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TEORIA DE LA CULPABILIDAD (Resumen) CONCEPTO Al referirnos a la estructura del delito se seal que para la imposicin de la pena no es bastante la existencia

de una conducta antijurdica (que pueda subsumirse en un tipo legal y no est cubierta por una causa de justificacin), sino que ella requiere adems que al ec or se pueda acer el reproc e de culpabilidad, esto es, el reproc e que se ace al que poda obrar di!ersamente y opt por la conducta pro ibida "a participacin subjeti!a del ec or en el ec o socialmente daoso como condicin de la responsabilidad penal se expresa, sin dificultades, en el concepto de culpabilidad y sus tradicionales formas psicolgicas #en la cabe$a del ec or# (dolo y culpa) %sta sistemati$acin no es unnime& mientras algunos escritores mantienen el dolo y la culpa como ingredientes psicolgicos del juicio de culpabilidad, otros ' q u e corresponden a la corriente finalista ms ortodoxa(sustraen el dolo y la culpa del mbito de la culpabilidad para situarlos en el injusto (tipo subjeti!o), reduciendo el mbito de la culpabilidad al aspecto puramente normati!o, esto es, al reproc e) *oda!a una tercera corriente sostiene que el dolo y la culpa pertenecen tanto al injusto como a la culpabilidad) "a e!idente influencia de la dogmtica germana entre nosotros no slo a asentado la exigencia del reproc e de culpabilidad como elemento del delito, sino tambin a transplantado las diferencias sistemticas recin sealadas, las que, con matices, se reproducen tambin en el derec o espaol) Estructura de la culpabilidad +onforme lo dic o, la imputacin subjeti!a del suceso objeti!o a quien lo reali$ se fundamenta positi!amente en dos elementos& el dolo (el sujeto saba y quera lo que aca) o la culpa (imprudencia, negligencia& el sujeto, que no quera el ec o, poda siquiera aberlo pre!isto y e!itado)) ,in embargo, a estos elementos positi!os que fundamentan la culpabilidad se aaden otros presupuestos que, aunque de naturale$a tambin positi!a, la prctica (y tambin las ms de la !eces la propia ley) los suele formular de manera negati!a) As, para afirmar el reproc e de culpabilidad, es preciso que al dolo o la culpa 'las llamadas formas de culpabilidad', como relacin psicolgica del autor con su ec o, se agreguen los siguientes elementos& a) que no aya existido una causal de inimputabilidad (la menor edad, la enajenacin mental, el trastorno mental transitorio) consistente en la falta de

madure$ o de salud mental del ec or, que !uel!a a ste incapa$ de comprender y !alorar la ilicitud de su ec ob) que no aya existido un error que impidiera al ec or comprender la antijuricidad de su conducta (error de pro ibicin), por lo que ste a credo obrar lcitamente, y c) que no aya existido una causal de no exigibilidad de otra conducta (p) ej), el miedo insuperable o la fuer$a moral irresistible, del art) ./ 01 2 +p), que aya impedido al ec or actuar conforme a derec o) 34or qu ra$n se suelen formular estos tres requisitos adicionales en forma negati!a (inimputabilidad, error de pro ibicin, inexigibilidad)5 4orque el jue$ no es llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente, que conoca la ilicitud de su ec o y que actu en circunstancias normales) *odo ello se da por supuesto si no ay indicios de lo contrario) "A, +60,%+7%0+8A, 9% "A %:8;%0+8A 9% "A +7"4A<8"89A9 %0 "A *%6=>A 9%" 9%"8*6 a) ' "a exclusin de la llamada responsabilidad objeti!a& la atribucin de resultados sin un juicio acerca de la imputacin subjeti!a del mismo, esto es, acerca de su carcter querido o pre!isible) la presuncin legal de dolo del art) 8o +p& se presume #!oluntarias# las acciones u omisiones penadas por la ley, sal!o que se pruebe en contrario

b) %l problema del momento del juicio de culpabilidad& %l rec a$o a la llamada #culpabilidad de autor# c) "a eximente de caso fortuito y la exclusin del !ersari in re illicita& exime de la responsabilidad penal #al que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente) "a exclusin del !ersari in re illicita seg?n la cual, el que ejecuta una accin pro ibida @ilcita) es responsable por todas las consecuencias que deri!an de esa accin, aun de las impre!isibles y no dominables por el agente,A/B por cuanto aunque se seala, con ra$n, que este principio puede reputarse desaparecido del derec o !igente d) "a necesaria reinterpretacin de los llamados delitos calificados por el resultado& en los cdigos se suelen encontrar figuras en que, por producirse un resultado ms gra!e debe el ec or sufrir una pena mayor, aunque l no sea culpable de ese resultado)

6*=A, C70+860%, 9%" +60+%4*6 9% +7"4A<8"89A9 a) "a culpabilidad como fundamento de la pena& %sto es, #el aber podido actuar di!ersamente# como condicin subjeti!a para imponer pena en un caso concreto es un concepto que siempre debe ser referido al derec o positi!o y que supone la presencia de todos los requisitos necesarios para poder formular el reproc e de culpabilidad penal) b) "a culpabilidad como medida de la pena o, ms exactamente, como criterio limitador de la pena& "a afirmacin de que no se puede aplicar una pena que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una explcita base legal) LOS ELE ENTOS POSITI!OS DE LA CULPABILIDAD I) EL DOLO CO O PRINCIPAL "OR A DE LA CULPABILIDAD# CONCEPTO $ ELE ENTO%

%l que act?a dolosamente el que conoce y quirela, reali$acin del ec o tpico) 9e ello se sigue que cabe distinguir, como contenido del dolo, un elemento intelecti!o (el conocer) y un elemento !oliti!o (el querer)) "a reduccin del concepto del dolo a la conciencia e intencin de acer algo objeti!amente pro ibido, sin exigir adems la conciencia e intencin de !iolar la ley, supone la superacin de la idea de dolus malus, asociada a la intencin de lesionar el derec o, y que lle! incluso a establecer que #la ley se presume de derec o conocida#, para e!itar los problemas prcticos de la pesquisa sobre la conciencia de la ilicitud) ,in embargo, actualmente la +onstitucin a excluido las presunciones de derec o en materia penal (art) .2 01 D ine) E1), de suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato legal puede ser impugnado, pero la existencia de este error de pro ibicin no significara la exclusin del dolo, sino 'e!entualmente' la afirmacin de la presencia de una causal de exculpacin, cuyos detalles !eremos ms adelante) %" %"%F%0*6 +6;06,+8*8G6 9%" 96"6) "A %:+"7,8H0 9%" 96"6 46= %" ""AFA96 %==6= 9% *846 est

+omo dijramos, para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que reali$ando el ec o tpico, esto es, conocer los elementos del tipo)

%l desconocimiento o falsa representacin de los elementos del tipo penal que se reali$a se llama error de tipo& el que dispara contra lo que cree es una pie$a de ca$a mayor y mata a otro ca$ador disfra$ado al efecto,

a) %l objeto del conocimiento& "os elementos del tipo %n definiti!a, como en la comunicacin social el significado de las cosas est tambin determinado por el contexto en que ellas existen o suceden, no se puede ablar de dolo si el sujeto no entiende el significado de su acto en la !ida social) %n otras palabras, para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su ec o en el #mundo de la !ida#) <asta una conciencia #atenuada# e imprecisa) *ampoco es indispensable, para la existencia de dolo, un proceso mental enteramente claro (#estar pensando en ello#) respecto de todas las circunstancias en que el ec o tiene lugar- el que comete un delito) %l problema del conocimiento de los llamados elementos normati!os del dolo %l problema del momento del conocimiento& %l dolo debe existir al tiempo del ec o& %l dolo debe concurrir al tiempo del ec o, por lo que carece de significacin jurdica el dolo #que sigue# o el dolo #que precede#) %lemento intelecti!o del dolo y omisin& "a doctrina dominante sostiene que el dolo en los (propios e impropios) delitos de omisin no difiere fundamentalmente del que se requiere para los delitos comisi!os por accin) 4ertenece al ec o omisi!o doloso (no a la reali$acin del tipo legal o a la omisin en cuanto tal), que el ec or sepa que reali$a el ec o tpico, esto es, que cono$ca la causalidad (potencial) de la omisin, sepa que tiene la posibilidad de e!itar el resultado y cono$ca su posicin de garante) b) %fectos y algunos casos especiales de error de tipo ,e suele ablar de error esencial y error accidental o irrele!ante, para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del tipo penal, permite afirmar la exclusin del dolo (cree que dispara contra un cier!o, pero mata a un ombre) del que recae sobre otra circunstancia concurrente en el ec o, pero que la ley no a considerado en la descripcin tpica, y que por tanto no permite excluir el dolo (cree que mata a Iuan, porque lo engaa con su mujer, pero en realidad el amante es 4edro)) "os casos que !eremos a continuacin son situaciones especiales en que se combina la necesaria distincin entre errores accidentales y esenciales, con la determinacin de los efectos de los mismos) .) %l error en la persona o en el objeto

