LA.

QUESUON DE LA JUSTICE DANS LES PROBLMAUSATIONS

CONTEMPORAINES DU DROIT!
Si l'on veut dsigner de manire d'abord globale, mais malgr tout assez
prcise, ce que, concernant la question de la justice, les problmatisations
contemporaines du droit ont renouvel depuis une vingtaine d'annes, il faut
d'abord situer ce renouvellement par rapport l'poque immdiatement ant-
rieure. Celle-ci avait t domine par ce qu'il est convenu d'appeler le positi-
visme juridique, dont l'expression la plus clbre fut atteinte dans ce qui reste,
en matire de philosophie du droit, un ouvrage majeur de ce sicle - savoir
la Thorie pure du droit publie en 1934 par le juriste autrichien Kelsen : dans
cet ouvrage, toute une tendance dont l'histoire, si on voulait la raconter,
remonterait au XIxe sicle, vient achvement, en prenant le contre-pied de
ce qui avait t, jusqu' la fin du XVIIIe sicle, la problmatisation dominante
du droit, c'est--dire une problmatisation en termes de droit naturel.
Ce qu'on appelle le jusnaturalisme, et qui trouve son point de dpart, en
tout cas dans la philosophie moderne, chez des auteurs comme Grotius et
Pufendorf, puis son point historiquement culminant dans les dclarations des
droits de l'homme de la fin du XVIIIe sicle, avait correspondu en fait une
manire trs particulire de problmatiser le droit. Il s'tait agi, pour cette tra-
dition, d'interroger, au-del du droit existant, institu, dpos dans les lois et
les codes (donc, au-del du droit positif), une sorte d'talon de la valeur du
1. Ce texte reprend les grandes lignes d'une prsentation orale des thories contemporaines de
la justice, Toulouse et l'initiative de Pascal Dupond devant des classes suprieures de lyce.
J'en ai gard ici le caractre didactique et n'ai pas cherch complter excessivement le mat-
riel de rfrences qu'il mobilise.
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Alain Renaut
158 Penser la justice
droit positif, donc une ide de ce que serait un droit juste: ide d'un droit juste
ou ide de justice en vertu de quoi il serait possible la fois de dnoncer des
lois injustes et d'essayer d'incarner une telle normativit dans les lois positives.
Cette problmatisation jusnaturaliste du droit, axe donc sur ce problme du
droit juste., c'est prcisment ce avec quoi Kelsen, et avec lui tout un courant
dit positiviste (encore vivant aujourd'hui, notamment aux tats-Unis), ten-
tent de rompre - en accordant ou en convenant que ce problme de la justice
a certes un intrt et peut bien tre pos, mais en observant qu'il ne peut jamais
tre rsolu en termes de vrit ou de certitude : l'ide qui nourrit cette appr-
ciation, c'est au fond que le problme de la justice est un problme de valeur,
et que, comme tel, il ne peut donner lieu qu' des prises de position subjec-
tives incapables de s'tayer scientifiquement - conviction dont une expression
bien connue et frappante avait t fournie une quinzaine d'annes auparavant
par Max Weber travers le thme clbre de la guerre des dieux . Weber
expliquait en effet qu'entre les faits et les valeurs, entre l'tre et le devoir-tre,
il existe une discontinuit radicale, et que si ce qui est de l'ordre des faits peut
donner naissance, moyennant un certain nombre de mthodes et de proc-
dures qui sont celles du travail scientifique, un discours vrai, donc une
objectivit sur laquelle il peut y avoir accord ou consensus entre les hommes,
en revanche, sur les valeurs ou sur le devoir-tre, la rgle est le conflit ou le
dissensus - parce qu'ici rien ne peut jamais se vrifier: entre les diffrents sys-
tmes de valeurs des divers groupes humains, voire des divers groupes
sociaux, rgne ainsi un confit aussi indpassable que (tel est le sens de la mta-
phore de la guerre des dieux 2) celui qui opposait les divers systmes de
dieux dans lesquels les cits antiques incarnaient leurs aspirations ; et Weber
en dduisait que si un discours veut prtendre la vrit, il doit mettre en
parenthses les questions de valeur: bref, la science, estimait Weber, est axio-
logiquement neutre, ou, si l'on prfre, la neutralit axiologique est la condi-
tion de l'accs d'un discours ou d'une discipline la scientificit, la condition
de son entre dans ce que Kant appelait la voie sre d'une science.
C'est trs exactement cette conviction que reprend Kelsen et qu'il applique
au discours sur le droit: s'il faut tenter, explique-t-il, de confrer aujourd'hui
la rflexion sur le droit la rigueur inhrente au point de vue scientifique, cet
effort vers une science du droit objective. suppose la mise entre parenthses
du problme axiologique de la justice autour duquel s'tait organise toute la
problmatisation philosophique du droit en termes de droit naturel. Bref, le
2. Je renvoie sur ce point mon tude (en collaboration avec S. Mesure) parue en 1996, La
Guerre des dieux. Essai sur la querelle des valeurs, Grasset.
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2 http://www.philopsis.fr
La question de la justice dans les problmatisations contemporaines du droit 159
problme de la justice relve de ce que Kelsen et le positivisme appellent une
mtaphysique du droit et qu'ils identifient la philosophie du droit (parce
que c'est le plus souvent autour de ce problme que le discours des philo-
sophes sur le droit s'est structur) - quoi les positivistes opposent une
science du droit, qu'ils appellent gnralement thorie gnrale du droit., et
qui aurait pour objet, non plus du tout la question de savoir quelles rgles le
droit doit adopter ou tablir (problme du droit juste ou problme de la jus-
tice), mais l'interrogation sur le droit tel qu'il est en fait, effectivement, c'est-
-dire le droit positif, tant national qu'international . Plutt que d'interroger le
droit positif en direction de son devoir-tre (la justice), il s'agit donc de l'tu-
dier dans son fonctionnement, en analysant la structure du droit positif, son
mode d'tre - non pas la norme du droit, mais son existence.
L'vacuation du problme de la justice a donc t, en ce sens, le geste
constitutif du positivisme juridique. Geste dont on peut dire qu'il a fait date -
puisque, pour peu prs quatre dcennies, ce refus de problmatiser le droit
en termes de justice a t trs largement dominant, notamment chez les
juristes, convaincus de contribuer manciper ainsi la rflexion sur leur disci-
pline de la tutelle de la philosophie. Il faut mme ajouter que cette clipse du
problme de la justice a galement t fort profonde du ct des philosophes
- entre autres parce qu' une poque o, notamment en France, l'influence des
critiques nietzschennes et heideggeriennes de la mtaphysique tait trs pro-
fonde, la dnonciation kelsenienne du problme de la justice comme relevant
d'une interrogation mtaphysique pouvait aisment rencontrer quelques
chos : de Nietzsche notamment, la philosophie contemporaine avait en effet
retenu que toute interrogation sur les valeurs est perspectiviste, c'est--dire
qu'elle consiste mettre en perspective le monde partir d'exigences sans le
remplissement desquelles un certain type d'homme ne pourrait vivre, c'est--
dire dvelopper toujours plus de puissance; en ce sens, le soupon pouvait se
faire jour qu'un idal de justice correspond toujours un certain type d'intrt
- soupon que pouvait nourrir tout autant, dans l'horizon du marxisme, l'ins-
cription du discours sur les valeurs dans le registre de l'idologie, par quoi une
classe conomiquement dominante imprime sur les consciences des domins
les reprsentations dont elle a besoin pour garantir sa domination. Il y avait
donc dans cette constellation intellectuelle, tant du ct des juristes que du
ct des philosophes, beaucoup d'lments qui pouvaient se combiner pour
faire apparatre le problme de la justice comme relevant d'une problmatisa-
tion prime du droit: c'est encore dans cette logique que s'inscrivait, en 1976,
dans son dernier ouvrage, intitul La volont de savoir, la rflexion de Michel
Foucault, qui expliquait qu'au lieu d'analyser le pouvoir en l'valuant l'ta-
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160 Penser la justice
Ion d'un quelconque droit fondamental (suppos incarner le juste en soi), il
s'agissait dsormais de privilgier une analyse stratgique du politique -
pour laquelle toutes les formes de pouvoir, comme toutes les formes sociales,
s'inscrivent dans ce tissu complexe de rapports de forces qui est l'essence
mme de la vie et o tout ce qui surgit (politiquement, mais aussi bien juridi-
quement ou culturellemenO exprime des stratgies de domination.
