RCPy PN 6

Revista Crtica Penal y Poder 2014, n 6, Marzo (pp.
I-IV) Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos Universidad de Barcelona
Presentacin
1. Con gran satisfaccin presentamos aqu el nm. 6 de nuestra publicacin Crtica penal y poder (CPyP), en esta ocasin, con un nutrido contenido de artculos, estudios, ensayos, resultados de investigaciones y recensiones de obras que creemos importantes e interesantes para su divulgacin. Todo ello revela que, pese a los tiempos crticos que vivimos y pese a que algunos haban pronosticado el fin de la historia, la muerte de las ideologas y la defuncin del pensamiento crtico, ste afortunadamente no slo no ha muerto sino que est en condiciones de ofrecer ricos anlisis del presente e investigaciones rigurosas. Hagamos una breve presentacin del contenido para remitir a los lectores a los trabajos que se anuncian. Desde distintos rincones de la geografa, y comenzando por las contribuciones que provienen de Amrica latina, el presente nmero contiene las aportaciones de Keymer vila quien efecta un repaso en torno a la otra cara de ciertas campaas securitarias en Venezuela. Asimismo, Juan Iosa presenta su trabajo acerca del dominio territorial como requisito del elemento poltico en la definicin de los crmenes contra la humanidad, realizando un anlisis enfocado en la calificacin jurdica de los actos de la izquierda armada en Argentina de la dcada de los aos sesenta y setenta. Por su parte, el ensayo de Karina Mouzo efecta un repaso por las pretendidamente nuevas orientaciones penitenciarias en el discurso resocializador tambin en la Argentina pero en tiempos contemporneos. Finalmente, Ezequiel Kostenwein aporta unas interesantes propuestas para una criminologa menor que merecen una particular atencin en orden a la constante problemtica conceptual de semejante disciplina. El paisaje punitivo de tradicin britnica (y norteamericana) es examinado por Leonidas Cheliotis, en su ensayo titulado Gobernar a travs del espejo. Neoliberalismo, gerencialismo y psico-poltica del control de la desviacin, con un interesante desarrollo que combina una perspectiva psicoanaltica con las contribuciones propias de la economa poltica del castigo contemporneo. Desde Espaa Antonio Madrid efecta una investigacin cuantitativa y cualitativa de los indultos concedidos por el Gobierno espaol durante 2012 recordando cmo el acto de indultar es una caracterstica del poder soberano, una expresin del derecho de gracia, es decir, de su reserva del ejercicio de poder sobre la vida de los sbditos presentamos dos trabajos. Para terminar, desde Italia, pero tambin enfocado en la realidad espaola, Luca Queirolo Palmas examina la denominada mano derecha del Estado en el tratamiento de
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Iaki Rivera Beiras
las llamadas bandas juveniles que en las ltimas dcadas han promovido polticas que entremezclan elementos asistenciales y punitivos. El nmero se completa en la seccin de Recensiones con el comentario de importantes obras como lo son Crceles en llamas. El movimiento de presos sociales en la transicin, de Csar Lorenzo Rubio (Editorial Virus, Barcelona 2013); La economa del bien comn, de Christian Felber, (Editorial Deusto, Barcelona 2012); Crtica de la violencia, de Walter Benjamin (Biblioteca Nueva, Madrid 2010) y de la Revista de publicacin peridica Nova Criminis. Visiones Criminolgicas de la Justicia Penal, de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. Con esos materiales creemos que estamos en condiciones de ofrecer a los eventuales lectores del CPyP un rico corpus fiel a lnea editorial de nuestra Revista. En este punto, una mencin muy especial merece el recuerdo de dos grandes intelectuales, maestros de alguno de nosotros, que nos han dejado en los ltimos meses. El fallecimiento de Jock Young primero, y el de Winfried Hassemer despus, no slo suponen una gran prdida para la cultura britnica y alemana, respectivamente, sino para toda una generacin de estudios crticos de la llamada cuestin criminal. Ofrecemos el presente nmero como un In Memoriam de ambos con el firme compromiso de mantener sana aquella imaginacin que reclamaron y que debemos seguir alimentando en el presente y por las razones que a continuacin se expresarn. 2. Es evidente que soplan vientos que traen ecos de un autoritarismo que es conocido de antao (como por cierto, tanto advirtieron Young y Hassemer). Los grandes pilares de una cultura democrtica estn siendo socavados, incluso con prisas. Si se mira lo que est pasando con las polticas pblicas en Espaa, por ejemplo, parece cumplirse el vaticinio de una reorganizacin hegemnica y restrictiva del capital (v. Pilar Calveiro) que, en realidad, se verifica a escala planetaria aunque a veces solo percibamos imgenes locales. El panorama, como hemos escrito en otro sitio, es verdaderamente alarmante. Crmenes de Estado, crmenes corporativos, matanzas, desastres medioambientales, movimientos forzosos de personas (desplazados...), corrupcin, privatizacin de las intervenciones armadas, asesinatos selectivos por tropas de lite, criminalizacin de pueblos originarios y etnias nativas, de movimientos sociales, muertes de miles de nios diariamente por malnutricin, acceso restringido a medicamentos y expansin de enfermedades curables, pobreza, pauperizacin, declaraciones de responsables polticos que generan pnico econmico, prdida de viviendas, suicidios debidos a las medidas de ajuste, reduccin de derechos laborales, desalojos, torturas, privacin estructural del acceso a bienes y derechos bsicos, comercio legal o ilegal de armas, guerras preventivas, miles de muertos intentado cruzar fronteras hacia Europa en las ltimas dos dcadas Nuevamente, la categora de la violencia estructural deviene necesaria en el presente. Cada vez ms percibimos cmo vamos pasando de la antigua categora de la razn de Estado a la tardo-moderna de la razn de mercado. En esa situacin, ya no parecen necesarios los anteriores golpes de Estado cuando hoy pueden producirse golpes de
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Presentacin
Mercado que nombran y cambian autoridades polticas, dictan medidas econmicas y, por tanto, afectan a la vida concreta y cotidiana de millones de seres humanos. Y quines son esos mercados, qu cara tienen? Pese a que por definicin la penumbra y la falta de transparencia envuelven a dicho concepto pues el capital acta amparado en su ocultacin, hay importantes firmas de servicios financieros que califican cada da a los pases, a su deuda pblica y privada, a sus regiones y autonomas, a su sistema bancario y financiero Algunas se llaman Lehman Brothers, Goldman Sachs, Merrill Lynch, Fitch, Moody's y Standard & Poor's, y son quienes marcan el diktat de esta insaciable modernidad tarda. Conviene recordar con Madrid que si histricamente la razn de Estado haba servido para justificar actuaciones excepcionales en nombre del bien superior que representaba el Estado, ahora se extiende una razn sistmica de la que forman parte las corporaciones transnacionales. Esta razn sistmica se expresara, como si de un orculo se tratase, mediante los mercados de valores y tendra como oficiantes a algunos organismos internacionales y agencias de calificacin (v. El libro de los derechos 2013: 202). Resulta evidente que la relajacin en las obligaciones, en los deberes que estas corporaciones deberan cumplir para no vaciar de contenido su cara opuesta (los derechos de los ciudadanos), se ha acentuado notablemente con todos los procesos de des-regulacin que han sido contemporneos en el proceso ltimo de dicho vaciamiento. As se ha producido lo que Estvez Araujo, entre otros (y en la misma obra que se acaba de citar), denomina el proceso de privatizacin de los derechos, es decir, el traspaso del poder de determinar el contenido de los mismos a empresas privadas. Resulta as cada vez ms evidente que muchas categoras de derechos que hasta no hace mucho tiempo deban ser exigibles al Estado (derecho a la salud pblica, educacin pblica, jubilaciones...), hace tiempo que han sido transferidos como productos (en la medicina privada, la educacin privada, las jubilaciones bancarias privadas...) que solo podrn ser comprados (ya no ejercidos) por quienes dispongan de capital para ello. Y como se ve, hasta el lenguaje mismo ha sido modificado pues, en efecto, como indica Ferrajoli, el lxico que emplea la economa es absolutamente extrao y diferente al que podamos querer seguir empleando desde una rbita, por ejemplo, jurdica. Pocas dudas parecen caber acerca de que estamos gobernados por unos poderes que, combinando las esferas de lo pblico, lo privado y toda la gama de grises que entre ambos extremos caben bajo el cobijo de la globalizacin econmica, realizan ecuaciones verdaderamente criminales. La perversa simbiosis que, por ejemplo en Espaa, representa el trfico de dinero estatal para rescatar a una Banca que invierte cada vez ms en el negocio de la produccin y trfico de armas, al tiempo que ha llevado a cabo una poltica de desahucios de las viviendas de centenares de miles de familias, representa tan slo uno de esos ejemplos de gobierno de la economa por encima del lenguaje y prctica de la poltica, de los derechos, de las necesidades. Hasta cundo y hasta dnde avanzar esta retrica econmico-poltica-militar? No obstante, tambin crecen las movilizaciones populares, las protestas sociales de diversos sectores de una poblacin cansada del expolio sistemtico. Pero en tal sentido, no hay lugar para la ingenuidad para los graves momentos que vivimos y los que se avecinan. Sabemos que el sistema penal (y si lo creen preciso, tambin los agentes econmicos, laborales y hasta las unidades militares), estarn prestas para reprimir tales manifestaciones de rechazo
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Iaki Rivera Beiras
(las autoridades espaolas ya estn preparando todo un autntico arsenal de medidas sancionatorias frente al descontento imparable). Pero si, de verdad, se quiere revaluar el sistema democrtico de autntica soberana popular y tomarse en serio el imperativo categrico adorniano poniendo en marcha el accionar de la memoria -tambin para el presente orientando nuestro pensamiento y accin para evitar la repeticin de la barbarie, antes o despus la resistencia ser opuesta (ya est sindolo) frente a las atrocidades de los crmenes de los Estado y de los Mercados. Semejantes polticas, autnticamente criminales, acabarn chocando irreversiblemente contra poblaciones enteras. En este sentido, anunciamos tambin la reciente aparicin de una obra colectiva que desde el Observatori del Sistema penal i els Drets humans acaba de ser publicada por la Editorial Anthropos de Barcelona, con el ttulo, precisamente, de Los delitos de los Estados, de los Mercados y el Dao social. Debates en Criminologa Crtica y Sociologa jurdico penal. 3. Quiero agradecer muy especialmente el trabajo realizado por nuestro Redactor, Alejandro Forero, para que el presente nmero haya sido editado, as como a todo el equipo del Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universitat de Barcelona por su dedicacin a la elaboracin del presente nmero de CPyP. As mismo queremos agradecer a los/as autores/as por sus aportaciones y trabajo de correccin de sus textos, as como a los/as revisores por el valioso y tantas veces poco reconocido trabajo que tan importante es para mejorar la calidad de lo que publicamos. Por ltimo queremos agradecer a Josep Coll y Gemma Masdeu quienes siguen ayudndonos cada da por mejorar nuestra revista y por el apoyo para la publicacin de un nmero ms. El trabajo de traduccin de diversos textos constituye una tarea de constante atencin en esta publicacin con el fin de incorporar a nuestro mbito cultural trabajos e investigaciones que provienen de otros terrenos contribuyendo as al necesario enriquecimiento de las reflexiones y visiones de los problemas que nos aquejan. Esperamos continuar con la misma decisin y energa con que comenzamos. El prximo nmero, cuyo call for papers ya ha sido anunciado, en atencin a la monogrfica temtica del Dao social: sus causas y sus vctimas, configura ya un nuevo horizonte de trabajo. Las contribuciones de los lectores y de los eventuales autores darn cuerpo a ello. Por todo lo dicho anteriormente, pese a los tiempos y tendencias actuales, o precisamente como consecuencia de los mismos, el pensamiento y la praxis crtica en el campo de las polticas restrictivas y punitivas, constituye un reclamo que permanece inalterable. Por ello, y para evitar cualquier tentacin de parlisis en ese sentido, insistimos en convocar a una resistencia poltico cultural reclamada por la Teora Crtica y cuya llamada sigue absolutamente vigente.
Iaki Rivera Beiras Barcelona, marzo de 2014
IV Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. i-iv) OSPDH. Universidad de Barcelona
Revista Crtica Penal y Poder 2014, n 6, Marzo (pp. 1-35) Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos Universidad de Barcelona
LAS MANOS DERECHAS DEL ESTADO Y EL CAPITAL GUERRERO: UNA ETNOGRAFA DE LOS APARATOS REPRESIVOS FRENTE AL FENMENO DE LAS BANDAS JUVENILES EN LA ESPAA CONTEMPORNEA1
THE RIGHT HANDS OF THE STATE AND THE WARRIOR CAPITAL: AN ETHNOGRAPHY OF THE REPRESSIVE APPARATUS AGAINST THE PHENOMENON OF YOUTH GANGS IN CONTEMPORARY SPAIN
Luca Queirolo Palmas

Universidad de Gnova
RESUMEN En Espaa el asunto de las bandas es un objeto-problema que desde 2003 instituye y anticipa la produccin de un discurso pblico sobre la juventud de origen migrante; un hecho social y una narrativa meditica que permiten fijar el carcter peligroso de nuevos sujetos circulantes en el espacio urbano y vincularlos con una etnicidad supuestamente definitoria (las bandas latinas). A partir de 2004, la mano derecha del Estado se dedica a vigilar, castigar, corregir estas categoras de jvenes. El artculo pretende explorar la relacin entre la produccin de las bandas como objeto y problema social y el uso de un capital guerrero
1 Este artculo es parte de una investigacin ms amplia en el marco del proyecto de investigacin europea YOUGANG (Gangs Policies: youth and migration in local contexts, www.yougang.udl.cat). La investigacin, financiada a travs de una Marie Curie Intra European Fellowship (7th European Community Framework Programme) en la Universidad de Lleida, ha tambin generado una pelcula documental (Buscando Respeto, http://www.youtube.com/watch?v=kSMHicXO7F0 ). La En el presente texto utilizamos la palabra banda, sabiendo que se trata de una categora etic, difuminada por las agencias de control social, y que no corresponde al lenguaje emic de los jvenes miembros que prefieren hablar de coro, grupo, nacin, asociacin, clica, familia, organizacin. Utilizaremos tambin el termino etic escena pandillera para resaltar el carcter fluido, turbulento y heterogneo, de las membresas en las sociabilidades callejeras. Para una lectura de las bandas a partir de un enfoque rizomtico versus uno arbreo, vase Hallsworth (2011).
por parte de las instituciones penales-policiales en el tentativo de hacer desaparecer estas formas de agrupaciones callejeras. La base emprica del texto se sustenta en una larga experiencia de trabajo etnogrfico realizado entre las bandas policiales y las bandas callejeras en Madrid y Barcelona. Palabras clave: bandas, polica, jvenes, etnografa, crcel ABSTRACT In Spain the topic of gangs is a an object-problem that since 2003 institutes and anticipates the production of a public discourse on migrant youth; a social fact and a media narrative which allows to fix the dangerous status of new social subjects in urban field, strongly connecting them with an ethnic labelling (the Latinos gangs). Since 2004, the wright hand of the State is devoted to control, punish, and correct the gang experience as a youth form of sociality. This article explores the relation between the gang as a problem-object in public discourse and policies and the use of a warrior capital by penal and police institutions in order to eliminate these street-level organizations. The methodology is based on ethnographic experience realized among police gangs and street gangs in Madrid and Barcelona. Key words: gangs, police, youth, ethnography, jail
Policialmente no se puede trabajar como cacera... y tomar las calles. Esto solo genera miedo. Se trata de establecer canales de comunicacin.... (Un polica especializado en bandas - Madrid, mayo 2012) A por ellos! Esta es la nueva poltica de los Mossos, ya basta de buenismo, ahora detenciones y detenciones. (Un polica especializado en bandas, Barcelona, mayo 2012)
1. Impensar las bandas Pretendemos aqu interpretar la gnesis, la consolidacin y la transformacin del objetoproblema bandas a partir de un enfoque terico que se mueve alrededor de algunas categoras clsicas del pensamiento sociolgico contemporneo: campo, capital y habitus. Construir un objeto cientfico significa en primer lugar romper con la doxa acadmica y el sentido comn,
2 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 1-35) OSPDH, Universidad de Barcelona
Las manos derechas del Estado y el capital guerrero: una etnografa de los aparatos represivos
poner entre parntesis lo pre-construido; generar esta ruptura, esta conversin de la mirada, significa impensar las bandas, ponerse detrs de ellas y asumir como objeto el propio trabajo social de construccin del objeto-banda como problema y como diana de intervencin desde mltiples agentes sociales. La movilizacin de distintas agencias a lo largo de los ltimos 10 aos en Espaa para contrastar, solucionar, erradicar, curar este objeto-problema ha ido generando funcionarios expertos en el tema, procedentes de distintas burocracias del Estado con sus articulaciones locales (Comunidades Autnomas, Diputaciones, Ayuntamientos..), as como modelos de relacin, cooperacin y conflicto entre las mismas. Segn Bourdieu (1992) un campo burocrtico es un espacio donde los agentes, gubernamentales y no-gubernamentales, luchan por controlar una esfera de prcticas (las policies y el policing sobre bandas, es decir las medidas de gestin, supervisin, control y represin) a travs de leyes, reglamentos, subvenciones, clasificaciones y produccin de lenguajes y cdigos apropiados. A su vez, cada campo se define por los capitales relevantes y especficos, por las apuestas, inversiones y habitus2 de sus jugadores, por la fe en que el juego merece ser jugado aceptando sus reglas, por los derechos de entrada que se exigen a los nuevos jugadores, por las luchas entre dominantes y pretendientes, ortodoxia y heterodoxia, por la construccin de principios de visin (teodiceas) y divisin, por una topografa de espacios de posiciones y de toma de posicin, por los pblicos de referencia (los clientes del campo). Sealamos aqu algunos elementos cruciales a la hora de analizar este entramado de relaciones: a) el Estado, y sus articulaciones, es el meta-campo que manda, constituyendo las directrices en las intervenciones sobre el objeto-problema banda, sobre el sub-campo burocrtico especifico y especializado que aqu estudiamos. Esto significa que el habitus de profesionalidad que los agentes movilizan a menudo como retrica de sus intervenciones es siempre sensible a los movimientos polticos en el Estado; b) el sub-campo especializado que aqu queremos calificar nace de la interseccin de muchos campos burocrticos (lo policial, lo penal, lo social, lo educativo..) y experimenta articulaciones y relaciones de fuerza variables entre sus distintos agentes (a grandes rasgos, entre la mano derecha y la mano izquierda del Estado); c) el Estado y las burocracias son campos y no aparatos homogneos, lo que implica que hay luchas, fracciones, grupos e intereses rivales, en fin, historia y transformaciones; d) las bandas la escena pandillera en toda su heterogeneidad - son el pblico de este campo, los clientes, en parte cautivos y en parte resistentes, hacia donde se dirigen las prcticas y los discursos. Al mismo tiempo, la escena pandillera vive sus dinmicas y sus temporalidades, experimenta sucesiones y secesiones de miembros, liderazgos y generaciones. Cmo localizar y estudiar este campo especializado? Como nos ensea Bourdieu, por un lado el lmite de un campo es el lmite de sus efectos, por el otro los agentes y las instituciones forman parte de un campo en la medida en que en l actan y producen efectos. Podemos
2 Los condicionamientos asociados a una clase particular de condiciones de existencia producen habitus, sistema de disposiciones duraderas y transferibles, estructuras estructuradas predispuestas para funcionar como estructuras estructurantes, es decir como principios generadores y organizadores de prcticas y representaciones (Bourdieu, 1990: 92-93). 3 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 1-35) OSPDH, Universidad de Barcelona
imaginar que este lmite se coloca en la transformacin de la escena pandillera, en su autonoma y permanente turbulencia, en un pblico-cliente de alguna clase de policy o de policing (sean stos protocolos carcelarios, programas sociales especficos para esta categora de jvenes, o dispositivos policiales de investigacin y detencin). Hemos empezado as por cartografiar las posiciones presentes, en el sentido de productoras de efectos y actuantes en este campo especfico, para luego dividirlas en ocho grandes reas: a) las policiales; b) las judiciales; c) las carcelarias; d) las escolares; e) las territoriales (las instituciones locales) con sus anexos de clientes (asociaciones laicas o instancias religiosas) depositarios de un mandato de intervencin social o legitimados, en el marco de una idea subsidiaria de lo pblico, para encargarse de ciertas categoras marginales; f) las acadmicas; g) las mediticas. h) los liderazgos de los grupos involucrados en el proceso. Las primeras tres (policial, judicial, carcelaria) conforman lo que Bourdieu define como la mano derecha del Estado; las dos segundas (escolar, territorial) la mano izquierda; y las ltimas, finalmente (academias y medios de comunicacin) trabajan - tanto por la mano derecha como por la mano izquierda del Estado - en la produccin de teodiceas y de principios de clasificacin de este especfico mundo social que ellas mismas contribuyen a crear a travs de sus narraciones. Los liderazgos de los grupos, en fin, expresan el punto de vista de los clientes de las polticas impulsadas desde la mano derecha y la mano izquierda del Estado. En este artculo desarrollaremos un anlisis del campo focalizando sobre los actores de la mano derecha del Estado; en otros trabajos hemos explorado el papel de los medios de comunicacin (Queirolo Palmas, 2013), de los acadmicos (Queirolo Palmas, 2014a), y del ostracismo en el espacio social urbano (Queirolo Palmas, 2014b). Desde todas estas posiciones, que conforman este campo burocrtico especializado, se desarrolla un trabajo de construccin del objeto-problema bandas como pblico de un abanico de intervenciones de distinto signo. Lo que comparten los agentes, para poder jugar en el mismo campo, es tener como capital propio experiencias de actuacin sobre la condicin juvenil migrante y sus prcticas de ocio en el espacio urbano, pensadas como molestas, inoportunas, problemticas, porque son generadoras e importadoras de violencias, y por lo tanto son susceptibles de ser denunciadas, corregidas, trasformadas, vigiladas, suprimidas o castigadas segn las circunstancias. Sin embargo, si este campo opera de manera especializada es porque un trabajo previo de visin y divisin ha construido con eficacia al joven como sujeto sin clase, re-categorizando luego la clase bajo el signo de la raza y llegando a distinguir de esta forma entre las tribus urbanas como estilo cultural propio de los jvenes nativos y las bandas como formacin peligrosa y violenta tpica de una juventud de origen migrante (Queirolo Palmas, 2012).
2. Sobre contextos y mtodos Hemos optado por concentrarnos en dos grandes reas metropolitanas - Barcelona y Madrid, escenarios de masivos procesos de acogida e insercin subalterna de la mano de obra migrante - por la polaridad que expresan, y por la cual se presentan y narran pblicamente, en trminos de intervenciones institucionales a desarrollar frente a la escena pandillera3. En Barcelona, en octubre 2003 el asesinato de un joven colombiano frente a una escuela marca el surgimiento meditico y social del tema bandas: grupos de jvenes de origen migrante, peligrosos y exticos en sus nombres (Latin Kings, etas), que se disputan el territorio y protagonizan actos de violencia percibidos como gratuitos y novedosos. Tres aos despus, como efecto de una poltica explcita del Ayuntamiento de Barcelona, estos mismos grupos haban sido transformados en asociaciones culturales y juveniles, inscritas en el registro de la Generalitat de Catalua. El cambio de enfoque institucionalizar y normalizar las bandas - nace a raz de una intervencin pblica en donde academia, instituciones locales, polica autonmica y dems actores colaboran con el fin de asumir el fenmeno de una nueva sociabilidad turbulenta, encauzarlo en un marco de control, vigilancia y empoderamiento social, reducir el dao y los episodios de violencia. Lo que en ciertos momentos lleg a tener el estatuto simblico4 de modelo Barcelona tomaba su fuerza retrica en contraposicin con las lgicas operantes en paralelo en Madrid, contexto pensado al mismo tiempo como institucionalidad local y Estado Nacional, donde las polticas apuntaban a la imposibilidad de generar cambios positivos dentro de la escena pandillera y optaban claramente por actuar a golpe de deportaciones y detenciones. Las que en Barcelona desde las instituciones eran consideradas despus de 2006 como organizaciones culturales, en Madrid quedaban en el territorio de las asociaciones ilcitas y de la consecuente legitimidad de una actuacin que solo poda ser de marca represiva5. Aqu, los intentos de generar procesos parecidos a los de Barcelona quedaron truncados, siendo impulsados desde sectores de la sociedad civil y la academia sin encontrar suficiente respaldo poltico; distintas sentencias judiciales algunas posteriormente anuladas por el Tribunal Supremo - ilegalizaron a estos grupos juveniles, construyendo como criminal el nico hecho de pertenecer y deteniendo a la totalidad de las cpulas directivas que se iban sucediendo despus de cada ilegalizacin. Los actores en Madrid, enfatizando una dinmica de pnico moral y de caza de brujas, queran pensarse a s mismos como ejecutores de una poltica de "sper mano dura", refirindose al destino de los jvenes de la escena pandillera en trminos de desaparicin y eliminacin palabras tristemente clebres en Amrica Latina - segn la opinin del Defensor del Menor, Arturo Canalda Gonzlez en mayo 2007 frente a la prensa (Feixa, Scandroglio, Lpez Martinez, Ferrndiz 2011).
3 Para ms detalles, vase Feixa, Scandroglio, Lpez Martinez, Ferrandiz (2011), Scandroglio y Lpez Martinez (2010), Canelles (2008), Lahosa (2008). 4 En los aos sucesivos, experiencias parecidas fueron replicadas en Ecuador y en Italia. En muchos casos se haca referencia a Barcelona como un ejemplo o un referente para las polticas de emersin y reconocimiento de los grupos. Para un anlisis comparativo vase Cannarella, Lagomarsino, Queirolo Palmas (2007a). 5 Cabe precisar que hasta ese momento la figura de la asociacin ilcita se haba utilizado casi exclusivamente en la lucha contra ETA, la "banda" por excelencia en Espaa. 5 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 1-35) OSPDH, Universidad de Barcelona
De modo preliminar, podemos decir que los dos campos burocrticos nacen en los diferentes contextos bajo una distinta correlacin de fuerzas que pone en primer plano en un caso la mano derecha del Estado y en el otro la mano izquierda: el signo fsico y simblico de esta polaridad es la oposicin entre asociacin cultural y asociacin ilcita en el tratamiento de los jvenes. Al mismo tiempo esta polaridad, entre sper mano dura por un lado y reduccin del dao, empoderamiento/normalizacin por el otro, como todas las polaridades, enmascara las incongruencias que en muchos casos se ocultan entre necesidades prcticas y necesidades discursivas. Al final de 2011, en el momento del comienzo de esta investigacin, en Catalua se haba acabado la poca de oro del modelo Barcelona: poco quedaba de las intervenciones de corte social con los grupos callejeros, las asociaciones legalizadas eran efmeras y vaciadas de cualquier relevancia y presencia pblica, mientras que un nuevo discurso hegemnico, poltico y meditico, pretenda superar el buenismo que haba llevado a subvencionar las bandas. En Madrid, por otro lado y al mismo tiempo, las instituciones trataban de no movilizar demasiado el discurso bandas en trminos pblicos y, como veremos, estaban desmantelando los programas sociales que bajo otras clasificaciones, menos evidentes, se haban dirigido hacia los jvenes pandilleros. Sin embargo, la crisis es el elemento crucial que marca un antes y un despus en la historicidad de este campo burocrtico en los dos contextos: si la primera etapa de su desarrollo corresponde a una coyuntura de bonanza econmica vinculada mayoritariamente a la burbuja inmobiliaria-financiera y a la conexin entre crdito y construccin (sector especializado en la insercin subalterna del proletariado migrante) que conllev una ampliacin del gasto social y de las polticas de juventud y de integracin, desde finales de 2008 en adelante el ciclo econmico se revierte radicalmente en todos sus indicadores y Espaa entra oficialmente en recesin. Mi ingreso en el campo corresponde as al momento lgido de la crisis, con un pas intervenido por las instituciones europeas, rescates bancarios masivos a coste de los contribuyentes y nacionalizacin de la deuda privada bancaria, recortes sociales de todo tipo en sectores bsicos de la vida social (educacin, salud, pensiones, salarios pblicos..) y por supuesto desempleo masivo (aproximadamente el 50% de los jvenes y el 25% de la poblacin activa en 2012), ms agudizado an entre la poblacin de origen migrante (35%)6 por el hundimiento del sector de la construccin; a estos elementos hay que aadir la reduccin neta del stock de inmigrantes y el crecimiento de la emigracin de los espaoles hacia otros pases7. La crisis es entonces un elemento imprescindible a incluir en el panorama de la investigacin, porque cambia los recursos de los jugadores en el campo, transforma las apuestas y las reglas del
6 En el tercer trimestre de 2012, segn el Instituto Nacional de Estadstica, hubo 5.778.100 parados; 1.737.900 familias con todos sus miembros en el paro; 970.200 jvenes con menos de 25 aos parados. El desempleo entre los migrantes (1.233.400) es superior de casi 10 puntos porcentuales en relacin a los nacionales. 7 Por segundo ao consecutivo, en 2012, se mantiene un saldo migratorio negativo; una cuota mayoritaria de las salidas son representada sin embargo por extranjeros y ciudadanos extranjeros naturalizados, en gran parte latinoamericanos. Espaa se transforma as nuevamente en un pas de emigrantes.
juego, cambia el orden de prioridad en las polticas pblicas, adems de modificar estructuralmente las lgicas de accin en la escena pandillera.8 Al fin de capturar la constitucin y las dinmicas de este campo en los dos contextos, hemos escapado de cualquier visin monotesta del mtodo, cruzando - desde septiembre 2011 hasta diciembre 2012 - distintos niveles en la investigacin: a) documentacin secundaria producida por los actores en el campo (protocolos, informes, notas de prensa, actas de conferencias y congresos, estadsticas, sentencias judiciales, etc.); b) la realizacin de 56 entrevistas en Madrid y Barcelona a distintos actores que intervienen en la escena pandillera (policas, educadores, tcnicos de juventud, lderes de las organizaciones callejeras, polticos, sacerdotes, jueces, profesionales de medios de comunicacin; c) la conduccin de 9 focus groups (3 en Madrid, 4 en Barcelona, 1 en Lleida y 1 en Gnova con actores institucionales de Espaa e Italia); d) la participacin en calidad de experto en espacios de reflexin promovidos por la mano derecha del Estado en Catalua9. Lo que al comienzo estaba pensado como un dispositivo clsico de investigacin a travs de entrevistas, fue transformndose poco a poco en una etnografa de un campo burocrtico del Estado; con muchos de los actores entrevistados hemos compartido conversaciones informales, participacin en actos y conferencias, comidas, encuentros en cafs y restaurantes, asistencia a conciertos de salsa y reaggeton, discusiones por mail, visitas de lugares significativos y viajes de trabajo, lo que ha permitido acumular tiempo de frecuentacin y un capital de confianza crucial para ir ms all de los efectos de representacin inscritos en la tcnica de la entrevista.
3. El capital guerrero A lo largo de esta etnografa, los policas y dems operadores de justicia y seguridad, fueron sin duda los sujetos con los cuales mayoritariamente tuve relaciones. No fue intencional, sino casi una naturalidad que emergi del trabajo de campo. Los que detentaban informaciones actualizadas y relaciones con los jvenes en la escena pandillera eran ellos; el proceso de investigacin, sin programarlo de antemano, se vio a menudo involucrado en una situacin
8 Por ejemplo, en el marco de una subida radical del desempleo, crece la importancia de la vinculacin entre grupos, jvenes y economa de la calle. 9 El Gabinet de Seguretat del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya me invit a participar como director del proyecto YOUGANG en un taller de discusin alrededor de violencia y espacio pblico", centrado especficamente en los denominados NGJOV (Nuevos Grupos Juveniles Organizados y Violentos), en aquel entonces el acrnimo polticamente correcto para hablar de bandas. Este taller se ha reunido todos los meses desde enero hasta julio de 2012 y ha contado con la participacin - desde el Ayuntamiento de Barcelona, la Generalitat de Catalunya, los Mossos de Esquadra, la Justicia de Menores - de muchos de los actores entrevistados individualmente. He sido el nico participante en el grupo de derivacin acadmica, probablemente por mi condicin de calificacin inocua, siendo yo desconectado de toda clase de relacin de poder relevante en el contexto cataln y de cualquier clase de visibilidad pblica, y sin embargo comprometido por mi vocacin, es decir gratuitamente, a colectar informacin y acumular experiencias y relaciones en el campo de la escena pandillera. 7 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 1-35) OSPDH, Universidad de Barcelona
en donde muchos policas fueron mis fuentes, y quizs ciertos policas tambin trataron de utilizarme como fuente10. Este hallazgo natural es al mismo tiempo signo de un proceso estructural: los jvenes de las bandas son sobre todo tratados, y por ende conocidos, por la que con Bourdieu llamamos la mano derecha del Estado. La mano derecha del Estado es la instancia desde donde se articula, se acumula y se busca un capital guerrero: la fuerza de vigilar, juzgar, castigar y, en el caso de los migrantes, deportar a los incorregibles. Sin embargo esta fuerza solo se legitima por su intento de corregir y ejercer una pedagoga de las enfermedades y desviaciones sociales, actividad para la cual se necesita un trabajo de coordinacin con las agencias de la mano izquierda del Estado, es decir las agencias que ejercen un trabajo de cuidado y saneamiento sobre el cuerpo social, acompaadas de dispositivos redistributivos y de atenuacin de la estratificacin de clase. Estas dos manos a lo largo de la historia del Estado contemporneo midieron sus fuerzas y sus posicionamientos; si la etapa de la segunda posguerra corresponde al fortalecimiento y expansin del Welfare State, en los ltimos 20 aos, estaremos asistiendo a la consolidacin de un Estado Penal, orientado a punir a los pobres (Wacquant 2002). En la Espaa contempornea, los recortes masivos en sanidad, educacin y polticas sociales explicitan claramente este nuevo rumbo en la construccin del Estado; y es con esta nueva articulacin de fuerzas con la que tambin se confronta la escena pandillera, una vez terminadas las luces de la bonanza econmica que de cierta forma podan transformar el fracaso escolar de esta juventud en una incorporacin, ms o menos asegurada y ms o menos subalterna, en el mercado del trabajo. Qu clases de capitales se buscan desde esta mano derecha del Estado? Sauvadet (2006), retomando la teora de Bourdieu, ha introducido la categora de capital guerrero para calificar lo que vale y lo que se busca en la escena pandillera: el cuerpo, la fuerza fsica, la valenta, la capacidad de producir o amenazar con violencia, de otorgar y garantizarse proteccin, de demostrar superioridad y, en ciertos casos, eliminar a quien es definido como enemigo, constituyen los elementos que componen este capital guerrero. Si en la escena pandillera el capital guerrero es una extensin del capital fsico, de manera que la fuerza hace
10 Algunos policas me pasaron materiales e informaciones y en un caso listas de personas en bsqueda y captura. Con otros las relaciones fueron ms formales. Ciertos encuentros fueron realizados desconectando las bateras de los celulares para evitar el rastreo de las conversaciones y de la localizacin. Con algunos llegu a construir vnculos de confianza que de cierto modo creaban cortocircuitos en mi deseo de posicionarme en el campo del lado de los grupos callejeros con el fin de reconstruir sus narrativas contra-hegemnicas frente a las instituciones. En medio de la crisis, los policas - una categora de sujetos de extraccin popular - viven ms agudamente la contradiccin entre ser el brazo armado de las clases dominantes en su afn de mantener el orden pblico y su propia condicin de clase; X. por ejemplo me dice que le gustara ponerse una capucha e ir a quemar un banco; Y. que se siente parte del pueblo, asiste a las manifestaciones contra los recortes y que por cierto preferira detener polticos corruptos y banqueros en lugar de perseguir a la gente pobre; Z. me regala una camiseta del movimiento en defensa de la escuela pblica y me comenta escandalizado la brutalidad de la represin policial durante una manifestacin; G. me habla de cmo, para resistir al acoso de sus propios colegas, se da de baja por depresin y se presenta a las visitas mdicas llevando paales y haciendo teatro. En fin, ms all del cuerpo policial en su funcin instituida, la etnografa ha permitido evidenciar las prcticas diminutas y ocultas de estos trabajadores de la seguridad, que experimentan con los jvenes pandilleros una proximidad fsica y una extraccin de clase social, por cierto superior a la de nosotros, los acadmicos.
el derecho11, en la mano derecha del Estado, al revs, es el derecho el que hace la fuerza: una lgica beligerante es la que promociona la mano derecha del Estado en relacin a ciertas categoras de sujetos definidos como enemigos del orden pblico, en este caso los pandilleros. La fuerza que se acumula est ubicada en el cuerpo colectivo - las instituciones como cuerpo poltico - y se ejerce y produce a travs del derecho, la pretensin legtima a disfrutar del monopolio poltico de la violencia, lo que en ltima instancia segn la teora weberiana define al Estado y lo que precisamente es cuestionado por el uso ilegtimo y grupal de la violencia en la escena pandillera. No es casual que muchos jvenes con los que interactu en el transcurso de la etnografa perciban a la polica simplemente como la banda que tiene ms poder y cuya violencia tiene una inmunidad, y una impunidad, superior. El capital guerrero, como recurso que la mano derecha del Estado pretende acumular, se sustenta en visiones que tienen que naturalizar las formas de represin: es por esto que las presencias en la escena pandillera son pensadas y capturadas desde lo delincuencial y desde el riesgo criminal, y es desde la lucha por la seguridad ciudadana donde la necesidad de la fuerza por parte de esta mano derecha se argumenta y se exhibe12. Lo policial lo judicial lo carcelario son sin duda los mbitos que mandan de forma continuada en el campo de las intervenciones en la escena pandillera, en Madrid, en Barcelona y a nivel de Estado; sin embargo se tratar aqu de calificar ms precisamente cules son las distintas prcticas y estilos que se generan en los distintos contextos y ciclos polticos, es decir las distintas forma de uso, produccin y acumulacin de este capital guerrero.
11 El autor define el capital guerrero que desarrollan los jvenes de los suburbios franceses de la siguiente manera: En mi campo, la confrontacin fsica determinaba de modo prioritario la jerarqua social. El capital fsico era as un principio fuerte de clasificacin (). Solo eran necesarios algunas confrontaciones callejeras para poner los fundamentos de un orden jerrquico que luego desarrollaba su historia especfica en el campo. () De qu capital se trata? Por supuesto incluye el capital fsico, pero tambin remite a una forma de disciplina moral (no someterse, defender el honor, conocer las reglas de la escuela de la calle, etc.), al uso y la modulacin de la violencia y al arte de relacionarse que los actores en el campo llaman el vicio. Este representa la manipulacin del otro y permite de distinguir entre los que conocen las calles y los charlatanes. () En fin, el capital guerrero remite sobre todo a las alianzas que los grupos construyen: la fuerza del nmero es el modo primero de capitalizacin del capital guerrero. (Sauvadet 2005:118). Hay muchas analogas entre policas y pandilleros; el cultivo del cuerpo y del capital fsico es una de estas. Muchos pandilleros frecuentan gimnasios, practican artes marciales, trabajan ocasionalmente en el sector de la seguridad privada, son hijos de policas y de militares, y a veces llegan a alistarse en el ejrcito espaol. En noviembre 2012, entrevist a un alto cargo del Ayuntamiento de Barcelona y discutiendo sobre la extraccin policial en Catalua me dijo que muchos agentes fueron reclutados en los gimnasios y en los clubes de boxeo. Otros agentes me dirn que tener un carn de CIU un partido de derecha que histricamente ha gobernado en Catalua tambin ayuda en la seleccin. 12 Podramos aadir que se necesita una pica de esta lucha y tambin la exhibicin, en calidad de trofeo, del enemigo y de sus pertenencias. As como entre los jvenes pandilleros sacar un objeto del grupo rival puede ser un signo de humillacin y de estatus, entre los policas es uso comn, extra-legal por supuesto, secuestrar objetos (collares, literatura, etc.) de los distintos grupos. En una formacin dirigida a asistentes sociales a la cual he asistido, los ponentes (policas de la unidad de contraste a las bandas que se presentan de paisano mostrando sin embargo las armas que tienen por debajo de su vestimenta) para explicar las caractersticas de los grupos hacen circular entre los participantes objetos tpicos (cruces, collares, libros, perlas...) dentro de bolsitas de plstico con un nmero encima. De este modo un objeto cualquiera se cristaliza y es transformado en cuerpo y prueba de un crimen, el de la pertenencia. 9 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 1-35) OSPDH, Universidad de Barcelona
4. A nivel del Estado: emergencia de un plan policial contra los grupos juveniles violentos Ante el nacimiento meditico de las bandas en 2003 bajo el signo de una narracin barbrica, y extica al mismo tiempo, que visibiliza ciertos episodios de violencia en distintos contextos urbanos y gracias al impulso de una votacin parlamentaria promovida por el Partido Socialista apoyando la urgencia de una actuacin preventiva y represiva sobre el fenmeno - el Ministerio del Interior se activa e instituye una lnea especfica de intervencin a final de 200513. Si en 2003 la muerte de Ronny Tapias abre en Barcelona el discurso y las intervenciones institucionales sobre la escena pandillera, en Madrid ser una secuela de asesinatos en 2005 la que nacionalizar el tema. Esta visibilizacin del fenmeno bandas latinas - a diferencia de la etapa previa de los Quinquis cuyos delitos eran esencialmente contra el patrimonio, postulaban una reapropiacin de la riqueza a travs del crimen y proyectaban en la sociedad la emergencia de la vinculacin entre drogas y juventud - se articula enfatizando las violencias interpersonales, pensadas como gratuitas y novedosas. Presentamos seguidamente el relato de una educadora de calle en Madrid14, prxima a las dinmicas de los grupos a raz de su trabajo social:
En Villaverde, en 2005, muere Manu por mano de un Latin King; fue un altercado en un parque, tampoco era tema de banda, ni era intencional. Pero el chaval era espaol y del barrio, y esto hizo la diferencia. Manu se vuelve as la bandera del barrio contra los jvenes migrantes. Despus los vecinos organizarn cacerasfue brutal. Y en el mismo ao hay otros dos chicos que mueren, esta vez migrantes, en plaza Elptica y Ciudad Lineal a raz de peleas entre Latin King y etas. Oye, pero porque me pides tanto de las muertes? No es lo ms importante, es lo ms espectacular. La violencia es continua (Diario de campo, noviembre 2012)
En Madrid, a diferencia de Barcelona, es la muerte de un chaval del barrio y la sucesiva cacera de los nativos contra los migrantes la que inaugura el nacimiento de un fenmeno15 y lo cristaliza bajo el prisma de una polaridad ms marcada alrededor de una lnea de color
13 Adems, hay que aadir que durante el mismo ciclo poltico socialista, se realizaron cambios cruciales en la ley de Menores que aumentaron la posibilidad de sancionar a los infractores. 14 La misma educadora me har ver las fotos de los jvenes implicados en un proyecto de trabajo de calle, comentado sus destinos posteriores; los hombres han sido matados, deportados o terminaron en la crcel, mientras que las mujeres se quedaron embarazadas precozmente. Hay aqu un signo evidente del impacto de la mano derecha del Estado en las trayectorias masculinas de la escena pandillera. 15 En enero de 2007, en Alcorcn, periferia de Madrid, los chavales nativos del barrio protagonizaron caceras contra los jvenes migrantes para protestar contra la violencia de las bandas latinas.
(Du Bois, 2010), abriendo as programas especficos de la Comunidad Autnoma y del Ayuntamiento, y sobre todo generando un marco estatal de intervenciones. El Plan de Actuacin y Coordinacin Policial contra Grupos Organizados y Violentos de Carcter Juvenil nace en aquel contexto y ser renovado posteriormente en julio de 2009; a travs de este dispositivo promovido por el Ministerio del Interior y la Secretara de Estado de Seguridad a cargo del Partido Socialista se sustenta la cooperacin entre cuerpos policiales y fiscalas, la realizacin de archivos de datos y de protocolos de seguimiento, la vigilancia de pginas web, la produccin de mapas de ubicacin de los grupos, de informes trimestrales de evaluacin, incluyendo definiciones operativas y filosofas de intervencin. El Plan invita a prevenir y evitar la aparicin y consolidacin de grupos de jvenes (en la franja de 12-30 aos) que generan alarma por su organizacin y disciplina y por las conductas violentas que pueden protagonizar; a partir de estos criterios de individuacin del objeto, las bandas son divididas por su afiliacin poltica (extrema derecha extrema izquierda) y su filiacin tnica (latina); segn esta definicin policial, la categora banda se aplica as a sujetos colectivos que manifiestan un conflicto social y/o poltico, que pueden recurrir a la violencia o practicar la re-apropiacin de lo urbano ms all de la legalidad formal. Adems el Plan sugiere la formacin de fiscales y de otros profesionales de Justicia, la realizacin de actividades informativas a cargo de la polica en las escuelas y con las familias, y compartimenta la intervencin en funcin de la edad: a) desvinculacin de los menores y coordinacin con los servicios sociales para las medidas eventuales de proteccin; b) construccin de criterios y expedientes policiales al fin de favorecer una respuesta enrgica en sede judicial con los delincuentes mayores. En Julio de 2009 el Ministerio de Interior, tras evaluar como excelentes los resultados del plan en su primera vigencia (2005-2007), modifica la franja de edad interesada (14 -30), trasforma en parte la definicin del objeto de intervencin incluyendo la referencia internacional de los grupos, unificando en definitiva extrema izquierda y derecha bajo la categora de antisistema. Dos son las novedades ms significativas: una apuesta por el uso de la deportacin como herramienta para erradicar el problema, el fomento de la acumulacin de pruebas y de la documentacin de circunstancias que permitan aplicar el delito de asociacin ilcita. No es casual que desde 2005 en adelante, las Memorias de la Fiscala del Estado clasifiquen las bandas latinas dentro del marco de la criminalidad organizada y apoyen constantemente un proceso de percepcin y definicin de los grupos a partir de su finalidad delictiva, lo que comporta la afirmacin de la pertenencia en s misma como crimen. Una nota de 201116 insta a los tribunales a que consideren expresamente las bandas latinas como parte del crimen organizado y lamenta que muchos jueces apliquen de manera muy estricta las normas, debilitando el reconocimiento de las bandas latinas como organizacin y grupos criminales.
16 Circular 2/2011 de la Fiscala General del Estado sobre la reforma del cdigo penal por ley orgnica 5/2010, en relacin con las organizaciones y grupos criminales. 11 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 1-35) OSPDH, Universidad de Barcelona
5. Articulaciones locales en la mano derecha del Estado A pesar de que la insistencia en la ilegalizacin de los grupos marca el campo nacional, las posiciones y las relaciones de poder que conforman la mano derecha, a niveles de Comunidades Autnomas, expresan valoraciones y generan actuaciones diferenciadas; en Catalua, hasta marzo 2011, la posicin oficial de los Mossos de Esquadra mantena firme la idea de que las bandas no tenan como finalidad explicita la realizacin de delitos y que era por ende impropio cualquier paralelismo con el crimen organizado; es decir, segn esta visin policial, los grupos no nacan alrededor de un negocio ilegal cuyas actividades y cuyo monopolio tena que ser protegido a travs del recurso de la violencia, a pesar de que pudiesen haber miembros dedicados a cierta actividad delictiva. Los datos producidos por el Departament de Interior17 de Catalua para el ao 2010 aadan que los miembros de dichos grupos incidan en mnima parte sobre el volumen de las infracciones penales conocidas (0,18%), lo que evidenciaba la distancia abismal entre el riesgo a la seguridad ciudadana representado por los miembros de estos grupos, su inclusin impropia entre el crimen organizado18 y el discurso de pnico que los medios generaban sobre el mismo fenmeno. Hasta final de 2011, en Catalua esta posicin policial era sustentada por los actores judiciales y por las polticas pblicas que haban hecho una apuesta sobre la transformacin de los grupos en asociaciones culturales reconocidas. Los actores relevantes en los dos contextos analizados valoran as muy distintamente el papel de las conductas individuales y de la pertenencia grupal en la produccin del crimen: lo que en un caso Catalua - es representado como un factor posible de riesgo asociado19, en el otro Madrid - se vuelve un hecho criminal objetivo que hay que perseguir.
A nosotros no nos interesan los grupos, como se llaman, sino lo que hacen los miembros. Y intervenimos si tienen comportamientos violentos; me dice un jefe de los Mossos de Escuadra especializado en el tema. (Diario de campo, octubre 2011)
Nosotros intervenimos con el menor/joven y la familia, con relacin a los hechos. No tratamos la banda como si fuera una enfermedad sino que es algo que ellos llevan aadido, que les coloca en situacin de riesgo de volver a cometer un acto delictivo. Pero el chico que viene por un robo suelto, nos da igual si est en una banda o no en cuanto a la intervencin.
17 Departament de Interior, Mossos de Escuadra, dossier de prensa 22/11/2011. 18 Las memorias sobre crimen organizado de la Fiscala en Catalua, a diferencia de la Fiscala de Madrid, raramente mencionan el tema de las bandas latinas y no insisten sobre el tema con tanta precisin estadstica. En Madrid, la Fiscala produce tablas de delitos y detenciones en funcin del grupo de pertenencia. Los datos, como siempre, son un campo de produccin y por supuesto queda un vasto abanico de conductas que no llegan a volverse transparentes; como nos dijeron distintos informante en Justicia y Polica, los jvenes por ejemplo se niegan constantemente a declararse como miembros de dichos grupos. 19 El miedo de los cuerpos policiales catalanes es precisamente que los grupos sean captados por plataformas ms profesionalizadas del crimen.
S que es cierto que en Madrid hubo una sentencia muy pionera que ilegaliz a los Latin Kings y los consideraron una asociacin ilcita. Aqu en Catalua, con todo el proceso que hicimos de la asociacin cultural, no nos hemos centrado en el tema de la asociacin ilcita. Hasta muy recientemente, hemos tenido muy pocas sentencias donde se recoja la asociacin ilcita. () Yo solo tengo conocimiento de una sentencia donde al menor le impongan una medida educativa por asociacin ilcita y nada ms, es decir, sin relacin a otro hecho delictivo, como lesiones o tentativa de homicidio. () Los jueces de menores deben argumentar muy bien sus sentencias si stas no son firmes, y a muchos de ellos no les gusta que sus sentencias sean recurridas. Con lo cual, si no tiene muy claro como motivar la asociacin ilcita, ya no lo hace. (Funcionaria, Justicia de Menores, Barcelona)
En el caso de Madrid, la aplicacin del delito de asociacin ilcita genera mecanismos de definicin clara de lo que es del orden de lo social y de lo que es del orden de lo policial. Muchos educadores encontrados a lo largo del trabajo de campo relatan que banda es tema de policas y esto hace inviable una intervencin sobre estos colectivos que son consecuentemente definidos como inaccesibles al trabajo social. La eficacia de la asociacin ilcita tiene que ver por un lado con lo simblico, por el otro, ms all de sus efectos penalescarcelarios, con lo material, habilitando un gran espacio de discrecionalidad policial a la hora de vigilar y castigar la escena pandillera.) Ilegalizar los grupos, suprimirlos bajo la fuerza de la mano derecha del Estado, se vuelve un imperativo de un modelo de intervencin en red que los actores en Justicia, en Prisiones, en Polica - llegan a implantar y a confirmar mutuamente. En este campo lo que los actores dominantes pretenden acumular y ganar es capital guerrero, habilitando la lucha contra la reproduccin de las bandas a travs de un derecho que castiga las identidades ms que las conductas (la asociacin ilcita) y garantizando anchos espacios de maniobra para las actuaciones policiales. En el relato siguiente un alto funcionario de un cuerpo de polica nacional evala, desde la actualidad, las actuaciones realizadas en trminos de eficacia, contestando el carcter de profesionalidad criminal de los grupos que se haba dedicado a combatir.
Las pertenencias son fluidas, nosotros tenemos una batera de indicadores para individuar las bandas. Tienen que cumplir por lo menos 3 criterios: auto declararse (pero la mayora de los chavales no se declara), ser reconocido por otros en banda, haber participado en algn delito protagonizado por bandas. Si son fluidas, hay que fijarlay la asociacin ilcita sirve por eso. C. piensa que en trminos legales no es eficaz, pero si en trminos simblicos. Crea una cortina de fuego alrededor de los chavales que por cierto evocan a menudo el tema. Los escarmienta. El fiscal tiene que reconocer la finalidad delictiva, y no es simple. Porque las bandas se crean con otras finalidades, no el delito, mismo si puede ocurrir. Se crean por proteccin, por identidad.... Lo escucho y pienso que yo podra haber utilizado sus palabras. Lo miro y tiene uniforme y grados. Estoy perplejo. Sabes, nosotros esperbamos con nuestra represin de destruir las bandas y que se quedaran solo los que iban al crimen organizado....pero no fue esto lo que se produjo. (..) Y que ha sucedido 5 aos despus. Tenemos bandas, con nuevos sujetos ms jvenes y que siguen siendo amalgama raros. Fallamos. Seguimos haciendo ahora ms detenciones de menores.... Ms de lo mismo. En fin C. me est diciendo que ellos llevaron el tema policialmente, que sin embargo se dieron
cuenta que el tema no es de polica. C. tiene un criterio para determinar la peligrosidad de un grupo, su capacidad de acceder a recursos econmicos... Estos, Luca, no venden nada, no tienen dinero ni para comprar un arma, 500 euros, y si no tienen dinero significa que en el mercado de las drogas, que es lo que aporta dinero, no son nada. Cuando detectamos una pistola de verdad, vena de fuera de Madrid. Tenan que prestrsela entre captulos, entiendes? (Diario de campo, mayo 2012)
Este relato auto-crtico, que nace de una conversacin informal dentro de un cuartel militar, parece muy lejano de la persistente asociacin con el crimen organizado que padecen estos grupos juveniles por parte de las altas instancias del Poder Judicial en sus actos oficiales. Todos los discursos por supuesto tienen archivos apropiados donde ser colocados; en este sentido mi informante me pedir citar su relato como fuente policial annima, sin ninguna otra mencin. Desde el discurso oficial y publicado, la Memoria de Fiscala de Estado, en el caso de la Comunidad Autnoma de Madrid, informa para 2011 de una estabilizacin de la actividad de los grupos, se felicita por el crecimiento de las detenciones y la confirmacin de la sentencias de asociacin ilcita, se lamenta en fin de la leve disminucin de las pena de prisin solicitadas. En la tabla siguiente vemos los datos, procedentes de la misma fuente20, acumulados a lo largo de los ltimos aos.
Tabla 1 Comunidad Autnoma de Madrid: homicidios y detenciones en la escena pandillera. 2005 Homicidios Prisiones
Fuentes: Memorias de las Fiscala General del Estado, Comunidad Autnoma de Madrid. *: Informaciones de peridicos.
2006 2 56
2007 0 -
2008 0 114/32
2009 1 54/24
2010 0 44/20
2011 0 144/12
2012 2* -
Detenciones/ 121
En su carcter fragmentado, los datos sobre detenciones nos revelan que en un contexto en donde opera la asociacin ilcita, la presin policial puede resultar facilitada, pero sin embargo resulta ms complejo traducir el control en encarcelamiento efectivo, la vigilancia en castigo. El relato del alto funcionario policial antes mencionado que seala la ineficacia
20 Sin embargo los datos sobre detenciones y crmenes as como los de membresa, son en realidad muy variables segn las fuentes y los contextos locales. Si en Catalua los Mossos estiman en 3500 los miembros (2011), en Madrid en 2012 las fuentes policiales consultadas nos hablan de alrededor 1000 miembros. En 2007, fuentes del Ministerio de Interior estimaban 2000/2500 miembros de bandas latinas a nivel de Estado (Soriano Gatica, 2008).
de sus mismas prcticas, confirma as que los mecanismos de deportacin, encarcelamiento, control no pararon la reproduccin de los grupos, ni la violencia. Tampoco en Catalua el modelo policial de intervencin ha evitado la reproduccin de los grupos. En este contexto la definicin que se utiliza por parte de la unidad especializada de los Mossos de Escuadra (NGJOV Nuevos Grupos Juveniles Organizados y Violentos) pretende evitar la estigmatizacin del colectivo latino, evitando cualquier referencia supuestamente tnica. Sin embargo esta etiqueta no es muy distinta de la que se activa desde el Ministerio de Interior de Espaa (Grupos Organizados y Violentos de Carcter Juvenil); solo est ausente la incorporacin del fenmeno en un marco conjunto con las bandas de extrema izquierda y extrema derecha, segn la curiosa clasificacin de los cuerpos nacionales de polica. Lo que queremos destacar es que, a pesar de retricas de signo distinto y de la no-persecucin de los miembros como crimen de pertenencia, en Catalua (tabla 2) por un lado se produjeron ms episodios de homicidios, por el otro la presin sobre estos colectivos juveniles fue mucho ms intensa que en Madrid, como podemos deducir gracias a los datos producidos por los Mossos de Escuadra21. A partir de una estimacin policial de 3500 miembros, la intervencin policial gener 903 detenciones en 2010: casi uno de cada tres miembros. El crecimiento en los nmeros globales por supuesto en el volumen de detenciones e infracciones hay una cuota de reincidencia - es explicada por nuestros informantes policiales en virtud de una mayor intensidad de la accin de control y un mejor conocimiento del fenmeno.
Tabla 2 - Catalua: Infracciones, detenciones y homicidios en la escena pandillera. 2003 2004 2005 2006 2007 2008 Infracciones penales y administrativas Detenciones Vctimas mortales 1 1185 2009 1293 2010 1550 2011 2012 -
151 0
361 0
754 2
861 5
903 1
1 (*)
6 (*)
Fuentes: Mossos de Escuadra, dossier de prensa, 22/11/2011; el dato sobre las muertes en 2003-2007 y 20102011 es una reconstruccin a travs de la prensa y de mis informantes en la polica. Sin embargo, en relacin a
21 Como otros investigadores aaden, hay un problema evidente de transparencia desde las fuentes oficiales en todas las estadsticas sobre el tema. Son por ejemplo inaccesible los informes de evaluacin del Plan del Ministerio del Interior contra los grupos violentos, que podran proporcionar informacin ms clara y habilitar comparaciones ms sistemticas entre Comunidades Autnomas a partir de indicadores estandarizados. As me contesta la Secretaria de Seguridad del Estado, en fecha 7 de marzo 2013: Estudiada su solicitud de datos relativos al "Plan de actuacin y coordinacin policial contra grupos organizados y violentos de carcter juvenil", le informamos que no podemos acceder a su peticin al no tratarse de datos pblicos y estar relacionados con la operativa y funcionamiento interno de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Lamentando no poder atender su solicitud, le saluda atentamente. 15 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 1-35) OSPDH, Universidad de Barcelona
2012, en una conferencia de prensa realizada en enero 2013 el nuevo equipo de los Mossos habla oficialmente de 3 vctimas mortales.
Podramos por cierto dudar de la legitimidad de esta construccin del dato que auto-confirma el carcter criminal de estos sujetos y, adems, congloba en el mismo volumen de crmenes conocidos tanto homicidios, como faltas por delitos vinculados a la conduccin de vehculos; as como interrogarnos sobre el por qu no se producen parecidas estadsticas y fotografas, que construyen un objeto ms que reflejarlo, en relacin a otros colectivos (comerciantes, polticos, empresarios o profesores de escuela) y preguntarnos si en fin lo que revelan estos nmeros son hechos criminales o procesos institucionalizados de criminalizacin de ciertos colectivos subalternos. Queda claro que hay siempre una fuerte selectividad en el trabajo de vigilancia y castigo por parte de la mano derecha del Estado y que esta accin variable permite capturar solo ciertas categoras de sujetos dentro el sistema de justicia; lo que es interesante observar es que, a pesar de los discursos y representaciones pblicas que oponen una estrategia de tolerancia cero en Madrid a una de polica de proximidad en Catalua, el tamao global de detenciones, un indicador simple de la presin policial, es ms intenso donde supuestamente no hubiera tenido que ser, precisamente all donde no se recurre, si no de manera episdica, a la asociacin ilcita y donde al revs, como explicaremos en detalle en el prximo apartado, hay una poltica social de normalizacin de la escena pandillera.
6. Ciruga, proximidad, intervencin y arbitrariedad en el trabajo policial Se podra pensar que la diferencia entre los contextos Barcelona, Madrid y el campo del Estado tiene que ver con matices en el modelo de control y represin de estos grupos, mucho ms complejos que el rgimen discursivo construido alrededor de buenismo por un lado tolerancia cero por el otro. En el caso de Madrid, la aplicacin de las lneas nacionales de intervencin utiliza la asociacin ilcita para afirmar tanto la ilegalizacin de los grupos, como un monopolio policial sobre el tema que es reconocido oficialmente por los dems actores y al mismo tiempo contestado, como veremos ms adelante, a travs de prcticas ocultas; en el caso de Barcelona el trabajo policial se ha caracterizado por su intento de articular de manera integral conocimiento, prevencin, intervencin y supresin. En los relatos de quienes dirigieron la unidad especializada sobre NGJOV hasta mitad del 2012 aparece por un lado la insistencia sobre el trabajo clsico policial la prevencin y la represin del crimen por el otro la necesidad de estructurar gracias a un enfoque de proximidad una relacin constante con los miembros y los liderazgos de los grupos. Los Mossos de Esquadra fueron el sujeto hegemnico en el campo, apoyaron sin dudas el proceso de institucionalizacin de Latin King y etas promovido por el Ayuntamiento de Barcelona, empezaron sus actuaciones antes que todos los dems actores y permanecieron en el campo
cuando los actores de la mano izquierda se retiraron. Aqu introducimos un extracto de una entrevista realizada con dos mximos dirigentes de aquella unidad policial.
(Mosso 1) La comunicacin es un elemento fundamental, hay que hablar con ellos, identificar a los jefes y hablar. (Mosso 2) Una de las cosas que no funcionaban era el enfrentamiento frontal, entendido como el querer acabar con los grupos de manera fsica, y eso genera que con el paso del tiempo los miembros de los grupos se enroquen en su posicin, sean ms impermeables, menos accesibles e incluso ms extremistas. (Funcionarios Mossos de Escuadra, Barcelona)
En qu consista la prctica policial, el habitus, de los Mossos especializados en NGJOV? Los relatos de los agentes que a nivel de calle implementaban este enfoque nos hablan de: apoyo a las deserciones ( ayudar a los miembros que son hostigados en la medida que quieren salir de los grupos); control de las captaciones y gestin de los captulos (favoreciendo la entrada de nuevos miembros en captulos de los grupos con los cuales se da una relacin de confianza o de informacin); formacin de los lderes y distincin entre buenos y malos miembros (direccionando el control policial y las prcticas de deportacin sobre los segundos); mediacin forzada (preparacin de condicin de entornos para que los grupos puedan desarrollar la que hemos llamado diplomacia pandillera); prevencin de las agresiones (uso de la informacin sobre cadas al fin de anticipar los actos de violencia). Vemos ahora algunas descripciones de este trabajo policial que aparecen en el diario de campo.
Estamos en una conferencia en donde la polica catalana celebra el da del migrante. Un polica me dice que pas todo el mes a apagar fuegos, que no tiene tiempo para la familia, que solo se ocupa de hacer que los chicos de los distintos grupos practiquen la negociacin. Hablar, hablar y hablar, dice a menudo. Prevenir (actuar antes del crimen), mejor que reaccionar; la polica de proximidad tiene que ser asistencial, preventiva y proactiva. hablar con los distintos actores, conocer la realidad de la calle. Otro polica me dir que ellos, de la proximidad, son los bomberos, y luego afirma que su rol es el del embajador, con la bandera blanca, pero detrs tiene los caones. (Diario de campo, noviembre 2011)
El poli me cuenta del trabajo que hicieron con los eta en su ciudad. Pudimos substituir las sanciones corporales, los castigos fsicos, con entrenamiento fsico. Gracias a los servicios sociales, abrimos contactos entre el grupo y la administracin. Ahora los ayudamos en organizar una competicin de vley. Quieres que te invite a ver el partido entre los distintos captulos etas? Poco a poco se pueden hacer cambios.... Entiendo que el trabajo de estos policas es parecido a una ciruga y se interviene sobre los lderes, como si fueran los rganos de un cuerpo a arreglar... un Inca lleva una agenda positiva del captulo. Hacemos un trabajo policial exclusivo sobre este Inca que sin embargo ser expulsado por su propio grupo. Que hicimos? Hemos puesto todos los chicos que l diriga en otro captulo que nosotros controlamos mejoras que los que queran salir despus pudieron salir de la
organizacinEn otra ocasin hemos trabajado con una chica eta muy importante (ella tena su captulo, lo llevaba bien, ayudaba los hermanitos a buscar trabajos, controlaba el consumo de alcohol,)y bueno los jefes la excluyeron. Nosotros empezamos a relacionarnos con ella con el objetivo de rescatar las chicas que formaban parte del grupo, porque era un tema que ellas sentan mucho lo del machismo. Y as hemos sacado las chicas del grupo22. (Diario de campo, diciembre 2011)
El tren que nos lleva en esta antigua ciudad obrera recorre paisajes increbles, buclicos. Estamos yendo a encontrar el poli Y. para que nos muestre su trabajo con los chavales. Estoy interesado en entender el trabajo policial pero prefiero, como se lo he anticipado, no encontrar los jvenes a travs de un polica. Nos recoge en la estacin en un sper carro de secreta; es muy cordial y tiene cara de alternativo. Aqu es un sector donde no hay grandes problemas entre grupos, estn todos Latin, etas, marerosy no pasa nada. Los mareros? cuatros chavales de aqu que de El Salvador no saben nada (Pienso en toda la hipocresa en el decir han llegado las maras. Poder del lenguaje). De hecho este poli es casi un educador de la calle, hace lo que el Estado con su mano izquierda no hace ms.favorece el dialogo, permite acceso a recursos para los jvenes, los asesora.nos dice l tambin que lo critican porque es demasiado amigo de los pandilleros. Damos la vuelta por los barrios populares de la ciudad y nos ensea los grafiti en los parques y en las escuelas me parece muy bien que pinten los muros, no me molesta, no lo borramos, tampoco me molesta que usen alguna clase de droga o que vendan algo...no es este el problema. Sus prcticas se enmarcan en la que podramos llamar reduccin del dao. (Diario de campo, marzo 2012)
Haba demasiados grupos distintos dentro de los Latin y de los etas, Nosotros hemos apoyado un proceso de reunificacin y de reuniones para evitar que haya conflictos. Tuvimos que parar porque tomaron el poder otros polis, me dice un polica. (Diario de campo, mayo 2012)
Yo soy el poli bueno, ellos los poli malos. Los chicos pueden escoger quien quieren, yo mismo pas de un rol al otro en mi carrera. Cuando hubo el homicidio, un chico me llamo a las 6 de la maana del mismo da para contarme las cosas, a las 8 hemos hecho las detenciones. Sin estas relaciones, nos hubiera costado meses cerrar el caso.... Le pedimos al poli de contarnos su da desde que se levanta...la respuesta es mucho correo y mucho mvil. Hablar con los chavales, los servicios sociales, las escuelas....no hay oficina, desplazarse. Entrar en las redes, construir informadores, afianzarse en las relaciones; los poli utilizan Facebook para su trabajo de bandas y para hacer detenciones. Qu quiere Z. de los chicos? La desvinculacin, as lo dice. Sabe que no puede ser obligada, pero fruto de un proceso personal; el mismo se imagina como un puente posible que conecta con otros recursos. Claro estamos en la crisis, qu alternativa le ofrecemos ahora?. Mientras tanto en su zona la
22 Unos meses ms tarde, cuando se realiza un cambio de poder dentro del grupo de Mossos especializado en bandas y la nueva poltica oficial consistir ms bien en la represin de los grupos, el mismo polica me dir: Esto de la mediacin lo hemos intentado, pero es un trabajo infinito, siempre se vuelve a lo mismo.
conflictualidad sigue alrededor de una discoteca. La hemos cerrado, haba siempre peleas, todos los grupos estn all, el homicidio fue entre Trinitarios y etas, los grupos se metieron pero era un asunto de mujeres y de alcohol...hemos parado la venganza haciendo sentar la gente alrededor de una mesa. Cerrar discotecas no es la solucin, solo se desplaza el problema. Habra que trabajar con los dueos y evitar que entre la gente que trae problemas. (Diario de campo, abril 2012)
Estas prcticas, que se enmarcan dentro un enfoque de reduccin del dao y del riesgo vinculado a la pertenencia a estos grupos, reflejan como los actores policiales en Catalua constituyeron la geografa pandillera a travs de un trabajo de ciruga moral y de pedagoga de los miembros alternando estructuralmente el palo y la zanahoria; la apuesta era acumular capital guerrero (la capacidad de luchar contra la reproduccin de las conductas violentas y criminales dentro de las bandas, y si posible, cortar la reproduccin misma de los grupos) a travs de una inversin en capital social (el cultivo de las relaciones, la constitucin de alianzas, el apoyo a ciertos lderes y el conocimiento preventivo e ntimo de los grupos), lo que podramos definir como un habitus que haciendo una apuesta por una polica de proximidad incorpora ciertas funciones tpicas de la mano izquierda del Estado. A finales de 2011, cuando empieza nuestra etnografa, la descripcin del contexto por parte de los actores policiales en Catalua aclaraba que el objetivo de romper la reproduccin era efmero y que, a distancia de casi diez aos de su primeras apariciones, los grupos seguan haciendo adeptos; podramos aadir que en Madrid la situacin, en sus caractersticas generales, era muy parecida. Se destacaban as desde los servicios de informacin policial los siguientes elementos de la escena pandillera : a) la gran rotacin de los miembros entre los grupos (hay jvenes que entran, salen, se pasan de un grupo al otro); b) la expansin numrica y territorial en toda Catalua23; c) la fragmentacin de los grupos histricos (Latin Kings y etas) en distintas ramas y la generacin de episodios de violencia entre ellos; d) la incorporacin en los grupos de espaoles/catalanes y de jvenes no solo de origen latino. Adems, los Mossos de Escuadra valoraban muy positivamente el proceso de normalizacin que el Ayuntamiento haba llevado a cabo a partir de 2006 como una herramienta til para bajar los niveles de violencia y de crimen24 y volver estos grupos juveniles ms accesibles y controlables por parte de las policas y de las otras instituciones de vigilancia. Sin embargo, la intervencin sobre la escena pandillera en trminos de una articulacin de capital social y capital guerrero no significa que el trabajo policial no vaya en paralelo as como en Madrid gracias a la implantacin de la asociacin ilcita - con una fuerte arbitrariedad. A veces, como nos cuentan nuestros informantes, para detectar los sospechosos de ilegalidad hay que
23 Como hemos visto, se hace una estimacin de 3500 miembros a nivel de comunidad autnoma en 2011. Suponiendo que todos los miembros sean latinos - lo que no es cierto -, este volumen representara alrededor del 3% entre los residentes en la franja de edad 15-29 (Departament dInterior, Mossos dEsquadra, dossier de prensa 22/11/2011). En una conferencia de prensa de enero 2013, el nuevo equipo de los Mossos reduce el nmero de los afiliados de 3500 a 2480, as como la tasa de participacin (2% entre la franja 13/25). Los nmeros son siempre un campo de lucha, comunicacin y construccin poltica. 24 Efectivamente, a pesar de los altercados y a diferencia de Madrid, nunca hubo en Barcelona una muerte entre Latin Kings y etas, los grupos que en aquel tiempo protagonizaron la escena callejera y fueron blanco de intervenciones sociales desde las instituciones locales. 19 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 1-35) OSPDH, Universidad de Barcelona
practicar conductas ilegales; lo que en fin nos interroga sobre qu es el crimen y quin es el criminal. Escuchamos por ejemplo los relatos cruzados de unos lderes pandilleros y de un juez.
Me dirijo al metro con V. que me cuenta del periodo en que era activo y ya se haba hecho la asociacin Claro tienen razn muchos hermanitos a no tener confianza bamos a alquilar locales para las actividades con los papeles nuevos de la asociacinantes nos decan que si, despus averiguaban quines ramos y nos decan que no. Podramos decir que el estigma, no se borra con un papel de registro de asociaciones. Cuando hacamos reuniones, siempre venia la polica. Entraba y nos cacheaba buscando armas y drogas y papeles. Secuestraban objetos y cosas personales. Yo les deca que no haba nada de secreto y que podan quedarse a escuchar. Una vez me llevaron a comisara, me cargaron en el auto y cuando estaba dentro me dijeron que al llegar a comisara tena que decir que yo haba subido de mi propia voluntadle dije que no, entonces pararon el auto y me bajaron en medio de nada. Ya otros hermanitos me haban contado de cmo se le sacaban pertenencias individuales sin algn permiso, en fin los policas utilizan la ilegalidad para controlar los sospechosos de ilegalidadLe pregunto a V. si ha parado de ser activo por toda esta presin policial. No, yo vengo de Ecuador, all bamos armados y la polica es otra cosa. Nos saludamos en el metro. Me voy ahora a conocer un juez que tuvo alguna relacin con el fenmeno Yo le cuento de mi conversacin con V. y de las intervenciones que hacen los poli sobre telfonos y mail, como mis informantes me han contado muchas veces. Me parece que hubo un problema de coordinacin entre lo policial y lo social en toda esta historia. Claro, los policas hacen cosas ilegales, es ilegal intervenir los telfonos si el juez no te lo dice, si no hay un sospecho de crimen.es ilegal secuestrar objetos y personas sin motivacin. Es que los policas se mueven en la frontera, viste el escndalo de los puticlub, cuantos policas eran dueos de los burdeles?. Otros lderes de los grupos me relataron como los policas entran en las fiestas que organizan en lugares privados dando palos con las porras para hacer identificaciones; adems en frente de una iglesia donde se renen se hicieron grandes operativos de control y detencin. (Diario de campo, diciembre 2012)
Estos relatos revelan como una dimensin de discrecionalidad es comn a toda clase de trabajo policial y que, una vez ms, muchas diferencias exhibidas entre los dos contextos por los mismos actores que hablan y actan tienen que ver con el orden de la retrica; adems hay que resaltar que, a pesar de contar con una influencia en el campo significativamente distinta a la ejercida por los Mossos en Catalua, hubo en Madrid actores policiales los agentes tutores de la polica municipal - que operaron siguiendo un enfoque de proximidad, reduccin del dao, comunicacin y mediacin con la escena pandillera. El polica que habla en el extracto siguiente del diario de campo ha colaborado los investigadores-actores en Madrid, teniendo reuniones con todos los captulos de los Latin King de la ciudad al fin de apoyar una cultura de resolucin no-violenta de los conflictos; estamos en el barrio de Tetun en una reunin donde se discute entre acadmicos, policas y educadores sobre como intervenir de modo no securitario.
Polica: Policialmente no se puede trabajar como cacera....y tomar las calles. Esto solo genera miedo. Se trata de establecer canales de comunicacin... Educadora de calle: se criaron aqu algo hemos hecho mal....seguimos con hay que desvincular el menor... este es el problema...no se hace prevencin estructural...hay muchos menos recursos que antes.... Polica: por qu no pueden llevar sus colores?, esto ayudara mucho. Los adolescentes van uniformados ahora... por qu ciertas estticas no son legtimas? Si los chavales no te lo dicen, no puedes saber si son de un grupo o de otro. Los chicos de banda ahora visten menos con sus colores para protegerse. Hay que hablar con ellos. Educadora de calle: Hay que sentar los grupos y hacerlo discutir. Antes no haba lucha entres Trinitarios y DDP25. En finahora hay que trabajar el empate: 1 muerto hicieron los DDP, 1 muerto hicieron los Trinitarios. Hay que trabajar la comunidad dominicana, hay que trabajar lderes positivos. (Diario de campo, mayo 2012)
De todos modos, ms all de las prcticas, la narracin misma a partir de una diferencia abismal en el acercamiento policial entre Barcelona y Madrid pierde legitimidad en 2012, cuando en Catalua los dirigentes que haban conformado una cierta visin del trabajo de control sobre la escena pandillera son expulsados y entrarn otros discursos y otras prioridades26. Hasta aquel momento, la articulacin entre capital guerrero y capital social, as como un vaco creciente en las polticas sociales sobre el fenmeno, haba concentrado en los Mossos tanto las funciones de la mano derecha como ciertas funciones de la mano izquierda del Estado: al mismo tiempo, se detenan pandilleros y se les ayudaba a construir campeonatos de ecuavolley; se secuestraba a los miembros objetos de propiedad individual sin ningn permiso judicial y se organizaba con la ayuda de los mismos la anticipacin de conflictos para evitar las peleas en las discotecas; se hacan protocolos de deteccin de los miembros en la escuela27 y se favorecan los lderes menos conflictivos o callejeros. Se castigaba por cierto, se vigilaba, y tambin se pretenda curar de modo selectivo: la que hemos llamado un habitus de proximidad y una actitud de ciruga penal moral. Esta
25 Grupos de origen dominicano. DDP, Dominican Dont Play, son operativos solo en Madrid. Trinitarios evoca los tres prceres de la patria en la lucha para la independencia. 26 El Jefe del Departament de Interior, Felip Puig, en el gobierno de derecha que en Catalua substituye en 2011 la administracin de las izquierdas se volver conocido por su coqueteo con el discurso y las prcticas de la mano dura, ensayando su filosofa tanto con los movimientos sociales de los indignados, como con la juventud pandillera. Su lema ser: Tensar la ley hasta all donde est permitido y un poco ms. 27 La deteccin escolar se aplica desde 2012 en todas las escuelas de Catalua gracias a un protocolo oficial entre Mossos y Departament dEnsenyament que por un lado habilita la derivacin haca polica y Justicia de aquellos sujetos sospechosos de pertenencia a los grupos y por el otro fomenta la cooperacin educativo-policial en el campo de la formacin del profesorado al fin de mejorar la capacidad del mismo de reconocer los signos del fenmeno bandas en las aulas. La imagen de estas agrupaciones juveniles es as enteramente sesgada desde lo delincuencial; de ah la necesidad de detectar y producir archivos conjuntos con la mano derecha del Estado a travs de un protocolo de actuacin que en su primera pgina menciona la necesidad de mantener la confidencialidad del texto. Efectivamente, si por ejemplo se hiciesen protocolos de deteccin de okupas, de antisistemas, de indignados, de militantes independentistas en las escuelas con la complicidad de los profesores y las autoridades educativas y policiales, esto me imagino que representara cierta clase de escndalo democrtico en la opinin pblica. Anlogos procesos de deteccin escolar se hacen en Madrid al fin de derivar los miembros haca proyectos anti-sectas propiciados por los servicios sociales. 21 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 1-35) OSPDH, Universidad de Barcelona
compenetracin entre mano derecha y mano izquierda es claramente percibida por un alto funcionario del Ayuntamiento cuando nos dir una vez ya agotada toda la euforia del proceso de institucionalizacin de los grupos que el nico trabajador comunitario que queda es el polica; el Estado penal, por cierto, puede incorporar cierta clase de acciones que fueron propias del Estado social. El nuevo discurso que entra en 2012, a raz de un cambio poltico en Catalua y utilizando de manera oportunista el asesinato de un joven en Hospitalet para denunciar pblicamente los fracasos del buenismo policial anterior, se sustenta en la idea que es necesario acabar con las actividades de comunicacin/intervencin para dedicarse con ms intensidad a reprimir, ilegalizar y llevar a prisin. Para muchos de mis informantes, este cambio de habitus - que termina casi diez aos de construccin de prcticas y discursos de intervencin y comunicacin con los lderes de los grupos callejeros - es percibido como un golpe al cual, siendo la polica una organizacin militar, jerrquica y no democrtica, los cargos subalternos tendrn que acomodarse o que los obligar a exiliarse, pasando a otros oficios dentro del cuerpo28.
Estoy discutiendo con un poliLos chicos estn en paro, es normal que trabajen un poco en la droga. S, en frente de las discotecas, cada grupo tiene su tiendita, no toman ni un cubata adentro porque trabajan a fuera, pero si me pides si tienen negocios de verdad, te digo que los negocios son otrosEs muy simple, es que hay policas que no lo quieren entender Igual, esto es todo teatro. De nosotros quieren contactospero mis contactos buenos no se los paso..., quieren hacer alguna operacin espectacular donde arrestan a los lderes y dicen que acabaron con las pandillas. Pero, como t sabes, esto no lo terminas, con estas operaciones. Dicen los medios que no funcion la legalizacin de los gruposclaro, no la financiaron, la dejaron all caer, y despus se hizo solo a Barcelona y los grupos estn por todos lados. Qu tiene que ver Barcelona con Hospitalet? Por qu no fue una poltica de la Generalitat? (Diario de campo, abril 2011)
Z. nos cuenta que finalmente los jefes han convocado los agentes que trabajan el fenmeno bandas y se han escuchado as las nuevas lneas polticas: A por ellos, esta es, basta de buenismo. Detenciones, detenciones. Nada de preventivo, represin. Hay un nuevo protocolo.... Segn Z., no hay discusin, solo hay lneas para aplicar. Es decir: se desmontan 10 aos de experiencia de trato con el fenmeno, una gestin cirujana de las bandas, en nombre del fin del buenismo. Me acuerdo de las palabras de un alto jefe que reivindicaba la profesionalidad, somos profesionales, esto no depende del gobierno. Y desde este profesionalismo dnde est la evaluacin? Los pros y los contras? Los fracasos y los
28 En la transicin de poder de una banda policial a la otra, hay intentos de mediacin y de uso de la persuasin que finalmente no darn resultados. Z. se pone en trminos pedaggicos: le quiero hacer entender a mis nuevos colegas que est bien hacer detenciones, pero tienen que anticipar cual sern los nuevos lderes que entrarn, porque por cierto no vamos a acabar con los grupos. Entonces mejor esperar a hacer detenciones cuando sabemos que hay nuevos lderes positivos, o captulos que controlamos bien...Nos acusan de buenismo, pero yo pienso que fue un problema de comunicacin, porque nuestras mil detenciones en 2010 las hicimos!
xitos? Se acab aquella experiencia de los mossos y los jvenes en los parques me dicen que ya sienten la diferencia de trato. Fue una decisin poltica, no un cambio motivado por una evaluacin desde una profesionalidad policial. Cules son las diferencias que quedan con Madrid? A por ellos, textualmente segn Z. son las palabras que fueron utilizadas por hacer entender las nuevas lneas. (Diario de campo, mayo 2012).
Habla otra polica: Cuando van a las detenciones, dicen vamos a los putos negros. Y t oyes solo lo que dicen en pblico, no ves el interior. Se montan el uno con el otro, Han ganado ellos, t escuchas comentarios inescuchables. En dos meses volvimos a la polica franquista. Es un tema poltico. (Diario de campo, junio 2012)
Polica 1: Ustedes hablando con otro polica - vendieron mucho humoy sobre todo nosotros los Mossos con esta idea de la mediacin quedamos como subalternos a los lderes de las bandas, y esto tiene que acabar, ya acab. Ahora nosotros actuaremos Polica 2: Quieres saber por qu en la crcel no pasa nada? No es tema de mediacin, es porque si hacen algo van al agujero por 15 das incomunicados con el mundo. (Diario de campo, mayo 2012)
La deteccin masiva, que siempre fue practicada, se vuelve comn; grandes redadas para llenar archivos de miembros. En enero 2013, por ejemplo, aparece esta noticia en los diarios, promovida por la agencia EFE:
Los Mossos d'Esquadra han identificado este sbado de madrugada a un total de 91 jvenes Latin Kings que han participado en una reunin de este grupo juvenil organizado en un local del barrio del Poble Sec de Barcelona. Fuentes de los Mossos d'Esquadra han informado de que este viernes por la tarde tuvieron conocimiento de la convocatoria de una reunin de esta banda juvenil en el distrito de Sants-Montjuc, por lo que montaron un dispositivo para prevenir incidentes e identificar a los miembros que iban a participar. El dispositivo se inici sobre las 22.00 horas de este viernes y se ha prolongado hasta la madrugada, ya que todos los jvenes que iban saliendo de la reunin que se celebraba en un local situado junto a la plaza de Santa Madrona fueron registrados e identificados. Segn los Mossos d'Esquadra, ninguno de los jvenes registrados opuso resistencia, ni se encontraron drogas o armas, por lo que no se produjo ninguna detencin. La polica autonmica ha calificado de "preventiva" esta actuacin policial para evitar que se produjeran incidentes.
Lo que no dicen los diarios es que la redada se hizo a la salida de una iglesia lugar histrico en donde se renen los Latin Kings de Barcelona desde 2006 y que los jvenes estaban all rezando despus de haber escuchado unas palabras del padre de aquella parroquia. Ya en otra ocasin, a lo largo de 2012, tenemos informacin de una redada parecida en frente de otra iglesia de Hospitalet en donde se reunan los etas. Estas grandes redadas son, en cierto modo, antitticas a la idea de una polica de proximidad; cuando no hay capital social a disposicin, es decir cultivo de relaciones de confianza o inters entre polica y jvenes de la
escena pandillera, se aplican dispositivos ms seriales de control. El cambio de equipo en la Unidad de los Mossos especializada en bandas determin una perdida drstica de capital social y por ende la necesidad de reconstruir listas y archivos a travs de una mayor inversin en operativos masivos, controles telefnicos-electrnicos y uso de chivatos. Como lo demuestra el testimonio de un polica: si no ests en la calle no entiendes nada, pierdes todas tus relaciones, no sabes que alianzas se construyen. En un mes te pierdes todo. Lo que estn ahora no tienen relaciones y mis contactos ya no quieren hablar con los polis de ahora. Este relato confirma que el capital guerrero reside no solo en el capital fsico, sino tambin en el capital social que los policas acumulan en el mundo pandillero; y que sin embargo esta articulacin de capital social y guerrero puede tener signos muy distintos. Pocos das despus de la redada en la iglesia, me encuentro con Abdul, un dirigente importante de un grupo callejero, salido desde poco de la crcel, y lo escucho as relatar sobre aquel evento en el que estuvo presente: Parece que sea todo como antes, en 2004. Mismas redadas, mismo acoso. Solo que ahora estamos ms acostumbrados y tenemos menos miedo. La nica diferencia: cambi la tecnologa, ahora van con cmara y te filman. Pero no es un crimen filmar a menores? Que estbamos haciendo? Rezando, quizs sea eso un crimen. Se llama polica preventiva29.
7. La solucin carcelaria para los pandilleros Este cambio en la actuacin policial quiebra todo un trabajo de red que en Catalua, a travs de complicidades entre la mano derecha y la mano izquierda del Estado, haba originado un enfoque compartido en la gestin del fenmeno; lo que queda volviendo as evidente el isomorfismo del trabajo represivo en Catalua, Madrid y a nivel Estado - es la centralidad del capital guerrero: acumular fuerza y derecho para contrastar, acabar o simular acabar, con los grupos juveniles definidos como violentos. En este sentido una pieza crucial de los aparatos de la manos derechas del Estado es la crcel; en ella precipita el trabajo policial, el trabajo judicial y por cierto la vida de muchos jvenes de la escena pandillera. Por supuesto la tasa de conversin de las detenciones en encarcelamiento es siempre variable; en el caso de Madrid segn los Informe de la Fiscala del Estado - se mueve aproximadamente entre el 10% y el 50%. En el caso de Catalua no disponemos de datos cuantitativos sobre el xito de la presin policial, sin embargo los siguientes relatos sobre el encarcelamiento en los centros de menores y en las instituciones juveniles nos confirman como muchas de estas detenciones en Catalua se transformaron en
29 Tenemos otros signos de estos cambios en Catalua en la opcin de los Fiscales en pedir el crimen de asociacin ilcita para estos grupos. Por ejemplo, en diciembre 2012, la Audiencia de Barcelona reclama 26 aos de condena por intentos de asesinado y 4 por grupo criminal a 6 Latin Kings de Rub. Desde enero 2013, todos los golpes espectculo contra las bandas en Catalua van de la mano con el crimen de asociacin ilcita.
privacin de libertad, y como las crceles catalanas se fueron poco a poco llenando de pandilleros.
Estamos en un mdulo de una prisin. Es aqu que se concentra la presencia pandillera. La persona que me acompaa aade que nunca podra afirmar lo mismo en una grabacin oficial, porque la poltica de la administracin es negar que existan bandas en los penales, aun si casi todos los jvenes de origen latino encarcelados pertenecen a los grupos. Los Mossos en los ltimos aos realizaron miles de detenciones entre estos jvenes. Por supuesto en algn lugar los habrn colocados. Cuando visito el patio del primer ingreso, la boca del lobo podramos llamarla, el punto de entrada en la crcel, veo en los muros inscripciones y grafitis que revelan la multiplicidad de los grupos que entre aquella rejas tendrn que convivir (Latin King, etas, Maras Salvatrucha). Podramos imaginar que estos signos sean el bagaje de identidad personal y colectiva que los internados llevan consigo mismos en sus pasos de entrada en la institucin total; un proceso parecido a lo que aprendimos leyendo las pginas de Goffman sobre psiquitricos. Qu clase de relaciones y cambios se generan por efecto del tratamiento penitenciario y como consecuencia de la convivencia obligada entre todos los grupos en el mismo espacio cotidiano? Qu efecto tendrn la vida carcelaria sobre las relaciones en la calle y los eventos de la calle sobre las relaciones grupales en la crcel? (Diario de campo, febrero 2012)
Hablan los educadores de los centros de justicia de menores, con ellos estoy haciendo una formacin: Entre el 25 y el 50% de los reclusos son de bandasdespus surgen sensibilidades distintas...aunque el objetivo es siempre burocrticamentecumplir con la medida dictada por el juzgado. En los centros los grupos conviven, pero en otros es mejor separarlos por mdulos. En fin cada centro tiene prcticas distintas, da lo mismo si la idea de todos es desvincularlos. Y no funciona (Diario de campo, mayo 2012)
Ms en general, en Espaa a lo largo de los ltimos veinte aos de migracin, fue creciendo en medida ms que proporcional la cuota de los extranjeros encarcelados. Hoy en da (2012) alrededor de un preso de cada tres es extranjero30, logrando as una de las incidencias ms altas a nivel europeo; ms an, Catalua se destaca por tener una incidencia masiva de presos extranjeros muy por encima del promedio nacional: uno de cada dos (45,87%), lo que convierte la poltica penal y penitenciaria de esta Comunidad Autnoma en un emblema de criminalizacin de los migrantes. La crcel es para las bandas un lugar prximo a su realidad social y muchas veces forma parte de la vida cotidiana de algunos de sus miembros; no olvidemos que gran parte de los grupos tuvieron su origen primigenio, un referencial simblico, entre los muros de crceles de Estados Unidos o Puerto Rico y que la condicin de los miembros en tanto que jvenes,
30 Con un leve descenso en relacin al ao previo, debido a una nueva normativa que abre la posibilidad para los extranjeros de optar por la repatriacin en el caso de crmenes menores. En 2011 sobre 70.472 presos hay 24.524 nacidos fuera de Espaa, con una incidencia de 34,8% (segn los datos de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias). 25 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 1-35) OSPDH, Universidad de Barcelona
migrantes, y proletarios los convierte fcilmente en blanco de atencin por parte del sistema penal. Calle y crcel siguen siendo dos espacios comunicantes en la vida de los miembros. Pero, qu relaciones se dan entre los dos? En cierto modo la pretensin de las instituciones es que la crcel pueda castigar, pero tambin rehabilitar la calle. Sin embargo muchos operadores de la mano derecha del Estado, encontrados a lo largo del trabajo etnogrfico, dudan del carcter pedaggico de la crcel y son escpticos sobre la posibilidad de que la privacin de la libertad interrumpa la reproduccin de los grupos. Adems en la crisis, toda la parte de tratamiento y de produccin de la rehabilitacin en la pena, est sujeta a intensos recortes de gasto; en este contexto, la experiencia carcelaria se reduce fcilmente a un simple lugar de contencin. Un polica nos dir que cada crcel es una escuela de pandilleros y que la apuesta para una solucin de erradicacin de los grupos solo contribuir a trasladar el conflicto desde la calle haca las rejas; otros policas as nos comentan el tema de lo carcelario, antes de ser remplazado por nuevos dirigentes que precisamente optan para una solucin de supresin:
No es un problema policial, las causas estn en otros lados y no es a base de detenciones de los miembros que vamos a acabar con estos grupos. La polica cuando hace una detencin ya tiene la posibilidad de un contacto. Por supuesto somos polica, hacemos detenciones. Podemos hacer 2000 detenciones maana, pero eso no soluciona nada. Cada joven preso es un fracaso. Solo hacen crecer en la calle los grupos. (Diario de campo, marzo 2012)
F., un viejo polica, est preocupado, mucho. Los nuevos polis que tienen el mando ahora solo quieren arrestar, y eso traer ms problemas en la calle (porque se para el trabajo de mediacin que se haba emprendido), adems de trasladar el conflicto a las crceles. Y cada crcel es una escuela de pandillero. (Diario de campo, mayo 2012)
Este discurso policial en Catalua es compartido en Madrid por los trabajadores sociales que estn implicados con los grupos: es decir, se asume la inutilidad de la crcel a la hora de generar transformaciones positivas y rehabilitacin individual a travs de la pena, as como de cortar la reproduccin pandilleril.
Educadora 1. Y luego, creo que hay una parte importante, unido a todo esto, que los que metieron en la crcel hace cinco aos, han salido. Han salido con mucha fuerza, han salido muy enfadados porqu hay que cubrir las muertes, con mucho rodaje. Que han aprendido mucho en la crcel. Han salido muy duros, han salido con una forma de hablar, con un magnetismo especial. Y han empezado a reclutar, - es que para m es reclutar, porqu al final, sobre todo porque no meten los de 17 o 18 aos, meten a los de 12 o 13 aos-. Esto es reclutamiento, porque son demasiado pequeos. Los de 12 y 13 no saben a quin hay que matar, porque mataron a no s quinsi ni siquiera lo conocen, si es que no estaban, si eran sper pequeos. Entonces s que hay un proceso, - que adems se not y lo comentamos en
su momento, dentro de 5 aos cuando empiecen a salir a ver qu va a pasar-. Hace 5 aos, todos los que trabajbamos en el programa, dijimos: qu vamos a hacer ahora? Qu va a pasar dentro de cinco aos cuando empiecen a salir los menores?, que ahora son adultos Educadora 2. La situacin actual no est ayudando nada, se va a poner peor. Es decir, hace 5 aos, dentro de lo malo, por lo menos haba escuelas talleres dnde un chaval aprende oficios -, haba recursos que ahora no hay. Lo estn recortando y lo van a recortar ms, con lo cual, nos preocupa un montn, que el futuro de estos chavales es muy negro. (Educadoras, Madrid.)
El tratamiento judicial-penal puede tambin contribuir a la produccin de conflictos y a la fragmentacin de los grupos. Por ejemplo, muchos de los episodios violentos que se desarrollaron en la ciudad T. la cuna de Reyes en Catalua segn el relato de los miembros que hemos frecuentado a lo largo de la etnografa son internos al mismo grupo de los Latin Kings y tienen que ver con la acusacin de chivatos hacia ciertos miembros de la organizacin que terminaron en la crcel; en otra ocasin un dirigente de la asociacin eta nos explicaba: la polica quiere que nosotros denunciemos a Justicia como forma de resolucin de los conflictos, pero no entienden que haciendo eso tendramos todos una guerra permanente en las calles. Y otro chico de un grupo dominicano de Madrid, refirindose a un episodio de conflicto judicializado, aade: pero si t eres de banda, Cmo puedes denunciar? O denuncias, o eres de banda. Adems, el mismo proceso de institucionalizacin de Latin Kings y etas en los aos 2006/2007 fue vivido desde los jvenes en prisin con mucha decepcin y escepticismo: nos vendieron a la polica, me dirn miembros internados de los dos grupos. Visitar los lugares penitenciarios en Catalua ha representado una etapa importante de la investigacin y ha permitido, entre otras cosas, visualizar un territorio de prcticas ocultas de los funcionarios: cmo generar convivencia en un espacio lleno de pandilleros cuando supuestamente el discurso oficial afirma que en las crceles no hay bandas? En estos lugares, donde siempre llegan las noticias de la calle, de manera annima y discreta ciertos funcionarios trabajan para que se mantengan relaciones positivas entre los chavales de todos los grupos, un espacio neutro que intente cortar la traslacin de los problemas de la calle en los patios y en los mdulos de detencin.
Z. siempre est al tanto de lo que pasa en la calle. Crcel y calle son espacios osmticosCada da me entran 3 chicos y otros me salen, muchas veces son siempre los mismos que vuelven.el otro da un joven en libertad me dijo que se estaba mejor en la crcel. Qu tristeza me dio. Me acuerdo desde mis previas investigaciones en la crcel de cmo este dispositivo por muchas de las categoras ms vulnerables termina para ser el poco de Estado social accesible...sabes, a veces me llegan noticias y yo me tapo las orejas. En la entrevista, Z. me dir que son los extranjeros los primeros en ir a prisin porque los jueces siempre les dan el peligro de fuga. En el texto grabado no se resalta la labor cotidiana que Z. hace con los jvenes de los grupos; si hay un espacio de no conflicto en esta crcel, se lo deben a l. La administracin un poco sabe y un poco no quiere saber. Porque de todas formas le resulta cmodo que no haya problemas de pandillas adentro y tampoco quiere que filtre que la mayora de los jvenes latinos a dentro son de este mundo. Z. conoce los chavales de
todos los grupos, los ayuda a reunirse, pasa informacin entre un mdulo y el otro, los ayuda a negociar y encima trat de organizar un ritual de un grupo en el penitenciario. Se lo coment antes al director y la respuesta fue: es que es prudente? Despus tendremos todos los grupos que quieren hacer sus actos Al final dijeron que no, porque tenan miedo de reconocer este multiculturalismo pandillero con sus derechos y reconocimiento. Z. organiza siempre la mediacin, prepara el terreno para que no haya problemas, los chicos cuando l necesita saber algo le dicen Yo llamo la calle y te informo. A veces los grupos le tienen envidia y piensan que es ms amigo de los Latins o de los etas o de la galaxia dominicanaZ. trabaja con todosy al mismo tempo es contrario y se opone a cualquier fichaje de los jvenes. No hay que darle este rol, si no el riesgo es que sigan las expectativas. De esto Z. no habla con sus colegas, lo hace solito. A fuera, entre los chavales, el nombre de Z. es muy conocido. (Diario de campo, julio 2012)
En la crcel los jvenes presos de los grupos, en gran parte latinoamericanos hijos de la reagrupacin, gozan de un estatus superior debido a la solidaridad familiar que reciben, a diferencia de otros internados que entre las rejas experimentan todo su aislamiento; muchos miembros redescubren en la detencin la importancia de la familia y la inconsistencia de los grupos callejeros a la hora de aportar apoyo emotivo y material frente a las necesidades. En los relatos de los jvenes la incumbencia de la privacin de la libertad es permanente, forma parte de las conversaciones cotidianas; la crcel es un punto por donde pasan muchas trayectorias familiares y grupales. Las administraciones penitenciarias niegan pblicamente estas presencias y se niegan a reconocerlas oficialmente; sin embargo a veces impulsan proyectos de deteccin y etiquetaje, as como otorgan cierto margen de maniobra a funcionarios que extra-oficialmente trabajan para romper la conexin calle/crcel y evitar la continuacin dentro de los problemas de fuera. Vemos esta distancia entre dentro y fuera en dos casos: el relato de una visita en Madrid a la Agencia de Reintegracin de Menor Infractor; el coloquio con un ex dirigente de los Trinitarios31:
31 En noviembre 2012 los Trinitarios son blanco de una gran operacin policial en toda Espaa que concluye con 19 detenciones a raz de distintas acusaciones (asociacin ilcita, trfico de drogas, lesiones, amenazas, coacciones y robos con violencia e intimidacin). En enero 2013 la mayora de los detenidos sern liberados bajo fianza. En febrero es el turno de los Black Panthers en Catalua: una operacin espectacular de los Mossos produce alrededor de 30 detenidos. Una vez ms la imputacin es, junto con otros crmenes, de asociacin ilcita. En el Facebook del proyecto visual de la investigacin publicamos el siguiente comentario que ser compartido por jvenes de todos los grupos callejeros: Esta madrugada gran operacin policial contra un grupo de jvenes latinos. Se estn realizando detenciones en Hospitalet, Esplugues, Cornell... movilizados 150 agentes con perros especializados en antiterrorismo. Hasta hoy no hemos asistido a ningn operativo policial contra ningn banquero, poltico, empresario corrupto y dems responsables de la crisis, responsables de haber plagado nuestros barrios de ms precariedad, desempleo, desalojos, recortes en salud y educacin, pidindonos sacrificios mientras ellos ven como aumentan sus ganancias. Una informante en el sistema judicial-penal nos dice: Que tristeza, empezaron con los trinitarios y los panthers, ahora irn a por todos con el delito de asociacin ilcita, son chivos expiatorios, cortina de humo para desviar la atencin, mientras que el pas vive un escndalo tras otro de corrupcin poltica.
Me imagino que muchas de las historias que estoy colectando en la calle se reverberen en los discursos de estos dos altos funcionarios del tratamiento educativo de los menores infractores. Pero no ser as. En las medidas ejecutadas en 2010 se encuentran casi 4500 menores, 370 ms o menos en los centros cerrados. En las medidas abiertas solo hay 28% de extranjeros; en las cerradas son el 50%. Los latinoamericanos son el grupo principal tratado. Desde la entrevista formal no sale nada: los dos funcionarios se interrumpen de modo corts para responder a las preguntas, no llegan a articular ningn discurso o ningn juicio, se protegen detrs de los informes en papel que tienen en la mano. Retengo algunos puntos: con el internamiento el tratamiento educativo es ms profundo, pero los jueces prefieren las medidas abiertas; desde la crisis bajaron las altas a nuestros servicios, mucho se volvieron, lo ms violentos se han salido, ahora nuestros centros estn ocupado por debajo del 70%.., la reincidencia es muy baja... es decir trabajamos bien y somos eficaces..; y sobre bandas: solo hay 5 menores dentro por asociacin ilcita...pero en los parques la polica arresta por simple pertenencia de bandas, nos dicen las educadoras; es difcil detectarlos, no todos vienen con sentencia por este motivo. No sabemos quines son; las peleas no son frecuentes, los tenemos todos muy controlados; Estar en la crcel para los pandilleros es un sello, como los galones para los generales. Me proporcionan materiales de un seminario y proyectos vinculados a grupos violentos (...), pero aseguran que no es el tema fundamental, que la guardia civil le dice que el fenmeno est de baja, que en un tiempo pensaron de activar un programa especfico de tratamiento y deteccin de los pandilleros, pero que ahora eligieron otras prioridades. Es curioso observar como en los relatos de los chicos y de los trabajadores sociales que he encontrado en estos das, el cuento es otro: Oye, cmo te fue al Teresa de Calcuta? Es una pregunta que aparece en mucha de las conversas que he podido escuchar, refirindose al centro ms grande de internamiento masculino y cerrado; adems hay voces que dicen como los chicos estn divididos segn grupos en los distintos mdulos..... De qu sello estamos hablando? Me acuerdo de las palabras de una educadora... estos chicos estn recibiendo mucha violencia institucional desde todos los lugares y estn asilvestrados. La crcel, junto a las iglesias y a los parques de estos barrios de periferia, queda como una de las instancias ms acogedoras y ms recurrentes en estas biografas. Quin los asilvestra? Hay alguna responsabilidad estructural en todo eso? La respuesta e interpretacin autoexculpatoria de las instituciones es culturalista, importan violencia, heredan habitus. (Diario de campo, mayo 2012) Estoy con un ex lder Trinitario en Madrid: Los mayores estn todos en Meco... refirindose a una gran crcel en Madrid. Me dice que l est afuera y no sabe mucho de esta movida.... ahora se organizan, deciden, hacen reunin por Facebook, no es como antes. No llegaran a 100 aqu en el barrio, hay muchos que son satlites. Pero mira son personas normales con ellos hablas tranquilamente. Hay que dar atencin a los jvenes, muchos son chavales vagos que tienen talento pero no lo saben. Ponerlos en la crcel no es la solucin, salen peor, metemos ms policas pero no sirve pa nada y esto es lo que se hace aqu. Mira los negocios gordos los tienen otros: la coca los colombianos, el hachs los marroques. Esto de la banda es otra cosa, pero esta es la ciudad en donde es asociacin ilcita ser parte de estos grupos. (Diario de campo, mayo 2012)
La investigacin se encontr tambin con situaciones mucho ms complejas. Paco es un Latin King recin salido de la prisin en Madrid y nos revela otros rasgos de estas vivencias entre
rejas; ha sido tratado como preso peligroso en rgimen del FIES32 y quiere documentar las condiciones de violencia institucional y de violacin de los derechos humanos de los presos.
Todos los de bandas lo ponen en ciertas prisiones. Hay una donde en los ltimos meses hubieron 8 muertos. Son los funcionarios con sus golpes. Aqu la prisin es de ellos, y ahora con el PP todo es peor, nos hacen la guerra a los migrantes. Yo era un preso peligroso, siempre estuve solo en celda. Lea, y hacia deportes, un porro a la noche para dormir bien. Las crceles la llevan con droga, metadona. Cuando yo entr, mont en seguida el captulo de los Latin, ramos 150. Con los collares y todos. Despus nos trasladaron todos y nos metieron en crceles distintas. Era final de 2004, entr la asociacin ilcita y se termin con los captulos de las bandas en los penitenciarios. Yo era preso peligroso, siempre te pegaban los funcionarios, un da le hice un show y me corte los brazos para atraer la atencin. A veces nos amarraban. A muchos amigos mos, los agarraban, los amarraban en las celdas y le inyectaban gardenal para tranquilizarlos. Despus en el patio vea que eran como momias....Nos trataban as. Mira todo lo que te cuentan los funcionarios de las prisiones es falso. Afuera no se sabe la verdad de adentro. (Diario de campo, mayo 2012)
Al lado del discurso de la rehabilitacin y de la prctica de la contencin, hay tambin una prctica de la venganza y de la tortura institucional. Vemos otro ejemplo; quien habla ha cometido un pequeo crimen vinculado al trfico de drogas en el territorio nacional y al mismo tiempo fue un importante lder de un grupo callejero en Barcelona. Si el crimen que protagoniz lo hizo como individuo, de este relato aparece que la pena que pag fue por ser pandillero.
Tena que pagar una factura y no saba cmo hacer. As que acept de llevar una mercanca. Me cogieron y descubrieron que yo era un lder de la organizacin. Me pasaron a un rgimen cerrado. Me guardaron 9 meses as, aislamiento total, solo me sacaban de la celda una hora al da, con esposas, para comer y ducharme. Cmo fue? No lo auguro a mi mejor enemigo, 23 horas solo en una celda se pone a llorar te quieren destruir psicolgicamente. Casi me volv loco, tena que organizar el tiempo, no dorma, solo vea un cura y comentbamos juntos la Biblia. Una hora hacia lectura por mi cuenta de la Biblia, una hora entrenamiento fsico. No saba cundo era el da y la noche. Tengo todava trastornos por eso. Despus me dieron en la otra crcel un psiclogo para ayudarme a superarlo. Es impresionante el papel del Estado en realizar la tortura, porque de esto se trata, sobre una persona. Nunca se te niega un cura y despus un psiclogo. Otra vez dorma en la celda, entraron y empezaron a pegarme con una manta arriba. Eran encapuchados, claro que eran funcionarios, y me dijeron que esto
32 Ficheros de Internos de Especial Seguimiento. Las asociaciones de familiares de presos y otros colectivos han criticado a menudo la ilegalidad y brutalidad de este dispositivo, imaginado al comienzo para presos polticos e insumisos en la vida carcelaria. En recientes cambios, la delincuencia organizada puede acceder a este rgimen. El control es muy duro y el aislamiento llega a las 23 horas diarias. Los miembros de las bandas latinas en calidad de presos conflictivos (FIES-1), por ser considerado parte de la delincuencia organizada (FIES-2), o en virtud de una discrecionalidad de la administracin penitenciaria (caractersticas especiales, FIES-5), pueden tambin merecerse este tratamiento que tiene muchas afinidades con la tortura.
me corresponda en calidad de pandillero. Perd conciencia y el da despus me despert en enfermera con dos goteros en los brazos. Por qu no denunci en aquel tiempo? Para que no me hicieran la vida imposible los funcionarios. Por qu no denuncio ahora? Ya pas, tampoco quiero hablarlo o recordarlo a veces de noche me reaparece y es terrible. (Diario de campo, octubre 2012)
Cuando salga de la crcel, tendr que presentarse en una oficina de seguimiento de su caso, donde psiclogos y asistentes sociales supuestamente lo asesoran para una re-insercin eficaz, la mano izquierda del Estado que acompaa la derecha. Este sin embargo ser su relato del cambio de gestin y tratamiento: la primera vez que acudo all me invitan a irme, a volver a mi pas. La segunda me cuestionan que tengo una novia espaola de aqu, demasiado joven y que esto no es normal. No me ayudan ni con formacin ni con nada. Sabes que, quiero que nos casemos, por lo menos dejarn de joderme con los papeles.
8. Observaciones conclusivas Hemos tratado de visibilizar lo que es el impacto de la mano derecha y del capital guerrero sobre las trayectorias de los grupos y de sus miembros; de cmo esta accin puede orientarse a ilegalizar a los grupos buscando un surplus de fuerza en la codificacin de la pertenencia en trminos de asociacin ilcita u optar por modalidades de control ms suave, incorporando ciertas funciones de la mano izquierda del Estado y desarrollando una relacin de proximidad y de pedagoga en la calle con los grupos. Es tiempo de ir terminando esta etnografa de la mano derecha del Estado frente a la escena pandillera, aadiendo los cortocircuitos que se pueden generar con otros actores institucionales. Vemos un primer esbozo de estas relaciones complejas en los relatos que aparecen en un focus group realizado en Madrid; aqu los tcnicos de todos los servicios sociales a nivel de distritos y una alta funcionaria del Ayuntamiento expresan el conflicto entre mano izquierda y mano derecha e introducen el tema del acoso policial contra los jvenes migrantes con los cuales los mismos servicios tratan de trabajar en trminos de polticas sociales.
Responsable. Desde hace por lo menos 4 o 5 aos o ms, todas las personas que tienen rasgos fenotpicos inmigrantes, y adems que es persona joven, pues les detienen sistemticamente, incluso en la puerta de nuestros servicios; lo que van a buscar es la persona irregular, para llevarla a comisara y hacerle un expediente de expulsin, etc. Este fenmeno pasa mucho en los parques, y en las zonas de juego. Es acoso, se llama acoso. Tcnica 1. Esta presencia policial tan continua, adems con toda la parafernalia de ir con sirenas y venir con uniforme, lo que hace es que muchas veces los chavales se muevan mucho, se dispersan.
Tcnico 2. Adems genera tambin una alarma social, una asociacin, entre inmigracin y delincuencia, un estigma social: bueno, si los estn parando ser por algo, por algn motivo. (Funcionarios Ayuntamiento, Departamento de Inmigracin, Madrid)
Es decir, la separacin en el campo entre lo que remite a la mano izquierda y lo que remite a la mano derecha, siempre es mvil, un territorio de conflictos y alianzas variables, no todas verbalizadas. Nunca se trata de una relacin lineal entre los actores de las dos bandas: discursos y prcticas muchas veces convergen solo formalmente y la invitacin a trabajar en red puede ir de la mano de resistencias ocultas o prcticas divergentes por parte de los actores; como nos dir una educadora de calle en Madrid, refirindose a los controles discrecionales en los parques, tres minutos de intervencin policial te destruyen seis meses de trabajo educativo. Al mismo tiempo es importante agregar que hay muchos matices y diferencias al interior de la mano derecha del Estado y que el campo, constituido a partir de esta hegemona, refleja sin embargo los resultados de una lucha de poder entre distintos dispositivos y visiones de las intervenciones de castigo y vigilancia sobre la escena pandillera. A pesar de todas las similitudes en la presin y represin sobre la escena pandillera, lo que distingue las intervenciones desde la mano derecha del Estado en los dos contextos es que en Barcelona, a diferencia de Madrid, hubo y ya no hay ms - una importante incorporacin de prcticas propias de la mano izquierda dentro del habitus policial. En fin no podemos olvidar que hay, hoy en da, un efecto crisis tanto sobre las instituciones, como entre los habitus pandilleros, en Barcelona como en Madrid: menos recursos sociales, menos mecanismos de contencin, ms orientacin haca la economa de la calle, y por ende ms incumbencia de lo policial-carcelario en la vida de esta juventud migrante y proletaria.
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EL RGANO DE INVESTIGACIONES CRIMINALSTICAS EN EL CONTEXTO DE LAS CAMPAAS SECURITARIAS EN VENEZUELA*