%l error en el objeto constituye una de las formas ms caractersticas de error accidental) %n efecto, como ya dijimos, el saber necesario para el dolo slo necesita recaer sobre los elementos que integran el ec o tpico, de suerte que detalles tales como la identidad del sujeto pasi!o o del objeto de la accin) A) %l error de tipo y el curso causal) %l conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer tambin en la relacin causal entre la accin y el resultado, pero como ya ad!ertimos, ello tan slo en sus rasgos esenciales, pues no es posible pre!er todas las particularidades de la realidad, especialmente de un curso causal en concreto) %l supuesto dolo de Jeber

%stamos ante iptesis de un suceso que tiene lugar en dos actos y la equi!ocacin del ec or en cuanto al curso causal consiste en que l cree que el resultado buscado se alcan$ ya con la primera acta) A derriba a < de un bala$oen el con!encimiento de que < est muerto, lan$a el cuerpo de su !ctima al agua para ocultar el crimen) <, que estaba toda!a !i!o, muere a ogado) ,e estima, por diferentes ra$ones, que cabe atribuir al autor un ?nico delito doloso consumado, o en otras palabras, que el error es, en este caso, irrele!ante) error en el golpe&

%l asunto no parece complicado si los objetos del ataque son desiguales& p) ej), el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de la !entana, pero alcan$a sin proponrselo al propio dueo de casa) ,e castiga, en ese caso, la tentati!a de daos en concurso con las lesiones culposas, si este segundo resultado era pre!isible) "a diferencia aqu con el caso del dolo de Jeber es que, por tratarse de un ?nico ec o, corresponde aplicar la regla en principio ms ben!ola del concurso ideal (art) KB +p), y no la del concurso real) %xcurso& "a exclusin del dolo por un error acerca de los presupuestos fcticos de una causal de justificacin (justificantes putati!as)

La sealamos que en los casos de justificantes putati!as, la inexistencia objeti!a de una agresin o del mal que se pretenda e!itar impiden absolutamente apreciar una !erdadera causal de justificacin, por ms que el acusado aya credo que dic a agresin o el mal realmente existan) 0aturalmente el asunto puede plantearse igualmente respecto de otras causas)

&) EL 'UERER% EL ELE ENTO !OLITI!O DEL DOLO +oncepto& %l agente debe querer la reali$acin del ec o tpico, asumirlo como consecuencia de su comportamiento) A ora bien, como el querer'en el derec o penal' no significa #desear#, querer #tener# o querer #lograr# (en el sentido de #perseguir un objeti!o#), sino #querer reali$ar#, debemos entender el dolo como #el querer la reali$acin de una accin descrita como delito#) %n definiti!a, corresponden al contenido del querer de una accin, en el sentido del derec o penal& a) la misma accin queridab) las consecuencias que se persiguen con esa accin, y c) los efectos secundarios que el ec or acepta como in erentes a la reali$acin del ec o tpico) a).) %l alcance del dolo y el problema de la preterintencin Acabamos de afirmar que es contenido del querer una accin el querer consecuencias que se persiguen con la reali$acin del ec o tpico) las

,in embargo, es un ec o constatable en nuestra experiencia com?n que muc as !eces las consecuencias de una accin !an ms all de lo querido por el agente) ,in embargo, como en estos supuestos, en general pre!isibles y e!itables, frecuentemente existe en su origen una actuacin imprudente no aparecen dificultades para castigar a su autor a ttulo culposo) "as dificultades surgen, empero, cuando el acto querido que se encuentra en el origen del mal constituti!o de delito no querido, es tambin en s mismo ilcito y punible) %sta es la denominada preterintencin a)A) %l elemento !oliti!o del dolo en los delitos de omisin %l asunto puede sinteti$arse en dos posturas fundamentales& a) los que sostienen que no existen #omisiones queridas#, esto es, que para la existencia de dolo en los delitos de omisin basta con el elemento cognosciti!ob) los que afirman que en la omisin existe, como en la accin, una !oluntad de reali$acin)

b) "a clasificacin del dolo "a doctrina predominante clasifica el dolo, sobre la base de la #intensidad del querer#, en& b) .) 9olo directo& %sta clase de dolo, su forma #normal#, existe cuando la reali$acin del ec o tpico es precisamente el objeti!o que el ec or quiere lograr) "o que persigue el autor es la accin tpica (si se trata de un delito de mera acti!idad) o tambin el resultado pre!isto en el tipo (si se trata de un delito de resultado), y todo lo dic o en general acerca del dolo es aplicable a esta modalidad del mismo) b)A) 9olo de consecuencias seguras o necesarias& ,i el dolo (directo) comprende tambin las consecuencias in erentes del actuar, es ms o menos claro que quien conoce esas consecuencias a de quererlas, aunque no las acepte, o dic o de otro modo, las consecuencias necesarias del actuar querido an de entenderse necesariamente queridas por el agente, esto es, dolosas, aunque ste no las #desee# o incluso le causen una #repulsin anmica#) b)D) 9olo e!entual& +oncepto& +uando las consecuencias in erentes al actuar no aparecen, en una consideracin ex ante, como necesarias, sino slo como meramente posibles, surge la pregunta acerca de si quien a querido su actuar (no punible, aisladamente considerado) y se represent esa posibilidad 'cuya reali$acin no deseaba' act?a tambin dolosamente respecto a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto ms cercano al de la simple culpa con representacin) "a cuestin es importante no slo tericamente, sino tambin en la prctica& los delitos culposos suelen tener una pena sensiblemente inferior a la de los delitos dolosos) ,eg?n esta teora, lo que abra que in!estigar es si el ec or #se aba contentado# con la produccin del resultado (dolo e!entual) o si l #li!ianamente#, con un injustificado optimismo, aba actuado con la esperan$a infundada de que #todo !a a salir bien# (culpa consciente o con representacin)) #si se dijo el ec or& sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso act?o, entonces su culpabilidad es dolosa#) %s necesario aadir a la frmula ciertos criterios directrices que sir!an de garanta& .) %n caso de duda, optar por la culpa)

A) May casos en que desde un punto de !ista jurdico'material el dolo e!entual resulta insuficiente) %llo sucede en los casos en que el legislador a puesto nfasis en la exigencia de dolo) D) Cinalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de dolo e!entual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la ausencia de dolo directo de primer o segundo grado) para los efectos de la medicin de la pena, ya que, por regla general, el dolo e!entual representa una forma menos intensa de reproc abilidad) b)N) 6tras clasificaciones "a doctrina conoce otras nomenclaturas para el dolo, de menor importancia& b)N).) %l dolo alternati!o& %l ec or quiere una determinada accin, pero ignora cul de los tipos legales !a a reali$ar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los resultados) b)N)A) %l dolo especfico& cuando la !oluntad se orienta a una finalidad especial contenida en la finalidad general que persigue el delincuente#) b)N)D) %l dolo de peligro& %ste concepto es inadecuado) "o decisi!o es el tipo legal seg?n se trate de un delito de lesin o de peligro, el dolo que debe adecuarse a la correspondiente figura, es igual en su estructura y elementos en ambas clase de delitos) ,lo puede ablarse de las situaciones especiales que cada tipo exige en el plano objeti!o y a que debe corresponder, en el mbito subjeti!o, el conocer y querer de la respecti!a reali$acin tpica) II) LA CULPA CO O "OR A E(CEPCIONAL DE LA CULPABILIDAD# CONCEPTO $ ELE ENTOS