Or, c'est au fond d'une telle mise entre parenthses du problme de la jus-
tice que la rflexion contemporaine sur le droit a progressivement essay de se
dgager depuis maintenant prs de trente ans. Si 1934 (Thorie pure du droit)
pouvait tre indiqu comme la date-cl de la priode prcdente, 1971, qui
correspond la publication de la Thorie de la justice du philosophe amricain
John Rawls, constitue sans doute la date-charnire partir de laquelle une nou-
velle problmatisation du droit a fait rapparatre au premier plan l'interroga-
tion sur la justice. Avant de situer la tentative de Rawls et d'en exposer les
grandes lignes pour essayer d'en dgager la signification et la porte, je vou-
drais proposer encore quelques remarques pralables sur ce qui explique ce
retour du problme de la justice. Si on laisse de ct pour l'instant le contexte
proprement amricain o s'est opr ce nouveau dplacement (avec des rai-
sons qui sont propres ce contexte et que j'examinerai dans la suite de cet
expos), il me semble qu'il faut faire intervenir, pour rendre compte de ce
changement de perspectives, trois types de considrations :
1) Tout d'abord, il faut prendre en compte les difficults internes du positi-
visme juridique. La mise entre parenthses du problme de la justice par la
science du droit expose en effet une science du droit ainsi conue ne plus
pouvoir mener bien une relle condamnation de systmes juridico-politiques
despotiques - ce qui, face aux formes indites et particulirement mons-
trueuses de despotisme qu'ont t, durant ce sicle, les systmes totalitaires, ne
pouvait que constituer un profond handicap. Puisque la science du droit laisse
hors d'elle toute rfrence une ide du juste permettant de juger le droit posi-
tif au nom de sa justice ou de son injustice, elle ne peut tablir aucune discri-
mination vritable entre des systmes juridiques quelconques, ds lors
simplement que leur fonctionnement obit des principes de cohrence
interne: en ce sens, et Kelsen l'a lui-mme reconnu, la science du droit ne peut
tablir de vraie diffrence entre la logique interne de l'ordre juridique de
l'URSS stalinienne, de l'Italie fasciste ou de l'Allemagne nazie et celle d'un
ordre juridique dmocratique - bref, crit Kelsen dans la Thorie pure du droit
(et cela en 1934, lors mme que Kelsen n'est aucunement souponnable de
sympathie pour le rgime qui vient de se mettre en place dans l'Allemagne voi-
sine) :
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La question de la justice dans les problmatisations contemporaines du droit 161
Le droit de certains tats totalitaires autorise le gouvernement enfermer dans
des camps de concentration les personnes dont la mentalit et les tendances, ou
la religion ou la race lui sont antipathiques, et les contraindre aux travaux qu'il
lui plat, voire les tuer. Si nergiquement que l'on puisse condamner de telles
mesures d'un point de vue moral, on ne peut cependant les considrer comme
trangres l'ordre juridique de ces tats ".
Ainsi, du point de vue du positivisme juridique, n'y a-t-il pas de condamna-
tion juridique envisageable du phnomne totalitaire - et l'on ajoutera que se
rclamer d'une simple condamnation morale est videmment peu satisfaisant,
puisque, dans la perspective mme o s'est plac Kelsen, la morale, qui cor-
respond l'optique des valeurs, est irrductiblement subjective, ce qui prive la
condamnation morale de toute autorit vritable. C'est clairement contre cet
effet pervers du positivisme juridique que les tats vainqueurs du nazisme ont
voulu ragir, aprs 1945, en essayant de redonner une porte juridiquement
opratoire la valeur d'un droit juste - travers la dclaration internationale
des droits de l'homme adopte par l'ONU en 1948. J'y reviens ci-dessous.
2) Une autre raison du retour d'une problmatique de la justice tient l'ro-
sion progressive des courants intellectuels qui avaient nourri l'attitude prc-
dente: l'effondrement du marxisme, la mise en vidence des apories et des
consquences redoutables des courants anti-humanistes d'inspiration nietz-
scho-heideggerienne ont rendu nouveau possible intellectuellement une
interrogation sur les valeurs que l'poque prcdente se proccupait exclusi-
vement de dmystifier.
3) Une dernire raison, enfin, tient la manire dont ont surgi, partir de
la socit elle-mme, de puissants et indits besoins de droit en matire,
notamment, de biothique : quand tout, ou presque, devient techniquement
ou technologiquement possible en matire biomdicale, il faut bien s'interro-
ger sur les limites tablir vis--vis de comportements ou de pratiques qui,
pour tre techniquement possibles, n'en apparaissent pas moins - mme si
elles n'entrent pas ncessairement en conflit avec le droit positif, c'est--dire
avec la loi - soulever des problmes de devoir-tre. De l toute une srie de
questions propos desquelles, si l'on entend les trancher, force est de se rcla-
mer d'une reprsentation du juste et de l'injuste, pour ensuite inscrire ou non
dans une lgislation nouvelle des crans d'arrt au dveloppement de telles pra-
tiques (mres-porteuses, procrations mdicalement assistes tardives chez
des femmes mnopauses, diagnostic pr-implantatoire, etc.). Dans chacun de
ces cas, face au silence de la loi tablie, il s'est ainsi agi, pour lgifrer ou pour
refuser de le faire, d'enclencher une problmatisation du droit qui ne rduit
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162 Penser la justice
pas le droit au droit positif: contexte qui a donc jou un rle acclrateur tout
fait important, notamment en Amrique du Nord, o ces questions de bio-
thique ont dj toute une histoire 3, dans la rapparition d'une problmatisa-
tion du droit en termes non plus seulement de lgalit, mais de droit juste.
Le contexte de cet important dplacement une fois clarifi, encore faut-il,
pour comprendre ce qui s'y est jou, prciser que cette interrogation retrouve
sur la justice, telle qu'elle se dveloppe chez Rawls, ne prend pleinement son
sens qu' travers deux vastes dbats:
- Un premier dbat engage la relation avec les doctrines librales et, plus
prcisment, no-librales, telles qu'elles avaient t exprimes par P.-A.