THE CRIMINALIST INVESTIGATIONS BODY IN THE CONTEXT OF SECURITARIAN CAMPAIGNS IN VENEZUELA
Keymer vila
Universidad Central de Venezuela
RESUMEN
Las lgicas securitarias deben guiar las reformas legislativas que afectan al rgano de investigaciones criminalsticas? stas deben afectar tambin la direccin que ejerce el Ministerio Pblico sobre la investigacin penal? El rgano de investigaciones debe ser considerado como una polica ms? O, por el contrario, tiene caractersticas propias que le diferencian de la institucin policial? La investigacin penal debe ser entendida como parte del servicio de polica o como una fase del proceso penal? Del enfoque de las respuestas a estas interrogantes y de la precisin conceptual de los distintos trminos
Un resumen de este trabajo fue presentado en el II Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa, organizado por la Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC), celebrado del 5 al 7 de noviembre de 2013, en la Universidad Nacional de la Matanza. Buenos Aires, Argentina. El presente artculo es una versin corregida, sintetizada y puesta al da para su publicacin en este nmero de CPyP, de dos trabajos anteriores, el primero fue publicado en la Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas, n 6 (2009), de la Associao do Ministrio Pblico do Estado do Maranho, Brasil, intitulado: Polica de investigacin? Reflexiones sobre la naturaleza de su funcin y rgano de adscripcin; cuya versin resumida fue publicada en COMUNES, Revista de Seguridad Ciudadana y Pensamiento Crtico, N1 (2012) Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, Venezuela. Lo relevante de esta versin es que la misma est puesta al da con la muy reciente legislacin que rige la materia, tal como el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica del Servicio de Polica de Investigacin, el Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses y la reforma del Cdigo Orgnico Procesal Penal, ambas publicadas el 15 de junio de 2012, que como toda cambio legislativo obedece a determinados contextos y pretextos (vila, 2012) que se explorarn a continuacin.
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El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela
empleados en estas reas dependen importantes decisiones polticas, que pueden contribuir a la construccin del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrado en la Constitucin, o por el contrario, pueden coadyuvar tambin al fortalecimiento del Estado de Polica que subyace latente en todos los Estados de Derecho. En este trabajo se intentan hacer estas reflexiones desde el contexto venezolano, analizando crticamente la reciente legislacin que ha introducido modificaciones en estas materias. Palabras clave: Seguridad, rgano de investigaciones, policas, investigacin penal, Ministerio Pblico
ABSTRACT
Should securitarian logic guide legislative reforms that affect the body for criminalist investigations? Should it also affect the leadership that the Public Ministry exercises over criminal investigation? Should the body for investigations be considered as just another police force? Or, on the contrary, does it have its own characteristics that distinguish it from the police institution? Should penal investigation be understood as part of the police service or as a phase in the penal process? Important political decisions depend on the approach adopted to respond to these questions and the conceptual precision of the different terms used in these areas, which can contribute to constructing the Social State of Law and Justice consecrated in the Constitution; or on the other hand, it can also help to strengthen the Police State that underlies all States of Law in a latent manner. In this work, some reflections are attempted from the Venezuelan context, analyzing critically the recent legislation that has introduced modifications in these matters. Key words: Security, body of investigation, police, penal investigation, Public Ministry.
1. Introduccin Los estudios de polica abarcan una gama muy amplia de aspectos: derechos humanos, uso de la fuerza, seguridad, control comunitario, estructura y organizacin, gobierno e institucionalidad democrtica y un largo etctera. Uno de los puntos ms lgidos y discutidos es el de su funcin. Sin embargo, pocos son los estudios concentrados en la funcin de investigar, esa tecnologa tan importante para comenzar el camino hacia la imposicin de la pena formal. De esta manera se aprecia como la doctrina que analiza a la polica ha centrado sus estudios en el mbito administrativo y de seguridad, por encima del propiamente procesal-judicial (Prez, 1998).
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Es por ello que preguntas como las siguientes se mantienen latentes: la investigacin penal debe considerarse como una funcin policial ms? El ejercicio de actividades preventivas no afecta la eficiencia de los rganos encargados de la investigacin penal? La discrecionalidad que caracteriza a las funciones policiales (patrullaje, prevencin, reaccin inmediata ante situaciones de riesgo, etc.) debe tambin operar en la investigacin penal? En caso de excesos en el cumplimiento de funciones policiales el organismo involucrado debe investigarse a s mismo? Hasta dnde debe llegar la intervencin policial en el marco del proceso penal? La intervencin policial en la investigacin penal no puede ser interpretada como una intromisin del Poder Ejecutivo en las labores del Ministerio Pblico (MP)?.1 La investigacin al estar inserta dentro del procedimiento penal y consecuencialmente relacionada a la imposicin de una pena, no amerita ser especialmente controlada? Las lgicas securitarias que motivan la poltica pblica son el contexto ms indicado para promover las reformas de las instituciones del Sistema de Justicia Penal? Esta ltima pregunta se hace considerando al rgano de investigaciones como parte integrante del Sistema de Justicia (artculos 253 CRBV y 2 de la Ley del Sistema de Justicia). Es de advertir que no se pretende dar respuestas uniformes ni definitivas a estas interrogantes, slo se espera ofrecer elementos al debate que sean de alguna utilidad para avanzar, por una parte, en la reduccin de los excesos del rgano de investigaciones y, por otra, en el fortalecimiento de las instituciones encargadas de su control administrativo y judicial como lo son el MP y el Poder Judicial. Para ello hay que tener presente que en Latinoamrica se han venido dando procesos de transformacin del modelo procesal penal, pasando del inquisitivo a otro de carcter acusatorio. Con el sistema acusatorio el MP adquiere dos funciones que antes no tena: la funcin de investigacin y recoleccin de pruebas que tenan las llamadas policas de investigacin y la funcin de instruccin que tena el Poder Judicial. Lo que hizo necesario un rediseo del MP cmo rgano encargado de dichas tareas. Rusconi (1998) describe como estas reformas han intentado abarcar a los subsistemas penal, procesal y penitenciario. Sin embargo, en este proceso el subsistema policial (Ferrajoli, 2001) normalmente queda al margen, lo que no es ms que una demostracin del abandono y desprecio que en muchas ocasiones padece la institucin policial. En Venezuela la promulgacin del Cdigo Orgnico Procesal Penal (COPP) en enero de 1998, marc el inicio de la reforma. Tras el nuevo Cdigo, vinieron las nuevas leyes del MP (Ley Orgnica del MP -reformada en marzo de 2007) y las subsiguientes legislaciones que rigen al principal rgano de investigaciones del pas, el Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas (CICPC), que han sido reformadas en los aos 2001, 2007 y 2012.
En Venezuela el MP forma parte de un Poder autnomo respecto del Ejecutivo, Legislativo y Judicial, denominado Poder Ciudadano, el cual est integrado por tres rganos: el MP, la Contralora General de la Repblica y la Defensora del Pueblo (artculo 273, Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela CRBV-).
En trminos generales, con sus altibajos, en la legislacin que rige las investigaciones penales hubo dos grandes pasos que constituyen un avance significativo en el proceso de reforma, en lo referente al rgano de investigaciones criminalsticas: 1) El cuerpo encargado de esta funcin dejaba de ser polica judicial para convertirse en rgano de investigaciones, y; 2) La adscripcin funcional de este rgano pasa a estar a cargo del MP. Sin embargo, estos dos significativos avances se han visto severamente afectados por las recientes reformas legislativas del ao 2012. No se puede perder de vista que el contexto de estas reformas es la campaa por la silla presidencial, que como se ha explicado en otras oportunidades (vila, 2012), al estar inmersas en la emotividad electoral, en donde lo securitario ocupa los primeros lugares de la agenda, la racionalidad autoritaria, de disminucin de garantas y de eficientismo meditico es lo que predomina. Como antecedente de este cocktail no pueden perderse de vista los publicitados madrugonazos implementados a comienzos de 2011, consistentes en la toma de determinadas zonas de la ciudad por el CICPC para realizar redadas, allanamientos, alcabalas, requisas de vehculos y detenciones de personas. Poltica que se vio seriamente cuestionada a partir del asesinato de tres detenidos en los calabozos del CICPC, en mayo de ese mismo ao. Diez meses despus, en marzo de 2012, el asesinato de la hija del Cnsul Chileno (Karen Berendique) en el Estado Zulia, al pasar por una alcabala del CICPC, reaviv el debate sobre las funciones de este cuerpo, lo que sirvi como detonante para acelerar los proyectos de reforma que venan en marcha. Las recientes reformas legislativas en esta materia, especficamente el decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgnica del Servicio de Polica de Investigacin, el Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (LOSPI), cuyo solo nombre da indicios de la calidad de la tcnica legislativa empleada, que deroga la Ley del CICPC de 2007, junto a la ltima reforma del COPP, ambas publicadas el 15 de junio de 2012, tienen en comn el intento por mermar la direccin del MP sobre la investigacin penal. Sin embargo, la deficiente calidad tcnica de ambos instrumentos en lo que a esta materia se refiere, aunado a una lectura armnica y crtica de los mismos respecto al resto del bloque normativo vigente, en especial con la CRBV y la Ley Orgnica del MP (LOMP), afortunadamente, impide que las intenciones de esta reforma puedan materializarse fcilmente.2 Trgicamente a menos de
Tanto en la LOSPI como en la ltima reforma del COPP hay intencionados pero no bien logrados cambios de redaccin que intentan restarle protagonismo al rol del MP como director de la investigacin penal, afortunadamente no lo logran del todo, no obstante, las nuevas redacciones pueden agravar las tensas relaciones existentes entre el MP y el CICPC, dificultando en la prctica el casi imposible control que debe ejercer el primero sobre el segundo. Algunos ejemplos son los siguientes: en la LOSPI el artculo 19 establece que el rgano rector del servicio de polica de investigacin es el Ministerio con competencia en materia de seguridad ciudadana, cmo debe interpretarse la relacin entre el rector y el director de la investigacin penal?; el artculo 34 intenta suprimir el carcter de director principal de la investigacin penal que tiene el MP relegando al mismo a las labores eminentemente jurdico-constitucionales lo que a efectos prcticos en vez de reducir su campo de accin, le fortalece, ya que el control de la legalidad est por encima de la labor tcnico-cientfica; el artculo 50 (que equivale al artculo 11 de la Ley del CICPC de 2007) elimina entre las labores del CICPC la prctica de diligencias ordenadas por el MP, aunque las menciona tmidamente en el artculo 35.2 (atribuciones generales de los rganos y entes con competencia en materia de investigacin penal); se deroga el artculo 24 de la Ley del CICPC que estableca la no remocin de los funcionarios de 39 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 36-65) OSPDH, Universidad de Barcelona
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una semana de la nueva legislacin funcionarios del CICPC asesinaron por error a uno de sus compaeros (Cristians Olmedillos) en una alcabala ilegal3, en una prctica muy similar al sonado caso Kennedy del ao 20054, perdiendo la nueva legislacin su efecto simblico inmediato. As entonces, a pesar de las reformas legislativas que intentan restaurar el sistema inquisitivo en el pas, disminuir los controles sobre el CICPC y otorgarle ms discrecionalidad al mismo, es vital para el buen funcionamiento del actual sistema que entre este cuerpo y el MP exista una estrecha y clara vinculacin. La misma debe ser asumida en trminos de subordinacin por parte del CICPC, toda vez que tanto la CRBV (artculos 285, numerales 3 y 4); como el COPP (artculos 111 -numerales 1 al 4-,114, 116, 265, 266, 291 y 514 -numerales 7 al 9-), LOMP (artculos 16 -numerales 3 al 6-, 25 -numerales 13, 14 y 24-, 31.11, 37 -numerales 6,9,10 y 11- y 53.1), LOSPI (artculos 34, 35 -numerales 2 y 3- y 40) y la Ley Orgnica del Servicio de Polica y Cuerpo de Polica Nacional Bolivariana (LOSPCPNB) (artculo 33) establecen que quien ordena y dirige la investigacin penal es el MP.
2. Lgicas securitarias y rgano de investigaciones: seguridad versus derechos; seguridad versus justicia. Rumbo al estado de polica Hay algunos trminos que desde las disciplinas del control resultan ser sumamente peligrosos, ya que sirven de cajn de sastre, de grandes continentes vacos que pueden ser llenados de cualquier contenido. Contenidos que -desde la perspectiva de los interaccionistas y los conflictivistas- son definidos por las lites de determinados sectores
investigaciones penales o que los mismos no fuesen apartados de la investigacin, si no es por decisin del fiscal del MP conforme a las causales establecidas por ley. En el caso del COPP ver los artculos: 24, que ahora establece una excepcionalidad genrica respecto a la titularidad de la accin penal; 118, que elimina el poder disciplinario que tena el Fiscal General de la Repblica sobre los rganos de investigacin consagrados en el artculo 116 del COPP anterior; suprime tambin el artculo 114 del COPP de 2009, que estableca la subordinacin de los rganos de polica de investigaciones respecto al MP, as como la prohibicin de la autoridad administrativa de revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal. 3 http://www.eluniversal.com/sucesos/120622/funcionarios-del-cicpc-mataron-a-un-companero-en-unaalcabala-ilegal 4 El 27 de junio de 2005, seis estudiantes universitarios pasaban en un vehculo por el sector Kennedy, en Macarao, cuando se toparon con un grupo de personas armadas (policas) ubicado en una alcabala (montada por averiguaciones sobre la muerte reciente de un polica en ese sector). Los estudiantes se asustaron porque pensaron que eran delincuentes y aceleraron, emprendiendo la huida. Los funcionarios comenzaron a disparar rfagas. Luego comenz una fuerte persecucin hasta que dieron con los estudiantes y arremetieron en su contra. El MP acus a 24 funcionarios policiales, entre los cuales se encontraban oficiales del CICPC, por homicidio calificado efectuado contra tres de estos estudiantes y por lesiones causadas contra los otros tres. El juicio se inici en mayo de 2006 y culmin tres meses despus con la sentencia condenatoria contra todos los acusados. Las penas oscilaron entre 3 y 30 aos de acuerdo al tipo de delito cometido (vila, op. cit., p. 45).
que tienen el poder para ello. Cules son estos conceptos cajn de sastre? son los que se forjan en torno a palabras como delito, terrorismo, crimen organizado5, lucha contra las drogas, prevencin, seguridad-inseguridad. De all la necesidad de limitar y contextualizar a cada uno de ellos, para evitar que los mismos sirvan como instrumento til para la expansin del punitivismo y del autoritarismo que caracteriza a las ltimas dcadas. Para los efectos de estas lneas tomaremos superficialmente el que ms interesa: seguridad. Como el trmino es cajn de sastre y puede ser entendido de formas diversas (Bauman, 1999), para las presentes reflexiones se delimitar el mismo entendido como seguridad ciudadana, concepto remozado y de aparente progresismo que termina convirtindose de alguna forma en el heredero de otros viejos conceptos, tambin cajones de sastre pero ya en desuso y pasados de moda, como seguridad nacional y orden pblico. Para abordar el tema de la seguridad ciudadana es importante partir de la siguiente idea: la dicotoma libertad-seguridad6 no significa un enfrentamiento de derechos en pie de igualdad, puesto que la primera es un derecho prevalente al que debe servir la seguridad, que por su parte no es un derecho fundamental (Prez, op. cit., 156). En este sentido, se reivindica el enfoque de Baratta (2001) sobre la seguridad de los derechos y no del derecho a la seguridad. El maestro italiano explica a la seguridad como una necesidad secundaria respecto a otras primarias como la alimentacin, la salud, la vivienda, la educacin, etc. Es, entonces, una necesidad instrumental que sirve como medio para la satisfaccin de necesidades primarias. Cuando esto se traduce al mundo del derecho, la seguridad es entendida como certeza del derecho, como garanta de derechos bsicos. sta no debe ser confundida con el derecho que busca garantizar. La seguridad no es un fin en s mismo, sino un medio, no es un derecho, es una garanta. La seguridad tiene razn de ser en la medida que sirva de instrumento para garantizar derechos. Disminuir y ceder derechos para ganar seguridad no tiene sentido7, menos en un Estado Social y Democrtico, de Derecho y de Justicia. En este marco hay que tener claro que el abordaje del fenmeno securitario es esencialmente poltico e ideolgico, no debe ser visto como algo eminentemente tecnolgico. Es por ello que debe analizarse a los rganos que son definidos como competentes en materia de seguridad ciudadana, que segn el decreto con Fuerza de Ley de Coordinacin de Seguridad Ciudadana, del 6 de noviembre de 2001, en desarrollo del artculo 332 de la CRBV, adems de los organismos policiales, establece tambin que el CICPC, los Cuerpos de Bomberos, Proteccin Civil y organizaciones de administracin de desastres son rganos de seguridad ciudadana. Lo que puede interpretarse como una ampliacin demasiado grande del concepto. Es por ello que es necesario ir delimitando no
5 Sobre el concepto de crimen organizado ver el interesante trabajo de Zaffaroni (1995), intitulado de El crimen organizado: una categora frustrada. Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Colombia. 6 En el mismo sentido, ver Hassemer (1999, pp. 147-148): la violencia de un Estado de derecho se sita en el campo de tensin entre la garanta de las libertades y la amenaza de las mismas () En resumen, la polica acta en el campo de tensin existente entre la garanta de los derechos fundamentales y las limitaciones de los mismos: y esa tensin la tiene que administrar. 7 cuanto ms crezca un derecho fundamental a la seguridad, el clsico derecho a la libertad se ver recortado a favor de la seguridad (Hassemer, op. cit., p. 154).
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slo conceptual, sino tambin operativamente lo que debe entenderse por polica y por seguridad ciudadana. No todo es seguridad, ni todo el que ofrece seguridad es polica.8 En este mismo orden de ideas, extensa literatura (Baratta, op.cit.; 1997; Martnez, 1999; Pegoraro, 2001) ha analizado como la poltica de seguridad debe estar integrada a una poltica social general que la abarque. La poltica social no deber ser confundida con la poltica de seguridad, mucho menos debe criminalizarse la poltica social (elaboracin de polticas sociales desde espacios securitarios). Desde esta perspectiva las reformas del Sistema de Justicia Penal y sus instituciones tampoco deben realizarse desde las lgicas securitarias y policiales9, porque de ser as se estaran instrumentalizando a las instituciones de justicia para los intereses securitarios, mayoritariamente dominados por la lgica policial, en vez de estar enfocados en el derecho y la justicia que son sus objetivos fundamentales. Y por mandato constitucional (artculo 253), legal (artculo 2 Ley del Sistema de Justicia) y funcional el rgano de investigaciones debe ser concebido cada vez ms como una institucin integrante del Sistema de Justicia, y cada vez menos como un ente policial. Lamentablemente el sentido de la nueva LOSPI apunta a la policializacin (Sain, 2008) del rgano de investigaciones, tanto as que la filosofa de esta ley es la concepcin de la investigacin penal como una parte integrante del servicio de polica (artculos 5 al 7). Esto ratifica que las lgicas securitarias en Venezuela estn apuntando ms a policializar o administrativizar en vez de judicializar determinadas fases del proceso penal, muestras de ello es la sealada ley respecto a la fase de investigacin; otro ejemplo, tambin reciente, para la fase de ejecucin es la creacin del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario en julio de 2011. Tras esta reflexin crtica se encuentra implcita la dicotoma derechos y justicia versus seguridad, en la que se aprecian claramente las tensiones existentes entre el Estado Social y de Derecho que lucha constante y dialcticamente contra el Leviatn absolutista, o en trminos de Zaffaroni (2007), esto no es ms que la lucha entre el modelo del Estado de Derecho y el modelo del Estado de Polica.
En este sentido Recasens afirma que: el enfoque policial resulta incompleto en la actualidad para comprender la temtica de la seguridad. Es preciso descentrar a la polica, para reubicarla como uno ms de los actores que giran alrededor del verdadero problema, que es el de la seguridad y su evolucin en el contexto de un mundo supuestamente globalizado (2003, p. 289). 9 ciertamente, la poltica en materia de seguridad y la poltica en materia de justicia constituyen, con razn, mbitos separados de la violencia estatal que representan posiciones diferenciadas frente a la libertad. (Hassemer, op. cit., p.147).
3. rgano de investigaciones criminalsticas: Policas? Las principales funciones del CICPC deben ser de carcter post delictivo: investigacin de delitos e identificacin de sus autores y cmplices. Si bien la LOSPI, en su artculo 53.1, prohbe las labores de carcter preventivo a este organismo, lo que puede considerarse como un avance, el fortalecimiento de la adscripcin orgnica al Ministerio de Interior y Justicia (MIJ) presente en la misma terminar sometiendo a esta institucin a criterios de seguridad ciudadana, preventivos y de orden pblico en general. Por ejemplo, Cmo el Director del CICPC podra negrsele al Ministro de Interior cuando ste por razones de Estado le ordene efectuar labores de patrullaje, vigilancia de manifestaciones polticas, entre otras? Peor an, qu pudiera decirle ste al Presidente de la Repblica ante semejantes rdenes? Esto ltimo es muy factible, dado que el artculo 14 del decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Estatuto de la Funcin de la Polica de Investigacin (LEFPI), promulgada el mismo da que la LOSPI y la reforma del COPP, establece que el Presidente ejerce la rectora y direccin de la funcin de la polica de investigacin. Debido a lo delicado de esta situacin, estas actividades de seguridad ciudadana o de carcter preventivo, que son propiamente funciones policiales, merecen ser analizadas y diferenciadas de las funciones propias de la investigacin penal.
3.1. Funcin policial10: la promiscuidad funcional El poder penal del Estado se desplaza en buena medida hacia la instancia policial, siendo su actividad de mayor influencia sobre la vida de los ciudadanos, en comparacin con la incidencia que pudiera llegar a tener la instancia judicial. A la polica se le exige de todo. Esto en la prctica se traduce en posibilidades y demandas infinitas de intervencin. Lo cierto es que exigir a la polica la solucin de innumerables asuntos que sirven de entorno a la inseguridad es exigirle cumplir funciones para las cuales no est destinada, descargando en ellos responsabilidades de otras autoridades pblicas, sobre todo de las de ms alto rango (Santos, 1998; Rusconi, op. cit.; Hassemer, op. cit.11). Uno de los problemas fundamentales para definir la funcin policial es que el ordenamiento jurdico se ha ocupado, fundamentalmente, de establecer hasta donde no debe
Hassemer seala que nadie discute hoy seriamente las funciones policiales clsicas () Prevencin del peligro, persecucin del delito y de las infracciones administrativas, regulacin y vigilancia del trfico viarios, etc. () No hay pues ninguna razn para criticar o revisar su fundamento (op. cit., 156). No se comparte esta afirmacin, es por ello que en el presente trabajo se discute la distincin entre las funciones de prevencin y de investigacin, con el principal fin de garantizar de manera efectiva derechos fundamentales, tal como se ver a continuacin. 11 Las tareas de la polica eran como una carta a los reyes magos, en la que se escriban todos los sueos sobre una vida feliz. () A la polica se le ha encomendado innumerables tareas, esperando quizs en demasa, que no defraude las expectativas de lograr una seguridad ciudadana total. Pero hasta qu punto y cmo pude la polica cumplir esas expectativas? (pp. 144 y 155). 43 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 36-65) OSPDH, Universidad de Barcelona
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pasar la polica, antes que definir lo que debe hacer; sealando lmites, restricciones, requisitos de actuacin vlida y salvaguardas sustantivas y procesales a los poderes de polica, antes que establecer sus funciones y atribuciones (Rosales, 2007; Gabaldn, 2007). Gabaldn entiende como funcin policial cualquier actividad encaminada a reducir la incertidumbre en una situacin de confrontacin entre dos o ms actores o grupos sociales cuando los mecanismos de intercambio de significados se encuentran severamente afectados y existe la propensin a una escalada de violencia (op. cit., p. 260). Este concepto supone varias cosas:
a) la polica es una agencia equidistante de las partes en conflicto; b) la intervencin policial es subsidiaria, en el sentido que opera en defecto de otros mecanismos de conexin directa entre los actores involucrados en el conflicto; c) la intervencin policial es minimalstica, en el sentido que opera en los lmites estrictamente necesarios para restablecer el equilibrio situacional perturbado: es en este sentido que se dice que la polica conoce de los hechos y no del derecho, es decir, que no tiene facultades para adjudicar una disputa con criterios decisorios permanentes, sino estrictamente temporales y situacionales; d) la intervencin policial es pacificadora, en el sentido que propende a reducir la tensin coyuntural entre actores sociales y crear un estado de sosiego. (dem) (negritas propias).
Luego el autor agrega que posiblemente la funcin policial es poco mencionada para definir a la polica quizs porque sta resulta contingente y lo esencial en esta institucin es la capacidad de aplicar la fuerza fsica. Todos los planteamientos anteriores estn en total sintona con el Modelo Policial diseado por la Comisin Nacional para la Reforma Policial (CONAREPOL) (2007) que concibe a la polica como una agencia de seguridad ciudadana, ideas recogidas en la LOSPCPNB en sus artculos 3 (servicio de polica), 4 (fines), 5 (naturaleza preventiva), 8 (principio de celeridad), 34.2 (proteccin de las personas frente a situaciones que constituyan amenaza, riesgo o daos). As entonces, queda definido el carcter contingente, situacional, fctico, esencialmente preventivo (ex ante) y de reaccin inmediata no permanente sino temporal (coetnea), que tiene la funcin policial. Caractersticas que no son compartidas por la funcin de investigacin penal, la cual tiene su marco de accin en un momento posterior a la comisin del delito (ex post) (artculos 5 y 53.1 de la LOSPI). En este orden de ideas Antillano (2007, p. 49) resalta como:
Diversos estudios sealan la prevalencia de medios de actuacin de la polica que estn ms dirigidos a la visibilidad del poder policial, remarcando la presencia fsica y la afirmacin de la autoridad, que al procesamiento y resolucin de conflictos. Se favorecera un uso simblico de la polica, basado fundamentalmente en su despliegue,
ostentacin y presencia en el territorio, ms que su utilizacin instrumental en la lucha efectiva contra el delito a travs de la investigacin penal. () se seala el predominio de medidas inmediatas, que operan an antes de recabar la informacin sobre el hecho, por encima de actuaciones posteriores dirigidas al esclarecimiento del delito y el procesamiento del delincuente por la justicia penal, concluyendo que los procedimientos a los que acude la polica se proponen reafirmar su autoridad antes que procesar al sospechoso (Gabaldn y Murua, 1983) (negritas propias).
Estas ideas reafirman el planteo de la diferenciacin entre la funcin policial y la investigacin penal. No es una buena medida que la polica cumpla al mismo tiempo, y en ocasiones con las mismas personas, las tareas preventivas y de investigacin. Esta promiscuidad funcional (Ferrajoli, 2001) genera serios obstculos para el desarrollo de un sistema eficiente y garantista de investigacin de delitos. En primer lugar, tendencias autoritarias provenientes de la actividad preventiva invaden a menudo las tareas de investigacin penal. En segundo lugar, las actividades preventivas arrastran a las funciones investigativas, aumentando el nivel de autonoma en relacin con el necesario control que deben asumir el MP y la funcin jurisdiccional sobre tales actividades. Si bien en la realidad la distincin entre prevencin-represin es complicada, y la lnea divisoria en ocasiones es tenue, dnde situar a la prevencin y dnde a la represin? Por ms complicado que sea, el intento de separar ambos mbitos es necesario. Bustos adverta que el difcil intento de separar prevencin de represin, se da slo en Estados claramente democrticos; por el contrario, en todos los pases en que se nota una tendencia hacia la doctrina de seguridad nacional, estos niveles de diferenciacin se tornan difusos (1983:66). Entonces, si se quiere disear un modelo distinto, ms garantista, no se puede pasar por alto este debate.12 Es en este contexto donde se le atribuye la funcin de investigacin a la polica, en auxilio de la autoridad encargada de dirigir la investigacin penal, que en el caso de Venezuela, est en cabeza del MP; relacionando un poder independiente, el Poder Ciudadano, con una supuesta funcin policial ejercida por un rgano que depende directamente del ejecutivo el CICPC- y que en esta rea debe ser su auxiliar. Lo normal es que esta colaboracin no resulte satisfactoria (Rosales, 2008). La situacin se complica an ms ahora con la nueva LOSPI, que no solo intenta mermar la direccin del MP en la investigacin penal, sino que adems no establece claramente el rol que le corresponde a las policas uniformadas dentro de la investigacin penal que no debera ser otro que el de ejercer labores de apoyo. Entendiendo por stas el
12 A pesar de la citada afirmacin de Hassemer respecto a la ausencia de razones para discutir, criticar o revisar los fundamentos de las funciones policiales, este autor destaca la importancia de delimitar con precisin las mismas: Los nazis necesitaban a la polica como un arma para cualquier objetivo, siempre que se dejara manejar como un instrumento para la defensa de intereses partidistas; por ello no estaban interesados en menudencias conceptuales y limitaciones sistemticas.() Estas funciones se deben formular sin perder de vista en ningn momento los intereses de los afectados y atendiendo de forma precisa al control de la prctica estatal de la violencia (op. cit., p. 146).
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conjunto de diligencias urgentes y necesarias (artculo 266 COPP)13 realizadas por la polica, que buscan garantizar el efectivo anlisis y estudio post delictivo realizado por los especialistas en la materia. Dentro de las labores de apoyo a la investigacin se pueden distinguir dos grandes categoras: labores dirigidas al aseguramiento e identificacin de personas en el sitio del suceso y la proteccin del sitio del suceso (vila, 2012b). Sin embargo, la nueva LOSPI en su artculo 25 no incluye a las policas uniformadas dentro de los rganos de apoyo a la investigacin (como s lo haca claramente la legislacin de 2007) y adems establece la figura de la habilitacin de los cuerpos de polica para ejercer funciones de investigacin (artculos 20.5; 23.3; y 31) lo que distorsiona y contradice la bsqueda de la clara separacin entre las funciones preventivas y de investigacin que ya se han explicado y que la misma legislacin intenta hacer tmidamente en sus artculos 5 y 53.1.
3.2.
Funcin de investigacin
En diversos eventos sobre la materia, incluso los acadmicos, en consultas a nivel nacional a funcionarios policiales y del CICPC, as como en conversaciones informales con stos y con otros operadores del sistema, se evidencia el trato indiferenciado que se les da a los trminos investigacin penal, investigacin criminal, criminalstica e investigacin tcnico-cientfica. Esta ausencia de conceptos claros y compartidos respecto a la investigacin penal, la distincin entre sta y las labores de apoyo a la misma, podra traer dificultades prcticas respecto al desempeo de estas labores y la adecuada distribucin de competencias entre las distintas agencias intervinientes en esta fase del proceso penal. Si a esta falta de claridad se le suma la confusin entre las labores preventivas y las de investigacin la situacin se agrava an ms. De all la necesidad de definir conceptualmente lo que debe entenderse por cada uno de estos conceptos y qu le correspondera hacer a cada quien. Lamentablemente la nueva legislacin en algunos casos agudiza las confusiones. La investigacin penal es el conjunto de diligencias ordenadas y dirigidas por el MP, orientadas a la constatacin del hecho punible con todas sus circunstancias, que puedan influir en la calificacin jurdica y responsabilidad penal de los autores y dems participantes. Es una labor auxiliar del derecho penal y del derecho procesal penal, que deben ser garantizados por el fiscal del MP y aplicados por el Poder Judicial. Su fin es la aplicacin o no del castigo formal, competencia exclusiva de la jurisdiccin. As entonces, el derecho (penal y procesal penal) sera el marco y la investigacin penal sera una labor subordinada, de auxilio al mismo, es por ello que la literatura bsica en ciencias penales la
Sobre cmo interpretar lo urgente y necesario ver las Consideraciones sobre la decisin de la Sala Constitucional 11-08-2011. Exp. 10-0028. Facultades excepcionales de investigacin por necesidad y urgencia de Borrego y Rosales (2012).
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cataloga como disciplina auxiliar del derecho penal (Jimnez de Asa, 1976; Montiel, 2002; artculos 285.3 CRBV; 265 COPP; 34 LOSPI). Dentro de la investigacin penal, que est inmersa en lo jurdico y que trasciende lo meramente tcnico, se encuentran la investigacin criminal14 y la investigacin tcnicocientfica15 que estn concentradas en los hechos materiales ms que en el derecho, pero no fuera de l, en lo fctico-emprico, en la demostracin del nexo causal, por ello algunos las clasifican como disciplinas causal-explicativas de las ciencias penales. Ambas se refieren al arte de la pesquisa, son auxiliares de la investigacin penal, su relacin es de subordinacin, de auxilio respecto a sta, le aportan pruebas, la orientan tcnicamente. Esta relacin de subordinacin, de auxilio, es indiscutible, es as desde el nacimiento mismo de estas disciplinas etiquetadas genricamente como criminalstica por Hans Gross, quien estableci las bases de esta disciplina como un auxilio de carcter tcnico para los jueces penales, no en vano su obra maestra se llama Manual del Juez (1893), lo que reafirma todo lo explicado anteriormente (Jimnez de Asa, op. cit.; Montiel, op. cit.; Arteaga, 1976; artculo 4.2 LOSPI). De all que se sugiere la denominacin investigacin criminalstica para englobar tanto a la investigacin criminal como a la tcnico-cientfica. De igual manera, tambin se puede afirmar que entre las categoras mencionadas existe una relacin de gnero y especie, en la que la investigacin penal sera el gnero y la investigacin criminal y tcnico-cientfica (la criminalstica) son las especies o subtipos. Tanto la investigacin criminal como la tcnico cientfica debern ser realizadas principalmente por el CICPC, as como por otros rganos que, previa formacin especializada, tengan competencias especiales en materia de investigacin penal establecidas por ley. En este sentido, se tiene un concepto marco que es la investigacin penal que se encuentra ms en el mundo del derecho y que apunta hacia la pena formal que impone el Estado, la cual es auxiliada por dos subtipos de investigacin de carcter ms fcticoemprico como son la investigacin criminal y la tcnico cientfica, cada una de ellas amerita una formacin especializada y diferenciada que dista en mucho de la formacin diseada para las policas uniformadas (de carcter preventivo). Como ya se ha sealado, los investigadores actan una vez sucedidos los hechos (post delito, indagan sobre lo sucedido) en cambio las policas uniformadas actan exante. En este contexto las policas uniformadas solo deben prestar labores de apoyo a la investigacin (vila, 2012b). Esta
La investigacin criminal sera el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento del delito a travs del establecimiento de hiptesis, bsqueda y concatenacin de indicios, entrevistas, identificacin y seguimiento de autores o partcipes, establecimiento de nexos entre stos y los hechos, sin que sea necesaria la utilizacin de laboratorios tcnico-cientficos. Para algunos estara muy cercana a la policiologa por su carcter predominantemente emprico, direccionada ms a identificar, perseguir, localizar y detener al o a los presuntos responsables; su espacio est en el campo de los hechos (Montiel, op. cit.; Art. 34 LOSPI). 15 La investigacin tcnico-cientfica, en cambio, es el conjunto de diligencias orientadas a la comprobacin cientfica del delito, sus caractersticas, reconstruccin histrica, identificacin de sus autores o partcipes, aseguramiento de los objetos activos o pasivos vinculados con el mismo, as como la preservacin y anlisis de evidencias. Esta sera la conocida criminalstica en su acepcin ms restringida, la cual aglutina una amplia gama de disciplinas cientficas (biologa, medicina, qumica, fsica, ingeniera, planimetra, informtica, etc.), su espacio principal es el laboratorio (Jimnez de Asa, op. cit.; Montiel, op. cit.; artculos 4.2 y 39 LOSPI). 47 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 36-65) OSPDH, Universidad de Barcelona
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explicacin conceptual, las diferenciaciones entre cada una de estas labores y los distintos actores que la ejercen pueden representarse grficamente de la siguiente manera:
Elaboracin propia Desde esta perspectiva, Queralt (1999), seala que la polica judicial cumple dos grandes funciones: la de investigacin de los delitos con anterioridad a la entrada en juego de la autoridad judicial y la realizacin de misiones especficas que sta o el MP le encomienden dentro de un caso concreto. Estas funciones sealadas surgieron tambin en la Mesa Tcnica (MT) sobre el modelo de rgano de investigaciones de la CONAREPOL. En la MT hubo posiciones que sugeran que la investigacin criminalstica no solamente era la principal funcin del rgano de investigaciones, sino que adems era la nica que deba tener, concentrndose as los esfuerzos en esta labor para obtener mayor eficiencia en los resultados, por lo que deba desligarse de competencias de ndole preventivo. Asimismo, tambin se consider la interrogante sobre si es posible separar, en las funciones de represin, la investigacin penal por un lado, y el uso de la fuerza u orden pblico por otro (funciones que impliquen la detencin o contencin de personas). Al respecto, en la MT se acord que es posible separar de la investigacin penal, las funciones represivas en cuanto al manejo del orden pblico y la coaccin frente al delito en general, pues el cuerpo de investigaciones no debe intervenir en materia de orden pblico.
Excepcionalmente podra ser usada la fuerza en los procedimientos de investigacin, pero ello no significa que se confundan estas actividades, ni que el uso de la fuerza est directamente vinculado a la investigacin penal. Si bien se puede decir que estas dos actividades no deben confundirse, no se puede negar que muchas veces se requiere del auxilio de un cuerpo policial especializado en el uso de la fuerza, para llevar a cabo una labor de investigacin. Obviamente frente a una flagrancia o en cumplimiento de una orden judicial, el funcionario del CICPC deber usar en forma proporcional la fuerza que sea necesaria, pero incluso frente a este particular, de la MT se desprende como un punto de acuerdo unnime que la aprehensin, traslado y custodia de procesados y penados no deberan ser encomendados al cuerpo de investigaciones, pues tales actividades no slo obstaculizan la funcin principal del CICPC, sino adems no tienen ninguna vinculacin, ni siquiera indirecta, con las investigaciones penales. Estas actividades deberan ser nicamente desarrolladas por la polica nacional, as como por las policas estadales y/o municipales (Silva, Hernndez, 2007, pp. 214-215). Uno de los puntos ms resaltantes es que los participantes de la MT acordaron unnimemente que ser investigador no necesariamente significa ser polica. La investigacin y la afectacin de los derechos fundamentales: su relevancia jurdicoprocesal Prez afirma que los principios de la jurisdiccin penal deben regir no slo en el juicio oral o en la ejecucin de lo resuelto, sino tambin en la fase instructora de averiguacin del hecho, aseguramiento de sus responsables y recogida de elementos probatorios. Resulta lgico a todas luces que en este perodo procesal concurran tambin los presupuestos de legalidad, independencia y autonoma respecto del poder ejecutivo. Para este autor:
El papel que ocupa la polica en el mbito del proceso penal en modo alguno puede ser considerado secundario o accesorio, ya que constituye un elemento esencial y determinante en su propia configuracin y desarrollo, decisivo en el discurrir de la propia actividad jurisdiccional, de ah que necesariamente deba ser tratada en sus justos trminos, con la importancia que tiene en el marco procesal penal (op.cit., pp. 164165).
Hasta este punto puede apreciarse claramente la distincin entre funcin policial y la funcin investigativa. La primera tiene un marcado carcter preventivo-situacional, acta ex-ante o de manera coetnea al hecho definido como delictivo; la segunda entra en accin una vez ocurrido el hecho, acta ex-post, marcando el inicio del proceso penal y la afectacin formal de los derechos de los involucrados. La primera se encuentra en el mbito de competencias del Ejecutivo, la segunda debera estar en el mbito del Sistema de Justicia.
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4. Ministerio Pblico y rgano de investigaciones criminalsticas: cul debera ser su relacin? Prez, Rusconi y Rosales (2008) destacan cmo la habitual insercin orgnica de la polica judicial dentro de la estructura de los cuerpos policiales, y stos a su vez en el mbito del poder ejecutivo, hace que quede subordinada de facto a las necesidades de lo que el poder poltico entiende por seguridad y control social. Todo ello provoca que cualquier actividad policial venga presidida por esta relacin, sujeta a los mandatos y rdenes que les dirijan sus superiores jerrquicos, incluso cuando su intervencin tiene vocacin de auxilio a un poder independiente como el ciudadano o judicial. En este orden de ideas, Prez, en el contexto de un sistema procesal de corte inquisitivo, explica como el Ejecutivo se convierte en el controlador mximo, no slo en un sentido amplio referido a la organizacin de los cuerpos, estructuras, o delimitacin de su mbito funcional conforme a los criterios de poltica criminal predeterminados, sino que tambin lo hace de manera individualizada en relacin al rgimen disciplinario, permisos, traslados, ascensos, etc. Esta situacin trasciende al aspecto orgnico para afectar al conjunto de las funciones que se desarrollan, de manera significativa en el ejercicio de auxilio a la actividad jurisdiccional y en el caso venezolano, sobre la fase preparatoria del proceso penal. Esta relacin de subordinacin de carcter instrumental al Ejecutivo, permite considerar que los funcionarios policiales llegan a convertirse en rbitros del juicio oral (Prez, 1998) pudiendo hipotecar la investigacin judicial y en su caso la sancin penal. La trascendencia de la adscripcin del rgano de investigaciones a una institucin tecno-jurdica es grande. As por ejemplo, en una institucin como el MP el valor de la tecnologa criminalstica y la labor de investigacin seran enmarcados dentro de la accin del derecho. La tecnologa no puede subrogar el rol de los conocimientos jurdicos penal y procesal penal, que tienen la misin de encausar la accin poltica del Estado en el ejercicio del ius puniendi con unos cometidos polticos y jurdicos especficos cuales son limitar el poder punitivo y buscar por todos los medios la garanta de los derechos humanos ante su operatividad. En definitiva, esto es evitar la tecnocracia o su predominancia, lo que pasa por oponerse a que se pretenda reducir la cuestin criminal al laboratorio o a los resultados que arrojen las aplicaciones criminalsticas (Rosales, 2005). Partiendo de estas ideas, respecto a la relacin MP y rgano de investigaciones, en el caso venezolano, bsicamente existen tres posturas: 1. Adscripcin orgnica y funcional en el poder Ejecutivo: la que le otorga una amplia autonoma a los investigadores frente al MP, teniendo slo un mnimo deber de informarle de sus actuaciones. Este modelo trae consigo las siguientes desventajas:
el MP no limitara al investigador en sus funciones; limita la relacin entre el investigador y el fiscal, lo que perjudica al proceso penal; la subordinacin de hecho a las necesidades de seguridad ciudadana y a las labores preventivas genera desvo de recursos y merma las funciones de investigacin; aumenta la impunidad en casos de violacin de DDHH. Este fue el modelo referencial inspirador de las sealadas reformas legislativas de 2012. 2. Adscripcin orgnica y funcional de este cuerpo a la institucin encargada de dirigir la investigacin, es decir, al MP: el rgano de investigaciones llevara a cabo slo funciones de investigacin y no de polica preventiva. Este modelo trae consigo las siguientes desventajas: el fiscal actualmente no tiene la formacin necesaria para la investigacin penal, lo que le dificulta la tarea de realizar un efectivo control sobre la misma; pudiera existir un proceso de policizacin (Zaffaroni, 1998) de los fiscales; sera necesaria una reforma legal y todo un proceso de reingeniera institucional. 3. Posicin Mixta actualmente vigente en Venezuela- que mantiene la adscripcin orgnica en el Poder Ejecutivo y la funcional en el MP. Este modelo trae consigo las siguientes desventajas: la potestad disciplinaria y de control del MP es casi inexistente (la ltima reforma del COPP suprimi el poder disciplinario que tena el Fiscal General sobre el CICPC establecidas en el artculo 116, actual 118); existe un profundo retardo en las investigaciones por diferencias entre ambas instituciones (problema gerencial); la subordinacin de hecho a las necesidades de seguridad ciudadana y a labores preventivas, lo que se traduce en desvo de recursos y merma de las funciones de investigacin (Silva, Herndez, op. cit., p. 226). A continuacin se desarrollarn los argumentos a favor de la segunda posicin: la adscripcin orgnica y funcional del rgano de investigaciones en el MP.16
4.1.
De la divisin y equilibrio entre poderes
As como la funcin jurisdiccional es atribuida al Estado con carcter de exclusividad, correspondiendo al Poder Judicial su ejercicio con independencia del resto, con sujecin a determinados lmites, controles y garantas; la funcin de investigacin (direccin, supervisin y prctica) corresponde al MP, tal como se ha explicado en las pginas precedentes.
Propuesta de vieja data que no ha logrado posicionarse entre quienes toman las decisiones polticolegislativas. Ya Lola Aniyar de Castro desde inicios de los aos 90 del siglo pasado, en sus Notas para un proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana, propona: La Polica Tcnica Judicial estar adscrita a la Fiscala General de la Repblica (Aniyar, 1992, p. 82). 51 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 36-65) OSPDH, Universidad de Barcelona
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En la literatura especializada es punto en comn que la divisin de poderes es saludable para la consolidacin del Estado de Derecho y de la democracia. Es por ello que en Venezuela la existencia de rganos que tienen como funciones el control administrativo del Estado (Consejo Moral Republicano), la investigacin penal (MP) o slo jurisdiccional (Tribunal Supremo de Justicia), representan una dimensin de contra poder al servicio de la legalidad y de la proteccin de las personas. Todo esto est ntimamente relacionado con la fortaleza democrtica del sistema poltico. Esta independencia del control administrativo o judicial respecto a los otros poderes del Estado suele encontrar dificultades, tanto en la dimensin interna de cada estructura, as como en su orden externo. En efecto, es el Ejecutivo quien dispone de la polica para gestionar la seguridad pblica y, con ella, incidir en el libre desarrollo de los derechos ciudadanos, pudiendo de hecho limitar, controlar o interferir, a travs de las actividades de investigacin, en el proceso penal que le resulte incmodo (Prez; Santos; Rosales, 2008). Es en virtud de la bsqueda de equilibrios y controles entre poderes que tiene cabida la posicin que apoya la adscripcin tanto orgnica como funcional del rgano de investigaciones al MP.17 No obstante, esto no puede significar perder de vista los riesgos que esto tambin implica, como por ejemplo, la acumulacin de poder en esta institucin o la policizacin de los fiscales. 4.1.1. Insuficiencia de la mera adscripcin funcional Son consecuencias lgicas de la dependencia funcional del investigador al fiscal: la imposibilidad de que el investigador pueda ser removido o apartado por su superior jerrquico (Poder Ejecutivo) de la investigacin que le hubieren encomendado hasta su finalizacin, salvo que as lo autorice el fiscal, conforme a las causales establecidas en la ley; que la autoridad administrativa del CICPC no puede revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal; y que el Fiscal General de la Repblica goce de un poder disciplinario sobre los investigadores del CICPC en caso de negligencias, retrasos y omisiones frente a rdenes que les impartan los fiscales. Estas tres tmidas atribuciones del MP han sido formalmente derogadas por la actual reforma de 2012 (artculo 24 de la Ley del CICPC de 2007 suprimido por la actual LOSPI; artculos 114 y 116 del COPP de 2009 suprimidos por el actual COPP), subsistiendo solo el numeral 14 del artculo 25 de la LOMP, que establece entre las atribuciones del Fiscal General de la Repblica la aplicacin
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Sobre los vnculos polica-MP, Hassemer, desde el contexto alemn seala: La relacin de la polica con el ministerio fiscal es actualmente cuando menos difusa; cito tres fenmenos muy conocidos en Alemania. Hay, por ejemplo, fuertes discusiones sobre si la administracin de justicia cumple realmente lo que dice la ley o, por el contrario, la desobedece olmpicamente, infringiendo la praxis en la fase instructora del proceso penal el principio de divisin de poderes y el propio texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A diferencia de lo que pasa con la polica, el ministerio fiscal juega un difcil papel entre, por un lado, el inters en la investigacin, y por otro, el control de su juridicidad (op. cit., p.165).
directa de las sanciones disciplinarias legalmente establecidas a los funcionarios de investigaciones penales, previo cumplimiento del respectivo procedimiento. As entonces, si antes todas estas normas no trascendan de la mera formalidad, y se evidenciaba que la adscripcin orgnica terminaba prevaleciendo siempre ante la funcional; ahora con las reformas de 2012 se da una vuelta de tuerca ms para el establecimiento del Estado de Polica y el empoderamiento del rgano de investigaciones. 4.1.2. Limitaciones, fallas o errores constitucionales Desde 1958 Venezuela cuenta con una polica especializada en la investigacin cientfica de los delitos, separada en principio- de las policas preventivas dedicadas al orden pblico. La CRBV instituy esta separacin de funciones en su artculo 332, donde se establece en numerales separados cada uno de estos organismos. Esto contribuye constitucionalmente a distinguir claramente las funciones preventivas-policiales de las de investigacin. Sin embargo, la misma CRBV presenta contradicciones que pudiesen dificultar un cambio sustancial respecto a un nuevo rgano de investigaciones, por ejemplo: 1. Enmarcar el captulo referente a los rganos de seguridad ciudadana (artculo 332) dentro del Ttulo VII que establece el sistema de seguridad de la nacin confunde la seguridad como garanta de derechos con la seguridad referida al resguardo de la soberana e integridad territorial. Este planteamiento constitucional concibe a la seguridad como un sistema por dems complejo y deja un margen de dudas en relacin con la consagracin del estado democrtico, pues la seguridad ciudadana no es un tema que atae a la Seguridad de la Nacin, salvo la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario, en el contexto de conflictos armados (Rosales, Borrego, 2007). La opcin poltica ante este error conceptual es la obligada concordancia que debe hacerse con el artculo 55, el cual ubica a la seguridad como garanta de los derechos civiles. 2. Como consecuencia del planteo anterior, considerar al CICPC como rgano de seguridad ciudadana es otro error conceptual que se paga en la realidad con la existencia de una institucin policial con poder blico sobre la cual se tienen escasos controles, y que adems ejerce una importante influencia sobre el proceso penal. 3. El pretendido rango constitucional de este rgano, aunado a su adscripcin orgnica al Ejecutivo han servido como una especie de escudo impenetrable e indiscutible para impedir una subordinacin real, desde el punto de vista funcional y disciplinario, de esta institucin ante el MP.
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4.2. Los poderes policiales y el carcter blico de la actual polica de investigacin: obstculos para pensar libremente en su rgano de adscripcin? La polica no slo es un aparato de Estado, sta tambin es un sistema capaz de ir ms all de lo que el propio Estado le delega, ello explica su alto nivel de poder en las sociedades modernas. De esta manera coexistira un aparato policial con una funcin visible (tanto simblica como real) y un sistema policial con una funcin oculta (no manifiesta), no necesariamente sincronizados entre s. Lo que se quiere destacar aqu es la existencia de un sistema policial como ente-poder en s mismo, capaz de autoproducirse, de tener sus propias referencias y afirmar su identidad, de adquirir y desarrollar su autonoma a travs del aprendizaje y de auto organizarse, mediante la evolucin de su constitucin interna y su comportamiento (Recasens, op. cit., pp. 299-302). Entre los obstculos para un cambio de paradigma sobre el rgano de investigaciones es la formacin actual de los funcionarios, que es marcadamente policial, con un arraigado espritu de cuerpo y una cultura policial que resulta ajena a una institucin como el MP (Silva, Hernndez, op.cit., p. 226). Ante ello surge la siguiente pregunta sern los poderes policiales y todo lo que ellos implican (cultura policial, poder y control poltico, etc.), el principal obstculo para repensar al rgano de investigaciones? A continuacin, se sealan algunos de estos poderes: Poder de criminalizacin: El interaccionismo simblico y las teoras del etiquetamiento han desarrollado extensamente la idea de la construccin del criminal a travs del sistema penal. En este sentido, la polica tiene un amplio campo de decisin, cumple realmente a nivel particular y primario funciones de juez. La polica decide quines son los sospechosos;() y en ese sentido el propio control policial resulta un factor de criminalizacin, origen de criminalidad (Bustos, op. cit., pp. 70-71). Es decir, la polica en el marco de su papel dentro del sistema de represin e investigacin de delitos, potencia estructuralmente el grado de selectividad propio de toda la poltica criminal (Rusconi, op.cit., p. 194). Poder de policizacin: Este es el poder que se aplica puertas adentro de la institucin policial. Zaffaroni explica que este proceso de policizacin es muy similar a los procesos de criminalizacin. En el plano formal estas instituciones manejan un discurso moralizante; pero en la realidad, como consecuencia del rol que le asigna la propaganda masiva trasnacionalizada (violencia, no intervencin judicial, solucin ejecutiva de los conflictos, machismo, insensibilidad, etc.), se le exige al polica que su conducta sea la misma que la de un psicpata. Es as como se da un proceso de deterioro al que se somete a las personas de los sectores carenciados de la poblacin que se incorporan a las agencias militarizadas del sistema penal, consistente en deteriorarles su identidad originaria y reemplazarla por una identidad artificial, funcional al ejercicio de poder de la agencia (1998, p. 145).
Este proceso de formacin lesionador de pautas ticas bsicas se constituye en un presupuesto fundamental de la actuacin ilegtima de los miembros de las fuerzas policiales (Rusconi, op. cit., p. 196). Poder blico: Rusconi destaca cmo la condicin estructural de la polica a diferencia de lo que sucede con otras instancias del poder penal, genera un riesgo de actuacin ilegtima mucho ms importante, no controlado y catico. En parte ello est relacionado con el entorno en el cual se desenvuelve el ejercicio del poder que detenta la institucin policial: la calle.
As por ejemplo, para 2007, el parque de armas del CICPC ascenda a 10.144. Predominaban en ste las pistolas (69%), seguidas por las subametralladoras y fusiles. Existan en el organismo una relacin de prcticamente una pistola o revlver por cada funcionario (0,93%). Contaba con 699 patrullas urbanas operativas, en contraste slo con 7 unidades mviles criminalsticas y 119 furgonetas para cadveres (Silva, Hernndez, op. cit., pp. 203-204), siendo estas dos ltimas las directamente relacionadas con lo que debera ser su funcin: investigar delitos. En los ltimos aos la dotacin de patrullas para este organismo ha incrementado notablemente las cifras anteriores. El rgano de investigaciones necesita todo este arsenal blico? Este arsenal est relacionado con sus funciones de investigacin? Debe el CICPC realizar patrullaje y dems actividades que impliquen presencia ostensiva? son necesarias las brigadas especiales o de respuesta inmediata dentro de este cuerpo? La LOSPI en este sentido vuelve a confundir las labores de prevencin con las de investigacin, policizando cada vez ms a los investigadores, usando como plantilla de la nueva legislacin a la LOSPCPNB, de all que el tratamiento del uso de la fuerza para los rganos de investigaciones sea el mismo que se aplica para las policas preventivas (artculos 84 al 88). A. Sobre el patrullaje: Ya Santos a finales de los noventa, comentaba sobre cmo la decisin gubernamental de solicitar la intervencin del personal de la antigua PTJ en los operativos profilcticos antidelictivos, implicaba distraer en funciones impropias a un funcionario capacitado y competente de su exclusiva funcin de identificacin, persecucin, recoleccin de pruebas e instruccin procesal. Por otra parte, se ha observado por expertos que en la medida en que se incrementan los contactos entre la polica con potencial uso de la fuerza y la sociedad, se potencian las condiciones para la corrupcin y para la vulneracin de derechos fundamentales, por ello se ha propuesto la erradicacin definitiva de estas prcticas por parte del rgano de investigaciones (Silva, Hernndez, op. cit., p. 221). stas han encontrado en los famosos madrugonazos, el caso de los asesinatos en el calabozo del Rosal, de Karen Berendique y de Cristians Olmedillos (inspector jefe del CICPC), su representacin meditica ante la poblacin.
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B. Sobre los grupos tcticos: Las actividades de laboratorio o de oficina, propias de la investigacin criminalstica, no requieren del uso de la fuerza, pero en algunos escenarios de la investigacin de calle pueden hacerse necesarios un uso racional y legtimo de la misma. Hasta junio de 2012 el CICPC contaba con dos brigadas lite. Por un lado estn las Brigadas de Respuesta Inmediata (BRI) y por el otro la Brigada de Acciones Especiales (BAE) que sirven principalmente de apoyo a investigadores y tcnicos para resguardar su integridad fsica en caso de allanamientos en lugares delicados, preservar el sitio del suceso en mbitos peligrosos, y el rescate de vctimas en secuestros y en situaciones de rehenes. Actualmente se desconoce el futuro de estos grupos ante las recientes reformas, posiblemente les venga un remozamiento semntico. Recasens y Bautista sostienen que, en principio, estas brigadas no investigan ya que sus integrantes no tienen formacin judicial. Adems, no reciben rdenes del fiscal, sino de sus mandos internos, lo que pone de relieve que no son auxiliares del MP como corresponde a un rgano de investigaciones penales. Estos grupos tcticos -como acertadamente se consagra en la disposicin transitoria sptima de la LOSPCPNB- deben ser ms bien una divisin dentro de la estructura de la Polica Nacional, que le prestara apoyo al CICPC para entrar en sitios peligrosos, allanamientos riesgosos, situaciones de rehenes o secuestros, etc. Y que durante el correspondiente operativo estas fuerzas deben estar bajo la supervisin y coordinacin del fiscal y del CICPC. Es decir, el factor clave es la funcin: como quiera que estas brigadas no investigan sino que abren paso a los investigadores y tcnicos- no deben formar parte de un cuerpo de investigaciones (Silva, Hernndez, op. cit., pp. 217-218).
4.3. Necesidad de control sobre el rgano de investigaciones: el control del poder a travs de la vulnerabilidad Ante los poderes de polica es interesante evaluar la propuesta terica de Christie (1984), sobre la aplicacin de las condicionantes para causar bajos niveles de dolor, entre ellas se encuentran dos categoras que pueden ser de suma utilidad: El Poder: La gente con poder puede repartir dolor. La Vulnerabilidad: Una forma de controlar el poder, es hacer vulnerables a quienes lo ostentan.
As entonces, ante los planteamientos de algunos defensores del actual estado del CICPC, sobre la amenaza que constituira para esta institucin pasar, por ejemplo, a ser un ente del MP, previo proceso de despolicializacin del organismo, la respuesta pudiera
ser afirmativa. Es necesario vulnerar el poder blico del CICPC a la vez que sera necesario tambin fortalecer otras reas relacionadas con la naturaleza de sus funciones de investigacin. A continuacin algunas cifras que legitiman este planteamiento. 4.3.1. Algunos nmeros que justifican el control del poder blico del rgano de investigaciones: las muertes institucionales (los ajusticiamientos) Los homicidios realizados por policas en ejercicio de sus funciones son ajusticiamientos y no enfrentamientos (como suelen llamrseles), ya numerosa investigacin emprica ha demostrado que la relacin entre civiles y policas muertos es bastante desigual (segn Provea, la probabilidad de que muera un civil en un choque armado es de 97,5, mientras que para los policas es de apenas 2,5; es decir por cada polica muerto fallecen 39 civiles), lo que hace suponer que ms que enfrentamientos entre fuerzas equivalentes, se trata de un ejercicio asimtrico de la fuerza, frecuentemente intencional por parte de la polica (Antillano, 2007, pp. 36-37). Esto no es un fenmeno reciente, data de al menos ms de tres dcadas, tal como lo han demostrado trabajos realizados por Santos (op. cit., pp. 200-206), en los que el rgano de investigaciones se ha visto seriamente involucrado, sin contar casos emblemticos como los de los pozos de la muerte18, el Amparo19 y el Caracazo20, en los que tambin han tenido participacin.
En 1986 la opinin pblica haba sido informada de cinco cadveres enterrados en una fosa descubierta en las adyacencias de la ciudad de Maracaibo, la cual de acuerdo con investigaciones, no realizadas en primera instancia por los rganos competentes del Estado, involucraba a funcionarios de la misma PTJ (Polica Tcnica Judicial, actualmente CICPC). Nunca se lleg a saber la conclusin de las investigaciones policiales porque la decisin del gobierno nacional y regional de entonces fue mantenerlas en secreto. 19 En octubre de 1988, catorce pescadores, del Estado Apure, fronterizo con Colombia, fueron acribillados (fusilamiento por las espaldas) por el Comando Especial Jos Antonio Pez (CEJAP), constituido por efectivos del ejrcito, DISIP y la PTJ, encargado de custodiar la frontera y protegerla de las incursiones de la guerrilla colombiana y del narcotrfico. Los muertos haban sido confundidos con los miembros de una columna guerrillera de cuyos planes se obtuvo la informacin de que haran estallar el oleoducto local. Segn el diputado Walter Mrquez, principal activista por el esclarecimiento del caso, el modus operandi del CEJAP para estas masacres consista en contratar obreros y simular con ellos un enfrentamiento para justificar las erogaciones de la partida secreta del Ministerio del Interior (http://www.globovision.com/news.php?nid=76795). Ante el error, las autoridades nacionales de ms alto rango, en vez de rectificar, mantuvieron los argumentos esgrimidos por los funcionarios que adelantaron la operacin... La Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableci la obligacin del Estado venezolano de indemnizar a los familiares de las vctimas (Santos, op. cit., pp.202-203). Lo peor del caso es que miembros integrantes del CEJAP se mantuvieron muchos aos despus en el poder, en distintas posiciones, desde comandos hasta asesoras en materia de seguridad an hoy unos pocos, a pesar de los cambios polticos del pas, se mantienen en el gobierno. 20 La sublevacin popular denominada El Caracazo (febrero 1989) fue una reaccin de protesta en contra de la acentuacin de las polticas neoliberales con las cuales se inaugur el gobierno de ese ao. La represin del gobierno de Carlos Andrs Prez fue dura y encarnizada, no existe certeza del nmero real de vctimas, pues el gobierno dijo que hubo 200, Amnista Internacional refiri 500, mientras varias ONGs aseguraron que la cantidad real alcanzaba las 3000 vctimas. Segn algunos estudiosos, este fenmeno abri el camino para un uso ms generalizado de la violencia por parte de la poblacin (vila, 2012, p. 41). 57 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 36-65) OSPDH, Universidad de Barcelona
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Lamentablemente, la reduccin formal del poder discrecional de la polica en la reforma procesal de 1998 y en la nueva constitucin de 1999, lejos de favorecer la adecuacin de la funcin policial a los requerimientos de una sociedad democrtica, parecen haber significado el incremento de la violencia ilegal y la aplicacin de castigos informales por parte de estos cuerpos (Antillano, Gabaldn, 2007). En este marco, Antillano realiz un anlisis de casos reportados por PROVEA (que son mucho menores por obvias razones- que los que recibe el MP) y seala que cada vez se hace mayor el nmero de denuncias contra el CICPC, lo que resulta ms grave an si adicionalmente se compara el nmero de funcionarios de este organismo, con el volumen de vctimas que se le atribuyen (2007, p. 32). Partiendo de estos antecedentes se procedi a la elaboracin del cuadro siguiente, en el que se cruza la informacin sobre casos de ajusticiamientos, recogida por el MP, con la informacin institucional discriminada por cuerpo policial, sistematizada por la CONAREPOL, estos son los resultados:
RESUMEN ESTADSTICO DE LOS CASOS DE VIOLACIN DE DERECHOS HUMANOS DELITOS DE HOMICIDIO: AJUSTICIAMIENTOS O EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES AO 2000- OCTUBRE 2007
Cuerpo policial N de funcionarios Porcentaje Casos de ajusticiamientos Porcentaje Promedio de casos por funcionario Nmero aproximado de vctimas Promedio aproximado de vctimas por funcionario
Policas estadales Guardia Nacional Policas municipales CICPC Total