Actualmente entendemos que act?a con culpa quien debiendo e!itar un resultado pre!isible y e!itable, no lo pre!, o pre!indolo, no lo e!ita, pudiendo acerlo) A# ANTI)URICIDAD $ CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS %l ingrediente subjeti!o del tipo legal que se puede cometer con culpa es, en primer lugar, el poder pre!er, y en segundo lugar, el deber pre!er los ingredientes objeti!os#) ,i el ec or no pudo e!itar el resultado, fue porque en su actuar no emple el cuidado exigido) ,in embargo, la cuestin de si el ec or con su conducta qued por debajo de sus posibilidades, esto es, la pregunta acerca de la culpa que se reproc a al agente, por aber podido y debido pre!er y e!itar el resultado, slo puede plantearse cuando se a podido establecer, pre!iamente, que esa conducta estaba en

contradiccin objeti!a con las normas de cuidado impuestas por el orden jurdico) ,lo entonces pueden imputarse al actor la imprudencia, la negligencia, que dieron lugar al resultado tpico) May, pues, que responder a dos preguntas& a) 3%n qu medida la conducta se encuentra por debajo de las exigencias del derec o (escrito o no escrito), que dan contenido a las normas de cuidadoO=& la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el resultado no es objeti!amente imputable al autor, al no aber ste aumentado los riesgos existentes ms all de lo permitido) "a imputacin objeti!a y la exclusin de la culpa por falta de antijuricidad en los delitos culposos& %n definiti!a, la antijuricidad material en los delitos culposos no consiste en aber causado un resultado tpico, sino en reali$ar una conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resultado que no se e!it, debindose e!itar) "uego, la causacin del resultado daoso objeti!amente e!itable para el bien jurdico tutelado es antijurdica, a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o est cubierta por otra causal de justificacin) b) 3%n qu medida la conducta qued por debajo de las facultades personales del ec or para cumplir con las exigencias objeti!as de cuidado impuestas por el derec o5 %l reproc e de culpabilidad de la imprudencia& se fundamenta en la comprobacin de que el ec or seg?n sus capacidades y la medida de su poder indi!idual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objeti!o y de cumplir las exigencias de cuidado que de l emanan) %n los delitos culposos de resultado deben aber sido tambin subjeti!amente pre!isibles el resultado tpico y el curso causal en sus rasgos esenciales) "a culpa como forma de culpabilidad& imputacin subjeti!a en los delitos culposos) +riterio para su determinacin& %n paralelo a las exigencias cognosciti!as y !oliti!as del dolo, subjeti!amente la culpa requiere, por una parte, no que se sepa lo que se ace, sino slo que se pueda pre!er el resultado de lo que se ace (o se deja de acer) - y por otra, no que efecti!amente se quiera ese resultado, sino que no se lo e!ite, pudiendo e!itarlo) ,i el sujeto actuali$a su poder de pre!isin, y efecti!amente pre! el resultado que no e!ita, se abla de culpa con representacin) %n cambio, si pudiendo pre!erlo, no lo ace, estamos ante supuestos de culpa sin representacin)

a# %l criterio para determinar el poder de pre!er o de e!itar en el caso concreto %l reproc e de culpabilidad en la imprudencia depende, adems, de que el autor, seg?n sus facultades personales, se encuentre en condiciones de ad!ertir y cumplir las exigencias de cuidado que le corresponden conforme al criterio objeti!o) b) "a intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a ttulo culposo +uando se sealan grados de culpa se formula un juicio no sobre la calidad, sino sobre la cantidad o intensidad de la misma) 4or regla general, la culpa no es objeto de gradaciones en materia penal) c# %l problema de la llamada compensacin de culpas& %n materia penal la ley no autori$a la compensacin de la culpa, ya que no existe una disposicin similar a la del art) ADD/ del +digo +i!il, que permite cierta reduccin del dao si el que lo sufre se expuso a l imprudentemente#) ,in embargo, debe tenerse presente que si la actuacin de un tercero llegara a considerarse como un ec o impre!isible o ine!itable para cualquiera en la situacin del agente, como sucede en los casos antes citados de ine!itabilidad objeti!a, dic a actuacin excluye la culpabilidad por los resultados producidos de quien puede encontrarse infringiendo tambin, pero en modo exiguo, alguna norma del debido cuidado) B# LOS DELITOS CULPOSOS EN EL C*DI+O PENAL "os cuasidelitos estn pre!istos de manera general en el ttulo : del "ibro 88 (arts) N2/, N2. y N2A +p), referidos a los cuasidelitos contra las personas, pero existen dispersos en el articulado del +digo otras figuras de delitos culposos (arts) AAN 01 8o, AAB, ADN, DA2, DD/, DDA, DDD, N2B 01 A., etc)), que afectan a di!ersos bienes jurdicos) Aunque su tratamiento corresponde a la 4arte %special, cabe aqu acer algunas obser!aciones generales& "os otros casos especiales de delitos culposos =especto a los restantes casos de delitos culposos especialmente penados, no parece aber problema en asimilar la exigencia de la culpa gra!e de la imprudencia temeraria a los supuestos en que la ley emplea expresiones como #negligencia inexcusable# (arts) AAN 01 ., AAB, AAP ine) Ao, AA2, ADN y AP2 ine) Ao), u otras similares)

C) OTRAS CARACTER,STICAS DE LOS DELITOS CULPOSOS# RE ISI*N "a propia naturale$a del delito culposo, basada en el reproc e normati!o por no aberse e!itado el resultado que deba e!itarse, influye en la imposibilidad de apreciar en los cuasidelitos, por una parte, etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumacin, y por otra, la participacin de !arias personas en un mismo delito culposo) %n efecto, aun en la culpa consciente, en que el ec or confa en que el resultado no !a a producirse, puede admitirse la existencia de una !oluntad que tiene por mira la reali$acin de la accin contraria al deber de cuidado, pero ese propsito no cubre el resultado tpico) L en cuanto a la participacin criminal, en el cuasidelito es inconcebible el #concurso de !oluntades para producir un resultado punible#, por lo que si di!ersas personas causan imprudentemente un resultado tpico, #cada una es responsable de la totalidad como autor#)

III)

LAS CAUSALES DE E(CLUSI*N DE LA CULPABILIDAD% LA INI PUTABILIDAD

A# CONCEPTO% I PUTABILIDAD $ CAPACIDAD DE CULPABILIDAD %l sistema penal parte del supuesto de que lo corriente es que toda persona sea capa$ de culpabilidad y responsable (criterio de regla'excepcin)) "a posibilidad de infligir una pena queda excluida respecto de aquellas personas en quienes, por ra$ones especialmente pre!istas (minora de edad, enajenacin mental, etc)), faltara tal situacin de normalidad) %n el sistema que adopta el +p, la inimputabilidad, es decir, la incapacidad para ser culpable, puede deberse a dos factores& a) A la menor edad del sujeto (art) ./ 0Q, A y D +p), b) A la presencia de la enfermedad mental (art) ./ 01 . +p))DBP ) 0o se trata de que las personas consideradas inimputables care$can de la capacidad para actuar y para reali$ar ec os ilcitos, pero los autores de tales ec os no son culpables, esto es, no son merecedores de la reprobacin en el sentido del derec o penal& #,lo quien a llegado a una determinada edad y no padece gra!es perturbaciones psquicas posee aquel mnimo de capacidad de