Hayek et telles que les reformulera, aprs la parution de la Thorie de la jus-
tice, R. Nozick 4.
- Un second dbat engage la relation avec ce qui, en Amrique du Nord,
constitue la tradition dominante en matire de philosophie politique et, plus
gnralement, de philosophie pratique, savoir la tradition de l'utilitarisme :
en ce sens, la problmatisation rawlsienne de la justice se prsente comme une
libre discussion des principaux reprsentants, mal connus en France, de l'utili-
tarisme que sont Jeremy Bentham, John Stuart Mill et Henry Sidgwick.
C'est partir de ces deux dbats que j'examinerai ici la tentative de Rawls 5,
pour montrer comment, chaque fois, la position adverse Cno-librale, dans
le premier dbat, utilitariste, dans le second) appelait, par ses effets pervers ou
ses insuffisances, une nouvelle problmatisation du droit en termes de justice.
Pour cela, il me faut, dans un premier temps, construire la position no-lib-
rale sur la question de la justice. Dans un deuxime temps, j'examinerai la ten-
3. Voir Y. Lajeunesse et L. Soso, Biothique et culture dmocratique, Montrl, Harmattan, 1996.
4. Mme si l'ouvrage le plus systmatique de Hayek n'est paru que de 1973 1979 (Droit. lgis-
lation et libert. tr., PUF. 1983), l'conomiste autrichien avait ds les annes 50 (Scientisme et
sciences sociales) et 60 (La constitution de la libert) formul l'essentiel de ses thses - comme
en tmoigne leur discussion par R. Aron ds 1965, qui y peroit alors dj une radicalisation
contestable des principes libraux (Essai sur les liberts, 1965, Calmann-Lvy, p. 124 sqq.). Des
thses proches avaient galement t dfendues par M. Polanyi dans La logique de la libert
0951, tr., PUF, 1989). Lorsqu'aprs la publication de l'ouvrage de Rawls, Nozick y rpliquera en
publiant Anarchie. tat et Utopie 0974, tr., PUF, 1988), il ne fera donc que prolonger un dbat
dj ouvert en donnant une nouvelle formulation des thses libertariennes antrieures la
Thorie de la justice.
5. Une autre approche possible, mais accentue dlibrment vers l'aval de la Thorie de lajus-
tice, consisterait confronter les thses de Rawls leur discussion, depuis 1982, par l'cole com-
munautarienne (M. Sandel, Ch. Taylor) : voir sur ce point A. Renaut, Libralisme politique et
polythisme des valeurs " in : S. Mesure (d.), La rationalil des valeurs, paratre, PUF, 1997.
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La question de la justice dans les problmatisations contemporaines du droit 163
tative de rponse propose par Rawls, en montrant comment cette rponse au
no-libralisme (selon l'axe du premier dbat) est aussi une critique de la tho-
rie utilitariste du droit (selon l'axe qui correspond ce que je viens de dsigner
comme un second dbat).
LA DE LA JUSTICE
Je prcise d'emble que la notion de no-libralisme n'est pas amri-
caine, mais continentale ., comme disent les Amricains: nous dsignons par
l un courant contemporain qui se nomme plutt, en Amrique du Nord, celui
des libertariens - cela pour des raisons qui tiennent aux deux lexiques poli-
tiques assez diffrents qui sont en usage de part et d'autre de l'Atlantique. Nous
dsignons en effet en Europe par libralisme. une position tenue pour poli-
tiquement conservatrice, privilgiant la dfense des liberts sur la ralisation de
la justice sociale, alors qu'aux tats-Unis, les auteurs et les politiques se posant
comme libraux ne sont nullement des conservateurs, mais plutt des
sociaux-dmocrates soucieux non pas seulement de dfendre les liberts, mais
aussi de faire progresser ce que nous appelons les droits sociaux. En cons-
quence, quand nous parlons de no-libralisme. pour dsigner chez Hayek
ou Nozick, un renforcement de la position librale traditionnelle (c'est--dire
d'une conception du rle de l'tat comme consistant exclusivement protger
les liberts, selon la tradition issue de Locke), les Amricains ont prfr par-
ler de libertarianisme .6 en rservant le terme de libralisme " que Rawls,
par exemple, revendique pour dfinir sa conception de la socit bien ordon-
ne 7, une position beaucoup moins loigne de ce que nous appelons
social-dmocratie ou dmocratie sociale . Ce dcalage dans les lexiques
une fois prcis, il reste que c'est bien avec le durcissement contemporain que
Hayek et les penseurs partageant son inspiration libertarienne ont fait subir
la position qui valorise la dfense des liberts plutt que la ralisation de la
justice sociale, que Rawls a entendu ouvrir un dbat en laborant sa Tborie de
la justice.
Avant d'en venir aux termes de ce conflit entre Hayek et Rawls, je voudrais
rappeler d'abord - pour que l'on n'imagine point avoir affaire une discussion
6. On peut se reporter, sur ce courant, P. Lemieux, Du libralisme l'anarcbo-capttalisme,
PUF, 1983. Les reprsentants les plus radicaux de ce courant sont aujourd'hui, aux Etats-Unis,
des auteurs comme J. Buchanan, D. Friedman, le fils de M. Friedman, ou M. Rothbard.
7. En tmoigne tout particulirement son deuxime ouvrage, Libralisme politique, 1993, tr.,
PUF,1995.
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164 Penser la justice
trangre nos traditions de pense - que c'est au fond toute l'histoire intel-
lectuelle des droits de l'homme, et cela depuis l'mergence politique de ces
valeurs dans les diverses Dclarations de la fin du XVIIIe sicle, qui a t tra-
verse par une problmatique recoupant directement les termes d'un tel dbat.
Je formulerai cette problmatique de la manire suivante: dans quelle mesure
la proclamation des droits de l'homme comme valeurs suprmes de l'univers
dmocratique implique-t-elle la prise en compte d'une exigence de justice
sociale? Il s'agit assurment d'un vieux dbat, qui tourne autour de la question
de savoir quel doit tre le contenu de la revendication du juste - et en ce
sens il n'est pas tonnant, puisque la revendication du juste nat d'une certaine
comprhension de ce quoi l'homme est suppos avoir droit, que ce soit, au
moins l'poque moderne, dans les dbats sur les droits de l'homme et sur le
contenu de ces droits que cette demande de justice ait jou un rle central.
Or, concernant prcisment cette interrogation sur le contenu des droits de
l'homme, il faut rappeler qu'un problme classique d'interprtation est de
savoir si, au-del de la Rvolution, le contenu des droits de l'homme n'a pas
t travers par une quivoque - tenant au fait que la revendication de ce qui
est juste (de ce quoi l'homme a droit) ait pu pour certains courants intellec-
tuels et politiques en venir inclure, selon une logique que je voudrais recons-
tituer, ce que recouvre la notion complexe de justice sociale". C'est la faveur
de ces dplacements que le problme de la justice, au sens indiqu jusqu'ici
dans mon expos, est venu se redoubler d'un problme de la justice sociale -
au point qu' beaucoup d'gards, la faveur de ce redoublement, le problme
de la justice a fini en grande partie par se concentrer prcisment sur la ques-
tion de savoir si la justice inclut la justice sociale. Mme si on laisse de ct la
question de savoir si cette quivoque n'a pas dj t en germe dans la Dcla-
ration de 1789 elle-mme, force est en tout cas de convenir qu' mesure que
se succdrent les Dclarations, amricaines, franaises, sovitique (918) et
mme universelle (1948), le sens de la thmatique de la justice devint plus
flou, au point de menacer d'incohrence la notion mme des droits de
l'homme.
