim, que Alexy ignora a dobra da linguagem e, consequentemente, do discurso jurdico. A crtica, absolutamente apressada e equivocada, de Alexy hermenutica vai no mesmo nvel de quem confunde a hermenutica com qualquer teoria relativista, esquecendo que Gadamer odiava que confundissem a hermenutica com qualquer apego irracionalidade. Verdade contra o Mtodo no quer dizer estado de natureza ou relativismo. Ao contrrio: se Deus morreu, agora que no podemos fazer qualquer coisa! Em relao exigncia de coerncia, nos termos propostos de Dworkin em sua teoria do Direito como integridade, Alexy entende que no existe um critrio unvoco para tal finalidade, de maneira que os critrios de coerncia poderiam ser ponderados (sic). Eis, de novo, o principal problema de Alexy. Para ele, tudo pode ser ponderado! E isto ainda mais problemtico no Brasil, onde sequer se presta ateno quilo que Alexy chama de princpios formais, mais resistentes ponderao. Em suma, a coerncia no faz sentido para Alexy porque o seu modelo jurdico composto por princpios jurdicos mandados de otimizao que sequer so deontolgicos , e no por questes de princpio. Entre essas duas concepes existe uma diferena que abissal. Isto porque, quando se est diante de uma questo de princpio, o intrprete no tem a sua disposio um repositrio de princpios ponderveis. Alexy desconhece que deciso jurdica no escolha. O intrprete (juiz) no est livre porque possui uma responsabilidade poltico-jurdica. a necessidade de coerncia que faz com que o jurista se lembre de que ele no est sozinho no mundo. Por isto, ele precisa conhecer (e bem) as questes de princpio de uma ordem jurdica compromissada com o Estado Democrtico de Direito, por exemplo. Este rpido balano permite concluirmos duas coisas. Primeiro que preciso estudar mais o que diz Alexy para se combater o uso de Alexy que se faz no Brasil. Algo do tipo: Alexy contra Alexy. Com isto, colocar-se-ia um fim aplicao de uma teoria alexyana darwinianamente-mal-adaptada, em que os princpios tornaramse verdadeiros libis tericos na medida em que passaram a ser empregados como enunciados performativos que se encontram disposio dos intrpretes para que, ao final, decidam de acordo com sua vontade. Segundo, e mais triste, precisamos mostrar e dizer que impossvel fazer Teoria do Direito sem Filosofia. Pelas crticas superficiais feitas por Alexy a Gadamer, fica ntido que ele quer fazer teoria sem filosofia. Em Alexy, parece que est proibido falar em paradigmas filosficos. Nele, por exemplo, discricionariedade

parece ser uma coisa natural e que nada tem a ver com o paradigma da filosofia da conscincia (ou suas vulgatas voluntaristas). Sua apreciao filosfica parece ter ficado no neopositivismo lgico e na relao sintaxe-semntica-pragmtica, com alguma nfase na tentativa de racionalizao da pragmtica. Mais ainda, tudo est a indicar que Alexy no se d conta de que Gadamer trabalha em um nvel e as teorias analticas como a teoria da argumentao jurdica por ele proposta em outro nvel, o da mera justificao (que, na hermenutica, se chama de nvel apofntico da linguagem). Por isso, no fcil falar de Teoria do Direito. Por vezes, escapar desse imbrglio com uma linguagem lgica de segundo nvel, herdada do neopositivismo, parece ser um caminho (qui um atalho) mais fcil para fugir da coisa mais importante na interpretao: o plano compreensivo, que sempre antecede a mera justificao. E disso Alexy no quer saber, bastando para tanto ver o que ele disse de (e sobre) Gadamer, desqualificando, com poucas frases, toda a obra do mestre de Tbingen. Numa palavra: se verdade que a argumentao importante para o processo de aplicao das normas jurdicas, preciso reconhecer que no se faz direito sem hermenutica. E isto incontornvel, mein Freund. Andr Karam Trindade doutor em Teoria e Filosofia do Direito (Roma Tre/Itlia) e coordenador do Programa de Pos-Graduao em Direito da IMED. Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o Facebook. Revista Consultor Jurdico, 5 de abril de 2014 Marcelo Francisco (Procurador do Municpio) Na volta de feriado prolongado local... ... encontro duas respostas para coisas que me incomodavam. No texto vejo que o Supremo deve evoluir para um Tribunal Constitucional. Basta ler o texto... E estou achando (desculpa, mas palpite) que essa tal discricionariedade no existe nem no Direito Administrativo. Acho que algum brasileiro j escreveu sobre isso. Abrao. Neto (Funcionrio pblico) So dois olhos, dois ouvidos, duas narinas e... s uma boca! Dizem por a que a sabedoria oriental prega o silncio como possvel caminho sabedoria, a qual seria construda na travessia do andarilho. Outra interpretao seria a aplicao da proporcionalidade. Vejam s! Ela, a proporcionalidade (mas sem qualquer ponderao de naipe alexyano; argumento "ab auctoritate" isolante, deixa o debatedor falando sozinho com sua autoridade). Afinal, o ser humano tem dois ouvidos e uma boca, devendo us-los nessa proporo, segundo a sabedoria chinesa. Seria algo como a proibio da proteo deficiente ("Untermassverbot") e a proibio de excesso ("bermassverbot"). Devemos nos proteger...! Conquanto o ser humano possua duas mos, essa linha de raciocnio como travessia ao desenvolvimento pode e deve ser aplicada fluidez de teclar comentrios na internet, espao virtual da intersubjetividade. Escrever andar por a, arriscar-se em caminhos, mais das vezes, desconhecidos. Precisamos estar preparados para essas andanas, pois h predadores endgenos e exgenos. Por exemplo, um jogador de futebol deve treinar bastante e/ou ter muito talento, deve entrar em campo fardado, observar as regras do jogo, no cometer faltas, etc. Caso no tenha essa pr-estrutura compreensiva estar fadado ao insucesso ou sequer entrar em campo...! Isso tudo no nvel hermenutico. Caso opte, apofanticamente, por permanecer na sua tentativa de jogar futebol, poder acabar jogando boto, manipulando objetos. A linguagem ser uma mera palheta, como terceira coisa que se interpe entre o sujeito-jogador e o objeto-boto. Toda a complexidade envolvida em um verdadeiro jogo de futebol, a qual se notabiliza em uma final de campeonato, fica velada. PS: And, Gadamer e Lenio j escreveram mais de 1780 caracteres, limite aos comentrios nesta ConJur. FNunes (Defensor Pblico Estadual) Decepcionante realmente lamentvel ver um nome to forte no Direito, como o caso de Alexy, no conseguir compreender algumas pginas de Gadamer. E falo isso porque basta ler poucas pginas de Verdade e Mtodo para (se comear a compreender at onde vai redundar a sua crtica ao mtodo nas cincias do esprito. E se percebe logo que no vai dar em um relativismo ou em algo aberto em que nunca se chega a uma resposta. E essa da ponderao dentro da integridade... arg! algo realmente to assustador quanto o

desconhecimento da obra de Gadamer! Como compatibilizar a ponderao com a necessria exigncia de coerncia em Dworkin? Realmente no sei. Comentrios como esse certamente mais atrapalham do que ajudam a sua prpria teoria. Transformar tudo em ponderao levar a sua teoria a um caminho que vai redundar em discricionarismo puro e sem volta. Alexy est destruindo a prpria teoria que teve tanto trabalho para construir. Variveis ocultas e efeito borboleta na deciso penal Por Alexandre Morais da Rosa Nenhuma teoria do senso comum terico (Warat) da deciso penal capaz de apresentar todas as variveis intervenientes na deciso judicial. Jorram falas, imagens, teorias, julgados, autores, recortes antigos, a vida pregressa, as contas para pagar, a pressa para pegar os filhos no colgio, o cheiro da sala, a temperatura do ar condicionado. Enfim, no se pode saber quais as condies fsicas e mentais do momento da coleta da informao e muito menos no momento da prolao da sentena. E cada um desses significantes pode alterar tudo, conforme o efeito borboleta (veja o vdeo abaixo para entender): em sntese, uma pequena alterao pode gerar resultados imprevisveis. Inexiste conhecimento direto sobre os fatos salvo do crime acontecido na sala de audincia, mas julgado posteriormente por outro julgador. Todo material probatrio de segunda mo, nos autos ou fora dele: o julgador e jogadores constroem narrativas em face de um evento passado, com as informaes que esto disposio. Nesse articular, a forma em que os fatos sero ajustados pode mudar o sentido. A reconstruo do fato criminoso sempre retratada por uma imagem ou filme (apresentada na denncia/queixa) e que, analisada em face do que h antes (inqurito policial, auto de priso em flagrante ou documentos) indica a existncia de justa causa (informao mnima de materialidade e autoria) capaz de justificar a tipicidade aparente da conduta. Da que se opera com imagens superpostas e narrativas controversas. Constri-se uma narrativa englobante da acusao e da em diante o jogo processual ser de preencher ou esvaziar a histria/imputao. Uma estratgia utilizada a de colocar o mnimo de detalhes na acusao, narrando os fatos genericamente, antecipando, com isso, as inconsistncias de informao (prova). Quanto mais detalhada for a descrio, mais chances de inconsistncia. O limite disso acontece na impossibilidade de se defender de fatos. Por exemplo, analise as seguintes opes: a) entre os anos de 1998 a 2007 o acusado que atuava como empregado da vtima subtraiu para si dois pingentes de ouro, um liquidificador e duas camisetas, avaliados em R$ 800, os quais no foram recuperados; b) no dia 17 de maio de 2006, entre 19h e 20h30, na residncia da vtima, o acusado subtraiu para si dois pingentes de ouro, um liquidificador e duas camisetas, avaliados em R$ 800, os quais no foram recuperados. Qual das duas descries mais fcil de ser acolhida na sentena? Evidentemente que a primeira. O devido processo legal substancial pressupe que o sujeito seja acusado de uma conduta especfica, no tempo e no espao. Acusaes genricas, com longo espao de tempo, tornam a defesa impossvel, sendo uma trapaa processual, no que j denominei de doping processual. Na imagem que se forma na maneira como pensamos, encontram-se os esteretipos. Ou seja, as representaes cristalizadas que no se baseiam naquele caso especfico, mas nas experincias anteriores (lugar em que o fato se deu, moradia dos envolvidos, profisso, beleza ou feiura, idade, cor, sobrenome, status social, antecedentes etc.). No me venham histericamente dizer que isso no importa. Concordo teoricamente. Na prtica, isso acontece todos os dias e melhor estar preparado para esse tipo de captura psquica do que fingir que no importa. Parem de ser platnicos, pois estamos justamente na dobra platnica, onde o sentido colonizado pelo silncio que diz. Os esteretipos simplesmente formam parte do arsenal de sentidos e operam. Queiramos ou no. Podem se basear em preconceitos, lugares comuns, influncia da mdia etc. Se queremos ser minimamente honestos, devemos admitir a influncia de fatores externos, como por exemplo, a leitura do jornal do dia, a conversa do almoo, do caf com os vizinhos, da lembrana de que fomos um dia furtados... Respondemos no decorrer do processo com aquilo que nos faz sentido, seja ele qual for (louqussimo, muitas vezes). Quanto mais entendermos o mecanismo aleatrio de atribuio de sentido, mais teremos credibilidade pelo que se passa no processo penal. Como operamos com imagens, no raro tomamos uma coisa por outra, atribumos peso demasiado e, muitas vezes, imaginamos errado. E destruir uma imagem cristalizada muito complicado.