autodeterminacin que el ordenamiento jurdico requiere para la responsabilidad jurdico'penal#) 0o obstante, de la declaracin de inimputabilidad no se sigue necesariamente la liberacin de toda consecuencia puniti!a para el inculpable, pues por el mismo fundamento de esa declaracin puede ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a pre!enir que el inimputable se cause un dao a s mismo o a terceros, lo que no parece contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales que sufren gra!es alteraciones conducentes a incontrolables actos de !iolencia, o a menores en tales condiciones de riesgo social que no parece aconsejable mantener sin medidas de proteccin adecuadas) B# INI PUTABILIDAD POR LOCURA O DE ENCIA (ENA)ENACI*N a. Nocin. La frmula psiquitrica pura y la frmula mixta "a primera pregunta que ocup al intrprete de nuestra ley fue la amplitud del alcance que deba darse a las palabras, loco o demente empleadas por el legislador, que aunque se pueden caracteri$ar adecuadamente como #de contenido coloquial#, no carecen de eficacia expresi!a, ya que #una contraposicin entre las actitudes populares o #!ulgares# acia la locura y las actitudes #tcnicas# y cultas no es siempre justificada#) +on las dos palabras de la ley se entenda generalmente cualquier tipo de alienacin, ya sea por dficit o por trastorno profundo de la conciencia) 9ebe concluirse que #la !oluntad de la ley# era #declarar exento no slo al loco o demente, sino a todo el que aya obrado bajo la influencia de cualquier enajenacin mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consciente determinacin de sus acciones#) %n suma, de lo dic o se sigue que es una !entaja que la ley aya empleado expresiones tales como loco, demente y, ms recientemente, enajenaciones mentales, que son lo suficientemente amplias y flexibles como para incluir, adems de las anomalas mentales tradicionalmente descritas en los textos de medicina forense y reconocidas in!ariablemente por la jurisprudencia, otros cuadros morbosos, de carcter durable, que correspondan a los nue!os criterios y a!ances de la psiquiatra) b. Casos comprendidos en la eximente de "loco o demente" b).) 4sicosis 4ertenecen a las anomalas funcionales de las facultades mentales reconocidas como causales de inimputabilidad, en primer trmino, las psicosis) ,e distingue entre las psicosis orgnicas o exgenas y las psicosis endgenas) ENTAL)

b)A) 8nsuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia) ,on tambin causa de inimputabilidad los casos ms gra!es de insuficiencia mental (oligofrenia o frenastenia)) %n sentido propio, esas denominaciones se emplean para designar la condicin de sujetos que, desde la infancia, son portadores de una destruccin difusa de la corte$a cerebral, sea ella gentica o adquirida, que causa una disminucin significati!a de la capacidad operati!a de la mente) ,e diferencian de las demencias, en que stas corresponden a prdida de la inteligencia que sobre!iene despus de la infancia y que tiende a empeorar con el transcurso del tiempo) b)D) 0eurosis y personalidades psicopticas Al igual que en el caso anterior, existe resistencia en la doctrina a reconocer una autntica causa de inimputabilidad en ciertas anomalas psquicas, sin base orgnica, real o presunta, en que no est ausente la lucide$, tales como las neurosis y las personalidades psicopticas)

c. La decisin sobre la locura o demencia ,i se trata de perturbaciones mentales no morbosas, concierne fundamentalmente a la ndole y los efectos de la perturbacin mental, a la capacidad del sujeto para comprender y para in ibir sus impulsos, pero stos no son los ?nicos elementos para el juicio !alorati!o acerca de la imputabilidad) 7na !e$ afirmada la existencia de una enfermedad mental y de sus consecuencias en el sujeto, es necesario un juicio !alorati!o, por parte del *ribunal, acerca de la capacidad del sujeto para comprender el injusto del ec o y de auto determinarse conforme a esa comprensin) d) El intervalo lcido %l artculo ./ 01 8o +p admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si comete el delito en un #inter!alo l?cido#) "o cierto es que se trata de una antigua nocin, abandonada por la psiquiatra actualmente, la que 'si bien comprueba remisiones temporales de los sntomas de la enajenacin mental' considera que, en tales casos, slo an desaparecido temporalmente las manifestaciones exteriores de la enfermedad, la cual permanece) %l derec o penal que esta al acec o de las apariencias de normalidad para imponer sus sanciones puniti!as estara no slo apartndose de los principios en

que se basa el juicio de culpabilidad, sino deteriorando las frgiles posibilidades de #normali$acin# y #readaptacin# del ec or psquicamente perturbado) e. !"imen del loco o demente en la le"islacin nacional Actualmente, todo lo relati!o a las medidas de seguridad aplicables al enajenado mental exento de responsabilidad penal por aplicacin del art) ./ 01 . +p, se encuentra regulado en el *tulo G88 del "ibro +uarto +pp (A///)) All se contienen disposiciones que se ocupan tambin de la situacin del sujeto que cayere en enajenacin mental despus de cometido el delito) 9ic a regulacin distingue entre el enajenado absuelto por locura o demencia, y el que lo a sido por otro moti!o) 9e all que las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal conciernen al #enajenado mental que delinque#R, lo que supone la perpetracin por l de un ec o tpico y antijurdico, pero ex culpable por concurrir una causal de inimputabilidad) ,i el fundamento de la absolucin ubiera sido !lido tambin respecto de una persona normal, no es dable aplicar respecto del inimputable absuelto una medida de seguridad, la que constituye, como la pena, una sancin del sistema penal) *ampoco sera equitati!o absol!er por enajenacin mental cuando faltaban los ingredientes positi!os de la culpabilidad @dolo o culpa, en su caso)- en tal iptesis el fundamento de la absolucin debiera ser precisamente la ausencia del dolo o culpa) 9ecisi!a en este punto es la cuestin de la relacin causal entre la perturbacin mental y el error del ec or, excluyente de su intencin, seg?n que tal error tenga o no relacin con su perturbacin psquica) ,i no la tiene, la absolucin debiera basarse en la falta o del dolo o culpa, en su caso, y la medida de seguridad no tendra cabida) 4ero si la equi!ocacin del ec or, que lo ace creer que el autom!il ajeno le pertenece, deri!a justamente de su perturbacin mental, es permisible el internamiento en el ospital psiquitrico) +asos& e).) *ratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o demencia e)A) Absolucin por moti!o distinto de la locura o demencia e)D) "a enfermedad mental sobre!iniente) C# LA PRI!ACI*N TOTAL DE RA-*N a) Concepto

%l artculo ./ 01 8o +p, en su segunda parte, exime de responsabilidad criminal al que #)))por cualquier causa independiente de su !oluntad se alla pri!ado totalmente de ra$nR) %sta causal de inimputabilidad supone una pri!acin total de la ra$n, pro!eniente de causas diferentes de una enfermedad mental (locura o demencia), la que fue objeto, como emos !isto, de una consideracin separada en el mismo precepto legal) 9e a que nuestra ley no aya pre!isto medidas de seguridad para el trastorno mental transitorio) %ste ?ltimo se diferencia de la enajenacin mental, puesto que, mientras la locura o demencia no se limitan al momento en que el ec o se a perpetrado, en la iptesis diferenciada de pri!acin total de ra$n se alude a un estado temporal, ya que el sujeto no era, #antes ni despus de cometido el ec o, un enajenado# y, por ende, no tiene secuelas posteriores) Ma de tratarse de una pri!acin de ra$n total, de manera que la pri!acin slo parcial, que no da lugar a la inimputabilidad, puede ?nicamente ser in!ocada como e!entual causa de atenuacin de la responsabilidad criminal (generalmente como eximente incompleta)) b. La circunstancia de provenir la privacin temporal y total de la ra#n de causas independientes de la voluntad del a"ente y el problema de las acciones libres en su causa Adems de las exigencias antes examinadas in erentes al concepto de pri!acin total transitoria de ra$n del sujeto acti!o, el referido artculo ./ 01 8o exige que ella se aya producido #)))por cualquier causa independiente de su !oluntadR) A tra!s de esa formulacin, los miembros de la +omisin =edactora quisieron impedir que el ebrio, aun en la iptesis pudiera calificarse como inimputable) %ste asunto se relaciona con la llamada teora de la actiones liberae in causa (acciones libres en su causa), y con los ec os delicti!os !inculados a estados de autointoxicacin (alco ol, drogas, etc)) a que nos referiremos, en seguida, en prrafos separados) b) .) Accin libre en su causa& si el sujeto, en un estado de plena imputabilidad, pone en mo!imiento, dolosa o culposamente, la cadena causal que conduce a un determinado ec o que l ejecuta despus de aber perdido enteramente la imputabilidad y asta la capacidad de accin (como en el caso del sueo)) b)A) "a autointoxicacin (alco ol, drogas, etc))& Aunque se reconoce que el sujeto #al obrar bajo la influencia de un txico que perturba gra!emente las facultades squicas (conciencia, in ibicin, juicio) no puede ser, desde un punto de !ista sicolgico, declarado imputable#, la legislacin, por moti!os #de con!eniencia general#, exime en casos muy contados y llega asta considerar, en ciertas circunstancias, como delito la embriague$ en s misma)