Pour faire comprendre le sens du dbat entre Hayek et Rawls, je voudrais
en effet procder de ce point de vue quelques rappels. Les premires Dcla-
rations des droits de l'homme, amricaines, puis franaises, avaient insist
presque exclusivement sur les liberts fondamentales garanties aux citoyens et
opposables l'tat, dont elles traaient les bornes : la justice, au sens de ce
quoi l'homme a droit simplement en tant qu'homme (au sens, par consquent,
d'un droit naturel de l'homme, dont on sait que la notion figure dans les
lignes qui servent de prambule la Dclaration de 1789), c'est un ensemble
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La question de la justice dans les problmattsations contemporaines du droit 165
de liberts. Les droits proclams en 1789 taient donc des droits-liberts dfi-
nissant pour l'individu, comme dans la tradition jusnaturaliste, des possibilits
intellectuelles (libert de pense, libert d'expression, libert de culte ... ) ou
physiques (libert du travail, libert du commerce, libert de runion ... ).
Certes, pour rester dans le contexte franais, la Constitution de 1791 avait bien
voqu la ncessaire organisation de secours publics. par l'tat, pour lever
les enfants abandonns, soulager les pauvres infirmes et fournir du travail aux
pauvres valides qui n'auraient pu s'en procurer. - en quoi l'on a parfois peru
le principe d'un autre type de droits 8, dfinissant non des pouvoirs d'agir,
opposables l'tat, mais des pouvoirs d'obliger l'tat un certain nombre de
services, autrement dit : des droits de crance de l'homme sur la socit, tels
que, faute de les honorer, la socit serait injuste (au sens cette fois d'une jus-
tice comprise comme justice sociale - avec, donc, une transformation et une
complexification, dans l'exigence de justice, qui allait retentir trs durable-
ment, au sein des socits Occidentales, dans le dbat politique sur la justice).
Nanmoins, en 1791, si la reconnaissance de ces obligations ou de ces
crances de l'tat vis--vis de la socit tait inscrite dans les dispositions fon-
damentales garanties par la constitution., il n'en tait pas pour autant fait expli-
citement des droits de l'homme., pour l'numration desquels on se bornait
reprendre, titre de Prambule, la Dclaration de 1789, d'o ils sont absents.
Tout devait changer en 1848 - o s'introduisit vraiment, en France et en
Europe, l'quivoque entre justice et justice sociale, avec pour consquence
l'clatement de la rfrence dmocratique (ou de la rfrence l'ide dmo-
cratique) entre deux traditions qui se sont prolonges jusqu' nos jours, savoir
la tradition librale et la tradition socialiste. En 1848, la rdaction d'une nou-
velle constitution fournit en effet certains des principaux acteurs de la rvo-
lution de fvrier l'occasion d'exprimer le projet de complter les principes de
1789 par l'affirmation des droits sociaux, pour prendre en compte le problme
nouveau de la condition ouvrire, n de l'industrialisation : la question du
droit au travail. fut ainsi au cur de dbats o Tocqueville s'opposa victo-
rieusement aux socialistes pour carter le principe d'un droit dont la procla-
mation lui paraissait devoir entraner une redoutable extension du pouvoir de
l'tat. Cela dit, cette victoire de Tocqueville fut sans lendemain, et ce dbat
marqua en fait le point de dpart d'un vaste mouvement vers la reconnaissance
ultrieure, sous l'influence conjugue du marxisme et du catholicisme social,
8. Telle est la thse dfendue par M. Gauchet, notamment dans La rvolution des droits de
l'homme, Gallimard, 1989.
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des droits de crance, donc d'une nouvelle exigence de justice comprise, non
plus seulement en termes de libert, mais aussi en termes de justice sociale:
droits au travail, au repos, la scurit matrielle, l'instruction, un niveau
de vie suffisant, etc. Toute l'histoire contemporaine des droits de l'homme a vu
ainsi s'accomplir une volution qui n'est pas seulement quantitative, mais
engage la nature mme des droits proclams. Paralllement, cette volution
engage profondment la reprsentation mme de l'tat dmocratique, au point
qu'une bonne part du clivage politique entre libraux et socialistes trouve
l son enracinement.
Il est clair en effet que l'apparition, puis la prolifration, ct des droits-
liberts, de crances dont le contenu et le nombre sont indfinissables a priori
et peuvent varier l'infini (comme varie notamment le degr d'abondance
matrielle globalement atteint par la socit considre), introduisait d'impor-
tantes modifications dans la conception des rapports entre la socit et l'tat :
la proclamation des droits-liberts participait l'vidence d'une thorie, poten-
tiellement librale (au sens continental du terme), des limites de l'tat, conu
comme devant se borner garantir aux citoyens le maximum de possibilits
d'action compatibles avec l'existence d'une socit ; la considration des
droits-crances implique au contraire une tout autre philosophie de l'tat,
dfini par sa capacit de fournir des services, et n'exclut nullement que l'on
accepte un accroissement de son pouvoir afin qu'il soit mme de rpondre
des demandes dont on pose qu'elles sont justes, autrement dit : qu'elles pro-
cdent d'une simple exigence de justice comprise au sens de ce que signifie,
depuis Aristote, la justice distributive, savoir le fait de donner ou de rendre
chacun ce qui lui revient. D'un ct, dans la logique de la limitation de la jus-
tice un ensemble de liberts, la reprsentation d'un tat minimum se bornant
protger l'indpendance des individus ; de l'autre ct, dans la logique du
complment de la justice par la justice sociale, la perspective d'un tat puis-
sant, capable de participer l'engendrement d'une dmocratie sociale tendant,
non plus seulement vers l'galit politique (dfinie par le droit gal de
concourir la formation de la loi ), mais vers l'galisation au moins partielle
des conditions matrielles. Ds lors, l'vidence, selon que l'accentuation,
dans la rfrence la justice et aux droits de l'homme, porterait sur les liberts
ou sur les crances, c'tait deux reprsentations antithtiques de l'tat que la
notion d'un droit juste allait dsormais charrier avec elle - quitte devenir, de
ce fait, extrmement confuse. Car la question se pose de savoir si, ainsi dchi-
re entre libralisme et socialisme (dans la mesure o c'est effectivement la tra-
dition socialiste qui a le plus largement assum la perspective ouverte par
l'ide des crances), la thmatique des droits de l'homme (donc aussi celle de
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La question de la justice dans les problmattsations contemporaines du droit 167
la justice au sens que j'ai rappel dans mon introduction, c'est--dire au sens
d'un droit juste) pouvait avoir une chance de rester claire et distincte.
Historiquement, le sommet de la confusion, de ce point de vue, me semble
avoir t atteint - toutes les tudes rcentes sur l'histoire des droits de l'homme
en conviennent - par la Dclaration universelle de 1948, dont il est permis de
penser qu'elle constitue l'une des plus mauvaises versions jamais produites.