Franco Cordero chamou isso de postura paranoica, ou seja, o primado das hipteses sobre os fatos, como visto anteriormente, to bem articulada no Brasil por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, via psicanlise. Essa ancoragem antecedente em imagens pode gerar a fixao do convencimento e as informaes trazidas no decorrer da instruo processual servem para simples confirmao, seja de que qualidade for. Essa postura paranoica sedutora. Em primeiro lugar, pensando do ponto de vista histrico, o julgador colocado como portador da (imaginria) Verdade Real[1], potencializada pela teoria de processo (relao jurdica) pela qual os jogadores do os fatos e o juiz o direito. Em segundo, adotando-se a contribuio da psicanlise[2], pode-se dizer que o paranoico caracteriza-se pelo delrio de perseguio sistematizado, acrescido de delrios de cimes, de erotomania e de grandeza. Na matriz contratualista e de estabelecimento da civilizao encontram-se traos paranoicos de desconfiana recproca, sendo o Estado o terceiro que poderia fazer lao social. No contexto atual das relaes humanas, o trao paranoico se apresenta em qualquer sensao de excluso, colocando-se na condio de vtima e se acreditando que a ao do outro dirigida especialmente ao sujeito. A manifestao paranoica se d pela certeza do sujeito em possuir a verdade e no qualquer verdade, mas a Verdade Real. Portador da verdade capaz de pontificar, apresentar a soluo para todos os problemas, indicar as causas e as solues, enfim, postar-se no lugar de Salvador. E a tentao de ocupar esse lugar permanente, afinal, no seria maravilhoso poder reparar o mundo, reformar as coisas, ajudar as pessoas a andarem no caminho certo e do bem? A pergunta a posta por Agostinho Ramalho Marques Neto[3]: quem nos salva da bondade dos bons? Paranoicos, acrescento eu. A estrutura psquica do sujeito singular, pois vai depender da passagem pelo traumatismo de se perceber no mais o objeto de satisfao da me. No complicarei mais, h referncias para quem quiser entender. O mais interessante, todavia, que o paranoico procurar ser parado, est procura de um limite, de algum ou algo que o possa deter. Se os jogadores do processo, em regra, no sabem dos fatos que sero articulados, j que receberam a narrativa de terceiros, o que no sabem do evento mais importante do que sabem. Da que se instalam duas posies: conforto pelo que trazido ou angstia pelo que no trazido. No raro se concentra somente no que trazido, esforando-se para que do material informativo tragado para o contexto do jogo se possa elaborar uma narrativa minimante coerente, conforme a acusao. A tendncia mental a de buscar a confirmao do narrado, ter averso ao argumento defensivo, construir narrativas frgeis de conforto, rejeitar as emoes e aspectos biolgicos como variveis da deciso, fechando os olhos para os truques, trunfos e silncio do processo. Taleb[4] afirma que diante da opacidade do mundo articulamos trs grandes redutores de complexidade, ou seja, nos autoenganamos de que temos: a) a iluso da compreenso; a certeza ingnua de que sabemos o que est acontecendo em um mundo mais complicado do que percebemos; b) a distoro retrospectiva: como realizamos uma tarefa de contar o fato criminoso como se estivssemos olhando pelo retrovisor a histria aparenta ser mais clara e organizada do que o mundo de fato ; c) supervalorizao da informao factual: a deficincia das pessoas em compreenderem a complexidade a partir de teorias simplificadoras e platnicas. A reconstruo do caso penal se d pelas narrativas dos envolvidos vtima(s) e acusado(s) e de terceiros (informantes, testemunhas e peritos), bem assim por imagens (gravaes em vdeo, reprodues etc.) e sons (udio, interceptao de conversas) e escritos (interceptao de dados, cartas, e-mails, etc.). Busca-se compulsivamente estabelecer A histria, recontando como se tudo pudesse ser, efetivamente, reproduzido no futuro. Um remake do evento. Amarrados ao pensamento causalista (causa e efeito), avessos complexidade das verses paralelas e coerentes ao mesmo tempo, remontam a histria com uma boa dose de imaginrio. Isso promove a sensao de compreenso do ocorrido, como se os jogadores e o julgador passassem, da em diante, a ser testemunhas diretas do ocorrido. No se trata mais do evento histrico, mas do que se fala dele, perdendo, assim, a sua singularidade. Somos treinados a dar sentido, explicar os fenmenos, acoplando tipos penais, incapazes de aceitar o no saber.

Recordar eventos passados exige que o sujeito (testemunha, informante, acusado, vtima, perito) possa dar sentido ao fragmento de momentos que teve conhecimento. Da que a memria filtrada e limitada, relegando o que no faz sentido e se focando naquilo que possa explicar o caso penal. No raro se quer que a prova responda simplesmente: (no) aconteceu. Como se as demais circunstncias fossem irrelevantes. O esforo narrativo do declarante sempre retrospectivo. Da que uma das tticas dos jogadores inverter a ordem das perguntas, a saber, ao invs de indagar o sujeito na lgica linear, pede-se para que conte do final para o incio. A histria decorada e prenhe de sentidos pode ficar em curto-circuito. Mas sempre arriscado e depende qual a estratgia utilizada[5]. Especialmente quando h interesses na condenao/absolvio, a seleo dos eventos relevantes ao lado que se pretende favorecer no deixa de ser uma modalidade de doping processual, de certa forma de trapaa. Alm disso, as informaes trazidas pelos depoentes so articuladas em arrazoados que buscam (des)confirmar as teses apresentadas pelos jogadores e como linguagem que so, servem manipulao. Da que significantes abertos (perto, longe, medo, parecido, alto, baixo, etc.) so matreiramente utilizados para depois servirem de material confirmatrio. E o mundo, todavia, vago. Ademais, quando mais articulado o narrador, melhor aparentar a sedutora narrativa, a qual junta materiais de informao e costura um sentido que joga com o imaginrio de jogadores e especialmente julgador, lembram Jos Calvo Gonzlez e Andr Karam Trindade. E depois h o efeito semblante de que a deciso o retrato retrospectivo do que se passou, isento de ausncias e inconsistncias. E isso preocupa, bem sabem Lenio Streck e Aury Lopes Jr. Mas seria muito complicado aos julgadores admitir que julgam sem saber, salvo aos honestos. A situao poderia ser diferente se tivssemos dado o salto de qualidade em face da resposta correta, como defende Dworkin e, no Brasil, Lenio Streck. Enquanto as decises forem inautnticas do ponto de vista hermenutico, a borboleta est solta. [1] KHALED JR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para alm da ambio inquisitorial. So Paulo: Atlas, 2013, p. 361: Dizer que a verdade contigencial significa abrir mo desse fim a busca da verdade e assumir outro horizonte, no qual o juiz dever estar predisposto a absolver, por exigncia da presuno de inocncia: em outras palavras, o valor inocncia deve ser estruturante e fundador do processo penal, inclusive no que se refere misso e funo do juiz, possibilitando dessa forma o rompimento com a epistemologia inquisitria orientada persecuo do inimigo. [2] MELMAN, Charles. Como algum se torna paranoico?. Trad. Telma Queiroz. Porto Alegre: CMC, 2008. [3] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judicirio na Perspectiva da Sociedade Democrtica: O Juiz Cidado. In: Revista ANAMATRA. So Paulo, n. 21, p. 30-50, 1994: Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidado comum, nada nos garante, a priori, que nas mos do Juiz estamos em boas mos, mesmo que essas mos sejam boas. (...) Enfim, necessrio, parece-me, que a sociedade, na medida em que o lugar do Juiz um lugar que aponta para o grande Outro, para o simblico, para o terceiro.. [4] TALEB, Nassim Nicholas. A Lgica do Cisne Negro: o impacto do altamente improvvel. Trad. Marcelo Schild. So Paulo: Best Seller, 2012, p. 37. [5] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

FNeto (Funcionrio pblico) Fenmeno complexo atravessado de raios significantes Falar em raios, lembra-me de luz. Raios do sol, raios da chuva, ambos iluminam, clareiam. As nuvens escondem a Lua e cortinam sua luminosidade. O raio corta o escuro ali presente. Talvez aqui haja uma aproximao com a clareira heideggeriana. desde esse ponto de vista que enxergo a abordagem do processo, com nfase na seara penal, construda por Alexandre Morais da Rosa. Confesso que no entendi o comentrio de que o "autor cai (...) na sua prpria critica". O comentrio parece (ob)nub(i)lar o horizonte de sentido propiciado no texto do artigo, conquanto explicite a inteno de iluminar o ambiente. Ocorre que o raio se faz presente quando h nuvens. E o artigo de Alexandre Morais da Rosa, desde a perspectiva aqui construda, como se fosse Sol, ou seja, o cu no est nublado...! O artigo propicia uma viso alogrfica

(Eros Grau) do acontecer processual, desde um ponto de vista em paralaxe (Zizek). dizer, problematiza a atuao interpretativa dos jogadores no tabuleiro processual sob a perspectiva da teoria dos jogos. Aqui, a remisso s artes (v.g. msica, teatro) pode ser alograficamente elucidativa. Afinal, comum falarmos que fulano interpretou muito bem a pea, sicrano interpretou pessimamente a msica. Respectivamente, poderamos enfocar para o fenmeno jurdico: beltrano prolatou deciso constitucionalmente (in)adequada (Streck). O fenmeno jurdico fenmeno complexo. E o processo exemplo privilegiado disso. A abordagem construda por Alexandre Morais da Rosa tem por escopo (ao menos essa a compreenso aqui explicitada) desvelar essas complexidades que se atravessam nas inter-relaes sujeito-sujeito do acontecer processual. Mas, obviamente, desvelamento como prtica hermenutica; no como pretenso descomplicadora, simplificadora. 25/03/2014 20:05 Andr (Estagirio - Empresarial) Continuao Logo, concebido o processo como o ambiente prprio no qual o Estado pode exercer a jurisdio sem recorrer arbitrariedade, ouvindo ambas as partes e lhes permitindo provar o que alegam, cujo desenvolvimento se d mediante um conjunto pre-determinado de regras fora das quais nada permitido nem vlido, ou seja, tal qual acontece num jogo, o fato que no d para conceber o Juiz como pea fora desse tabuleiro. Pense no caso de um Jri, onde os fatos esto sujeitos a toda forma de distoro, dissimulao, um estica-epuxa tanto da parte da acusao quanto da defesa, a primeira fazendo de tudo para convencer da imputao do crime e a segunda ainda mais para convencer do contrrio; diante dessa queda de brao, onde a atividade desenvolvida pelas partes nada faz seno distanciar o debate cada vez mais da verdade (at porque ningum est preocupado com isso, a briga pelo convencimento do juiz da tese que cada um defende), querer empurrar o Juiz para esse precipcio que o julgamento da verdade equivale quase que ao espernear histrico de uma criana que quer um brinquedo mesmo sabendo que o pai no possui condies de compr-lo. 25/03/2014 19:36 Andr (Estagirio - Empresarial) Eporque a culpa tem que ser do Juiz? Caro Davi, compreendo o sentido da crtica do prof. Alexandre. A questo que no me parece razovel essa tendncia de sempre desequilibrar (para abusar da expresso) a balana pro lado de quem julga. Ora, se estamos falando de um jogo, e eu acredito mesmo que seja assim - por isso afirmei que em nenhum processo, civil ou penal, julga-se realidade alguma, mas apenas uma fatia dela que trazida para os autos, essa que por sua vez j vem poluda pela narrativa convenientemente ajustada aos interesses de quem a descreve, o mesmo se aplicando parte que se defende -, em suma, se este o jogo, o Juiz nada mais do que parte dele, assumindo a mesma carga de responsabilidade dos demais participantes e estando sujeito s mesmas influncias, seja o bater de asas da borboleta, o frio do ar condicionado ou o que for...