21
58.178 32.800 10.944 5.458
54,18% 30,55% 10,19% 5,1%
3.714 175 856 1.315
60,48% 2,85% 13,49% 21,4%
0,06 0,005 0,08 0,24
4.197 198 967 1.486
0,07 0,006 0,09 0,27
107.380 100% 6060 98,67% 0,05 6.848 0,06 Elaboracin y clculos propios con datos de la CONAREPOL (Silva, Hernndez, op. cit., p. 195; Antillano, CPDDHH, 2007, p. 83) y de la Direccin de Derechos Fundamentales del MP
Para 2007, el CICPC tena 5458 funcionarios policiales, y posee un record de 1315 casos de ajusticiamientos en los 7 aos en estudio (21,4% del total de casos). Al establecer la relacin entre nmero de funcionarios y nmero de casos de homicidio por organismo, el CICPC se ubica como el cuerpo armado ms letal del pas, ya que teniendo el porcentaje
21 No se incluyeron los casos de la DISIP (hoy SEBIN), cuerpo que cuenta con el menor nmero de casos registrados (80 = 1,32%), por no contar con el nmero de funcionarios que posee dicha institucin. En este sentido es necesario resaltar que el total definitivo de casos sera de 6140.
ms bajo de funcionarios (5,1%), respecto a los dems cuerpos policiales del Estado, posee el segundo lugar en cantidad de casos de ajusticiamientos (el primer lugar lo tienen las policas estadales que los superan ms de diez veces en nmero de funcionarios). Presentando los ndices ms altos de casos y vctimas de ajusticiamientos por funcionario policial, no slo respecto a cada uno de los otros cuerpos policiales, sino tambin del promedio general de todas las instituciones policiales. Es importante sealar que esto no es algo nuevo o un fenmeno de los ltimos aos, ya Rosa del Olmo (1990) en un estudio pionero realizado en la dcada de los 80, colocaba entre los primeros lugares de los cuerpos que provocaban la mayor cantidad de vctimas civiles a la para ese entonces- PTJ con un 23,8% de las vctimas, superada slo por la Polica Metropolitana con un 53% (Antillano, 2007). 4.3.2. Obstculos y genuflexiones institucionales Las cifras del MP contrastan fuertemente con las del CICPC. Mientras que el MP inform que, para el perodo 2000-2005, adelantaba unas 5.520 investigaciones por presuntos ajusticiamientos en todo el pas, de las cuales 1227 involucraban a funcionarios del CICPC (Rodrguez, 2006); el CICPC reporta para el mismo perodo, apenas un total de 173 averiguaciones penales, de las cuales slo 33 (19,08%) fueron solicitadas por el MP (CONAREPOL). Esto pudiera interpretarse como un fuerte retraso en la imputacin de los funcionarios, falta de comunicacin fluida entre ambas instituciones, solapamiento de estos casos por el CICPC o un total descontrol de los mismos por parte de sendos organismos. Respecto al rgimen disciplinario, se quiere destacar la ligereza con la que se establecan en la Ley del CICPC del ao 2007 algunas infracciones consideradas administrativas, aun cuando en el Cdigo Penal y en la Ley contra la Corrupcin estas mismas conductas son consideradas como delitos, as por ejemplo, en su artculo 69, numeral 45 contemplaba un claro caso de encubrimiento; de igual manera, varios de sus otros numerales contemplaban supuestos que iban desde el uso indebido de arma de fuego, obstaculizacin de la investigacin penal, la tortura, privacin ilegtima de libertad, trfico de drogas, hasta pasar por un catlogo de la mayora de los principales delitos contra el patrimonio pblico. Situacin que se haca ms grave cuando en su Estatuto Especial de Personal consideraban el reingreso del funcionario destituido luego de dos aos contados a partir de la fecha de su destitucin (artculo 129). Si a la ausencia de controles y voluntades se le agrega una regulacin disciplinaria de este tipo, la licencia para matar se hace bastante amplia. En la legislacin actual, el artculo 91 de la LEFPI contempla unas causales de destitucin ms racionales y organizadas respecto a la legislacin anterior. De igual manera, su artculo 45 contempla el reingreso a la institucin solo en casos de renuncia, en este sentido se aprecia tambin una mejora. No obstante, la ausencia del MP en el proceso formativo, de seleccin y disciplinario de los funcionarios del rgano de investigaciones, junto a la merma de sus facultades de direccin establecidas en la anterior Ley del CICPC, as como de las facultades disciplinarias establecidas en el COPP, hace que este aparente
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avance pierda su impacto real, ya que el principal contralor de este organismo no fue tomado en cuenta para la actual reforma.
4.4. Inquietudes surgidas tambin desde la realidad: aspectos que deben analizarse antes de dar cualquier paso. Necesidad del fortalecimiento institucional del Ministerio Pblico Rusconi indica cmo el lento proceso de definicin de la identidad institucional del MP, as como su actual incapacidad estructural para ejercer en forma directa el poder de investigacin, ha dado lugar a un fortalecimiento del papel de la polica en la etapa de investigacin en desmedro de las facultades procesales de los otros operadores de la poltica de persecucin penal. En este sentido, definitivamente para la implementacin del nuevo sistema acusatorio no se tom en cuenta la realidad de las inmensas cargas de trabajo que se puso en los hombros del MP, las demandas sociales, la necesidad de recursos de todo tipo (econmicos, humanos, tecnolgicos, infraestructura, etc...) para satisfacer las expectativas que con el nuevo sistema acusatorio se crearon. Siendo entonces necesario el fortalecimiento estructural, organizativo, funcional, presupuestario, de infraestructura y de capacitacin del MP. Primero para que pueda asumir su rol dentro del proceso penal, y en un largo plazo, para que pudiera recibir al rgano de investigaciones como parte integrante de su estructura. Sin embargo, para ello sera necesaria una profunda reingeniera del propio MP: incremento considerable de presupuesto e infraestructura, debe transformarse en una institucin ms dinmica y cercana a la gente, debe formar a fiscales en el rea de investigacin, debe lograr una coordinacin efectiva con las distintas policas, seguido de un largo etc. De all que cualquier decisin en este sentido debe hacerse calmada y calculadamente, ya que el objetivo es que la relacin sea de subordinacin del rgano de investigaciones ante el MP, y no lo contrario. Que el derecho controle lo tecnolgico, que los investigadores estn inmersos en lo jurdico y que los fiscales no terminen convirtindose en policas.
5. Consideraciones finales La necesidad del cese de la promiscuidad funcional Ms all del rgano de adscripcin, es preciso acabar con el reino de la promiscuidad funcional. La combinacin de funciones investigativas y preventivas,
resulta ms riesgosa, que la inseguridad que pretende combatir, sin mencionar los bajos niveles de eficiencia generados en las dos funciones. Es necesaria una ntida separacin de funciones, en estructuras orgnicas distintas, con sistemas de funcionamiento y control funcional independientes. Por un lado la LOSPCPNB abre el camino en este sentido (artculos 18, numeral 12; 37; 39 numerales 1 y 4 y la disposicin transitoria sptima) ya que definen claramente las competencias policiales pudiendo diferenciarse stas de las funciones de investigacin, en sintona con esta idea estn los artculos 5 y 53.1 de la LOSPI. Sin embargo, la misma LOSPI presenta contradicciones internas y en ella termina imponindose una lgica de policializacin de la fase de investigacin penal, contribuyendo ms a la confusin entre las labores de prevencin y las de investigacin. Desconociendo lo que ya se ha afirmado en las pginas precedentes: la funcin policial es distinta a la funcin de investigar, los investigadores no son policas. Sobre el MP y el rgano de Investigaciones El rgano de investigaciones (previamente despolicializado), debera estar adscrito al MP (previamente fortalecido) orgnica y funcionalmente, para intentar, en primer lugar, reducir la discrecionalidad y poderes policiales de este organismo, lo que redundara considerablemente en la proteccin y garanta de los DDHH; en segundo lugar, disminuir o filtrar las interferencias polticas y econmicas en las investigaciones penales (lo que no quiere decir que el MP est exento de tales presiones). Si un despolicializado rgano de investigaciones formara parte de un slido MP, desde el punto de vista orgnico, esa incorporacin sera asumida por el funcionario de investigaciones, creando un verdadero sentido de pertenencia al MP, y as el fiscal podra cumplir verdaderamente su funcin de director de investigacin. Un paso importante -que puede comenzarse desde ahora- para un perodo de transicin hacia esta meta estara en la profundizacin, garanta y materializacin de las potestades disciplinarias del MP sobre los funcionarios del CICPC, lo que ahora con los recientes cambios legislativos se hace ms cuesta arriba, pero no por ello es imposible. Tambin es importante procurar la participacin de esta institucin en la formacin, seleccin para su ingreso y otorgamiento de ascensos del personal vinculado con la investigacin penal. Asimismo, el fiscal para poder ejercer cabalmente su funcin de rector de la investigacin penal, necesariamente debe tener conocimientos de criminalstica y medicina legal, an cuando ello no implique necesariamente una especializacin formal. No se puede controlar y dirigir lo que se desconoce. Otra iniciativa significativa es la creacin de la unidad de criminalstica del MP, que en principio trabaja slo casos de delitos por violacin de DDHH, lo que constituye un primer globo de ensayo para evaluar y perfeccionar un real ejercicio de direccin de la investigacin penal. Esta iniciativa permitira que en el desarrollo de las investigaciones penales por violaciones de DDHH, se cuente con una unidad separada de los cuerpos
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policiales, permitiendo de esta forma que en las mismas se respete el principio de imparcialidad. Por ltimo, no se debe olvidar que la polica, los rganos de investigacin criminalstica, el MP, los tribunales y el sistema penitenciario, son aparatos represivos de control del Estado, que conforman un sistema integrado. Ninguno de ellos es neutral como tampoco lo es el Estado, de los contenidos, valores e ideologa que tenga el mismo, depender la direccionalidad del sistema penal. Una sola pieza del sistema no basta para que el engranaje funcione. Lo esencial es tener claro que la meta es avanzar hacia el Estado Social de Derecho y mermar y limitar cada vez ms al Estado Policial.
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GOBERNAR A TRAVS DEL ESPEJO. NEOLIBERALISMO, GERENCIALISMO Y PSICOPOLTICA DEL CONTROL DE LA DESVIACIN*
GOVERNING THROUGH THE LOOKING-GLASS. NEOLIBERALISM, MANAGERIALISM AND PSYCHOPOLITICS OF CRIME CONTROL
Leonidas K. Cheliotis
Universidad de Edimburgo, Reino Unido
RESUMEN
El objetivo de este artculo es realizar una contribucin epistemolgica y sustantiva al estudio de la punitividad. En trminos epistemolgicos, se reclama el recurso al psicoanlisis, en especial a la orientacin "materialista" de Erich Fromm. En trminos sustantivos, mediante la puesta en relacin de la teora psicoanaltica de Fromm con las perspectivas de Economa poltica del castigo contemporneo, el objetivo es indagar los modos en los que la penalidad contribuye, en las condiciones del capitalismo neoliberal en EEUU y en el Reino Unido, al proyecto, ms amplio, de dominacin estatal sobre la poblacin. La atencin se centra, en particular, en el rol simblico del control punitivo fsico sobre los segmentos ms dbiles, a los efectos de lograr el apoyo de las clases medias a unos Estados que son incapaces de responder a las expectativas pblicas en materia socioeconmica. Como se argumenta en el texto, este proceso se canaliza mediante la
Traduccin del original italiano de Jos ngel Brandariz Garca y Agustina Iglesias Skulj, ECRIM, Universidad de A Corua, Espaa. La traduccin ha sido tambin publicada en Delito y Sociedad, n 35, 2013, pp. 9-48. El texto es una reelaboracin de la ponencia, titulada "Creating the Authoritarian Character: Neoliberalism, Managerialism, Public Punitiveness", presentada el 19 de diciembre de 2008 en el Instituto de Criminologa de la Universidad de Ljubljana, Eslovenia. El autor agradece sus aportaciones a todos los participantes en aquella conferencia, en particular a Katja ugman-Stubbs, Renata Salecl, Matja Jager y Ale Zavrnik. Al mismo tiempo, el autor destaca la utilidad de los comentarios realizados por Loraine Gelsthorpe, Shadd Maruna y Sappho Xenakis. Con todo, se reserva su exclusiva responsabilidad ante los eventuales errores del texto.
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Gobernar a travs del espejo. Neoliberalismo, gerencialismo y psicopoltica del control de la desviacin.
construccin y el empleo de la delincuencia urbana violenta como un peligro grave y creciente, pero tambin por medio de la referencia a los lxicos y operaciones del gerencialismo, que tradicionalmente se han teorizado como desapasionados y moralmente neutrales. Palabras clave: punitividad, psicoanlisis, Erich Fromm, neoliberalismo, criminalidad urbana
ABSTRACT
The aim of this article is to make both an epistemological and a substantive contribution to the study of punitiveness. Epistemologically, an argument is developed for the utilisation of psychoanalysis and especially Erich Fromms materialistic strand. Substantively, and by way of bringing Frommian psychoanalysis to bear upon insights produced by political economies of contemporary punishment, the goal is to trace the ways in which penality contributes to the broader project of state domination over the public in the US and the UK under conditions of neoliberal capitalism. The focus is particularly on the symbolic role of physical penal control over the weakest cohorts in eliciting middle-class support behind states failing public expectations on the socioeconomic front. This process, it is argued further, is made possible through the political construction and deployment of violent street crime as a serious and spreading danger, but also by reference to what have been typically theorised as the morally neutral and dispassionate idioms and operations of managerialism. Key Words: punitiveness, psychoanalysis, Erich Fromm, neoliberalism, street crime
El prncipe que descubre un casus belli a partir de una decisin ya tomada de declarar la guerra a su vecino es como un padre che impone a su hijo una nueva madre, que en adelante debe ser aceptada como tal Tal vez no son casi todos los motivos de nuestras decisiones pblicamente anunciados tales madres impuestas? (Nietzsche, 2004 [1878], p. 250)
1. Introduccin En la actualidad, ms de 9'8 millones de personas estn recluidas en todo el mundo en establecimientos penitenciarios, a la espera de juicio o condenadas. De ellas, el increble nmero de 2'2 millones estn en crceles estadounidenses, como consecuencia de 35 aos de crecimiento continuo de la poblacin penitenciaria, lo que hace a Estados Unidos el pas con la tasa carcelaria ms elevada del mundo (756 por cada 100.000 habitantes). En la otra orilla del Atlntico, con una poblacin carcelaria actualmente de ms de 83.000 personas (153 por cada 100.000 habitantes), Inglaterra y Gales tienen una de las tasas de encarcelamiento ms altas de Europa occidental (Walmsley, 2009). Las cifras se han duplicado desde 1990, y en
2014 se prev que se supere la barrera de los 100.000 (Carter, 2007). No obstante, lo que llama la atencin, ms que las prcticas y polticas penales, es que stas coincidan con una opinin pblica igualmente punitiva. Para hacer esta afirmacin ni siquiera es necesario entrar en el laberntico debate de cmo medir el grado de punitividad, y cmo determinar su nivel de difusin2. Si, como sugieren los psiclogos polticos, las percepciones e inclinaciones del ciudadano medio limitan la planificacin y ejecucin de polticas gubernativas (Brunner, 1994), es razonable inferir un grado significativo de correspondencia entre la opinin pblica, de un lado, y la dimensin de la institucin penitenciaria, de otro. No obstante, cuando se formula seriamente la pregunta de por qu las actitudes punitivas del pblico y las polticas penitenciarias siguen un curso paralelo, se descubre una serie de paradojas. A pesar de la advertencia de la "izquierda realista" de "tomar el delito en serio" (Currie, 1985; Lea & Young, 1984), difcilmente la extensin efectiva de la criminalidad y el riesgo objetivo de victimizacin pueden explicar la escalada de la actitud punitiva media (Wilkins, 1991; Mayhew & Van Kesteren, 2002; King & Maruna, 2009), o las tasas crecientes de penas privativas de libertad aplicadas (Langan & Farrington, 1998; Blumstein & Wallman, 2000; Tonry, 2004b; Zimring, 2007). David Garland (2001, p. 14) explica la cuestin de modo conciso: "Tras un siglo en el que la tendencia general era de incremento de los delitos y de disminucin de las tasas de privacin de libertad, en tiempos recientes hemos visto, primero en EE.UU. y despus en Inglaterra, el surgimiento de una tendencia opuesta aumento de las tasas de encarcelamiento incluso en un marco de tasas de criminalidad decrecientes". Para complicar ulteriormente las cosas, las tasas de criminalidad no justifican el creciente temor al delito (Roberts & Stalans, 1997; Warr, 2000; Johnson, 2009), y es discutible que tal miedo tenga correlacin con el apoyo a polticas punitivas que incluyen, entre otras cuestiones, la extensin de los periodos de privacin de libertad (Gaubatz, 1995; Warr, 1995; Tyler & Boeckmann, 1997; Callanan, 2005; Maruna & King, 2004; King & Maruna, 2009; Farrall, et al., 2009). Por si todo ello no bastase, un importante volumen de estudios confirma que, en relacin con la alternativa de no recurrir a la privacin de libertad, el encarcelamiento disminuye las posibilidades futuras de empleo, conduce a la desorganizacin social de las comunidades, a dificultades psicolgicas y econmicas en las familias de los reclusos, y a una alta tasa de reincidencia delictiva (Petersilia, 2003; Murray, 2005; Murray & Farrington, 2008; Cheliotis, 2008). No hay duda de que cuestiones de este gnero continan atrayendo la atencin de la Criminologa emprica, y est bien que as sea. No obstante, en este artculo querra realizar un anlisis de tipo terico, para contribuir al debate en un plano epistemolgico y sustantivo. Desde este punto de vista epistemolgico, propongo utilizar el psicoanlisis materialista de Erich Fromm para mostrar cmo las motivaciones utilitarias y morales ofrecidas por la punicin responden en realidad a pulsiones instintivas que se forman bajo la influencia de factores sobre todo- sociales y econmicos. En otros trminos, el psicoanlisis, entendido como una psicologa materialista, puede contribuir a comprender "cmo una situacin econmica se transforma en ideologa por medio de las pulsiones" (Fromm, 1970, p. 155,
2
Para una aproximacin a esta cuestin, vid. Maruna & King (2004); Frost (2008).
cursiva en el original). El intento de vincular el estudio de las actitudes punitivas con el psicoanlisis de Fromm no carece por completo de antecedentes (Anderson, 1998; 2000; Chancer, 2000; Matravers & Maruna, 2004; Wozniak, 2000), pero nunca se ha llevado ms all de los confines de la crtica al sistema jurdico-penal realizada por el joven Fromm (Fromm, 2000a [1930]; 2000b [1931]), dejando sin explorar, de este modo, la riqueza de las implicaciones tericas y los resultados empricos de su amplio trabajo sobre la dominacin poltica y la exclusin social (Cheliotis, 2010)3. Desde el punto de vista sustancial, introduciendo el psicoanlisis de Fromm en el debate sobre la economa poltica de la pena (Bauman, 1997; De Giorgi, 2006; Reiner, 2007; Lacey, 2008; Wacquant, 2009), mi objetivo es vislumbrar los modos con los que la penalidad contribuye al proyecto ms amplio de dominacin estatal sobre la poblacin en un contexto neoliberal. De este modo, el anlisis va ms all de la economa poltica de la pena de tipo protomarxista, segn la cual la clase dominante utiliza la sancin penal para mantener bajo control a los sectores proletarios y marginalizados de la poblacin (Rusche & Kirchheimer, 2008 [1939]; Chambliss & Seidman, 1982). La atencin se dirige, ms bien, hacia el rol simblico del control penal sobre las partes ms dbiles de la poblacin, para obtener el apoyo de la clase media, distrayendo la atencin del fracaso del Estado en relacin con las expectativas socioeconmicas del conjunto de la poblacin. Tal fracaso es un tema curiosamente poco estudiado, si se considera que el consenso de la clase media ha sido un requisito vital del giro punitivo en el campo del control penal durante el periodo de auge del neoliberalismo. David Garland (2001, p. 152), por ejemplo, usa la expresin "el perro que no ladra" para indicar el rol pasivo jugado "por las clases medias profesionales, un grupo social potente y articulado, que han hecho muy poco por oponerse a la deriva hacia polticas punitivas" (vid. tambin Tonry, 2004a)4. El enorme crecimiento de las frmulas de "vigilancia de vecindario" (Lyon, 2003; Girling, et al., 2000) y el renacimiento del
En todo caso, aparte de una breve recensin publicada en 1935, Fromm no retorn a las crticas psicoanalticas del Derecho penal. No obstante, ni esas crticas que, en todo caso, solo se dieron a conocer en el mundo angloparlante ms tarde, gracias al trabajo de Kevin Anderson y Richard Quinney (2000)-, ni su concepto, ms amplio y difundido, de carcter social basado en el narcisismo han sido nunca utilizados para analizar la pena en los contextos de capitalismo avanzado y, en particular, de neoliberalismo. 4 En un artculo basado en los datos del General Social Survey de EE.UU., Brown (2006) no halla sostn para la afirmacin de Garland de que las "clases medias profesionales" se hayan hecho ms punitivas (en relacin con el resto de la poblacin americana) desde 1974 a 1998; afirma, por lo dems, que la opinin pblica solo ha tenido un efecto dbil sobre la mutacin de las polticas de control penal, como consecuencia de un "bajo nivel de implicacin poltica del pblico" y "de la creciente propensin de los polticos a aparecer en las elecciones como ms 'duros' que el clima poltico que les rodea" (ivi, p. 308). Tambin en el Reino Unido algunos indicadores de compromiso cvico, incluido el voto, estn en declive (Power Inquiry, 2006). No obstante, como bien saben desde hace tiempo los tericos polticos de todo el mundo, los bajos niveles de participacin no se distribuyen de forma aleatoria, sino que estn notablemente desequilibrados a favor de los ciudadanos ms privilegiados, es decir, de aquellos que detentan las rentas ms altas, mayor bienestar y mejor formacin (Lijphart, 1997; cfr. asimismo Hansard Society, 2008). Por lo dems, es muy improbable que los "polticos electorales" dignos de tal nombre osen oponerse a un sentir comn, y an menos llevar adelante polticas que impondran restricciones adicionales a las libertades individuales, como sucede frecuentemente en el mbito de la prevencin y la justicia penal. No por azar, los polticos de todas las orientaciones, no solo de derechas, recurren al lenguaje punitivo en los ltimos treinta aos (Wacquant, 2009). Nada de todo ello, como se ver, requiere una plena culpabilidad de la clase poltica o de los electores. 69 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 66-109) OSPDH, Universidad de Barcelona
vigilantismo (Evans, 2003; Girling, et al., 1998) se orientan en la misma direccin, adems de que en este caso la expresin de acuerdo con el punitivismo es activa. El primer epgrafe del artculo presenta el problema principal que debe afrontar cualquier estudio sobre la dominacin del Estado -por qu los hombres siguen a los dirigentes incluso cuando stos se equivocan, a pesar de que podran liberarse?- y recurre a los instrumentos analticos necesarios para responder a tal interrogante. Si bien, es necesario prestar atencin, por una parte, a la percepcin inconsciente y a la lucha poltica que se desarrolla en torno al poder de crear y difundir determinadas visiones del s, del mundo social y de su organizacin, por otra, los modelos estrictamente sociolgicos han de ampliarse, para incorporar conceptos y categoras psicoanalticas. Sin pretender un recorrido exhaustivo por la literatura psicoanaltica, querra tomar en consideracin el trabajo de Erich Fromm y, en particular, sus escritos sobre el narcisismo y el "carcter social", para explicar su significado interrelacionado, y su utilidad a los efectos que aqu se persiguen. Siguiendo esta lnea de discusin, el segundo epgrafe ofrece una sntesis de una interpretacin psicosociolgica del auge del neoliberalismo. En resumen, la tesis es que la desregulacin econmica y la restriccin del Estado Social se combinan con el motivo cultural de la responsabilidad individual para hacer surgir intensos sentimientos de inseguridad, fsica y ontolgica, en la colectividad. Ni la retrica fatalista de la globalizacin, ni sus promesas de futura prosperidad de los individuos y las naciones, ni en fin- las reformas de carcter gerencial que pretende maximizar la "accin empresarial" del individuo (Rose, 1999, p. 144) son suficientes para aliviar el sentido de inseguridad, y sus amenazas a la soberana. El tercer epgrafe del artculo sostiene que el problema de la criminalidad en su manifestacin violenta de calle se utiliza como un dispositivo simblico con el que las lites neoliberales previenen, o intentan remediar, el dficit de legitimidad de su autoridad a los ojos de la clase media. La criminalidad urbana se presta particularmente bien para esta funcin, en la medida en que representa el peligro corporal y ontolgico estrechamente vinculado a la inseguridad creada por las polticas socioeconmicas neoliberales. Por lo dems, la criminalidad urbana puede ser atribuida a un conjunto identificable de individuos o grupos sociales: obviamente, a quienes estn situados en la base de la estructura de clase; en tal medida, permite la expansin de la penalidad y, en particular, de la institucin carcelaria, que no puede ser erradicada. En consecuencia, las ansias de la clase media se desplazan de objetos y sujetos pertinentes a otros percibidos como "idneos", y se alivian mediante peridicas expresiones dramatizadas (acting out). Los procesos coetneos de desplazamiento del ansia y de expresivismo se ven posibilitados por el recurso a retricas polticas incendiarias, acompaadas empero- por tcnicas gerenciales de neutralizacin, de modo que las primeras ofrecen una justificacin moral y las segundas un lenguaje de racionalidad objetiva y de justicia procedimental. Desde este punto de vista, la actividad de gobierno viene a asemejarse a un juego de reflejos en un espejo (Edwards & Hughes, 2008): el aparato de Estado se presenta como una figura de autoridad fuerte pero justa, es decir, como un espejo en el que la colectividad mira para sentir el placer narcisista de una fuerza ilusoria. El artculo concluye, por lo tanto, invocando una quiebra en relacin con las dos explicaciones dominantes de la responsabilidad de las lites respecto a la punitividad pblica:
"punitividad populista" (Bottoms, 1995) o populismo penal (Roberts, et al., 2003). Basndose en el trabajo de Fromm sobre el carcter social de la clase gobernante, se puede demostrar que la autolegitimacin y sus bases narcisistas son elementos fundamentales para entender la accin y la pasividad de las lites.
2. Indicadores metodolgicos y conceptos operativos bsicos Al analizar cualquier relacin de influencia entre gobernantes y gobernados es necesario prestar atencin, simultnea y sintticamente, a ambas vertientes de la relacin. Con ello no se pretende sugerir una mera simetra o reciprocidad de las relaciones. Raramente el patrn se halla degradado a la condicin de siervo de sus propios siervos, como en la famosa conceptualizacin propuesta por Georg Simmel (1896, p. 171). Sin embargo, se puede afirmar perfectamente que los modos en los que las lites estatales utilizan su propio poder estn inexorablemente conectados con, incluso directamente orientados a, las diversas circunstancias en virtud de las cuales los grupos subordinados estn ms o menos dispuestos a obedecer al mando (Madsen & Snow, 1991). La eficacia del poder basado nicamente, por ejemplo, en la fuerza fsica se ve profundamente socavada por una serie de factores contextuales que son casi inevitables. El primer obstculo se refiere a lo que D. H. Wrong (1988 [1979]) define como la extensin del poder. Esta caracterstica se deriva de la relacin entre el nmero de detentadores del poder y el de los sujetos sometidos. Cuanto mayor es el volumen de los sometidos, mayor es tambin la dificultad para mantener su actividad bajo un estrecho control, ejercitando una influencia homognea sobre ellos. Puede dudarse igualmente de la intensidad de las relaciones de poder basadas solo en la fuerza fsica, es decir, de la gama de aspectos del poder detentado, y de la medida en que los detentadores estn en condiciones de controlar las tendencias de los sometidos. La fuerza fsica, por lo dems, podra producir efectos negativos, como la destruccin, la prevencin o la limitacin de las posibilidades de accin o reaccin por parte de los grupos subordinados, pero "no se puede manipular con la fuerza a los miembros y cuerpos de los otros para obtener resultados positivos sustanciales, como la construccin de algo, la gestin de una mquina, la ejecucin de una tarea fsica o mental" (ivi, p. 27). La punicin fsica, a mayor abundamiento, no pone fin a un hbito indeseable, sino que simplemente lo reprime. En consecuencia, las personas pueden volver a repetir actos anteriormente penados si piensan que no van a ser descubiertas (Bernstein, et al., 2000; Scott, 1990). Por todo ello, no sorprende que los detentadores del poder intenten, ante todo, encauzar a las masas hacia una subordinacin de tipo consensual. Antes que cualquier otra cuestin, el gobierno presupone la "autoridad legtima", es decir, la idea de que quienes ocupan posiciones de poder detentan un derecho reconocido al mando, gracias a las normas y creencias que comparten con los subordinados (Wrong, 1988 [1979], pp. 49-52). Otras fuentes conexas de autoridad pueden incluir la adquisicin y ejercicio del poder de acuerdo con normas jurdicas o consuetudinarias establecidas, as como la expresin visible de un consenso pblico (Beetham, 1991; Coicaud, 2002). No obstante, ni el hecho de compartir
normas, ni la validez jurdica o el consenso expresado pblicamente bastaran por s mismas para asegurar una relacin de mando-obediencia. Sobre todo en los casos en que impone exigencias incmodas, la autoridad legtima no puede mantenerse inclume si no incorpora al menos un cierto grado de compresin efectiva de las normas y valores compartidos que la constituyen (Beetham & Lord, 1998; Rothschild, 1977). Como seala D. H. Wrong (1988 [1979], p. 44, cursiva original), esta organizacin se corresponde con una "autoridad inducida, o a la oferta de recompensas a cambio de la obediencia al mando". Esta autoridad inducida a menudo se acompaa de una "autoridad del experto" o "autoridad competente", cuyas directivas son seguidas porque se entiende que la autoridad dispone de una competencia superior, o de un conocimiento especfico que permite decidir qu acciones pueden servir mejor a los intereses y fines de los subordinados (ivi, p. 53). En este caso, la fuente de la autoridad tiene un peso superior al propio contenido del mando, hasta el punto de que los subordinados se sienten obligados a obedecer, incluso aunque no estn de acuerdo con la sustancia del mando en cuestin. Las desigualdades en el acceso a los bienes prometidos, no obstante, son tan profundas que la autoridad por consenso tiende a englobarse, si no a transformarse definitivamente, en "autoridad coercitiva". En este caso, la obediencia se refuerza por la amenaza de la fuerza, sea fsica o en forma de privacin de recompensas regularmente concedidas. A diferencia del ejercicio actual de la fuerza, la amenaza de fuerza contra individuos que desobedecen al mando genera probablemente una subordinacin consensual al orden establecido. Ello se debe a que la amenaza de la fuerza permite a los propios subordinados tener la impresin de participar en la relacin de autoridad. Sin duda, esto no implica la renuncia a la pura exhibicin de fuerza, como los desfiles militares, las pruebas nucleares, la represin violenta de la disidencia y los castigos ejemplares comunicados por los mass media. Como mnimo, las demostraciones de fuerza establecen o reafirman en la mente de los subordinados que quien gobierna est en condiciones de y no dudar enafirmar su voluntad con cualquier medio necesario (ivi, pp. 44-45; vid. asimismo Bendix, 1978). El anlisis realizado hasta este momento, empero, hace surgir ms preguntas que las que responde: Por qu los subordinados permanecen tenazmente vinculados a los gobernantes que no cumplen sus promesas? Cules son las razones por las que los lmites intrnsecos del poder no se ven evidenciados y explotados? Cmo se puede obtener el consenso por intimidacin con la amenaza del recurso a la fuerza si su ejercicio efectivo se demuestra insuficiente para generar resignacin? Qu hace atractiva para los subordinados la ilusin de participar en una relacin asimtrica de poder? Por lo dems, Las demostraciones de fuerza no tienen como nico efecto la anticipacin de las propias sanciones? Para responder de forma mnimamente adecuada a preguntas de este tipo es necesario desarrollar tres marcos analticos, que se articulan como tres fracturas epistemolgicas. Ante todo, es necesario distanciarse de los modelos de accin basados en la eleccin racional. Estos modelos sitan la fuente principal de subordinacin en lo que consideran la persecucin de fines de naturaleza utilitaria: si no el placer como forma de recompensa positiva por la sumisin, al menos un beneficio negativo vinculado a la evitacin de las penas
aplicadas a los desobedientes. El principal problema con este tipo de explicaciones es que no estn en condiciones de afrontar las razones por las que los subordinados eligen no confrontar a los gobernantes que se equivocan. Si los seres humanos estn dotados de la capacidad de razonar, y de una slida motivacin de optimizar los beneficios, deberan ejercitarla cuando los beneficios de la subordinacin son superados por los perjuicios del sacrificio de obedecer. Los analistas de la eleccin racional responden que las formas de resistencia a situaciones desfavorables son siempre contingentes, y dependen no solo de la activacin de la capacidad de calcular costes y beneficios, sino tambin del grado de osada para superar el temor a las consecuencias, as como de la capacidad intelectual de reconocer o capitalizar las ventanas de oportunidad para la disidencia (Moore, 1978). Abierta o clandestina, no obstante, la resistencia es un fenmeno tan raro que genera dudas sobre el papel que juega la razn a la hora de valorar la necesidad de resistir. En otras palabras, es poco probable que los subordinados sean verdaderamente conscientes de las expresiones injustas del orden social que ayudan a reforzar. Este hecho contradice el presupuesto de que los intereses perseguidos por los subordinados sean de tipo objetivamente utilitarista, y hace surgir la cuestin de cmo se generan las actitudes que conducen a la autoderrota. De ello se deriva tambin la necesidad analtica de desplazarse del dominio del pensamiento racional consciente, y de los objetivos que el individuo deliberadamente se da, al dominio de la percepcin inconsciente, y de las luchas polticas por el poder de imponer a los otros especficas visiones del mundo. La segunda fractura analtica se deriva directamente de la primera, y se manifiesta en relacin con lo que P. Selznick (1984 [1957]) llam el "culto de la eficiencia". Se trata de la tendencia a atribuir lo que sucede en el marco de un determinado sistema a la necesidad de conservar la estructura originaria. El culto de la eficiencia padece dos problemas principales, ambos asociados con el funcionamiento de la relacin dialgica entre medios y fines, y con el papel que unos lderes creativos pueden jugar a la hora de modelarlos. En primer lugar, fijando la atencin en la seleccin de los medios para el funcionamiento fluido de la mquina, el culto de la eficiencia desatiende la cuestin fundamental de la definicin de los fines de la empresa. En segundo lugar, presuponiendo la disponibilidad de los medios para lograr los fines establecidos, ignora la posibilidad de que los primeros pueden adecuarse a los segundos. En el mbito ms directo, el proceso de adecuar los medios a los fines exige una gestin de los recursos tcnicos. Cuando la empresa se "caracteriza por modos especficos de tomar decisiones o por un compromiso particular en relacin con ciertos fines, mtodos o clientelas", la labor de los lderes se hace ms compleja, en la medida en que incluye la socializacin de los subordinados en los valores que legitiman la adhesin a los roles asignados (ivi, p. 138). Esta observacin nos remite a los modos en los que los lderes definen la misin ideal de una empresa. En las explicaciones de Selznick est implcito el hecho de que, del mismo modo que los medios pueden adaptarse a los fines preestablecidos, los fines pueden ser definidos o redefinidos en funcin de los medios disponibles. Cuando, por ejemplo, la gama de medios a disposicin se restringe (v.gr., como consecuencia de un conflicto entre intereses divergentes), quien est en el poder puede recortar o fabricar fines ms simples, que estn en consonancia con los medios a disposicin. No sorprende que los lderes prefieran misiones que requieran, segn el "sentido comn", la amenaza e, incluso, el uso directo de la fuerza. La funcin imperfecta de la fuerza como instrumento de intimidacin frente a los sujetos potencialmente resistentes en este caso asume, de hecho, un papel subordinado respecto al de la fuerza como instrumento para reforzar la imagen de
competencia de la autoridad. Por ello, cabe interrogarse Qu tipo de misiones tienen esta capacidad de desactivar la resistencia, y de justificar de modo convincente la fuerza como mal necesario? Se trata esencialmente de las que tienen que ver con la confrontacin de amenazas, corpreas y ontolgicas, a la seguridad personal y grupal, que provienen del exterior del Estado. Como, a modo de referencia, ha observado J. Butler (1997, p. 7) en relacin con la seguridad personal, "el deseo de sobrevivir, de 'existir', es un deseo ampliamente aprovechable. (...) 'Mejor vivir como un esclavo que existir verdaderamente' es un formulacin ejemplar de este problema (en el que se contempla el riesgo de la 'muerte')". En este punto, es necesario activar una tercera fractura analtica. Esta fractura requiere superar las ortodoxias foucaultianas en las que el poder se ve como un precedente respecto a los sujetos, y como algo que se impone en el mundo sensible estrictamente "desde el exterior" (Foucault, 1977). El hecho de que el poder da forma y manipula las necesidades fundamentales de seguridad corporal y ontolgica debera llevarnos a la investigacin de las causas ocultas en la regin de los instintos. Al menos en una fase inicial, la transformacin de los sujetos subordinados es el resultado de una vulnerabilidad primaria a las influencias externas (Butler, 1997). Como explica Ian Craib (1990, p. 194), "si la gente cree en, o acta de, un modo que puede ser atribuido al efecto de fuerzas sociales es porque la psicodinmica interna de la estructura de carcter les permite o les obliga a hacerlo". Reconocer esto no significa caer en el subjetivismo o en el psicologismo. Ni siquiera implica prescindir de los abusos a los que se somete a los individuos en el marco del orden establecido, ni significa afirmar su inevitabilidad. Comporta, en cambio, orientar el anlisis ms all de una dialctica entre estructuras sociales y esquemas cognitivos individuales, hacia una trialctica que tambin toma en consideracin las bases psquicas ms profundas de la dominacin y la sumisin. Creencias inconscientes, esquemas de comportamiento habituales y estructuras sociales ms amplias deben ser vinculadas a lo que ya existe, a la "naturaleza primaria". Este tipo de anlisis pretende incrementar las posibilidades de la justicia social. De hecho, del mismo modo que no podemos percibir plenamente la dinmica del poder sin entender qu o quin lo detenta, no se puede comprender plenamente, y menos an incrementar, las dinmicas de resistencia si antes no definimos los poderes de los que la resistencia debe liberarse (Cassirer, 1946; vid. asimismo Cheliotis, 2010). Si, como se fundamentar, las lites del Estado neoliberal utilizan el control violento de la desviacin como un dispositivo ideolgico para perpetuar y reforzar el dominio de clase, ello puede suceder, ante todo, porque la criminalidad urbana representa un peligro tanto fsico como ontolgico. No obstante, una cosa es comprender la atraccin ejercida por un determinado constructo ideolgico en relacin con el eco que produce en el mbito de los instintos bsicos, y otra bien diferente es explicar cmo puede verificarse esa atraccin sin sustento alguno en la realidad emprica. De forma irnica, lo que hace a los individuos vulnerables a la manipulacin ideolgica son las vicisitudes fsicas y ontolgicas que surgen de las condiciones socioeconmicas objetivas del neoliberalismo. En la medida en que los dbiles intentan, por reaccin, identificarse con los poderosos, y se revuelven contra quienes son an ms dbiles que ellos, la ideologa de la criminalidad violenta de calle y de su control sirve, ante todo, para racionalizar la sumisin y moralizar el proceso de bsqueda de "chivos
expiatorios". Los detentadores del poder, orientando la fuerza desnuda contra minoras de chivos expiatorios criminalizados, logran consolidar el consenso respecto de la actual estructura de dominacin, no porque sugieran la amenaza del uso de la fuerza contra los disidentes, sino porque muestran voluntad y capacidad crebles de gobernar con firmeza ante las adversidades del presente. Para ilustrar y comprender mejor esta cuestin, en el resto del artculo retomo una serie de aproximaciones sociolgicas a la vida cotidiana en las sociedades neoliberales, utilizando nociones que vienen tanto de la economa poltica de la pena en las sociedades contemporneas cuanto del psicoanlisis crtico. En este segundo caso me remito ante todo, pero no de forma exclusiva, a Erich Fromm y a su trabajo en pos de un "psicoanlisis materialista". Desde este punto de vista, los motivos morales e idealistas son, en cierta medida, "la expresin camuflada y racionalizada de los impulsos instintivos" modelados por la influencia de factores sociales y, especialmente, de la superestructura. Se presta una atencin particular al concepto de carcter social, que incluye el conjunto de los rasgos cognitivos y psquicos de los seres humanos en una concreta sociedad o grupo, y a las fuerzas narcisistas innatas que se forman y manifiestan en ellos. Con el fin de preparar el terreno para la discusin subsiguiente es necesario un breve prembulo en relacin con el psicoanlisis de Fromm. Segn Fromm, a travs de sus pulsiones instintivas, el ser humano debe satisfacer sus necesidades esenciales (alimento, alojamiento, etc.) y la supervivencia del propio grupo. No obstante, el sujeto "no podra mantenerse psquicamente sano si solo atendiese a los propios deseos materiales, sin establecer alguna forma de relacin con los otros que le permita sentirse 'en casa', y le evite la experiencia de un aislamiento afectivo completo" (Fromm & Maccoby, 1970, p. 14). Fromm se refiere tambin a la felicidad, al enraizamiento y a la trascendencia como dimensiones indispensables de la vida humana (Fromm, 2006b [1962], p. 64). La necesidad de satisfacer las propias necesidades deriva de la condicin universal del narcisismo. Todos los individuos, teoriza Fromm, nacen en un estado narcisista, es decir, en el estado de creencia de que el mundo entero se desarrolla en torno a ellos mejor dicho, que el mundo coincide con ellos. Madurando, el narcisismo personal puede convertirse en narcisismo social o de grupo, o puede incluso adoptar formas ms benignas, sin ser nunca completamente superado (Fromm, 1964; vid. asimismo Cheliotis, 2010). Desde el punto de vista de la autoconservacin "la vida de cada uno es ms importante que la de otro" (Fromm, 1972, p. 151), mientras que desde el punto de vista de la experiencia propia, el sentido de identidad existe en los trminos de una identificacin con un grupo significativo, al mismo tiempo que "el individuo escindido, este 'ello', debe estar en condiciones de sentirse 'yo'" (Fromm, 1959, p. 50). Cul de las dos necesidades narcisistas primarias, y en qu modalidades afectivas, adquiere preeminencia en una situacin de emergencia; quin y qu puede amenazar la supervivencia fsica o la identidad; qu incluye la identidad, qu grupo aparece como preferible para el individuo, y con qu consecuencias reales para el "ello" y para la sociedad en su conjunto la respuesta a estas preguntas depende del carcter social dominante en un momento histrico dado. Operando como mediador entre la estructura econmica, las ideas e ideales prevalentes en la sociedad (como las visiones religiosas o polticas), y las necesidades narcisistas del individuo, el carcter social transforma "la energa psquica general en energa psicosocial especfica" en la prctica, en una "segunda naturaleza" (Fromm &
Maccoby, 1970, p. 18). El comportamiento individual ya no es una cuestin de decisin consciente de seguir o no una cierta organizacin de la sociedad, sino una cuestin de entender agradable la actuacin de acuerdo con los requisitos de la cultura. En este sentido, el carcter social juega un rol crucial en el mantenimiento del orden civil y de su base econmica subyacente (Fromm, 2006b [1962]). Algunos ejemplos pueden clarificar el mecanismo. Lo que Fromm llama el carcter con orientacin "acumulativa" privilegia un nfasis puritano sobre el trabajo y la acumulacin de bienes como demostracin de bondad, sostiene el sentimiento de seguridad y da vida a un significado y a un sentido de plenitud religiosa. Este tipo de carcter form la espina dorsal del capitalismo en el s. XIX, ya que "la combinacin de un mundo estable, de posesiones estables y de una tica estable dieron a los miembros de la burguesa un sentimiento de pertenencia, de confianza en s y de orgullo" (Fromm, 1986 [1947], p. 81). Por el contrario, el homo consumens se desarrolla en esas sociedades capitalistas que nutren el deseo de consumo vinculndolo al reconocimiento simblico de la distincin y del xito en la vida (Fromm, 1997 [1976]). "Nuestra economa" escriba Erich Fromm (2006b [1962], p. 63) en los aos '60- "se encontrara en crisis si las personas sea de clase de trabajadora o media- no gastasen la mayor parte de su renta, sino que la ahorrasen". Con la simultnea emergencia y auge de las corporaciones y los trusts, en los que "el evangelio del trabajo pierde peso, y el de la venta se convierte en central" (Fromm, 1986 [1947], p. 82), el prerrequisito para la realizacin del homo consumens se convierte, irnicamente, en la "orientacin de mercado", que est "radicada en la experiencia de s mismo como una mercanca, y del propio valor como valor de cambio" (ivi, p. 68). "Quien quiere sobrevivir (y, por lo tanto, establecer las precondiciones para el placer consumista) debe aprender a vivir dentro de grandes organizaciones, as como la habilidad de recitar el papel asignado" (ivi, p. 82). Con el incremento de las contradicciones, el carcter social puede transformarse profundamente, poniendo en peligro la estabilidad de los fundamentos del orden establecido. De hecho, ste podra dejar de funcionar como "cemento", para transformarse en "dinamita" (Fromm, 1970, p. 161). En este contexto, para bloquear los conflictos se lanzan a menudo nuevas orientaciones caracteriolgicas, que ni son alternativas a las anteriores ni necesariamente excluyentes entre s. Por ejemplo, la orientacin "receptiva" se manifiesta en las sociedades en las que la explotacin de clase produce, y se ve reproducida por, una cultura de la resignacin. Aqu la idea cultural que debe ser consumida "recibir huspedes, salir a tomar algo, comprar constantemente cosas nuevas, vivir por as decir- siempre con la boca abierta" (Fromm, 2006a [1955], p. 132) se vincula a la precaucin por la cual "cada uno debe guardarse la espalda, y ser responsable de lo que hace, usando la propia iniciativa si quiere 'construirse una posicin'" (Fromm, 1986 [1947], p. 79). No estando en condiciones de responder a las expectativas culturales con sus fuerzas propias, ni suficientemente confiados de que las dinmicas de clase y las peripecias personales sean alterables o evitables, los subordinados sufren su propia impotencia. Para hacer frente a esta sensacin, "el grupo explotado (...) tender a contemplar a sus jefes como los ms capaces, de quienes se recibe todo lo que la vida puede dar. No importa lo poco que reciba el esclavo, ya que siente que por s mismo habra obtenido an menos" (ivi). Por otra parte, el "carcter autoritario" se manifiesta en la persona que "admira la autoridad, y tiene a someterse, pero al mismo tiempo
(...) quiere ser l mismo una autoridad, y tener a otras personas subordinadas" (Fromm, 1994 [1941], p. 162). Estas tendencias sdicas y masoquistas surgen cuando las condiciones econmicas empeoran (v.gr., a causa del incremento de los monopolios, o en situaciones de elevada inflacin) en el segmento inferior de la clase media, hacindola vulnerable a ideologas que "impulsan el desarrollo de las fuerzas econmicas, aunque estas fuerzas estn en contradiccin con sus intereses de clase" (ivi, p. 295). En relacin tanto con el nivel amplio de la dominacin de clase como con el ms especfico de la desviacin y el sistema penal en contextos capitalistas, Fromm aporta una amplia gama de densos anlisis caracteriolgicos. Sus conclusiones son extremadamente relevantes para la situacin contempornea en un gran nmero de pases y sistemas jurisdiccionales (Anderson, 2000, pp. 112-114), incluso aunque la potencia de sus explicaciones resida en la correspondencia contextual, ms que en una tendencia a la generalizacin terica5. El propio Fromm, de hecho, era suficientemente cauto como para evitar embarcarse en una teorizacin transhistrica de constantes universales en las cuestiones sociopolticas y culturales, y utiliz la teora de las orientaciones caracteriolgicas ms bien como un modus operandi, un mtodo con el que suscitar los problemas en situaciones espaciales y temporales diferenciadas. A los efectos presentes, sus mritos heursticos y explicativos es decir, lo que su mtodo permite tomar en consideracin como hecho que debe ser explicado- pueden ser sintetizados de la siguiente forma: Fromm reconoce las dimensiones organizativas y existenciales de los instintos; conjuga lo instintivo y lo social en el s socializado sin subsumir lo primero en lo segundo, o viceversa; interpreta el s al margen del contexto clnico individual, como una categora ms amplia; tiene en cuenta las actitudes no solo de las masas sino tambin de las lites; analiza las influencias sociales sobre el s tanto en trminos econmicos como culturales (v.gr., el consumismo); conecta la economa y sus componentes culturales con los procesos que regulan las lites y las instituciones estatales; y presta la misma atencin a la eficacia material del poder simblico que a la eficacia simblica del poder material, sobre la base de su constitucin recproca (Cheliotis, 2010).
3. Las inseguridades del neoliberalismo y el problema del orden Si se piensa que las actitudes de tipo punitivo por parte de la sociedad sirven a funciones de tipo "expresivo", es necesario responder a la pregunta "Qu deberan expresar?" (Maruna & King, 2004, p. 93). De manera anloga, una teora que sostenga que
5 Los analistas logran entender los comportamientos individuales o grupales en determinadas condiciones socioculturales porque, y en la medida en que, se encuentran sometidos a contextos similares. Segn A. Macfarlane, por ejemplo, Evans-Pritchard y los otros antroplogos de Oxford han podido producir algunos de los estudios ms lcidos sobre sociedades tribales como los nuer, los dika, etc., precisamente porque han sido capaces de basarse en su propia experiencia de la idiosincrasia cultural de Oxford y, en particular, de su sistema universitario, mostrando "el arraigo de las relaciones sociales en un todo multifuncional, que es simultneamente una economa, un conjunto poltico, una unidad ritual y un mundo intelectual" (Macfarlane, 2007, p. xii).
el poder estatal desplaza los miedos de toda la sociedad contra minoras de extranjeros debera indicar el objeto de tal desplazamiento. El objetivo de esta parte del artculo es, por lo tanto, demostrar detalladamente que el problema del orden en las sociedades occidentales contemporneas, al menos donde el capitalismo neoliberal es dominante, consiste en manipular una matriz de angustias y temores generados precisamente por las polticas socioeconmicas neoliberales. La principal de estas angustias es descrita por Pierre Bourdieu (1998) con la expresin "explotacin flexible", es decir, un estado generalizado y permanente de precariedad que hace a los trabajadores vulnerables a la sumisin y a la explotacin. En verdad, el mercado de trabajo capitalista nunca ha dejado de generar inseguridades para posteriormente explotarlas; la novedad de la explotacin flexible consiste, sin embargo, en las proporciones que ha alcanzado, junto a los profundos cambios que ello provoca en la autopercepcin de las personas cuando tienen relaciones con el Estado. Para contextualizar mnimamente el discurso, sabemos que los Estados neoliberales han abandonado desde hace tiempo los modelos de gobierno de tipo keynesiano y fordista, tpicos del periodo postblico modelos que se orientaban a un reforzamiento de la inclusin social y de la solidaridad, oponindose a los ciclos recesivos de la economa de mercado, y protegiendo a las capas ms dbiles de la poblacin, por ejemplo, mediante la previsin de beneficios de seguridad social. Ha sido sealado, a menudo tambin por estudiosos marxistas, que tales sistemas alimentaban la inflacin y producan burocracias ineficaces, ineficientes y corruptas, ms que igualdad y reduccin de la pobreza, de la inseguridad y de los problemas sanitarios (Rose, 1999, pp. 137-142; Pollitt & Bouckaert, 2000). Incluso, la publicidad de la que gozaba el Estado asistencial ha sido estigmatizada como culpable de favorecer una poltica de dependencia entre los pobres "no merecedores" (Murray, 1990; Hancock, 2004). En otras palabras, el Estado asistencial ha sido atacado no porque no haya realizado la labor para la cual haba sido articulado, sino por los medios ineficaces que eligi poner en marcha (Bellah, et al., 2008). En cualquier caso, en su lugar ha surgido un mundo excluyente y rgidamente estratificado, donde los flujos financieros no se someten a ningn tipo de regulacin, los controles de la administracin sobre el mercado laboral son dbiles, el horario de trabajo se ha flexibilizado, y los gastos sociales se han visto redimensionados. A todo esto se aade la creciente fuerza de trabajo femenina y el incremento del uso de las tecnologas informticas y de los medios de produccin automatizados, con la consiguiente reduccin del trabajo humano (Aronowitz & Di Fazio, 1994; Beck, 2007 [1986]). Seguramente el llamamiento neoliberal a favor de la expansin del libre mercado y de la destruccin del Estado como proveedor de welfare ha generado grandes beneficios a quienes han resultado ms competitivos, dando lugar a lo que R. Reiner (2007, p. 3) ha denominado una "revolucin de los ricos" (vid. asimismo Esping-Andersen, 1990). No obstante, al mismo tiempo este proceso ha inaugurado una era en la que el desempleo masivo se ha convertido en la realidad de los excluidos, y en el que la transicin de un Estado con "sobrepeso" a uno "a dieta" recordando la metfora del ex-presidente Ronald Reagan a la hora de describir su programa neoliberal de los aos '80 (citado en Bellah, et al., 2008, p. 263) ha hallado expresin literal
en el creciente nmero de personas hambrientas entre los estratos inferiores de la poblacin6. A mayor abundamiento, se trata de una era de trabajo infrapagado y precario (v.gr., de trabajo a tiempo parcial) para la mayor parte de los incluidos (Garland, 2001). En suma, todos han logrado lo que los neoliberales llaman el "derecho equitativo a la desigualdad" (Brown, 2006, p. 695; vid. asimismo, Young, 1999). Las inseguridades generadas por el neoliberalismo han cobrado una dimensin acumulativa, de tipo ontolgico. Siguiendo a F. Nietzsche (2004 [1878]), U. Beck (2007 [1986], p. 140) afirma que la ocupacin sirve como "elemento base de la vida", forma identitaria con la que satisfacer las propias necesidades y hbitos, y con la que -al mismo tiempo- crear una posicin personal y econmica. En consecuencia, "junto a la ocupacin, la gente pierde la espina dorsal de su propia vida" y "si la sociedad est atravesando una transformacin del trabajo asalariado, significa que est tambin atravesando una transformacin social significativa". A esto hay que aadir, asimismo, que las personas no desean obtener cualquier trabajo, un "McJob", sino un tipo de empleo que les permita mejorar en relacin con sus valores culturales de pertenencia, y ganarse el respeto de los dems (Sennett & Cobb, 1973; De Botton, 2004). Por lo dems, el mercado neoliberal debe crearse un nivel de demanda que no lo conduzca a la recesin. Dicho de otro modo, debe transformar a las personas en lo que E. Fromm (1981, p. 95) denomina homo consumens, una criatura voraz que intenta compensar el vaco interior mediante el consumismo, y que devora las mercancas para poderse atribuirse sus cualidades (Wilde, 2004). No es sorprendente que los publicitarios vinculen los bienes de consumo a la satisfaccin personal, que se deriva del estilo de vida y de las actividades personales, presentando al consumo como lo que permite identificar a una persona como beneficiaria de un determinado estilo de vida. Como escribe N. Rose (1999, p. 86):
Las tecnologas de consumo, junto con formas narrativas como la soap opera, no solo establecen un 'hbitat social sustentado en la imagen', con el que poder identificarse, sino tambin una multitud de reglas para vivir una vida al mismo tiempo placentera y respetable, nica desde un punto de vista personal y perfectamente normal a los ojos de la sociedad. Esas formas de vida ofrecen nuevos modos con los que el individuo puede narrar su propia existencia, nuevos cdigos de comportamiento y nuevas tcnicas para vivir su propia vida. Y todo ello sin comportar una gratificacin del s basada en los valores de la civilizacin como en los cdigos ticos de corte puritano que Weber consideraba tan importantes en los albores del capitalismo- sino implicando al individuo en una sensacin virtuosa, tanto de felicidad como de lucro7.
6 A modo de referencia, segn el Departamento de Agricultura de EE.UU. el 10% de los estadounidenses -12'6 millones de familias, ms de 30 millones de personas- no tuvieron una alimentacin suficiente en 2006. Asimismo, los grupos antipobreza recuerdan que, solo en New York, ms de 1'3 millones de personas (es decir, 1 de cada 6) no pueden permitirse una alimentacin suficiente. En consecuencia, en 2007 el nmero de neoyorquinos que hicieron uso de entregas alimentarias y comedores se ha visto incrementado en un 20%. Para ms informacin, vid. http://news.bbc.co.uk/2/hi/americas/7106726.stm. 7 Vid. asimismo Barber (2007); Hall, et al. (2008); Hayward & Yar (2006); James (2007); Twenge & Campbell (2009).
Para cerrar el crculo, el homo consumens, una vez activado, racionaliza y fundamenta los principios de su propia alienacin un tipo de satisfaccin cuyos confines se desplazan siempre un poco ms all- (Fromm, 1981). No obstante, si las dinmicas ocupacionales se caracterizan porque se puede ejercitar poca -por no decir ninguna- eleccin personal, el consumo es un terreno en el que los individuos estn hechos para sentirse no solo "libres de decidir", sino obligados a "ser libres, debiendo pensar en conducir sus propias vidas en trminos de eleccin" (Rose, 1999, p. 87). En este contexto, ser vencedores significa garantizar un salario que permita consumir el mayor nmero posible de productos disponibles, desde bienes y servicios al acceso a "experiencias culturales", como viajes tursticos, moda, cocina, juegos de azar, msica, deporte, juegos, y la realidad virtual del ciberespacio (Rifkin, 2001; Barber, 2007; Vaughan, 2002; Young, 1999)8. En el otro extremo del continuo social, ser un perdedor significa no solo caer en el desempleo y la pobreza, sino tambin encontrarse en la triste condicin del "consumidor limitado", pertenecer a la denominar "infraclase", intil desde el punto de vista econmico (Bauman, 1998). Bauman (2000, pp. 38-39) describe de este modo la convergencia entre consumo, libertad y movilidad espacial en nuestra poca de "modernidad tarda":
Las ambiciones de la vida, en general, son expresadas en trminos de movilidad: de libre eleccin del lugar, de viaje y de posibilidad de ver mundo; los temores son, por el contrario, descritos en trminos de confinamiento en un lugar, ausencia de cambio, exclusin de lugares que otros atraviesan, exploran y gozan con facilidad. La "buena vida" es vida en movimiento; de forma ms precisa, vida con la confianza de poder moverse si el lugar en el que se est ya no satisface. La libertad ha venido a significar, sobre todo, libertad de eleccin, y la eleccin ha adquirido, de modo relevante, una dimensin espacial.
Por el contrario:
Una inmovilidad forzada, la condicin de estar vinculados a un lugar y de no poder irse de l parece un estado abominable, cruel y desagradable; corresponde a la prohibicin de moverse, lo que hace esa condicin particularmente ofensiva. Estar impedidos de moverse es hoy el smbolo ms potente de la impotencia y la incapacitacin por lo tanto, tambin el ms agudo de los dolores.
La prctica del consumo suntuario, con su valencia de status symbol, no resulta devaluada en tiempos de recesin econmica. En 2008, en una adaptacin de la moda atribuida a las celebridades ms preocupadas por el estilo, el tabloide "USA Weekly" ha acuado el trmino "recesionista" para alabar a quienes han encontrado un look elegante gastando menos dinero. "El acento sigue ponindose sobre lo que uno posee; no obstante, ahora puede poseerse algo menos costoso, como un bolso que cuesta 500 dlares en vez de 5000" (Twenge & Campbell, 2009, p. 164).
No obstante, lo propio vale tambin para la movilidad, cuando es impuesta. Los vencedores son, por ejemplo, los turistas que "viajan porque tienen ganas de hacerlo"; los perdedores son los vagabundos y las multitudes de refugiados y migrantes que viajan "porque no tienen otra opcin" (Bauman, 1998, p. 94, cursiva original; vid. asimismo Aas, 2007). De hecho, el destino al que se dirigen los perdedores es lo que asegura a los vencedores. "Las experiencias vividas por los turistas no seran ni siquiera la mitad de placenteras si no hubiesen vagabundos que demuestran (...) cul es la alternativa a ese tipo de vida" (Bauman, 1998, pp. 98-99; vid. asimismo Salecl, 2004). La idea de que ningn deseo debe quedar insatisfecho es la otra cara de la moneda de la idea segn la cual la satisfaccin de tales deseos debe ser inmediata. Esta voluntad, segn Bauman, emana y se sostiene por la cultura del "aqu y el ahora": se vive en nuestra poca bajo ese signo. De hecho, la existencia actual comprende breves momentos de oportunidades irrepetibles: objetos siempre nuevos se presentan como preparados para ser consumidos, haciendo que todo lo anterior venga sobrepasado, obsoleto. Del mismo modo que nuevos productos requieren nuevas necesidades y deseos, Bauman llega a afirmar que la vida de hoy se centra cada vez ms en el "aqu y ahora", convirtindose en constitutivamente "frentica". "La mayor parte de los bienes pierde lustre y atractivo si se realiza una mnima procrastinacin; cualquiera de ellos puede acabar directamente en la papelera incluso antes de ser consumido" (Bauman, 2007, p. 31; vid. asimismo Ferrell, 2006). En ltimo trmino, este es el motivo por el que el respeto del que se goza no est vinculado a la capacidad de consumir en cuanto tal, sino "al rpido uso y a la pronta sustitucin de los objetos entendidos y deseados como gratificantes" (Bauman, 2007, p. 31). Todo ello explica por qu las personas buscan activamente nuevos productos: del mismo modo que stos requieren cada vez nuevas necesidades y deseos, esas necesidades y deseos requieren nuevos productos. Para Fromm, el principio de la satisfaccin inmediata se evidencia con la mxima claridad en las compras a plazos. "Se produce un crculo vicioso" escribe Erich Fromm (2006a [1955], pp. 159-160) "se compra a plazos y, nada ms se ha acabado de pagar el objeto, se lo revende para comprar uno nuevo el ltimo modelo". Con todo, es necesario evitar caer en la frecuente presuncin que concede indiscriminadamente a los incluidos bienes y ventajas fsicas siempre en perjuicio de los excluidos: el reciente y an en curso- boom en la compra de casas a ambos lados del Atlntico basta para demostrarlo. Los adquirentes de tales casas, de hecho, persiguiendo su placer narcisista, se dejan entrampar por los bancos aceptando prstamos que nunca podrn pagar, teniendo en cuenta la crisis en el mbito del empleo. Existe, como explica J. Young (2007, p. 44), "la constante posibilidad de una movilidad social descendente, de un descenso hacia el subproletariado, el riesgo de la prdida del control y la dignidad, un proceso realmente posible, ya que la automatizacin y la deslocalizacin amenazan a sectores cada vez ms amplios de la poblacin" (cfr. asimismo Twenge & Campbell, 2009, pp. 123-138; James, 2008). Podra hablarse incluso de una emergencia vinculada a la aparicin de una "seccin elevada del subproletariado", debida a la precariedad en el empleo y en la vidaen las sociedades neoliberales. En este sentido, se hace lbil la lnea de demarcacin entre el subproletariado y la masa de quienes estn apenas un peldao por encima de stos en la escala
social. Ms an: el principio meritocrtico por el que "no hay ayudas gratuitas, es decir, siempre son quid pro quo, esto por aquello, debes dar algo antes para que se te d otra cosa" (Bauman, 1998, p. 5) es un principio acosado no por las fuerzas invisibles de las leyes de la demanda y la oferta, sino por la muy evidente, y completamente despreciada, masa de subproletarios. Volveremos sobre este punto. Incluso si se acepta que la idea de la libertad de eleccin del consumidor encuentra expresin en la realidad concreta, no sera necesario apresurarse a concluir que sta conduce necesariamente a las personas a la felicidad, aunque sea una felicidad superficial. De este modo, por ejemplo, R. Sennett (1978) vincula la desaparicin de la vida pblica con las fuerzas que influyen sobre la mercantilizacin, y con el consiguiente predominio de nociones patolgicamente narcisistas, como la gratificacin sensual. Argumentaciones semejantes han sido tambin desarrolladas por otros analistas, sobre todo por C. Lasch (1979; 1984), quien habla de un "s mnimo", y de una "cultura del narcisismo", en una poca en la que se manifiesta una creciente prdida de esperanza en el progreso de la sociedad, as como por A. Hochschild (2003), quien sostiene que nuestra vida privada ha sido vctima de un "espritu de distanciamiento instrumental", y de un narcisismo incontrolado, generado por la nueva galaxia global de comunicaciones digitales, de instituciones de mercado y de sociedades transnacionales (Hall, et al., 2008; Elliott & Lemert, 2006). Puede ser que no haya un sujeto en condiciones de satisfacer plenamente el deseo, o que los sujetos deseantes puedan concluir que lo que han logrado no es la "satisfaccin definitiva" (Salecl, 2004; De Botton, 2004). En la mejor de las hiptesis, "la bsqueda individual de distincin de la tan vituperada 'manada' podra suscitar un breve y doloroso momento de simulacin" (Hall, et al., 2008, pp. 166-167). Esto es debido, en gran medida, a la cantidad infinita no solo de productos deseados, sino tambin de consumidores con los que confrontarse. "Ningn 'Seor Jones' particular ofrece un punto de referencia para el xito propio; una sociedad de consumidores es una sociedad de confrontacin universal, y el cielo es el nico lmite" (Bauman, 2000, p. 76; vid. asimismo Barber, 2007; Vaughan, 2002). Inspirndose en el concepto lacaniano de goce, por el que el placer se transforma en sufrimiento cuando se superan los lmites de la capacidad de aguante propia, Salecl sostiene que el ansia generada por la sobreabundancia de las elecciones que parecen pertenecer a la cultura consumista es, sobre todo, un indicio mediante el que sta advierte de la posibilidad de un encuentro con el dolor. "Incluso si, por una parte, el sujeto occidental se percibe como un creador de s mismo (es decir, un sujeto que puede transformarse en lo que desea ser, sin seguirse basando en autoridades al viejo estilo, como la familia, la religin o el Estado)" escribe R. Salecl (2004, p. 55) "por otra, el sujeto ha perdido la 'seguridad' que la lucha contra tales autoridades le generaba". No obstante, nadie ha expresado mejor esta cuestin que E. Fromm (2006a [1955], p. 161):
El mundo es el gran objeto de nuestro apetito, como una gran manzana, una gran botella, un gran seno; nosotros somos los lactantes eternamente en espera, eternamente esperanzados y eternamente desilusionados Cmo podramos no serlo, si nuestro nacimiento se congela
en el seno de la madre, y nunca somos destetados, si nos mantenemos como nios excesivamente crecidos?
La dureza de las condiciones de vida crea rpidamente la necesidad de una relacin de dependencia de la autoridad de un "ayudante mgico", es decir, de un sujeto que "protege, ayuda y desarrolla al individuo (...) para que est con l y no lo deje solo" (Fromm, 1994 [1941], pp. 172-173). En este sentido, las races de la subordinacin no deben buscarse en una racionalidad consciente. Mientras que en la actividad racional, de hecho, los resultados se corresponden con las motivaciones una persona acta con el fin de lograr un determinado objetivo-, el comportamiento de los subordinados se deriva de una constriccin, que tiene esencialmente un carcter negativo de evasin o fuga de una situacin insostenible. De hecho, la obsesin es tan fuerte que la persona no logra captar la naturaleza infundada de la insubordinacin (ivi). Solo desde este punto de vista se puede explicar por qu las personas dan su consenso a gobernantes que quitan poder a las instituciones de proteccin social. Estando as las cosas, surgen dos cuestiones interrelacionadas: por qu tales relaciones de poder asimtricas se sostienen por los subordinados sin ninguna ventaja evidente para ellos? Y Cunto pueden regir tales relaciones, sustentadas sobre bases tan imperfectas? Incluso si el resultado de las decisiones en poltica interna favorece a los propietarios del capital, la remisin de las economas occidentales al cnico mundo de los mercados financieros se presenta en negativo como el producto inevitable de las "centrfugas" fuerzas de la globalizacin, y en positivo como el nico camino posible hacia la prosperidad econmica, individual y nacional (Bourdieu & Wacquant, 1999). Esta ilusin bipolar constituye y sostiene las que Garland, siguiendo a pensadores como M. Foucault (1977) y P. OMalley (1992; 1996), llama "tecnologas del s" (Garland, 1997, p. 191) o las "estrategias de responsabilizacin" (Garland, 1996, p. 452). Discursos de este tipo declaran, ante todo, la impotencia del Estado en todas las cuestiones de poltica econmica para conceptualizar la governance y la emancipacin de las cadenas de la precariedad como un nuevo tipo de responsabilidad compartida entre gobernantes y gobernados. En ltimo caso, mediante tales estrategias de responsabilizacin, el Estado refuerza su control, lo que le permite prever, limitar y predeterminar las decisiones de los individuos. La que R. Salecl (2004) llamaba "cultura de la lamentacin", que reivindicaba el bienestar, es sustituida tanto por una nueva cultura de la subordinacin poltica, que confunde el deseo de supervivencia del ser humano con el diktat artificial de la libre competencia econmica por recursos escasos, como por un constructo hbrido que mezcla los intereses de los actores econmicos dbiles con su deber patritico de ciudadanos. Mediante el panegrico del mercado global, "ahora parece que se pueden cumplir mejor las propias obligaciones patriticas persiguiendo eficazmente la valorizacin del bienestar econmico de uno mismo, de la propia familia, de la propia empresa, de los propios negocios o de la organizacin a la que se pertenece" (Rose, 1999, p. 145). Como se expresaba Reagan en el discurso inaugural de su mandato presidencial, la nuestra es una poca en la "nosotros, el pueblo" somos "un grupo social de inters", "compuesto por hombres y mujeres que nos dan de comer, patrullan nuestras calles, trabajan en nuestras minas y fbricas, ensean a nuestros hijos, limpian nuestras casa y nos curan cuando estamos enfermos" (en Bellah, et al., 2008, p. 263).
Intentemos resumir el anlisis. Los Estados neoliberales promueven la responsabilidad individual y el espritu empresarial subordinando su propia herencia asistencial a un credo del tipo "menos es mejor". La paradoja es que, de este modo, se presupone la existencia de las condiciones excepcionales que las propias polticas neoliberales han generado. Esto no quiere decir que los gobernantes estn en condiciones de abandonar por completo su intervencin en relacin con el mundo "real", o que dejen de asumir cierto grado de responsabilidad respecto de los subordinados. Ni la evocacin de circunstancias extraordinarias, orientada a la autoabsolucin, ni el hecho de que la mayor parte de las personas hayan sido colocadas en una situacin de lucha por la pura supervivencia corporal siendo "responsabilizadas" de sus acciones- son suficientes para hacer ms competente -o simplemente menos incompetente- la autoridad de los gobernantes. Como escribe M. Bovens (1998, p. 27), "no es fcil aceptar la idea de responsabilidad, a menos que se tenga efectivamente posibilidad de comportarse de un modo responsable. Sera pretender demasiado de alguien entenderlo responsable de una situacin en la que no tena otra eleccin ms que la de comportarse de la forma en que lo hizo". Para mantener el poder en condiciones de escasez generalizada, los gobernantes neoliberales deben mostrar -cuando menos- una capacidad administrativa superior, y un conocimiento tcnico especializado, con el fin de delegar y supervisar las urgentes tareas vinculadas a la actividad de gobierno, de modo que promuevan la eficiencia y la eficacia. Por ello, los gobernantes deben crear y el trmino no ha sido elegido aleatoriamente- las condiciones organizativas y subjetivas ms adecuadas al espritu empresarial, que van desde la remocin de las rigideces del mercado de trabajo a la potenciacin de la empleabilidad personal mediante la formacin e instruccin continuas (Rose, 1999, pp. 144-145). De este modo, el objeto del deseo consumista se redefine, para incluir servicios que pretenden preparar a los individuos, dotndoles de competencias de dos tipos, ambas de vital importancia: nuevas competencias de mrito, por una parte, y capacidades dirigidas a conseguir trabajo en condiciones de hiper-competencia, por otra. Tal como escriba E. Fromm (1986 [1947], p. 70), "para tener xito no basta con tener las competencias y el equipamiento para desarrollar una tarea (...) se debe tambin estar en condiciones de desplegar la propia personalidad, en competencia con muchos otros". En consecuencia, el consumo de servicios pedaggicos puede ser visto como un medio para transformarse a uno mismo, al mismo tiempo, en un vendedor eficaz y en una mercanca vendible (ivi). Una vez ms, los individuos responden a exigencias consumistas definidas por otros; no se les permite elegir qu servicio consumir, no pueden interferir con el proceso de produccin, y participan de su propia explotacin. "El proceso de consumir el servicio consume a la propia persona" (Rose & Black, 2002 [1985], p. 38). Este fenmeno podra definirse como paternalismo gerencial, o tambin, para recordar otras expresiones apropiadas, "gobierno a distancia" (Garland, 2001, p. 127) o "moral gubernamental" (Cotterrell, 1999, p. 112). Si efectivamente es posible comportarse de manera responsable, incluso los fracasos estructurales resultan insuficientes para minar la autoridad del Estado en cuanto tal. En la medida en que el paternalismo gerencial conserva las apariencias de un sistema que solo utiliza el guante de seda, exigencias y rdenes se
entienden emanadas de la autoridad del mercado, que pretende ser "annima, invisible y alienada", lo que la hace de hecho inatacable. "Quin puede atacar lo invisible? Quin puede rebelarse contra Nadie?" (Fromm, 2006a [1955], p. 148; vid. asimismo Rosanvallon, 2006, pp. 148-153). En consecuencia, Vaughan tienen razn cuando dice que la economa se hace autodestructiva en la medida en que revela la ausencia del "xito asociado a una cierta, sedicente, clase media", y seala una ruptura neta con los mbitos ideales de tal clase (Vaughan, 2002, p. 205). En ausencia de un objetivo claro, no obstante, se erigen empalizadas an ms altas que las elevadas por parte del sentido de pertenencia y de identidad de la clase media. Protestando indiscriminadamente contra las desigualdades (o, ms bien, contra el "sistema", trmino a menudo usado por los marxistas), se acaba culpando y sancionando a las personas incapaces, o no dispuestas a asumir riesgos y a explotar sus capacidades personales en una sociedad en lucha perpetua consigo misma. Tales personas terminan siendo consideradas "consumidores imperfectos" de servicios pedaggicos (Willke, 1985). Sean cuales fueren las quejas del pblico, son sistemticamente remitidas al emisor como problemas privados que tienen necesidad urgente de intervencin teraputica (Furedi, 2004), mientras que las intervenciones fallidas sirven para legitimar la reproduccin e intensificacin de las terapias, antes de pasar a la represin fsica directa (Joas, 2008). Con todo, el neoliberalismo no solo afecta al campo econmico. Su objetivo siempre ha sido ms profundo, proyectndose sobre una redefinicin de la sociedad de acuerdo con los principios del mercado. Aqu resurge la paradoja oculta, en una escala an ms amplia: el mismo sistema que ampla las desigualdades sociales y exacerba los temores y ansias conexos, procura legitimarse como remedio para toda una gama de fallos supuestos o realesimputados a las modalidades anteriores de gobierno. Si se ha podido publicitar el mercado libre como instrumento ideal para coordinar, en el mejor inters de todos, las decisiones econmicas de una multitud de actores individuales, es ms que natural que se hayan creado simulacros de mercado en las dems esferas "problemticas" de la vida social previamente gobernadas por lgicas burocrticas y asistenciales, desde la salud a la educacin, la justicia penal, etc. (Rose, 1999; Brown, 2006; Rosanvallon, 2006; Strathern, 2000). Tras la ensea de la "nueva gestin de la esfera pblica" y de la "modernizacin", el sector pblico ha sido conquistado por prcticas e instrumentos del sector privado: revisiones implacables, valoraciones y verificaciones, cuantificaciones de los objetivos, dotaciones de fondos, establecimiento de normas rgidas de conducta profesional (Pollitt & Bouckaert, 2000; Power, 1997). Ms an: mientras que las polticas de planificacin continan siendo competencia del Estado, su efectiva puesta en marcha es cada vez ms sometida a la competencia por parte de sujetos privados, tanto sociedades (con fines de lucro) como entes voluntarios (sin fines de lucro). A mayor abundamiento, a menudo se prefiere confiar las tareas directamente al sector privado (Clarke, et al., 2000). Esto reduce nuevamente el coste poltico de liberarse de la gravosa tarea de ofrecer a los individuos el mnimo de servicios asistenciales an existentes. Un Estado que logra limitar su papel al de mediador ende la adquisicin y el control de servicios incluso puede -siempre en nombre del pueblo- atribuir sus defectos tanto a la incapacidad de los suministradores de satisfacer los estndares de prestaciones exigidos, cuanto a la incapacidad de los consumidores de tomar las decisiones justas en el mercado (v.gr., en lo que se refiere a la eleccin de los padres en relacin con la asistencia sanitaria y
la escolarizacin, vid., entre otros, Gewirtz, 2002). Es oportuno recordar la distincin introducida por D. Osborne y T. Gaebler (1992, p. 34) entre un gobierno que desarrolla la actividad de "timonel" y el que realiza la labor de "remero": si timonear comporta la extensin de la agenda poltica y la gua de los marcos normativos, remar supone la actuacin de las polticas de la agenda. En suma, los Estados que estn al timn pero "hacen" menos, son ms fuertes, no ms dbiles, porque "los que gobiernan la barca tienen mucho ms poder sobre su destino que quienes estn en los remos" (ivi, p. 32). No obstante, incluso esta conclusin parece un tanto apresurada. Como advierte R. Rhodes (1994) en una indicacin generalmente ignorada o subestimada por los tericos de la "justicia procedimental" (Tyler, 1990; 1997), una responsabilidad disminuida limita la capacidad del centro de ejercitar acciones de gobierno sobre las partes (vid. asimismo Jessop, 1993). La ausencia prolongada de soluciones a un problema dado podra erosionar las bases de la "aceptacin ingenua-habitual", en virtud de la cual los individuos siguen las instrucciones de los expertos de modo acrtico. Una "aceptacin crtica-meditada", en ltimo trmino, gana terreno e importancia. Los individuos perfectamente pueden pensar y actuar como clientes sera mejor que fuese como clientes crticos-, que no solo dudan de la adecuacin de las competencias profesionales, sino que estn dispuestos a tomar en consideracin la idea de dirigirse a otros profesionales del mismo campo, o a sistemas concurrentes de gua y orientacin (Pfadenhauer, 2006; Lucke, 1995). La casustica psicoanaltica ofrece mltiples evidencias pruebas en este sentido. A modo de referencia, y aunque los narcisistas tienden a establecer con un hroe o individuo excepcional lo que superficialmente parece una relacin de dependencia, en realidad no desean ninguna implicacin real con el individuo en cuestin, sino que lo tratan ms bien como una mera extensin del s. Cuando la persona admirada desaparece o es "destronada", los narcisistas inmediatamente la abandonan, como si "hubiesen exprimido un limn para despus tirar las sobras" (Kernberg, 1986, p. 218). Tambin los nios suelen elegir "cortar el cordn umbilical", incluso en ocasiones de forma agresiva, cuando se dan cuenta de que los padres ya no estn en condiciones de desarrollar su papel de "objetos del s" idealizados (Ungar & Levene, 1994). En ambos casos, los dolos precedentes son sustituidos por otros ms potentes. En consecuencia, cuanto ms se tarda en resolver estas inseguridades corporales y ontolgicas y aqu hay que tener tambin en cuenta el temor a una sancin derivada de eventuales errores en la eleccin del suministrador de servicios en el mercado- tanto ms las personas se ven impelidas a buscar un soberano que intervenga para poner las cosas en su sitio. Aunque se trate de una bsqueda ilusoria visto que el proyecto del neoliberalismo puede ser acogido tanto por polticos de centro-derecha como de centro-izquierda (Raine & Wilson, 1997; Wacquant, 2009) , no puede no comportar riesgos para los partidos en el poder. En consecuencia, los gobernantes neoliberales solo pueden esconderse tras la annima autoridad del mercado de forma temporal; por ende, se hacen necesarios otros modos de prevenir o sofocar la resistencia.
4. Gobernar mediante la microcriminalidad La historia nos muestra que los Estados que abandonan la tarea de proveer adecuadamente a las necesidades de la mayor parte de su poblacin, o al menos de amplios segmentos de ella, intentan prevenir la difusin del descontento y sofocar las posibilidades de insubordinacin masiva sustituyendo peligros reales e inminentes por otros ficticios (Fromm, 1964). No obstante, sera un grave error analtico confundir los intereses polticos con su realizacin. La eficacia de los mitos polticos se mide teniendo presente otra serie de factores, desde el contenido sustancial de lo que se relata a las tcnicas discursivas empleadas, desde los medios de comunicacin al capital simblico del narrador (Kearney, 2002). En la experiencia de los subordinados, vincularse a mitos polticos como consecuencia de una "vulnerabilidad psicolgica" (Fromm, 1986 [1947]) no significa ser presa de la hegemona ideolgica. Ms bien, la sumisin a los gobernantes y a los regmenes autoritarios solo es la ltima etapa de una secuencia que se inicia con un estado psicolgico de ambivalencia (debido a orientaciones afectivas opuestas, dirigidas al mismo objeto) y que contina con el desarrollo de mecanismos de defensa, entre otros la racionalizacin y la moralizacin (Smelser, 1998). Los peligros mitificados, por lo tanto, deben permitir el mantenimiento de un mnimo de equilibrio narcisista, convirtiendo en racional y moralmente defendible al narcisismo de una personalidad obediente. El argumento desarrollado en esta seccin es, por ende, el siguiente: las lites neoliberales en el poder intentan reafirmar su competencia afirmando y mostrando su capacidad de intervencin en el campo de la inseguridad fsica y existencial de masas, e identificando las fuentes de tal inseguridad con la criminalidad urbana. La eleccin a estos efectos de la criminalidad urbana violenta es debida a que sta cumple cuatro criterios simblicos diferentes, aunque interrelacionados: en primer lugar, se trata de un fenmeno al que es necesario responder con urgencia tanto en trminos materiales como ontolgicos; en segundo lugar, puede ser atribuido a individuos o grupos identificables y aptos para la intervencin jurdica; en tercer lugar, requiere la adopcin de firmes medidas de control y, en particular, la utilizacin de la reclusin; en cuarto lugar, nunca puede ser eliminado por completo. En consecuencia, la microcriminalidad permite desplazar la atencin de las causas concretas de las angustias de los gobernados hacia un conjunto de causas instrumentales, sustitutivas, consintiendo que el Estado se muestre pblicamente comprometido en la lucha contra la irracionalidad y la inmoralidad. A tal fin, se activa una serie de tecnologas emotivas y discursivas, conjuntamente con los poderes reificadores del gerencialismo: la objetividad ficticia de la cuantificacin y de los conocimientos especficos, de las clasificaciones esencialistas, de las valoraciones, de la definicin "realista" de los objetivos.
4.1. La microcriminalidad es una "amenaza perfecta" La microcriminalidad (v.gr., robos y agresiones fsicas) se caracteriza por tres atributos inherentes que ayudan a racionalizar su eleccin, y su asuncin como amenaza prioritaria: en primer lugar, la percepcin comn de su carcter controlable en la prctica, lo que la hace "aceptablemente ofensiva" a los efectos de la psique humana; en segundo lugar, la urgencia de su efecto sobre la seguridad fsica y ontolgica de los individuos; en tercer lugar, la naturaleza semejante (por lo tanto, la urgencia equivalente) de sus efectos en relacin con los generados por el propio neoliberalismo. Ante todo, debe sealarse que la microcriminalidad es intrnsecamente interpersonal. Por ello, que se le pueda atribuir un rostro la hace parecer potencialmente controlable (Simon, 2001; Valier, 2002). En suma, la percepcin de su carcter controlable se traduce en una preferencia inconsciente. E. Fromm (1964) explicita bien este punto: por temor a sufrir menoscabos narcisistas, como las sensaciones de debilidad personal y de grave inseguridad, los seres humanos tienden a concentrar sus preocupaciones en peligros que puedan verse razonablemente como dominables, no en los que resultan ms amenazantes. La carencia de racionalidad de tal planteamiento viene contrapesada por el elevado "valor sacrificial" (Mead, 1918) de la microcriminalidad, que impide el aseguramiento de bienes psquicos y existenciales. Para apreciar esta cuestin, es necesario ampliar el foco de anlisis, incluyendo no solo la inseguridad fsica generada por la propia microcriminalidad, sino tambin las frustraciones ontolgicas causadas por las medidas de prevencin adoptadas (Loader, 2009). De hecho, en nombre de la autoproteccin contra la microcriminalidad, las clases medias recurren sistemticamente a precauciones de bajo nivel que comprometen su libertad de movimiento, y las posibilidades de obtener autorrealizacin: se retiran en el mbito protegido de la seguridad domstica, evitan andar por lugares aislados durante la noche, se mueven en coche en vez de con medios pblicos, y restringen su presencia en espacios pblicos (Garland, 2001, pp. 161-163; Simon, 2007). Siempre en nombre de la autoproteccin, las clases medias estn dispuestas a atribuir poderes crecientes a las autoridades, permitiendo que ejerciten la vigilancia fsica y electrnica (v.gr., mediante patrullas de polica y videocmaras), en perjuicio de las libertades civiles fundamentales (v.gr., la libertad de movimiento o la privacidad; vid. Lyon, 2003; Ball & Webster, 2003). La amenaza de la microcriminalidad requiere, por tanto, una cierta ambivalencia de la clase media, en la medida en que, por una parte, se presenta como un sustitutivo de los peligros del neoliberalismo, pero, por otra, es un sustituto que genera inseguridades y frustraciones. stas, empero, contribuyen en ltimo trmino a resolver la propia ambivalencia de la que forman parte, constituyendo la justificacin racional para dejarse seducir por el mito de la microcriminalidad. Esto explica por qu la gente otorga su consenso, activa y pasivamente, a estrategias que menoscaban las posibilidades de xito. En trminos racionales, "por qu resistirse a sistemas cuyas ventajas se limitan a implicar una serie de riesgos aceptables?" (Lyon, 1994: 13; vid. asimismo Bennett & Gelsthorpe, 1996; Ditton, 2000; Girling, et al., 2000; Spriggs, et al., 2005). Cuanto ms comparten las personas las
mismas preocupaciones, y adoptan mtodos y modalidades de proteccin afines, tanto ms se incrementa la atractiva racionalidad de la microcriminalidad. Se trata de mtodos y tipos de comunicacin, por lo dems, cuya adopcin permite incrementar de forma retroactiva la aparente urgencia de la criminalidad como amenaza (Zedner, 2003; Loader, 1999; Tonry, 2004b), ya que ninguno de ellos logra que las personas se sientan seguras (Girling, et al., 2000). En ltimo trmino, "la mayora de los ciudadanos consideran que es 'razonable' aquello sobre lo que hay acuerdo, si no entre todos, al menos entre un nmero considerable de personas; lo 'razonable' para la mayor parte de las personas no tiene nada que ver con la razn, sino con el consenso" (Fromm, 1964, pp. 79-80). El hecho de que la microcriminalidad tenga consecuencias similares a las correspondientes a las polticas socioeconmicas neoliberales hace an ms sencillo explicar la sublimacin de stas por parte de las aqullas. Por ello, aqu no est en juego lo que los behavioristas llaman "estmulo generalizado", en el que una concreta respuesta puede extenderse a objetos o situaciones semejantes a los relativos al estmulo original. Aparte de que el proceso de generalizacin necesariamente se traduce en nuevos estmulos, que no son con todo- sustitutivos, el concepto de generalizacin no logra explicar por qu un determinado objeto o situacin, ms que otros, hace surgir esa respuesta. En otros trminos, de qu forma los nuevos objetos y situaciones deberan relacionarse con sus contrapartes originales para obtener las mismas respuestas? Como sugiere J. Neu (1977, pp. 124-128), la sublimacin requiere continuidad, entendida como formacin inconsciente de conexiones asociativas entre estmulos diferentes. En particular, la conexin asociativa entre el original y el nuevo estmulo (o entre lo real y lo mtico) es causal: an estando vinculada a la restriccin de recursos debida al neoliberalismo, la inseguridad fsica se proyecta sobre la supuesta propensin de los perdedores en la competicin de mercado a compensar los efectos de sus cualidades personales de "vagancia", "desorganizacin" y "negligencia" (Bauman & May, 2001, p. 71) con el recurso a la delincuencia y a la microcriminalidad (Hancock, 2004). De forma semejante, se acusa a la microcriminalidad y a sus consecuencias socioespaciales de causar las inseguridades ontolgicas inducidas por las polticas neoliberales. Con todo, para activar este desplazamiento en las preocupaciones del pblico se debe poner en marcha una mutacin equivalente en el lenguaje poltico. Como nos ha enseado E. Cassirer (1946, p. 283), las palabras pueden conservar su utilidad semntica en la construccin del mito poltico incluso cuando su significado sufre un cambio profundo; se convierten, de hecho, en "palabras mgicas destinadas a producir determinados efectos, y a suscitar determinadas emociones". Directamente, y a travs de los medios de comunicacin que controla, el Estado neoliberal transforma la inseguridad socioeconmica en una inseguridad imputable nicamente a la microcriminalidad (Wacquant, 2009), extendiendo al mismo tiempo la responsabilidad individual en materia de derechos sociales y de trabajo al control de la criminalidad (Garland, 1996; 1997; 2001; Hier, et al., 2006). Dicho de otro modo, en la medida en que "la autoridad llega al lenguaje desde fuera", el poder del Estado de inculcar y difundir percepciones resulta anlogo al capital simblico, es decir, al "poder de aqullos que han obtenido reconocimiento suficiente como para estar en condiciones de imponer el reconocimiento" (Bourdieu & Wacquant, 1992, pp. 147, 230). La tarea del analista es descubrir los procesos mediante los cuales el Estado puede reivindicar una propiedad exclusiva sobre los medios de produccin cultural "el monopolio de la accin
legtima de nombrar como un tipo de imposicin oficial explcita y pblica- de la visin legtima del mundo social" (ivi, p. 239, cursiva original; vid. asimismo ONeill, 1989). En este punto es capital el papel simblico desempeado por los lenguajes racionalizadores y gerencialistas, en particular por el lenguaje de los nmeros. Estados y agencias privadas producen una cantidad sin precedentes de indicadores estadsticos sobre tasas y modalidades de delito pasadas, presentes y previsibles en el futuro-, poniendo de manifiesto los rasgos de un mbito con cierta homogeneidad interna y confines delimitados. "Los nmeros" recuerda N. Rose (1999, p. 212) "no se limitan a describir una realidad preexistente; la constituyen". No hay que sorprenderse de que sean juicios polticos a priori los que determinan los objetivos, la frecuencia y las modalidades de medida (Alonso & Starr, 1987). Como una lente de aumento que concentra los rayos del sol para encender un fuego, los nmeros permiten al Estado distraer la atencin pblica de todos los otros sectores de la vida social, en los cuales los problemas permanecen, vinculados a la crisis de accin y eleccin del propio Estado. Sin duda, la recogida y agregacin de los nmeros no puede generar por s misma concretas percepciones, aunque solo sea porque los ciudadanos tienen cada vez menos acceso efectivo a tal conocimiento, debido a su volumen y contenido (v.gr., por la carencia de competencias metodolgicas o de familiaridad con las terminologas hipertcnicas empleadas; Haggerty, 2001). Este es el momento en el que los expertos pueden encaramarse a sus ctedras para traducir indicios complejos y afirmaciones "de hecho" en verdaderas "pruebas" (Majone, 1989), y para ofrecer indicaciones claras y a disposicin de todos sobre cmo orientar sus propias opiniones y qu acciones emprender (Cohen, 1985; Aas, 2005). Estos expertos, como explica D. Bigo (2002, p. 74), "pueden evocar, sin tener que demostrar. A menudo generalizan partiendo de un nico caso, de modo que incitan a creer que una amenaza concreta es ms difusa de lo que se sospecha". Precisamente porque conservan una "fra" aura de objetividad cientfica, los nmeros y las valoraciones propuestas por los expertos se convierten, desde un punto de vista epistemolgico, en recursos vitales, capaces de asumir el papel de justificacin del justicialismo (Haggerty, 2001; Aas, 2005; Harcourt, 2007; Wacquant, 2009). Al mismo tiempo, los nmeros se presentan por parte de la razn poltica liberal como instrumentos de diagnstico: los sondeos sobre la sociedad permiten sentir "el pulso" de la situacin, prometiendo alinear el ejercicio del poder estatal con los valores y opiniones de los "ciudadanos privados". La idea "se hace an ms sugerente en el momento en que los ciudadanos se contemplan en realidad como consumidores, dotados de preferencias que los polticos ignoran" (Rose, 1999, p. 197). No obstante, en la prctica los sondeos se basan en una lgica circular, que primero ofrece la definicin de la realidad y posteriormente la concreta en el contexto en el que se desarrolla el estudio. El hecho de que las propias lites "interioricen" los resultados de los sondeos no cambia la constatacin de que "las lites, no el pblico, son el actor" (Statham & Geddes, 2006, pp. 249-250).
4.2. Los actores de la criminalidad son "enemigos perfectos" J. Simon (2002; 2007) recuerda que los riesgos pueden convertirse en preocupaciones tiles solo cuando facilitan la valorizacin de algunos grupos y de sus comportamientos, reforzando el desprecio hacia otros grupos perfectamente identificables. Esta lgica, explica Simon, resulta consonante con el contexto cultural promovido por narraciones que subrayan la importancia de la responsabilidad individual y el valor de la eleccin racional frente al mbito social y los vnculos estructurales (vid. asimismo Garland, 2001; Brown, 2006; Wacquant, 2009). El motivo por el que la microcriminalidad es el comportamiento que ms desprecio genera se deriva del hecho de que sus autores son, por una parte, identificables y, por otra, suficientemente dbiles para ser controlables (Hollway & Jefferson, 1997). Frente a ello, es probable que los escurridizos magnates de las finanzas sean "tratados con guante blanco, ms que con que guantes de boxeo" (Sampson, 2004, pp. 243-244; vid. asimismo Simon, 2001; 2007), mientras que los jvenes negros pobres son demonizados como autores de delitos violentos, si bien hay una elevada probabilidad de que tambin ellos sean vctimas de ataques violentos (Reiner, 2002). Una vez personificadas, las caractersticas fsicas y ontolgicas de la microcriminalidad pueden ser enmarcadas en el lenguaje de la moral. Es necesario recordar, siguiendo a Theodor Adorno (2003), que objeto de las persecuciones son, en general, los sujetos percibidos como dbiles y con razn o sin ella- felices. La felicidad, en el caso de los criminales urbanos, consiste en su aparente goce de las gratificaciones inmediatas, actitud que provoca en la clase media un sentido de injusticia, ya que, desde el punto de vista de sta, es como si "alguien cortocircuitase el conjunto del mercado del esfuerzo y la recompensa, si esos criminales fuesen percibidos como capaces de obtener exactamente lo que quieren sin ningn esfuerzo; exactamente lo que tambin t quieres, y que solo puedes obtener con un gran esfuerzo" (Young, 2007, p. 45). El sentido de injusticia se agrava cuando se piensa que el criminal goza de un acceso casi exclusivo a la ms preciosa de las recompensas, esto es, la satisfaccin existencial derivada de la posibilidad de moverse libremente. A este sentido de injusticia subyacen el ansia, la rabia y los complejos generados por las inseguridades derivadas de las polticas neoliberales en el mbito socioeconmico. Con la identificacin de los grupos dbiles como amenaza, el Estado asegura que la crtica y la condena sean desviadas lejos de sus lites, y reorientadas a chivos expiatorios. Si, como dice E. Fromm (1970, p. 141), "el sadismo es la gran reserva de instintos a la que se invoca cuando no se tiene otra generalmente preferida- satisfaccin que ofrecer a las masas", o cuando otras "satisfacciones instintivas de naturaleza ms positiva son excluidas por razones socioeconmicas", la criminalizacin de los ms dbiles se emplea para cultivar y reforzar los impulsos sdicos de la clase media "de un modo que no sea nocivo para el Estado" (Fromm, 2000a [1930], p. 126). A tal efecto, el Estado y su aparato penal adoptan un discurso actuarial semejante al del sector de seguros y de la investigacin operativa (Ericson, 1994). Por una parte, el discurso actuarial representa la criminalidad como un problema sistmico que necesita
intervenciones quirrgicas de tipo tecnocrtico; por otra, confiere legitimidad a proyecciones probabilsticas de riesgo que valoran a los individuos no como sujetos, sino como miembros de subpoblaciones particulares y come intersecciones de indicadores categoriales (Feeley & Simon, 1994; Castel, 1991; Aas, 2005; Hudson, 2003; Kempf-Leonard & Peterson, 2000; OMalley, 1996). Segn David Garland (1997), la punicin emotiva "al viejo estilo" y el nuevo derecho penal actuarial" coexisten, porque ambos se presentan como neutrales y racionales en relacin con su fin. Una explicacin alternativa es que el actuarialismo y sus instrumentos (v.gr., los modelos estadsticos de previsin de riesgos) son el presupuesto concreto de la pena emotiva, en el sentido de que permiten distinguir el individuo "peligroso" del autor de delitos comn (Haggerty, 2001; Hudson, 2003; OMalley, 1992; 2001). Ambas aproximaciones, no obstante, ignoran las races simblicas del actuarialismo, por lo que no logran poner de relieve sus funciones psicolgicas ms profundas. Siendo coherente tanto con un repertorio simblico preexistente cuanto con un conjunto de necesidades narcisistas bsicas, el actuarialismo oculta el proceso de estereotipacin de la alteridad tras la apariencia de una impasible neutralidad cientfica. En primer lugar, los instrumentos actuariales hibridan los smbolos de la presunta inmoralidad de la conducta criminal con los smbolos de pertenencia grupal rpidamente evocados por parte de individuos en condiciones de inseguridad difusa: sangre, color de la piel, lenguaje, formacin, lugar de residencia, salud, xito laboral, limpieza y pureza. Por otra parte, tales instrumentos funden las narraciones que resultan de ello con los grandes valores ilustrados, como la idea de una ingeniera social emprica y la inmunidad a las pasiones humanas (Cohen, 1985; Herzfeld, 1992).
4.3. La prisin es una "solucin perfecta" Desde su creacin, la prisin ha sido considerada como la respuesta adecuada a la criminalidad. Sin embargo, cmo puede explicarse la formidable expansin actual de la institucin carcelaria? Una respuesta habitual reside en la tesis utilitarista de la neutralizacin, es decir, lo que Fromm llama "violencia reactiva". Cuanto mayor es el nmero de criminales recluidos, y mayor es el periodo en que se ve neutralizada su desviacin de la conducta comn, y su capacidad de poner en peligro a quienes se atienen a ella a pesar de que pueden continuar ponindose en peligro entre ellos dentro de la crcel-, mayor es el grado de seguridad fsica, libertad de movimiento y realizacin existencial de los sectores medios. Al mismo tiempo, la crcel promete servir a los objetivos tradicionales de disuasin y punicin, de forma que la doctrina anacrnica de la "menor elegibilidad" y la frmula kantiana de la proporcionalidad ojo-por-ojo hallan su expresin paradigmtica. A modo de referencia, la siguiente cita ilustra tal orientacin hacia la ley del talin, en la terminologa de Fromm "vindicativa":
La inmovilidad es el destino que un pueblo obsesionado con el miedo de su propia inmovilidad desea instintivamente, de modo que reclama que se le imponga aquello que teme, al considerarse merecedor de una punicin dura y cruel. Otras formas de disuasin y punicin parecen, en cambio, tristemente indulgentes, inadecuadas e ineficaces incluso indoloras-. (...) La crcel es la ms radical de las diversas medidas punitivas, pero es distinta de las dems solo por su presunto grado de eficacia, no por su naturaleza. Las personas que crecen en la cultura de los sistemas de alarma, y de los dispositivos antirrobo, tienden a ser defensoras pasionales de penas privativas de libertad cada vez ms largas. Todo se interrelaciona perfectamente: la lgica parece restituirse, a pesar del caos de la existencia (Bauman, 2000, pp. 39-40).
Sin embargo, en la medida en que la microcriminalidad y sus repercusiones son parte integrante de un mito poltico, y no una experiencia radicada en la realidad emprica, la prisin cumple la funcin psicosocial que Fromm denomina "violencia compensadora", incluso aunque halla cobertura racional en la funcin de neutralizar a elementos potencialmente peligrosos de la sociedad, y de producir formas morales de prevencin y punicin. Compensadora es la violencia "de aquellos a los que la vida les ha negado la capacidad de expresin positiva de sus poderes especficamente humanos" (Fromm, 1964, p. 31). Fromm explica que el deseo narcisista de superar el sentimiento de impotencia aumenta las probabilidades de sumisin a gobernantes autoritarios, tanto ms si tal sumisin comporta de forma complementaria un mayor control sobre los extranjeros ms dbiles (Fromm, 1994 [1941]; 1964). La detencin, desde esta perspectiva, se convierte en un momento catrquico que pone en escena privaciones instintivas en condiciones de explotacin neoliberal (Fromm, 2000a [1930]). La violencia de la prisin convalida por s misma, y de forma retroactiva, los estereotipos que legitiman su gnesis y expansin. "La comunidad (...) cree haber actuado en legtima defensa contra el chivo expiatorio, que parece ser el iniciador de toda violencia" (Vaughan, 2002, p. 198; vid. asimismo Fromm, 1964; McCulloch & McNeill, 2007). El Estado neoliberal, por su parte, utiliza mecanismos simblicos para producir la apariencia de un castigo justo, o, incluso, noble. Invocando la autoridad moral del derecho penal, el uso de la pena se inviste de un aura de justicia a los ojos tanto de las vctimas como de los culpables. "En la medida en que el poder del Estado de criminalizar las conductas inadmisibles, y de penar severamente las infracciones, se consagra de forma indiscutible en la Constitucin" dice J. Simon (2007, p. 29) en referencia a una Amrica postfordista "la capacidad del Estado de adoptar medidas severas contra los culpables, ha ofrecido una va libre constitucional sin precedentes al uso de la fuerza, que tanto los conservadores como los liberales han acogido fervorosamente". En segundo lugar, y de acuerdo con la "cultura de la auditora" de cuo gerencialista que ha permeado muchas otras instituciones, se enfatiza la necesidad de controlar eficazmente los procesos internos del sistema de justicia penal y penitenciario, en particular, como instrumento de punicin implacable. Mientras que, en teora, los procesos sistmicos deberan poner de relieve responsabilidades, abrir nuevos campos de investigacin y ampliar las vas de acceso disponibles, en la prctica se reducen a indicadores vacuos y autorreferenciales, como la distribucin de recursos y la simplificacin de procesos (Peters, 1988; Raine & Willson, 1997; Kempf-Leonard & Peterson, 2000). De acuerdo con Garland, "los nuevos indicadores de performance tienden a medir el "beneficio"
ms que el "resultado", esto es, lo que la organizacin hace, en detrimento de lo que, en su caso, se consigue" (Garland, 1996, p. 458, cursiva original). A pesar de su vacuidad o, quizs, precisamente a causa de ella- los indicadores de performance funcionan como un nuevo ritual de verificacin, cuya eficacia tcnica importa menos que su papel en la construccin de la organizacin y la legitimidad del Estado (Power, 1997). En tercer lugar, y bajo la bandera paternalista de la rehabilitacin, miradas de programas cognitivobehavioristas se proponen ayudar a los delincuentes a encontrar el camino para volver a una comunidad que nunca ha querido considerarles parte de ella. ETS, CSB, CALM, SOPT, Core, Extended, Adapt e Booster, P-ASRO y CARAT: bajo tales siglas de matriz cientfica, estos programas representan "buenas historias [que] vienen a denotar lo que al sistema le gusta pensar que est haciendo, justifican o racionalizan lo que ya se ha hecho, e indican qu se querra hacer (si hubiese oportunidades y recursos)" (Cohen, 1985, p. 157).
4.4. El fracaso es un "resultado perfecto" A. Matravers y S. Maruna (2004, p. 127) han sealado que "si bien se est racionalizando, burocratizando y gerencializando el mundo de la justicia penal a los efectos de poder fingir que se elimina cualquier riesgo, constantemente se llega a la constatacin de que la criminalidad es intratable, y aparentemente inmune a nuestros controles" (vid. asimismo Simon, 2001; 2007). Sea como fuere, incluso el fracaso del control de la criminalidad no invalida la cura de las lesiones narcisistas de la sociedad. No importa mucho saber si el delito est verdaderamente aumentando, o si es susceptible de reducirse. Todo ello, segn T. McCulloch y F. McNeill (2007), se asocia con la naturaleza consumista de la sociedad contempornea, donde lo que los productos significan supera en importancia a lo que efectivamente son; "la promesa de proteccin pblica se ha hecho ms importante que la propia actuacin" (ivi, p. 228, cursiva original). En la medida en que las condenas y sanciones no siempre son una consecuencia lgica del delito, no encarnan intrnsecamente la aspiracin de una comunidad sin delito. En realidad, el fracaso es una precondicin de esta forma de dominacin estatal, basada en el desplazamiento de las inseguridades relevantes para la sociedad y en acciones de fuerza contra minoras dbiles y marginadas. Un dominio de este gnero no puede realizarse plenamente sin la persistencia de problemas capaces de justificar considerndola racional y moralmente compartible- la resolucin violenta de reiterados conflictos psquicos externos (Vaughan, 2002; Joas, 2008). "La excepcin se convierte en la regla; mediante su renovacin, lo temporal se hace permanente. (...) Dejamos atrs un estado de emergencia para entrar en un estado de excepcin permanente" (Paye, 2006, pp. 155, 159; vid. asimismo Bigo, 2006; Sparks, 2006). Esto es, en sustancia, lo que Sir Robert Mark, ex comisario de la polica metropolitana de Londres, entenda cuando acu la frase "nosotros vencemos incluso cuando parece que perdemos". La imagen ms recordada de los disturbios de Grunwick, que
tuvieron gran impacto en Inglaterra en 1977, es la de un agente de polica desarmado que yace sangrando en una acera, golpeado por una botella. Se trata de una imagen que captur al pblico, garantizando su pleno apoyo a la polica y al Estado, y sepultando en el olvido las causas sociales de la reivindicacin y de la revuelta (Berry, et al., 1995; vid. asimismo Cohen, 1985; Sheptycki, 2003). En consecuencia, no sorprende que los Estados neoliberales "publiciten" la promesa de tutelar a la sociedad en el mismo momento en que conducen a sus agencias de justicia penal al fracaso. El debilitamiento de la carga de la prueba (McCulloch & McNeill, 2007) y la continua expansin del espectro de comportamientos criminalizados (Wacquant, 2009) son una buena referencia en este sentido. Esto no significa que la bsqueda del "Santo Grial de los criterios de evaluacin" se abandone. Del mismo modo que el sistema al que tan fielmente sirven, las industrias gemelas del actuarialismo y de la criminologa aplicada no se refuerzan cuando incurren ocasionalmente en errores algortmicos o cuando logran conducir a una reduccin marginal del riesgo, sino precisamente cuando fallan. Como es conocido, en su famoso artculo, R. Martinson (1974) no sostena en absoluto que el "tratamiento rehabilitador" no funcionase; sin embargo, los gurs del empirismo criminolgico se apuraron a interpretarlo en aquel sentido. "Cuanto ms negativos son los resultados, ms manacos y barrocos se hacen los mtodos de seleccin: ms tests psicolgicos, ms centros de investigacin sobre los desviados, ms valoraciones emitidas antes de la sentencia, ms centros a los que remitir tras la condena, ms formas contractuales, ms sentencias, ms jurisprudencia, ms tcnicas de previsin" (Cohen, 1985, p. 185).
5. Narcisismo de lite: ms all de la "punitividad populista" y el "populismo penal" Hasta este punto, el anlisis no ha cuestionado el presupuesto comn de que las lites polticas son responsables de las actitudes punitivas de la poblacin. Para teorizar tal responsabilidad, la literatura criminolgica emplea frecuentemente dos interpretaciones contrapuestas (aunque frecuentemente confundidas). La primera, generalmente conocida como "punitividad populista", ve "a los polticos aproximarse a la actitud justicialista difusa para someterla a sus propios fines" (Bottoms, 1995, p. 40). En otras palabras, esta interpretacin considera que las lites polticas, aunque no son responsables de la produccin de las actitudes populistas, no hacen nada para invertir tal tendencia. D. Green (2008) evoca, a estos efectos, una serie de investigaciones sobre la opinin pblica para recordar que la actitud de la poblacin no es uniformemente punitiva, y que los polticos "ya deberan ser conscientes de ello" (ivi, p. 21, cursiva original). Por qu, entonces, tienden a ignorar tal evidencia? Una respuesta podra buscarse en el hecho de que los polticos deben mantener una cierta imagen positiva de s mismos, culpando de las polticas punitivas a lo que ellos se representan, directa o indirectamente, como un pblico omnipotente y obstinadamente conservador. No obstante, en esta tesis est implcita la idea de que los polticos en realidad desean que el gran pblico sea homogneamente punitivo en relacin con las minoras, ya que ello les da una forma de manipular esas actitudes. Aun admitiendo que los polticos sigan
actitudes ya existentes en el gran pblico, no est claro que aquellas hayan de ser necesariamente punitivas. En conclusin, carente de una perspectiva psicoanaltica, la tesis de la "punitividad populista" es intrnsecamente contraproducente, y puede sobrevivir a la prueba de la lgica basndose en el presupuesto errneo de que las tasas de criminalidad estn aumentando. La segunda interpretacin de la responsabilidad de las lites se refiere a la nocin de "populismo penal". Desde este punto de vista se considera que los polticos distorsionan instrumentalmente la realidad para suscitar sentimientos punitivos en el pblico. De este modo, se ponen en marcha polticas que prevn medidas severas contra los criminales (v.gr., el mandatory sentencing, que establece normativamente el periodo mnimo de reclusin), y que, si bien alejadas de criterios de equidad y eficacia, resultan electoralmente interesantes (Roberts, et al., 2003). Como se ha sealado previamente, lo que hace al pblico sensible a ideas e ideales tan distorsionados es que las ilusiones creadas de este modo hacen ms soportables psicolgicamente las miserias de la vida real. No obstante, esta versin proactiva de la responsabilidad de las lites en relacin con las orientaciones punitivas merece ser criticada: no hay elementos suficientes para afirmar que los polticos actan conscientemente como manipuladores cnicos, aunque sus acciones puedan servir objetivamente a fines individuales y de grupo, de acuerdo con un plan racionalmente manipulador. Es extrao que los criminlogos hayan atribuido (o, segn el punto de vista, imputado) a los criminales la propensin a neutralizar la realidad de que infringen leyes (Maruna & Copes, 2005), pero que no hayan hecho lo propio en relacin con quienes dan vida a las polticas penales. De hecho, prescindiendo de cualquier legitimacin convencionalmente instrumental, las lites polticas no tienen una necesidad menor de legitimar sus propias acciones (Barker, 2001)9. Como explica E. Fromm (2006b [1962], p. 83), las lites no se guan por "avidez de poder, dinero o prestigio. Esas motivaciones seguramente existen, pero las personas impulsadas solo por tales motivos son la excepcin, ms que la regla". Frente a ello, Fromm se propone combinar el modelo weberiano y el marxista. Para Weber, cabe recordarlo, la adquisicin y el ejercicio del poder comportan una concepcin normativa del respeto de s, de la puesta en juego de tal respeto, y de las consecuencias en las que se incurrira en caso de que se perdiese. Basndose en Weber, R. Barker (2001; 2003) ha argumentado que los estadistas no pueden tolerar verse como usurpadores y tiranos, y por ello tienden a legitimar su propia posicin o poder, ante s mismos y ante sus colaboradores, al menor tanto como los legitiman ante las masas a las que gobiernan. Barker alude, sin nombrarlo explcitamente, al hecho de que toda explicacin legitimadora deriva de la necesidad narcisista universal de autosatisfaccin. En consecuencia, es posible que las crticas de una parte insatisfecha de la sociedad en relacin con sus condiciones de vida se conviertan en crticas que los detentadores del poder orientan hacia s mismos. No obstante, el rechazo de tales crticas
Para ser justos con J. V. Roberts y sus colaboradores (2003), cabe reconocer que prestan atencin a los modos en los que las lites polticas racionalizan y moralizan sus propias decisiones y acciones en provecho propio; sin embargo, no explicitan tal argumentacin, ni ponen de relieve las dimensiones psicoanalticas, y ni siquiera adoptan en relacin con estos argumentos la perspectiva de la economa poltica.
puede revelarse profundamente irracional, en el sentido de ser racional o cientficamente indefendible (Kronman, 1983). K. Marx y F. Engels (1976) hacen que ese anlisis avance un paso ms, cuando critican a los historiadores que piensan que las ideas determinan el curso de la historia con independencia de los intereses de clase. No es que los poderosos "mientan para ganar", explican Marx y Engels, sino que los intereses materiales particulares plasman convicciones personales, sealadamente las relativas al propio yo. En el s. XIX los fabricantes ingleses insistan en que una jornada de trabajo limitada a 10 horas habra conducido al colapso del mercado britnico. Aunque haba claras evidencias de lo contrario, estaban sinceramente convencidos de su posicin. "Sus planteamientos se basan en su inters de persuadir a los dems de esta posicin, as como en el inters habitual de evitar la vergenza derivada de la mentira" (Miller, 1991, p. 76; vid. asimismo Mannheim, 1936 [1929]; Pareto, 2006 [1968]). La tesis de Fromm de que las normas con las que las lites valoran su rendimiento moral se derivan directamente de su existencia social y, en particular, del desarrollo del sistema de produccin econmica es, por tanto, sustancialmente una tesis marxista y weberiana:
Consideran su organizacin social, y los valores implcitos en ella como "los mejores intereses de la humanidad"; se hacen una imagen de la naturaleza humana que vuelve plausibles estas premisas; son hostiles a cualquier idea o sistema que ponga en cuestin o en peligro sus esquemas; son contrarios al desarme si piensan que su organizacin est amenazada; son desconfiados u hostiles contra cualquier modelo en el que su clase dirigente sea sustituida por una nueva clase. En consecuencia, creen de buena fe que estn motivados por una preocupacin patritica por su pas, por el sentido del deber, y por principios morales y polticos. (...) El factor crucial reside en que su funcin social modela su conciencia y, por lo tanto, su conviccin de ser justos, de tener finalidades justificadas, inmunes al cuestionamiento (E. Fromm, 2006b [1962], p. 83).
No es necesario hacer que los lderes y sus mayordomos se recuesten en el divn del analista para comprenderlo. Quien intente criticar la barbarie del sistema penal ante sus artfices se encontrar frente a una "inmediata desaparicin de la capacidad crtica", sea en la forma de una fra indiferencia, sea directamente en forma de rabia contra posiciones rpidamente silenciadas por ser "no cientficas" o "fuera del mundo". Incluso aunque la crtica se base en datos empricos producidos de acuerdo con los criterios metodolgicos dominantes en el establishment, no se reduce la posibilidad de que sea minusvalorada (Hope, 2004; 2005). No sorprende que los lderes narcisistas se rodeen de consejeros serviles que siempre piensan como ellos (Post, 2003; Volkan, 1980), expertos en hacer carrera, siempre acogidos en los pasillos del poder para dar una apariencia de racionalidad cientfica a medidas injustas y fallidas, ya adoptadas en campos distintos del relativo al "problema de la criminalidad" (Bigo, 2002; Wacquant, 2009)10.
En efecto, tener y mantener una buena conciencia narcisista tambin es cuestin de conveniencia prctica. J. Rothschild (1977, p. 500) afronta la cuestin de forma negativa, cuando sostiene que la "deslegitimacin verdaderamente crtica de un rgimen se inicia con la defeccin moral y psicolgica de las lites, cuya prdida 97 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 66-109) OSPDH, Universidad de Barcelona
10
Una Criminologa que aspire a poner fin a los excesos del punitivismo debera comprometerse en el debate pblico. Siguiendo el camino de la Sociologa (D. Clawson, et al., 2007), la labor del criminlogo debera ser la de descubrir los lugares comunes que sustentan las actitudes punitivas presentes en el pblico, as como mantener un control crtico permanente sobre su papel en esa legitimacin. A los efectos de promover estos objetivos, el psicoanlisis de Fromm ofrece tres contribuciones valiosas: en primer lugar, ilumina las races psicolgicas ms recnditas y las funciones de la actitud punitiva sin cuyo conocimiento cualquier explicacin resulta incompleta-; en segundo lugar, anima un compromiso activo con una Filosofa moral humanista, que puede armonizar a los individuos sin sofocar la individualidad y las diferencias; en tercer lugar, refuerza este compromiso con un decidido realismo. Para usar las palabras del propio Erich Fromm (1968, p. 9), "esperar significa estar preparados en cualquier momento para lo que todava no ha surgido, sin desesperarse si, incluso durante toda nuestra vida, no surge nada".
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de legitimidad anuncia a las masas la llegada de una crisis general" (vid. asimismo Barker, 2001). Desde una perspectiva positiva, E. Fromm (1964, p. 76) argumenta que si el xito popular depende de la capacidad comunicativa del lder, esa capacidad depende, a su vez, en gran medida de la megalomana, que da a los lderes "la seguridad y la ausencia de dudas que tanto impresionan a las personas". Erich Fromm (1973, p. 275) desarrolla el argumento ms en profundidad, afirmando que, del mismo modo que para el sdico matar es la prueba retroactiva de su superioridad sobre las vctimas, para el lder "el xito popular ofrece, por as decir, una autoterapia contra la depresin y la locura. Luchando por sus finalidades polticas propias, luchan de hecho por su salud mental" (vid. asimismo Fromm, 1964).
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EL INDULTO COMO EXCEPCIN ANLISIS DE LOS INDULTOS CONCEDIDOS POR EL GOBIERNO ESPAOL DURANTE 2012
PARDON AS EXCEPTION ANALYSIS OF CLEMENCIES GRANTED BY THE SPANISH GOVERNMENT IN 2012
Antonio Madrid Prez