0o obstante lo anterior, existe acuerdo en la doctrina en reconocer al menos efecto ex culpante a la embriague$ aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situacin del que es for$ado a embriagarse) c. $lteracin de la percepcin %l +digo espaol !igente contiene una causal de 8nimputabilidad que nuestra ley no conoce, las alteraciones en la percepcin, desde el nacimiento o desde la infancia del sujeto, que afecten su conciencia de la realidad (art) A/ 01 D +p espaol)) *al es el caso (pero no el ?nico) del sordomudo, que 'aunque no sea psquicamente enfermo' por sus condiciones de incomunicacin puede presentar una !isin deformada o equi!ocada de la realidad social circundante) D# LA ENOR EDAD

a) %l menor de diecisis aos& Ciccin de inimputabilidad %l artculo ./, 01 A1, +p exime de responsabilidad criminal, en forma absoluta e incondicional, al menor de diecisis aos, distinguiendo, al igual que la mayora de las legislaciones, una edad que constituye el umbral de la responsabilidad penal, respecto de la cual, por una suerte de ficcin, se da por supuesta la ausencia de suficiente discernimiento, esto es, de la suficiente madure$ como para comprender el mundo circundante de acuerdo con los criterios generalmente aceptados por la sociedad adulta sobre lo pro ibido y lo permitido y para determinarse con arreglo a tal comprensin) b) Fenores que pueden ser imputables& "a inimputabilidad condicionada mayor de diecisis aos y menor de diecioc o del

%l 01 D del art) ./ +p establece respecto del menor de diecioc o, pero mayor de diecisis aos, que se entender tambin inimputable, #a no ser que conste que a obrado con discernimiento#) "uego, si en el caso anterior poda !erse una presuncin de derec o de inimputabilidad, en ste, la presuncin es simplemente legal, dependiendo de la declaracin que aga el *ribunal, acerca de la existencia o no de discernimiento en el menor, para des!irtuarla o ratificarla, respecti!amente) "uego, la cuestin ms rele!ante en este punto es determinar el concepto de discernimiento que aga operati!o el sistema pre!isto en la ley) El concepto de discernimiento: ,e entienda que se trata de un juicio acerca de la peligrosidad del menor (y sus posibilidades de reinsercin social en un rgimen correccional o penal) o sobre la madure$ mental del menor, respecti!amente)

c) Fedidas tutelares aplicables al menor inimputable %l menor de .E aos 'as como el declarado sin discernimiento' pasa, como !imos, a la jurisdiccin del *ribunal de Fenores correspondiente, el que podr imponerle alguna de las medidas de proteccin que en el art) A2 de la "ey .E)E.P se establecen, a saber& a) 9e!ol!erlo a sus padres, guardadores o personas que lo tengan a su cuidado, pre!ia amonestacinb) ,ometerlo al rgimen de libertad !igiladac) +onfiarlo a establecimientos especiales de trnsito o re abilitacin, d) %ntregarlo al cuidado de alguna persona, que se preste para ello, a fin de que !i!a con su familia, quedando en este caso sujeto tambin a la libertad !igilada @colocacin familiar)) 9ic a disposicin agrega que las medidas de internacin durarn el tiempo que determine el Iue$ de "etras de Fenores, quien podr re!ocarlas o modificarlas, si !ariaren las circunstancias que ubieren lle!ado a decretarlas, oyendo al director o encargado del centro o programa respecti!o) d) %l problema delege ferenda& 37n nue!o derec o tutelar para menores sin culpabilidad5 0o se discute ya la necesidad de un rgimen penal diferenciado para los menores (con un lmite superior situado en los diecioc o aos)) "o que se debe decidir es si ese derec o debe inspirarse en criterios de naturale$a puramente educati!a y de pre!encin especial o si tambin en l a de !aler, en los trminos que lo consientan las competencias denticas del menor, el principio no ay pena sin culpabilidad) 4ensamos que el desconocimiento de los criterios de culpabilidad en el derec o penal de menores puede tener efectos desastrosos para el sentimiento de justicia del menor) I!) LAS CAUSALES DE E(CLUSI*N DE LA CONOCI IENTO (POTENCIAL) DE LA ILICITUD PRO.IBICI*N CULPABILIDAD% EL $ EL ERROR DE

<asado el reproc e de culpabilidad en la idea de la posibilidad de actuar di!ersamente, su contrario, esto es, el desconocimiento del sentido del acto, lle!a a afirmar la exclusin de la misma- ya sea porque se desconoce la naturale$a fctica del actuar (error de tipo), o porque lo que se desconoce (o ms bien, no se comprende) es el sentido jurdico del actuar, su carcter ilcito (error de

pro ibicin) en ambos supuestos no puede fundarse un reproc e penal por carecerse de la relati!a certe$a acerca de la forma en que el sujeto actuara de aber conocido lo que realmente aca y comprender su significado jurdico, o dic o en otras palabras, por no cumplirse las exigencias intelecti!as de la culpabilidad) 0o obstante, el ec o de que tanto un absoluto desconocimiento de la realidad sobre la que se act?a como la falta de comprensin de la ilicitud de la propia actuacin condu$can a la exclusin de la culpabilidad, sea por falta de dolo o por falta de conciencia de la ilicitud, respecti!amente, gener en el siglo paden a admitir tal efecto a todo error sobre el derec o (contrariando el expreso texto legal), sobre la base del principio de que nadie est obligado a lo imposible, la +orte de +asacin a admitido que la persona que fue absuelta anteriormente de la misma imputacin porque el ec o no constituye delito, puede in!ocar la buena fe en el caso de una sucesi!a imputacin por un ec o idntico- lo mismo que en casos donde el error de interpretacin de la ley penal aba tenido su origen en resoluciones o pareceres emitidos por rganos administrati!os y aun por tribunales en casos similares) May una intensa disputa dogmtica acerca de& la necesidad de distinguir entre ambas clases de error admitida la distincin, acerca de los diferentes efectos de uno y otro, y consecuentemente, de los casos en que dic os diferentes efectos influiran) A# EL PROBLE A DE LA DISTINCI*N ENTRE ERROR DE TIPO $ ERROR DE PRO.IBICI*N% TEOR,A DEL DOLO $ TEOR,AS DE LA CULPABILIDAD Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad por un error de pro ibicin, quienes consideraron innecesaria la distincin entre una y otra clase de error se agruparon en la denominada teora del dolo, afirmando que ambos conducan necesariamente a la exclusin del dolo, subsistiendo ?nicamente la culpa en casos de error !encible, como ya !imos al tratar el error de tipo) %sta tesis, que supone un concepto de dolo comprensi!o no slo de los elementos de la descripcin legal, sino tambin del carcter ilcito de la conducta reali$ada, oy en da es francamente minoritaria) %n cambio, quienes afirman, como nosotros, la necesidad de distinguir entre el dolo requerido como elemento positi!o de la culpabilidad (o como elemento del tipo, para las !ertientes finalistas) y la conciencia de la ilicitud, se adscriben a alguna de las numerosas !ariantes de la llamada teora de la culpabilidad, denominada as por atribuirle al error de pro ibicin un carcter excluyente de sta y no del dolo, como acen los partidarios de la teora omnima) a# El e/ect0 de la distinci1n (I)% El di/erente tratamient0 penal del err0r de tip0 2 del err0r de pr03ibici1n