Comme on sait, la Dclaration de l'ONU entend exprimer un idal commun
atteindre par tous les peuples . Cette vise lui donne son importance, mais
elle a aussi quelque responsabilit dans ses limites. Car lors de l'adoption,
devant la porte symbolique du geste, si huit abstentions furent enregistres
(dont six manaient du bloc sovitique, une de l'Arabie Saoudite, une de
l'Afrique du Sud), aucun des 48 tats-membres n'a estim pouvoir voter
contre : quasi unanimit, donc, mais dont H faut percevoir quel prix elle avait
t acquise. En effet, pour obtenir des pays de l'Est une simple abstention (et
non un vote ngatif, qui et fait s'crouler le projet mme d'une dclaration
universelle ), il avait fallu rechercher un compromis entre la tradition librale,
d'o la thmatique des droits de l'homme est historiquement issue, et la rin-
terprtation de cette thmatique en termes de justice sociale par le socialisme
d'inspiration marxiste. De l vient qu'aux droits politiques et intellectuels qui,
depuis les Dclarations du XVIIIe sicle, dfinissaient les liberts de l'individu
face l'tat, le document adopt juxtapose, partir de son article 22, les droits
revendiqus depuis le x:Ixe sicle par la tradition socialiste - ces droits cono-
miques et sociaux qui expriment comme des crances que tous les membres
d'une socit pourraient prsenter l'tat et que celui-ci serait tenu d'honorer
en assurant chacun la scurit sociale, un emploi librement choisi ou encore
un niveau de vie convenable.
Chacun est assurment libre de voir l un enrichissement de la notion des
droits de l'homme par leur histoire, et de considrer que, depuis 1948, cette
notion a continu de s'enrichir, au point d'englober aujourd'hui, par exemple,
non plus simplement, comme en 1948 (article 24) un droit au repos et aux loi-
sirs , mais mme ces droits au soleil ou la neige revendiqus par des
associations amricaines, ou encore ce droit l'enfant qui commence
apparatre aujourd'hui certains couples comme une composante de l'idal de
justice.
A vrai dire, une telle approche des problmes poss par la dfinition des
droits de l'homme et l'ide d'un droit juste me parat extrmement dange-
reuse : en rduisant le contenu de la notion aux pisodes successifs de son his-
toire, elle menace purement et simplement de dissolution une ide qui risque
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168 Penser la justice
en effet de se trouver par l expose aux pires inconsquences. Car, en com-
pltant sans aucun principe les premires dclarations, qui participaient d'une
conception librale de l'ordre social (les droits-liberts constituent des crans
d'arrt l'intervention de l'tat), par une diversit de droits dont la prise en
compte requiert une participation de l'tat une sphre tendue de l'activit
conomique et sociale, les rdacteurs de 1948 ont gravement obscurci la
notion des droits de l'homme et l'ont rendue quivoque: l o leurs prd-
cesseurs de 1789 entendaient limiter l'tat (pour librer les individus), les
auteurs du texte de l'ONU acceptrent implicitement que tous les pouvoirs fus-
sent donns l'tat pour assurer la scurit et le niveau de vie de ses membres.
Ainsi, ce que, mis en garde par Tocqueville, l'Assemble constituante franaise
avait refus en 1848 propos du droit au travail, n'a pas embarrass, un sicle
plus tard, les reprsentants des tats mondiaux.
Pourtant, deux conceptions bien diffrentes de la justice et de l'tat, en ra-
lit incompatibles, se sont ainsi mles, sans qu'aucun principe soit indiqu
qui et permis de chercher entre elles une quelconque mdiation. De ce fait,
l'ide des droits de l'homme, sous couvert de son enrichissement, s'est expo-
se se vider de sa plus intime substance, et menacer du mme sort la notion
moderne de l'tat. Plus grave encore, si possible: dans la recherche d'un com-
promis, c'est, en 1948, la logique dfendue par les pays de l'Est qui l'a emport.
Car, dans le temps mme o ceux-ci obtenaient l'inscription des droits-
crances dans la Dclaration, ils refusaient toute explicitation des droits-liber-
ts: ainsi s'opposrent-ils avec succs la reconnaissance du droit de grve et
du droit la libre existence des partis politiques.
Un tel texte me parat donc trs significatif du degr de confusion atteint, au
terme de son histoire, par la notion d'un droit juste (c'est--dire, chez les
Modernes, par la notion des droits de l'homme) et par la reprsentation de
l'tat dont elle est solidaire. En ce sens, pour que la dfense des droits de
l'homme ne soit pas simplement le support de compromis politiques, il fau-
drait aujourd'hui tenter d'en reconstruire avec assez de rigueur et d'exigence la
notion pour ne plus masquer le problme pos par la dualit des deux types
de droits. La question souleve par cette dualit est au fond celle de savoir si
son apparition dans l'histoire des droits de l'homme est un vnement pure-
ment ngatif (auquel cas il faudrait purer l'ide des droits de l'homme de tout
ce qui est venu peu peu inscrire en elle une prise en compte de la justice
sociale), - ou bien s'il ne faut pas plutt rflchir cette dualit en tentant de sur-
monter les apories, voire les contradictions, qu'elle risque d'introduire, si l'on
n'y prend garde, dans la reprsentation de l'tat. Je voudrais examiner succes-
sivement ces deux possibilits, dont la premire correspond l'option dfen-
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La question de la justice dans les problmatisations contemporaines du droit 169
due par Hayek et la seconde la tentative de Rawls, en partant de l'attitude la
plus radicale : celle qui, chez Hayek et dans la pense no-librale, consiste
rcuser toute inscription de l'ide de justice sociale dans la thmatique des
droits humains - c'est--dire re-sparer justice et justice sociale. J'aborderai
ensuite la tentative de Rawls comme correspondant au second projet celui de
rarticuler avec cohrence justice et justice sociale.
De fait la dmarche de Hayek est ici hyperbolique ou maximaliste - et c'est
l sans doute ce qui fait son principal intrt. Il est vrai que ce maximalisme
(qui porte son comble la rcusation de l'interprtation de la justice en termes
de justice sociale) permet d'apercevoir avec le plus de nettet la logique d'un
rejet radical de la justice sociale et les prsupposs d'une telle option.
Toute la dmarche de Hayek est port, dans ce dbat, par la volont de
rompre intgralement avec tous les schmes de pense issus de la tradition
socialiste, en englobant dans cette tradition aussi bien le socialisme tatique de
type marxiste que la social-dmocratie - puisque, pour lui, le marxisme est en
quelque sorte la vrit de l'ide socialiste en gnral. Parce que Hayek a ainsi
voulu laborer une alternative radicale aux conceptions que le marxisme avait
synthtises, sa dmarche prend au fond la forme d'un dfi aux valeurs du
socialisme - dfi qu'on peut rsumer dans les termes suivants: ou vous
abandonnez toute revendication en vue d'une galit des conditions mat-
rielles et de la justice sociale, ou vous contribuez engendrer. un systme tota-
litaire excluant la libert personnelle .