Universidad de Barcelona.
RESUMEN Este artculo se centra en el anlisis cuantitativo y cualitativo de los indultos concedidos por el Gobierno espaol durante 2012. El primer objetivo de este artculo es conocer la poltica del Gobierno espaol en materia de indultos. El segundo es abordar la naturaleza jurdico-poltica de esta figura. El acto de indultar es una caracterstica del poder soberano. En trminos histricos, el indulto es una expresin del derecho de gracia del soberano, de su potestad de clemencia, de perdn, es decir, de su reserva del ejercicio de poder sobre la vida de los sbditos. Sin embargo, la evolucin del modelo estatal y de la estructuracin poltica y jurdica del poder que detenta el Estado, ha hecho que el indulto se halle en una situacin fronteriza: condena el poder judicial e indulta el poder ejecutivo. Dada esta situacin peculiar, tiene inters analizar los usos del indulto y tratar de explicar algunas razones que subyacen a estos usos. Palabras clave: Indulto, Poder ejecutivo, Poder judicial, Torturas, Responsabilidad
ABSTRACT This article focuses on the quantitative and qualitative analysis of the pardons awarded by the Spanish Government in 2012. The first aim of this article is to know the Spanish Government's policy on pardons. The second one is to approach the legal and political
El indulto como excepcin. Anlisis de los indultos concedidos por el Gobierno espaol durante 2012
nature of this figure. The act of pardon is a characteristic of sovereign power. Historically, pardon is an expression of the sovereign right of pardon, of his clemency power, forgiveness, in other words, its reserve exercise of power over the lives of the subjects. However, the evolution of the State model and the political and legal structures has made the pardon to be in a border situation: condemning the judiciary and the executive pardoning. Given this unique situation, it is interesting to analyze the uses of pardon and try to explain some reasons behind these uses. Key words: Pardon, Executive Government, Judicial System, Torture, Responsibility
1. La naturaleza jurdico-poltica del indulto: la distribucin de poderes en el marco de la soberana estatal. La pena (entendida como sancin, como condena) y el indulto (entendido como medida de gracia, como perdn) son expresiones del poder, en este caso del poder estatal: el poder de castigar e imponer el castigo y el poder de reducir o suprimir el castigo impuesto. La etimologa de los verbos sancionar (hacer inviolable mediante un acto religioso: hacer sagrado), condenar (con dao, con perjuicio) y castigar (hacer casto, hacer puro) muestra unas races semnticas y pragmticas comunes que ayudan a comprender las races poltico-culturales de la figura del indulto en relacin a la responsabilidad penal establecida mediante sentencia. Condenar y perdonar son manifestaciones del poder soberano. En su mxima expresin, el poder soberano se expresa histricamente como el poder absoluto de decidir sobre la vida y la muerte de las personas. Ya se convierta en potestad regulada jurdicamente y sometida a procedimiento y lmites, ya se exprese en su desnudez como ejercicio arbitrario del poder, la imposicin de la sancin y la concesin del indulto comparten unas mismas races en la configuracin del poder ejercido sobre las personas. Jean Bodin, al teorizar sobre el poder soberano, planteaba que el poder de conceder gracia a los condenados era un atributo de la soberana. Este poder de gracia en manos del soberano se derivaba, segn expuso Bodin en Los seis libros de la repblica (1576), del derecho de ltima instancia que tena el soberano por ser soberano y para poder actuar como soberano. Este derecho de ltima instancia del soberano se impona por encima de las sentencias de los jueces y contra el rigor de las leyes (), (Bodin, 1576/1992, p. 80). Este derecho de ltima instancia no era concebido como un derecho ilimitado. En el marco de la concepcin iusnaturalista de fundamentacin teolgica que dominaba el contexto cultural en el que escriba Bodin, ante la pregunta de si el soberano poda perdonar la pena establecida en la ley de Dios, contestaba que las gracias otorgadas en perdn de los crmenes castigados por la ley divina traan como consecuencia las pestes, las hambres, las guerras y la ruina de las repblicas. Y segua: Por ello, la ley de Dios dice que al castigar a
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los que han merecido la muerte se elimina la maldicin que pesa sobre el pueblo, (Bodin, 1576/1992, pp. 81-2). Bodin planteaba una cuestin que mantiene su vigencia: Qu lmites ha de observar el soberano en el ejercicio del derecho de gracia? Es decir, si se plantea la pregunta en trminos ms amplios y ms actualizados: Qu lmites hay que poner al poder del soberano? El razonamiento de Bodin, en buena parte perteneciente a una concepcin mgica del Derecho, qued superado durante la modernidad, pero no por ello la cuestin planteada. El diseo y uso de la figura del indulto por parte del Gobierno espaol ha vuelto a poner de manifiesto que estos interrogantes mantienen su actualidad, de forma que cada vez son ms los que piden la reforma y, en algunos casos, desaparicin, de la figura del indulto tal como la conocemos hoy.
1.1 Lmites, equilibrio de poderes y pedagoga Los usos del indulto plantean interrogantes de fondo que aqu tan slo se enuncian dadas las caractersticas y propsito de este artculo. Pese a la brevedad con que son expuestos, conviene tenerlos presentes cuando ms adelante se describan los usos que el Gobierno espaol ha hecho del indulto durante 2012. Las cuestiones de fondo que se enuncian son: la necesidad de limitar el uso del derecho de gracia que hace el poder ejecutivo; la conveniencia de equilibrar los poderes ejecutivo y judicial y la comprensin del indulto como un mensaje lanzado a la sociedad y, en concreto, a los grupos de referencia que se ven directamente afectados, en un sentido u otro, por el ejercicio de la facultad de indultar. I. La cuestin de los lmites, y el control de los mismos, han sido y siguen siendo cuestiones centrales en la construccin del concepto de Estado de derecho, entendido como un modelo de organizacin y funcionamiento del aparato estatal que ha de quedar sometido al principio de legalidad en el marco de una formulacin, ms propositiva que realizada, del equilibrio entre el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. En algunos de los usos que el Gobierno espaol hizo del indulto, se aprecia una clara confrontacin entre el poder judicial y el poder ejecutivo. Ms all de esta discrepancia, las cuestiones que estn en juego son: Qu racionalidad preside el uso del poder gubernamental de indultar? Cmo afecta este uso del poder a la democracia, entendida como cultura y tambin como relacin de apoyo y de confianza de las personas con los gobernantes elegidos? En qu medida afectan los usos arbitrarios del poder a la salud del Estado de Derecho? La figura del indulto se rige, en el ordenamiento jurdico espaol, por la Ley de 18 de junio de 1870 que regula el ejercicio de la gracia de indulto. Esta ley fue modificada en 19881.
Ley 1/1988, de 14 de enero. La Constitucin espaola de 1978 habla del indulto en su artculo 62. i): corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley y se establece que no se podrn establecer indultos generales mediante ley.
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Entre otras modificaciones, hubo una muy relevante: se anul la obligacin de motivar el indulto. Por este motivo, en Espaa el indulto no es motivado. Curiosamente, la sentencia ha de ser motivada, y se ha de motivar, entre otras cosas, la responsabilidad penal, pero no el indulto total o parcial de esa responsabilidad penal. El indulto lo concede el Consejo de Ministros, en nombre del Rey, a presentacin del Ministro de Justicia (con una excepcin que se ver ms adelante en relacin al Ministro de Defensa). Se concede mediante Real Decreto que contiene el nombre de la persona indultada, el delito o delitos (y faltas, en su caso) por los que fue condenada y las penas impuestas. El mismo texto del indulto expresa qu penas son objeto de indulto y en qu medida (total, parcial o bien objeto de conmutacin por otra pena ms liviana). Los textos de los indultos tambin suelen incluir condiciones que de incumplirse podran suspender el indulto concedido: bsicamente, no volver a delinquir durante un plazo que se establece en el indulto y no abandonar el tratamiento iniciado hasta alcanzar la total rehabilitacin. La redaccin de la Ley del indulto es ambigua en muchas ocasiones y deja lagunas (Llorca Ortega, 2003, Snchez Vera, 2008), de forma que establecido un criterio se introducen, hasta en cuatro ocasiones, medidas para excepcionar el criterio principal. Sin embargo, esta ambigedad se ha mantenido y se mantiene, y se incrementa al no tener el Gobierno la obligacin de motivar el indulto, de forma que hay que considerar que se trata ms de una estrategia que de un error. En todo caso, hay que preguntarse por qu no se ha puesto remedio a las ambigedades y a las disfunciones existentes. II. La segunda cuestin que ha de ser tenida en cuenta, y que afecta de lleno a la figura del indulto, es que la separacin de poderes caracterstica de la concepcin moderna del Estado se hace presente en la actual regulacin sobre el indulto de la siguiente manera: el poder legislativo regula el indulto, el poder judicial determina la responsabilidad penal y el poder ejecutivo posee la potestad de aplicar el indulto en aquellos casos en los que la legislacin vigente le permite actuar y de la forma en que se le autoriza a hacerlo. Los dos aspectos sealados (lmites al poder soberano del Gobierno y separacin-equilibrio de poderes) mantienen su actualidad y se harn visibles cuando se analice el uso que el Gobierno espaol hizo de la figura del indulto durante 2012. Alguna de las concesiones de indultos por parte del Consejo de Ministros ha supuesto un enfrentamiento directo con el poder judicial: en concreto, el caso del doble indulto durante 2012 a 4 policas autonmicos (mossos desquadra en Catalua) y el indulto a dos banqueros. Ms adelante se expondrn estos casos; sin embargo, es preciso advertir lo siguiente: en ocasiones la reflexin sobre el indulto se limita a unos pocos casos que difunden los medios de comunicacin durante unos das. Es preciso analizar en su complejidad y amplitud el uso que se hace del indulto, as como su regulacin, de otra parte se corre el riesgo de tomar la parte por el todo. III. Estos dos aspectos problemticos que se hallan en el trasfondo de este artculo se unen a una tercera cuestin: el aspecto comunicativo-pedaggico que mediante la concesin de indultos se traslada a la sociedad. Para abordar esta cuestin se ha hecho un seguimiento del tratamiento que determinados indultos ha tenido en los medios de comunicacin durante
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2012 y 2013. Adems del tratamiento del impacto de los indultos en los medios de comunicacin, se tiene presente el efecto comunicativo que la concesin del indulto puede tener en los grupos de referencia de las personas indultadas. En concreto, hay que preguntarse por los efectos comunicativos que la concesin de indultos puede tener sobre grupos de referencia como los cuerpos policiales, los dirigentes polticos que ocupan cargos pblicos, los altos cargos del sistema bancario y financiero o las personas afectadas por los delitos cuya responsabilidad penal es objeto de indulto. Desde el punto de vista comunicativo, el indulto dirige un mensaje a la persona indultada y al resto de personas y grupos de referencia: el rgano que concede el indulto ha hallado motivos suficientes como para excepcionar la sancin penal, no el delito que ya ha ocurrido (se acta sobre la pena previamente impuesta por un tribunal, no sobre el delito) (SnchezVera, 2008). Este mensaje, que puede ser ms o menos explcito, no obliga ciertamente al Gobierno a conceder el indulto siempre que se den las mismas circunstancias. Precisamente por ello es una gracia y no un derecho o una obligacin. En tanto que acto del poder ejecutivo que traslada un mensaje, este puede generar confianza en quienes se ven directamente o indirectamente beneficiados o reconocidos en el sentido del indulto, pero tambin puede generar desconfianza en quienes tienen razones de peso para objetar el uso que el gobierno hace del indulto. Esta tensin sita el uso del indulto en el marco de la relacin entre las relaciones de confianza y la democracia (Tilly, 2010). Lo que para los grupos de confianza beneficiados por el indulto puede ser un refuerzo en su confianza en el gobierno, puede generar desconfianza bien entre otros grupos bien entre el conjunto de la ciudadana que cuestiona la legitimidad de uso que el gobierno hace del derecho de gracia. Mxime cuando la medida de gracia, como ya se ha explicado, no se razona pblicamente. No se argumentan las razones que llevan a conceder el indulto o a denegarlo. Si la justicia penal no se ha de ejercer por razones privadas, el indulto tampoco cabe contemplarlo como un ejercicio privado de justicia. Por lo tanto, ha de haber razones pblicas que justifiquen, en su caso, la concesin del indulto o su denegacin. En la prctica de la tramitacin y concesin del indulto, la normativa vigente establece en 1 ao el tiempo mximo para resolver las peticiones de indulto. Si durante este plazo no se resuelve la peticin, se entiende que ha sido desestimada2. Sera conveniente que estas razones se dieran a conocer. De otra forma, cualquier ciudadano podra conocer los motivos por los que ha sido condenada una persona, pero no los motivos por los que se ha excepcionado su responsabilidad penal. Si el derecho moderno se ha presentado como un derecho racional, y el propio concepto de estado de derecho sera expresin de esta racionalidad, cabe preguntarse qu papel desempea una figura, que a diferencia de las sentencias que han de ser suficientemente motivadas, no se motiva, es decir no es explica su fundamentacin. El indulto constituye un
2 Artculo 6.1 del Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre, por el que se aprueban determinadas normas procedimentales en materia de Justicia e Interior.
residuo histrico que interroga directamente la concepcin el derecho, en tanto que norma y en tanto que prctica, como un producto racional sometido a control (Ascheri, 2008, p. 107).
1.2 Las funciones del indulto Pero ms all de si el indulto es considerado un residuo histrico, la pregunta que hay que hacerse es por qu pervive hoy el indulto, y para hallar la respuesta a esta pregunta aqu se propone pensar sobre las funciones que cumple el indulto. Estas funciones han de ser contempladas desde una perspectiva amplia que explique suficientemente la excepcin que constituye el indulto. Si se concibe el gobierno como una organizacin sustancial, duradera y limitada que ejerce el control de los principales medios concentrados de coercin dentro de un territorio (Tilly, 2007: p. 9), la cuestin a explicar es qu funciones cumple esta excepcin. Y en relacin a estas funciones, se ha de entender que las cuestiones jurdicas son instrumentales. Es decir, en la configuracin actual del indulto, el Gobierno toma una decisin que no ha de fundamentar y, por este motivo, es de difcil control. Se pueden identificar varias funciones posibles que se cumpliran mediante el indulto: I. Se puede identificar una funcin mitigadora: frente al rigor de la ley, el indulto permitira una vlvula de escape en aquellos casos en los que la ley se puede considerar excesivamente rigorosa y/o su aplicacin puede dar lugar a situaciones consideradas injustas. Estaran dentro de estos casos aquellos en los que el propio tribunal sentenciador anuncia que solicitar el indulto en la misma sentencia condenatoria. El argumento sera: no tengo ms remedio que aplicar la ley pero considero que en este caso sus efectos son excesivos. Esta va de acceso al indulto se halla contemplada en el artculo 4.3 del Cdigo penal espaol:
Del mismo modo acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogacin o modificacin del precepto o la concesin de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicacin de las disposiciones de la Ley resulte penada una accin u omisin que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infraccin y las circunstancias personales del reo.
II. La segunda justificacin tiene que ver con la concesin de un premio en aquellos casos en los que se observa un cambio de comportamiento o un avance significativo en el proceso de rehabilitacin. Esta posibilidad est contemplada en el artculo 206.1 del Reglamento penitenciario espaol:
La Junta de Tratamiento, previa propuesta del Equipo Tcnico, podr solicitar del Juez de Vigilancia Penitenciaria la tramitacin de un indulto particular, en la cuanta que aconsejen las circunstancias, para los penados en los que concurran, de modo continuado durante un tiempo mnimo de dos aos y en un grado que se pueda calificar de extraordinario, todas y cada una de las siguientes circunstancias: a) Buena conducta; b) Desempeo de una
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actividad laboral normal, bien en el Establecimiento o en el exterior, que se pueda considerar til para su preparacin para la vida en libertad; c) Participacin en las actividades de reeducacin y reinsercin social.
III. La tercera justificacin tiene que ver con la expresin de apoyo a personas y sus grupos de referencia. Como se ver ms adelante, en ocasiones se han creado plataformas ciudadanas para solicitar indultos o para oponerse a su concesin. Tambin algunas organizaciones sociales y profesionales han expresado pblicamente sus criterios sobre la justicia o la injusticia de los indultos concedidos o denegados. La discusin en torno al indulto es tambin una discusin sobre intereses compartidos que estn en juego y sobre ideologas; tambin sobre nociones aplicadas de lo que es justo e injusto. IV. La cuarta: contribuir a la pacificacin social en situaciones excepcionales (Garca Mahamut, 2004, p. 262-3). El indulto aparecera como una vlvula de escape que puede ser utilizado en situaciones excepcionales para aliviar conflictos sociales. En realidad, lo que ocurre en ocasiones es que el uso arbitrario del indulto por parte del poder ejecutivo genera alarma social. Frente a una concepcin del derecho de gracia en la que este aparece como una facultad discrecional del Gobierno que debera quedar sometida a la motivacin de la concesin y de la denegacin, algunos usos actuales se muestran claramente como ejercicio de un poder arbitrario, recordando de esta forma el origen graciable del ejercicio del poder del soberano.
2. Los indultos concedidos por el Gobierno espaol durante 2012. En 2012 se concedieron 534 indultos. Durante este ao, 4 policas autonmicos (mossos desquadra) que haban sido condenados por torturas (3 de ellos), delitos contra la integridad moral (los 4), lesiones (los 4), detencin ilegal (1 de ellos) y delito contra la inviolabilidad del domicilio (1 de ellos) se beneficiaron de un doble indulto. Por tanto, durante 2012 el Gobierno espaol indult a 530 personas que haban sido condenadas previamente e indult en 2 ocasiones a 4 personas. Este anlisis de los indultos concedidos durante 2012 toma como base los Reales Decretos mediante los que se concedieron estos indultos3. Algunos de los resultados que se aportan pueden contrastarse con los ofrecidos en el estudio de Antonio Doval et al. (2011) para el perodo 2000-2008. Sobre los indultos concedidos durante 2012 aqu se han realizado los siguientes anlisis: a) Precisar los delitos en relacin a los cuales se concedieron los indultos. Para ello, se darn las cifras acumuladas de los delitos respecto de los cuales se indulta de forma parcial o total la responsabilidad penal, en el bien entendido de que el indulto no
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Pueden consultarse en Boletn oficial del Estado: http://www.boe.es/
elimina el delito, sino la sancin penal. Dado que en bastantes ocasiones la persona indultada haba cometido varios delitos, se ha optado por identificar los delitos y no las personas. No obstante, se han detectado particularidades que sern comentadas en un epgrafe especfico: concesin de dobles indultos y casos de prevaricacin urbanstica. b) Establecer la proporcin de hombres y mujeres indultadas. c) Concretar cules fueron las vas que se utilizaron para solicitar los indultos. Los indultos son concedidos por el Consejo de Ministros en nombre del Rey. La mayora vienen firmados por el Ministro de Justicia, con una excepcin en el caso de los indultos a soldados: los firma el Ministro de Defensa. En la inmensa mayora de los casos, son los interesados quienes solicitan el indulto, pero junto a estos existe la posibilidad de que el procedimiento para la concesin del indulto se active por otras vas. En 2012, adems de los 34 indultos tramitados desde el Ministerio de Defensa, se concedieron 20 indultos que se haban propuesto en aplicacin del artculo 206.1 del Reglamento penitenciario, 6 que se iniciaron en aplicacin del artculo 4.3 del Cdigo penal y 1 que se concedi a solicitud de la Cofrada de Nuestro Padre Jess el Rico. d) Los indultos concedidos a cargos o empleados pblicos.
2.1Relacin entre los indultos concedidos y los delitos y faltas cometidos segn sentencia judicial firme. Los Reales Decretos por los que se conceden los indultos indican los delitos y las sanciones penales por las que fueron sancionadas las personas indultadas. Las tablas que se presentan a continuacin recogen los delitos de los que se derivan las sanciones penales indultadas, as como las faltas (en total, 643 delitos y 53 faltas) y el nmero de veces que la sancin penal derivada de ese tipo de delito (sumada en ocasiones a la comisin de una falta) ha sido objeto de indulto.
Tabla 1: Delitos, de los que deriva responsabilidad penal, objeto de indulto (2012). Delito cometido segn sentencia firme Indultos concedidos Abandono de familia 5 Allanamiento de morada 2 Alzamiento de bienes 4 Amenazas 3 Apropiacin indebida 12 Asesinato en grado de tentativa 1 Atentado 16 Atentado contra Autoridad 1 Atentado a agentes de la autoridad 3 Coacciones 1 Cmplice de delito de secuestro 1
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Cmplice de delito contra la salud pblica Cmplice de delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada Cmplice de delito de falsedad en documento oficial Conduccin con grave desprecio para la vida de los dems Conduccin temeraria Contra el derecho fundamental al medio ambiente y la calidad de vida de las personas Contra el medio ambiente Contra la Comunidad internacional Contra la Hacienda de la Comunidad Europea Contra la Hacienda Pblica Contra la integridad moral Contra la inviolabilidad del domicilio Contra la propiedad intelectual Contra la salud pblica Contra la seguridad del trfico Contra la seguridad vial Daos Denuncia falsa Desercin Desobediencia Desobediencia grave a la autoridad Detencin ilegal Estafa Estafa en grado de tentativa Expedicin de moneda falsa Falsedad documental Falsedad en documento oficial Falsificacin de moneda Fraude continuado contra la Hacienda de la Comunidad Europea Homicidio Homicidio en grado de tentativa Homicidio imprudente Homicidio por imprudencia grave Hurto Hurto en grado de tentativa Hurto agravado Hurto de uso de vehculo de motor Impago de pensiones alimenticias Incendio intencionado con peligro para la vida o integridad fsica de las personas Insolvencia punible Lesiones
1 1 2 1 1 2 9 1 2 3 6 2 1 205 3 1 3 1 34 5 2 7 30 1 1 6 8 1 2 2 7 4 1 10 3 1 2 2 1 1 63
Malversacin de caudales pblicos Malversacin impropia Modificacin de datos reservados Omisin del deber de perseguir delitos Prevaricacin Prevaricacin urbanstica Receptacin Resistencia a la autoridad Robo Robo en grado de tentativa Robo con fuerza en casa habitada Robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa Robo con fuerza en las cosas Robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa Robo con intimidacin Robo con violencia Robo con violencia en grado de tentativa Robo con violencia e intimidacin Secuestro Simulacin de contrato Simulacin de delito Societario continuado Tenencia ilcita de armas Torturas Trfico de drogas Trfico de sustancias estupefacientes Usurpacin del estado civil Total
Tabla 1. Elaboracin propia.
2 1 3 1 2 31 2 9 1 1 1 1 23 7 9 20 2 11 1 1 4 1 5 3 8 4 1 643
Como se ha podido ver, el delito con mayor incidencia sobre el total de los indultos concedidos es el delito contra la salud pblica: en 205 ocasiones (38,3% de los indultos concedidos y 31.8% del total de delitos indultados). En segundo lugar se encuentran los delitos de robo: en 76 ocasiones (14,2% de los indultos concedidos y 11,8% del total de delitos indultados). En tercer lugar aparecen los delitos de lesiones: en 63 ocasiones (11,7% de los indultos concedidos y 9,7 % del total de delitos indultados). En cuarto lugar se halla el delito de desercin: en 34 ocasiones (6,3% de los indultos concedidos y 5.2% de total de delitos indultados). En quinto lugar: el delito de prevaricacin urbanstica: en 31 ocasiones la sancin penal derivada de este delito ha sido objeto de indulto (5,8% de los indultos concedidos y 4,8% de total de delitos indultados). En sexto lugar aparece el delito de estafa, en 30 ocasiones.
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Tabla 2: Faltas objeto de indulto (2012). Faltas Incidencia sobre total Amenazas Contra el orden pblico Daos Desobediencia Hurto Injurias Lesiones Maltrato Maltrato de obra Total 1 1 5 1 1 1 40 1 2 53
En cuanto a faltas, la de lesiones es con gran diferencia la que tiene mayor incidencia en los indultos concedidos: 75,4% de las faltas objeto de indulto.
Tabla 3: Los 10 delitos que en 2012 fueron objeto de indultos en mayor nmero de ocasiones. Delitos Nmero % sobre total % sobre total indultos delitos 1. Contra la salud pblica 205 38,3 31,8 2. Robo 76 14,2 11,8 3. Lesiones 63 11,7 9,7 4. Desercin 34 6,3 5,2 5. Prevaricacin urbanstica 31 5,8 4,8 6. Estafa 30 5,6 4,6 7. Atentado 16 2,9 2,4 8. Hurto 10 1,8 1,5 9. Resistencia a la autoridad 9 1,6 1,3 10. Contra el medio ambiente 9 1,6 1,3 Total 483 89,8 74,4
En el caso del delito de prevaricacin urbanstica, ha de tenerse en cuenta que los 31 delitos fueron cometidos por 4 personas. De las personas indultadas por este delito, la que ms
delitos de prevaricacin urbanstica acumul fue Toms Gmez Arrabal4, que fue condenado por 12 delitos de prevaricacin urbanstica. Cometi estos delitos entre 2001 y 2004. Toms Gmez fue regidor y despus alcalde por el Partido Popular en la localidad de Valle de Abdalajs (Mlaga). Las otras tres personas indultadas fueron ediles del consistorio durante el mandato de Toms Gmez.
2.2 Los indultos concedidos segn el sexo de la persona indultada. De las 530 personas indultadas, 85 fueron mujeres (el 16%) y 445 hombres (el 84%). De este 16% que representan las mujeres, 46 de ellas (el 54,1%) haban sido condenadas por delitos contra la salud pblica y 39 por otros delitos. En el caso de los hombres, 159 fueron condenados por delito contra la salud pblica (el 35,7% sobre el total de hombres indultados). Como se aprecia, la proporcin de mujeres indultadas que haban sido sancionadas penalmente por delito contra la salud pblica (54,1%) es muy superior al porcentaje en el que el delito contra la salud pblica es objeto de indulto en el caso de hombres (35,7%).
Tabla 4: Mujeres y hombres indultados en 2012. Personas indultadas en 2012 Mujeres % sobre total Hombres % sobre total 530 85 16% 445 84%
Tabla 5: Mujeres y hombres indultados en 2012 en relacin a delito contra la salud pblica. Indultos concedidos en sanciones Mujeres % sobre Hombres % sobre derivadas de delitos contra la salud total total pblica (c.s.p.) 205 46 22,4% 159 77,5%
Tabla 6: Mujeres y hombres indultados en 2012 en relacin al delito contra la salud pblica sobre el total de personas indultadas en 2012. Mujeres Hombres 85 445 Indultados/as 46 159 Indultados/as por delito c.s.p. 35,7% % sobre mujeres indultadas y sobre hombres indultados 54,1%
Real Decreto 1024 / 2012, 29 de junio. 121 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 110-133) OSPDH, Universidad de Barcelona
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Si se mira qu tanto por ciento representan las mujeres indultadas sobre el total de 205 indultos concedidos en relacin a delitos contra la salud pblica, las mujeres representan el 22,4% y los hombres el 77,5%. En esta comparacin, las mujeres tambin superan el 16% que representan respecto del total de personas indultadas.
2.3 Las vas utilizadas para solicitar los indultos en 2012. I. La normativa vigente que regula la solicitud del indulto indica que lo pueden solicitar las personas penadas, sus parientes o cualquiera otra persona en su nombre, sin necesidad de que acredite la representacin del penado. Se entiende que la mayora de los procedimientos para la concesin del indulto se inician por esta va. II. Tambin puede solicitar el indulto el tribunal que conden, el Tribunal Supremo o el Fiscal de cualquiera de ellos. El artculo 4.3 del Cdigo penal5 permite al juez o al tribunal solicitar la concesin del indulto si se da una de las siguientes circunstancias o las dos: a) que de la rigurosa aplicacin de la ley resulte penada una accin u omisin que a su juicio no debera quedar penada; b) que la pena sea notablemente excesiva, teniendo en cuenta el mal causado por la infraccin y las circunstancias de la persona penada. Esta va fue utilizada seis veces en 2012. Se toma uno de estos casos para explicar el uso de esta modalidad de solicitud del indulto6. En abril de 2011, al regreso de un viaje a Quito, Roco fue detenida en el aeropuerto de Barajas por llevar consigo varios kilos de cocana de distinta pureza. El Tribunal la hall culpable de un delito contra la salud pblica por lo que la conden a 6 aos y 1 da de prisin, inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y una multa de 50.372 . No obstante, el mismo Tribunal entendi que la pena era desproporcionada dadas las circunstancias excepcionales de la condenada: su juventud (19 aos), un nivel cultural medio-bajo, la separacin de los padres cuando ella tena 2 aos, su precariedad econmica, el padecimiento de un aborto en su adolescencia, que su padre se haya intentado suicidar quemndose a lo bonzo, su intencin de ajustarse en el futuro a las normas sociales y el haber tenido buena conducta en la prisin y haberse seguido diversos cursos de formacin profesional. Por estos motivos, el Tribunal solicit el indulto parcial, de forma que la condena se limitara a 3 aos de prisin en lugar de los 6 iniciales. El Consejo de Ministros indult 3 aos de la pena de privacin de libertad impuesta. En los casos de indultos concedidos a personas condenadas por haber cometido el delito de desercin se da la circunstancia de que el indulto lo concede el Consejo de Ministros en nombre del Rey, al igual que el resto, pero lo firma el Ministro de Defensa, no el Ministro
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. Real Decreto 1095 / 2012, 13 de julio por el que se concede el indulto, en relacin a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2012 (ROJ SAP M 295 / 2012).
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de Justicia. Por esta va se concedieron 34 indultos en 2012. El derecho militar vigente7 establece que deserta el militar profesional o el reservista incorporado que se ausenta de su unidad, destino o lugar de residencia con nimo de incumplir permanentemente sus obligaciones militares. Este delito est penado con 2 aos y 4 meses de prisin. Dado que se trata de soldados profesionales, la ruptura unilateral por parte del / de la soldado del compromiso de permanencia en el ejrcito por tiempo limitado supone, salvo modificacin de la responsabilidad, que el soldado comete el delito de desercin. El Cdigo penal militar permite al tribunal sentenciador, igual que hace el 4.3 del Cdigo penal, solicitar el indulto de la persona condenada en atencin al mal causado por la infraccin y la culpabilidad del reo. En estos trminos se pronunci la Sala de lo militar del Tribunal Supremo8. En este caso, el Supremo entendi que la pena que se haba impuesto inicialmente al soldado de poco serva para su reeducacin y reinsercin social, al tiempo que el cumplimiento ntegro de la condena tendra escasa utilidad intimidativa o de ejemplaridad, y que dado el tiempo transcurrido desde la comisin del delito y la finalizacin del compromiso de permanencia del soldado con el Ejrcito, era oportuno solicitar el indulto parcial que redujera la pena de 2 aos y 4 meses de prisin a una pena de 6 meses de prisin. Los Reales Decretos por los que se concede el indulto en relacin al delito de desercin no indican quin tom la iniciativa, de modo se reproduce en la tabla correspondiente (tabla 7) lo que indican estas nomas: a propuesta del Ministro de Defensa. III. La tercera va utilizada que se ha encontrado es la del 206.1 del Reglamento penitenciario9. La Junta de tratamiento, a propuesta del Equipo tcnico, puede solicitar al Juez de Vigilancia penitenciaria la tramitacin del indulto. El Reglamento indica que esta va se utilizar cuando de forma extraordinaria se hayan observado de forma continuada durante un mnimo de dos aos las siguientes circunstancias: buena conducta, realizacin de una actividad laboral normal dentro de la prisin o en el exterior y participacin en las actividades de reeducacin y reinsercin social. Por esta va fueron indultados 20 presos en 201210. IV. La cuarta va responde al privilegio concedido por Carlos III a la Cofrada de Nuestro Padre Jess el Rico. Por esta va se indult a un preso11. V. La normativa vigente establece otras dos vas para la solicitud del indulto: que lo haga el Jurado en el caso de que proponga veredicto de culpabilidad y considere que hay motivos para solicitar del indulto (Llorca Ortega, 2003, p. 88-9) y que el Gobierno tome la iniciativa en la instruccin de un expediente para la concesin del indulto. Los Reales Decretos de concesin de indultos en 2012 no indican en ningn caso que se haya utilizado ninguna de estas va. Por ello, y a falta de ms informacin, cabe suponer (y slo suponer a la espera de informacin precisa) que, si no se dice lo contrario, los indultos fueron concedidos a
Artculo 120 del Cdigo penal militar, Ley Orgnica 13 / 1985, de 9 de diciembre, modificado por la Ley Orgnica 2/2002 de 22 de mayo. 8 ROJ STS 7905 / 2012, de 16 de noviembre de 2012. 9 Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario. 10 Sirva de ejemplo: Real Decreto 1212 / 2012, 3 de agosto. 11 Real Decreto 584 / 2012, 23 de marzo. 123 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 110-133) OSPDH, Universidad de Barcelona
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peticin de parte interesada. La pregunta que subyace a la concesin de determinados indultos es qu intereses tiene el Gobierno en la concesin los mismos. Se ha de tener en cuenta que en ocasiones la iniciativa la toman o le dan apoyo, ayuntamientos12, sindicatos13, parroquias14, asociaciones15 Y tambin se ha de tener presente que las asociaciones16, ayuntamientos, sindicatos17 y organizaciones profesionales critican y se oponen en ocasiones a la concesin de indultos.
12 Por ejemplo, el ayuntamiento de Ponga a favor de su alcalde, http://www.elcomercio.es/v/20130516/oriente/gobierno-ponga-pedira-pleno-20130516.html o el Ayuntamiento de Jaen a favor de un vecino condenado a 6 aos de prisin por lesiones graves, http://www.ideal.es/jaen/20130222/local/jaen/ayuntamiento-jaen-apoya-peticion-201302221935.html (ltima consulta, 20/5/2013). 13 En el caso, por ejemplo, de la peticin de indulto a favor de David Reboredo, http://www.farodevigo.es/gran-vigo/2013/01/17/sindicatos-piden-indulto-acabar-injusticiareboredo/741915.html (ltima consulta, 20/5/2013). 14 Por ejemplo, la parroquia de San Carlos Borromeo, en el barrio de Entrevas de Madrid, ha solicitado el indulto para un joven condenado por robo con violencia: http://www.telemadrid.es/?q=noticias/madrid/noticia/la-parroquia-san-carlos-borromeo-pide-indulto-para-unjoven (ltima consulta, 20/5/2013). En la pgina web de la parroquia (http://www.sancarlosborromeo.org/) puede verse la campaa de recogida de firmas. 15 Vase por ejemplo la solicitud de la Asociacin unificada de Guardias civiles, http://www.augc.org/comunicados.php?id=1897 o la solicitud de indulto a favor del juez Garzn por parte de la Asociacin de Magistrados Europeos por la Democracia y las Libertades, http://www.abc.es/20120622/espana/abci-garzon-indulto-asociacion-201206221122.html (ltima consulta, 20/5/2013). O la campaa a favor de conceder el indulto al juez Fernando Ferrn Calamita, http://www.hazteoir.org/alerta/50911-firma-justicia-ferr-n-calamita-indulto-ya (ltima consulta, 20/5/2013). 16 En relacin al indulto de Ramn Jorge Ros Salgado, condenado a 13 aos de crcel por un delito de homicidio, un delito de lesiones y conduccin con grave desprecio para la vida de los dems (Real Decreto 1668 / 2012, 7 de diciembre y Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia ROJ SAP V 7098/2011, de 17/1/2011): Unin progresista de fiscales, http://www.upfiscales.com/2013/04/comunicado-sobre-indulto-aun-conductor/; Stop Accidentes, http://stopaccidentes.org/uploads/file/NOTAS%20DE%20PRENSA/Carta%20Fiscalia%20pdf.pdf o el Ayuntamiento de lAlcudia, localidad de la vctima del accidente provocado por Ros Salgado http://www.europapress.es/sociedad/sucesos-00649/noticia-ayuntamiento-lalcudia-valencia-apruebaunanimidad-pedir-revocacion-indulto-conductor-kamikaze-20130301210400.html (ltima consulta, 20/5/2013). 17 En el caso de la peticin de indulto a favor de tres vecinos de la localidad de O Eixo, condenados por agredir a un polica, el Sindicato Unificado de la polica de Galicia ha manifestado su rechazo, http://www.laopinioncoruna.es/galicia/2560/sindicato-policial-opone-indulto-vecinos-o-eixo/140995.html (ltima consulta, 20/5/2013).
Tabla 7: Vas utilizadas para solicitar el indulto. Va solicitud indulto Particular (A propuesta Ministro de Justicia) A propuesta Ministro de Defensa A propuesta del Equipo Tcnico (206 Reglamento penitenciario) A propuesta Tribunal sentenciador (4.3. Cdigo penal) Total
2012 473 34 20 6 534
% sobre total indultos 2012 88,5% 6,3% 3,7% 1,1%
2.4 Indultos concedidos a cargos o empleados pblicos. Dado que los indultos no se motivan, y tampoco su denegacin, es difcil recopilar la informacin necesaria para completar los datos que el Gobierno no aporta. En esta tarea, el papel de los medios de comunicacin es fundamental. A continuacin se presentan algunos indultos que beneficiaron a personas que haban desempeado funciones pblicas en el momento de la comisin de los delitos por los que fueron condenados y cuya responsabilidad penal despus fue indultada. La utilizacin del indulto en relacin a responsabilidades penales de personas que actan bajo la cobertura del poder pblico contiene un carcter del que carecen los actos delictivos de los particulares, especialmente si estos delitos son contemplados desde la perspectiva del mantenimiento de las caractersticas bsicas del Estado de Derecho. Desde una perspectiva general, las infracciones cometidas por cargos pblicos han de ser vista como una infraccin respecto a los principios del Estado de Derecho. Pero si este dato tiene importancia, entiendo que tiene mayor relevancia la reaccin de los mecanismos de defensa y garanta de los principios bsicos del propio Estado de Derecho. En concreto, el resultado de los procesos de judicializacin y, como excepcin, la respuesta del Gobierno mediante el instrumento del indulto. A estos mecanismos hay que aadir sin duda otros que no se estudian aqu, como es la actitud mantenida por los partidos polticos o administraciones a las que estaban vinculados los cargos pblicos al cometer el delito, los posibles beneficiarios directos o indirectos de los actos delictivos (intercambio de favores, financiacin ilegal de partidos, tramas de corrupcin), as como el papel de los medios de comunicacin. Se anotan algunos casos con indicacin del Real Decreto mediante el que se concedi el indulto y la sentencia por la que previamente se haba condenado a la persona indultada. En algunos casos se aaden referencias complementarias, especialmente medios de comunicacin. I. Josep Maria Servitje Roca fue condenado a 4 aos y 6 meses de prisin, ms 6 aos de inhabilitacin absoluta por un delito continuado de prevaricacin en concurso medial con
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un delito continuado de malversacin de caudales pblicos. Servitje, militante de Uni Democrtica de Catalunya, haba sido secretario general de la Consejera de Trabajo de la Generalitat de Catalunya. Se le conden por encargar informes, que eran plagiados o de nula utilidad, a empresas vinculadas al empresario Vctor Manuel Lorenzo Acua, tambin militante de Uni Democrtica de Catalunya18. El indulto concedido a Servitje conmut la pena de privacin de libertad impuesta (4 aos y 6 meses) por otra de multa (1 ao, a 10 diarios), dejando subsistentes las otras penas. El empresario Lorenzo Acua tambin fue indultado19: de 2 aos y 3 meses de prisin pas a 1 ao de multa, en igual cantidad diaria que Servitje. II. Jos Rodrguez Castro, polica local de Ourense, fue condenado, por un delito de detencin ilegal y una falta de lesiones, a un ao de prisin y cuatro aos de inhabilitacin absoluta. El Consejo de Ministros conmut la pena de inhabilitacin absoluta por otra de dos aos de multa (10 por da)20. III. Jos Gonzlez Snchez, polica local Sevilla, fue condenado por el delito de omisin del deber de perseguir delitos a 4 meses de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico. Esta pena fue conmutada por otra de 7 meses de suspensin para empleo o cargo pblico21. IV. Jos Ramn Ramrez Garca y Miguel ngel Sez Garca fueron condenados a la pena de un ao y seis meses de prisin cada uno, con la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de tres meses con una cuota diaria de diez euros y un ao de inhabilitacin especial para el ejercicio de funciones pblicas. Fueron hallados culpables del delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario pblico. Ambos, comandantes militares, haban participado en la identificacin de los soldados que fallecieron en el accidente areo del Yak 42 (26 de mayo de 2003, Turqua). Falsearon la identidad de 30 de los 62 militares fallecidos. El Consejo de Ministros les indult la pena impuesta de inhabilitacin especial para el ejercicio de funciones pblicas, dejando subsistentes los dems pronunciamientos contenidos en la sentencia22.
http://www.europapress.es/catalunya/noticia-indultan-exalto-cargo-trabajo-josep-maria-servitje-condenadocaso-treball-20120313131631.html, (ltima consulta 19/5/2013). Real Decreto 416 / 2012, 17 de febrero por el que se concede el indulto y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, ROJ SAP B 3246/2009, de 30/3/2009. 19 Real Decreto 413 / 2012,17 de febrero. 20 Real Decreto 872/2012, 25 de mayo y Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, ROJ SAP OU 93/2011, de 4/2/2011. 21 Real Decreto 1499 / 2012, 29 de octubre. 22 Real Decreto 733 / 2013 de 20 de abril y 736 / 2012, 20 de abril. Sentencia de la Audiencia Nacional, ROJ SAN 2052 / 2009, de 16/5/2009. http://politica.elpais.com/politica/2012/04/20/actualidad/1334946075_532458.html, (ltima consulta: 19/5/2013).
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V. Ya se ha dicho anteriormente que los 31 delitos de prevaricacin urbanstica cuya responsabilidad penal fue objeto de indulto en 2012 fueron cometidos por 4 personas: Tomas Gmez Arrabal que fue condenado a 6 meses de prisin por 3 delitos de prevaricacin urbanstica, adems a 1 ao por cada uno de los 9 delitos continuados de prevaricacin urbanstica por los que fue condenado. Tambin fue condenado a 10 aos de inhabilitacin especial para cargo o empleo pblico electivos por cada delito23. El Consejo de Ministros conmut las penas impuestas por otra nica de 2 aos. El resto de sanciones quedaron intactas. Tambin fueron absueltos de la responsabilidad penal derivada del delito de prevaricacin urbanstica: Mara Teresa Mesa Pernia24, Fermn Muoz Armero25 y Antonio Prez Postigo26. La prensa recogi la noticia del indulto, as como que en la poblacin se cre una plataforma vecinal de apoyo a los 4 gestores pblicos27. Tambin se celebr una concentracin ciudadana y se solicitaron firmas28. VI. Los casos ms polmicos durante 2012 han sido los dobles indultos de Fernando Cea Lpez (condenado por un delito contra la integridad moral, un delito de detencin ilegal, una falta de maltrato y una falta de lesiones), Jordi Perisse Bresco (condenado por un delito de torturas, un delito de lesiones y un delito contra la inviolabilidad del domicilio), Manuel Farre Muoz (condenado por un delito de torturas y un delito de lesiones), Joan Salv Paez (condenado por un delito de torturas y un delito de lesiones) y Alejandro Amador Garca Avils (condenado por un delito de coacciones, y un delito de inviolabilidad del domicilio). Estas personas cometieron estos delitos en el ejercicio de sus funciones y autoridad como miembros de la polica autonmica catalana29. En febrero de 2012, el Gobierno espaol concedi un primer indulto a estos policas30, y en noviembre del mismo ao concedi un segundo indulto31. Con el primer indulto, las sanciones penales quedaron rebajadas: en el caso de Jordi Perisse Bresco, acumul 4 aos y 6 meses de pena de prisin, 7 meses de multa, 9 aos de inhabilitacin absoluta y 3 aos de
Real Decreto 1024 / 2012, 29 de junio. Se ha de recordar que el artculo 76 del Cdigo Penal establece que el mximo de cumplimiento efectivo de la condena no podr exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la ms grave de las penas. Al ser en este caso la pena mxima impuesta de 1 ao, el tiempo mximo de cumplimiento real era de 3 aos. 24 Real Decreto Real Decreto 1026 / 2012, 29 de junio. 25 Real Decreto Real Decreto 1028 / 2012, 29 de junio. 26 Real Decreto Real Decreto 1030 / 2012, 29 de junio. 27 http://www.elmundo.es/elmundo/2012/07/18/espana/1342636129.html y http://www.cincodias.com/articulo/empresas/gobierno-indulta-alcalde-pp-condenado-prevaricacionurbanistica/20120718cdscdsemp_9/ (ltima consulta: 19/5/2013). 28 http://www.malagahoy.es/article/provincia/450879/una/concentracion/y/firmas/para/pedir/indulto/ex/alcalde /y/cuatro/ediles.html (ltima consulta: 19/5/2013). 29 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo penal, ROJ STS 7245 / 2009, de 30/11/2009. 30 Reales Decretos 410/2012, de 17 de febrero, 411/2012, de 17 de febrero, 412/2012, de 17 de febrero, 414 /2012, de 17 de febrero y 415/2012, de 17 de febrero. 31 Reales Decretos 1602/2012, de 23 de noviembre, 1604/2012, de 23 de noviembre, 1606/2012, de 23 de noviembre, 1609/2012, de 23 de noviembre. Alejandro Amador Garca Avils ya haba visto reducida su condena con el primer indulto (febrero 2012) a 2 aos de suspensin para empleo o cargo pblico. 127 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 110-133) OSPDH, Universidad de Barcelona
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inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico. El indulto de febrero rebaj la inhabilitacin especial a 2 aos, y la pena de prisin a 2 aos. Tras este indulto parcial, el tribunal que les haba condenado decidi, en aplicacin de lo dispuesto en el Cdigo penal, que estas personas cumplieran la pena de prisin que tenan pendiente. Ante esta decisin del tribunal, el Gobierno les concedi un segundo indulto que supuso conmutar la pena de prisin pendiente por otra de 2 aos de multa (cuotas diarias de 10 ). La actuacin del Gobierno espaol al conceder este segundo indulto provoc distintas reacciones. Con el ttulo Contra el indulto como fraude. En defensa de la independencia judicial y de la dignidad32, 194 jueces y magistrados y 1 fiscal jubilado expusieron pblicamente, a finales de noviembre de 2012, su rechazo a los indultos concedidos. Sus lneas argumentales fueron las siguientes: -Entendieron que el doble indulto constitua un menosprecio a los miles de agentes que diariamente cumplen sus funciones democrticas, que no son otras que defender y promover los derechos fundamentales de la ciudadana. -El Ejecutivo haba abusado de su poder. -Este ejercicio abusivo del poder supona una afrenta al poder judicial y una invasin de sus competencias. -El Estado incumpla su deber de perseguir cualquier acto de tortura, especialmente cuando lo realizan agentes a su servicio. -Se actuaba contra la dignidad de humana. -Reducir las penas impuestas pareca incentivar comportamientos que deben ser expulsados de cualquier cuerpo policial. -El indulto slo se justifica cuando el cumplimiento de la pena no desempee finalidad preventiva, resocializadora o retributiva alguna, o cuando resulte desproporcionada. -La decisin del Gobierno era impropia de un sistema democrtico de derecho, adems de ser ilegtima y ticamente inasumible. El Manifiesto finalizaba de esta forma: Por ello no podemos dejar de manifestar nuestro rechazo a un uso tan desviado de la institucin del indulto y advertir que sus efectos, en trminos comunicativos, son devastadores. A los pocos das de hacerse pblica esta posicin, el SICME (Sindicat de comandaments dels mossos desquadra) sali en defensa del segundo indulto concedido. Record para ello que estos indultos haban tenido el apoyo de dos consejeros del gobierno cataln, que tambin haban recibido apoyo por parte de algunos sindicatos, del gobierno del Estado y de la propia persona perjudicada. A su vez, mostraba rechazo a la decisin de la Audiencia Provincial de Barcelona (el tribunal sentenciador) de hacer entrar en prisin a los agentes tras el primer indulto. Recordaban los mandos policiales que es prctica habitual que no
32 Disponible en http://imagenes.publico.es/resources/archivos/2012/11/29/1354178567342Indulto.pdf. (ltima consulta: 20/5/2013).
entren en prisin las personas con condenas inferiores a 2 aos de prisin. Por ltimo, los mandos policiales consideraban que la interpretacin que hicieron los jueces al condenar a los agentes se haba basado en apreciaciones totalmente subjetivas () por las que se dio ms credibilidad a la versin de un nico testigo que a la de cuatro agentes de polica 33. Como ya se ha dicho, la discusin en torno al indulto expresa una pugna por la concepcin y prctica del Estado de Derecho y de sus principios democrticos y garantistas ms elementales.
2.5 Los informes del Ministerio Fiscal durante 2012 La regulacin de la tramitacin del indulto indica que el Ministerio Fiscal ha de ser odo durante el procedimiento de tramitacin del indulto. De la consulta de la Memoria del Ministerio Fiscal del 201134 se obtienen los siguientes datos. Tabla 8: Informes emitido por la Fiscala durante 2011. Fiscala Solicitudes Informe favorable Tribunal Supremo (sala de lo 137 2 penal) Audiencia Nacional 31 1 Fiscala de Andaluca 859 120 Fiscala de Canarias 224 19 Fiscala de Cantabria 85 0 Fiscala de Castilla-La Mancha 152 22 Fiscala de Castilla-Len 199 31 Fiscala de Catalua 632 52 Fiscala Comunidad Valenciana 429 54 Fiscala de Extremadura 66 16 Fiscala de Galicia 336 29 Fiscala de Islas Baleares 87 2 Fiscala de La Rioja 36 4 Fiscala de Madrid 40 1 Fiscala de Murcia 135 2 Fiscala de Navarra 35 14
33
Informe negativo 135 30 739 205 85 132 168 580 375 50 307 85 32 39 133 21
Puede consultarse la contra-argumentacin que present el Sindicat de comandaments de mossos desquadra (SICME), http://www.sicme.cat/wp-content/uploads/21.Resposta_Jutges.pdf (ltima consulta: 20/5/2013). 34 Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del ao judicial por el Fiscal General del Estado, Madrid, 2012, pgs. 562, 604 (Tomo I) y pgs. 66, 344, 393, 424, 527, 700, 782, 832, 917, 947, 977, 1009, 1041, 1072 y 1143. Disponible en http://www.fiscal.es/Documentos.html?cid=1240559967610&pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_sinCont enido (ltima consulta: 20/5/2013). La memoria referente a las actividades de 2012 todava no est disponible. 129 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 110-133) OSPDH, Universidad de Barcelona
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Fiscala de Pas Vasco Total
199 3.682
8 377 (10,2 %)
191 3.307 (89,8 %)
Los datos de 2011, pese a no ser aplicables a los indultos concedidos en 2012, indican que la posicin de la Fiscala es restrictiva y dan noticia del nmero de indultos cuya solicitud entr en las diferentes Fiscalas durante 2011.
La extralimitacin del Gobierno en el ejercicio del derecho de gracia.
En febrero de 2013, la sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo35 espaol dict una sentencia en la que anul una parte del indulto que haba concedido el Gobierno a dos banqueros. El caso tiene inters y permite encontrar pistas para explicar qu funciones cumplen determinados usos del indulto. Alfredo Senz Abad fue condenado en febrero de 201136 por un delito de acusacin falsa a la pena de tres meses de arresto mayor, a una multa de 400 y a suspensin de profesiones u oficios relacionados con el desempeo de cargos de direccin, pblicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras. Tambin fueron condenados en la misma sentencia: Miguel ngel Calama Teixeira y el abogado Rafael Jimnez de Parga Cabrera. Senz Abad haba ocupado la presidencia de Banesto desde 1994 hasta 2002. El delito de acusacin falsa contra unos acreedores de Banesto lo cometi en 1994. En 2002 fue nombrado vicepresidente y consejero delegado del Banco Santander. El Tribunal Supremo lo conden por este delito en 2011 y ese mismo ao fue indultado por el Gobierno de Rodrguez Zapatero37. El Gobierno conmut la pena de arresto y de suspensin por una pena de multa y aadi en el texto del indulto: quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurdicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria. Los trminos en los que se concedi el indulto plantearon la cuestin de si se poda eliminar la nota de deshonor que supona tener antecedentes penales y que impeda el ejercicio de la profesin de banquero. La legislacin vigente38 en el momento de la comisin del delito estableca como requisito para ejercer la
ROJ STS 546/2013, de 20 de febrero de 2013. ROJ STS 1089/2011, de 24 de febrero. 37 Real Decreto 1761/2012, de 25 de noviembre. En el caso de Miguel ngel Calama Teixeira, Real Decreto 1753/2011, de 25 de noviembre y para Rafael Jimnez de Parga Cabrera, Real Decreto 1756/2011, de 25 de novembre. 38 Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre sobre creacin de Bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al rgimen jurdico de las entidades de crdito.
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actividad bancaria contar con un consejo de administracin integrado por personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional. Igualmente, los directores generales y asimilados tenan que ser honorables. La norma vigente estableca que
Concurre honorabilidad comercial y profesional en quienes hayan venido observando una trayectoria personal de respeto a las leyes mercantiles u otras que regulan la actividad econmica y la vida de los negocios, as como las buenas prcticas comerciales, financieras, y bancarias. En todo caso, se entender que carecen de tal honorabilidad quienes tengan antecedentes penales ()39.
En aplicacin de esta norma, Senz Abad no poda ejercer los cargos de director general y de miembro del consejo de administracin por carecer de honorabilidad. El indulto del Gobierno quiso precisamente remediar esta tacha de deshonor y por esta razn introdujo el inciso final comentado: quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurdicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria Se ha de decir que en 2005 se modificaron los requisitos para el ejercicio de la actividad bancaria. La exigencia de honorabilidad ya no quedaba ligada a carecer de antecedentes penales, entre otros requisitos, sino que se introdujeron unos factores a tener en cuenta para valorar si una persona es honorable o no lo es. Desde la reforma, la sentencia condenatoria por un delito o falta se considera informacin disponible que ha de ser valorada en atencin a factores como: la gravedad de la condena impuesta, la tipificacin de los hechos, la relevancia de los hechos o, entre otras, la existencia de circunstancias atenuantes. Una vez concedido el indulto, afectados por el delito cometido por Senz Abad, Calama y Jimnez de Parga recurrieron ante el Tribunal Supremo los indultos concedidos a los dos primeros. El Tribunal Supremo anul parcialmente el indulto concedido por el Gobierno40 a Senz y Calama. En esta sentencia le recuerda al Gobierno que un acto gubernamental como es el indulto, por muy acto poltico que sea no puede excepcionar las leyes que regulan la aplicacin del indulto, as como sus limitaciones. Por este motivo, el Gobierno no puede hacer desaparecer el rastro administrativo de la condena sin que hayan transcurridos los plazos legales de cancelacin. Es decir, indica la sentencia, el Gobierno puede indultar la pena, pero no las consecuencias jurdico-administrativas que se derivan de la condena. Por estos motivos, el Supremo declar la nulidad de pleno derecho de los incisos finales de los Reales Decretos que concedan los indultos a Senz y Calama. El texto anulado deca: quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurdicas o
Real Decreto 1245/1995, artculo 2.2. Sentencia de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ROJ STS 546/2013, de 20 de febrero de 2013.Tras esta sentencia, Senz continu desempeando sus cargos en el Banco Santander a la espera de que el Banco de Espaa decidiera si poda continuar ejercindolos. A finales de abril de 2013, sin que se produjera el pronunciamiento del Banco de Espaa, Senz abandon sus cargos de consejero delegado y vicepresidente.
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efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria .
Conclusiones.
El estudio de los indultos concedidos por el Gobierno espaol durante 2012 pone de relieve la amplitud de los delitos cometidos cuya responsabilidad penal queda afectada por la concesin de la medida de gracia que es el indulto. Pese a esta amplitud tipolgica, el anlisis cualitativo contextualizado muestra una especial preocupacin por la concesin de determinados indultos que han generado un importante debate social adems de un claro choque entre el poder ejecutivo y el poder judicial. Los dos objetivos principales que ha perseguido este texto han sido: conocer la poltica del Gobierno espaol en materia de indultos y abordar la naturaleza jurdico-poltica de esta figura. El anlisis de la actividad del gobierno espaol en esta materia durante 2012 ha estado al servicio de estos dos objetivos. La figura fronteriza del indulto, as como su utilizacin, constituye una pendiente resbaladiza desde la discrecionalidad hacia la arbitrariedad. Surgido de una concepcin absoluta del poder del soberano, el indulto, y algunos de usos ms llamativos, permiten razonar que en ocasiones el poder ejecutivo adopta criterios arbitrarios para conceder el perdn. La cuestin de fondo que subyace es si en un Estado de derecho contemporneo han de pervivir estos usos arbitrarios del poder. La ausencia de motivacin en la concesin y en la denegacin del indulto, a diferencia de lo que ocurra con la ley de 1870 hasta su reforma de los aos 80 del siglo XX, favorece la arbitrariedad y genera un contrasentido que tendra que ser evitado: se condena mediante sentencia motivada y se indulta mediante Real Decreto no motivado. Por otra parte, los problemas puestos de manifiesto en este estudio aconsejan potenciar medidas de reforma legislativa en aquellos mbitos cuyas legislaciones conducen a sanciones que despus se muestran desproporcionadas. De igual forma es aconsejable apostar por la posibilidad de que el propio tribunal sentenciador pueda revisar la sancin penal impuesta. El poder ejecutivo ha de elegir qu confianza genera y en quines genera esta confianza. Esta es una cuestin democrtica central, adems de hablar, en trminos jurdico-polticos, del grado de salud del Estado de derecho contemporneo. La excepcin del indulto, aqu estudiada en un marco temporal breve (2012), coincide con marcos temporales anteriores y todo parece indicar que, de no reformarse el marco legal aplicable y la comprensin del derecho de gracia, se continuarn reproduciendo sus caractersticas de excepcionalidad en la actuacin del poder ejecutivo.
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Revista crtica Penal y Poder 2014, n6, Marzo (pp. 134-152) Observatorio del Sistema Penal y los derechos Humanos Universidad de Barcelona
PROPUESTAS PARA UNA CRIMINOLOGA MENOR