Construo dos pr-compromissos constitucionais nos EUA Por Rafael Tomaz de Oliveira ImprimirEnviar por emailFacebook<164Twitter<19Google+<0 Refletir sobre o constitucionalismo e o processo de formao das modernas Constituies hoje uma necessidade para qualquer jurista. Isso decorre no s das consequncias advindas da revoluo copernicana do Direito Pblico mas, tambm, dos problemas mais pujantes que a atual realidade institucional coloca diante de ns. O constitucionalismo, todavia, est longe de ser um movimento cultural monoltico. Pelo contrrio, ele se apresenta como um conjunto de experincias histricas que possuem natureza multifacetada. De fato, importante considerar que embora existam elementos tipolgicos que podem ser encontrados nas mais variadas experincias constitucionais o constitucionalismo um movimento que apresenta caractersticas singulares, com razes profundas nas experincias culturais de cada povo. Veja-se o caso das diferenas que podem ser notadas entre as experincias vivenciadas pela Europa e pelos Estados Unidos. Enquanto a Europa explorava o significado poltico das estratgias de limitao de poder, nos EUA, houve um acentuado grau de juridicidade na construo de seu movimento constitucional. Tanto isso assim que a absoluta maioria da literatura americana sobre histria das instituies jurdicas, direito constitucional e judicial review relata experincia e debates que problematizavam a interpretao de direitos fundamentais chamados por l de direitos abstratos j no sculo XIX.

De l para c, o constitucionalismo estadunidense produziu uma considervel bibliografia sobre como foram julgados esses casos em que se discutia a aplicao dos direitos fundamentais, sendo que hoje o foco de anlise se d em torno da delimitao das experincias ativistas da Suprema Corte ao longo da histria, bem como na identificao da construo de argumentos de limitao do poder de reviso da corte, conhecido como judicial self-restraint. isso que est indicado no texto de Christopher Wolfe The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made law.[1] Ou seja, diferentemente do contexto europeu, a tradio norte-americana vivenciou a experincia de constitucionalizao acompanhada de um amplo debate sobre como a Suprema Corte deveria se comportar e quais os limites desta atuao. Isso porque, paralelo expanso do movimento constitucionalizador nos Estados Unidos, crescia, conjuntamente, a atividade jurisdicional. Isso repercutiu diretamente numa preocupao no modo de delinear o espao poltico-institucional do Judicirio, mas no apenas nisso: num esforo intelectual com o objetivo de aprofundar os debates sobre como compreender a interpretao judicial da Constituio. Essa questo aparece, por exemplo, nos textos de Walter Murphy (Judicial Supremacy)[2], que discute a ideia de supremacia judicial em contraposio noo de autorrestrio; Laurence Tribe (The Invisible Constitution)[3], um dos mais conhecidos constitucionalistas estadunidenses; John Hart Ely (Democracy and Distrust)[4], que apresenta uma posio bem distinta sobre o papel do judicirio na realizao da interpretao da Constituio; Charles Beard (The Supreme Court and the Constitution)[5], que faz uma ampla reconstruo histrica sobre o nascimento do judicial review, retomando, de modo bastante aprofundado, s peculiaridades da discusso sobre o posicionamento exarado no julgamento do caso Marbury vs. Madison; Mark Tushnet (Taking the Constitution away from the Courts)[6], que faz uma interessante leitura sobre a relao da atuao do Suprema Corte com a conjuntura poltica norteamericana; Alexander Bickel (The Last Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics)[7] e Raoul Berger (Government by Judiciary)[8]. Em todas as obras citadas, h um nmero significativo de referncias a casos julgados pela Suprema Corte, nos quais a interpretao da Constituio implicava na aplicao direta de direitos fundamentais (para o bem e para o mal). Independentemente, o fato que, em ltima anlise, os autores acima citados corroboram a afirmao de que o problema da fora normativa da Constituio se apresenta no contexto estadunidense desde a afirmao da judicial review. Indo um pouco mais alm, possvel afirmar que a noo de supremacia constitucional, nos Estados Unidos, esteve diretamente relacionada com a afirmao do Poder Judicirio (judicial review), razo pela qual a interpretao, desde os primrdios, sempre foi o principal objeto de discusso acadmica. Alm de tudo isso, do ponto de vista constitucional, preciso reconhecer nos Estados Unidos um certo pioneirismo. No que tange especificamente engenharia constitucional, este pioneirismo teve lugar por dois motivos concomitantes: 1) Os Estados Unidos no viveram os problemas dos conflitos religiosos que marcaram a experincia constitucional europeia. De algum modo, os imigrantes que se instalaram nas colnias encontraram ali o ambiente propcio para uma convivncia pacfica entre as diversas crenas e religies. E esse ideal de liberdade religiosa, que de algum modo inspira todos os membros dessa sociedade em formao, possibilitou a configurao de uma sociedade plural e multifacetada, o que tardou a acontecer na Europa; 2) Os norte-americanos conheciam as construes tericas do iluminismo ingls e francs e sabiam das medidas que a Inglaterra e a Frana vinham tomando para moderar o poder do rei. Nesse particular, a experincia inglesa importante, sobretudo em face da inexorvel influncia que a metrpole exercia sobre a ento colnia. Nessa medida, a revoluo americana representa a construo de uma srie de aportes tericos que transformam profundamente o constitucionalismo. Em primeiro lugar, a afirmao de um sistema federalista de governo que garantiu autonomia administrativa e legislativa aos estados (13 colnias independentes). Por

outro lado, a criao de uma nova modalidade de limitao do poder com a construo de instrumentos que procuram travar a vontade das maiorias eventuais prevenindo um possvel governo arbitrrio por parte destas maiorias, uma vez que os representantes eleitos pelo voto majoritrio poderiam se tornar um tipo de aristocracia de fato*9+ a partir da garantia dos direitos da minoria. Estratgia justificada na desconfiana de Madison formulada no seguinte enunciado: em todos os casos em que a maioria est unida por um interesse ou paixo comum, os direitos da minoria esto em perigo. Por fim, e talvez o mais importante, a construo de um ambiente cultural no interior do qual a lei ocupa o lugar do rei, em contraposio aos modelos absolutistas em que o rei a lei. Desse modo, a afirmao de Thomas Paine de que uma Constituio no um ato de um governo, mas sim o ato de um povo que cria um governo, ou, em outras palavras, um governo sem Constituio um poder sem direito, encontra terreno frtil para brotar e dar frutos.[10] Estas trs caractersticas permitem visualizar o carter de pr-compromisso de que se reveste a Constituio, a partir dos contornos que lhe d o constitucionalismo estadunidense. Ou seja, com Stockton, possvel dizer que Constituies so correntes com as quais os homens se amarram em seus momentos de sanidade para que no morram por uma mo suicida em seu dia de frenesi. So, portanto, restries que os prprios autores polticos estabelecem para si e para as geraes futuras, para garantir um governo que esteja sob o direito e no sobre ele. Como assevera Cass Sunstein: as estratgias de pr-compromisso constitucionais poderiam servir para superar a miopia ou a fraqueza da vontade da coletividade*11+. Desse modo, a judicial review a garantia de que esse pr-compromisso ser devidamente cumprido por isso a ligao entre Judicirio e supremacia constitucional. E isso consequncia da verdadeira soberania da lei. Mas no de qualquer lei, e sim daquela que passa a ser entendida como a lei das leis, a paramount law, dotada de supremacia e rigidez: a Constituio. Nas palavras de Matteucci: em lugar da velha lei consuetudinria, uma Constituio escrita, que contm os direitos garantidos aos cidados por um juiz, que fixa e declara a lei*12+.Vejamos, ento, os contornos que essa jurisdio, constituidora deste elo pr compromissrio, receber na formao da federao americana. De tudo o que foi dito, ao menos uma coisa parece ficar clara: a deciso de Marshall no leading case Marbury v.s. Madson mais um ponto de chegada do que um ponto de partida. Ou seja, nesta deciso, a Suprema Corte afirmou um mecanismo que j vinha se sedimentando no interior da construo histrica do constitucionalismo e que encontrou as condies adequadas para seu desenvolvimento em solo norteamericano. importante lembrar que, nos debates sobre a unificao das 13 colnias e na redao da Constituio em 1788[13], j estavam desenhados os contornos de um necessrio controle dos atos do parlamento e do executivo com relao Constituio Federal. Isso se d, como ressaltei no item anterior, a partir da ideia de pr-compromissos constitucionais. Por isso, a tese de Marshall, embora tenha gerado muitas controvrsias, no provocou ruptura ou inovou no contexto do constitucionalismo norte-americano, mas ampliou a ideia de supremacia constitucional (e, por conseguinte, de controle), sedimentando-a a partir da atuao jurisdicional. [14] Como lembra Matteucci, a consagrao do judicial review pelo chief justice John Marshall representa o acabamento da construo constitucional norte-americana. Sem ele, o modelo de freios e contrapesos que, com Elster, podemos dizer que caracteriza o constitucionalismo estadunidense, no estaria completo.[15] Agora, importante para nossa pesquisa esclarecer alguns pontos no que tange ao papel que a corte desempenha no exerccio do judicial review. Quero dizer, alm do tradicional juzo de constitucionalidade (determinar se a lei do parlamento est ou no de acordo com a paramount law), a Suprema Corte cumpre algumas funes deveras importantes. Entre estas funes est o carter de fechamento do sistema federativo e sua participao nos problemas envolvendo questes da federao na administrao dos Estados.