Deux thses principales viennent alors tayer ce dfi assez impressionnant:
1. La dnonciation de ce que Hayek, aprs d'autres, appelle l'illusion
constructiviste - savoir ce projet caractristique de la raison politique
moderne, qui consiste viser une reconstruction de tout l'ordre social confor-
mment des objectifs qu'elle dfinirait pour le bien de l'humanit. Dmarche
nave, estime Hayek, parce qu'elle supposerait, pour aboutir, une connais-
sance objective des processus sociaux dans leur totalit. Or, nul ne saurait
pourtant prtendre observer comme de l'extrieur une totalit dont il fait
partie et dont il n'a par consquent une apprhension que partielle et pers-
pectiviste ". Le constructivisme impose donc au social un ordre la fois factice
et grev d'illusions, puisque toujours conu partir d'un point de vue partiel
et dformant. Contre cet ordre illusoire impos au social, Hayek fait alors valoir
un tout autre ordre, savoir un ordre immanent, qu'il s'agit moins d'engendrer
que de dcouvrir et de protger. A la conception de la loi comme uvre des
hommes, il oppose une loi inscrite dans la nature des choses, et dont l'homme
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170 Penser la justice
doit se faire l'interprte - savoir : la loi du march. Ce pourquoi sa deuxime
thse va prendre la forme d'une thorie du march.
2. Plus prcisment va-t-il s'agir d'une analyse du march en termes de
thorie de l'information: au sein du march, acheteur et producteur poursui-
vent chacun leurs objectifs propres, selon une logique qui, pour chacun, est
celle de l'intrt particulier; reste que, sans qu'aucun acteur social ne dispose
d'une vision synoptique du march (ni, a fortiori, de la socit dans son
ensemble), les prix informent l'acheteur que son dsir est ou non compatible
avec l'ordre du march, et ses gains indiquent au producteur si ses marchan-
dises s'intgrent dans cet ordre. Il se produit donc un continuel change d'in-
formations grce auquel, spontanment, les objectifs des uns s'adaptent aux
besoins des autres, permettant un accroissement du flux des biens et donc une
augmentation des chances, pour tous, de raliser leurs aspirations: toute inter-
vention tatique dans l'ordre du march ne ferait donc qu'introduire du
dsordre, au sens cyberntique du terme, dans cet ordre spontan. Le politique
doit alors se borner crer la socit de droit" : l'tat y donne seulement nais-
sance au cadre juridique o le jeu de l'offre et de la demande, source des infor-
mations, sera le plus libre possible. Il s'agira donc de prserver avant tout les
liberts individuelles (la justice au sens des droits de chacun aux mmes liber-
ts), sans viser la ralisation de prtendus. droits sociaux" - donc sans com-
plter l'ide de justice par un ajout en termes de crances ou de justice sociale.
Ce pourquoi cette position, sparant radicalement les droits-liberts des droits-
crances, a pu tre dcrite en termes de .libertarianisme ".
Le libralisme extrme de Hayek conduit ainsi, on le peroit sans peine,
un refus pur et simple de toute prise en compte politique de l'exigence de jus-
tice sociale - refus qui se fonde ici dans une certaine vision de l'ordre cono-
mico-social (comme ordre du march) et de la dynamique interne qui est
suppose l'animer. Qu'en peut-on penser? Je laisse de ct ici les objections
qui ont pu tre adresses Hayek partir de la tradition socialiste : parfaite-
ment prvisibles, ces objections sont comme telles relativement peu intres-
santes. Plus important est en fait de se demander si, paradoxalement, une
pense comme celle de Hayek ne reste pas prisonnire des mmes difficults
qui psent encore sur le socialisme quand il n'a pas entirement reni sa com-
posante marxiste.
Car, d'une part, ce no-libralisme est lui aussi, comme le marxisme, un his-
toricisme, c'est--dire une pense consistant considrer que le progrs se doit
dgager d'une logique immanente l'histoire. Hayek ne cesse en effet d'y
insister: l'ordre actuel du march doit tre considr comme bnfique, parce
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La question de la justice dans les problmatisations contemporaines du droit 171
que son fonctionnement, son organisation sont les produits d'une logique
immanente l'histoire qui a, en quelque sorte, slectionn parmi les diff-
rentes organisations possibles, celle qui avait le plus d'effets bnfiques du
point de vue mme de ce qui est le ressort unique de l'conomie marchande,
savoir l'intrt particulier. L'ingrdient fondamental qui nourrit la critique
haykienne de tout volontarisme politique (tel qu'il s'incarne dans le projet
constructiviste moderne d'difier par la raison une organisation meilleure que
celle qui a t hrite de l'histoire) apparat donc constitu par une tonnante
foi dans l'histoire ou dans le devenir, dont on peut se demander si elle ne par-
ticipe pas d'une attitude intellectuelle dpasse en un temps o nous savons
que c'est dans un monde incohrent qu'il nous faut agir et dans une histoire
o, selon la formule de Raymond Aron, les situations se succdent sans jamais,
d'elles-mmes, s'organiser.
D'autre part, ce libral-extrmisme est, l encore comme le marxisme, un
conomisme, c'est--dire un type de conception du social qui renvoie toute
forme de progrs ce qui se passe fondamentalement au niveau de la sphre
conomique - donc un conomisme qui, comme tel, retire la sphre poli-
tique toute autonomie : si, dans cette conception, la question du rle de l'tat
peut en effet tre aussi aisment rsolue, c'est bien parce que l'on s'est d'abord
convaincu, selon les mots de Hayek, que les seuls liens qui maintiennent l'en-
semble d'une grande socit sont purement conomiques et que l'ordre du
march, lui seul, rend possible la conciliation pacifique des projets diver-
gents . Or, il est frappant qu'en un tel privilge accord la sphre cono-
mique, le no-libralisme haykien retrouve, l aussi, un mode de pense
qu'avait cultiv, dans un tout autre horizon politique, le marxisme - et qui
conduit en fait faire de la sphre politique un simple reflet ou adjuvant,
secondaire au fond, de l'ordre conomique.
Aussi est-il permis de se demander si, dans ce retour en force de structures
thoriques analogues celles du marxisme et, en ce sens, aussi cules que les
siennes, le no-libralisme haykien ne trouve pas ses plus videntes limites :
philosophie, sinon de la mort de l'tat (comme le marxisme), du moins de l'ex-
trme minimisation et secondarisation de l'tat par rapport au march, une
telle version du libralisme ne dfigure-t-elle pas le projet libral lui-mme
(qui, pour contenir en lui la perspective d'une limitation de l'tat, n'en prserve
pas moins et sa ncessit et sa consistance) et ne se voue-t-elle pas appa-
ratre, intellectuellement, davantage comme un frre ennemi du marxisme que
comme son antithse?