PROPOSALS FOR A MINOR CRIMINOLOGY
Ezequiel Kostenwein
Instituto de Cultura Jurdica Universidad Nacional de La Plata Conicet (Argentina)
RESUMEN El contenido de este artculo es primordialmente descriptivo: comienza con la mencin de los usos que le atribuimos a la criminologa, uno mayor y otro menor, para luego hacer referencia a ciertas fechas importantes para su desarrollo, en trminos histricos. Posteriormente mostramos tres posturas que, si bien no perteneceran de hecho a la criminologa menor, ofrecen alternativas a los criterios ms tradicionales. A su vez, se intenta dar especificidad a lo que entendemos por menor en criminologa y a continuacin sealar, slo preliminarmente, cmo Nietzsche, Kafka, Tarde, Hulsman y Christie podran ser ubicados dentro de ella. En definitiva, es un esbozo que pretende motivar nuevas formas de percepcin en torno a lo que usualmente se considera criminologa. Palabras clave.- Criminologa, Menor, Devenir, Deleuze.
ABSTRACT The content of this article is primarily descriptive: it begins with the reference to the uses that we attribute to criminology, one major and one minor, and then it mentions some important dates that were influential in its development, in historical terms. Subsequently, three positions are shown. Although they do not actually belong to the minor criminology, they offer alternatives to traditional criteria. We also try to give specificity to what we mean by minor in criminology and then signal, only in a preliminary way, how Nietzsche, Kafka, Tarde, Hulsman and Christie could be located within it. In short, this is a sketch that aims to motivate new forms of perception about what is usually considered criminology. 134
Propuestas para una criminologa menor
Key words. Criminology, Minor, Becoming, Deleuze.
Todo dspota ama la simetra. G. Tarde Siempre hay una poltica tras los disparates. G. Deleuze y F. Guattari You gotta feel your lines. J. Frusciante
1- Experimentacin criminolgica No hace falta siquiera estar totalmente de acuerdo con Ferrell (2010, 1999) cuando afirma que los desafos propiamente criminolgicos han sido orientados hacia la eficiencia cientfica, favoreciendo de ese modo una deshumanizacin tanto en los profesionales como en aquellos a quienes se debe investigar y controlar, restringiendo de una u otra manera diversos impulsos creativos. Podramos inclusive decir que no se trata tampoco de seguir en pleno a Lea (1993, 2000) cuando define a la criminologa, no tanto por el conjunto de respuestas que ofrece, sino por los problemas que estudia. Problemas que, de hecho, resultan ser problemas no slo para aquellos que rigurosamente se desenvuelvan dentro de la actividad criminolgica: socilogos, juristas, filsofos, trabajadores sociales, politlogos, psiclogos, pueden reclamar con el mismo seoro un sitio en este campo. Ahora bien, reflexiones as, naturalmente favorecen cierta heterogeneidad en la imagen de la cuestin criminal, y de las tareas que en ella pueden llevarse adelante. No obstante, mantienen impertrrito el interrogante acerca del nmero de usos que posee la criminologa. Y es a partir de esta inquietud que comienza a tener sentido por pleno derecho el proyecto de las siguientes aproximaciones. Vayamos, sin ms rodeos, a formular la pregunta que ahora mismo resulta decisiva: cuntos usos puede tener la criminologa? Aqu partiremos del supuesto de que, al menos, tiene dos. El primero es un uso mayor, uso que le da la historia de la criminologa, principalmente a partir del afn conciliador que muestran los manuales sobre sta materia. Un uso bien apegado a cierta coherencia interna, de la que gozara como propia, y que habra que ir desplegando. Historia pensada como totalidad, cuyo proceso avanzara progresivamente, incluso persiguiendo una finalidad. El segundo es un uso menor, que pretende rastrear los devenires1 dentro de la criminologa, proclive a
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Una definicin clebre al respecto es la siguiente: Devenir nunca es imitar, ni hacer como, ni adaptarse a un modelo, ya sea el de la justicia o el de la verdad. Nunca hay un trmino del que se parta, ni al que se llegue o deba llegarse. Ni tampoco dos trminos que se intercambien. La pregunta qu es de tu vida? es particularmente estpida puesto que a medida que alguien deviene aquello en lo que deviene cambia tanto como l. Los devenires no son fenmenos de imitacin ni de asimilacin, son fenmenos de doble captura, de evolucin no paralela, de bodas entre dos reinos (Deleuze & Parnet, 1980, p. 6).
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Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n6, marzo (pp. 134-152) OSPDH, Universitat de Barcelona.
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resaltar aquello que escapa a esa historia de la criminologa entendida como la acabamos de describir. El devenir- criminlogo, por lo tanto, de muchos que no poseen las condecoraciones suficientes para ser considerados criminlogos en trminos tradicionales. En estos ltimos lo ms importante es, justamente, el factor no histrico que sobrevuela sus ideas criminolgicamente interesantes: nos preocupa la experimentacin criminolgica, y la historia de la criminologa no es experimentacin, ella representa nicamente el conjunto de las condiciones casi restrictivas que permiten experimentar algo que huye de la historia. Es cierto que sin la historia, la experimentacin quedara indeterminada o incondicionada, pero la experimentacin con la que trabajaremos no es histrica sino criminolgica (Deleuze, 1999, p. 149). Tanto filsofos como literatos, artistas en general, y criminlogos, entre otros, pueden hacerlo; y es esta nuestra manera de advertir que cualquiera est en condiciones de devenir-criminlogo, basta captar fracciones de lo intolerable a lo que nos enfrenta el estilo dominante de criminalizacin para, sin importar la pertenencia institucional, contribuir con algo que criminolgicamente valga la pena ser pensado. Pero atencin: devenir-criminlogo no significa forzosamente convertirse en criminlogo, a saber, estar en condiciones de llevar a cabo descripciones sobre el campo del control del delito. Devenir-criminlogo es experimentar algo criminolgicamente, todo lo cual escapa a la historia reglamentaria de la criminologa.
2- Del uso conveniente de la historia en criminologa Esto no impide reconocer que existan ciertas fechas histricas que, an no siendo las nicas ni acaso las ms importantes, resultan fundamentales para el pensamiento criminolgico. Promediando el siglo XX, un ao irreversible, sin duda, fue 1949. Sutherland henda para siempre la manera de analizar la cuestin del delito: ste se aprende y en cualquier estrato social2. Otro momento: 1963 y Becker. La desviacin lograba dar un vuelco capital: de objeto de estudio se transform en resultado de un proceso. Exactamente diez aos despus vuelve a irrumpir impetuosa la primicia: en 1973 un tro britnico concluir que los dos niveles, el del acto trasgresor y el de la reaccin que ste suscita, requieren ser investigados. A poco tiempo de esto, durante 1975, quien consideraba que los textos criminolgicos inducan al degollamiento, pone a la prisin en el centro del anlisis social como nunca antes. Vuelta a saltar dos lustros y el control social es redefinido: 1985 es el ao en el que comprobamos su expansin informal junto a S. Cohen (1988). A partir de 1992, con todo aquello que pueda refutrseles, Feeley & Simon (1995) consiguen que la lengua criminolgica metabolice la ingesta de algo nuevo: segn ellos, despuntaban discursos, objetivos y tcnicas hasta all desconocidos. Qu ha ocurrido, entonces? Por qu nos subyuga tanto este recorrido cronolgico? Porque lo interesante prospera cuando la escritura consigue originar por s misma ese sentimiento de inminencia, ya sea porque algo va a suceder o porque acaba de ocurrir detrs de nosotros: Los nombres propios designan fuerzas, acontecimientos,
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Vale la pena recordar que ya en 1939, Sutherland haba publicado en la tercera edicin de sus Principios de criminologa la teora de la asociacin diferencial a la que aludimos, para diez aos despus hacer lo suyo con El delito de cuello blanco.
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movimientos []. Las fechas no remiten a un calendario nico homogneo, sino a espacio-tiempos que cambian en cada ocasin (Deleuze, 1999, p. 60). No es lugar ni momento para decretar si El delito de cuello blanco (Sutherland, 1999) ha provocado ms o menos revueltas que Outsiders (Becker, 2009), o si uno ya no puede hacer criminologa sin estudiar Vigilar y castigar (Foucault, 2003), y lo mismo para el resto: ciertamente esto carece de importancia para nosotros. Pese a ello, advertimos con esta minscula parada, que hay toda una historia de la criminologa, ms all, incluso, de la dificultad que entraa precisar cundo y dnde se inicia. Aceptando estas sinuosidades, suele postularse a la consolidacin del capitalismo, junto con la centralizacin del Estado y el proceso codificatorio, como las condiciones necesarias, dentro de un nuevo tipo de relaciones sociales, para la irrupcin de una preocupacin ms organizada en torno al crimen y sus perpetradores (Pavarini, 2003). O dicho en otros trminos, es probable que en una pesquisa acerca de estos contenidos no estn ausentes, por ejemplo, ni la Escuela Clsica ni el Positivismo Criminolgico como puntos nodales de su desarrollo3. Pero a su vez existe, o al menos eso intentaremos dar a conocer, un conjunto de acontecimientos -o devenires- que, precisamente, no encajan en esta historia.
3- Algunas fugas Es necesario aseverar tambin que la disputa hacia el interior del espacio criminolgico, propia de la segunda mitad del siglo XX, acerca de si encolumnarse tras el paradigma etiolgico o el de la reaccin social (Baratta, 2004a), sin llegar a ser ruinosa, se volvi ciertamente estril. Resulta muy delicado sostener, como lo hace el primero, que el delito pueda ser estudiado como un hecho bruto, esto es, como un ente objetivo y universal cuya existencia material es autnoma de los controles sociales, preferentemente los formales. Aunque lo que plantea el segundo, a saber, que el crimen slo es un hecho institucional creado por una serie de definiciones que se aplican exitosamente al comportamiento de las personas, tampoco parece ser una respuesta satisfactoria. Es cierto que en muchos casos una mirada realista no supone negar in totum la hiptesis de que el comportamiento desviado resulta, en parte, un producto de la misma sociedad que as lo caratula, como tampoco que todo criterio constructivista renuncie de plano a la posibilidad de explicar las conductas criminales advirtiendo, claro est, que es la conducta y no su criminalidad lo que resulta pasible de conocimiento. Y si nos encargamos de realizar esta enmienda es porque lo mencionado tambin conforma la historia de la criminologa.
Esto porque la criminologa a veces se asimila, expresa o tcitamente, a las reflexiones acerca de la cuestin criminal. De all que sea vlido poner como perodo inaugural tanto el siglo XII, debido al comienzo del proceso expropiatorio de los conflictos a los particulares por parte de la autoridad (Anitua, 2006), as como el siglo XVIII por el impacto de la Ilustracin en la esfera penal (Cid & Larrauri, 2001), el siglo XIX a partir de la llegada del positivismo criminolgico (Walton, Taylor & Young, 2001), o el XX si slo reconocemos los aportes estrictamente sociolgicos sobre la materia (Downes & Rock, 2010). Ms all de estas discusiones, no es dicho problema sobre el que indagaremos.
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Entre tanto, y para huir de esta encerrona entre dos paradigmas, el etiolgico y el de la reaccin social, se han venido elaborado innumerables disquisiciones. Introduzcamos tres, al menos. Segn algunos tericos, toda criminologa que se estime crtica debera enfrentar principalmente al sufrimiento desatado por los diferentes desajustes sociales, tomando a la esperanza como un instrumento privilegiado en la tarea de precisar ese sufrimiento al que aquella habra de oponerse. Esta labor debe ser llevada a cabo en una coyuntura como la actual, que se ofrece ambivalente. En una situacin de virajes como la indicada, y en la que se aspire a conseguir la meta sealada, puede intentarse cruzar fronteras, pues las verdades universales y concluyentes que otrora daban contencin, hoy parecen carecer de sustento: Comprendida de esta manera, la criminologa que cruza fronteras (border-crossing criminology) se ha cansado de todas esas historias de la liberacin, todos estos aos. La criminologa que cruza fronteras (border-crossing criminology) es un esfuerzo incesante por demoler el lenguaje de las oposiciones binarias en que las lgicas de exclusin estn congeladas (Lippens, 2006, p. 290). Advertimos entonces aqu la intencin de desencializar los contornos que separan los discursos privilegiados de los que no lo son, para de esa manera conjurar la falacia de un dolor universal, y universalmente estandarizado. Otra herida para la pretendida uniformidad criminolgica proviene de resistir cualquier explicacin global que aspire a subsumir toda conducta desviada en su rea, o lo que es lo mismo, permitirnos pensar si el delito que estamos intentando desentraar a partir de determinadas causas no podra, sensatamente, ser explicado por causas opuestas. Brilla aqu la idea de que no es viable encontrar zonas centrales de imputacin: circunstancias que siempre existan all donde cualquier ilcito existe. Crmenes intra-familiares, por ejemplo, no podran explicarse a partir de las mismas razones si las condiciones de vida en los hogares en los que estos ocurren son antagnicas: en ocasiones, tanto la descomposicin como la excesiva integracin domsticas dan el mismo hecho como resultado; entonces, sera paradjico especular con una teora unitaria que pretenda dilucidarlos. De all que una de las crisis histricas de la criminologa sea compatibilizar los motivos generales nomogrficos- con aquellos individuales -ideogrficos-: Cada uno de estos caminos, creo yo, refuta la criminologa oficial, cuyo objetivo ms importante sigue siendo la identificacin de las condiciones que siempre estn presentes cuando el crimen se produce y siempre ausentes cuando el crimen no se produce (Ruggiero, 2005, p. 27). Por ltimo, la afanosa bsqueda de una superacin. Reconciliar los dos paradigmas de anlisis criminolgico, antes mencionados es, sin transacciones entre uno y otro, francamente inviable. Lo dicho no impide sostener que las conductas humanas puedan ser investigadas, ni que el crimen sea el resultado de la adjudicacin de ciertas instituciones. Los comportamientos criminales s pueden explicarse, pero no en tanto criminales, sino en tanto comportamientos. De todo esto surgen dos interrogantes: qu causas llevan a las personas a cometer ciertos actos? Qu causas llevan a definir a ciertos actos como desviados? La conducta es un ente vlido para la indagacin, pero no el crimen, ya que debe su existencia a un estndar institucional. Esta teora del crimen como objeto paradojal puede ser caracterizada como una teora predisciplinaria del
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crimen en el sentido de que es anterior a toda construccin disciplinaria del objeto; sta concierne a todas las disciplinas que toman a la cuestin criminal como objeto. Elucida lo que es el crimen y lo describe como un hecho institucional creado por un sistema []. Luego, indica y justifica lo que las ciencias humanas pueden o no hacer cuando quieren explicar los comportamientos criminalizados (Pires, 2006, p. 229). Estos muy breves planteos, entre otros posibles, permiten observar la incomodidad que ha venido sufriendo ltimamente la criminologa. En realidad, podramos prescindir de ese mal hbito de creer que estamos siempre frente a sucesos enteramente nuevos (Foucault, 1999; Garland, 2005), y afirmar que sera difcil encontrar algn perodo en el que haya existido serenidad en este campo; es ms, por qu deberamos anhelarla? Lo que est claro de cualquier modo es que frente a la cada de algunos grandes relatos que enmarcaban su derrotero, los efectos han comenzado a notarse en las construcciones investigativas (Hallsworth, 2006; Young, 2011; OMalley, 1999, 2006, 2008; Simon, 2006, 2010, 2011; Garland, 2005, 2006a, 2006b, 2010; Pratt, 2006a, 2006b, 2007; Zimring, 1996). De hecho aquellos tres filones emergen de dichos derrumbes: con propsitos diferentes, intentan fugarse de una historia de la criminologa que ha jugado un papel en cierta medida conservador para la misma criminologa. Y lo ms incisivo de estas proposiciones es que sus contendientes no se encuentran en el mbito nocriminolgico, sino que provienen del sentido comn propiamente criminolgico (Deleuze, 2002, 2008): aqu es donde comienza la coalicin con lo que podramos definir como criminologa menor.
4- Devenir -y definir- lo menor en criminologa Cuando calificamos como menor una criminologa, no es por un criterio estadstico; no es una minora numrica la que estamos ponderando, sino aquello que en su realizacin no busca la legitimidad de parte de los centros ungidos para poder otorgarla: sera una especie de produccin terica autnoma, no centralizada, es decir, que no necesita para afirmar su validez del beneplcito de un sistema de normas comunes (Foucault, 1996, p. 17). Por lo tanto, esta ltima se encarama no ya contra la mentira, o en favor de la verdad, respecto de la cuestin criminal: lo que detesta es la estupidez como estructura de pensamiento que toma a la desviacin, genricamente hablando, como un espacio privilegiado de localizacin. Intenta hacer de esa estupidez algo execrable. Uno de los ejemplos paradigmticos sobre esto es La teora de las ventanas rotas, segn la cual, el trabajo ms importante para garantizar el orden de una comunidad es el de reprimir las pequeas incivilidades (ebriedad, vagancia, grafittis, prostitucin, etc.), caso contrario aumentaran las posibilidades de que esa zona sea invadida por verdaderos criminales. Lo que vale la pena dejar en claro aqu, ms all de la exactitud o falsedad de estos diagnsticos, es que el problema deriva de los presupuestos de los que parte, los cuales descansan en cierta imagen del hombre, de las interacciones en las que ste se sumerge, de la sociedad que las posibilita. Leyendo a Wilson y Kelling (2001), advertimos que la estupidez no es un error ni una sarta de errores. Se conocen pensamientos imbciles, discursos imbciles construidos totalmente a base de verdades [...]. Tanto en la verdad como en el error, el pensamiento estpido slo descubre lo ms bajo, los bajos errores y
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las bajas verdades que traducen el triunfo del esclavo, el reino de los valores mezquinos o el poder de un orden establecido (Deleuze, 2000, p. 148-149). Criminologa menor o devenir-criminlogo escaparn, por lo tanto, de una forma moderna4 de pensar la cuestin criminal: en todo caso, consideramos que la historia de la criminologa asegura solamente el contexto que hace posible experimentar algo, pero como ya dijimos, esa experimentacin es criminolgica, y no histrica (Deleuze, 1996, 1999, 2000). Ahora bien, esta invitacin tampoco partir del sufrimiento y la esperanza para embarcarse en sus avatares (Lippens, 2006); ni piensa en lograr una sntesis superadora de aquello que de alguna u otra manera se encuentra homologado, esto es, los paradigmas etiolgico y de la reaccin social (Pires, 2006); relegar asimismo confeccionar una anti-criminologa (Ruggiero, 2005), ya que lo que hace, lo hace a favor de otro estilo de criminologa y no oponindose a cualquier otro tipo de criminologa. Para la criminologa menor no existiran teoras, slo tareas y diagnsticos. Tareas que dentro de la problemtica criminal no exijan una o ms teoras criminolgicas a las cuales tener que adaptarse. Las teoras necesitan de la historia, las tareas del devenir. Y el devenir en criminologa no es patrimonio de dicho reducto. En muchos casos ese proceso se da fuera del espacio rigurosamente criminolgico (Dwones & Rock, 2010; Becker, 2005; Pratt, 2006a; Ruggiero, 2003), pero ms en general, sobreviene al alejarse de cualquier espacio garantizado de conocimiento: es esto ltimo, en rigor, lo que la criminologa menor pretender rastrear. Crear un plano donde la cuestin criminal se emprenda sin que eso suscite la emergencia de un conjunto de saberes eruditos (Foucault, 1996; Deleuze & Guattari, 1988), o como exquisitamente lo sealara H. Becker (2005), increpando toda jerarqua de credibilidad. La criminologa menor se ubicara, consecuentemente, no tanto en las coyunturas como s en los intersticios de los grandes debates. Intersticios que, por supuesto, poseen intereses, excepto el de transformarse en un discurso unitario, apndice del Estado, pues esto ltimo entraara el riesgo potencial de hacer operativos efectos de poder devastadores. Si bien todo devenir-criminlogo, tal cual lo hemos expuesto, intenta rehuir al control que la historia real5 pretende ejercer sobre las irrupciones heterogneas, no obstante, historia de la criminologa y criminologa menor no se excluyen: ms bien la segunda sera un balbuceo dentro de la primera (Deleuze & Guattari, 1988)6.
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Algunas de las caractersticas que le adjudicamos a esta modernidad podran ser: el lugar central de la razn, la idea de progreso, el criterio de universalidad, la segmentacin y especializacin de las tareas, etc. 5 Lo real aqu debe entenderse como disidiendo con lo menor, sea la disciplina que fuere. El criminlogo real es un tipo ideal cuyas caractersticas eminentes seran: tomar al lenguaje criminolgico como un idioma con fuerte homogeneidad, separado de cualquier componente poltico y escptico ante la posibilidad de construcciones colectivas de significacin. 6 En todo caso, la criminologa menor tambin se aleja de la radical, al menos en los trminos planteados por Cohen: La criminologa radical debe adquirir relevancia poltica operando en el mismo terreno que
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Es probable que lo dicho hasta aqu haya resultado un tanto abstracto, razn por la cual exhibiremos algunos planteos introductorios para hacer de estas cuestiones un aprendizaje prctico.
5- Glosolalia, criminologa As como Brecht aseguraba que las revoluciones ocurran, generalmente, frente a callejones sin salida, se puede decir que los manuales suelen ser una salida para cualquier tipo de callejn. Por ello nuestra propuesta est encaminada, en primer lugar, a ofrecer la contracara de un compendio criminolgico. ste ltimo presupone un saber acumulado que reproduce, con o sin premeditacin por parte de quien lo escribe, un horizonte sereno que otros ya han pensado por nosotros. Un Kafka atribulado anotaba en su diario: [...] me aliment espiritualmente de un aserrn que, para colmo, millares de bocas ya haban masticado para m (Robert, 1970, p. 23). Esta experiencia nos resulta muy conveniente, dada la imagen que nosotros tenemos del manual, ya que se intenta algo distinto: trabajar con pensadores que, ya procediendo de mbitos ajenos al campo criminolgico, ya perteneciendo a ste, han sido capaces de cavilar al crimen y al castigo con un estilo singular, creando al respecto nuevas percepciones. Nietzsche, Kafka, Tarde, Hulsman y Christie, entre otros, comparten el mrito de ofrecer una coloracin renovada a estas cuestiones, un nuevo estilo. Y el estilo es, acaso, algo as como el termoscopio de un pensamiento. El don de la germana, la glosolalia, es hablar una lengua que nos pertenece, construida de muchas otras existentes tal vez, pero con un significado inventado en el proceso mismo de modulacin: si bien se toman cosas de mbitos diferentes, el resultado slo es atribuible al desafo emprendido por su hacedor. Y esto es, ni ms ni menos, lo que creemos que logran tanto Nietzsche como Kafka en su calidad de emigrantes.
Nietzsche Pensemos el caso de Nietzsche, cuyo devenir-criminlogo se origina en cierta desterritorializacin del mbito filosfico: dentro de sus obras el lugar de la venganza y el castigo son privilegiados, y muchas de sus conclusiones al respecto, fulminantes; probablemente de quien salga indemne de sus aforismos, se podr decir que nunca los ha ledo. Pero no es que Nietzsche llegue a la criminologa, ni tampoco que la criminologa se disuelva en su filosofa, sino que logra poner en un estado de variacin continua aquello que los criminlogos oficiales transforman en relaciones constantes. Por ejemplo, al pensar una institucin como lo es la crcel, segn l, debemos tener en cuenta no tanto lo que ganamos al adquirirla, sino lo que pagamos por obtenerla, esto es, lo que nos cuesta (1946a, 1946b). Y esto por qu?, porque si algo resulta demasiado costoso, en general se lo utiliza mal ya que se relaciona a ello un recuerdo desagradable, consiguiendo as una doble desventaja: El autntico remordimiento de conciencia es
ha sido expropiado por los conservadores y tecncratas (1994, p. 10). Dicho muy esquemticamente, se debe distinguir entre disputarse un espacio existente e inventar otro indito.
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algo muy raro cabalmente entre los delincuentes y malhechores; las prisiones, las penitenciaras no son las incubadoras en que florezca con preferencia esa especie de gusano roedor: -en esto coinciden todos los observadores concienzudos, los cuales, en muchos casos, expresan este juicio bastante a disgusto y en contra de sus deseos ms propios. Vistas las cosas en conjunto, la pena endurece y vuelve fro, concentra, exacerba el sentimiento de extraeza, robustece la fuerza de resistencia. Cuando a veces quebranta la energa y produce una miserable postracin y auto-rebajamiento, tal resultado es seguramente menos confortante an que el efecto ordinario de la pena: el cual se caracteriza por una seca y sombra seriedad (Nietzsche, 1986, p. 105). Quiz el hecho de que el filsofo alemn nos proponga pensar sin atenuantes qu es lo que estamos pagando realmente por una institucin hace posible reabrir esa herida a la que llamamos crcel; reflexionar en qu modo nos afecta la aparente necesidad de su existencia, incluso recapacitar sobre nuestras posibilidades de reapropiarnos de los conflictos, y asimismo agudizar las habilidades, en tanto observadores, para no slo ver la mano que castiga, sino tambin a quin la dirige. Nos corresponde a nosotros seguir recapacitando acerca del sentido y el valor del encierro
Kafka Y algo no muy distinto ocurre con Kafka, pero claro, en su mediacin con el espacio literario. Cuando trabaja con el control social en la ciudad de El proceso (1984), el escritor checo hace de la literatura fuente de resistencia y creatividad, sin ningn tipo de compromiso respecto de los planteos dominantes: intruso en el mundo criminolgico, carece de responsabilidad, de una identidad fija que transportar. O al efectuar una crtica no jurdica al derecho de penar, y ms an, al de definir ciertos comportamientos como criminales -todo lo cual se halla naturalizado en nuestras sociedades-, consigue visibilizar prcticas sociales sumamente arraigadas que instituyen a todo el sistema penal. Si l tuvo algo claro desde el principio, fue que el castigo no buscaba remediar nada, simplemente marcar. En La colonia penitenciaria, la mquina que ejecutaba la pena tena como objeto un cuerpo y una sancin; esta ltima, no slo deba inscribir el veredicto, sino tambin la regla (Deleuze & Guattari, 1995, p. 219). Ese grafismo punitivo fue trabajado por Kafka con una doble finalidad: por un lado, confirmar que el castigo es un lenguaje, aunque por lo comn incomprensible para quienes lo padecen, y por otro, que la ley nunca es previa a la sancin: Es un aparato singular dijo el oficial al explorador, y contempl con cierta admiracin el aparato, que le era tan conocido (Kafka, 1973, p. 117). Parece tambin balbucearnos el autor checo que aquello que primero aprendi el hombre puesto a mandar a otros hombres, mucho antes que de las bondades y los perjuicios de las leyes, ha sido que entre el dolor y la memoria exista un maridaje que precisaba manipular, del que poda extraer plusvala, para lograr domesticar todo aquello ingobernable en la naturaleza de sus semejantes; toda la estupidez y arbitrariedad de las leyes, todo el dolor de las iniciaciones, todo el aparato perverso de la educacin y la represin, los hierros al rojo y los procedimientos atroces no tienen ms que un sentido: enderezar al hombre, marcarlo en su carne, volverlo capaz de alianza, formarlo en la relacin acreedor-deudor que, en ambos lados, es asunto de la memoria [...] (Deleuze & Guattari, 1995, p. 197). Pero qu pasa si esa plusvala que el ojo saca del dolor ajeno se transforma en una funcin, ya no manifiesta,
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sino latente del castigo?7 Qu ocurre cuando deja de proclamarse expresamente como una meta eso de extraer algn beneficio del dolor de terceros, no obstante persista como una funcin, cumpliendo una funcin no declarada? En definitiva, cmo causar dolor a otros para hallar en eso un conato de tranquilidad propia, sin estar, a su vez, formalmente habilitados para hacerlo? Quiz podamos decir, con maas del derecho procesal moderno, que se lo cause a travs de la prisin preventiva. En el caso del oficial de la colonia, no precisa de tantos ornamentos legales y afirma: Mi principio fundamental es ste: la culpa es siempre indudable (Kafka, 1973, p. 124). Acaso no se acerca este testimonio a la regla que utiliza buena parte de nuestros fiscales y magistrados, aunque travestido hoy de garantas para el desarrollo del debido proceso?8 Hasta aqu, el sucinto acercamiento a una posible manera de devenir-criminlogo: crear un espacio nuevo desde fuera de la criminologa; una diversificacin que favorece el abordaje menor de una lengua estandarizada, un devenir menor de la lengua mayor (Deleuze & Guattari, 1988, 2002). Pero hay otros derroteros an para urdir una genuina criminologa menor; quiz los ms laudatorios, porque en ellos la desterritorializacin proviene del mismo campo criminolgico. Esto es lo que podramos sealar como desterritorializacin absoluta: Es lo mismo que tartamudear, pero siendo tartamudo del lenguaje y no simplemente de la palabra. Ser extranjero, pero en su propia lengua, y no simplemente como alguien que habla una lengua que no es la suya. Ser bilinge, multilinge, pero en una sola y misma lengua, sin ni siquiera dialecto o patois. Ser un bastardo, un mestizo, pero por purificacin de la raza (Deleuze & Guattari, 1988, p. 101).
Tarde El caso de Tarde lo encontramos ilustre al respecto. Cuando toda la tradicin criminolgica estaba empantanada en una filosofa del sujeto que inevitablemente llevaba a discutir la cuestin de la responsabilidad de las personas, o bien desde el libre albedro o bien desde el determinismo planteado por la nuova scuola, este autor encontr inquietudes y prioridades analticas en las que ni el hombre ni la sociedad eran aquello que haba que explicar, sino ms bien los procesos de subjetivacin que se dan en la relacin siempre inestable entre ambos. Por lo tanto, ni crimen, ni criminal, ni objeto, ni sujeto, sino proceso: La gran cuestin, terica y prctica al mismo tiempo, no es saber si el individuo es o no libre, sino si el individuo es real o no (1922a [1890], p. 26). O como en su affair con Durkheim, del que podemos concluir que de acuerdo a qu consideremos problemas y a cmo los planteemos en tanto que tales, nuestras soluciones sern sensiblemente distintas. De all que no haya componenda posible entre
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Cuando hablamos de funcin latente aludimos a la clsica diferencia expresada por R. Merton (1964) en torno a las funciones de las instituciones sociales: son manifiestas aquellas que se supone y se espera que la institucin cumpla. Son latentes las funciones imprevistas o no esperadas. stas ltimas son, por lo general, las ms importantes para el anlisis sociolgico. 8 De la ficcin a la realidad, basta sealar que ms de la mitad de los presos en Argentina, y cerca del 80% de los de la Provincia de Bs. As. estn en estas condiciones. Por una medida cautelar como la prisin preventiva, que pertenece al derecho procesal, cumplen anticipadamente una condena que el derecho penal sustantivo todava no dictamin, razn por la cual se pasa, al menos en parte, de la presuncin de inocencia a la presuncin de culpabilidad. Si bien lo dicho entraa muchas simplificaciones, puede servir a ttulo ilustrativo.
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ambos autores, dado que [mi] concepcin es, en resumen, la inversa de la que sostienen los evolucionistas unilinearios y tambin la de E. Durkheim, pues en vez de explicarlo todo por la pretendida imposicin de una ley de evolucin que obliga a los fenmenos de conjunto a reproducirse y repetirse idnticamente en el mismo orden, en lugar de explicar, por consiguiente, lo pequeo por lo grande y el detalle por el conjunto, yo explico las semejanzas de conjunto por la agrupacin de pequeas acciones elementales, lo grande por lo pequeo, lo englobado por lo detallado. Esta manera de apreciar la cuestin est llamada a producir en la sociologa la misma transformacin que ha ocasionado en las matemticas la introduccin del anlisis infinitesimal (1983 [1897], p. 32). Si bien las crticas tardeanas a Durkheim son imprecisas y claramente refutadas por ste, como por ejemplo la cuestin acerca de la normalidad del crimen: justamente me dediqu a establecer que era un error creer que un hecho normal es todo utilidad; que no sea malo en cierto sentido (Durkheim, 2007, p. 136), o respecto del vnculo entre crimen y moralidad: para rebatir [] mi proposicin, hubiera habido que probar que se puede innovar en moral sin ser, casi inevitablemente, un criminal Cmo pues cambiar la moralidad si no se aparta de ella? (Ibd.), no es esto lo que nos preocupa. La normalidad del delito, la moral colectiva, el genio, la locura y el crimen, son algunos de los tpicos sobre los que Tarde arremete, pero vayamos donde podamos encontrar justificacin a nuestra propuesta originaria, esto es, que la criminologa est en condiciones de ser escindida entre un uso mayor y un uso menor. En nuestro autor, es la plenitud de la existencia aquello que posibilita las reflexiones ms eruditas, y no a la inversa, por lo que incluso el pensador ms abstracto debe esforzarse y llegar a vislumbrar algo de claridad en la intimidad de las cosas. Plenitud que est siempre otorgndole sentido y valor a la ciencia, y a cualquier actividad ligada a ese tipo de conocimiento. No debemos pedirle a la ciencia que haga por nosotros aquello que nos corresponde, como por ejemplo definir las cuestiones que consideramos prioritarias de aquellas que no lo son. l afirma, precisamente, que una de las mayores discrepancias que mantiene con Durkheim se vincula con que la ciencia, o lo que llamamos de tal manera, fro producto de la razn abstracta, extraa, por premisa, a toda inspiracin de la conciencia y el corazn, tenga sobre la conducta la autoridad suprema que ejerce legtimamente sobre el pensamiento (Tarde, 2007 [1895], p. 131). Las grandes transformaciones en el hombre provienen de sus afectos, deseos y creencias, y estos tres componentes abrevan de incontables elementos no cientficos, intentando imponerse mutuamente Por qu motivo los estoicos acabaron con la esclavitud? Por escuchar a cientficos de distintas ramas como los fsicos o gemetras? No, fue por la posibilidad de una nueva combinacin de los afectos, deseos y creencias que esa modificacin fue posible y realizable, y sino impngase silencio al corazn y la esclavitud ser justificada, como para Aristteles (Ibd.; 1922a [1890], p. 41). Por todo esto, que es resultado de su inclinacin hacia una filosofa del acontecimiento, creemos que ha beneficiado un escape del tan crnico antropocentrismo reinante en su poca.
Hulsman Ms ac en el tiempo, Hulsman sobrevino, en nuestras consideraciones, el verdadero apstata. El espacio criminolgico nunca ha dado con un conspirador de semejante magnitud: sostena que los congresos sobre dicha problemtica deban eliminarse y no
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proliferar. Ahora bien, cul fue su impronta hertica? Estar persuadido de que el abolicionismo era una prctica, un devenir, y no una teora, de all que haya escrito muy poco: actitud imperdonable para los criminlogos reales. A lo dicho, hay que aadirle un rechazo vehemente a la concepcin ontolgica del delito junto a la denuncia implacable de que el sistema penal es primordialmente un mal social. En otras palabras, que aparato de Estado y sistema penal son una y la misma cosa; al menos en trminos de preservacin, su relacin es simbitica: [] el Estado no se define por la existencia de jefes, se define por la perpetuacin o la conservacin de rganos de poder. El Estado se preocupa de conservar. Se necesitan, pues, instituciones especiales para que un jefe pueda devenir hombre de Estado [] (Deleuze & Guattari, 1988, p. 364). Llammoslo rgano de poder o institucin especial, el sistema penal contribuye decisivamente a la supervivencia del Estado; no pueden entenderse el uno sin el otro. Incluso observamos ciertamente que sus mutaciones son siempre asociantes, quiz este haya sido uno de los grandes aportes de Foucault en Vigilar y castigar9; El aparato de Estado sera ms bien un agenciamiento concreto que efecta la mquina de sobrecodificacin de una sociedad. su papel es organizar los enunciados dominantes y el orden establecido de una sociedad, las lenguas y los saberes dominantes, las acciones y los sentimientos adecuados a dicho orden (Deleuze & Parnet, 1980, p. 146), y es aqu, dentro de este diagrama, donde debemos ubicar la afirmacin de Hulsman relativa a que el sistema penal es un mal social. As como el primero exige la utilizacin de dualidades que funcionan y son funcionales-, decantando simultneamente en relaciones biunvocas y opciones binarizadas, como las clases o los sexos (Ibd., p. 153), del mismo modo la organizacin institucional del castigo va de dos en dos: del criminal al no criminal, del culpable al inocente; el sistema penal est formado, por una parte, por ciertas organizaciones tal como yo las defino- como la polica, los tribunales y los servicios de prisiones y, por otra parte, por las organizaciones que construyen el lenguaje ideolgico, las definiciones, las justificaciones y las instrucciones [...]. La especificidad de la organizacin cultural del sistema penal la encontramos, primeramente, en toda la estructura del lenguaje especializado de la justicia penal, en el sentido que esta es una manera especfica de reconstruir eventos (Hulsman, 1992, p. 129-130). De este modo, el criminlogo holands ofrece nuevas apreciaciones sin tener que asentir, como otros crticos lo hicieron, ante la sensatez de que el delito existe, y a su vez, de que un
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Si bien no es posible encontrar en Foucault la utilizacin de los conceptos sistema penal y aparato de Estado, al menos en los trminos que nosotros lo proponemos, consideramos que es factible observar argumentos que guardan cierta correspondencia: La disciplina "fabrica" individuos; es la tcnica especfica de un poder que se da los individuos a la vez como objetos y como instrumentos de su ejercicio. No es un poder triunfante que a partir de su propio exceso pueda fiarse en su superpotencia; es un poder modesto, suspicaz, que funciona segn el modelo de una economa calculada pero permanente. Humildes modalidades, procedimientos menores, si se comparan con los rituales majestuosos de la soberana o con los grandes aparatos del Estado []. El xito del poder disciplinario se debe sin duda al uso de instrumentos simples: la inspeccin jerrquica, la sancin normalizadora y su combinacin en un procedimiento que le es especfico: el examen (2003, p. 175). A su vez, afirma: Como monarca a la vez usurpador del antiguo trono y organizador del nuevo Estado, ha recogido en una figura simblica y postrera todo el largo proceso por el cual los fastos de la soberana, las manifestaciones necesariamente espectaculares del poder, se han extinguido uno a uno en el ejercicio cotidiano de la vigilancia, en un panoptismo en que unas miradas entrecruzadas y despiertas pronto harn tan intil el guila como el sol (Ibd., p. 220). Las racionalidades punitivas que van mutando desde la soberana y su teatro de la atrocidad a la disciplina y su sancin normalizadora muestran, al menos en la lectura que nosotros hacemos, un cambio del sistema penal junto al del aparato de Estado que lo contiene.
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sistema penal democrtico es posible, adems de deseable (Lea y Young, 2008; Baratta, 2004b).
Christie Finalmente, Christie saqueando a la criminologa tradicional pudo hilvanar en ella criminologas menores an ignoradas. Lo que hace lo hace con una profunda mesura, y es esta sobriedad, que obtiene a caballo de un lenguaje amistoso, motivo de crticas maliciosas por parte de la pesada tradicin criminolgica. As las cosas, este autor no cesa de alzarse contra aquello que es la condicin de posibilidad del sistema penal: el dolor abstracto, el dolor del Estado. De la misma manera, exalta el lugar de la cultura fraternal, reivindicndola como la gran alternativa para contrarrestar la inercia que posee la mquina punitiva. En sntesis, haciendo huir la criminologa a fuerza de crear miles devenires criminolgicos, Christie toma para s dos tareas: pensar qu lugar ocupa el dolor en la imagen que el derecho penal tiene del hombre, y delinear un nuevo tipo de percepcin que la deteriore, un flujo de creencias y deseos amplificador de sentido. Respecto de esto ltimo, y aludiendo al hoy conocido ejemplo de Tanzania, en la provincia de Arusha, el criminlogo noruego deja entrever un hecho inquietante: Era un acontecimiento feliz, se escuchaban charlas, se hacan bromas, se vean sonrisas, la atencin era entusiasta, no haba que perderse ni una sola frase. Era un circo, era un drama. Era un juicio10 (1992, p. 160). All, donde se observa poca distancia social entre los habitantes de un pueblo pequeo, donde prcticamente no existe anonimato, all las partes son imprescindibles, porque resultan ser los verdaderos protagonistas; pero esto ltimo no impide que parientes, amigos o el pblico asistente logren participar en el encuentro. Lo verdaderamente relevante aqu es que el conflicto deviene un acontecimiento; en definitiva, es un proceso de construccin y no un mero acto emplazado dentro del tiempo. La burocratizacin penal ha invertido en nuestras sociedades ese acontecimiento, lo transform en un no-acontecimiento, en una actividad rutinaria y tediosa en la que slo participan los actores versados que dominan el lenguaje y el espacio: los ladrones profesionales de los elementos simblico y material, los especialistas, los guardianes de la hipocresa colectiva, los abogados (Bourdieu, 1991). Habra que tomar muy en serio el orden que Christie le da a las palabras en el cierre de la cita anterior, pues su inversin resulta agobiante. Bajo las condiciones actuales, con una angustiosa divisin del trabajo y la exclusin del mismo de grandes franjas de la poblacin- en la que aceptamos vivir, las personas slo se nos aparecen como figuras fragmentadas a las que no logramos distinguir del todo: o slo son vecinos, o slo son compaeros de trabajo, o de estudio, etc. Esto trae aparejado en el mbito penal que el conflicto ya no sea entre las partes, sino entre una de ellas y el Estado. Aqu, a diferencia de aquella comunidad con alto grado de cercana, no hay un proceso sino un acto gestionado por fuera de sus protagonistas; aqu existe primero un juicio, luego un drama. Finalmente, un circo.
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Las cursivas son nuestras.
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Cruce entre muchas esferas Es por lo dicho precedentemente que consideramos a los tres criminlogos mencionados como parte de ese linaje que dentro de la misma criminologa se desembaraza de las lneas ms duras que esta misma traza sobre su objeto, deviniendo posible una nueva tonalidad, Ah es donde el estilo crea lengua. Ah es donde el lenguaje deviene intensivo, puro continuum de valores y de intensidades. Ah es donde toda la lengua deviene secreta, y, sin embargo, no tiene nada que ocultar, en lugar de crear un subsistema secreto en la lengua. A ese resultado slo se llega por sobriedad, sustraccin creadora. La variacin continua slo tiene lneas ascticas, un poco de hierba y de agua pura (Deleuze & Guattari, 1988, p. 101-102). En definitiva, encontraremos criminologa menor all donde prosperen derrames que no puedan subsumirse al corpus criminolgico tal cual se lo disea en los manuales. Y los nmadas que lo hagan posible debern evitar el control nsito en toda jerarquizacin de saberes: Nietzsche, Kafka, Tarde, Hulsman y Christie, junto a otros, estn en condiciones de lograrlo: Los devenires no son la historia: aunque sea estructural, la historia piensa casi siempre en trminos de pasado, presente y porvenir. Si nos hemos interesado tanto por los nmadas es porque son un devenir y no forman parte de la historia: excluidos de ella, se metamorfosean para reaparecer de otro modo, bajo formas inesperadas, en las lneas de fuga del campo social (Deleuze, 1999, p. 242). No existe, o al menos eso creemos, un espacio delimitado en el que todos ellos logren imponerse, sino ms bien el cruce entre muchas esferas donde la cuestin criminal conseguira ya no depender de ningn modelo al cual conformarse.
6- Esta criminologa, se llama ciencia? Un interrogante que podra surgir, luego de lo escrito, es si la criminologa menor supone un empeo anticientfico. Si bien nos cuidamos en no utilizar esa adjetivacin, ya que nuestro inters tiene que ver con los usos de la criminologa, y no si sta podra considerarse una ciencia, quiz referirnos al tema permita evidenciar ciertos usos que de la criminologa se hace. Para ello vale la pena invocar la respuesta que brind Durkheim a Tarde, en el ao 1895: Viene ante todo de que yo creo en la ciencia y el Sr. Tarde no. Porque es no creer en ella reducirla a no ser ms que un entretenimiento intelectual y, como mucho, a informarnos sobre lo que es posible, pero incapaz de servir para la reglamentacin positiva de la conducta (2007, p. 138). Esta impugnacin guarda, desde nuestro punto de vista, una considerable afinidad con la que noventa aos despus le hara Pavarini a Christie respecto de su libro Los lmites del dolor: Conscientemente ajeno a toda preocupacin de rigor cientfico utiliza, sofsticamente, todo cuanto pueda ser empleado al servicio del objetivo, atento a contextos de saber y metodologas distintas y contradictorias [...]. Todo lo afirmado en este volumen ha sido ya dicho y repetido. Ausencia absoluta de originalidad cientfica [...]. Pero cientficamente termino por indignarme cuando, por razones instrumentales se invoca un saludable retorno a las
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teoras absolutas de la pena y ello con el fin de deslegitimar ulteriormente el sistema de penas legales [...] (1990 [1985], p. 2-3). Una primera lectura de estas dos citas podra empujarnos a pensar que la cuestin aqu es la de la ciencia y su enfrentamiento con la mera opinin, poniendo en juego la clsica divisin entre episteme y doxa. Para nuestro caso, un adentro y un afuera del conocimiento cientfico, o ms en concreto, cientficamente criminolgico. Pero tal vez ambas disputas puedan releerse dejando de lado esto ltimo, al calor de otras formulaciones que priorizan menos la vigilancia epistemolgica que los efectos nocivos de ciertos usos epistemolgicos: Cuando hablo de saberes sujetos entiendo toda una serie de saberes que haban sido descalificados como no competentes o insuficientemente elaborados: saberes ingenuos, jerrquicamente inferiores, por debajo del nivel de conocimiento o cientificidad requerido. [...] saberes bajos, no calificados o hasta descalificados [...]. Se trata en realidad de hacer entrar en juego saberes discontinuos, descalificados, no legitimados, contra la instancia terica unitaria que pretendera filtrarlos, jerarquizarlos, ordenarlos en nombre de un conocimiento verdadero y de los derechos de una ciencia que sera poseda por alguien [...]. Se trata [...] de la insurreccin de los saberes. Y no tanto contra los contenidos, los mtodos y los conceptos de una ciencia, sino contra los efectos de poder centralizadores dados a las instituciones y al funcionamiento de un discurso cientfico organizado dentro de una sociedad como la nuestra (Foucault, 1996, p. 18-19). Con una frase ldica, hacer entrar en juego, Foucault nos propone otro reguero. Vale la pena aclarar que esto no equivale a decir que Tarde o Christie sean descalificados o jerrquicamente inferiores para todo el espectro criminolgico, o que sus trabajos hayan sido sepultados por no competentes. Significa s, que desde cierto uso de la criminologa, que nosotros definimos como mayor, padecieron ataques de una virulencia airada. Pero no ya para quedar fuera de la ciencia, sino para resultar descalificados cientficamente. Se vuelven, desde Durkheim y Pavarini, el smbolo de la derrota en una disputa acerca de cmo se hace ciencia. Quedan dentro, pero agraviados, inhabilitados. Y es que lo no cientfico, para estos ltimos, no es algo externo a la ciencia, esto es, la doxa, sino aquello que dentro de lo cientfico se muestra como inabordable cientficamente. En contrapartida, tal cual lo exponen Deleuze y Guattari, siempre hay una corriente gracias a la cual las ciencias ambulantes o itinerantes no se dejan interiorizar totalmente en las ciencias reales reproductivas. Y hay un tipo de cientfico ambulante que los cientficos de Estado no cesan de combatir o de integrar, o de aliarse con l, sin perjuicio de proponerle un papel menor en el sistema legal de la ciencia y de la tcnica (1988, p. 378). Papel menor, entonces, el de Tarde y el de Christie, as como tambin el de Nietzsche, el de Kafka y el de Hulsman. Concisamente, lo que est en pugna desde nuestro abordaje es el uso que se le puede dar a la criminologa. Un uso menor, el cual no se definira por criterios extravagantes o alqumicos, en contraposicin a un saber recto propio del uso mayor. Es el hecho de no buscar la toma del poder criminolgico, o a la criminologa como un poder, aquello que define su uso menor: [...] en el campo de interaccin de las dos criminologas, la criminologa ambulante se contenta con inventar problemas, cuya solucin remitira a todo un conjunto de actividades colectivas y no cientficas, pero cuya solucin cientfica depende, por el contrario, de la criminologa real, y de la manera en que esta
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criminologa en principio ha transformado el problema incluyndolo en su organizacin del trabajo. (Ibd., p. 379).
7- Conclusin El devenir es aquello que puede favorecer lo menor en la criminologa, es, en definitiva, una lnea de fuga que contribuye a no aceptar los estndares a los que, de otra manera, deberamos ajustarnos: el paradigma etiolgico o la teora de la reaccin social, el realismo de izquierda o de derecha, el welfarismo penal o el populismo punitivo, la criminologa de la vida cotidiana o la criminologa del otro, etc... Las minoras, como lo son Nietzsche, Kafka, Tarde, Hulsman o Christie para la criminologa, se caracterizan por escapar de las formalizaciones y las representaciones ms acendradas, a las afiliaciones profesionales, y desde all brindan nuevas percepciones. Vale la pena, entonces, repetir sin reservas lo siguiente: minoras y mayoras no se distinguen por una cuestin numrica. Incluso la primera puede ser de hecho ms cuantiosa que la segunda. Lo que le da especificidad a una mayora es el modelo al que debe conformarse: burgus, adulto, masculino, criminlogo, etc. En contraposicin, las minoras no cuentan con un modelo, son un devenir, un proceso. Con otras palabras, es posible decir que nadie es mayora: todos, de un modo u otro, estamos atrapados en algn devenir minoritario que nos arrastrara hacia vas desconocidas si nos decidiramos a seguirlo. Si una minora instaura sus propios modelos es porque pretende convertirse en mayora, lo cual es necesario para su conservacin. En el caso de la criminologa, tener sus congresos, sus manuales, sus premios Estocolmos. Pero su potencia menor deriva de aquello que ha sabido crear y que se integrar de alguna u otra manera en el modelo, sin depender nunca de l (Deleuze, 1999, p. 271). Desde luego que todo esto es apenas un desacato terico, que habr que hacerlo funcionar con otros planos, de lo contrario las expresiones refractarias al sistema penal, al castigo del Estado, a la selectividad invariable de ambos, sern arrestos meramente decorativos.
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SOBRE EL DOMINIO TERRITORIAL COMO REQUISITO DEL ELEMENTO POLTICO EN LA DEFINICIN DE LOS CRMENES CONTRA LA HUMANIDAD. UN ANLISIS ENFOCADO EN LA CALIFICACIN JURDICA DE LOS ACTOS DE LA IZQUIERDA ARMADA EN ARGENTINA
ON THE TERRITORIAL DOMINION AS A REQUIREMENT OF THE POLITICAL ELEMENT IN THE DEFINITION OF CRIMES AGAINST HUMANITY. AN ANALYSIS FOCUSED ON THE LEGAL CLASSIFICATION OF THE ACTS OF THE ARMED LEFT IN ARGENTINA
Juan Iosa
Universidad Nacional de Crdoba Argentina
RESUMEN Ofrezco primero una caracterizacin de la teora de los dos demonios. Esta teora, tras gozar del rol de discurso de Estado luego de la recuperacin democrtica en Argentina, ha sido explcitamente rechazada en la segunda generacin de juicios: aqu se consider que slo los militares (no las organizaciones de izquierda) cometieron crmenes contra la humanidad. Mi inters est centrado en evaluar las razones que sustentan esa distincin. Con vistas a ese fin, segundo, presento la figura de los crmenes contra la humanidad tal como est fijada en el Estatuto de Roma y distingo cuatro concepciones relativas a cmo debe delinearse su elemento poltico. Tercero, reconstruyo la interpretacin que la Corte y los tribunales argentinos hacen de los requisitos necesarios para que un delito califique como crimen contra la humanidad. Hago foco en el elemento poltico y especficamente en las condiciones que una organizacin debe satisfacer para ser capaz de cometer dichos crmenes. Cuarto, comparo las decisiones argentinas con las tomadas por las cortes internacionales. Quinto, ofrezco una reconstruccin de los requisitos que a mi entender deben ser tenidos en cuenta (segn la concepcin normativa que considero correcta) en la definicin legal de los crmenes contra la humanidad. Con esta herramienta conceptual en mano evalo las decisiones jurisprudenciales mencionadas ms arriba. Por ltimo,
Juan Iosa
presento la que considero como la calificacin jurdica adecuada de los delitos cometidos por la izquierda armada en los setenta. Palabras clave: delitos contra la humanidad - elemento poltico - requisito de territorialidad - violencia poltica de izquierda - teora de los dos demonios. ABSTRACT I offer, first, a brief articulation of the theory of the two demons. This theory, after enjoying the role of discourse of state with the restoration of democracy in Argentina, has been explicitly rejected in the second generation of trials: at this stage it was understood that only the military (not the leftist organizations) committed crimes against humanity. My interest is centered in evaluating the reasons which support this distinction. Consequently, second, I present the figure of crimes against humanity as fixed in the Rome Statute and I distinguish four conceptions regarding how should be outlined its political element. Third, I reconstruct the interpretation that the Supreme Court and the lower Argentinean courts make of the requirements that a crime needs to fulfill for qualifying as a crime against humanity. The focus will be on the political element and specifically on the conditions that an organization must meet to be able to commit such crimes. Fourth, I compare Argentinean decisions with those taken by the international bodies responsible for implementing the international law of human rights. Fifth, I offer a reconstruction of the requirements that I believe should be taken into account (based on the normative conception that I consider right) in the legal definition of crimes against humanity. With this conceptual tool in hand I will evaluate the case law mentioned above. Finally I will focus on establishing what I consider the appropriate legal qualification of the crimes committed by the armed leftist groups in the seventies. Key words: Key words: crimes against humanity - policy element - territorial power requirement - leftist political violence - two demons theory.
1. Introduccin: La teora de los dos demonios Desde ambos lados del espectro poltico se escuchan actualmente voces relativas a la necesidad de revisar la responsabilidad de la izquierda armada tanto por el advenimiento del terror en Argentina durante la dcada del setenta como por los crmenes cometidos desde sus filas. Desde la izquierda el reclamo de auto revisin es predominantemente moral.1 Desde la derecha se reclama que los miembros de la guerrilla paguen por sus delitos
Ver Del Barco (2008, p. 31-35); Tambin Hilb (2003, p. 101-121). All Hilb se pregunta: En qu contribuimos nosotros, los militantes de aquella izquierda setentista, a que el Terror del que fuimos tal vez las principales pero por cierto no las nicas vctimas, pudiera advenir? Podemos desligarnos de toda
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Sobre el dominio territorial como requisito del elemento poltico en la definicin de los crmenes contra la humanidad
tal como estn pagando los miembros de las fuerzas armadas: en moneda de prisin. El reclamo, en otras palabras, es de responsabilidad jurdica. Ms an, la queja consiste en que si no se lleva a juicio a la izquierda armada entonces slo se estara contando la mitad de la verdad y se estara castigando slo a la mitad de los responsables, lo que sera inaceptable desde cualquier parmetro igualitario. Sin duda, si hemos de juzgar nicamente a los miembros de las tres armas y a organizaciones para estatales como la triple A pero no los crmenes cometidos por la izquierda revolucionaria, las razones para as proceder deben ser no meramente buenas razones sino adems claras y explcitas: mostrar porqu unos casos deben ser juzgados incluso hoy mientras que otros, si bien tal vez debieron ser juzgados ayer, hoy ya no son susceptibles de revisin judicial. No debe permitirse que un sector de la sociedad argentina albergue dudas sobre la justicia e imparcialidad del actuar de las instituciones republicanas. A revisar la correccin de tal criterio diferenciador est en parte destinado este trabajo. Ahora bien, como es sabido, todo intento de repensar la responsabilidad de las fuerzas insurrectas es en Argentina inmediatamente condenado bajo la acusacin de contribuir a sostener la teora de los dos demonios.2 Revisemos entonces qu afirma dicha teora, analicemos sus tesis y las crticas que enfrent para determinar si algo queda y por qu debe desecharse lo que deba desecharse. A mi modo de ver la teora en cuestin est compuesta por una tesis causal explicativa y una tesis de atribucin de responsabilidad. En el nivel causal lo que afirma es que el terror del proceso se explica -en partes igualespor la violencia de ambos bandos. As en el prlogo de Sbato al Nunca Ms: Durante la dcada del 70, la Argentina fue convulsionada por un terror que provena tanto desde la extrema derecha como de la extrema izquierda (CONADEP, 2006, p. 11). En el nivel de la responsabilidad afirma que tanto (las cpulas de) la guerrilla como de los militares eran igualmente responsables moral y jurdicamente y deban ser castigados por igual. Comencemos por la tesis causal. La determinacin de su verdad es relvate porque es una condicin de atribucin de responsabilidad. Veamos entonces es cierta? Para evaluar esto cabra dividirla en dos tesis: a) b) Las acciones de los dos grupos causaron el terror. Ambos grupos contribuyeron por igual a su produccin.
Contra la tesis causal es usual escuchar el argumento de que al momento del golpe la guerrilla ya estaba prcticamente derrotada, que el golpe no se explica como una reaccin frente a la guerrilla sino, por ejemplo, por la necesidad de establecer un modelo neoliberal. Este argumento me parece dudoso. Para evaluar su fortaleza bien cabe hacer el experimento mental de suprimir la violencia armada de izquierda en el perodo 69 76 y
responsabilidad en el advenimiento del horror o es acaso tiempo de recorrer sin concesiones nuestra propia participacin en el atizamiento del infierno? (2003, p. 101). 2 Hilb, indito, prxima publicacin en Revista Discusiones. 155 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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pensar si an sin esa violencia se hubiese dado el golpe. A mi modo de ver ello es altamente improbable. Hay otro elemento que complejiza el tema. Cuando hablamos de causar el terror surge una ambigedad. Por terror nos podemos estar refiriendo a las causas del golpe de estado del 24 de marzo del 76 o a todo el dao provocado durante el perodo de la dictadura. Detengmonos en el primer significado (atribuir causalidad a la izquierda por el modo en que actuaron las Fuerzas Armadas durante el proceso es del todo implausible). Es cierta la teora de los dos demonios en el sentido de que las acciones de ambos bandos causaron el golpe? A mi modo de ver la tesis a) es verdadera: ambos contribuyeron de modos diversos a que acaezca el golpe. Pero la tesis b) es falsa. La igualdad de potencia causal no se sostiene porque el golpe fue un acto libre de determinadas personas: los militares podran haberse abstenido de realizarlo de modo que su decisin es la principal causa de los hechos. Analicemos ahora la teora de los dos demonios como teora de atribucin de responsabilidad. Esta teora se vio plasmada en los decretos 157 y 158 de Alfonsn que ordenaba promover accin penal tanto contra las cpulas de las fuerzas insurrectas como contra las Juntas. La teora sostiene que a) b) ambos grupos son moral y jurdicamente responsables. que lo son en igual grado.3
Las tesis pueden ser ambas negadas, ambas afirmadas o afirmada la primera y negada la segunda. Si los decretos de Alfonsn parecen sugerir que su gobierno asuma la verdad de ambas, su negacin ha corrido a cargo de amplios sectores de la izquierda. As Hebe de Bonafini con ocasin de la ltima edicin del Nunca Ms durante la gestin de Nstor Kirchner se refera en estos trminos al antiguo prlogo donde a su entender se sostena la teora de los dos demonios: Sbato junto a Trccoli hicieron esa mierda para hablar de dos demonios", nuestros hijos no eran demonios. Eran revolucionarios, guerrilleros, maravillosos y los nicos que defendieron a la Patria". 4 La determinacin del valor de verdad de la tesis en cuestin es central: nos permitir a nosotros revisar tanto nuestros juicios morales sobre los hechos como juzgar la correccin
Creo sin embargo que hay una tercera tesis presupuesta en la teora de los dos demonios: la responsabilidad es algo que se predica del colectivo y no de cada individuo, de modo que todos los miembros del colectivo, en algn sentido, son responsables o inocentes, o deben o no ser juzgados. 4 Declaraciones de Hebe de Bonafini, tomadas de Controversia por el prlogo agregado al informe "Nunca ms", en La Nacin, edicin del viernes 19 de mayo de 2006. Disponible on line en: http://www.lanacion.com.ar/807208-controversia-por-el-prologo-agregado-al-informe-nunca-mas
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del proceso de juzgamiento que tuvo lugar con el advenimiento de la democracia y que luego de las leyes de impunidad y los indultos vive hoy un nuevo perodo de auge que, a diferencia del primero, tiene en los militares a sus nicos imputados. A mi modo de ver la tercera opcin (ambos grupos son moral y jurdicamente responsables pero no lo son en igual grado) es la correcta. Esto equivale a afirmar que la teora de los dos demonios es falsa (pues la teora es una conjuncin de dos tesis y quien niega una niega la verdad de la teora). Ahora bien, la falsedad de la teora se puede sostener sobre razones equivocadas. De modo que lo que har a continuacin es explicitar las razones por las que considero que debe ser rechazada y diferenciarlas de otras razones para el rechazo, particularmente las que ha hecho suyas la jurisprudencia argentina que, a mi juicio, no son razones en absoluto. Comenzar distinguiendo someramente los argumentos que desafiaron la equiparacin de responsabilidades. a) La desproporcin entre las vctimas del terrorismo de estado por un lado y de la guerrilla por el otro est fehacientemente documentada. Este hecho, que apunta a una responsabilidad diferenciada, creo que se puede dar por cierto. Las fuerzas insurrectas asesinaron a algunos cientos (la mayora pertenecientes a las fuerzas de seguridad del Estado) mientras que, segn la CONADEP, las vctimas de los militares fueron cerca de 9000 (de los cuales una buena parte, si bien militantes de izquierda, eran civiles no combatientes). Como todos sabemos, la cifra cannica es de 30000 desaparecidos. b) Existe una diferenciacin clara entre ambos bandos en virtud de los mtodos empleados: la tortura, la desaparicin, el secuestro sistemtico, los campos de concentracin y el robo de nios, slo fueron utilizados sistemticamente por las fuerzas militares usurpadoras del poder. Esto es un hecho fehacientemente documentado que no requiere mayor discusin. c) El poder fctico de los militares a cargo del Estado era incomparable con el de la insurreccin, esto implicara que los militares tienen mayor responsabilidad. No me resulta del todo claro el peso de este argumento (podra haber aqu algo similar a la falacia naturalista). Pero sin duda hay un punto moral en el mayor juicio de reproche que hacemos al abuso de poder por parte del ms fuerte. d) Las responsabilidades no pueden ser equiparadas porque los militares estaban a cargo del Estado, es decir, del poder poltico que es el garante de la paz social y de las normas que aseguran la vida en comn. Los grupos armados, por el contrario, son simples particulares. Al estar a cargo del Estado, la responsabilidad de los militares es mayor: slo sus crmenes (y no los de aquellos que no estaban en esa situacin) son delitos contra la humanidad.5
As Hilb: La eliminacin de todo tipo de normas de contencin, jurdicas cvicas y ticas en la persecucin del enemigo por parte del poder poltico, cuya funcin es precisamente custodiar la existencia de normas comunes que contengan los conflictos en un marco de regulacin, es incomparable con la negacin activa de estas normas por parte de una fuerza insurreccional, cuyo accionar puede ser juzgado en el marco de la ley que viola. Al hacer, desde el lugar del poder y la ley, de la ilegalidad su Norma, el terrorismo de estado daa 157 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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Una versin de esta ltima tesis (la que califica como delitos contra la humanidad no slo a los cometidos desde el Estado sino tambin a los cometidos por organizaciones cuasiestatales con poder territorial -y simultneamente niega que las organizaciones de izquierda hayan cumplido con dicho requisito-) est detrs de la postura adoptada por el Estado argentino en la segunda generacin de juicios. Ello equivale al abandono de la teora de los dos demonios como discurso de estado.6 En lo que sigue me detendr en el anlisis de esta posicin y de las razones que a su favor aducen sus defensores. Cabe apuntar que la diferente responsabilidad est aqu vinculada a la mera pertenencia al aparato del Estado: es independiente del tipo de crimen cometido, del mtodo empleado, etc. Lo que se afirma es que dos acciones injustas tales que fuera de contexto pueden merecer la misma calificacin normativa, eg., homicidio, en realidad cambian de calificacin dependiendo del contexto en que se cometieron y que particularmente, esas acciones son calificables como delitos contra la humanidad slo en tanto fueron cometidas desde el Estado o por organizaciones similares a los Estados. La pertenencia al Estado o a una organizacin cuasi-estatal es para esta posicin un requisito esencial para contar con la capacidad de cometer crmenes contra la humanidad. Del hecho de que un crimen sea contra la humanidad se sigue su carcter imprescriptible, y por lo tanto la posibilidad de seguir sometiendo a juicio a sus autores. Por esta razn estaran hoy siendo juzgados los militares y no los civiles miembros de las fuerzas insurrectas (organizaciones ni estatales ni cuasi-estatales) cuyos crmenes habran prescripto. El punto est entonces en la determinacin de los requisitos para que un delito califique como contra la humanidad. Debemos determinar si es adecuada la reconstruccin que de dichos requisitos ofrece la jurisprudencia argentina hoy dominante.
2. Los delitos contra la humanidad segn el Estatuto de Roma Toda indagacin sobre el lmite entre delitos comunes y crmenes contra la humanidad o, lo que es lo mismo, todo intento de precisar este ltimo concepto, debe comenzar hoy por la definicin que de tales delitos hace el Estatuto de Roma.7 Dicho Estatuto afirma
de una manera incomparable a cualquier accin insurreccional insisto, siempre judiciable- la posibilidad misma de la vida poltica. Hilb (2003, nota 2) 6 En este sentido Filippini (2008, p. 320 y ss). 7 Aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, Aprobado en Argentina por ley 25.390 del 30/11/ 2000, el Estatuto entr en vigor el 1 de julio de 2002. Puede cuestionarse sin embargo la aplicabilidad de la definicin de delitos contra la humanidad contenida en el Estatuto a hechos cometidos en la dcada del 70. Como bien seala el procurador en la causa Derecho (Expte. D. 1682. XL. RHE, Derecho, Ren Jess s/ Incidente de Prescripcin de la Accin Penal -causa n 24079- fecha 01/09/2006, ver punto III.A del dictamen) el Estatuto ampla antes que restringe el espectro de lo aceptado como crmenes contra la humanidad. Slo con los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios vinculados a los crmenes de Yugoslavia
Artculo 7
Crmenes contra la humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entender por crimen contra la humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin; e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparicin forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica. 2. A los efectos del prrafo 1: a) Por ataque contra una poblacin civil se entender una lnea de conducta que implique la comisin mltiple de actos mencionados en el prrafo 1 contra una poblacin civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin de cometer ese ataque o para promover esa poltica; (la cursiva es ma)
La dogmtica ha distinguido dos condiciones centrales (aqu podemos dejar de lado mayores precisiones sobre el punto) que deben darse para que un delito sea contra la humanidad. Por un lado el elemento contextual, es decir, un delito de los enumerados ser calificable como contra la humanidad cuando se cometa como parte de un ataque generalizado y sistemtico contra la poblacin civil. Por otro lado el elemento poltico, es decir, un delito ser crimen contra la humanidad slo si se comete de conformidad con la poltica de un Estado o una organizacin. Las preguntas aqu relevantes son relativas al elemento poltico. La primera tiene que ver con qu justifica que los delitos cometidos desde el Estado y desde ciertas organizaciones merezcan un tratamiento ms gravoso para el imputado (jurisdiccin universal, imprescriptibilidad, inamnistiabilidad, etc.,) que otros delitos tanto o ms aberrantes cometidos por individuos u organizaciones que no califican como aquellas capaces de cometer delitos contra la humanidad. La pregunta es, en otras palabras, sobre la fundamentacin del elemento poltico como requisito necesario de la comisin de crmenes contra la humanidad.8
y Ruanda se comenz a flexibilizar el requisito poltico. En otras palabras, hasta la dcada del 90 haba acuerdo en que los nicos capaces de cometer delitos contra la humanidad eran los Estados. Si ste es el caso entonces, por aplicacin del principio de ley penal ms benigna, deberamos excluir de la posibilidad de cometer estos crmenes a las organizaciones no estatales que actuaron antes de los 90. 8 La justificacin del requisito poltico est actualmente en debate. A favor de la eliminacin de dicho requisito del artculo 7 del Estatuto de Roma y, en general, de la misma definicin de crmenes contra la humanidad, ver por ejemplo, Halling (2010, p. 827 -845). 159 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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La segunda tiene que ver con cul es el concepto de organizacin en juego, con cul es su alcance y, en consecuencia, con qu organizaciones no estatales son capaces de cometer delitos contra la humanidad. Aqu me centrar slo en este problema ya que es ms especfico y til a los propsitos aqu perseguidos.9 Respecto de quin tiene capacidad de cometer delitos contra la humanidad, y consecuentemente, respecto de qu organizaciones pueden cometer estos delitos, en la doctrina existen cuatro posturas.
1) La primera postura (estricta) limita la capacidad slo a los Estados de iure o de
facto. Consecuentemente excluye a las organizaciones no estatales. Pese a que quienes afirman que el artculo 7 del Estatuto de Roma debera leerse en este sentido,10 a m entender una interpretacin semejante resulta un tanto forzada en virtud de su texto expreso. Quizs la mejor lectura de esta postura sea considerarla como afirmando que la justificacin del agravamiento slo alcanza a los Estados y que esto justificara un cambio de la legislacin internacional (excluyendo a las organizaciones de la capacidad de cometer tales delitos).11
2) La segunda postura (intermedia) afirma que son calificables como delitos contra la
humanidad los cometidos tanto por Estados como por organizaciones similares a
Volver sobre el problema general de la justificacin slo cuando sea til a los fines de delinear el concepto de organizacin normativamente relevante. Cabe sin embargo destacar la esencial vinculacin entre el mbito normativo y el conceptual en este tipo de cuestiones. As, slo contaran como crmenes contra la humanidad aquellos actos respecto de los cuales tengamos buenas razones para imputarles las consecuencias propias de esos delitos. Igualmente si el carcter estatal del actor es relevante como elemento justificatorio de la agravante, entonces puede que slo las organizaciones alcanzadas por la misma justificacin que la que habilita una mayor incriminacin para los Estados sean susceptibles de cometer delitos contra la humanidad. Otra posibilidad es que contemos con una justificacin independiente para agravar los actos de estas organizaciones. Es claro que si no hay ninguna justificacin que las alcance entonces deberamos excluirlas de la capacidad de cometer tales crmenes. 10 Como dice Cherif Bassiouni: En contra de lo que opinan algunos de sus defensores, el artculo 7 no implica un nuevo desarrollo de los crmenes contra la humanidad, a saber, su aplicabilidad a actores no estatales. Si ese fuera el caso, la mafia, por ejemplo, podra ser imputada por tales crmenes ante la CPI, y eso claramente no es conforme ni a la letra ni al espritu del artculo 7. La cuestin surgi luego del 11/09, sobre si grupos tales como Al-Qaeda, que opera mundialmente y es capaz de producir daos significativos en ms de un Estado, caen dentro de la categora. En la opinin de este autor, grupos como ese no califican para su inclusin dentro del significado de crmenes contra la humanidad segn la definicin del art. 7 El texto claramente se refiere a una poltica estatal y las palabras poltica de una organizacin (organizational policy) no se refieren a la poltica de una organizacin sino a la poltica de un Estado. No se refiere a actores no estatales. Cabe tambin notar que quienes la sostienen como interpretacin del Estatuto lo hacen sobre la base de que su texto en ingls habla de que dichos delitos son ataques a la poblacin civil pursuant to or in furtherance of a State or organizational policy (2005, p 151-152). As organizacional policy como adjetivo y no como sustantivo, referira a la poltica de un rgano del Estado. 11 En el mbito terico, quienes justifican la nocin de crmenes contra la humanidad en virtud de la especial gravedad de la criminalidad estatal, se comprometen (o deberan comprometerse si pretenden ser consecuentes) con la exclusin de las organizaciones no estatales de la capacidad de cometer estos delitos. Al respecto ver Luban (2004, p., 85-167), y Vernon (2002, p. 231- 249).
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los Estados. Aqu el tema es qu caractersticas se consideran relevantes para establecer la similitud. Al respecto hay al menos dos posiciones: a) Considerar como relevante a los fines de la similitud slo el dominio sobre el territorio. Esta es una postura restrictiva ya que entonces slo contarn como capaces de cometer delitos contra la humanidad organizaciones que hayan desplazado al Estado del territorio en cuestin, ie., organizaciones tales que lo nico que les falte para ser Estados completos sea reconocimiento internacional. b) Considerar como relevantes a los fines de establecer la similitud otras caractersticas indicativas distintas del poder territorial tales como (y aqu meramente a ttulo de ejemplo): a) ser un grupo de personas, b) que acte con un propsito comn, c) por un perodo de tiempo prolongado, d) con estructura jerrquica, e) con capacidad de imponer una poltica sobre sus miembros y sancionarlos, f) con capacidad de atacar a la poblacin civil.
3) Tambin hay quienes entienden que cualquier tipo de organizacin puede cometer
delitos contra la humanidad. Ello en tanto tenga la capacidad de atacar valores humanos fundamentales. Esta postura abandona la exigencia de similitud con el Estado.
4) Una ltima postura afirma que se debe quitar la referencia a grupos (Estados u
organizaciones no estatales) en virtud de que se debe poder incriminar por estos delitos tambin a individuos en tanto cometan las atrocidades que el Estatuto est llamado a conjurar.12 Estas son posturas tericas, relativas a cmo debe concebirse la capacidad de comisin de estos delitos. Ahora bien, en virtud de que el texto de la convencin establece taxativamente que slo pueden ser sujetos activos los Estados y las organizaciones, la interpretacin dogmtica debe limitarse a la segunda y a la tercera alternativa.
3. El criterio seguido por los tribunales argentinos En los aos posteriores a la entrada en vigor del Estatuto de Roma, la Corte suprema de Justicia de la Nacin, si bien no ha se ha visto en la necesidad de sentar postura expresa frente a la calificacin normativa de los actos de la izquierda armada en los setenta, s se ha
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Ver nota 9. 161 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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pronunciado sobre la definicin de los delitos contra la humanidad y, especficamente, sobre las caractersticas requeridas para ser capaz de calificar como sujeto activo de tales delitos. Particularmente en Simn13, y Derecho14 se pronunci a favor de una interpretacin estricta de la segunda postura: pueden cometer delitos contra la humanidad el Estado y las organizaciones no estatales con base territorial. Revisemos sus Argumentos. a) Fallo Simn. El fallo Simn es complejo por diferentes razones, entre ellas que la cuestin central no era relativa a la capacidad de las organizaciones de izquierda de cometer estos delitos y que los jueces votaron de una forma notablemente atomizada. Sin embargo no debe dejar de destacarse que, en su voto, con cita a M. Cherif Bassiouni,15 la Dra. Carmen Argibay sostuvo que
el criterio ms ajustado al desarrollo y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito como contra la humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecucin de una accin o programa gubernamental. La nica posibilidad de extender la imputacin de delitos contra la humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder suficiente para aplicar un programa, anlogo al gubernamental, que supone la ejecucin de las acciones criminales 16
b) Fallo Derecho En el caso en cuestin17 se investigaba el supuesto hecho de torturas cometidas en abril de 1988 contra Juan Francisco Bueno Alves. El perpetrador de tales actos habra sido el oficial Ren Jess Derecho. El fallo es importante pues, pese a no estar directamente abocado a tratar los delitos cometidos por las organizaciones de izquierda, define lo que a criterio de la Corte ha de entenderse como crimen contra la humanidad y, especficamente, establece los lmites y alcances del requisito poltico. La Corte, remitiendo al dictamen del procurador,18 sostuvo que el delito no constitua un crimen contra la humanidad sino un delito comn y que por lo tanto haba prescripto. En el dictamen aludido el procurador sostuvo que tanto en virtud de la definicin de crmenes contra la humanidad contenida en el Estatuto de Roma como en virtud de los criterios de gua ms generales desarrollados por la doctrina para trazar el lmite entre delitos comunes y contra la humanidad, los hechos investigados no caan dentro de esta ltima clase.
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Simn y otros (14/06/2005 - Fallos: 328:2056). Derecho (11/07/2007 - Fallos: 330:3074). 15 Cherif Bassiouni (1999, pp. 243/246 y 275) 16 Considerando n 10 del voto de la Dra. Argibay en Simn. Fallos: 328:2056. 17 Ver nota 15. 18 Ver nota 8.
Comencemos por la reconstruccin de estos ltimos parmetros en el entendimiento del procurador. Comienza sealando que a diferencia de los delitos comunes que lesionan slo los derechos fundamentales de las vctimas, los delitos contra la humanidad implican una lesin a toda la humanidad como conjunto. Sin embargo, como l mismo bien reconoce, nos hace falta an un criterio para determinar bajo qu circunstancias un delito concreto ofende a la humanidad en su conjunto. De no contar con un argumento al respecto la afirmacin quedara slo como un ejemplo de retrica exitosa. Para establecer el criterio en cuestin, ie., para el anlisis de las razones generales que favorecen una definicin y no otra de delitos contra la humanidad el procurador hace suyos los argumentos sostenidos por David Luban en A theory of crimes against humanity 2004). Siguiendo a Luban el procurador afirma que el propsito de los crmenes contra la humanidad es proteger la caracterstica propiamente humana de ser un animal poltico, es decir, de agruparse y formar organizaciones polticas necesarias para la vida social. La caracterstica humana de vivir en grupo, la necesidad natural de vivir socialmente, tiene por consecuencia la exigencia de crear una organizacin poltica artificial que regule esa vida en comn. La mera existencia de esa organizacin, sin embargo, implica una amenaza, al menos abstracta, al bienestar individual. Los crmenes contra la humanidad representan la amenaza ms grave: se trata de casos en los que la poltica se ha vuelto cancerosa o perversa. El ser humano no puede vivir sin una organizacin poltica, pero la constitucin de un orden institucional crea el riesgo y la amenaza permanente de que ste se vuelva en contra del hombre (op. cit., p. 90 y ss. y p. 117 y ss.). Los casos de crmenes contra la humanidad son justamente la realizacin de la peor de esas amenazas, la de la organizacin poltica atacando masivamente a quienes deba cobijar. Humanidad, por lo tanto, en este contexto, se refiere a la caracterstica universal de ser un animal poltico y la caracterizacin de estos ataques como crmenes contra la humanidad cumple la funcin de sealar el inters comn, compartido por el gnero humano, en que las organizaciones polticas no se conviertan en ese tipo de maquinaria perversa. El criterio de distincin entonces radicara no en la naturaleza de cada acto individual (es decir, por ejemplo, cada homicidio) sino en su pertenencia a un contexto especfico: El alto grado de depravacin, por s mismo, no distingue a los crmenes contra la humanidad de los hechos ms crueles que los sistemas locales criminalizan. Ms bien, lo que distingue a los crmenes contra la humanidad radica en que son atrocidades cometidas por los gobiernos u organizaciones cuasi-gubernamentales en contra de grupos civiles que estn bajo su jurisdiccin y control (op. cit., p. 120).19 La justificacin aqu reconstruida limita el concepto de delitos contra la humanidad bsicamente a los gobiernos. Pero tanto el procurador como David Luban incluyen (sin que esto requiera a su entender mayor aclaracin), en el alcance de la justificacin a las organizaciones cuasi-gubernamentales. Seguidamente el procurador pasa a analizar la categora desde un punto de vista histrico y destaca que tuvo su origen al finalizar la segunda guerra mundial. Efectivamente el Estatuto de Nremberg da una primera definicin estatutaria de estos delitos teniendo en mente las atrocidades cometidas por el rgimen nacionalsocialista, es decir crmenes aberrantes y de
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Ver considerando IV, cuarto prrafo, del dictamen del procurador. 163 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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gran magnitud cometidos por la organizacin poltica en contra de sus propios ciudadanos o contra civiles de Estados enemigos La categora nace como respuesta a las manifestaciones ms terribles del poder estatal pervertido en infractor de los derechos humanos.20 Estas consideraciones tambin apuntan en la direccin de que slo estn alcanzados por esta calificacin los crmenes cometidos desde el Estado (y organizaciones cuasi-estatales). Tras revisar estos criterios de gua ms generales el procurador se avoca al anlisis de la definicin legal de estos delitos: la contenida en el Estatuto de Roma. Aqu s se detiene a dar cuenta del concepto de organizacin que considera relevante y por lo tanto este punto merece especial atencin. Al respecto afirma que segn el Estatuto de Roma los crmenes en cuestin son a) los actos atroces enumerados en el artculo 7 de dicho Estatuto, ie., un ncleo de actos de extrema crueldad. b) Estos actos deben haber sido llevados a cabo como parte de un ataque generalizado o sistemtico, c) dicho ataque debe estar dirigido contra una poblacin civil, d) de conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin, o para promover esa poltica.21 Pasa seguidamente el procurador a analizar la jurisprudencia y la doctrina relativa al entendimiento del artculo 7 del Estatuto. Con cita al fallo Prosecutor vs Tadic, dictado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia el 7 de mayo de 1997, refiere que los requisitos de generalidad y sistematicidad tienen como propsito la exclusin de hechos aislados o aleatorios de la nocin de crmenes contra la humanidad. Generalidad significa, segn el fallo, la existencia de un nmero de vctimas, mientras que sistematicidad hace referencia a la existencia de un patrn o de un plan metdico. Luego se refiere a lo que en doctrina se conoce como requisito poltico: el ataque debe haber sido llevado a cabo de conformidad con la poltica de un Estado o una organizacin. Afirma que poltica refiere aqu a las orientaciones o directrices que rigen la actuacin de una persona o entidad en un asunto o campo determinado. Este requisito sirve tambin para la exclusin de la categora de delitos contra la humanidad de actos aislados o aleatorios. Importante para nuestro propsito aqu. Nuevamente citando el fallo Prosecutor vs Tadic el procurador afirma que la poltica de persecucin no necesariamente tiene que ser la del Estado. Pero aun cuando la fuerza que impulsa la poltica de terror y /persecucin no sea la de un gobierno, debe verificarse el requisito de que al menos debe provenir de un grupo que tenga control sobre un territorio o pueda moverse libremente en l (fallo citado, apartado 654).22 El procurador contina afirmando que cuando el texto de la letra a, inciso 2 del
Idem, considerando IV, sptimo prrafo. Idem, considerando V, primer prrafo. 22 Idem, considerando V, noveno prrafo. Cabe resaltar que el procurador tergiversa el fallo Tadic al utilizarlo como fundamento de su posicin limitadora de la capacidad de cometer delitos contra la humanidad slo a Estados y organizaciones con poder territorial. (En el mismo sentido Manfroni (2007, p. 30 y ss). En contra Filippini (2008, p. 336 y ss.). En realidad el fallo afirma que ni siquiera la territorialidad es un requisito necesario y que cualquier organizacin pude cometer delitos contra la humanidad. Al respecto nada mejor que citar el fallo. As, si bien es cierto que, como cita el procurador, en el considerando 654 el fallo afirma que la ley en relacin con los crmenes contra la humanidad se ha desarrollado hasta tener en cuenta
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artculo 7 del Estatuto de Roma se refiere a una organizacin como el tipo de ente que junto al Estado, puede promover una poltica de ataque a la poblacin civil, no se hace referencia a cualquier organizacin, como la que podra constituir un rgano del poder ejecutivo.23 Se trata en realidad de un trmino que engloba a organizaciones cuando su posicin en la disputa por el poder sea de tal magnitud que pueda hablarse de un cuasi control de un territorio por su parte, o por parte de grupos insurrectos en lucha pareja por el control del Estado. 24 Aparte de la equivocada referencia a la autoridad del fallo Tadic el procurador no parece necesario ofrecer mayores razones a favor de la postura que adopta. Aplicado el holding de Derecho a los delitos de la izquierda argentina cometidos antes y durante el golpe de estado del 76 (delitos que, repito, no fueron expresamente considerados en el caso) resulta que estos no son delitos contra la humanidad porque las organizaciones de izquierda no tenan control territorial y por lo tanto no cuentan entre las organizaciones previstas por el art. 7 del Estatuto de Roma. c) Fallo Rucci En la causa Derecho la Corte Suprema, si bien caracteriza los delitos contra la humanidad, no tiene ante s un hecho cometido por una organizacin armada. Este s es el caso en la recientemente resuelta en primera instancia causa Rucci, fallada por el Juez Federal Ariel Lijo el 10 de agosto de 2012.25 En dicha causa se investiga el asesinato, el 25
fuerzas que, aunque no aquellas del estado legtimo, tienen poder de hecho sobre, o son capaces de moverse libremente dentro de, un territorio definido; tambin es cierto que el fallo contina sosteniendo que bajo el derecho internacional los crmenes contra la humanidad pueden cometerse en representacin de entidades que ejercen control de facto sobre un particular territorio pero sin reconocimiento internacional de estatus formal como estado de iure o por un grupo u organizacin terrorista. En el considerando 655, continua en el mismo tono. Hace suyos los argumentos de la Comisin para el Derecho Internacional en el sentido de que estos actos ni siquiera requieren estar dirigidos o instigados por un grupo en control permanente del territorio (el resaltado es mo). Contina destacando que dicha Comisin no descarta la posibilidad de que individuos privados con poder de facto u organizados en bandas criminales o grupos puedan tambin cometer este tipo de violaciones sistemticas y masivas de derechos humanosPor todas estas consideraciones el tribunal concluye afirmando que aunque una poltica de cometer estos actos debe existir, no necesita ser la poltica de un estado. En virtud de las consideraciones apuntadas, ie., que una organizacin terrorista puede cometer estos crmenes y que dichas organizaciones no requieren dominar un territorio para contar como tales, est claro que tampoco necesita ser la poltica de una organizacin con dominio territorial. Adems de Tadic, el procurador cita en apoyo de su posicin (la limitacin de la capacidad para cometer delitos contra la humanidad a las organizaciones con poder territorial) dos artculos de doctrina. Respecto de uno de ellos (Arsanjani, M, 1999, p. 31), el procurador afirma que se conforma parcialmente con su interpretacin del trmino organizacin aunque amplindola considerablemente. Es digno de notar que dicha ampliacin es tal que en absoluto limita la capacidad de cometer estos delitos a las organizaciones con poder territorial. En efecto, Arsanjani afirma que segn el art. 7 de la convencin los crmenes contra la humanidad pueden ser cometidos no slo por o bajo la direccin de miembros del Estado sino tambin por organizaciones. La ltima palabra est dirigida a incluir grupos tales como organizaciones terroristas u organizaciones de movimientos separatistas o insurreccionales. Como un grupo terrorista no requiere base territorial, entonces, de acuerdo con nuestra autora, no es cierto que el dominio territorial sea un requisito. 23 Tal como la Polica Federal Argentina, uno de cuyos miembros habra torturado a Bueno Alves. 24 Ver el dictamen del procurador, considerando V, doceavo prrafo. 25 Causa n 13683/08 caratulada N.N. s/asociacin ilcita disponible on line en http://contenidos2.tn.com.ar/2012/08/10/Fallo-Rucci.pdf 165 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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de setiembre de 1973, de Jos Ignacio Rucci, supuestamente a manos de la agrupacin Montoneros. Adecuadamente el juez interviniente considera que la accin penal slo se encontrara vigente si el delito en cuestin fuera imprescriptible. Como la imprescriptibilidad de un delito depende de su carcter de crimen contra la humanidad, el juez se aboca a determinar si ste es el caso. El juez rechaza esta calificacin y en consecuencia declara prescripto el delito sobre la base de dos tipos de consideraciones diferentes, una relativa al elemento poltico y otra al elemento de contexto. En primer lugar, afirma el juez que la organizacin Montoneros no tena dominio sobre el territorio y que, por lo tanto, no cuenta como una organizacin a los fines del Estatuto de Roma, ie., no es capaz de cometer delitos contra la humanidad. Al respecto sostiene que el trmino organizacin, si no se vincula con el Estado, debe referirse a un ente -autoridadque ejerza una dominacin poltica anloga26 Para que ste sea el caso el juez entiende que la organizacin en cuestin debe haber neutralizado el poder del Estado y ejercido de facto un dominio absoluto sobre la poblacin en un cierto territorio.27 En apoyo de esta postura cita el voto de la Dra. Argibay en el fallo Simn, tal cual ha sido referido ms arriba. En el mismo sentido cita un texto de Alicia Gil Gil donde esta autora afirma que Slo cuando la organizacin o grupo ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto un parte del territorio puede hablarse de la necesidad de la intervencin subsidiaria del Derecho Penal Internacional (2002, p. 122). Asimismo el juez tiene por acreditado que la agrupacin Montoneros nunca ejerci un dominio poltico similar sobre un territorio determinado.28 Pero el particular inters del fallo es que agrega algunas consideraciones (ausentes del dictamen del procurador en Derecho) respecto de por qu la territorialidad sera tan importante a los fines de determinar si una organizacin cuenta o no como tal a los fines del Estatuto.29 Al respecto remite por un lado al voto del Dr. Lorenzetti en Simn. All el Dr. Lorenzetti afirma que es caracterstico de estos delitos el involucrar una accin organizada desde el Estado o una entidad con capacidad similar, lo que comprende la posibilidad del dictado de normas jurdicas que aseguran o pretenden asegurar la impunidad.30 En un sentido similar remite al voto del Dr. Maqueda en la misma causa. All Maqueda sostiene que
una de las caractersticas peculiares en la persecucin de estos crmenes consiste en qu, en diversas ocasiones, no es posible su represin efectiva ante la ausencia de un marco nacional de punicin que ha quedado insertado en un proceso poltico en el cual las mismas
Idem, considerando V.3.D, octavo prrafo. Idem, considerando V.3.D, noveno prrafo. Aqu el juez est haciendo referencia al voto del Dr. Freiler en la causa 40.188, Rovira, Miguel s/prisin preventiva, resuelta por la CCCFed., Sala I, el 14/03/08. All se estableci que la organizacin paraestatal Tiple A satisfaca el elemento poltico de los crmenes contra la humanidad justamente en virtud de las consideraciones arriba apuntadas. 28 Dictamen del procurador, Considerando V.3.D, doceavo prrafo 29 Ver considerando V.3.C, tercer prrafo y considerando V3.D., cuarto prrafo. 30 Fallo Simn, (328:2056), voto del Dr. Lorenzetti, considerando 13.
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personas que cometieron tales hechos impiden, de un modo u otro, la bsqueda de la verdad y el castigo de los responsables. La proteccin de tales derechos humanos -y el establecimiento de la Carta misma- supone la inexistencia de mecanismos suficientes para proteger los derechos de los habitantes de la comunidad universal.31
Parece entonces que la razn para agravar estos hechos, ie., para adosarles la imprescriptibilidad como una entre otras consecuencias normativas, es que al ser cometidos desde una situacin de poder, es altamente probable que queden impunes. Esta situacin de mayor poder e impunidad se ve cristalizada cuando hay dominio poltico (normativo o fctico) sobre el territorio. En otras palabras: poder territorial es equivalente a garanta de impunidad. Por otro lado el juez considera que la organizacin Montoneros no puede ser juzgada por crmenes contra la humanidad debido al simple hecho de que no cometi un ataque generalizado y sistemtico contra la poblacin civil, es decir, no se da el elemento de contexto. A los fines del anlisis es provechoso desdoblar la afirmacin. En primer lugar el juez afirma que no hubo un ataque generalizado y sistemtico atribuible a Montoneros. Hace suyos los argumentos esgrimidos en el fallo Salgado, Jos Mara s/recurso de casacin, (causa en que se juzg el carcter de delito contra la humanidad de un ataque con bomba a la Superintendencia de Seguridad de la Polica Federal Argentina atribuido a Montoneros). All se sostuvo que: la sistematicidad o generalidad del ataque en el marco de la denominada pauta de contexto no se desprende de la descripcin del hecho denunciado en las presentes actuaciones, pues ste se plantea como aislado y, frente a los dems sucesos alegados por los recurrentes cuya autora tambin correspondera a Montoneros, carente de la ilacin requerida por el tipo32 En segundo lugar el juez sostiene que no hubo ataque contra la poblacin civil. Al respecto se refiri nuevamente al criterio establecido en el fallo Salgado recin citado. All la Cmara sostuvo que estos requisitos no slo no se advierten en las presentes actuaciones (caso de la bomba que explot en dependencias de la Polica Federal) pues la mayora de los damnificados en el suceso denunciado era personal policial (en actividad y que, a su vez, se encontraba cumpliendo funciones dentro de una dependencia perteneciente a la institucin), sino que, adems, del resto de los hechos que traen a colacin los recurrentes como de autora de Montoneros (a los fines de contextualizar el hecho trado a estudio), tambin habran arrojado como resultado la muerte o lesiones de personal integrante de alguna de las fuerzas constitutivas de la Junta Militar de gobierno, quienes no ingresan en la nocin de poblacin civil, impidiendo por tanto, la subsuncin legal pretendida. 33
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Fallo Simn, (328:2056), voto del Dr. Maqueda, considerando 55. C.N.C.P. Sala I, causa n 9.880, Salgado, Jos Mara s/recurso de casacin, Reg. N 17.457 del 22/03/11. 33 (C.N.C.P. Sala I, causa n 9.880, Salgado, Jos Mara s/ recurso de casacin, Reg. N 17.457 del 22/03/11). Curiosamente el juez Lijo, luego de citar favorablemente las consideraciones de la CNCP arriba transcriptas contina del siguiente modo. Las consideraciones sealadas han sido adecuadamente aglutinadas y analizadas por Ambos y Wirth y sobre esa bases concluyen que en la pauta de contexto que caracteriza a los delitos contra la humanidad siempre se ha logrado advertir un vnculo con algn tipo de autoridad (Ambos, K. y Wirth, S., 2006, p. 173), ya sea con el Estado o alguna organizacin ligada a l. 167 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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En conclusin, en la causa Rucci Montoneros no fue considerada una organizacin capaz de cometer delitos contra la humanidad sobre la base de tres argumentos: a) no tena dominio territorial y por lo tanto no poda contar como organizacin a los fines del Estatuto. b) no cometi un ataque generalizado y sistemtico, c) no cometi un ataque contra la poblacin civil. A continuacin analizar la suerte que el primer argumento, el ms fuerte a nivel institucional ya que es el que ha utilizado la CSJN en el fallo Derecho, ha corrido en los tribunales internacionales. Me referir a los otros dos argumentos del fallo Rucci en el ltimo apartado de este trabajo.
4. Jurisprudencia Internacional 4. 1 La jurisprudencia de los Tribunales Ad Hoc Para los tribunales ad hoc las organizaciones no estatales son capaces de cometer crmenes contra la humanidad. Cabe recordar que, de modo consecuente con las realidades que haban sido llamados a juzgar, ni el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia ni el Estatuto del Tribunal Internacional de Ruanda, de 1993 y 1994 respectivamente, establecan, un elemento poltico como requisito para la capacidad de cometer crmenes contra la humanidad. Mucho menos excluan a ninguna organizacin de la capacidad de cometer tales delitos. El artculo 5 del primero estableca Crmenes contra la humanidad. El Tribunal Internacional tendr la potestad de juzgar a las personas responsables de los siguientes crmenes cuando fueran cometidos en un conflicto armado, ya sea de carcter internacional o interno y dirigido en contra de cualquier poblacin civil: Y sigue la lista. El Estatuto del Tribunal internacional para Ruanda por su parte, en su artculo 3, estableca que
El Tribunal Internacional para Ruanda tendr competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crmenes que se sealan a continuacin, cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil por razones de nacionalidad o por razones polticas, tnicas, raciales o religiosas: lista de crmenes. Y a continuacin la enumeracin de los crmenes
Contina el juez con una serie de argumentos de autoridad (citas a David Luban y al fiscal general al cargo de la Unidad Fiscal de Coordinacin y Seguimiento de las causas por violaciones a los derechos humanos) que indican que entiende que la categora de delitos contra la humanidad est vinculada exclusivamente a actos de las autoridades del Estado en contra de la poblacin civil. Esto ltimo de ningn modo se sigue de lo afirmado sobre las acciones de Montoneros y, en mi opinin (y, como veremos, en la de los jueces de la CPI) es falso.
Los fallos de estos tribunales reflejan este criterio amplio. a) Prosecutor vs. Tadic (Tribunal para la ex Yugoslavia), mayo de 1997. Este fallo (el citado por el procurador en Derecho) ampla por primera vez desde la segunda guerra mundial (desde el Tribunal de Nuremberg los sujetos activos de estos delitos eran slo los Estados) la capacidad de comisin de crmenes contra la humanidad a las organizaciones no estatales. As sostiene: La concepcin tradicional era que, de hecho, no solo que deba haber una poltica sino que deba ser una poltica de estado, como en el caso de la Alemania Nazi. Si bien este puede haber sido el caso durante la segunda guerra mundial, y por lo tanto la jurisprudencia seguida por las cortes llamadas a resolver cargos de delitos contra la humanidad acontecidos durante ese perodo, ya no es ms el caso. La ley en relacin a los crmenes contra la humanidad se ha desarrollado hasta incluir fuerzas que, aunque no las de un Estado legtimo, tienen control de facto sobre, o son capaces de moverse libremente, en un determinado territorio Por lo tanto aunque debe haber una poltica para que se cometan estos actos, no es necesario que sea la poltica de un Estado.34 b) Prosecutor vs. Kunarak (Tribunal para la ex Yugoslavia), Junio del 2002. Aqu directamente se puso en cuestin la existencia del requisito poltico. Recordemos que el Estatuto para el juzgamiento de los crmenes de la ex Yugoslavia no haca referencia a este elemento y que an no estaba en vigencia el Estatuto de Roma. En este sentido el Tribunal sostuvo lo siguiente: Ha habido algn debate en la jurisprudencia de este tribunal sobre si una poltica o plan constituye un elemento de la definicin de los crmenes contra la humanidad. La prctica revisada por la Cmara de Apelaciones abrumadoramente sostiene la tesis de que no existe tal requerimiento bajo la costumbre internacional.35 4.2 La jurisprudencia de la Corte Penal Internacional Ahora bien, con la entrada en vigor en julio del 2002 del Estatuto de Roma parece que la exigencia del requisito poltico est fuera de discusin. Quedan entonces dos tareas: O bien interpretar qu exige ese requisito, ie., delinear con precisin sus lmites o bien, criticar esa exigencia y abogar por su derogacin si hay buenas razones para ello. Veamos en todo caso cmo la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional ha tratado dicho requisito. Al respecto hay dos grupos de decisiones importantes. a) Prosecutor vs Katanga, y Prosecutor vs Bemba Gombo En estas decisiones del alto tribunal internacional el requisito Poltico ha sido interpretado como que requiere una poltica llevada a cabo por grupos de personas que gobiernan un territorio especfico o por una organizacin con la capacidad de cometer un ataque
Prosecutor vs. Tadic Considerando 654. Cabe recordar que aqu el criterio para organizacin es amplio, no limitado al poder territorial. Al respecto ver nota 22. 35 Prosecutor v. Kunarac, Judgement, Case No. IT-9623, A.Ch., 12 June 2002, para. 98, n.114. 169 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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generalizado o sistemtico contra una poblacin civil. La Cmara sostiene que lo que hace a una organizacin capaz de ser sujeto activo de estos delitos es no slo el dominio territorial sino principalmente la capacidad de llevar adelante un ataque planificado, dirigido y organizado como opuesto a actos de violencia espontneos y aislados-. 36 Vemos que aqu el requisito de poder territorial es slo una de dos alternativas posibles. b) Decisin de la Pre-trial Chamber II, del 31 de marzo de 2010: Situacin en la repblica de Kenia, Autorizacin de investigacin al fiscal (en adelante CPIKenia).37 En este fallo, donde se juzga de la violencia poltica que tuvo lugar en Kenia, durante las elecciones de 2008, la Corte determina el contenido del requisito poltico. En particular la mayora de la cmara (Ekatrina Trendafilova y Cuno Tarfusser) interpreta el trmino organizacin tal como aparece en el art. 7 (2) (a), del Estatuto, estableciendo un nuevo umbral: cuenta como tal todo grupo que tenga la capacidad de llevar a cabo actos que infrinjan valores humanos bsicos,38 independientemente de si tiene forma cuasiestatal o no. El voto minoritario del juez Hans Peter Kaul, por su parte, rechaza este criterio y en cambio sostiene que slo las organizaciones con una naturaleza similar a la estatal pueden satisfacer el requisito del artculo 7. Ahora bien, cuando el juez se refiere a las caractersticas que hacen que una organizacin sea similar al Estado no se refiere en absoluto al dominio territorial.39 Resulta entonces que tanto el voto mayoritario como el minoritario establecen un criterio ms amplio que el sostenido por la CSJN. Quizs el argumento de autoridad bastara para que nuestra Corte deba revisar su criterio para futuros casos. Corresponde sin embargo examinar tanto el fundamento de cada uno de los votos como determinar si las razones por las que la CPI tom su decisin son buenas razones, buenas independientemente de que las haya tomado dicho organismo internacional. Comencemos por lo primero. Los tres jueces acuerdan40 que los actores no estatales pueden ser organizaciones en los trminos del art. 7 (2) (a) del Estatuto (considerando 92 de la mayora, 45 de la disidencia). Lo que afirman es que si los redactores del Estatuto hubiesen querido excluir a los actores no estatales, no hubiesen incluido el trmino organizacin en el texto del art. 7 (2) (a) sino que simplemente se hubiesen limitado a nombrar a los Estados. Ahora bien, los dos
36 Ver Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Case No. ICC-01/04-01/07, Decision on the Confirmation of Charges, considerando 396 (Sept. 30, 2008); Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Case No. ICC-01/05-01/08, Decision Pursuant to Article 61(7) (a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, consideando 81 (June 15, 2009). 37 Para la reconstruccin de la decisin de la Corte me he servido fundamentalmente del trabajo de Thomas Obel Hansen, Ver Hansen, T. 2011, disponible on line en http://ssrn.com/abstract=1894246 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1894246 38 CPI-Kenia, considerando 90, voto de la mayora. 39 CPI-Kenia considerando 66, voto del juez Kaul. 40 En contra de alguna doctrina como la de Cherif Bassiouni (2005, p. 151 -152).
votos no acuerdan en las condiciones bajo las cuales los actores son organizaciones en los trminos del Estatuto. La mayora afirma lo siguiente:
Con relacin al trmino organizacin la Cmara advierte que el Estatuto no es claro sobre los criterios conforme a los cuales un grupo puede calificar como organizacin con vistas a los propsitos del artculo 7 (2) (a) del Estatuto. Mientras que algunos han alegado que solo organizaciones similares a las estatales (state-like organizations) pueden calificar, la Cmara opina que la naturaleza formal de un grupo y el nivel de su organizacin no deben ser el criterio de definicin. En cambio, tal como otros han sostenido convincentemente, la distincin debe realizarse sobre la base de si un grupo tiene la capacidad de realizar actos que ataquen valores humanos bsicos.
Inmediatamente citan un artculo de Di Filippo que afirma lo siguiente