Todo esse poder conferido ao Judicirio no se apresenta isento de problemas. Se era necessria a criao de um mecanismo de controle dos pr-compromissos constitucionais, tambm certo que os limites dessa atividade de controle passam a gerar certa discusso. Christopher Wolfe coloca com preciso as transformaes que ocorreram no Judicirio, ou melhor, no exerccio do judicial review. Ele alerta que, com o passar dos anos, o papel desempenhado pela Suprema Corte foi significativamente alterado, de modo que, de intrprete privilegiado da Constituio, o tribunal passou a agir como uma variante do Poder Legislativo. [1] WOLFE, Christopher. The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made law. Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994. [2] MURPHY, Walter F. Judicial Supremacy. In: LEVY, Leonard W.; KARST, Kenneth L.; MAHONEY, Dennis J. (Orgs.). Judicial Power and the Constitution: selections from the Encyclopedia of the American Constitution. New York: Macmillan, 1990, p. 54-7. [3] TRIBE, Laurence H. The invisible constitution. New York: Oxford University Press, 2008. [4] ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 2002. [5] BEARD, Charles A. The Supreme Court and the Constitution. Mineola: Dover Publications Inc., 2006. Destaca-se que a primeira edio desta obra saiu em 1912, sendo que a segunda foi publicada em 1962, edio esta que a mais recente em termos conteudsticos. [6] TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 2000. [7] BICKEL, Alexander. The Last Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics. N. York: VailBallou Press, 1986. [8] BERGER, Raoul. Government by Judiciary. Harvard University Press, 1977. [9] A expresso de Mirabeu e utilizada por Elster (Cf. Elster, Jon. Ulisses Liberto. So Paulo: Unesp, 2010, p.169). [10] Cf. Matteucci, Nicola. Organizacin del Poder y Libertad. Madrid: Trotta, 2006, p. 164. [11] Ambos citados por Elster (Cf. Elster, Jon. op., cit., p. 120). Alis, importante anotar que foi Elster quem melhor trabalhou a aproximao entre a ideia de pr-compromisso que aparece na Odissia de Homero e as modernas Constituies, principalmente aquela que representa a consagrao do constitucionalismo norteamericano. Com efeito, no pico de Homero, Ulisses, durante seu regresso a taca, sabia que enfrentaria provaes de toda sorte. A mais conhecida destas provaes o canto das sereias que, por seu efeito encantador, desviava os homens de seus objetivos e os conduzia a caminhos tortuosos, dos quais dificilmente seria possvel voltar. Ocorre que, sabedor do efeito encantador do canto das sereias, Ulisses ordena aos seus subordinados que o acorrentem ao mastro do navio e que, em hiptese alguma, obedeam qualquer ordem de soltura que ele venha a emitir posteriormente. Ou seja, Ulisses sabia que no resistiria e, por isso, cria uma autorrestrio para no sucumbir depois. Do mesmo modo, as Constituies poderiam ser vistas como as correntes de Ulisses, atravs das quais o corpo poltico estabelece algumas restries para no sucumbir ao despotismo das futuras maiorias (parlamentares ou monocrticas). Todavia, Elster revisitou essa sua construo e a entende, atualmente, apenas parcialmente correta. Isso por uma srie de questes que no cabem serem aqui analisadas. Para efeitos do que aqui pretendo encaminhar, entendo continuar correta a ideia de pr-compromissos constitucionais tal qual Elster havia descrito em Ulisses and the Sirens. [12] Cf. Matteucci, Nicola. op., cit., p. 169. [13] De se lembrar que, com a independncia das treze colnias, colocou-se em pauta o debate pela unio ou separao de cada um dos territrios. Evidentemente que o problema passava pela afirmao de uma autonomia administrativa de cada uma das colnias. em 1778, com a ratificao da Constituio pela maioria dos Estados, que se culmina o processo histrico de unificao, ou melhor, de federao das colnias, que fora iniciado desde o congresso de Albany em 1754. [14] Essa discusso em torno do posicionamento de Marshall pode ser encontrada na obra de Charles Beard, op. cit., passim, que foi escrita justamente com o fito de colocar fim s discusses levantadas sobre a legitimadade do judicial review. [15] Cf. Matteucci, Nicola. op., cit., p. 167/169. Construo dos pr-compromissos constitucionais nos EUA Por Rafael Tomaz de Oliveira

ImprimirEnviar por emailFacebook<164Twitter<19Google+<0 Refletir sobre o constitucionalismo e o processo de formao das modernas Constituies hoje uma necessidade para qualquer jurista. Isso decorre no s das consequncias advindas da revoluo copernicana do Direito Pblico mas, tambm, dos problemas mais pujantes que a atual realidade institucional coloca diante de ns. O constitucionalismo, todavia, est longe de ser um movimento cultural monoltico. Pelo contrrio, ele se apresenta como um conjunto de experincias histricas que possuem natureza multifacetada. De fato, importante considerar que embora existam elementos tipolgicos que podem ser encontrados nas mais variadas experincias constitucionais o constitucionalismo um movimento que apresenta caractersticas singulares, com razes profundas nas experincias culturais de cada povo. Veja-se o caso das diferenas que podem ser notadas entre as experincias vivenciadas pela Europa e pelos Estados Unidos. Enquanto a Europa explorava o significado poltico das estratgias de limitao de poder, nos EUA, houve um acentuado grau de juridicidade na construo de seu movimento constitucional. Tanto isso assim que a absoluta maioria da literatura americana sobre histria das instituies jurdicas, direito constitucional e judicial review relata experincia e debates que problematizavam a interpretao de direitos fundamentais chamados por l de direitos abstratos j no sculo XIX. De l para c, o constitucionalismo estadunidense produziu uma considervel bibliografia sobre como foram julgados esses casos em que se discutia a aplicao dos direitos fundamentais, sendo que hoje o foco de anlise se d em torno da delimitao das experincias ativistas da Suprema Corte ao longo da histria, bem como na identificao da construo de argumentos de limitao do poder de reviso da corte, conhecido como judicial self-restraint. isso que est indicado no texto de Christopher Wolfe The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made law.[1] Ou seja, diferentemente do contexto europeu, a tradio norte-americana vivenciou a experincia de constitucionalizao acompanhada de um amplo debate sobre como a Suprema Corte deveria se comportar e quais os limites desta atuao. Isso porque, paralelo expanso do movimento constitucionalizador nos Estados Unidos, crescia, conjuntamente, a atividade jurisdicional. Isso repercutiu diretamente numa preocupao no modo de delinear o espao poltico-institucional do Judicirio, mas no apenas nisso: num esforo intelectual com o objetivo de aprofundar os debates sobre como compreender a interpretao judicial da Constituio. Essa questo aparece, por exemplo, nos textos de Walter Murphy (Judicial Supremacy)[2], que discute a ideia de supremacia judicial em contraposio noo de autorrestrio; Laurence Tribe (The Invisible Constitution)[3], um dos mais conhecidos constitucionalistas estadunidenses; John Hart Ely (Democracy and Distrust)[4], que apresenta uma posio bem distinta sobre o papel do judicirio na realizao da interpretao da Constituio; Charles Beard (The Supreme Court and the Constitution)[5], que faz uma ampla reconstruo histrica sobre o nascimento do judicial review, retomando, de modo bastante aprofundado, s peculiaridades da discusso sobre o posicionamento exarado no julgamento do caso Marbury vs. Madison; Mark Tushnet (Taking the Constitution away from the Courts)[6], que faz uma interessante leitura sobre a relao da atuao do Suprema Corte com a conjuntura poltica norteamericana; Alexander Bickel (The Last Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics)[7] e Raoul Berger (Government by Judiciary)[8]. Em todas as obras citadas, h um nmero significativo de referncias a casos julgados pela Suprema Corte, nos quais a interpretao da Constituio implicava na aplicao direta de direitos fundamentais (para o bem e para o mal). Independentemente, o fato que, em ltima anlise, os autores acima citados corroboram a afirmao de que o problema da fora normativa da Constituio se apresenta no contexto estadunidense desde a afirmao da judicial review. Indo um pouco mais alm, possvel afirmar que a noo de supremacia constitucional, nos Estados Unidos, esteve diretamente relacionada com a afirmao do Poder Judicirio (judicial review), razo pela qual a interpretao, desde os primrdios, sempre foi o principal objeto de discusso acadmica. Alm de tudo isso, do ponto de vista constitucional, preciso reconhecer nos Estados Unidos um certo pioneirismo. No que tange especificamente engenharia constitucional, este pioneirismo teve lugar por dois motivos concomitantes:

1) Os Estados Unidos no viveram os problemas dos conflitos religiosos que marcaram a experincia constitucional europeia. De algum modo, os imigrantes que se instalaram nas colnias encontraram ali o ambiente propcio para uma convivncia pacfica entre as diversas crenas e religies. E esse ideal de liberdade religiosa, que de algum modo inspira todos os membros dessa sociedade em formao, possibilitou a configurao de uma sociedade plural e multifacetada, o que tardou a acontecer na Europa; 2) Os norte-americanos conheciam as construes tericas do iluminismo ingls e francs e sabiam das medidas que a Inglaterra e a Frana vinham tomando para moderar o poder do rei. Nesse particular, a experincia inglesa importante, sobretudo em face da inexorvel influncia que a metrpole exercia sobre a ento colnia. Nessa medida, a revoluo americana representa a construo de uma srie de aportes tericos que transformam profundamente o constitucionalismo. Em primeiro lugar, a afirmao de um sistema federalista de governo que garantiu autonomia administrativa e legislativa aos estados (13 colnias independentes). Por outro lado, a criao de uma nova modalidade de limitao do poder com a construo de instrumentos que procuram travar a vontade das maiorias eventuais prevenindo um possvel governo arbitrrio por parte destas maiorias, uma vez que os representantes eleitos pelo voto majoritrio poderiam se tornar um tipo de aristocracia de fato*9+ a partir da garantia dos direitos da minoria. Estratgia justificada na desconfiana de Madison formulada no seguinte enunciado: em todos os casos em que a maioria est unida por um interesse ou paixo comum, os direitos da minoria esto em perigo. Por fim, e talvez o mais importante, a construo de um ambiente cultural no interior do qual a lei ocupa o lugar do rei, em contraposio aos modelos absolutistas em que o rei a lei. Desse modo, a afirmao de Thomas Paine de que uma Constituio no um ato de um governo, mas sim o ato de um povo que cria um governo, ou, em outras palavras, um governo sem Constituio um poder sem direito, encontra terreno frtil para brotar e dar frutos.[10] Estas trs caractersticas permitem visualizar o carter de pr-compromisso de que se reveste a Constituio, a partir dos contornos que lhe d o constitucionalismo estadunidense. Ou seja, com Stockton, possvel dizer que Constituies so correntes com as quais os homens se amarram em seus momentos de sanidade para que no morram por uma mo suicida em seu dia de frenesi. So, portanto, restries que os prprios autores polticos estabelecem para si e para as geraes futuras, para garantir um governo que esteja sob o direito e no sobre ele. Como assevera Cass Sunstein: as estratgias de pr-compromisso constitucionais poderiam servir para superar a miopia ou a fraqueza da vontade da coletividade*11+. Desse modo, a judicial review a garantia de que esse pr-compromisso ser devidamente cumprido por isso a ligao entre Judicirio e supremacia constitucional. E isso consequncia da verdadeira soberania da lei. Mas no de qualquer lei, e sim daquela que passa a ser entendida como a lei das leis, a paramount law, dotada de supremacia e rigidez: a Constituio. Nas palavras de Matteucci: em lugar da velha lei consuetudinria, uma Constituio escrita, que contm os direitos garantidos aos cidados por um juiz, que fixa e declara a lei*12].Vejamos, ento, os contornos que essa jurisdio, constituidora deste elo prcompromissrio, receber na formao da federao americana. De tudo o que foi dito, ao menos uma coisa parece ficar clara: a deciso de Marshall no leading case Marbury v.s. Madson mais um ponto de chegada do que um ponto de partida. Ou seja, nesta deciso, a Suprema Corte afirmou um mecanismo que j vinha se sedimentando no interior da construo histrica do constitucionalismo e que encontrou as condies adequadas para seu desenvolvimento em solo norteamericano. importante lembrar que, nos debates sobre a unificao das 13 colnias e na redao da Constituio em 1788[13], j estavam desenhados os contornos de um necessrio controle dos atos do parlamento e do executivo com relao Constituio Federal. Isso se d, como ressaltei no item anterior, a partir da ideia de pr-compromissos constitucionais. Por isso, a tese de Marshall, embora tenha gerado muitas controvrsias, no provocou ruptura ou inovou no contexto do constitucionalismo norte-americano, mas ampliou a ideia de