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172 Penser la justice
Ce pourquoi il n'est pas vritablement tonnant - je me borne ici le signa-
ler au passage - que ce soit chez Raymond Aron, adversaire rsolu des
schmes de pense marxistes, que l'on ait trouv, j'y ai dj fait allusion, une
des premires critiques radicales menes en France, ds les annes 60, des
thses de Hayek - avec comme horizon d'une telle critique un appel, intres-
sant parce qu'issu de la tradition librale, accorder un certain statut l'exi-
gence de justice sociale. Cette invitation prendre en compte, au moins d'une
certaine manire, ce qu'Aron appelait, en des textes un peu oublis, les droits
lgitimement revendiqus par les socialistes " n'a vrai dire - on peut le regret-
ter - gure rencontr d'cho, en France, de la part des philosophes politiques
se rclamant de la tradition librale: de fait, si l'on souhaite trouver, en philo-
sophie politique, des dbats prolongeant les interrogations ouvertes, ds les
annes 60, par la mise en cause du libralisme haykien qu'esquissait R. Aron,
c'est aujourd'hui plutt vers le domaine anglo-amricain qu'il convient de se
tourner, et notamment vers l'immense littrature suscite, depuis vingt-cinq
ans environ, par l'ouvrage majeur de Rawls, dont je voudrais montrer mainte-
nant en quoi il correspond la deuxime des attitudes que je pointais ci-des-
sus, antithtique de celle adopte par les no-libraux : rflchir la dualit des
liberts et des crances, pour rarticuler avec rigueur le champ des droits de
l'homme et reconstruire une ide de la justice qui ne soit pas vide de toute rf-
rence aux valeurs de la justice sociale.
RAWLS ET LA RECONSTRUCIlON DE L'lDAE DE JUSTICE
Ce que je dsigne ici chez Rawls comme une reconstruction de l'ide de jus-
tice rside dans une tentative passionnante pour rarticuler en une thorie de
la justice l'ide d'un droit juste au sens des droits-liberts et une certaine prise
en compte de la revendication en faveur des droits sociaux, c'est--dire en
faveur de la justice sociale - donc pour cesser de sparer radicalement la
dfense des liberts et l'exigence de justice (sociale). Tentative passionnante,
non seulement parce qu'elle rsistait la dynamique no-librale, mais aussi
parce qu'elle peut aussi nous apparatre aujourd'hui, replace dans un
contexte plus ample comme une alternative aux conclusions que beaucoup
ont retires, y compris intellectuellement gauche " des drives totalitaires
du projet marxiste: car la Thorie de la justice ne constitue pas simplement une
raction anti-libertarienne, mais elle vient aussi offrir, gauche " une autre
alternative la crise du marxisme que le ralliement pur et simple aux schmes
issus des droits-liberts. Pour apprcier cette dimension de la tentative, il faut
en effet se souvenir de ce qu'il pouvait y avoir d'extrmement frappant, de ce
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La question de la justice dans /es problmattsations contemporaines du droit 173
point de vue, dans les derniers textes de Max Horkheimer - dont on sait
qu'avec Adorno il avait t le fondateur, dans les annes 30, de ce qu'on
appelle la Thorie critique de l'cole de Francfort, et qui correspondait une
vaste entreprise politique et intellectuelle inspire directement du marxisme et
militant en faveur de la rvolution au sens que Marx avait donn cet objectif
(au sens du processus ncessaire pour engendrer une socit rationnelle et
juste). Or, dans ses derniers Crits
9
, la fin des annes 60, Horkheimer dressait
un bilan extrmement critique et dsabus de ce qu'avaient t ses yeux les
illusions de sa gnration et notamment de la Thorie critique - en soulignant
que le devenir totalitaire des pays qui avaient fait l'exprience du socialisme
rel rvlait qu'en fait le projet de rationalisation compris dans la tentative pour
engendrer une socit juste avait des effets, non pas mancipateurs, mais
asservissants. Bref: le progrs vers la socit juste, crivait Horkheimer un an
avant sa mort, se paye de choses ngatives et effroyables " dans la mesure o
(et cette formule est frappante par la manire dont elle rencontre, en venant
d'un tout autre horizon politique, les conclusions mmes de Hayek) plus il y
a de justice, moins il y a de libert . En consquence, l'organisation rationnelle
de la socit qui garantit un mode de production et de rpartition justes, loin
de donner naissance simultanment au rgne de la libert, ferait surgir un
monde totalement administr caractris par l'uniformisation des diffrences
et la disparition de toute autorit du particulier dans une socit o l'individu
n'a plus de signification. Ce que Marx s'est reprsent comme socialisme, esti-
mait encore Horkheimer dans le mme texte, serait donc en fait le monde
administr " marqu par la disparition du sujet autonome ". De l le pessi-
misme extrme qu'expriment les derniers textes de Horkheimer en n'envisa-
geant plus d'autre pratique politique que pour dfendre et conserver encore ce
qu'il subsiste de positif dans nos socits de plus en plus justes, mais de moins
en moins libres - conserver et dfendre notamment les dernires sphres d'au-
tonomie du particulier, les diffrences non encore rsorbes dans l'identit,
certains aspects de la culture qui les expriment. Je n'insiste pas davantage sur
cette position de repli adopt par le dernier Horkheimer: ces textes m'intres-
sent ici, dans la mesure o ils sont manifestement crits eux aussi partir de la
conviction (forge cette fois dans le cadre d'une option politiquement antith-
tique de celle de Hayek) qu'il existe finalement une antinomie insurmontable
entre justice et libert - et que la libert disparat ncessairement dans l'av-
nement inluctable de la justice (avnement inluctable, car comment souhai-
9. Voir notamment La Thorie critique hier et aujourd'hui. (1971), dans Thorie critique, tr.,
Payot, 1978.
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174 Penser la justice
ter le maintien des injustices ?). O nous trouvons ainsi, ds 1971, le prototype
de la dmarche accomplie dans les deux dcennies suivantes par la plupart des
hritiers du socialisme d'inspiration marxiste - savoir, devant l'effondrement
de leurs espoirs d'une socit la fois juste et libre, le repli sur une dfense
pure et dure, librale, voire no-librale, des liberts. C'est prcisment vis--
vis d'une telle dmarche que se peut alors sans doute le mieux cerner l'intrt
tout particulier de la Thorie de la justice publie par Rawls en 1971, puisque
l'ouvrage, rigoureusement contemporain des derniers textes de Horkheimer,
fait l'inverse le pari qu'il est possible de surmonter l'antinomie de la justice
(sociale) et de la libert, en rarticulant dans la thmatique des droits de
l'homme (c'est--dire de la justice au sens d'un droit juste) les droits-liberts et
les droits sociaux. C'est ce pari qui doit donc avant tout tre examin chez
Rawls, non pas parce qu'il s'agirait ncessairement aujourd'hui de se poser en
disciple du philosophe amricain, mais plutt parce que l'on peut voir dans
cette entreprise un tmoignage, parmi d'autres, que l'exigence de rarticuler
libert et justice est mme d'orienter de nouvelles rflexions.
On sait que Rawls recherche la justification des droits inalinables de l'tre
humain conu proprement comme sujet ou, si l'on prfre un autre langage,
comme personne, - bref: il s'agit d'une thorie de la justice qui s'inscrit expres-
sment dans le cadre des valeurs de l'humanisme moderne, tel que celui-ci
avait consist considrer l'homme comme un tre conscient et responsable,
auteur de ses actes et de ses reprsentations. Ainsi Rawls crit-il que toute sa
Thorie de la justice procde de la conviction que chaque personne possde
une inviolabilit fonde sur la justice qui, mme au nom du bien-tre de l'en-
semble de la socit, ne peut tre transgresse 10.