el elemento asociativo, y su efecto inherentemente agravante, puede eventualmente verse satisfecho por organizaciones criminales completamente privadas, no se encuentran razones suficientes para distinguir la gravedad de los patrones de conducta dirigidos por entidades territoriales o por grupos privados, supuesto que los ltimos hayan adquirido la capacidad de infringir valores humanos bsicos. (2008, p. 567).
Tal como afirma Hansen, no queda claro cmo este criterio se distingue de los que venan aplicando las cmaras, ie., que el art 7 (2) (a) incluye grupos de personas que gobiernan un territorio especfico y cualquier organizacin con la capacidad de cometer un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil.41 Sin embargo aqu la mayora especifica los factores a tener en cuenta al determinar si un actor no estatal tiene la capacidad de infringir valores humanos bsicos. Al respecto afirma:
Para esta Cmara, la determinacin de si un determinado grupo califica como una organizacin bajo el Estatuto debe realizarse en un anlisis caso por caso. Al tomar esta determinacin la Cmara puede tomar en cuenta ciertas consideraciones, inter alia, 1) Si el grupo tiene un comando responsable o una jerarqua establecida. 2) Si el grupo posee, de hecho, los medios para ejecutar un ataque generalizado o sistemtico en contra de la poblacin civil. 3) Si el grupo ejercita control sobre parte del territorio del Estado. 4) Si el grupo tiene la realizacin de actividades criminales contra la poblacin civil como principal propsito. 5) Si el grupo manifiesta, explcita o implcitamente una intencin de atacar a la poblacin civil.
Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, considerando 396 y Prosecutor v. JeanPierre Bemba Gombo, considerando 81. 171 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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6) Si el grupo es parte de un grupo mayor, el cual satisfaga algunos o todos de los criterios arriba mencionados.42
Como puede verse, para la mayora de la Cmara la territorialidad no es sino uno entre muchos criterios. El Juez Kaul, por su parte, en su voto disidente sostiene que no cualquier grupo con capacidad de infringir valores humanos bsicos puede contar como una organizacin en los trminos del artculo 7 (2) (a) del Estatuto sino slo aquellos que tienen una naturaleza similar a la estatal.43 El fundamento central para su postura es de naturaleza teleolgica. As el juez se pregunta Cul es el objeto y propsito de los delitos contra la humanidad? Cules son, de hecho, los principios subyacentes o la razn de ser de los delitos contra la humanidad? Que los diferencia de los delitos comunes que caen slo bajo la jurisdiccin estatal?44 Al respecto sostiene que como consecuencia principalmente de las atrocidades cometidas por el rgimen nazi durante la segunda guerra mundial la comunidad internacional reconoci que los crmenes en masa cometidos por los Estados soberanos contra la poblacin civil, a veces ciudadanos de esos mismos Estados, implicando partes considerables del aparato estatal, representan una amenaza intolerable contra la paz, la seguridad y el bienestar del mundo, de hecho una amenaza para la humanidad en su conjunto y para sus valores fundamentales.45 Afirma que
crmenes de esta naturaleza y magnitud fueron posibles slo gracias a la existencia de polticas estatales ejecutadas de modo planificado y concertado por diversos sectores del poder pblico teniendo como blanco partes de la poblacin civil quienes fueron completamente privados de sus derechos fundamentales. No fue slo el hecho de que fueron cometidos a gran escala sino el que fueran cometidos en ejecucin de una particular (e inhumana) poltica. Consecuentemente se sinti que la amenaza emanada de tales polticas estatales es tan fundamentalmente diferente en naturaleza y escala que concierne a toda la comunidad internacional. En otras palabras, la presencia del elemento poltico elev esos crmenes al nivel internacional.46
En el mismo sentido indica que la experiencia histrica demuestra que es, precisamente y sobre todo, el fenmeno del Estado adoptando formalmente o en la prctica una poltica de
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CPI-Kenia, considerando 93 del voto mayoritario. CPI-Kenia, considerando 66 del voto minoritario. 44 CPI-Kenia, considerando 56 de su voto. 45 CPI-Kenia, considerando 59. 46 CPI-Kenia, considerando 60.
atacar a la poblacin civil lo que lleva a este gravsimo si no enorme riesgo y amenaza de crmenes en masa o victimizacin masiva.47 Con respecto a las organizaciones no estatales indica que el Estatuto de Roma hace lugar a las consideraciones arriba mencionadas pero tambin apunta a nuevos escenarios de amenazas que pueden igualmente conmover los fundamentos mismos de la comunidad internacional y golpear fuertemente la consciencia de la humanidad. Tales polticas pueden ser implementadas por entidades privadas. Sin embargo, se sigue de lo arriba expuesto que las entidades privadas deben contar con los medios y recursos suficientes para poner a parte de la poblacin civil en una situacin de gravedad tal que podamos calificarla de injusticia sistemtica Por lo tanto, la interpretacin teleolgica me lleva a adoptar una lectura ms restringida del trmino organizacin, requiriendo que sea similar a la estatal. 48 En el entendimiento del Juez entonces, slo los Estados y las organizaciones cuasi-estatales pueden cometer este tipo de delitos. Importante para nuestro propsito, el juez explicita las caractersticas que a su entender debe reunir una organizacin para ser considerada similar al Estado y por lo tanto atrapada por lo previsto en el art. 7 (2) (a) del Estatuto. De un modo no excluyente, pueden estar implicadas las siguientes: a) Un grupo de personas; b) establecido y actuando con vistas a un propsito comn; c) por un perodo prolongado de tiempo; (d) que est bajo una autoridad responsable o ha adoptado cierto grado de estructura jerrquica, incluyendo, como mnimo, un nivel poltico (un espacio de toma de decisiones en esa jerarqua); (e) con capacidad de imponer la poltica sobre sus miembros y de sancionarlos; y (f) que tiene la capacidad y los medios disponibles para atacar a la poblacin civil a gran escala.49 Como podemos ver, entre las caractersticas relevantes a los fines de establecer la similitud el juez no hace siquiera referencia al dominio territorial.
5. Evaluacin de los estndares utilizados por la CSJN y por la CPI A mi modo de ver (y supuesto que hay buenas razones para tener una categora de crmenes contra la humanidad, ie., imprescriptibles, sujetos a jurisdiccin universal, inamnistiables, a los que no se les puede oponer la cosa juzgada, etc. tema que aqu no he analizado-) no hay ninguna buena razn para limitar la categora de crmenes contra la humanidad a los actos cometidos desde el Estado dejando fuera a las organizaciones cuasi-estatales. Primero: los argumentos que remiten al contexto en que se cre la categora, ie, las atrocidades de la segunda guerra- confunden contexto de descubrimiento y contexto de justificacin. Sin duda la categora surgi para contrarrestar delitos cometidos por el Estado, esto no quiere decir, que slo haya buenas razones para considerar como tales
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CPI-Kenia, considerando 61. CPI-Kenia, considerando 66. 49 CPI-Kenia, considerados 51 y 69. 173 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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crmenes a los cometidos desde el Estado. Si ste es el caso, lo ser fruto de un argumento normativo, no histrico. Segundo: los argumentos que justifican la categora por la especial gravedad de la comisin de estas aberraciones por parte de los Estados, si bien justifican la agravacin para los crmenes estatales, no excluyen la posibilidad de extender esa justificacin a entidades similares a los Estados. Por cierto las organizaciones no estatales pueden contar con justificaciones independientes para ganarse el ingreso en la categora. Lo que quiero decir es que estas justificaciones nos dicen que los delitos aberrantes cometidos desde el Estado son tan graves como para requerir imprescriptibilidad, jurisdiccin universal, etc. No nos dicen, en cambio, que dichos delitos (en virtud de la calidad de su agente) son ms graves que las mismas acciones cometidas por otros agentes y que estas acciones nunca pueden merecer las mismas consecuencias jurdicas que las de los Estados. Quizs (aunque esto no lo afirmo categricamente) basten como justificacin de la imputacin de esas consecuencias la gravedad, la masividad y sistematicidad y el carcter aberrante de las violaciones en cuestin. Aceptando que organizaciones cuasi-estatales pueden ingresar en la categora en cuestin resta por ver cules han de ser los criterios para distinguirlas de otras organizaciones slo capaces de cometer delitos comunes. Por mi parte no veo ninguna razn para que el criterio de delimitacin sea el poder territorial, ie., haber desplazado al Estado del territorio en cuestin. Sin duda que el dominio territorial puede implicar impunidad o invulnerabilidad por parte de los actores. Pero entonces el criterio es este ltimo y no la territorialidad.50 Pues bien puede haber actores que pese a no contar con dominio territorial gocen de impunidad (este de hecho suele ser el caso respecto de organizaciones que cometen sus crmenes en Estados con baja o nula capacidad de coercin y aplicacin de la ley). Por otro lado puede haber buenas razones diferentes de la impunidad para atribuir capacidad de comisin de crmenes contra la humanidad a organizaciones no territoriales. Imaginemos un ataque masivo realizado por una organizacin sin dominio territorial. Digamos que la organizacin en cuestin ha chocado aviones contra edificios llenos de civiles y matado miles de personas (la organizacin en cuestin puede de hecho ser transnacional). O pensemos en las bandas armadas, por ejemplo las tribus que asesinaron a millones de personas en toda el frica subsahariana en las ltimas dcadas (el caso de Kenia es de este estilo) No nos indica acaso nuestra sensibilidad moral que esas organizaciones deben ser
A favor de tomar a la invulnerabilidad de los actores como criterio ver Perez Barber, y Agero (2012). All los autores sostienen que slo es moralmente admisible una obligacin de persecucin penal suficiente cuando el autor, al momento del hecho, es, en trminos absolutos, lo menos vulnerable que se puede pensar, y, en trminos relativos, claramente menos vulnerable que la vctima. (p. 259). Consonantemente afirman que en la actualidad solamente sera admisible una obligacin de persecucin penal en los supuestos de violacin de derechos fundamentales de la mxima jerarqua, pero siempre y cuando se trate de delitos contra la humanidad (o tambin de genocidio) cometidos por aparatos de poder organizados, estatales o anlogos a ellos, en contra de vctimas ms vulnerables. Ello es as porque esta clase de autor es, hoy, la menos vulnerable que se puede pensar (p. 260). Esto garantizara la correccin moral de la imprescriptibilidad para los crmenes contra la humanidad. No cabe aqu analizar la invulnerabilidad como fundamento de la agravante. Pero es claro que la vaguedad del concepto no ser uno de sus problemas menores.
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tratadas como delincuentes contra la humanidad, ie, que sus delitos deben ser considerados imprescriptibles, inamnistiables, etc.? Si se me acepta esto espero que se me ha de aceptar tambin que una mera organizacin una sin forma estatal- en tanto cometa ataques generalizados y sistemticos a la poblacin civil (art 7 (2) (a) del Estatuto, ha de de considerarse incluida en la categora (tal como sostiene la mayora en el fallo Kenia). Es ms (supuesto -repito- la justificacin de la categora de delitos contra la humanidad) comparto las inquietudes de un sector de la doctrina respecto de si no se debera directamente derogar el requisito de ser un Estado u organizacin.51 Imaginemos si no nos parece que debera tratarse como delito contra la humanidad el delito de un particular que explota una bomba en un estadio matando a miles en un solo acto. O el de un general de un pas x que gracias a su rango tiene acceso y dominio de un arma nuclear. Dicho general amenaza con tirar la bomba sobre su propio pas si no se van todos los Judos. En virtud de la verosimilitud de la amenaza miles de personas se ven forzadas a abandonar sus hogares y emigrar para evitar el bombardeo. En virtud del severo antisemitismo del pas en cuestin el general no es llevado a juicio (ello podra iniciar una guerra civil).52 Por todo esto concluyo que las decisiones judiciales como el fallo Derecho de la Corte, que excluyen a las organizaciones armadas de la capacidad de cometer estos crmenes en virtud del hecho de que carecer de poder territorial, no solo no ests adecuadamente fundadas en el Estatuto de Roma sino que no tienen tampoco .
6. Conclusiones: valoracin de las razones a las que apel la jurisprudencia argentina para distinguir entre los delitos de los militares y los de la izquierda armada. Como puede inferirse de lo decidido por la CPI y de las razones normativas relativas al alcance del requisito poltico recin enunciadas, debe abandonarse el criterio territorial como estndar para decidir sobre la capacidad de cometer delitos contra la humanidad. Si debemos abandonar este criterio, esto quiere decir que parte de los considerandos por los que se han resuelto casos como Rucci estn equivocados. Igualmente lo estn las razones que adujo el procurador e hizo suyas la CSJN en la causa Derecho en tanto sean aplicables a la situacin de las organizaciones en cuestin. De hecho de acuerdo a los estndares de la CPI, tanto los de la mayora como los de la minora, organizaciones como ERP o Montoneros son capaces de cometer delitos contra la humanidad, ie., cuentan como organizaciones a los efectos del art. 7 (2) (a) del Estatuto de Roma. Esto es todo lo que se sigue del argumento aqu desarrollado: no se puede apelar a su falta de dominio territorial como criterio para excluir a las organizaciones armadas argentinas de la capacidad de cometer crmenes contra la humanidad.
Aqu solo sostengo que la inquietud me parece atendible y se debe estudiar detenidamente. En absoluto abogo categricamente por la eliminacin del requisito poltico del artculo 7 del Estatuto de Roma. 52 Al ejemplo lo extraigo de Halling (2010, p. 833). 175 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 153-177) OSPDH, Universidad de Barcelona
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Juan Iosa
Ahora bien, cometieron los Montoneros delitos contra la humanidad? Es el asesinato de Rucci un delito contra la humanidad? Debe, por lo tanto, considerrselo como imprescriptible? Una respuesta completa a estas preguntas requerira un desarrollo que no puedo emprender aqu. De todos modos quisiera sugerir a ttulo de hiptesis que ste no es el caso. Mis conclusiones al respecto son entonces idnticas a las sostenidas por la jurisprudencia argentina. La diferencia est en las razones invocadas. Pues si las agrupaciones de izquierda no cometieron tales crmenes ello no se debe, a mi entender, a que slo el Estado puede cometerlos (o a que los mismos crmenes son ms graves si son cometidos desde el Estado). Tampoco a que los miembros de la guerrilla no pudieran cometer estos delitos porque su organizacin no tena poder territorial. El dominio territorial no parece ni moral ni jurdicamente relevante como criterio. Los miembros de la izquierda armada debieron (tal como lo estableca el decreto 157 de Alfonsn) haber sido juzgados por sus delitos -que por cierto, no fueron los mismos que los de los cometidos por las Fuerzas Armadas- al momento del retorno a la democracia. Pero hoy ya no corresponde que sean juzgados: no cometieron crmenes contra la humanidad. Ello porque no cometieron ataques generalizados o sistemticos contra la poblacin civil. Los ataques contra civiles como Rucci fueron aislados. La gran mayora de los homicidios de las agrupaciones armadas de la izquierda argentina tuvieron como vctimas a miembros de la polica o de las Fuerzas Armadas. Es decir, no se da el elemento de contexto requerido por el art. 7 (1) del Estatuto.53
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En esto estoy de acuerdo las consideraciones vertidas tanto por la Cmara Nacional de Casacin Penal (CNCP, Sala I, causa n 9880, Salgado, Jos Mara s/ recurso de Casacin) como por el Juez Lijo al fallar en la causa Rucci (resolucin de del 10 de agosto de 2012 en la causa 13683/08, caratulada N.N s/asociacin ilcita).
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ACTUALIDAD DEL DISCURSO RESOCIALIZADOR EN ARGENTINA