supremacia constitucional (e, por conseguinte, de controle), sedimentando-a a partir da atuao jurisdicional. [14] Como lembra Matteucci, a consagrao do judicial review pelo chief justice John Marshall representa o acabamento da construo constitucional norte-americana. Sem ele, o modelo de freios e contrapesos que, com Elster, podemos dizer que caracteriza o constitucionalismo estadunidense, no estaria completo.[15] Agora, importante para nossa pesquisa esclarecer alguns pontos no que tange ao papel que a corte desempenha no exerccio do judicial review. Quero dizer, alm do tradicional juzo de constitucionalidade (determinar se a lei do parlamento est ou no de acordo com a paramount law), a Suprema Corte cumpre algumas funes deveras importantes. Entre estas funes est o carter de fechamento do sistema federativo e sua participao nos problemas envolvendo questes da federao na administrao dos Estados. Todo esse poder conferido ao Judicirio no se apresenta isento de problemas. Se era necessria a criao de um mecanismo de controle dos pr-compromissos constitucionais, tambm certo que os limites dessa atividade de controle passam a gerar certa discusso. Christopher Wolfe coloca com preciso as transformaes que ocorreram no Judicirio, ou melhor, no exerccio do judicial review. Ele alerta que, com o passar dos anos, o papel desempenhado pela Suprema Corte foi significativamente alterado, de modo que, de intrprete privilegiado da Constituio, o tribunal passou a agir como uma variante do Poder Legislativo. [1] WOLFE, Christopher. The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made law. Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994. [2] MURPHY, Walter F. Judicial Supremacy. In: LEVY, Leonard W.; KARST, Kenneth L.; MAHONEY, Dennis J. (Orgs.). Judicial Power and the Constitution: selections from the Encyclopedia of the American Constitution. New York: Macmillan, 1990, p. 54-7. [3] TRIBE, Laurence H. The invisible constitution. New York: Oxford University Press, 2008. [4] ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 2002. [5] BEARD, Charles A. The Supreme Court and the Constitution. Mineola: Dover Publications Inc., 2006. Destaca-se que a primeira edio desta obra saiu em 1912, sendo que a segunda foi publicada em 1962, edio esta que a mais recente em termos conteudsticos. [6] TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 2000. [7] BICKEL, Alexander. The Last Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics. N. York: VailBallou Press, 1986. [8] BERGER, Raoul. Government by Judiciary. Harvard University Press, 1977. [9] A expresso de Mirabeu e utilizada por Elster (Cf. Elster, Jon. Ulisses Liberto. So Paulo: Unesp, 2010, p.169). [10] Cf. Matteucci, Nicola. Organizacin del Poder y Libertad. Madrid: Trotta, 2006, p. 164. [11] Ambos citados por Elster (Cf. Elster, Jon. op., cit., p. 120). Alis, importante anotar que foi Elster quem melhor trabalhou a aproximao entre a ideia de pr-compromisso que aparece na Odissia de Homero e as modernas Constituies, principalmente aquela que representa a consagrao do constitucionalismo norteamericano. Com efeito, no pico de Homero, Ulisses, durante seu regresso a taca, sabia que enfrentaria provaes de toda sorte. A mais conhecida destas provaes o canto das sereias que, por seu efeito encantador, desviava os homens de seus objetivos e os conduzia a caminhos tortuosos, dos quais dificilmente seria possvel voltar. Ocorre que, sabedor do efeito encantador do canto das sereias, Ulisses ordena aos seus subordinados que o acorrentem ao mastro do navio e que, em hiptese alguma, obedeam qualquer ordem de soltura que ele venha a emitir posteriormente. Ou seja, Ulisses sabia que no resistiria e, por isso, cria uma autorrestrio para no sucumbir depois. Do mesmo modo, as Constituies poderiam ser vistas como as correntes de Ulisses, atravs das quais o corpo poltico estabelece algumas restries para no sucumbir ao despotismo das futuras maiorias (parlamentares ou monocrticas). Todavia, Elster revisitou essa sua construo e a entende, atualmente, apenas parcialmente correta. Isso por uma srie de questes que no cabem serem aqui analisadas. Para efeitos do que aqui pretendo encaminhar, entendo continuar correta a ideia de pr-compromissos constitucionais tal qual Elster havia descrito em Ulisses and the Sirens.

[12] Cf. Matteucci, Nicola. op., cit., p. 169. [13] De se lembrar que, com a independncia das treze colnias, colocou-se em pauta o debate pela unio ou separao de cada um dos territrios. Evidentemente que o problema passava pela afirmao de uma autonomia administrativa de cada uma das colnias. em 1778, com a ratificao da Constituio pela maioria dos Estados, que se culmina o processo histrico de unificao, ou melhor, de federao das colnias, que fora iniciado desde o congresso de Albany em 1754. [14] Essa discusso em torno do posicionamento de Marshall pode ser encontrada na obra de Charles Beard, op. cit., passim, que foi escrita justamente com o fito de colocar fim s discusses levantadas sobre a legitimadade do judicial review. [15] Cf. Matteucci, Nicola. op., cit., p. 167/169. Opacidade do Direito ainda conceito mal compreendido Por Andr Karam Trindade e Alexandre Morais da Rosa ImprimirEnviar por emailFacebook<434Twitter<21Google+<0 Carlos Mara Crcova um dos juristas de maior envergadura na Amrica Latina. Durante o regime militar argentino, militou ativamente na defesa de presos polticos. Atualmente, dirige o Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja, vinculado Universidade de Buenos Aires, onde leciona e desenvolve suas pesquisas em teoria crtica e Filosofia do Direito. Ele nos ensina que, desde o nascimento, os sujeitos praticam atos da vida civil sem terem noo de sua regulao pelo Direito. Tal fenmeno revela uma opacidade do mundo jurdico por parte daqueles que o manejam, quer consciente ou mesmo inconscientemente. Esta situao vem agravada, nos dias de hoje, pelo desenvolvimento cientfico e tecnolgico, com suas redes de informao, que investem incessantemente sobre a possibilidade de absoro racional do indivduo, bastando, para tanto, perceber-se a pletora de leis em vigor, cujo conhecimento sistemtico mostra-se absolutamente invivel. Ocorre que, mesmo assim, o discurso jurdico rejeita, categoricamente, que o cidado desconhea a lei, cujo cumprimento imposto a todo bom sujeito, ao qual compete cumprir suas obrigaes sociais. A liberdade e igualdade jurdicas do homem exigem tal fico como constitutiva do lao social, embora tudo isso no passe de absoluta iluso, pois muitos desconhecem e a maioria no capaz de compreender os termos e sentidos legais. O contexto pessoal e as caractersticas da formao histrico-social so variveis para compreenso do fenmeno jurdico. Evidentemente que o Direito da Modernidade fundamenta-se na universalidade, generalidade e abstrao de suas normas. E, para sua funcionalidade, ele precisa recorrer a um princpio de obrigao, que vem resgatado do Direito Romano: nemini licet ignorare ius. Desconsidera-se, assim, toda diversificao social, sua desinformao e segmentao num mundo sem fronteiras, com pluralidade de fontes jurdicas e cada vez mais incapacidade de dar conta disso que dado como pressuposto da convivncia social: o conhecimento do Direito. Reconhecida ignorncia, todavia, o sistema jurdico fura. Sua obrigatoriedade cogente um dos baluartes de sua eficcia, mesmo que ficcional e atrelada s diferenas sociais cada vez mais marcantes, abissais. Apesar de o destinatrio no participar, em regra, por estar excludo, do processo de estabelecimento do Direito vlido, sua observncia mostra-se cogente pelo procedimento adotado pelo Estado, que impe suas emanaes regulativas da vida dos sujeitados. O argumento mais manejado no sentido de que, apesar dessa ignorncia ser possvel, no se pode prescindir se sua coercibilidade reside na prpria inviabilidade da ordem jurdica. E essa opacidade apresenta a funcionalidade de manter os indivduos em fila, sob os fantasmas do que se pode (ou no) fazer, servindo para relegitimar o sistema de controle social, principalmente pelo Direito Penal. Mas presente a impossibilidade de se conhecer o Direito vigente, situao absolutamente factvel no Brasil e, especificamente no Direito Penal, cuja procela legislativa, na fria de responder s demandas sociais, mormente no momento do discurso cnico da Lei e Ordem arvora-se com a pretenso de agigantar a represso estatal atravs do sistema penal.

Alberto Binder destaca que, em sociedades complexas e excludentes, o princpio da suficiente advertncia mostra-se absolutamente necessrio. O princpio da legalidade, por si s, no garante que o sujeito saiba quais as condutas que so permitidas/proibidas. E como a reao estatal violncia legitimada mediante a imposio de penas , o prvio conhecimento da ilicitude da conduta no pode continuar sendo tratado como uma quimera, devendo inverter a lgica no Direito Penal, justamente porque a ignorncia e o erro de compreenso produzem efeitos determinantes sobre a existncia da responsabilidade penal. Esta advertncia deve ser clara o suficiente, no bastando a publicao da lei, no sentido de permitir que se orientem as condutas conforme a norma. Para tanto, a existncia de um Cdigo Penal, sem legislao extravagante, o ponto de partida. Isto a tal reserva de cdigo, da qual nos fala Ferrajoli, embora o atual projeto seja de Cdigo Penal tenha muitssimos problemas. A consequncia deste princpio que o sujeito no pode ser declarado responsvel, dado que aquilo que se demanda de conhecimento, dentro das condies propiciadas, mostra-se impossvel. Se o sujeito no compreende a ilicitude, o desconhecimento da lei, portanto, o salva. Razovel, ademais, que exista, em sociedades com alto ndice de analfabetismo e manietados pela histria recente autoritria, uma debilidade de conhecimento e compreenso das regras proibitivas, cabendo ao Poder Judicirio, no processo, apurar essa situao. Todavia, se a opacidade do Direito uma caracterstica cada vez mais presente na sociedade contempornea, este fenmeno no pode ser estendido aos denominados operadores do Direito. Para eles, no apenas o conhecimento da lei mais especificamente, da lei constitucional , mas tambm sua vinculao a ela, so impositivos. Este , alis, um dos pilares do Estado Democrtico de Direito. Por isto, a noo de opacidade precisa ser apreendida pelo senso comum terico brasileiro, evitando-se, com isso, a responsabilidade praticamente objetiva de boa parcela da comunidade brasileira, ainda incapaz de compreender a complexidade criada pelo sistema jurdico brasileiro, de maneira que o estudo da obra de Carlos Mara Crcova pode ser um sendero. ImprimirEnviar por emailFacebook<434Twitter<21Google+<0 Andr Karam Trindade doutor em Teoria e Filosofia do Direito (Roma Tre/Itlia) e coordenador do Programa de Pos-Graduao em Direito da IMED. Alexandre Morais da Rosa juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC. Revista Consultor Jurdico, 8 de maro de 2014