"a disputa terica recin mencionada no tiene propsitos puramente pedaggicos o didcticos, sino que pretende influir en la forma de aplicacin de la ley penal en los casos concretos) As, aunque si se trata de apreciar un error ine!itable o excusable de pro ibicin, todas las teoras aceptaran la exclusin de la culpabilidad, ya sea por falta de dolo y culpa, ya simplemente por falta de culpabilidad- la cuestin es muy diferente si se trata de ju$gar el tratamiento para un error que pueda calificarse de e!itable o inexcusable de pro ibicin- para los partidarios de la teora del dolo, slo cabra apreciar un delito culposo (en los casos especialmente penados por la ley)- en tanto que para quienes afirman alguna teora de la culpabilidad, la respuesta sera que, no estando en juego la apreciacin del dolo, sino de la culpabilidad, no puede desconocerse la comisin de un delito doloso, sino slo cabra apreciar una atenuacin de la culpabilidad en la medida de la pena, discutindose ?nicamente la forma de fundamentar dic a atenuacin) A nuestro juicio, el fundamento tanto de la exclusin de culpabilidad, en caso de error ine!itable o excusable de pro ibicin, como de su atenuacin, de ser ste !encible o inexcusable, no parece necesario decidirlo discutiendo acerca de la interpretacin de la !o$ !oluntaria en el art) 8o +p, que pueda acomodarse a una u otra teora, sino simplemente en la admisin del principio de culpabilidad) a).) %xcurso& %l tratamiento del error sobre los presupuestos fcticos de una causal de justificacin) *eora extrema y teora moderada de la culpabilidad 7no de los principales focos de discusin de la disputa relati!a al error de pro ibicin, dentro de las teoras de la culpabilidad, dice relacin con el tratamiento del error sobre los presupuestos fcticos de las causales de justificacin) +omo adelantsemos al tratar el error de tipo, nosotros consideramos que a estos casos a de drseles un tratamiento anlogo a los de error de tipo, excluyndolos del mbito del error de pro ibicin, siguiendo con ello la posicin terica, que se conoce con la denominacin, #generalmente utili$ada pero no fcil de entender# de teora moderada (o restringida) de la culpabilidad) "a !ertiente denominada teora extrema o estricta de la culpabilidad entiende, en cambio, que no existiran en estos casos suficientes ra$ones para dejar de lado los imperati!os sistemticos (y de all su denominacin)b# El e/ect0 de la distinci1n (II)% Las di/erencias en la e4i5encia del c0n0cimient06 el criteri0 de la e4cusabilidad Al contrario de lo que sucede con el error de tipo, el criterio para ju$gar acerca del conocimiento de la ilicitud no se basta con la constatacin fctica del error, sino es

necesario, adems, un juicio basado en criterios de excusabilidad que an de tomar en cuenta las caractersticas personales del autor y las posibilidades de integracin en la sociedad que le an sido dadas) As, para admitir que el error de pro ibicin era ine!itable, lo que se exige en !erdad es que ste sea excusable- basta, por tanto, con la capacidad potencial de conocer la pro ibicin para que el error sea e!itable (inexcusable), lo que lle!ara a lo ms a una atenuacin de la responsabilidad penal, pero no la exclusin de la culpabilidad) 9e all que, en los raros casos en que se admite la ine!itabilidad del error de pro ibicin, juegan un papel decisi!o circunstancias tales como el #esfuer$o de conciencia# exigido al ec or, junto a la b?squeda de la ms completa informacin que 'seg?n alguna sorprendente jurisprudencia alemana' no sera a !eces suficientemente segura o fiable, aunque pro!enga de un experto, de la autoridad competente y asta de una sentencia judicial) Adems, tampoco se requiere que el autor sepa (potencialmente) que su conducta est conminada con pena, en un tipo penal determinado) %s bastante el #conocimiento profano# de que est desobedeciendo los mandatos del derec o (aunque el ec or piense que la sancin de su acto no es de carcter penal)) b).) %xcurso& %rror de pro ibicin y objecin de conciencia Fs complicada es la cuestin de las relaciones del error de pro ibicin con la moralidad- pues tampoco puede identificarse el error de pro ibicin con la conciencia de la contrariedad al deber moral)) %llo significa que no ay error de pro ibicin si el sujeto, que sabe que su conducta es antijurdica, piensa que ella no contradice su deber moral"a !alide$ del derec o no est subordinada a lo que manda o pro ibe la #!o$ de la conciencia# de cada uno) *ambin un #autor de conciencia# act?a con conocimiento de la antijuricidad si sabe que con su conducta quebranta una norma jurdica obligatoria) %llo no quiere decir, sin embargo, que las objeciones de conciencia care$can de significacin para el derec o penal) Aunque ellas no pertenecen a la teora del error de pro ibicin, su efecto y alcance se deben in!estigar por el jue$ con respecto a otra de las condiciones para que pueda formularse el reproc e de culpabilidad, como la existencia de una fuer$a mayor que constria al objetor, particularmente cuando se limita a omitir el cumplimiento de ciertas obligaciones estatales) B# CLASES DE ERROR DE PRO.IBICI*N ,uelen distinguirse fundamentalmente dos formas de aparicin del error de pro ibicin& a) Calta al ec or el conocimiento de la norma pro ibiti!a !iolada (el llamado error directo de pro ibicin)- al autor, que ignora la existencia de la norma, el

comportamiento se le presenta #desde un principio# como permitido) 4ueden incluirse tambin aqu los casos en que el autor crea que la norma ya no est !igente o, por interpretarla equi!ocadamente (error de subsuncin), piensa que la ley se refiere a otra clase de conductas) b) %l ec or sabe que, en principio, esa clase de conductas son antijurdicas, pero piensa errneamente que existe en su caso una causa de justificacin que #no existe en absoluto# o a la que otorga #una extensin distinta de la que tiene#NEN (el llamado error indirecto de pro ibicin)) a) %xcurso& %l error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco %l error acerca de la existencia de la norma complementaria misma dara lugar, seg?n esa interpretacin, a un error de pro ibicin- el error sobre uno de los elementos fcticos descritos en dic a norma complementaria, en cuanto componente del tipo legal, dara lugar a un error de tipo) 9esde el punto de !ista de las simetras sistemticas, esta solucin es irreproc able- menos e!idente es su congruencia con el sentimiento de justicia, atendido el diferente tratamiento penal que de ello deri!ara en uno y otro caso) 4ara e!itar esta inesperada consecuencia, en el caso que el sujeto aya !ulnerado su deber de informarse #respecto a preceptos penales puramente formales o tcnicos#, abra que aplicar un tratamiento anlogo al del error de tipo y considerar que faltaba el dolo y que exista ?nicamente culpabilidad culposa, en los casos pre!istos por la ley, solucin que compartimos) C# EL ALCANCE DEL ERROR DE PRO.IBICI*N# SUS LI ITACIONES 9e todo lo dic o anteriormente, es ms o menos claro que por regla general el ec or tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta, y slo en casos muy excepcionales existir un error de pro ibicin) "a admisin del error de pro ibicin excluyente de la culpabilidad no pone en jaque el ordenamiento jurdico por las siguientes ra$ones& a) %n primer lugar, a de tenerse presente que, como se a expresado, para afirmar la culpabilidad basta con que exista la posibilidad de conocer lo injusto, de manera que quien carece de conciencia de la ilicitud slo porque a desapro!ec ado dic a posibilidad, no puede beneficiarse de la excusante) b) %n segundo lugar, el peligro expresado es reducidsimo, si se tiene en cuenta que el derec o penal es de R?ltima ratioR, y est reser!ado, por lo general, slo para sancionar conductas que atentan muy gra!emente en contra de la pa$ social) 4or tal moti!o, la posibilidad de conocer la ilicitud de tales

comportamientos es generali$ada y slo faltar en muy pocos casos, si es que en alguno) "uego, el error de pro ibicin se producir con muc a mayor frecuencia por falta de informacin o informacin equi!ocada acerca de normas que slo por ra$ones #tcnicas# se an incorporado al sistema penal, a !eces porque otras normas menos drsticas se consideran de antemano insuficientes o porque la !a ci!il parece, por una u otra ra$n, impracticable) Aun en estos casos la exclusin de la culpabilidad probablemente no se aceptar si para el ec or aba ra$ones bastantes como para representarse que su conducta pudiera estar pro ibida o si aba tenido posibilidades para enterarse de ello) !) LAS CAUSALES DE E(CLUSI*N INE(I+IBILIDAD DE OTRA CONDUCTA DE LA CULPABILIDAD% LA