ACTUALITY OF THE RESOCIALIZING DISCOURSE IN ARGENTINA
Karina Mouzo
Universidad de Buenos Aires
RESUMEN En el presente artculo, describiremos sucintamente el surgimiento del modelo de crcel teraputica y a partir del anlisis de un programa de resocializacin para jvenes adultos que se aplica en el Servicio Penitenciario Federal Argentino, buscaremos dar cuenta de cules son las tcnicas que se utilizan para transformar las conductas de los jvenes presos. Asimismo, indagaremos cules son los sentidos que la nocin de resocializacin alberga en la actualidad y a partir de all argumentaremos por qu consideramos que la nocin de resocializacin, aunque ha mutado, sigo siendo un pilar de la justificacin imposible de la prisin. Palabras clave: crcel, resocializacin, eficiencia
ABSTRACT In this paper, we describe briefly the emergence of the model of "therapeutical prison" and the analysis of a resocialization program for young adults that applies in the Argentine Federal Penitentiary Service. We will seek to realize what are the techniques used to transform the behavior of young prisoners. Also, what are the senses involved in the notion of rehabilitation? Then we argue why we believe that the notion of rehabilitation remain a pillar of "justification impossible" from prison. Key words: prison, resocialization, efficiency
Actualidad del discurso resocializador en Argentina
Presentacin El discurso resocializador ha sido el credo sobre el que se ha montado el modelo de la crcel teraputica a lo largo del tiempo (Rivera Beiras, 2005; Bergalli, 2011). Desde el siglo XVIII hasta pasados mediados del siglo XX, ste ha sido la justificacin por excelencia de la pena privativa de la libertad. La posibilidad de transformar, corregir, rehabilitar y readaptar al anormal o desviado era la meta que el encierro carcelario deba perseguir a pesar de sus sistemticos fracasos en este sentido. En la actualidad el discurso resocializador sufre mltiples embates, se encuentran quienes denuncian su fracaso en materia de resocializacin (Anita, 2011; Garland, 2005; Sozzo, 2007; Wacquant, 2000), al tiempo que tambin se sostiene que la crcel ya no necesita justificarse como medio de reintegracin social1 puesto que su mera funcin neutralizadora de los sectores considerados peligrosos basta para legitimar su existencia (Bauman, 2006; Daroqui, 2008, Feeley y Simon, 1995). En el presente artculo, describiremos sucintamente el surgimiento del modelo de crcel teraputica y, a partir del anlisis de un programa de resocializacin para jvenes adultos que se aplica en el Servicio Penitenciario Federal Argentino (en adelante SPF), buscaremos dar cuenta de cules son las tcnicas que se utilizan para transformar las conductas de los jvenes presos. En efecto, el programa en el que basamos nuestro anlisis es la Metodologa Pedaggica Socializadora (en adelante MPS), uno de los pocos tratamientos que se aplica en el mbito del SPF y que se mantiene a lo largo del tiempo. Nos planteamos como objetivo rastrear en el diseo de la MPS, modos de conceptualizacin y de intervencin que nos sugieren ciertas modificaciones respecto de la forma en que se concibe al tratamiento resocializador. De este modo, la MPS es para nosotros un discurso de verdad y de poder en el que se objetiva a los jvenes presos y, a partir de all, se justifican determinados modos de actuar sobre ellos que suponen la implementacin de tcnicas especficas orientadas a la modificacin de su conducta. Ms an, estas modificaciones respecto del modo de entender al tratamiento resocializador, pueden abonar la hiptesis respecto de un cambio de racionalidad en relacin con las metas y fines que el sistema carcelario se plantea en la actualidad. No obstante, en el final de nuestro recorrido argumentaremos por qu consideramos que la nocin de resocializacin, aunque transformada, sigo siendo un pilar de la justificacin imposible de la prisin (Pavarini, 1992). Las coordenadas tericas en las que nos basamos estn dadas por los trabajos de Michel Foucault y David Garland. Es a partir de sus aportes que tendremos la posibilidad de leer ciertas intervenciones como parte de un cambio de racionalidad en relacin con los modos de gobernar el sistema penal. En efecto, Foucault hace referencia a un cambio en la economa del poder que se desplaza cada vez ms de un modelo predominantemente disciplinario a uno
A pesar de que tienen distintas connotaciones, utilizaremos de forma indistinta los conceptos de resocializacin, correccin, rehabilitacin y de reintegracin social, puesto que a pesar de las diferencias todos refieren a la existencia de un sujeto desviado o anormal pasible de ser reformado. 179 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 178-193) OSPDH, Universidad de Barcelona
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predominantemente de seguridad donde la categora central de anlisis ya no es el individuo ni las tecnologas que se despliegan para la construccin de sujetos dciles y tiles, sino la posibilidad de conducir las conductas hacia determinados fines y para ello, si bien se siguen utilizando tcnicas individualizadoras y normalizadoras se suman tcnicas reguladoras orientadas a gobernar ya no individuos sino a la poblacin como conjunto (Foucault, 1996, 2006, 2007). En ese sentido, se tornan relevantes las nociones de riesgo y peligro, en tanto que probabilidades estadsticas, que se puede medir y que se deben mantener dentro de ciertos mrgenes. La idea de gobierno entendida como conduccin de las conductas marca un punto de inflexin puesto que no se interviene sobre los individuos para transformarlos e integrarlos socialmente sino que se los regula y conduce para que logren responsabilizarse de sus actos y minimizar los daos, peligros y riesgos en este caso, dentro del espacio intramuros (Foucault, 2007, Daroqui, 2008). Garland postula, en La cultura del control (2005), la transformacin en EEUU e Inglaterra de lo que denomina el complejo penal welfarista2. Uno de los sntomas de esta transformacin estara dado por la prdida de centralidad del ideal rehabilitador tal y como fue concebido en el contexto del Welfare State. En palabras del autor, En el penal- welfare complex, el ideal de la rehabilitacin no era solo un elemento entre otros. Era ms bien el principio organizador hegemnico, el marco intelectual y el sistema de valores que mantena unida toda la estructura y la haca inteligible para sus operadores (Garland, 2005, p. 82). El autor es cuidadoso y no habla de reemplazos totales ni definitivos sino de cmo los elementos que componan el penal-welfare complex se reacomodan de acuerdo a la configuracin de un nuevo campo de control del delito, dnde la nocin de rehabilitacin, aunque sigue presente, perdi centralidad. En lneas generales, Foucault nos brinda las coordenadas para comprender las mutaciones en la economa general del poder, y Garland al centrarse especficamente en las transformaciones que se dan en el campo del control del delito nos brindar las herramientas necesarias para leer en los discursos que analizamos cambios, tensiones y continuidades respecto de qu se entiende por resocializacin. Respecto de la metodologa de trabajo, hemos abordado a la Metodologa Pedaggica Socializadora como un discurso, es decir en los trminos de Foucault, una prctica que supone formas de objetivacin que para nosotros son maneras de fijar, recortar, definir, rectificar que construyen unos objetos en relacin con los cuales se habla, se acta, se piensa, se establecen verdades. Asimismo, estas prcticas transforman a los individuos en sujetos. Sujetos de/a esos decires, esos saberes, esas verdades. De all que toda prctica de objetivacin suponga efectos de subjetivacin, puesto que el par objetivacin/subjetivacin
Garland define al welfarismo penal como la poltica de control del delito que se puso en funcionamiento luego de la Segunda Guerra Mundial en EEUU y que se basaba en los siguientes axiomas: a) La reforma social y econmica reducira el delito; b) el Estado debe asistir, castigar y controlar a los delincuentes; c) el Estado debe ser agente de reforma como de represin. En definitiva, se trata de una estructura hbrida que combina el legalismo liberal del proceso y su castigo proporcional con un compromiso correccionalista basado en la rehabilitacin, el welfare y el conocimiento criminolgico.
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es inescindible (Foucault, 2008; Morey, 2008). O dicho de otro modo, la Metodologa Pedaggica Socializadora en una prctica en la que se objetiva a los jvenes adultos, al tiempo que se proponen metas, fines y tcnicas especficas de intervencin. Vale aclarar en este punto, que cuando decimos que desde los discursos se objetiva y tambin se apela a los jvenes adultos presos no pretendemos suponer la existencia previa de un sujeto que luego es construido como objeto, sino por el contrario, afirmamos que a partir de esa objetivacin e interpelacin los jvenes adultos emergen como sujetos de un tratamiento carcelario. Tratamos de pensar el par sujeto -discurso no como una relacin de exterioridad por la que los discursos determinaran causalmente la forma de la subjetivacin, sino de poder aislar analticamente las prcticas a partir de las cuales emergen tanto el sujeto como el discurso, uno en otro (Foucault, 1997, Foucault, 2008).
Prisin y correccin La prisin como mbito de correccin de quienes transgredieron el pacto social data del siglo XVIII, probablemente haya sido Jeremy Bentham quien, con su invento arquitectnico, el panptico, ms haya colaborado con este propsito. En efecto, el panptico, esa mquina de producir de forma continua poder y saber buscaba corregir la moral de los detenidos. Y la correccin se encontraba estrechamente vinculada con la posibilidad de transformar al preso en un trabajador. El trabajo corrige la moral del preso, el trabajo lo prepara para su vida en libertad, le da un sentido a su existencia y principalmente lo disciplina para incorporarse a un mercado de trabajo que en aquel momento demandaba fuerza de trabajo adiestrada. Deca Bentham: [la crcel] es una institucin de correccin desde donde se propone reformar las costumbres de los individuos detenidos, a fin de que cuando recuperen la libertad, no sean una desgracia, ni para la sociedad ni para ellos mismos (2005, p. 16). A partir de all siempre que se piense en la resocializacin de un reo el modelo de la crcelfbrica (Melossi y Pavarini, 1985) ocupar un lugar de relevancia, el trabajo cura, sana, y sobre todo, disciplina combatiendo la vagancia y el ocio. Luego, en las postrimeras del siglo XIX, el positivismo criminolgico sella de forma definitiva al delincuente como el foco de atencin del sistema penal y la crcel pasa a ser el espacio de cura de las patologas del conjunto de anormales que de forma innata o adquirida constituyen un peligro, una amenaza para la sociedad. El saber cientfico permea la mecnica penal y aplica sobre los detenidos tratamientos mdicos, psicolgicos y psiquitricos. En este caso, el trabajo comienza a ser considerado una herramienta teraputica ms. As las cosas, el correccionalismo y el positivismo criminolgico se funden en un aparato penal que, a partir de inculcar la obligacin de trabajar, se propone la correccin y la cura de los delincuentes. Avanzado en el tiempo, en el siglo XX, especficamente en los aos de posguerra, el Estado de Bienestar desarroll lo que Garland denomina el welfarismo penal, apoyado en la nocin de rehabilitacin y en las intervenciones que deban darle una segunda oportunidad a quien transgredi el pacto social pero que sin embargo, ms que un enemigo de la sociedad, era
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pensado como una vctima del sistema a quien no se les haba dado las suficientes oportunidades para no caer en la tentacin de la desviacin. Es por ello que la educacin y la enseanza de oficios fueron parte del tratamiento que los presos deban recibir para mejorar sus posibilidades de insercin laboral futura. Esta forma de concebir a la crcel perfecciona el modelo de crcel teraputica que se vena esbozando desde el correccionalismo y el positivismo criminolgico, al decir de Roberto Bergalli:
Un modelo de este tipo estuvo orientado por el fin de establecer un control sobre aquellos individuos que, por un motivo u otro, no podan entrar al mercado de trabajo quedando as expuestos a una reclusin penitenciaria sobre la base de sus incapacidades para comprender la criminalidad de sus actos. Tales incapacidades se asociaban con sus relativas anormalidades y, en consecuencia, sus rehabilitaciones pasaban a depender de ciertas intervenciones teraputicas. Estas intervenciones quedaban en manos de expertos, generalmente provenientes de disciplinas mdicas, quienes deban aplicar unos tratamientos de cuyos xitos dependa la terminacin del perodo carcelario, aunque el egreso del establecimiento carcelario quedara condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos (2011, p. 29).
Llegados a este punto pueden surgir los interrogantes de si efectivamente las crceles funcionaron como espacios teraputicos o buscaron la reintegracin social de los presos o ms bien, si siempre fueron depsitos humanos ms cercanos a la barbarie que a la supuesta civilizacin. Ciertamente es la obra de Foucault, la que termina con esos dilemas, las denuncias del fracaso de la crcel respecto de sus funciones correctoras datan de muy atrs en el tiempo, ms an, prcticamente coinciden con su invencin.
Por qu siguen existiendo las prisiones a pesar de resultar contraproducentes?... precisamente porque producen delincuentes y la delincuencia tiene cierta utilidad econmica- poltica en las sociedades que conocemos () cuanto ms delincuentes haya ms crmenes habr, cuanto ms crmenes ms miedo habr en la poblacin, y cuanto ms miedo haya, ms aceptable, e incluso deseable, ser el sistema de control policial (2003, p. 147-148).
Entonces, el interrogante no es saber si la prisin corrige o no a los presos, si funciona o no como medida correctiva. La pregunta que debe formularse es, cmo es posible que ante cada crisis de la prisin la respuesta haya sido invariablemente el aggiornamiento del tratamiento carcelario.
La respuesta, una vez ms, ya nos la adelant Foucault, la crcel funciona para otros fines, es el medio que permite una administracin diferencial de los ilegalismos, es donde se reproduce la delincuencia necesaria para perpetrar los grandes delitos que quedan escondidos bajo la preocupacin por la pequea delincuencia. No obstante ntese lo siguiente, Foucault habla de esto a fines de los 70 pero advierte que estamos en un proceso de cambio, es por ello que nos queda la tarea de problematizar de forma ms general cul es la funcin de la prisin hoy. En nuestro caso, pensamos que uno de los hilos que nos pueden ir acercando lentamente a esa respuesta es dar cuenta de qu sentidos alberga el discurso de la resocializacin en nuestros das. Es por ello que nos preguntamos en qu consisten actualmente los programas resocializadores, para quines estn pensados, qu tcnicas utilizan, de qu presupuestos parten y fundamentalmente cul es su objetivo. Para comenzar a desandar este camino en el siguiente apartado presentaremos un programa de tratamiento carcelario para jvenes adultos que se aplica en el Servicio Penitenciario Federal Argentino3.
Metodologa Pedaggica Socializadora (MPS) En el Servicio Penitenciario Federal, se denomina poblacin de jvenes adultos a las personas presas que tienen entre 18 y 21 aos de edad. Esta es la poblacin objetivo de la Metodologa Pedaggica Socializadora4. La MPS segn su fundamentacin es una propuesta de innovacin en el tratamiento resocializador carcelario. Segn se indica en la presentacin de este programa, el objetivo del mismo es llevar a cabo de forma efectiva la resocializacin de los detenidos, objetivo que como sealan hasta el momento slo ha alcanzado reiterados fracasos expresados en el aumento de la delincuencia y la reincidencia (MPS, 1995, p. 8). Ahora bien para resolver esta situacin se apela a un nuevo y mejor tratamiento puesto que: el tratamiento es la columna vertebral del quehacer penitenciario y si l fracasa todo lo dems carece de sentido (MPS, 1995, p. 4).
En el Servicio Penitenciario Federal se encuentran encarceladas las personas procesadas y condenadas por delitos federales de toda la Argentina y tambin a quienes se encuentran procesados o condenados por delitos comunes en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Por ello, el SPF cuenta con crceles en la mayora de las provincias del pas. 4 Este programa se present en el ao 1995 en el marco del Plan Director de la Poltica Penitenciaria Nacional. El Plan Director es para nosotros de sumo inters puesto que es el documento a partir del cual se sentaron las bases para la sancin de la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad 24.660 actualmente en vigencia-, cuya importancia radica en haber sido la ltima reforma de relevancia que afecta al campo penitenciario realizada hasta la actualidad. El proyecto lleva la firma del por aquel entonces Secretario de Poltica Penitenciaria Dr. Julio Enrique Aparicio. La Metodologa Pedaggica Socializadora fue aprobada como documento mediante Resolucin N95/97 del Ministerio de Justicia de la Nacin, implementada como proyecto piloto mediante Resolucin N91/97 de la Secretara de Poltica Penitenciaria y de Readaptacin Social y designado un comit de ejecucin del proyecto mediante Resolucin N789/97 de la Direccin Nacional del Servicio Penitenciario Federal. 183 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 178-193) OSPDH, Universidad de Barcelona
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Las bases tericas del proyecto y las tcnicas que presentan para llevar adelante sus objetivos abrevan en los tratamientos que se realizan en las comunidades teraputicas. La clave del xito de este tipo de intervencin radica en la participacin activa del paciente y en la confianza en la comunidad de pares que lo apoya. Por su parte, la nocin de comunidad teraputica hace referencia a un conjunto de tcnicas integradas, a travs de una planificacin asistencial, que permite y promueve, como ya lo anticipamos, al mximo la participacin del sujeto, cuyas caractersticas son conocidas por todos los participantes, discutidas y aceptadas por ellos. All se revisan y rectifican aspectos del funcionamiento individual y grupal en base a la deliberacin comn. (De Len, Rosenthal, 1989; Llorente Fernndez Gutirrez, 1998). En efecto, la activa participacin de los presos es un componente central del tratamiento. Es decir, es un elemento clave en su propia transformacin. Ya no se trata de un sujeto pasivo al que se busca disciplinar como si se tratara de una tabla rasa, sino de trabajar con lo realmente existente y ver qu se puede hacer con eso tomando como elemento central la voluntad y el compromiso del sujeto en cuestin. (Llorente Fernndez Gutirrez, 1998) A partir de un conjunto de terapias de matriz conductista5 se busca modelar la conducta de los jvenes a partir de la internalizacin de ciertas pautas de convivencia que se supone colaboran en mejorar la calidad de vida de quienes las aceptan. Pero insistimos en el punto en que no se trata de una imposicin, el sujeto debe desear y comprometer su voluntad en esa transformacin. Asimismo, se enfatiza la bsqueda de responsabilizacin del paciente por sus actos, ste es un elemento central de estas tcnicas, as como tambin, sobre todo en el caso del counseling, se pretende entre el profesional a cargo de la terapia y el paciente una relacin de supuesta simetra. Adems, se propone una supervisin directa y constante sobre los detenidos y un severo rgimen de premios y castigos (que llegan hasta el destierro, es decir la expulsin del programa), articulados en torno a una fuerte moral de grupo que se alimenta de la regulacin entre pares. El objetivo del programa es llegar a la autorregulacin y el mecanismo para alcanzarlo es la obligacin de la confesin constante -para ello disponen de un grupo de sentimientos -donde deben expresarse las sensaciones, malos pensamientos, impulsos, deseos etc., frente a todos los miembros del grupo. La vigilancia continua, la fragmentacin y la utilizacin del tiempo, las sanciones normalizadoras y el grupo como factor de presin y moralizacin no son nuevos en relacin con la forma en que funciona el modelo disciplinario. Como seala Michael Ignatieff:
Desde su surgimiento, a la crcel se le reclama el ocuparse de todos los aspectos del individuo: su conducta, sus lazos afectivos, su educacin,
Bajo esta modalidad de tratamiento se promueve la aplicacin de las Terapias de la Realidad de Glasser; el Entrenamiento de Habilidades Sociales, utilizado en EEUU para prevenir adicciones; el Role- Modeling; el Counseling, la terapia del conocimiento corporal, entre otras. Todas ellas estn orientadas hacia la internalizacin de ciertas normas por parte del detenido (Glasser, 1999; Corey, 2012).
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sus hbitos laborales, sus formas de identificacin, sus elecciones religiosas. La idea de una accin disciplinaria ininterrumpida ha estado siempre presente en la prisin. Formalmente se argumenta que cada minuto debe estar programado con una actividad determinada que nunca es azarosa sino que est ligada a los objetivos previa y claramente establecidos (1978, p. 68).
Respecto de la presin de grupo, recordemos la frase de Bentham que cada camarada se convierta en vigilante (2005, p. 40). Sin embargo, a pesar de estas continuidades, en el sistema penitenciario argentino la Metodologa Pedaggica Socializadora es presentada a fines de la dcada del 90 del siglo XX como un estreno en materia de tratamiento carcelario. Y eso es lo que la hace interesante. No obstante, en este caso el horizonte que hace inteligible este tipo de intervenciones no parece vincularse a la idea de un afuera al cual el detenido debe luego integrarse. Recordemos lo que sealamos al comienzo, para Bentham, por ejemplo, el medio (y fin) de la correccin era el trabajo, es decir, prepararse para una actividad que se desarrollar en el medio libre. En la misma lnea, y con ms de un siglo de distancia, el socilogo, criminlogo y psiquiatra talo- argentino Jos Ingenieros, siguiendo lo esgrimido en el Congreso Cientfico de Washington de 1911 postular que la enmienda del delincuente: podr efectuarse mejor bajo la influencia de una instruccin religiosa y moral, de una educacin intelectual y fsica, y de un trabajo apropiado para asegurar al detenido la posibilidad de ganarse la vida en el porvenir (1957, p. 175). Claramente las posturas de Bentham y de Ingenieros, aunque separadas en el tiempo y pensadas en contextos distintos, convergen en que la transformacin de los delincuentes tiene como horizonte el porvenir, es decir, el retorno a la vida en sociedad (en los casos que la correccin sea posible). Georg Rusche y Otto Kirchheimer en el libro Pena y estructura social (1939), son los primeros en vincular el mercado de trabajo con los modos en que asume el castigo en cada sociedad en cada momento histrico. A partir de sus desarrollos podemos inferir que, a un mercado de trabajo inclusivo que necesita fuerza de trabajo para expandirse, le corresponde una tecnologa de poder que busca a partir de la disciplina carcelaria transformar a los detenidos en trabajadores, de all la centralidad de la obligacin de trabajar en los discursos correccionalistas. Desde los aos 70 del siglo XX, el mercado de trabajo se encuentra en franco retroceso, en la etapa actual, el capitalismo prescinde de grandes partes de la poblacin. Tal vez esto explique las mutaciones en el discurso resocializador, en el que el trabajo ha ido perdiendo progresivamente centralidad y en el que el afuera se desdibuja como horizonte a alcanzar en beneficio del orden interno de la prisin. Esto lo vemos plasmado, por ejemplo, en que la principal preocupacin que encontramos en los lineamientos de la Metodologa Pedaggica Socializadora pasa por regular la conducta de los presos dentro del establecimiento carcelario, y aunque seguidamente se hace mencin a la sociedad, para poder vivir en libertad ser necesario primero incorporar aquello que Goffman (2004) denomina normas de la casa. Esto es significativo porque para este autor las normas de la casa de una institucin total, es decir, sus reglas de funcionamiento interno, se encuentran en total confrontacin con los marcos de referencia del afuera. Esta
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afirmacin es una crtica radical a la crcel. El paso por la prisin implica para las personas presas atravesar un proceso de desculturacin y desentrenamiento para la vida en libertad. Justamente, entre las normas de la institucin total y las de la vida en libertad existe una absoluta y total incompatibilidad. Ms an, siguiendo el cronograma de tareas que la MPS propone, encontramos que entre las actividades organizadas no se contempla el trabajo ni como actividad orientada a obtener un beneficio econmico ni como medio de correccin. Ni siquiera como forma de distraccin. Con esto no buscamos hacer una valorizacin de las herramientas que supuestamente pueden hacer de los detenidos mejores personas, sino mostrar cmo el trabajo, eje central de la correccin humana desde fines del siglo XVIII en adelante, es desplazado por otras herramientas de transformacin, a la vez que el objetivo no parece ser el afuera sino la convivencia intramuros. En este sentido, el nfasis siempre est puesto en el adentro -la prisin- sin referencia a nada externo -llmese sociedad, comunidad, medio libre o como se quiera. En efecto, en este documento se nombra como trabajo a las actividades que hacen al aseo personal y el mantenimiento de la higiene y de las celdas. No obstante, hay un elemento clave del discurso resocializador que se mantiene: el empleo del tiempo. Ningn momento del da est dedicado al ocio, en cada fraccin de tiempo se disponen actividades definidas. Es decir, la regulacin del uso del tiempo es un elemento que contina siendo clave en el tratamiento penitenciario, an, cuando ese tiempo no es utilizado en relacin con una disciplina del trabajo. (Foucault, 1989; Boullant, 2004 Mathews, 2003) Tomados en perspectiva, algunos de los elementos que aparecen en este proyecto nos remiten al juego de la eterna reforma de la prisin, ya enunciada por Foucault hace ms de treinta aos. Pero sin embargo, la MPS nos trae algunas novedades. Bajo una supuesta modernizacin metodolgica respecto del tratamiento de los presos aparecen viejos y nuevos elementos dispuestos y acoplados en una particular forma. Las repeticiones del credo resocializador no remiten necesariamente a lo mismo, sino que pueden en su misma repeticin establecer algunas sutiles diferencias, a la vez que se imbrican en nuevos entramados discursivos. En efecto, a pesar que se presenta como un tratamiento resocializador, la MPS parece ajustarse mejor al modelo de crcel eficiente descripto por Bergalli:
La ideologa que lo sostiene no requiere de un discurso de legitimacin externa pues tal modelo slo se explica en la bsqueda del apropiado y correcto funcionamiento de la institucin, tal como aparece prescripto en la legislacin y en los reglamentos penitenciarios en los cuales se apoya ese buen gobierno de la crcel. (2011, p. 30).
El objetivo ms importante de este tipo de intervencin es el orden intramuros, mantener a los presos segregados del medio libre y cumplir con las normativas vigentes. Ms an se
propone, de la forma ms asptica posible gestionar el orden carcelario respetando los derechos humanos de las personas que all se encuentran. Por esta razn el ingreso debe ser voluntario, y se debe acceder a firmar una suerte de contrato en el que se aceptan las reglas del tratamiento, una vez adentro, el cumplimiento del rgimen y las pautas del mismo son obligatorias. Resulta importante destacar que, adems de la progresividad en el rgimen, aquello que se ofrece como un beneficio para quien voluntariamente ingresa a la MPS es seguridad.
Pabelln adentro, detrs de las rejas que brindan a la sociedad la seguridad de la segregacin del infractor penal, paradjicamente suele reinar una absoluta inseguridad (.) En sntesis podemos concluir que para un interno un medio seguro, legal y reglamentariamente estructurado, por el poder firmemente ejercido por quien tiene autntica autoridad para ello, exento de arbitrariedades y de riesgos fsicos, adecuadamente explicitado, genera una perspectiva valiosa en s () (MPS, 1995, p. 15).
Se le garantiza a quien ingresa que no ser agredido fsicamente por sus compaeros ni, se supone, por el personal- puesto que estar sometido permanentemente a un rgimen de supervisin directa. Es por esto que, anteriormente, entrecomillamos voluntariamente, puesto que no queda claro cul es el ejercicio de libertad que se pone en juego cuando se accede a un tratamiento para salvaguardar la integridad fsica. Ms an, esta forma de presentacin de este beneficio implica afirmar sin titubeos, por parte de funcionarios del Estado, que la integridad fsica de los presos dentro de las crceles del Servicio Penitenciario Federal no est garantizada. (Informe Anual 2011 de la Procuracin Penitenciaria Nacional, CELS Informe Anual 2012). Una vez ms destacamos que la voluntad del detenido ser un componente fundamental, no solo para acceder al programa sino como elemento en su propia recuperacin. Pero llegados a este punto es necesario aclarar que voluntad y libertad no se correlacionan, en tal caso desde la fundamentacin de este programa- la voluntad es el resultado de un supuesto clculo costo-beneficio que realiza el detenido y que le indica qu acciones le conviene realizar. A partir de este clculo el preso que accede a este tratamiento lo realiza no por obligacin sino por el convencimiento de que es lo mejor que puede obtener en las condiciones en que se encuentra. A partir de all se le demanda que sea el artfice de su mejora, puesto que se trata de: Una propuesta de contenido humanstico, que busca que el interno sea el artfice voluntario y consciente de su propia promocin personal (MPS, 1995, p. 4). Este involucramiento de los presos en su propia promocin se destaca como un elemento que distingue este abordaje de () los esquemas conceptuales del siglo XIX (MPS, 1995, p. 4). Continuando con lo que se le ofrece a los presos, adems de seguridad tambin se le presenta como beneficio la integracin a un grupo de pares. Se indica que: El grupo genera conocimiento, historia y con ello afectos. Los sentimientos de afecto, referencia, pertenencia y dependencia hacen aceptable la convivencia aunque sea difcil y dura, porque en ella yo soy yo y fuera de ella yo soy nadie. (MPS, 1995, p. 16).
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Si estos son los mecanismos que utiliza el programa, podemos deducir que el objetivo que se propone es el de regular al grupo estrictamente dentro de la prisin dejando de lado, otros sentidos de la denominada resocializacin que vinculaban el tratamiento intramuros con la posibilidad, en un futuro, de reintegrase a la sociedad. Tambin se hace referencia a cmo las terapias que se buscan aplicar trabajan fundamentalmente sobre el aqu y el ahora. Un aqu y ahora que es ni ms ni menos que el de la vida intramuros. Un tiempo presente que debe administrarse de acuerdo a criterios de eficiencia y de eficacia. Criterios econmicos para administrar de la mejor manera posible los recursos materiales y de personal disponibles para gobernar a la poblacin penal. Y puesto que si bien la supervisin directa en la MPS puede implicar la utilizacin de ms personal, este gasto, desde la visin de este programa, queda saldado ya que se evita por ejemplo que los presos daen las instalaciones o que, producto de grescas y peleas, se tengan que gastar recursos en la atencin mdica de los presos y/o de los penitenciarios. De todos modos, debemos complejizar esta nocin de economa, puesto que no se trata simplemente de un criterio economicista de costo-beneficio en relacin con los objetivos del programa sino de una economa en trminos de gobierno, una economa cuyo criterio de eficacia y eficiencia se vincula con la conduccin de las conductas de los encarcelados de la manera ms til (Foucault, 2006, Daroqui, 2008, Pavarini, 2006), pero insistimos, de una utilidad en trminos de gobierno que presupone, a su vez, la utilidad econmica propiamente dicha pero que no se reduce nicamente a ella6. Por otra parte, la MPS no est pensada para todos los presos no solo porque el ingreso se supone voluntario, sino porque el programa se reserva el derecho de admisin. Se trata de un mecanismo ms de recorte y seleccin de la poblacin carcelaria. De los presos procesados no podrn acceder quienes estn detenidos por delitos contra la honestidad, quienes poseen trastornos psiquitricos o indicadores de mxima peligrosidad (sic); y en el caso de los condenados, se excluye a quienes tienen las ya citadas caractersticas adems de quienes hayan sido -en su anterior condena- cabecillas de motn o hayan participado en intentos de fuga. (MPS, 1995, p. 48). Aqu vemos cmo el diagnstico individual juega un rol importante a la hora de establecer los criterios para la resocializacin y, en este caso, para el ingreso a la Metodologa Pedaggica Socializadora. No obstante, no queda claro si el diagnstico es realizado por
A modo de ejemplo sealamos que en una investigacin, dirigida por Alcira Daroqui sobre mujeres encarceladas pudimos observar cmo las modulaciones del gobierno de las presas, cristalizan en distintas formas de administracin carcelaria. Para el caso de las mujeres encarceladas en el mbito federal, el SPF dispone de dos crceles ubicadas en la zona de Ezeiza en la Provincia de Buenos Aires, se trata de las Unidades N 3 y N 31. Mientras que la Unidad N 3 representa para las detenidas el horror, la mugre [suciedad], la degradacin la Unidad N 31 representa la limpieza, el orden, la conservacin de una esttica y cierta confortabilidad. Ambas unidades operan como mecanismos dispuestos para fragmentar y gobernar a la poblacin carcelaria. Quienes se queden en la Unidad N 3 pagarn por una relativa mayor disponibilidad de su tiempo e intimidad el precio de la mugre y el hacinamiento. Quienes no soporten estas condiciones de vida pueden, si es que la administracin penitenciaria lo permite, ser trasladadas hacia la Unidad N 31 donde, a cambio de orden y de limpieza, sern sometidas a un rgimen de supervisin directa que las tiene continuamente vigiladas (Daroqui et al., 2006).
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miembros del SPF o bien si se desprende sin ms del acto delictivo por el cual una persona es procesada o condenada. Porque si bien por un lado se hace mencin a indicadores de mxima peligrosidad7 que nos pueden hacer pensar en una evaluacin interna del Servicio Penitenciario Federal, tambin se excluye de este programa a quienes hayan cometido delitos contra la honestidad y, en ese sentido, el foco es el delito y no la peligrosidad del delincuente. De todos modos, entendemos que los delitos contra la honestidad son un delito moral que se supone califica al delincuente, a la vez que marca la conexin y los reenvos que, desde los saberes expertos, se establecen entre acto y actor, entre delito y delincuente. Como indica Foucault: para que pueda actuar la mecnica represiva, no basta la realidad de la infraccin y su imputabilidad a un culpable; tambin hace falta establecer el motivo, digamos una conexin psicolgicamente inteligible entre el acto y el actor (Foucault, 2002, p. 63). Hay que pensar que a partir de la imbricacin entre saber cientfico y derecho penal, el delito se dobla con toda una serie de cosas que no son el delito mismo, es decir, con maneras de ser, que se presentan en el discurso del psiquiatra (o bien el psiclogo o el criminlogo) como la causa, el origen, la motivacin del delito. Ms an, el sujeto infractor se duplica en la figura del delincuente (Foucault, 2006). Entonces tenemos duplicaciones y no desplazamientos, es decir, la relacin delito- delincuente permanece ms all de donde se ponga el foco de atencin. En la MPS la peligrosidad aparece puesta en juego a la hora de hablar de tratamiento penitenciario. Y al igual que como lo pensaba Ingenieros, la mxima peligrosidad es un criterio de exclusin en este programa. De hecho, proponen aplicar la prueba piloto sobre varones procesados de reciente ingreso a la institucin penitenciaria y sobre varones condenados reincidentes tambin recientemente ingresados, aunque en este caso se acepta que tengan tendencias a la conducta de accin (MPS, 1995, p. 47). En este sentido, la Metodologa Pedaggica Socializadora constituye una de esas experiencias lagunares en las que la resocializacin se reactiva como propsito pero en tanto conjunto de tcnicas cuyo objetivo es gestionar de forma eficiente y eficaz el gobierno de los detenidos que acceden a este programa, operando sobre una nueva selectividad, en este caso intramuros del sistema penal. En nuestro pas hay investigaciones que sostienen que la crcel, su funcionamiento concreto, opera en base a criterios que responden ms a la neutralizacin de riesgos que al tratamiento resocializador (Daroqui, 2002, 2008; Salinas, 2006). Sozzo, por ejemplo, en un anlisis sobre el sistema carcelario argentino esboz el trmino disciplina negativa orientada menos a la transformacin del delincuente en no-delincuente, que a su bloqueo momentneo, mientras el mismo se encuentra secuestrado en la prisin. En fin, una disciplina sin normalizacin o correccin (2007, p. 114), cuyo efecto productivo es
Para los pensadores ms relevantes de la criminologa argentina, como es el caso de Ingenieros, exista una categora de delincuentes que no poda ser objeto de ninguna reforma a los que denominaba irreformables, debido a su grado de temibilidad mxima (1957. p. 169). Aqu nos parece importante sealar que si bien se tiende a pensar en el positivismo criminolgico como un saber sobre el delincuente, este saber no se encuentra desprendido de una evaluacin del acto cometido. 189 Revista Crtica Penal y Poder. 2014, n 6, marzo (pp. 178-193) OSPDH, Universidad de Barcelona
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simplemente la regulacin y segregacin momentnea o vitalicia de una parte de la poblacin. Nosotros pensamos un escenario complejo en el cual a la par que se segrega y se neutraliza, tambin se realizan intentos por modificar la conducta de los detenidos. O, dicho de otro modo, la segregacin y la neutralizacin suponen formas de gestin de estos espacios que implican operar sobre la conducta de los presos. Solo que ahora la modificacin de la conducta no est orientada principalmente hacia el afuera sino hacia el adentro de la crcel. Se trata empero, de tcnicas productivas de transformacin que operan y se articulan en relacin con otros fines estratgicos. En esta economa de poder, que se apoya en nuevas tcnicas resocializadoras, se disciplina, pero para la exclusin. En este sentido, Garland (2005) detecta en el contexto norteamericano e ingls un cambio en la cultura del control. Cambio paradigmtico en el que la resocializacin deja de estar vinculada con la integracin social y adquiere un sentido diferente. Su presencia como discurso sobre lo penitenciario se vincula ms con una forma de control y regulacin de la poblacin encarcelada, para evitar desrdenes intramuros que con buscar reformar a los sujetos en vista de su futura liberacin. En lnea con este argumento, el programa de la MPS puede ser pensado en esta clave. Es de este modo que la resocializacin contina siendo un lugar de referencia y un punto de apoyo para cierto tipo de intervenciones. Y es esa referencia discursiva a la que apuntamos con el anlisis de este tipo de documentos.
A modo de conclusin El sentido de la nocin de resocializacin ha ido cambiando a lo largo del tiempo y, en el caso que aqu presentamos, resocializacin y orden intramuros se encuentran inextricablemente asociados. Resocializarse, en el caso de la Metodologa Pedaggica Socializadora, no es reintegrase a la sociedad como se sostena por ejemplo en el Welfarismo Penal, sino saber convivir intramuros, respetar las reglas de la prisin y auto controlarse. En palabras de Alessandro Baratta: La educacin para ser un buen detenido, se da en parte tambin en la comunidad de detenidos () esta educacin se da por lo dems mediante la aceptacin de las normas formales del establecimiento y de las informales impuestas por el personal de la institucin. Puede decirse que la adaptacin a estas normas tiende a interiorizar modelos de comportamiento ajenos, pero que sirven al desenvolvimiento ordenado de la vida de la institucin (2004,196) De todos modos, al tiempo que coincidimos con Baratta, insistimos en que el orden intramuros, al menos en el programa analizado, no aparece como efecto de algo que se impone desde la institucin sobre un sujeto que se resiste, sino como un fin, un objetivo que implica un trabajo permanente en el que la voluntad y la accin de los propios presos se encuentra involucrada. Se trata empero por parte de la institucin de gobernar, conducir las conductas hacia ciertos fines, no de obligarlos sino de comprometerlos con esta tarea. Ms
an ese compromiso se supone debe ser genuino, es decir, debe contar con el consentimiento, con la voluntad del joven detenido. A su vez, la disciplina y el empleo exhaustivo del tiempo, como el diagnstico individual y los criterios de mxima peligrosidad responden al viejo credo resocializador. En cierto modo, el modelo de crcel teraputica se imbrica con el de crcel eficiente, dando lugar a una realidad compleja que se sigue sirviendo del discurso resocializador, y dado que la prisin no es una institucin aislada, los cambios econmicos y sociales operados desde mediados de la dcada de los aos 70 suponen un punto de inflexin en su historia. Asimismo, pensamos que si se insiste en la resocializacin, como punto de referencia de la reforma carcelaria, es porque es la forma de justificar o legitimar a la crcel y a sus funcionarios en un marco democrtico, respetuoso de los derechos de los detenidos y de acuerdo a los parmetros de la seguridad ciudadana/humana. Resocializar sigue siendo la base apoyo para este tipo de planteos. El discurso de la neutralizacin de los sectores considerados peligrosos si bien tiene su correlato en la proliferacin de crceles de mxima seguridad, se solapa con el tipo de experiencias que aqu presentamos. Y si bien todo indica que el discurso resocializador que articulaba el correccionalismo y el positivismo criminolgico no perdurar en el tiempo, quedan elementos que se articulan de forma novedosa en nuevos dispositivos que nos ayudan a comprender la funcionalidad de la prisin en nuestros das.
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RECENSIN
BOOK REVIEW
Recensin a Revista NOVA CRIMINIS. Visiones Criminolgicas de la Justicia Penal. Nmero 5, Julio de 2013. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, Santiago: 2013
Klaus Dreckmann Kimelman