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Ainda bem que tenho o Criminologia do Srgio Salomo Shecaira na minha mesa. Abraos. P.S.: Algum acredita na nova novela da 21:00 quando mostra a moa que est atrs da personagem da Giovana Antonelli conversando com a amiga e ao funda mulheres como ninfas gregas, fazendo caro... Ou o cara brasileiro que flautista com fama na ustria!!! Vai saber o que vem depois disso. 8/03/2014 10:53 FNeto (Funcionrio pblico) No af da resposta, opaca(s) a(s) pergunta(s)... Poderamos metaforizar o carter vinculativo das leis sob a tica do Estado Democrtico de Direito como pergunta(s), do tipo: vamos nos transformar em uma sociedade mais livre, justa e igualitria?; vamos promover o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminao?; vamos garantir o desenvolvimento nacional?; vamos reduzir as desigualdades sociais e regionais? O stio Viomundo acaba de publicar entrevista de Luiz Flavio Gomes em que o mesmo aborda o carter redutor da criminalidade nos pases de capitalismo evoludo e distributivo. Um dos problemas seria que ainda nos encontramos em um capitalismo do tipo selvagem, segundo o referido jurista; caracterstica de modo a deixar opacas as perguntas constitucionais e a enfraquecer a vinculatividade das respostas sociais. Opacidade como pedra no meio do caminho de transformatividade que se realizar(i) no decorrer da temporalidade da diferena ontolgica - em sentido hermenutico. A opacidade do Direito trabalhada por Carlos Mara Crcova e aqui esclarecida por Andr Karam Trindade e Alexandre Morais da Rosa tem aproximao com a advertncia de que se deve praticar um constitucionalismo adequado (Bckenfrd, Streck) s suas condies de possibilidade - no caso brasileiro, capitalismo perifrico de tipo selvagem. Afinal, com Elas Daz, pode-se dizer que a vinculatividade constitucional trasformativa tambm se realiza no carter poroso da legalidade (des)conhecida. PS: Verifico que a recomendao de distanciamento dos holofotes lanada a ttulo provocativo na coluna Dirio de Classe da semana passada no ganhou a devida repercusso. O ministro Joaquim Barbosa deu entrevista poca (da bilionria Globo). Emblemtica a foto do ministro caminhando (algo como "fica ligado, man!") em direo ao leitor.

Da carnavalizao do Direito ao baile de mscaras no STF Por Andr Karam Trindade e Alexandre Morais da Rosa ImprimirEnviar por emailFacebook<2067Twitter<42Google+<0 Warat e a carnavalizao do Direito Escrever em pleno sbado de Carnaval sobre ensino do Direito exige a convocao de Luis Alberto Warat. Como festa histrica, o Carnaval a liberao da carne, mais especificamente, dos prazeres da carne. H uma suspenso, por assim dizer, da ordem estabelecida, perodo no qual quase tudo permitido. As mscaras ocultam a identidade, algumas aes e comportamentos so aceitos somente nesse perodo, enfim, uma vez oculto, o sujeito se faz ver. Em seguida, surge a represso da Quaresma e o reestabelecimento da ordem. Para Bakhtin, intelectual russo conhecido por seu conceito literrio de polifonia, o Carnaval um espetculo sem ribalta e sem diviso entre atores e espectadores. No Carnaval, todos so participantes ativos, todos participam da ao carnavalesca. No se contempla e, em termos rigorosos, nem se representa o carnaval, mas vive-se nele, e vive-se conforme as suas leis enquanto estas vigoram, ou seja, vive-se uma vida carnavalesca. Esta uma vida desviada da sua ordem habitual, em certo sentido uma vida s avessas, um mundo invertido (Problemas da potica de Dostoisvski. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1981, p. 105). Nesse mesmo sentido, possvel aproveitar a indicao de Warat quando diz que, na sociedade atual, nos parecemos com Forrest Gump, rodeados de circunstncias tnues, excedidos em transparncia e sem capacidade de simbolizao. Algum que vive e vai se deixando levar pela vida, deriva. Os objetos esto na vitrine, para consumir, bastando um ato, muitas vezes, sem mediao simblica. Da que a inveja se instaura, sem referncias, na falta, substituindo objetos incessantemente, na lgica do que for til. O discurso masculino, viril, do uso e abuso da fora e da coero desfilam como um abre-alas dos Acadmicos do Direito, vinculado aos discursos normativos que apostam na soluo de todos os problemas do mundo a partir da subsuno perfeita entre texto normativo e mundo da vida, no se dando conta de que o mundo inapreensvel e de que aceitar essa impotncia condio de possibilidade para a alteridade. O

problema, conhecido de todos e negado por muitos, que a alteridade promove o encontro com algo estranho e, ao mesmo tempo, to prximo, a saber, a violncia constitutiva da sociedade. Ela se identifica e incorpora, de alguma maneira, o discurso normativista baseado numa imaginria paz perptua , mediante intervenes violentas para, paradoxalmente, promov-la. Em seu Manifesto do Surrealismo Jurdico, Warat propunha a reinveno do ensino do Direito atravs do amor, da magia, da poesia e da loucura sem se esquecer dos desvios instaurados pelo inconsciente atravessados pelo desejo , a partir dos aportes do surrealismo e da carnavalizao. Esta mesma frmula se encontra em seu A Cincia Jurdica e seus dois maridos, cuja leitura desde logo recomendada! Brincando de mocinho na democracia constitucional Se uma coisa a carnavalizao do Direito, nos termos propostos por Warat, a partir dos aportes tericos de Bakhtin, outra, bem diversa, o baile de mscaras que se observa no Supremo Tribunal Federal. Talvez boa parte dos magistrados e membros do Ministrio Pblico tenha, quando criana, brincado de mocinho e bandido. A dinmica era simples: o bem contra o mal. Na luta eterna, idealizada pela mdia e super-heris, era assim que preenchamos o imaginrio infantil. Flvio Kothe, professor de esttica da UnB, aponta que a narrativa trivial encena um ritual banal de vitria do bem contra o mal. Essas dicotomias so dadas desde antes, maniqueisticamente, e beiram ao obsessivo e doentio retorno do mesmo. Diz Kothe: Sob a aparncia de diverso, faz uma doutrinao, em que os preconceitos do pblico so legitimados e auratizados. Isso nos mostra que a convivncia democrtica no se faz presente para aqueles cujo retorno sempre atrelado a ocupar o lugar de mocinho, imaginrio por excelncia, que ficou retido na vida, aparentemente, adulta. A luta por defenestrar o mal, acabar com os ditos criminosos, punir todos que fazem objeo cruzada pela salvao social o mote. Nessa luta pelo bem, claro, podem existir juzes que dizem no! H regras a se cumprir. Sabemos, por Agamben, que a necessidade de purificar a sociedade no encontra barreiras. Tal necessidade faz a sua lei, sempre de exceo, contando, tambm, com o apoio do pblico, no espetculo da destruio subjetiva do outro. Tudo isso, quem sabe, possa servir para entender o que se passa com o julgamento recente da Ao Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal. No se trata de discutir o mrito da deciso. A deciso est fundamentada, o relator ministro Joaquim Barbosa disse expressamente que aumentou a pena para no prescrever, ou seja, o julgamento foi condicionado pela prescrio, e no pela pena adequada. Da que a discusso precisa ser recomposta. Realinhar a discusso no campo jurdico, e no sob os holofotes, um caminho importante em tempos de linchamento pblico e de pessoas amarradas em postes. O Poder Judicirio tem essa funo de evitar a vingana privada, colocando-se como barreira. Isto no significa, todavia, que os juzes possam assumir o papel de mocinhos (e nem de bandidos). Sua funo resgatar o processo civilizatrio dentro de limites democrticos. Todavia, nos ltimos tempos, sua atuao ganhou contornos de Salvao dos Bons. Agostinho Ramalho Marques Neto nos pergunta: Quem nos salvar da bondade dos bons? O perigo de uma cruzada dessas foi representado na histria por Robespierre e outros tantos, para os quais o discurso precisa ser forte, entendendo, todavia, que no adianta o querer convencer. Esto eclipsados em suas fantasias de mocinhos eternos, insuflados por eles mesmos, para os quais, nada adianta dizer... ImprimirEnviar por emailFacebook<2067Twitter<42Google+<0 Andr Karam Trindade doutor em Teoria e Filosofia do Direito (Roma Tre/Itlia) e coordenador do Programa de Pos-Graduao em Direito da IMED. Alexandre Morais da Rosa juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC. Revista Consultor Jurdico, 1 de maro de 2014

BSERVATRIO CONSTITUCIONAL Efetividade dos direitos sociais sem assistencialismo judicial Por Fbio Lima Quintas ImprimirEnviar por emailFacebook<79Twitter<22Google+<0 Em artigo publicado neste Observatrio Constitucional, o professor Marcelo Neves tratou de mostrar que a atuao do Poder Judicirio na implementao do direito sade, em vez de assegurar o acesso universal e o atendimento integral preconizados pelo art. 196 da Constituio de 1988, intensificou privilgios no acesso sade[1]. Criticando a consistncia jurdico-constitucional da tutela judicial voltada a garantir o direito sade de forma pontual e isolada, concluiu o professor: Ao garantir um superdireito sade a uma elite, enquanto, de outro lado, grande parte da coletividade continua na mesma situao de excluso social, na condio de subdireito sade, o Judicirio, e especialmente o STF incompetentes juridicamente, ilegtimos politicamente e inaptos tecnicamente para formular e implementar polticas pblicas de sade , no tm atuado como guardio do direito sade, mas como assegurador e intensificador de privilgios no acesso sade, promovendo o aumento da desigualdade e da excluso social. Chamou-me a ateno substancioso comentrio feito por leitora desse espao, que narrava ter sido diagnosticada com diabete tipo 1 quando ainda criana e que no conseguia obter tratamento pblico adequado nem tinha como arcar com os custos do tratamento privado. Relatou a necessidade que tinha de obter uma bomba de insulina que custa aproximadamente R$ 12 mil e de obter insumos mensais que custam em torno de R$ 2 mil. Nesse quadro, exps a sua pretenso de propor ao judicial para obter tutela que lhe assegure o tratamento, por considerar que essa a nica alternativa que encontra para resolver seu problema, que reputa legtima, como ser humano, cidad, que paga seus impostos e se v tutelada pela Constituio de 1988. Apesar de a leitora confessadamente no ter formao jurdica, penso que ela conseguiu traduzir, de forma competente, em linguagem clara e contundente aquilo que me parece constituir o ncleo da defesa da implementao dos direitos sociais pelos juzes, em contraposio aos fortes argumentos do professor Marcelo Neves. natural que o cidado, na defesa de seus legtimos interesses, busque o Poder Judicirio para postular pretenso de obter tratamento mdico que assegure o seu direito vida. Todos devemos lutar para obter condies dignas de vida, sobretudo numa sociedade desigual, diante de um Estado ineficiente e de uma classe poltica distante dos interesses do povo. A questo, no entanto, deve se pr no apenas na perspectiva de quem pede, mas na de quem decide. O que deve o juiz fazer ao deparar-se com pretenso da espcie? Percebo, como parece tambm perceber o professor Marcelo Neves, que o Poder Judicirio tem se mostrado hoje totalmente inapto para tratar dessa espcie de demanda, porque se v acuado por uma situao de vida ou morte que lhe conduz a sempre deferir os pedidos que lhe so dirigidos, muitas vezes em sede de medidas de urgncia, sem que se possa fazer adequada reflexo. Para essa espcie de tutela, podem-se identificar dois argumentos fundamentais na crtica implementao dos direitos sociais a partir de decises judiciais fundamentadas preponderantemente em princpios constitucionais ou seja, decises judiciais que extraem diretamente da Constituio o direito do autor da ao judicial de obter determinado medicamento, tratamento mdico ou outra prestao especfica. Sustenta-se que os juzes no tm capacidade de traduzir as pretenses gerais dos direitos sociais em tutelas judiciais especficas, equivalentes quelas que se derivam das liberdades constitucionais de primeira gerao , em vista do seu contedo indeterminado e a dificuldade de envolver aspectos de planejamento oramentrio qual o contedo do direito educao: alcana a pretenso de um jovem ter acesso Universidade ou de uma criana com deficincia ter acesso educao bsica? Argumenta-se, ainda, que a tutela judicial dos direitos sociais representa uma interferncia nas funes dos rgos democraticamente