4or ra$ones e!identes nuestra ley no se refiere a la nocin de no exigibilidad, pero ese concepto no a allado resistencia en la doctrina nacional) %lla se emplea por nuestros autores para referirse, en general, a las causales de exculpacin que pueden in!ocarse en fa!or del que # aya actuado en circunstancias extraordinarias o bajo estmulos anormales que agan desaparecer la exigibilidad (de otra conducta)#) Ajuicio de algunos escritores, la eximente de responsabilidad criminal del artculo ./ 01 2 +p, #por el ec o de admitir una interpretacin amplsima ace que esta causal permita fundamentar legalmente la inexigibilidad de otra conducta#) 4ero no slo en la fuer$a irresistible y el miedo insuperable (pre!istos en el artculo ./ 01 2 +p) puede !erse una situacin de inexigibilidad reconocida por la leynuestra doctrina mayoritaria estima que ella se encuentra presente tambin en los supuestos de omisin por causa insuperable (art) ./ 01 .A segunda parte +p)- los casos de encubrimiento de parientes, del artculo .K, inc) final, del mismo +digoy los de la as llamada obediencia debida, a que se refiere el art) ADN en relacin con el art) DDB +IF)NKN Adems, como !eremos ms adelante, se discute si a?nes necesario admitir una causa supra legal de inexigibilidad) A# LA DETER INACI*N DE LO E(I+IBLE $ LO INE(I+IBLE% EL CRITERIO INDI!IDUALI-ADOR $ EL CRITERIO DEL .O BRE EDIO "os partidarios de la doctrina que reconoce la inexigibilidad de otra conducta como causal de exculpacin coincidieron, desde un principio, en que los moti!os del ec or admiten tal di!ersidad que slo el jue$ puede decidir si al acusado le ubiera sido posible actuar de manera distinta de como lo i$o) 4ara nosotros, en el mbito de los ombres comunes no ay ya ra$n alguna para prescindir del criterio indi!iduali$ador& el jue$ debe esfor$arse, si se propone adquirir la con!iccin acerca de la culpabilidad, por reconstruir las circunstancias

en que se encontraba el ec or (por ejemplo& de noc e, ante una situacin sorpresi!a o en lugares faltos de !igilancia o en que antes se aban cometido atentados o aban sucedido desastres naturales, etc)) y responder a la pregunta acerca de si el sujeto, atendidos su sexo, edad, grado de instruccin, experiencia, fortale$a fsica y rasgos de personalidad abra podido, presumiblemente, actuar di!ersamente) %n cambio aunque nuestra ley (que se refiere en forma escueta a la #fuer$a irresistible# y al #miedo insuperable# como las principales causales de inexigibilidad' no contiene un limitacin explcita para determinadas personas en ra$n de la posicin de garante deri!ada de su profesin o funcin, es e!idente que a tales personas se les puede exigir ms que al ombre medio, en cuanto a la posibilidad de afrontar los riesgos y resistir al temor) ,e considera, tambin en nuestra doctrina, el #deber incrementado de afrontar el peligro#) ,on stos, sin embargo, slo criterios o pautas para medir el grado de la exigibilidad, en esos casos particulares, y dentro de los lmites de la acti!idad especfica de que se trata) <) "A, +A7,A"%, "%;A"%, 9% 80%:8;8<8"89A9 (7)% LA "UER-A ( ORAL) IRRESISTIBLE a) +oncepto 9e acuerdo con el art) ./ 01 2 +p, primera parte, se exime de responsabilidad criminal al que obra #!iolentado por una fuer$a irresistible#) %sta puede ser fsica o moral) "a fuer$a fsica no juega ning?n papel& #la accin que se ejecuta en !irtud de una !iolencia irresistible no es seguramente una accin umana, quien as obra no es en aquel acto un ombre, es un instrumento) %n cambio, en la fuer$a moral toma parte el ombre interno y el ombre externo#& en el #nimo del ombre !iolentado# por #el anuncio de un mal gra!e e inminente# o por el #mpetu de las pasiones#, se producira una #anulacin del libre arbitrio#) ,e trata de un estmulo #de origen externo o interno#, que aya producido en el sujeto, por su gra!edad e intensidad, una alteracin psquica que condu$ca a una profunda alteracin de su capacidad de autodeterminacin) "a presin psquica no anula enteramente la libertad del ec or, quien podra omitir la conducta ilcita, afrontando las consecuencias, pero ello le es inexigible, ya que su capacidad de decisin libre est reducida a un mnimo) +onceptos de #fuer$a# y #!iolencia#, ni para suponer que el primero se refiera exclusi!amente a lo fsico- por otra parte, es in?til negar que existen causas de !iolencia moral, no asimilables al miedo, que pueden incluirse en la casustica que, en otras legislaciones, quedan abarcadas por el estado de necesidad ex culpante)

b) %l criterio para determinar lo irresistible de la fuer$a) 0aturale$a de la fuer$a %l adjeti!o irresistible supone un alto grado de inexigibilidad y su interpretacin en tal sentido garanti$a que la disculpa no se ample en forma inmoderada) %l criterio para determinar dic a irresistibilidad est dado en el fundamento de la exculpacin (la inexigibilidad de otra conducta), y por tanto, como ya dijramos, a de considerar tambin las circunstancias personales del autor (criterio indi!iduali$ador)- a de tratarse de una situacin que, en el enjuiciamiento tico' social, sea equi!alente al de otras causas legales de inexigibilidad (miedo insuperable), el llamado #afecto parental# y el sentimiento de #extrema obediencia# y abr que atender tanto a las propias circunstancias personales del autor como a las mnimas exigencias que socialmente se le imponen, en atencin a dic as circunstancias) "a cuestin de fondo es siempre aqu el fundamento de la excusa al reproc e de culpabilidad, esto es, la inexigibilidad de otra conducta) 9e a que la fuer$a moral que merece exculpacin es ?nicamente aquella que, atendidas las condiciones personales del ec or (su origen, su grado de instruccin, las posibilidades que aya recibido de la sociedad para un obrar distinto, etc)), apare$ca como reaccin adecuada, comprensible y ra$onablemente equi!alente a la anormalidad de las circunstancias a que se !io enfrentado) b).) %xcurso& %l estado de necesidad ex culpante y el exceso en la legtima defensa legalmente regulados) Al tratar las causales de justificacin !imos que, en ciertos supuestos, si bien el ordenamiento no podra considerar lcita o justificada una determinada conducta, s poda pensarse en esos casos en algo ms que conceder una atenuacin pri!ilegiada) C# LAS CAUSALES LE+ALES DE INE(IOIBILIDAD &) EL IEDO INSUPERABLE

%l +digo 4enal, en el artculo ./ 01 2 segunda parte, declara exento de responsabilidad criminal al que obra #impulsado por un miedo insuperable#) a) +oncepto