OSPDH UB
Nova Criminis: Visiones Criminolgicas de la Justicia Penal, es una revista de publicacin semestral difundida por el Centro de Investigaciones Criminolgicas de la Justicia Penal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central, en Santiago de Chile, quienes a su vez han desarrollado el Magister Criminologa y Justicia Penal, que este ao 2014 se ofrece en su undcima versin, y en el que han tenido la oportunidad de colaborar, al igual que en la revista, importantes acadmicos vinculados a la problemtica criminolgica, desde una perspectiva crtica y poscrtica, tales como Massimo Pavarini, Pat OMalley, Mximo Sozzo, entre otros investigadores y docentes que han formado escuela en esta rea de las ciencias penales. Desde hace ms de una dcada que la problemtica criminolgica y del sistema de justicia penal ocupan una parte importante de la agenda oficial, constituyendo un elemento primordial en aspectos polticos y de opinin pblica, tales como la gobernabilidad y competencias ciudadanas dentro de un contexto democrtico. A esto se suma la labor que desarrollan desde las universidades y los centros de investigacin, los docentes, acadmicos e investigadores a travs de la formacin de conocimientos penales criminolgicos y elaboracin de estudios cientficos en el mbito de esta importante temtica dentro de las ciencias penales y penolgicas. No obstante aquello, la presencia de un insistente discurso securitario y la sensibilidad respecto de los temas de poltica criminal, lo cierto es que la produccin de estudios cientficos rigurosos que otorguen soporte positivo a la realizacin
NOVA CRIMINIS. Visiones Criminolgicas de la Justicia Penal. Nmero 5, Julio de 2013.
de un derecho penal humanizado, han sido escasos y carentes de la influencia necesaria para inducir cambios en la manera de pensar de los polticos de cara a enfrentar el desafo que actualmente implica el trabajo legislativo en lo penal, y gubernativo en lo que dice relacin con la implementacin de polticas pblicas en lo criminal suficientes y acertadas. En este sentido, el trabajo desarrollado por los docentes de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile y, especialmente, los profesores y colaboradores del Magister Criminologa y Justicia Penal, constituye un importante aporte a la informacin cientfico-criminolgica, producida desde las aulas y en el trabajo de redaccin de la revista que en esta oportunidad se presenta. La Revista Nova Criminis aborda la problemtica de las transformaciones contemporneas de las polticas de control del delito, la justicia penal, la penalidad y la seguridad, recogiendo los planteamientos criminolgicos desarrollados a fines del siglo XX y principios del XXI, que han puesto en marcha distintos relatos, en algunas ocasiones concordantes y en otros disidentes, sobre los ejes o enfoques epistemolgicos principales de lo que se ha dado en llamar la cuestin criminal. La revista desarrolla las temticas relativas a la existencia del delito y sus formas de control, en una sociedad democrtica y donde prima un Estado de Derecho, desde aquel enfoque de la criminologa que estudia el ser de las polticas criminales y el funcionamiento de la justicia penal, dejando en un segundo plano la perspectiva clsica y predominante hasta ahora, que se refiere a la cuestin normativa o del deber ser, es decir, la manera como se desea administrar el delito en una sociedad estructurada y que considera a la ley como el nico soporte en la conformacin de una poltica pblica de control delictual. La revista realiza un acertado recorrido por el fenmeno de la penalidad, reconociendo los importantes avances que se han producido en cuanto al contenido de las nuevas polticas criminales y las reformas procesales (suplantacin del viejo sistema de justicia penal inquisitivo por el nuevo sistema acusatorio adversarial que ha dado solidez a la justicia penal en Chile y, en general, a los pases que han implementado reformas sustantivas en este sentido), como as tambin las nuevas formas de entender la criminalidad y la manera cmo se debe actuar frente a ella, suceso que en todo caso pareciera haberse quedado en el papel, pues no se advierte que tales transformaciones hayan significado un cambio de paradigma en cuanto a la situacin de los derechos humanos de las personas privadas de libertad. Muy por el contrario, dichos cambios han facilitado el trnsito de la concepcin de la penalidad desde los fines tradicionales de reinsercin social y rehabilitacin del delincuente hasta la inocuizacin o incapacitacin de ste, amparados en un muy fuerte discurso securitario que ha impulsado una importante produccin de derecho penal autoritario, impidiendo que la reforma sustantiva a los procesos de juzgamiento criminal implique un cambio de paradigma, sino que al contrario, se ha avanzado mucho en la eficiencia del sistema de justicia penal, pero el problema en las crceles sigue siendo el mismo y el discurso sobre seguridad y delincuencia gana terreno cada da. La quinta entrega de la Revista Nova Criminis, aparecida en el mes de julio de 2013, ha dedicado su anlisis a la pena, tema transversal en el debate criminolgico desde que destacados juristas y socilogos, como Foucault, Mathiesen, Christie, Wacquant, Pavarini, entre muchos otros, han producido importantes textos cientficos que, desde distintas
pticas, como la institucional, la penal, del poder, de la estructura econmica y la gobernabilidad, etc., han reinterpretado el origen de la prisin, vinculando la pena no slo al delito, sino al surgimiento de un nuevo tipo de Estado (que ya no social sino ms bien penal) o a nuevas necesidades econmicas, sociales, culturales y de avances democrticos (en un contexto en que el discurso sobre seguridad y delincuencia suele ser la bandera de lucha para la obtencin de rditos polticos), cuyos distintos enfoques han permitido redescubrir las relaciones que existen entre estos fenmenos y el aumento considerable del encarcelamiento en el ltimo tiempo, con una clara finalidad de exclusin social e inocuizacin. En este contexto, este nmero de la revista, presenta un interesante anlisis del castigo a cargo del profesor de Criminologa de la Universidad de Wellington, en Nueva Zelanda, John Pratt, quien particip en el Seminario Castigo Penal organizado por la Universidad Central de Chile en el mes de octubre del ao 2012. El profesor John Pratt es socilogo y criminlogo graduado de la Universidad de Londres, y ha realizado estudios de postgrado en las universidades de Keele y Sheffield en Inglaterra. Sus intereses de investigacin se encuentran en el rea de la sociologa e historia de la pena y es uno de los socilogos del castigo ms influyentes del mundo de habla inglesa. Entre sus libros ms ledos se encuentran Punishment in a Perfect Society (El Castigo en una Sociedad Perfecta), publicado en 1992, y Castigo y Civilizacin: Una Lectura Crtica sobre las Prisiones y los Regmenes Carcelarios, publicado en 2002. El anlisis que hace el profesor Pratt en relacin al castigo penal es innovador por cuanto vincula la pena al proceso de civilizacin. La tesis que plantea Pratt es que la forma y el nivel de castigo de las sociedades modernas est menos influido por sus niveles de criminalidad que por la sensibilidad que rodea tanto al delito como a su respuesta. El autor argumenta la transformacin que ha experimentado la crcel, especialmente durante los siglos XIX y XX, desde un castigo secreto, aislado de la sociedad, hasta los niveles de encierro masivo que se producen en Estados Unidos, por ejemplo, que ha elevado las tasas de encarcelamiento a cifras que escapan a toda lgica. En su argumentacin el autor hace un recorrido histrico de las variaciones que presenta la arquitectura de las crceles1, la vida al interior de los penales, la dieta de los reclusos, etc. Las revelaciones del profesor Pratt, especialmente en lo que dice relacin con los fenmenos carcelarios de los pases escandinavos, es una voz de alerta de acuerdo a la situacin de las prisiones en Chile, por las elevadas tasas de encarcelamiento, que superan los 300 reclusos por cada 100.000 habitantes, las ms altas de la regin, y las condiciones de hacinamiento y sobrepoblacin penal, encontrndonos con centros penitenciarios con capacidad para 1.100 reclusos, pero albergados por casi 2.000 internos, como ocurri en la
Nils Christie tambin teoriza en relacin con el elemento arquitectnico, esta vez en relacin a los tribunales de justicia, en un artculo titulado Los Conflictos como Pertenencia, publicado en 2009, pgs. 114 a 137, en el nmero 1 de la revista Derecho y Poder que lleva por ttulo Simbolismo, Crimen, Semiotica. La nueva frontera del Derecho de Transnational Justice Center.
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crcel de San Miguel, ubicada en la parte centro sur de la ciudad de Santiago de Chile, afectada por un voraz incendio a finales de 2010 y en la que murieron 81 presos, otros 16 resultaron gravemente heridos y con ms de 200 evacuados, situacin difcil de explicar teniendo en cuenta que Chile tiene una de las tasas ms bajas de delitos violentos (3,9% en homicidios, por ejemplo) en el concierto latinoamericano. En este nmero intervienen tambin importantes acadmicos, investigadores y profesionales en el mbito penal y criminolgico, como Pat OMalley, profesor en Criminologa de la escuela de leyes de la Universidad de Sidney, en Australia; Nicols Olivares Moreno, abogado, magster en Criminologa y Justicia Penal de la Universidad Central, Defensor Penal Pblico en la provincia de Aconcagua, al norte de la ciudad de Santiago de Chile, y Vernica Herrera Ocares, abogada, magster en Criminologa y Justicia Penal de la Universidad Central, jueza del decimotercer Juzgado de Garanta de Santiago. La revista Nova Criminis nmero 5 est estructurada en 4 partes que hacen de ella su contenido: 1. ENTREVISTA: En esta seccin Mara Anglica Jimnez, Directora del Centro de Investigaciones Criminolgicas de la Justicia Penal, de la Universidad Central de Chile, entrevista al profesor John Pratt. Dicha entrevista lleva por ttulo El castigo en occidente: racional o irracional? 2. POSICIONES: Este captulo titulado Cultura, emociones y castigo penal y recoge las intervenciones del profesor Pratt en el Seminario Castigo Penal, organizado por la Universidad Central de Chile en octubre de 2012. Cuatro son las posiciones: a. b. c. d. Sensibilidad y valores en el castigo penal; Populismo penal; Experiencia carcelaria en los pases nrdicos, y Diferencias entre escandinavos y anglosajones.
3. MIRADAS EXPERTAS: En esta seccin interviene el profesor Pat OMalley con el artculo titulado Polticas de justicia preventiva de masas en el que analiza el fenmeno del crecimiento de las llamadas infracciones preventivas y su forma caracterstica de justicia. 4. ANLISIS TEMTICO: En esta ltima seccin se contienen 2 artculos: a. Negociabilidad de la pena en la violencia intrafamiliar del autor Nicols Olivares Moreno, en el que se examina la problemtica de la violencia intrafamiliar en el contexto de la justicia penal, y b. Justicia penal juvenil en Puente Alto: un estudio emprico de la autora Vernica Herrera Ocares, que aborda la aplicacin del nuevo sistema de justicia penal juvenil que entr en vigencia con la Ley N 20.084 de 7 de diciembre de 2005,
estudio que se centra en lo acontecido en la comuna de Puente Alto, de arraigo popular, ubicada en la parte sur-poniente en la ciudad de Santiago. A continuacin se resean cada uno de los artculos que conforman las distintas secciones de la revista que comento. El castigo en occidente: racional o irracional? Entrevista a John Pratt, por Mara Anglica Jimnez y Tamara Santos, pgs. 33 - 50 En esta entrevista realizada por Mara Anglica Jimnez, Directora del Centro de Investigaciones Criminolgicas de la Universidad Central de Chile, en colaboracin con Tamara Santos Alvins, investigadora y profesora titular del Magster Criminologa y Justicia Penal, y editora de la revista, el autor realiza un exhaustivo examen del castigo penal en la era moderna adaptando al campo penal las ideas de Norbert Elias2 sobre el proceso de civilizacin, en el que este socilogo alemn analiza la evolucin de las sociedades europeas desde la poca medieval y guerrera hasta el proyecto moderno e ilustrado, reflexionando sobre el carcter de lo pblico y lo privado, la represin, tabes y la cultura desde un modelo que trabaja una trada entre Karl Marx, Sigmund Freud y Max Weber. Desde esta perspectiva inicial y mediante la comparacin de lo que acontece en relacin a la problemtica que plantea el castigo penal entre los pases de la regin escandinava y angloparlantes, como Nueva Zelanda, Australia, Inglaterra y Estados Unidos, el autor explica cmo la gente hoy demanda castigos ms severos y que, a su vez, la civilizacin, apoyada en un estado de bienestar que busca la cohesin y la estabilidad social, se est desmoronando, representando con ello la cada del ideal resocializador sustituyndolo por la poltica inocuizadora propia del estado neoliberal. En este marco surge, en Estados Unidos e Inglaterra, fundamentalmente, pero tambin en Australia y Nueva Zelanda, un impactante, insistente e influyente discurso securitario, centrado en la delincuencia y las polticas de seguridad, que trae aparejado una masa importante de produccin de derecho penal autoritario que crea nuevas tipificaciones y endurece las penas. Sin embargo, en los pases escandinavos, que se caracterizan por ser sociedades en las que priman criterios de igualdad, se conserva un estado de bienestar que ha funcionado bien y sorteado con xito el bombardeo de informacin relativo al discurso sobre seguridad y delincuencia al que aludimos, para crear condiciones de aceptacin y tolerancia en tiempos en que el capitalismo nos presenta al distinto como un potencial enemigo. Suecia, Noruega, Islandia, por nombrar algunos de estos pases, han sobrevivido a esa tendencia y han sobrepuestos los valores centrales de una sociedad democrtica y donde priman los principios de un Estado de Derecho y los derechos humanos, al arrastre de esas ideas que pretenden hegemonizarse a travs de la imposicin de valores centrados en la
2 Autor de El proceso de la civilizacin. Investigaciones sociogenticas y psicogenticas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1988.
materialidad y la exclusin social. Estos pases tienen experiencia en la integracin de los inmigrantes, quienes han llegado en alto nmero durante las ltimas dcadas, principalmente producto del exilio que sufrieron las vctimas de las dictaduras en Latinoamrica en la dcada de los setenta y tambin del Mediterrneo Oriental y del mundo islmico, y tienen un sistema en sus crceles enfocado en el trato humanitario y la rehabilitacin de los reclusos. Esta realidad se refleja muy bien en la reaccin de la sociedad noruega ante el crimen masivo de 2011 cometido por Anders Behring en la Isla de Utoya, cuando demand una pena severa contra el autor, pero no mostr signos de venganza. Cultura, emociones y castigo penal, por John Pratt. Ponencias en el Seminario Castigo Penal, Universidad Central de Chile, octubre de 2012, pgs. 51 - 133 La problemtica del castigo est presente en toda la obra de John Pratt. En estas posiciones, que representan sus ponencias en el Seminario Castigo Penal organizado por la Universidad Central en octubre de 2012, el autor hace un recorrido que considera tres grandes vertientes en torno a la penalidad. El primer tema se centra en la forma y el nivel del castigo penal en las sociedades modernas en torno al concepto de proceso de civilizacin propuesto por el socilogo alemn Norbert Elias. Dicho proceso explicara, en la teora de Pratt, las mutaciones que estn ocurriendo en los dispositivos penales modernos, en particular en sectores angloparlantes. La transicin de los castigos desde el mbito pblico al privado, los cambios de la infraestructura carcelaria y de las formas de convivencia de los condenados, as como la gran transformacin del castigo que surge a partir de la dcada de los setenta. La tendencia, segn Pratt, es el desarrollo de prcticas penales diseadas para dar espacio a la liberacin emocional, dirigidas a esparcir signos fcilmente descifrables acerca de la manera de ver a los infractores de la ley penal. El autor argumenta que la emocin y ostentacin se han convertido en elementos importantes para el desarrollo penal, pues las emociones negativas en torno al delincuente hacen aumentar la temperatura emotiva de las estrategias de control del delito, alimentando una tendencia al endurecimiento de la poltica criminal que se refleja en las penas. En el segundo tema, el autor analiza el populismo penal y sus causas. La primera causa radica en la presin ciudadana para obtener del Gobierno ms seguridad, exigiendo una poltica criminal dura, que se identifica con el uso de penas de prisin ms largas y para un mayor nmero de delitos. Esto es lo que se conoce como populismo punitivo, y que se traduce en la articulacin de polticas penales que llevan al control del delito a su descivilizacin, como consecuencia de la deshumanizacin del derecho penal cada vez ms autoritario. Es un populismo que, en palabras de Pratt, habla de la manera que tanto prisioneros o delincuentes son favorecidos por el Gobierno en desmedro de las vctimas y la sociedad y, en consecuencia, sta debe demandar al Gobierno polticas penales ms duras para proteger a la gente comn que no quebranta la ley, y los gobiernos, en vez de descartar estas visiones, toman notas de ellas y estn dispuestos a implementarlas. Un segundo factor
es la prdida de confianza por parte de la ciudadana en la clase poltica y en los actuales procesos polticos democrticos, pues la gente percibe que los gobiernos son incapaces de responder a los intereses y preocupaciones del ciudadano comn. En estas circunstancias las personas sern ms propensas a alejarse de los partidos polticos tradicionales para concentrarse en temas especficos, siendo el discurso sobre seguridad y delincuencia el ms atractivo para organizarse en torno a l.3 La respuesta de los polticos ha sido recoger ese discurso e incluirlo en sus promesas de campaa con fines electorales. La tercera causa es el rol que le cabe a la globalizacin de la inseguridad en las formas punitivas cada vez ms severas. Las sociedades se sienten cada vez ms inseguras y sienten que las instituciones como los sindicatos, las iglesias, las organizaciones sociales, etc., donde las personas podan encontrar cierta solidaridad, no son suficientes para protegerlas. Esto unido a la reduccin del Estado del bienestar a su mnima expresin, un Estado que pareciera haberse reservado para s nicamente el control penal. De all la fuerte presin ciudadana para la implementacin de polticas criminales de mano dura, una especie de exigencia al Estado protector en lo penal para que cumpla su funcin. Y hay una cuarta causa del populismo penal, segn Pratt, que es el efecto reproductor que promueve la noticia sobre el crimen, pues la prensa ha cambiado en estos nuevos tiempos debido a la desregulacin de los medios y a la nueva tecnologa, y la noticia criminal atrae a las masas que tiene acceso las veinticuatro horas a la noticia, a travs de la televisin, internet, el mvil, etc., lo que provoca mayor inters de las empresas anunciantes, por lo que se produce un crculo vicioso muy difcil de detener. El tercer gran tema, segn Pratt, es el de los contrastes del castigo penal entre los pases nrdicos y sajones, destacando que las diferencias se encuentran tanto en las condiciones carcelarias como en las tasas de encarcelamiento. En los pases escandinavos las polticas del castigo penal se enfocan en la inclusin social de los infractores, lo cual evidentemente contrasta con las polticas penitenciarias en los pases anglosajones que se caracterizan por el aislamiento e inocuizacin. El autor enumera una serie de diferencias, entre las que he decidido destacar las siguientes: 1) El tamao de las crceles en los pases nrdicos es bastante menor que la de los anglosajones, lo que quiere decir que en Escandinavia los presos son enviados a la crcel en el mismo sector donde viven, lo que facilita estar cerca de sus familias, y que la relacin entre gendarmes e internos es de mucha ms convivencia. 2) La calidad de vida en las crceles de los pases nrdicos es mucho mejor que en los anglosajones, pues existen normas mucho ms estrictas respecto de la dieta y la higiene. Las crceles nrdicas son silenciosas, porque la mayor parte del tiempo los internos estn trabajando o estudiando. 3) La modalidad de crcel abierta: Esto significa que las condiciones de seguridad son de orden mnimo y que los internos pueden ir a cualquier lugar. Muchos de ellos trabajan incluso en las grandes ciudades, aun cuando las crceles puedan pertenecer a poblados alejados de aquellas.
En el caso de Chile y Argentina, por ejemplo, ha dado origen al surgimiento de influyentes think tanks cuya bandera de lucha es el combate a la delincuencia y la presin por polticas penales ms duras. Son el caso de las fundaciones Paz Ciudadana, en Chile, y Axel Blumberg, en Argentina.
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Polticas de justicia preventiva de masas, por Pat OMalley, pgs. 139-179 El autor de este artculo nos adentra en la problemtica de la justicia preventiva, la cual se caracteriza por un enfoque en el riesgo y, ms precisamente, en el riesgo de daos. OMalley nos aclara que la justicia preventiva no es un fenmeno nuevo, sobre todo porque la disuasin ha sido durante mucho tiempo un objetivo clave de la justicia, esto es menos importante que los problemas creados por el impulso de la justicia preventiva y de su proliferacin y diversificacin durante el siglo XX. La justicia actuarial, nos dice OMalley, ha sido tal vez el acontecimiento ms discutido, en el que surge una jurisprudencia de riesgo que justifica la inhabilitacin de los infractores en el largo plazo o la neutralizacin del riesgo que representan. Adems se ha creado un nmero creciente de infracciones preventivas para los cuales los clculos de riesgo estn integrados en la propia ley. El punto comparativo de anlisis lo sita este autor en la conduccin bajo los efectos del alcohol. Si bien el artculo no se centra en aquellos, OMalley lo considera un arquetipo de la justicia preventiva porque est incorporado en una jurisprudencia del riesgo y en la gestin del trfico, dado que la mayora de los asuntos penales estn relacionados con asuntos de trfico y, en una proporcin importante, al exceso de velocidad. El foco de este artculo est en estas infracciones y su forma caracterstica de justicia. El autor hace un recorrido por la evolucin que ha tenido la conduccin a exceso de velocidad a partir de mediados del siglo XX. Desde considerarla un delito hasta un impuesto sobre el progreso, al tiempo que se adentra en el anlisis del tipo de sujeto que es objeto de regulacin: no son los tpicos sujetos objetivos de la justicia penal, sino ms bien personas adineradas para quienes este tipo de faltas constituan ms bien una infraccin tcnica en lugar de un delito comn. Sin embargo, la aparicin de leyes basadas en el riesgo cambiaron mucho esto. La masificacin del automvil produjo un fenmeno nuevo inspirado en las muertes producidas en carreteras. La tragedia individual de los accidentes se convierte en una amenaza para el bienestar de la poblacin. As, la regulacin del manejo a exceso de velocidad se transforma en justicia preventiva, pues se identifica como un factor de riesgo (tal como el contenido de alcohol en la sangre) y la poblacin percibe la velocidad como objetivamente perjudicial, ante el riesgo de muerte o lesiones, y ya no una infraccin puramente tcnica. Asimismo, manejar sobre el lmite de velocidad establecido, se convierte en un criterio legal, independiente de la conduccin peligrosa. Encomiable es el cuestionamiento que OMalley hace a la jurisprudencia del riesgo, y el anlisis de las claves para entender la justicia preventiva de masas que, por cierto, centra en el dinero, argumentando que las sanciones monetarias son fciles de administrar y que las multas generan ingresos al erario pblico, lo que ha hecho que el sistema de administracin del trfico tenga tal magnitud.
Negociabilidad de la pena en la violencia intrafamiliar, por Nicols Olivares Moreno, pgs. 183-221 El autor de este artculo realiza un anlisis emprico de la violencia domstica, a partir de un estudio de casos judicializados en los tribunales penales4 de la provincia de San Felipe, al nororiente de la ciudad de Santiago. El estudio revela, en un contexto local, ciertas formas no oficiales de descongestin de los procesos penales5, centrndose el autor en el fenmeno de la negociabilidad de la pena, el cual surge como un mecanismo que pretende aunar los intereses tanto del rgano persecutor, y sus necesidades de eficacia y eficiencia, como de la defensa en pro de los intereses de aquel sometido al proceso. Si bien se reconoce la dificultad de demostrar empricamente la existencia de este fenmeno, los resultados del estudio dan cuenta de su presencia en los procesos sobre violencia intrafamiliar constitutiva de delito. A travs del anlisis y la correspondiente fundamentacin puede vislumbrarse que la negociabilidad como herramienta descongestionante est presente en la toma de decisiones de los jueces e intervinientes en el proceso. Para fundamentar su examen, el autor recurre a cuatro elementos claramente identificables en los procesos sobre violencia intrafamiliar. El primero de ellos dice relacin con las diferencias que existen en cuanto a la pena y la persecucin penal de este tipo de delitos, y como esta ltima difiere de los dems hechos delictivos. En segundo lugar, se refiere a la influencia de la poltica criminal en materia de violencia intrafamiliar y la tramitacin de las mismas causas. En tercera instancia, las similitudes y diferencias que el sistema regular y el sistema de justicia aplicable a los delitos de violencia intrafamiliar presentan desde el punto de vista de sus objetivos. Finalmente, el papel fundamental que juega la vctima en estos hechos. Los dos primeros elementos juegan un rol preponderante en la negociabilidad de la pena. La influencia de la negociabilidad en el primer caso est determinada por el hecho de que el imputado privado de libertad estar ms dispuesto a aceptar cualquier carga que suponga su puesta en libertad. Respecto del segundo elemento de poltica criminal, la tendencia es a tramitar de forma rpida este tipo de causas y plantear soluciones en que se privilegien las medidas de control por sobre las penas efectivas. Concluye el autor que la negociabilidad de la pena no es un instituto procesal establecido, pero que se erige como alternativa por la necesidad selectiva de dedicar la atencin del sistema penal a los delitos ms graves. Por otro lado, advierte sobre el hecho de que se
La Ley nm. 19.695 de 25 de febrero de 2000, crea los juzgados de garanta y los tribunales de juicio oral en lo penal. 5 El Cdigo Procesal Penal reconoce formas de descongestin anteriores al proceso como el archivo provisional y la facultad de no perseverar en la persecucin penal, y posteriores a la formalizacin de la investigacin penal como la suspensin condicional del procedimiento y el acuerdo reparatorio.
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afirme que la negociabilidad de la pena se presenta en la etapa de determinacin de la pena, lo que constituye un error, ya que sta es una funcin estrictamente judicial. En consecuencia, la negociabilidad se presenta entre aquel sometido al proceso y el Estado en su finalidad persecutoria y no judicial. Justicia penal juvenil en Puente Alto: un estudio emprico, por Vernica Herrera Ocares, pgs. 223-289. Este estudio examina la puesta en prctica del nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil que entr en vigencia en Chile con la aprobacin de la Ley nmero 20.084 de 7 de diciembre de 2005. Se trata de un estudio de casos en la jurisdiccin de Puente Alto, comuna que se ubica en el sector surponiente de la ciudad de Santiago. La autora revisa los principales rasgos y observaciones que se le hacen al estatuto penal juvenil, tanto desde un punto de vista normativo como respecto de su aplicacin por los tribunales de justicia. El estudio se enmarca dentro de una perspectiva criminolgica ecolgica, que permite un acercamiento al contexto espacial en que ocurren los crmenes, considerando que la jurisdiccin en estudio incluye a la comuna ms poblada del pas. La autora revela un incremento de la poblacin adolescente infractora de ley. Para llegar a esta conclusin analiz la totalidad de las causas con sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de juicio oral en lo penal de la jurisdiccin en estudio durante el ao 2008, con el objeto de conocer quines son los jvenes que ingresan al sistema penal de adolescentes, qu tipo de criminalidad juvenil es la que se sanciona, cules son las consecuencias penales que recaen sobre los adolescentes infractores y cul es la reaccin del sistema de justicia penal frente a ellos. En el artculo se analizan los casos de acuerdo a las particulares medidas o sanciones adoptadas en torno a ellos, y en relacin a los especiales delitos investigados: delitos contra la propiedad, casos de drogas, etc. La ptica bajo la cual se analiza la ley, sus caractersticas sobresalientes y sus efectos ms comunes, es la teora ecolgica: se funda en la importancia del factor ambiental, esto es la situacin de la comisin de los delitos, considerando la historia y desarrollo especfico de la jurisdiccin estudiada. La autora recurre a los postulados de la Escuela de Chicago a fin de explicar la frmula sobre cmo se conserva el equilibrio, diferencian las zonas que se ajustan a procesos de invasin, dominacin y sucesin, propiciadas por diversos factores, argumentando que los niveles ms altos de criminalidad se encuentran en los lugares donde se ubican las peores viviendas y donde predomina la pobreza. El estudio arriba a conclusiones interesantes, como que un alto porcentaje de adolescentes estuvo privado de libertad durante el procedimiento y que la mayora de las sanciones no fueran privativas de libertad, cobrando relevancia el principio de que la pena de reclusin ha de ser slo en casos extremos.
RECENSIN
BOOK REVIEW
Recensin a Crceles en llamas. El movimiento de presos sociales en la transicin, de Csar LORENZO RUBIO. Virus Editorial, Barcelona: 2013.
Iaki Rivera Beiras

OSPDH-UB
La obra Crceles en llamas. El movimiento de presos sociales en la transicin, que se comentar examina un captulo temporal y decisivo de la reciente historia (oculta y ocultada) de la llamada transicin poltica espaola a la democracia. Aludo a la situacin carcelaria de los aos que transcurrieron entre los ltimos estertores de la Dictadura franquista y la poca inmediatamente posterior a la Constitucin de 1978. Aos cruciales para la articulacin de la nueva forma-Estado social y democrtica de derecho, como se design desde el constitucionalismo social de la segunda postguerra mundial en adelante. Es (ms o menos) conocido el panorama poltico general de entonces pero ha sido desconocido y expresamente ignorado lo que sucedi en las crceles de aquellos tiempos. Como indica el autor, Csar Lorenzo Rubio (siguiendo el camino de aquellos, pocos, que haban auspiciado en Espaa la adopcin de un paradigma econmico-estructural para el estudio de las instituciones punitivas), dos visiones enfrentadas se han expuesto sobre aquellos tiempos y sobre aquellos hechos. Vemoslas brevemente aqu. Una primera que podemos calificar como la historia oficial de la crcel en Espaa, propia de un paradigma humano-pietista del castigo, haba siempre sealado que como
Recensin a Crceles en llamas. El movimiento de presos sociales en la transicin, de Csar Lorenzo Rubio.
consecuencia de los sucesos brutales protagonizados por los presos comunes (que se sintieron discriminados por las llamadas leyes de amnista a los presos polticos) se produjo una espiral de violencia incluso criminal que slo fue acallada y resuelta con la aprobacin de la Ley penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 aprobada por unanimidad de todos los Partidos Polticos y que naca, en consecuencia, con la mxima legitimidad democrtica. El avance del reformismo penitenciario, hacia una crcel cada vez ms humanizada era incuestionable en consecuencia. La otra visin, arraigada en la tradicin crtica (frankfurtiana) de una economa poltica del castigo emple, en realidad, la categora de la Memoria. Historia y Memoria son dos categoras que se ocupan del pasado pero la diferencia es y debe ser radical. La segunda pretende dar cuenta de los proyectos que pese a existir no han sido visibilizados, no han sido narrados por la historia oficial, es la historia de los vencidos que, creemos algunos, algn lugar merece tambin en el relato completo- de una determinada poca histrica. Como he podido seguir durante bastantes aos el proceso de formacin e investigacin doctoral de Csar Lorenzo Rubio, puedo dar fe de la solidez de una investigacin que ha podido ir mucho all de los meros textos legales y ha podido penetrar en los hechos, en los protagonistas sobrevivientes y en los entresijos muchos ms complejos que aquellos que la otra versin oficial de la historia haba acallado e invisibilizado. Gracias a su trabajo, la narracin ahora es mucho ms completa y ya nadie podr contarla a medias. La violencia a la que se alude como la protagonizada por el colectivo de los presos sociales fue en realidad la respuesta a un hecho tan evidente como negado: pese a la legitimidad formal del proceso legislativo que culmin con la aprobacin de la Ley Penitenciaria antes citada, a aquel proceso le falt una legitimidad material. O lo que es lo mismo: los principales destinatarios del proceso de reforma penitenciaria en Espaa, los y las presas, autnticos portadores de reclamos legtimos, no tuvieron la oportunidad de participar en aquel proceso. Los presos de entonces esperaban mucho de la democracia que estaba llegando y sta les defraud absolutamente, no les permiti una autntica interlocucin y respondieron colectivamente como siempre pasa en estos casos: poniendo el cuerpo, poniendo la vida. Nada haba dicho la historia oficial sobre la discriminacin que sintieron al ver que de las crceles marchaban los presos polticos (algunos con delitos de mayor gravedad que los de los comunes), tampoco nada se haba dicho en torno al nacimiento de los movimientos asamblearios como la COPEL y otros dentro y fuera de la crcel. Mucho menos se describi el proceso por el cual llegaron incluso a elaborar un proyecto de Ley de Indulto a Presos Sociales desestimado por entonces pero que marc uno de los puntos ms altos de madurez del movimiento colectivo. Nada se haba dicho sobre sus propios rganos de expresiones, boletines, reuniones, reivindicaciones Otra vez, como lamentablemente ha pasado en tantos campos de la vida espaola, la amnesia y el relato sesgado (y por ello mismo, no verdadero). Hemos de agradecer enormemente al autor de esta vasta obra por la luz que ha arrojado sobre la oscuridad y la opacidad carcelaria de entonces. Pero su trabajo no finaliza all: con un largo eplogo el autor nos transporta (casi) hasta el presente de semejante institucin punitiva. Convendr as comprobar cmo, en realidad, mucho del fango que hoy la habita en realidad proviene del largo silencio de aquellos lodos que hoy se han vuelto a hacer visibles.
RECENSIN
BOOK REVIEW
La economa del bien comn, de Christian FELBER, Editorial Deusto. Barcelona: 2012.
Antonio Fernndez Laborda

OSPDH- UB
La economa del bien comn recoge la propuesta econmica y poltica de su autor, Christian Felber (Salzburgo, 1972) en un texto de carcter divulgativo no acadmico. Este profesor de economa de la Universidad de Viena presenta una serie de propuestas que ya se estn empezando a poner en prctica, localmente, en varios pases europeos y latinoamericanos. El autor propone que el sistema econmico persiga el mismo fin que el establecido en las normas polticas, es decir, el bien comn. Felber parte de la premisa de que las empresas compiten entre ellas y, principalmente, se preocupan por aumentar sus beneficios en su cuenta de resultados. Por ello propone que esos resultados incorporen ndices relacionados con valores como el respeto a los derechos humanos, a los derechos de los trabajadores, al medio ambiente y a los valores democrticos como la cooperacin entre empresas que decide practicar esa misma entidad. Toda esta serie de nuevos ndices formaran tambin parte del balance del bien comn. Como contrapartida, las empresas que persigan el bien comn tienen que obtener ventajas legales y fiscales que les permitan sobrevivir frente a las empresas que se sujetan slo a los valores del lucro y la competencia. De esta forma, los consumidores podran escoger los productos de aquellas empresas que trabajan por el bien comn, a precios similares a las que no lo hacen. Ello a la larga
Recensin a: La economa del bien comn, de Christian Felber
obligara, de facto, o mediante leyes, a adaptar el funcionamiento de la mayora de las empresas. As mismo, Felber tambin recoge otro tipo de medidas polticas necesarias, segn el autor, para construir una democracia que tenga como uno de los pilares esenciales la participacin, superando la insuficiente democracia representativa actual. Propone medidas como establecer mecanismos de control de los ciudadanos sobre los representantes polticos, reducir la jornada laboral, tener un ao sabtico cada decenio, limitar los sueldos de quines ms cobran, crear lo que denomina banca democrtica, limitar la propiedad privada y el derecho a la herencia. Puede sealarse que la idea clave de este libro es que la ciudadana, de la forma ms directa posible, limite el poder que las lites econmicas ejercen en la actualidad. Para ello propone diversas medidas, entre las cules resulta interesante destacar la que se refiere a influir en el precio de los bienes que se ofrecen en el mercado a fin de facilitar la produccin de aqullos que contribuyen al bien comn. De esta forma, el ciudadano pueda pagar un precio reducido por aquellos bienes y servicios ofrecidos por empresas que respetan determinados criterios en su produccin evitando daar el medio ambiente, los derechos laborales y que no operan a travs de los parasos fiscales. El proceso de implantacin de esta poltica econmica debe ser promovido por los ciudadanos y si stos as lo deciden pueden solicitar al legislador que se transforme en normas. Primero voluntariedad y despus coercin a travs del derecho. Felber ataca frontalmente algunas ideas que estn instaladas en la mente del ciudadano y de la mayora de economistas liberales, tales como Milton Friedman o Xavier Sala Martn. Rebate la afirmacin de que la bsqueda del beneficio individual es la mejor manera de contribuir al bien comn, tambin contradice la idea de que los individuos son ms eficientes cuando persiguen el lucro personal, la ganancia. Por su planteamiento comunitarista, Felber se puede encuadrar en una lnea de pensamiento de autores como Michael Sandel. El autor pretende transformar las relaciones econmicas, de forma gradual y con la participacin de consumidores y empresarios, sin salir de la economa de mercado. Felber propone sustituir competencia feroz, darwinismo social y el enfoque hobbesiano (el hombre es un lobo para el hombre) del ser humano por cooperacin, felicidad y acreditada mejora en la eficiencia. Cmo llegara a afectar un cambio social de estas caractersticas? Reducira este tipo de medidas los incentivos para cometer delitos contra el patrimonio, delitos fiscales o delitos societarios por ejemplo? Son preguntas que se le ocurren a un jurista y que Felber, lgicamente no plantea en esta obra. Quiz uno de los valores principales de esta lectura radica en que propone un proyecto econmico y poltico alternativo, en un momento en que nos ahoga la resignacin del there is no alternative, tan repetido por Margaret Thatcher, un momento en que el liberalismo econmico se plantea como el sistema hegemnico. A diferencia de otras lecturas sobre economa, pensadas para el lector no especializado en esta materia, aqu s se hace crtica de la ideologa dominante y, adems, se plantean
Antonio Fernndez Laborda
propuestas en positivo, en cierta manera esperanzadoras, para que el sistema econmico sea eficiente, responsable y justo. Tal como seala Jakob von Uexkll, activista y poltico: Si nadie empieza a pensar en el futuro, no surgir un mundo nuevo.
BIBLIOGRAFA Sala Martn, Xavier., 2001. Economa liberal per a no economistas i no liberals, Dria Editors. Barcelona. Sandel, Michael., 2011. Justicia Hacemos lo que debemos?, Debate, Barcelona.
RECENSIN
BOOK REVIEW
Recensin a Crtica de la violencia, de Walter BENJAMIN, Ed. de Eduardo Maura Zorita. Biblioteca Nueva, Madrid: 2010.
Jos Javier Ordoez Etxeverria.

Comisin de Defensa de los Derechos de la Persona Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.
En Catalua y en Espaa tenemos sobre la mesa varios asuntos que nos recuerdan el trnsito que el derecho contemporneo trata de hacer hacia un derecho penal del enemigo, (la proyectada reforma del Cdigo Penal espaol que incluye, entre otras cuestiones, la prisin perpetua), hacia una mayor contundencia represiva de la protesta (debate sobre el uso de armas peligrosas por los agentes antidisturbios), hacia una ms convincente criminalizacin de la migracin y la exacerbacin del control de fronteras, hacia una mayor desregulacin de la resolucin de conflictos entre particulares (ley 5/2012, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles). Una nueva edicin de un clsico del pensamiento europeo, presentada por el joven profesor de teora del conocimiento en la Universidad Complutense, Eduardo Maura, nos ayuda a volver a viejos problemas tratados con profundidad y rigor para que podamos comprender la contemporaneidad. Inicialmente, Benjamin busca dnde encontrar la violencia que desea someter a crtica. Y la encuentra en el derecho: la relacin fundamental y ms elemental de todo ordenamiento
Jos Javier Ordoez Etxeverra
jurdico es la de fin y medio; y la violencia, para comenzar, slo puede ser buscada en el reino de los medios y no en el de los fines. Para el iusnaturalismo, los medios son legtimos si se emplean al servicio de fines justos. Para el positivismo, los fines son justos si son legtimos los medios para conseguirlos. Benjamin se centra en el segundo problema: son legtimos los medios violentos? En funcin de la respuesta, los fines sern o no justos. Es decir, Benjamin describe la relacin entre medios y fines dentro de un proceso: el proceso como piedra de toque. El proceso de construccin jurdica, el proceso de institucionalizacin, de positivizacin, es legtimo si usa la violencia? En otras palabras, el proceso como modo de objetivacin de la legitimidad de la legalidad. Ese es un rasgo de la modernidad, como ya nos dijo Hannah Arendt en La condicin humana. Y la fidelidad al proceso legtimo (a priori, medios no violentos) garantiza la justicia de los fines. La nica violencia legtima, aceptada por el derecho, es la ejercida por el Estado. Por eso, el derecho puede responder legtimamente a la violencia con violencia. Benjamin examina en este contexto el caso de la represin de una huelga obrera. La tesis de Benjamin es que la distincin ius-positivista no sirve para hacer crtica de la violencia. La distincin que propone est en la violencia que es capaz de fundar o modificar relaciones de forma estable o no. Por lo tanto, la funcin de la violencia no es casual o aislada. La primera funcin de la violencia es la instauradora del derecho. La segunda funcin de la violencia es la mantenedora del derecho. Aqu, Benjamin examina los fenmenos del militarismo, la pena de muerte y la violencia policial. Toda violencia es, como medio, poder que funda o conserva el derecho. Si no aspira a ninguno de estos dos atributos, renuncia por s misma a toda validez (pg. 100). La regulacin jurdica de los conflictos es esencialmente violenta, se basa o en la violencia que funda o en la violencia que conserva. De este modo se puede comprender incluso un contrato inter-partes. Benjamin se pregunta (y nos pregunta): Es en general posible una regulacin no violenta de los conflictos? Su respuesta es que el acuerdo no violento surge all donde la cultura de los sentimientos pone a disposicin de los hombres medios puros de entendimiento (pg. 102). As, los medios legales son siempre violentos; los medios puros son siempre no violentos. Los medios puros del entendimiento tienen como fundamento la delicadeza, la simpata, el amor a la paz, la confianza. La tcnica pura del entendimiento es el dilogo, en el cual, por tanto, la violencia est excluida y la mentira es impune. Lo que ocurre es que el derecho no puede permitir una esfera de entendimiento de esa manera inaccesible a la violencia. El derecho reduce los medios puros del entendimiento, ya que al prohibir y castigar el engao, limita el uso de estos medios enteramente no violentos. La proliferacin de los medios puros del entendimiento, despojara al derecho de su ratio essendi.
Recensin a Crtica de la violencia, de Walter Benjamin
Por qu desconfa as el derecho de los medios puros del entendimiento? Porque para l, toda forma de concebir una solucin (Losng) de las tareas humanas, por no hablar de su redencin (Erlosng), resulta irrealizable si se excluye absolutamente y por principio de toda y cualquier violencia. Con ello Benjamin plantea el problema que le presenta al derecho la existencia de otras formas de violencia que no sean las que l toma en consideracin. El derecho necesita convertir esas otras formas de violencia en instauradoras de derecho. En esta conclusin, nos encontramos ante un derecho que no es independiente de la misma violencia como tal, sino que se halla ligado, justamente y de modo necesario, a dicha violencia. Es una conclusin lcida y desesperada, pero tambin inspiradora para continuar en la crtica de la violencia y comprender cun trabajoso es defender jurdicamente las alternativas no violentas al entendimiento, la convivencia y la gestin de conflictos.

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Revista Crtica Penal y Poder 2014, n 6, Marzo (pp.

Iaki Rivera Beiras

Iaki Rivera Beiras

Iaki Rivera Beiras Barcelona, marzo de 2014

Luca Queirolo Palmas

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Luca Queirolo Palmas

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Luca Queirolo Palmas

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Luca Queirolo Palmas

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Luca Queirolo Palmas

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Luca Queirolo Palmas

EL RGANO DE INVESTIGACIONES CRIMINALSTICAS EN EL CONTEXTO DE LAS CAMPAAS SECURITARIAS EN VENEZUELA*

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

De la divisin y equilibrio entre poderes

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

Policas estadales Guardia Nacional Policas municipales CICPC Total

58.178 32.800 10.944 5.458

54,18% 30,55% 10,19% 5,1%

3.714 175 856 1.315

60,48% 2,85% 13,49% 21,4%

0,06 0,005 0,08 0,24

4.197 198 967 1.486

0,07 0,006 0,09 0,27

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

El rgano de investigaciones criminalsticas en el contexto de las campaas securitarias en Venezuela

Antonio Madrid Prez

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Pueden consultarse en Boletn oficial del Estado: http://www.boe.es/

Antonio Madrid Prez

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Tabla 2. Elaboracin propia.

Tabla 3. Elaboracin propia.

Antonio Madrid Prez

Antonio Madrid Prez

2012 473 34 20 6 534

% sobre total indultos 2012 88,5% 6,3% 3,7% 1,1%

Tabla 7. Elaboracin propia.

Antonio Madrid Prez

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