eleitos ou tecnicamente mais preparados para tratar do assunto qual a legitimidade do Poder Judicirio para definir prioridades governamentais, considerando, ainda, os inegveis impactos no planejamento e no oramento pblico? [2] Sendo talvez mais produtivo afastar-se desse dilema, entre judicializar ou no os direitos sociais, cabe identificar outros caminhos a serem explorados. Admitindo-se a judicializao das polticas pblicas para a concretizao dos direitos sociais, pode-se fugir do ideal do juiz como um provedor primrio de direitos sociais, para pensar o Judicirio exercendo uma funo de provedor secundrio, assegurando que procedimentos justos foram adotados tanto na alocao quanto na prestao de quaisquer benefcios decorrentes de direitos sociais. Esse modelo tem a virtude de evitar uma alocao seletiva de benefcios, fortalecer a responsabilidade poltica e garantir a implementao dos direitos sociais de forma ampla. o que prope D. M. Davis, que conclui: Dessa forma, o Poder Judicirio confere efetividade aos direitos sociais de uma maneira compatvel com as escolhas polticas democraticamente feitas por meio dos Poderes Executivo e Legislativo. Assegura que o governo seja lembrado de seus deveres, decorrentes de determinaes constitucionais, mas que isso se faa por meio da implementao de polticas pblicas.*3+ (traduo livre) Exemplo dessa perspectiva de atuao judicial encontrado na Suprema Corte da Repblica da frica do Sul, que, ao lidar com o grande desafio de dar concretude aos direitos scio-econmicos estabelecidos em sua Constituio de 1996, conformou jurisprudncia que se tornou uma referncia mundial para essa discusso. No primeiro caso paradigmtico, Government of the Republic of South Africa v. Grootboom (2000), a Suprema Corte Sul Africana lidou com demanda proposta por um grupo de sem tetos Irene Grootboom e outros que reclamavam do Estado provimento judicial que lhes garantisse alguma acomodao adequada at que lhes fosse dada moradia definitiva, com base no direito constitucionalmente assegurado moradia. A Corte, desde logo, reconheceu que os direitos sociais podem ser objeto de apreciao do Poder Judicirio, centrando seus esforos na anlise de como lhes dar efetividade. Em uma deciso histrica, a Corte assentou que as condies econmicas e sociais do pas impunham dificuldades para a implementao desses direitos pelo Estado, mas que h uma obrigao constitucional que deve ser perseguida e que, em circunstncias apropriadas, deve ser garantida pelo Poder Judicirio. Essa tutela judicial, no entanto, no entender da Corte Constitucional, no justificaria o atendimento imediato de pretenses pontuais, porque a obrigao constitucionalmente estabelecida pela Constituio se pe na implementao de um programa coerente, coordenado, voltado satisfao desse direito ou seja, na implementao de uma poltica pblica. Em linha com esse entendimento, a Corte determinou que o Estado estabelecesse e implementasse, com os recursos disponveis, um amplo e coordenado programa voltado satisfao progressiva do direito de acesso moradia digna, com adoo de medidas prioritrias destinadas a pessoas sem casa ou que estivessem em condies intolerveis de moradia, estabelecendo que a Comisso de Direitos Humanos do pas fiscalizasse e elaborasse relatrios a respeito das medidas adotadas pelo governo[4]. Tambm so significativas e amplamente discutidas as decises tomadas pela Suprema Corte sul-africana nos casos: i) Minister of Health v Treatment Action Campaign, em que se discutia a adequao da poltica pblica de oferta de medicamentos contra AIDS para prevenir o risco de transmisso da doena entre me e filho durante a gravidez*5+; ii) Mazibuko v. City of Johannesburg, que discute o direito gua*6+; e iii) Soobramoney v Minister of Health KwaZulu-Natal, no qual a Suprema Corte negou a pretenso de um cidado que precisava de um transplante e que veio a falecer dias depois da deciso que lhe negou o tratamento , porque considerou legtimos e bem estruturados os critrios de elegibilidade para transplantes fixados pelas autoridades pblicas[7]. Em funo da jurisprudncia formada nesses julgamentos, h quem reconhea o desenvolvimento, pela Suprema Corte sul-africana, de um razovel modelo de discusso judicial dos direitos sociais para a implementao de polticas pblicas. Primeiramente, porque no dissocia a apreciao judicial dos direitos sociais de sua insero no mbito das polticas pblicas pelo contrrio, conduz ao entendimento de que os direitos sociais precisam estar associados a polticas pblicas[8]. Alm disso, observa-se que a Corte, em vez

de ter a pretenso de definir os direitos sociais em termos de contedo e escopo estabelecer um ncleo essencial , preferiu adotar a postura de examinar a poltica pblica associada implementao dos direitos sociais sob o prisma das condies dos mais necessitados (the poorest of the poor)*9+, para verificar a razoabilidade do programa nessa perspectiva. Embora no seja definitivo e incontestvel, certo que esse modelo de judicializao das polticas pblicas para implementao dos direitos sociais oferece bons subsdios para repensar a funo do Poder Judicirio no Brasil, cuja atuao no tema tem gerado distores. Sem dvida, o Poder Judicirio tem papel fundamental na concretizao da Constituio e dos direitos sociais. No entanto, enquanto os juzes estiverem engajados numa tutela judicial de atendimento pontual de demandas para concretizar os direitos sociais, no teremos o fortalecimento dos direitos sociais, mas apenas um novo campo da nefasta poltica assistencialista uma vez que, a pretexto de suprir uma necessidade premente do ser humano, cria-se um lao de dependncia entre governante e governado que constitui uma prtica deletria para a emancipao social e para a consolidao da cidadania. Esta coluna produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatrio da Jurisdio Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio). [1] NEVES, Marcelo. OBSERVATRIO CONSTITUCIONAL: Judicirio intensifica privilgios no acesso sade. CONJUR, 19 de outubro de 2013. http://www.conjur.com.br/2013-out-19/observatorio-constitucionaljudiciario-intensifica-privilegios-acesso-saude (ltimo acesso em 2 de fevereiro de 2013) [2] D. M. Davis. Social-Economic Rights (Chapter 49). In: ROSENFELD, Michel. SAJ, Andrs (org.). The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford Handbooks in Law), Oxoford University Press, USA, 2012, p. 1.023. [3] D. M. Davis. Social-Economic Rights (Chapter 49). In: ROSENFELD, Michel. SAJ, Andrs (org.). The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford Handbooks in Law), Oxoford University Press, USA, 2012. p. 1.026. [4] JACKSON, Vicki; TUSHNET, Mark. Comparative Constitutional Law. 2nd ed. USA, Thompson West, Foundation Press, 2006. Pp. 1.671-1.684. [5] JACKSON, Vicki; TUSHNET, Mark. Comparative Constitutional Law. 2nd ed. USA, Thompson West, Foundation Press, 2006. Pp. 1.684-1.694 [6] Para uma resenha e uma crtica desse julgamento: Williams, Lucy A. The Justiciability of water rights: Mazibuko v. City of Johannesburg. In: Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution, Vol. 18, 2010, pp. 211-255. [7] Confira-se a palestra proferida em Yale University pelo Justice Albie Sachs, reconhecido ativista de direitos humanos e ento juiz da Suprema Corte da frica do Sul que participou desse histrico julgamento, na qual apresenta o contexto poltico-jurdico-econmico sul-africano ps-apartheid e expe algumas justificativas para as inovadoras e polmicas decises da Corte: http://www.law.yale.edu/news/10901.htm [8] Vide, a propsito: SUNSTEIN, Cass. Designing Democracy: What Constitutions Do. USA: Oxford University Press, 2001. Cap. 10 (Social and Economic Rights? Lessons from South Africa. [9] D. M. Davis. Social-Economic Rights (Chapter 49). In: ROSENFELD, Michel. SAJ, Andrs (org.). The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford Handbooks in Law), Oxford University Press, USA, 2012. p. 1.027-1.028.

Do pessimismo adorao constitucional: 1964-2014 ImprimirEnviar por emailFacebook<84Twitter<18Google+<0 Terra em Transe um bom retrato do Brasil em 1964. Lanado em 1967, um filme to poltico quanto Deus e o Diabo na Terra do Sol, igualmente pessimista com relao natureza das instituies e da populao brasileiras e menos potico, exatamente por ser mais explcito. Talvez Glauber Rocha tenha sentido, trs anos depois, a necessidade de deixar mais acessvel ao pblico a sua mensagem poltica de 1964 de que a terra no de Deus nem do diabo; do homem, desde que o homem tenha efetivamente interesse em assumir o controle do seu destino. Essa exatamente a mensagem principal de Deus e o Diabo na Terra do