,uele citarse en los textos la definicin de miedo insuperable utili$ada por la jurisprudencia espaola& #un sobrecogimiento del espritu, producido por el temor fundado de un mal efecti!o, gra!e e inminente, que nubla la inteligencia y domina la !oluntad, determinndola a reali$ar un acto que sin esa perturbacin psquica del agente sera delicti!o#) 0o se debe entender el miedo, sin embargo, como terror, esto es, como una causal de inimputabilidad que anule enteramente la !oluntad del agente, como pudiera sugerirlo esa definicin) 4or supuesto, ay un efecto psquico ya en el temor, pero ste no necesita quitar al sujeto toda posibilidad de optar por una u otra reaccin frente a la amena$a de un mal o ante una situacin de peligro) ,i tal fuera la intensidad exigida por la disposicin, sera sta innecesaria, bastando la exencin por trastorno mental transitorio) b) %l criterio para determinar lo insuperable del miedo) 0aturale$a del miedo 4ara que pueda admitirse la inexigibilidad de otra conducta, es precisa una aprensin ante un gra!e peligro o amena$a, que corresponda por su intensidad al sentido del adjeti!o insuperable) %l baremo para determinar la insuperabilidad del miedo no a de ser otro, al igual que en la fuer$a irresistible, que el fundamento mismo de la exculpacin& la inexigibilidad para el que padece el miedo, en el caso concreto y en sus circunstancias concretas) ,in embargo, como ya emos dic o, no ay duda que al que a elegido una funcin o acti!idad que coloca al sujeto en constante relacin con el peligro, como es el militar de profesin o el polica, se le imponen mayores exigencias, en ra$n de su !ocacin y entrenamiento especial, para acoger la causal de inexigibilidad por miedo) b).) %l error sobre los supuestos de ec o que ocasionaron el miedo 9ado que el miedo se caracteri$a por una alteracin del nimo, es dic a alteracin lo que fundamenta la exculpacin y, por tanto, parece a primera !ista irrele!ante que sus causas deri!en de ec os reales o de un error del sujeto (como el de quien aterrado por una imaginaria a!alanc a atropella a un esquiador que le impide el paso)) 0uestra ley se limita a eximir de responsabilidad por la existencia de miedo insuperable- el miedo frente a un incendio real o imaginario es el mismo- si el sujeto est con!encido de su existencia y si aplasta a otras personas tratando de uir, su error no ace el miedo menos intenso) 4uede suponerse, con todo, que el miedo aya sido insuperable, atendida la representacin de los ec os por el sujeto, pero e!itable) %s decir, si ste ubiera podido, en obedecimiento a un deber de cuidado, reaccionar menos precipitadamente, es concebible 'ya que se trata de un error fctico' que se optara

por una solucin anloga a la que proponamos para la justificacin putati!a& reconocer que #al error imprudente del ec or siga el castigo por el correspondiente ec o culposo#) D# LAS CAUSAI#ES LE+AI#ES DE INE(I+IBILIDAD 8) LA O ISI*N POR CAUSA INSUPERABLE %l artculo ./ 01.A, +p exime de responsabilidad al que incurre en alguna omisin, allndose impedido por causa legtima o insuperable) Fientras la causa legtima corresponde a una causal de justificacin, la causa insuperable concierne a la exculpacin por inexigibilidad) A diferencia de lo que acontece con la fuer$a irresistible, que a dado lugar a discusiones en nuestra doctrina acerca de su e!entual extensin a la fuer$a moral, no ay discrepancia entre los autores de que el concepto de causa insuperable comprende tambin la !is moral) %llo se explica no slo por el sentido natural y ob!io de la expresin, sino adems por la ndole esencialmente normati!a de la omisin) Fientras en los delitos propiamente comisi!os se exige por la ley que el sujeto se abstenga de una conducta determinada lo que se traduce, a lo ms, en una tensin moral, en los delitos omisi!os la ley exige ms que ese esfuer$o moral& la ley exige un actuar fsico, un acer positi!o) "a causa insuperable que impide acer algo se admite ms fcilmente que la fuer$a moral que impulse a actuar) E# LAS CAUSALES LE+ALES DE INE(I+IBILIDAD 9) EL ENCUBRI IENTO DE PARIENTES $ LA OBSTRUCCI*N A LA )USTICIA A "A!OR DE :STOS %l inciso final del art) .K +p consagra una causal de exculpacin por inexigibilidad para los encubridores (fa!orecimiento real y fa!orecimiento personal), que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral asta el segundo grado inclusi!e, de sus padres o ijos naturales o ilegtimos reconocidos, a menos que inter!engan para apro!ec arse por s mismos o para facilitar a los culpables los medios conducentes a que se apro!ec en de los efectos pro!enientes del delito) 4or su parte, el nue!o art) AE2 bis extiende el efecto de esta causal a la participacin en el delito de obstruccin a la justicia- otro tanto acontece con el delito de omisin de denuncia de las acti!idades de una asociacin ilcita, pre!isto en el art) A2B bis, ambos +p)

"# LAS CAUSALES LE+ALES DE INE(I+IBILIDAD ;) LA LLA ADA OBEDIENCIA DEBIDA O )ER<R'UICA a) ;eneralidades Al ocuparnos de las causas de justificacin nos emos referido ya a las rdenes que emanan del funcionario competente, dentro de la esfera de sus atribuciones y en que se an respetado las exigencias correspondientes de forma y fondo pre!istas por el derec o constitucional y administrati!o) *ales rdenes, que son lcitas para el que las imparti, no suscitan problema alguno, desde el punto de !ista de su licitud tambin para el subordinado que las cumple, supuesto que su ejecucin se realice en la forma debida) %l problema que a ora nos debe ocupar es, pues, la situacin del subordinado que ejecuta una orden antijurdica) ,lo la orden lcita puede ser una causa de justificacin para el que recibe la orden) 9e all se sigue que la orden antijurdica puede, ?nicamente, #tener el efecto de una causal de exculpacin, en el caso que al que recibi la orden no ubiera podido exigrsele que actuara di!ersamente o que se resistiera contra la ejecucin de la orden#) b) "a exculpacin por obediencia debida en el ordenamiento nacional& "as reglas de la justicia militar "a exencin de responsabilidad para el inferior no tiene lugar si ste se ubiere excedido en su ejecucin o no ubiere cumplido con la formalidad de representacin de la ilegalidad a que se refiere el mencionado art) DDB) "a representacin debe exteriori$ar un autntico desacuerdo con la orden delictuosa, y no es bastante para la exculpacin el mero #recordar# o # acer presente# al superior que el ec o que se manda ejecutar es delictuoso) ,e acostumbra en la literatura denominar al antes referido tipo de obediencia, sistema de obediencia absoluta reflexi!a (en oposicin a la obediencia ciega), para diferenciarla del sistema de obediencia relati!a, que tiene lugar cuando el subordinado est obligado a cumplir slo las rdenes lcitas) b).) %l problema del error acerca de la licitud de la orden

4uede suceder que el ec or sepa que su conducta corresponde 'por su carcter e!identemente ilcito( a un ec o pre!isto en la ley penal como delito, pero cree que una orden de su superior per se es una causa de justificacin)

+# LA PRE+UNTA SOBRE UNA SUPRALE+AL DE E(CULPACI*N

E!ENTUAL

CAUSA

+ENERAI=

Masta aqu emos explicado las causales de exculpacin por inexigibilidad de otra conducta pre!ista en nuestra legislacin) ,igue abierta, no obstante, la cuestin de si, adems de ellas, deba admitirse la existencia de una causal supra legal de exculpacin, para todos aquellos casos en que elocuencia por una conducta que nos parece enteramente comprensible#) May toda!a quienes piensan que un concepto supra legal de inexigibilidad no es indispensable en el derec o c ileno, ya que las frmulas #fuer$a irresistible y miedo insuperable# seran de un alcance tan amplio como para abarcar toda la e!entual casustica) %n todo caso, cualquiera que sea la extensin que quiera reconocerse a la exculpacin por una e!entual causa (legal o supra legal) de no exigibilidad de otra conducta, ella es aplicable si ubiera imputar al sujeto ec os que, en ra$n de sus caractersticas y capacidades personales y las circunstancias especiales del caso, no estaba en absoluto en condiciones de impedir)