Sol, com a concluso negativista exemplificada pelo interesse do casal principal da trama em, ao receber as rdeas de conduo das suas prprias vidas, simplesmente ter um filho e correr para o mar. No desenlace da trama, Glauber Rocha fez questo de explicitar a sua absoluta descrena na capacidade do povo brasileiro de realizar uma emancipao poltica e tomar o poder de baixo para cima. Deus e o Diabo na Terra do Sol foi rodado em 1963 e concludo em 13 de maro de 1964, poucos dias antes do golpe militar. As consequncias do golpe foram decisivas no apenas para o surgimento de Terra em Transe, que a continuao assumida de Deus e o Diabo na Terra do Sol, como tambm para o prprio relacionamento do cineasta com o filme de 1964. O melhor exemplo disso que o prprio Glauber Rocha desistiu de divulgar a seguinte apresentao de Deus e o Diabo na Terra do Sol que integraria o catlogo da Primeira Mostra do Museu de Arte Popular da Unio de 1964: No vale mais a sentena clssica de Euclides: o sertanejo no , antes de tudo, um forte. , antes de tudo, um servo da mais primitiva condio, um fraco e um passivo: sua resistncia j na prpria morte, no na vida: a impotncia mental e fsica est presente nos seus atos cotidianos e ele s ameaa se libertar da preguia se estimulado pelas alienaes do misticismo; no necessrio que lhe seja apontado (ainda) um destino real: nos campos de Monte Santo, Trapag, Quinquiriqual, Acaru, Cocorob, Queborguenem eu os vi (os grupos) lamentar a ausncia de D. Pedro II e dispostos a morrer em outra guerra (e exclusivamente nesta), desde que ela fosse em nome de Deus e do Imperador. O recado poltico que aparece apenas no desfecho de Deus e o Diabo na Terra do Sol a tnica de Terra em Transe. As figuras principais deste filme so caricaturas de personalidades, estamentos ou instituies que marcaram os primeiros perodos republicanos brasileiros. So eles: (i) o vacilante lder popular paternalista, representado pelo personagem Felipe Vieira, que, ao se eleger governador de Alecrim, abandona as promessas de campanha e as alianas com as foras revolucionrias e com a populao da localidade, privilegiando os interesses de elites e entregando o poder poltico ao estamento dominante; (ii) o povo mal representado por lderes de sindicatos burocratizados que defendem interesses corporativos prprios; (iii) o verdadeiro lder campons, que sequer possui nome no filme, e assassinado por aliados de Felipe Vieira em razo de sua rebeldia e ignorncia; (iv) o lder poltico que representa as oligarquias dominantes, Dom Porfrio Diaz, integrante de um estamento descolado da realidade da populao e detentor do poder econmico, sem compromissos ideolgicos; (v) o capital estrangeiro, representado pela fictcia empresa Explint, que financia o estamento dominante com vistas a obter o apoio poltico necessrio para maximizar seus ganhos financeiros em detrimento dos interesses da populao do pas explorado; (vi) os meios de comunicao, representados pelo personagem Dom Julio Fuentes, que so financiados pelo estamento dominante e agem em seu exclusivo proveito; (vi) a indecisa e voltil classe artstica personificada em Paulo Martins, protagonista do filme que, ao mesmo tempo, fomenta revolues e depende financeiramente do estamento dominante (o suicdio de Paulo, que abre e fecha o filme, o melhor exemplo do fatalismo pessimista que marca a viso de Glauber Rocha sobre o futuro do Brasil: embora revele, no filme, a decepo da intelectualidade brasileira com os seus prprios ideais revolucionrios, a morte de Paulo claramente representa o desfecho imaginado pelo cineasta para qualquer ideal emancipatrio da populao brasileira); (vii) a repblica insossa, representada por Slvia, que amante de todas as personagens relevantes e no pronuncia sequer uma palavra durante a trama; e, por fim, (viii) o esprito da revoluo, representado por Sara, que se apaixona brevemente pela intelectualidade de Paulo, mas encerra o filme vagando solitrio. Embora o prprio Glauber Rocha tenha revisitado o seu fatalismo em momento posterior da carreira, especialmente ao lanar a obra Drago da Maldade Contra o Santo Guerreiro, difcil no encontrar semelhanas entre a sua perspectiva pessimista sobre o Brasil e a viso dominante nas cincias sociais brasileiras poca. O melhor exemplo que pode ser dado a esse respeito a anlise realizada por Raymundo Faoro sobre a formao do Brasil em Os Donos do Poder: Formao do Patronato Poltico Brasileiro. De maneira extremamente abrangente, e claramente simplificadora, Faoro identifica em Dom Joo I (reinado de 1385 a 1433) a origem de uma forma de patrimonialismo que teria sido decisiva para a formao polticosocial do Brasil. A ausncia de fase feudal em Portugal teria possibilitado o surgimento do patrimonialismo como fundamento nico do poder. O patrimonialismo brasileira teria se formado, assim, a partir de um

capitalismo politicamente orientado, no qual o estamento dominante, descolado das classes governadas, deteria sozinho o poder e o exerceria ao largo da soberania popular. Faoro no ignora que a prpria estrutura estamental patrimonialista foi moldada por tenses e conflitos variados entre classes e grupos que procuraram esquivar-se da ordem que lhes era imposta de cima para baixo. Ainda assim, defende que os antagonismos provocados por essas lutas, mesmo tendo, em alguns momentos, provocado a imobilizao do estamento poltico, nunca o aniquilaram efetivamente, em face da ausncia de capacidade de institucionalizao dos elementos rebeldes. Em Portugal e no Brasil, portanto, Faoro identifica a continuidade, ao longo de seis sculos, de um estamento burocrtico assentado no sistema patrimonial do capitalismo politicamente orientado. A consequncia, na viso do autor, a usurpao constante do poder popular por parte dos donos do poder, sem perspectiva bvia de mudana. Aps a leitura da obra, a pergunta que fica : qual seria, ento, a sada para o Brasil? Se nada muda entre 1300 e 1945 e os problemas do Brasil apenas se agudizam a partir de 1964, qual seria a sada para a superao do problema diagnosticado por Faoro e retratado em Terra em Transe? O prprio Faoro ensaiou resposta no manifesto Assembleia Nacional Constituinte: Legitimidade Recuperada, publicado poca do surgimento dos principais movimentos que preconizavam a necessidade de encerramento do regime militar brasileiro. Aps realizar digresses tericas quanto ao significado de uma constituio, Faoro diagnosticou a ausncia de legitimidade dos detentores do poder no regime militar e traou diretrizes institucionais para que a refundao do Brasil pudesse ser realizada. Preconizou que o poder do regime militar j decadente no seria mais legtimo, mas apenas legal. Criticou fortemente a evasiva tentativa de legitimar o poder reconstitudo por meio da elaborao de emendas constitucionais, as quais apenas permitiriam superar o governo da mera fora dita revolucionria para alcanar um regime quase legtimo. Concluiu, assim, que, nas circunstncias brasileiras da poca, no haveria Constituio, mas um mero arranjo firmado entre os detentores do poder, fixado para opor barreiras participao popular. A recuperao da legitimidade dependeria, assim, de verdadeira refundao da nao, atravs de uma Constituio que efetivamente outorgasse ao povo a titularidade do poder. Embora no o tenha feito explicitamente, Faoro sugeriu que arranjos institucionais inerentes a uma verdadeira Assembleia Constituinte permitiriam a literal refundao do Brasil e a definitiva superao do problema da deteno do poder poltico por um estamento dominante. Assim, ainda que de maneira indireta, Faoro esboou tentativa de superar o fatalismo pessimista que havia pautado Os Donos do Poder: Formao do Patronato Poltico Brasileiro. curioso notar, a esse respeito, que a possibilidade insinuada por Faoro no se traduziu na experincia da Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988. O melhor exemplo que pode ser dado a respeito das baixas expectativas que todos os cientistas sociais nutriam sobre o futuro da democracia brasileira aps o encerramento daquele momento fundacional o clssico artigo elaborado por Maria do Carmo Campello de Souza durante os trabalhos constituintes, intitulado A Nova Repblica Brasileira: Sob a Espada de Dmocles. A cientista poltica criticou duramente a forma como a transio brasileira ocorria, apontando o forte controle que ainda existia por parte das Foras Armadas, em um grau que no encontra paralelo nas transies da Argentina, Espanha ou Uruguai (1988, p. 563), de uma assembleia constituinte iniciada de maneira viciada. Formulou, assim, a dura previso de que nesta condio, a democratizao brasileira, antes de morrer pela decapitao, com maior probabilidade se debilitar pela asfixia (1988, p. 613). Isso porque, mesmo com a realizao de um novo momento fundacional, permanecia, na sua viso, o continusmo entre administradores e polticos do antigo regime e da nova repblica, tpico de uma verdadeira transio transada intramuros. Era inslito, assim, perceber a enorme presena do velho regime no interior dos dois partidos que sustentam a Nova Repblica e no comando dos ministrios, levantando a questo do perfil conservador que pesa sobre a atual Constituinte e sobre as solues a serem dadas aos problemas scioeconmicos (1988, p. 569). A posio de Campello de Souza era reforada, ainda, pelos significativos fatos de a maior bancada da Constituinte ser composta por antigos membros da Arena (217 dos 559 constituintes), e de o chefe do Poder Executivo, poca, ser ex-presidente do mesmo partido.

Fica claro, assim, a partir dos exemplos de Faoro e Campello de Souza, que a intelectualidade dominante poca da transio para a chamada nova repblica no apenas era bastante pessimista com relao s alternativas para superao dos impasses decisrios que levaram ao golpe militar de 1964, como tambm no via com bons olhos as perspectivas de consolidao de uma democracia no pas. interessante notar que, passados 25 anos, formou-se viso oposta sobre o ltimo perodo fundacional brasileiro. Prevalece hoje a percepo de que teria sido a Constituio de 1988 que permitiu a recriao do Brasil, com a efetiva consolidao do regime democrtico no pas e a superao de todo o entulho autoritrio produzido entre 1964 e 1985. O falso dilema pertinente ao inesperado resultado tido por progressista de um trabalho realizado por maioria tida por conservadora parece ter sido superado pela falsa percepo de que a emancipao social jamais vislumbrada explicitamente no Brasil teria ocorrido entre 1987-88. Diferentes justificativas foram apresentadas para essa nova perspectiva progressista (e otimista) de anlise dos trabalhos de elaborao da Constituio de 1988. Dois exemplos so a obra Resilincia Constitucional, organizada por Oscar Vilhena e outros, e o livro A Constituinte de 1987-1988: Progressistas, Conservadores, Ordem Econmica e Regras do Jogo, de Adriano Pilatti. Resilincia Constitucional defende, em linhas gerais, o entendimento de que a existncia de um compromisso maximizador de vantagens entre os constituintes, resultante de certo consenso obtido aps negociaes que levaram incorporao no texto constitucional dos principais interesses de grupos variados, teria gerado a lealdade poltica geral com relao s opes centrais tomadas naquele momento. O resultado dos trabalhos de 1987-1988 teria sido, portanto, uma Constituio resiliente, que resistiria ao tempo justamente por ter sido elaborada em processo permevel aos mais distintos interesses. Em termos um pouco distintos, e mais elaborados, Pilatti formula a tese de que, ainda que inicialmente forjada para garantir o predomnio das ideias conservadoras, a Constituinte acabou por permitir o protagonismo de uma minoria progressista, em razo, principalmente, da sua organizao regimental descentralizada. Nem mesmo a reforma ocorrida aps os trabalhos da Comisso de Sistematizao, com a subsequente criao do centro, teria possibilitado uma guinada conservadora de expresso. Essa breve anlise comparativa entre o pessimismo das vises mais antigas e o otimismo de trabalhos mais recentes mostra que o distanciamento temporal tende a gerar percepes factuais bastante diferenciadas sobre o mesmo fenmeno. A respeito do perodo compreendido entre 1964 e 2014, ntida, atualmente, a formao de uma viso exageradamente positiva do processo de confeco de Constituio de 1988, que talvez se justifique pelo propsito de se criar um ponto zero imaginrio entre as fases tidas como escura e clara da histria recente brasileira. Contudo, no mbito acadmico, necessrio assumir que, a menos que se despreze por completo o elemento factual, a complexidade poltico-social de uma nao no pode ser resumida a alegorias. Com efeito, assim como estava equivocado Faoro ao criar condies deterministas para explicar a profunda desigualdade social que persistiu durante as primeiras fases republicanas brasileiras, tambm esto errados aqueles que acreditam que a celebrao do momento constituinte de 1987-1988 simbologia necessria para que no haja retrocesso poltico-social no pas. importante que a anlise acadmica atual aproveite o distanciamento temporal para efetivamente compreender que no houve qualquer caracterstica intrnseca ao momento fundacional de 1987-1988 responsvel, por si s, pelo indito tempo subsequente de durao da democracia brasileira. No h qualquer relao causal obrigatria entre a qualidade de critrios institucionais de uma assembleia constituinte e o surgimento de uma democracia duradoura. Inexiste, sequer, correlao necessria entre boas constituintes e longevas constituies. A Constituio de 1988, alis, o melhor exemplo disso, uma vez que no foi fruto de arranjos institucionais teoricamente desejveis e, mesmo assim, perdura por mais de 25 anos sem perspectivas de ruptura. Esta coluna produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatrio da Jurisdio Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).