Ce sont l des valeurs dont il n'est plus besoin de rappeler qu'elles avaient
t trs malmenes, notamment en France, par les divers courants anti-huma-
nistes de la philosophie des annes 60, ni non plus comment elles sont rap-
parues beaucoup, depuis une quinzaine d'annes, comme conservant
nanmoins tout leur sens - notamment depuis qu'il est devenu vident que
telles avaient t prcisment les valeurs que les systmes totalitaires s'taient
efforcs de nier et qu'il avait fallu leur opposer pour contribuer leur auto-
effondrement. Aussi ne me parat-il pas ncessaire d'insister davantage sur cet
horizon de l'humanisme moderne o s'inscrit la rflexion de Rawls. Ce qu'on
voit peut-tre moins, en revanche, et dont il faut dire quelques mots, c'est
10. Rawls, Thorie de la justice, tr. par C. Audard, 1987, Seuil, p. 30.
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La question de la justice dans les problmatisations contemporaines du droit 175
pourquoi, dans le contexte anglo-amricain, la rfrence de telles valeurs
entrait directement en conflit avec ce qui, sur le nouveau continent, fut si long-
temps la philosophie dominante, savoir l'utilitarisme. C'est en effet par ce
biais que nous rencontrons ici le deuxime dbat, plus directement philoso-
phique, qui traverse toute la tentative de Rawls.
On peut se contenter de quelques mots pour rappeler ce qu:tait l'intuition
majeure de l'utilitarisme, issu de penses comme celles de Bentham ou, au
xnce sicle, de John Stuart Mill. Pour l'utilitarisme, chaque homme est anim
exclusivement par la considration de son utilit., c'est--dire de la recherche
du plus grand bonheur ou du plus grand plaisir possibles. En ce sens, aussi
longtemps que le bien-tre, la libert d'action des autres ou mme leur vie ne
s'en trouvent pas affects, chaque personne peut tout mettre en uvre en vue
de raliser le plus grand bien possible, pour elle-mme, et de promouvoir,
dans la mesure du possible, ses fins particulires. L'utilitarisme considre donc
que ce qui est rationnel pour un seul individu l'est aussi pour l'ensemble de la
socit, et que, puisque le principe, pour un individu, est d'augmenter autant
que possible son propre bien-tre, son propre systme de dsirs, le principe
pour la socit est d'augmenter autant que possible le bien-tre du groupe, de
raliser au plus haut degr le systme complet du dsir auquel on parvient
partir des dsirs de ses membres. Il.
En consquence, pour l'utilitarisme, la socit, conue sur le modle de l'in-
dividu, tiendra galement organiser les institutions de telle manire que
celles-ci augmentent le taux net de satisfaction sociale : toute la justice poli-
tique ou sociale sera donc dtermine en fonction de ce but, et elle ne consti-
tuera qu'un des moyens en vue d'atteindre ce but.
Or, selon Rawls, c'est ici que surgit la premire difficult inhrente l'utili-
tarisme : ainsi oriente, la conception utilitariste de la justice ne tient nullement
compte de la faon dont la somme totale des satisfactions est rpartie entre
les individus 12. Car si, tout comme il est rationnel pour un homme de maxi-
miser la satisfaction de ses dsirs, il est rationnel pour une socit de maximi-
ser le solde global de satisfaction parmi tous ses membres, seule compte la
somme totale des satisfactions, et peu importe la faon dont elle est rpartie
entre les individus : selon une telle logique, il faut seulement maximiser le
solde net de satisfaction, et c'est par rapport cette seule fin que se justifient
les moyens. En principe, tous les moyens adquats, c'est--dire tous ceux qui
11. Id., p. 49.
12. Id., p. 51.
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176 Penser la justice
ralisent ce but, seront donc bons, et il n'y a a priori aucune limite cette
mobilisation de moyens pour atteindre de faon optimale la fin. C'est pour-
quoi, la justice elle-mme tant drive de cette unique fin, il n'y a ici pas de
raison de principe pour laquelle les gains de certains ne compenseraient pas
les pertes des autres, ou pour laquelle la violation de la libert d'un petit
nombre ne pourrait pas tre justifie par un plus grand bonheur pour un grand
nombre. L'exclusion de l'esclavage ne pourrait la rigueur tre prononce
qu'en termes de cots sociaux - au sens o, uniquement compte tenu de ces
cots, il serait matriellement prfrable d'envisager d'autres moyens de rali-
ser la maximisation des satisfactions.
D'une faon plus gnrale, ce que montre trs bien Rawls, c'est que rien,
dans la logique de l'utilitarisme, n'exclut d'inscrire dans la thorie et dans la
pratique des socits une perspective sacrificielle. Pour faire bien comprendre
ce point essentiel, je prends un exemple littraire, que ne prend pas Rawls,
mais qui peut servir de rvlateur des implications redoutables de l'utilita-
risme
13
. Soit la situation imagine par William Styron dans Le Choix de Sophie
- situation dont vous savez ce qu'elle a d'effroyable: l'officier nazi ordonne
Sophie de choisir lequel de ses deux enfants va tre envoy la chambre gaz,
lequel sera pargn, tant entendu que, sinon, les deux priront. La morale
conduirait bien sr rejeter le principe mme de ce choix monstrueux. En
revanche, la considration de l'utilit, comme celle de la rationalit, exigent
que Sophie dsigne la victime : prserver au moins un enfant rduit utile-
ment la quantit de souffrance impose aux individus; il est en outre ration-
nel d'accepter le sacrifice de l'un ou de l'autre, puisqu'en tout tat de cause,
si sa mre refuse de dcider, il mourta. Nous avons donc l affaire un vrai
paradoxe, au sens propre de ce qu'est un paradoxe - o, visiblement, la raison
utilitariste entre en conflit avec la morale. En premire apparence, un tel para-
doxe semble ne concerner que des cas-limites ou des situations cauchemar-
desques. Or, c'est un des mrites de Rawls que de montrer quel point la
logique sacrificielle, loin d'avoir disparu avec les civilisations domines par le
religieux, demeure inscrite au cur des socits dmocratiques. L'ordre libral
est en effet celui du march, si cher Hayek, avec pour rgle la comptition
entre des individus dots de droits gaux. En principe, une telle installation de
l'indpendance individuelle comme valeur suprme devrait exclure tout sacri-
fice de certains au profit d'autres. Pour autant, la conviction demeure possible
(et c'est au fond cette conviction que l'utilitarisme nourrit et justifie) que la sta-
13. Cet exemple est analys, du mme point de vue o je me place ici, par J.-P. Dupuy, Le sacri-
fice et l'envie. Le libralisme aux prises avec la justice sociale, Calmann-Lvy, 1992.
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La question de la justice dans les problmattsations contemporaines du droit 177
bilit et le bien-tre du tout social exigent leur lot de victimes - et l'on voit bien
que ce n'est pas l une simple conviction d'cole, car il est difficile de ne pas
y rattacher la manire dont nos socits grent la prsence en leur sein de mil-
lions de chmeurs, sacrifis sur l'autel de la prosprit du plus grand nombre,
ou la faon (et c'est en partie contre cela que la Thorie de la justice a t
crite) dont les grandes cits amricaines tolrent trs bien de sacrifier l'int-
rt du plus grand nombre les ghettos noirs, abandonns leur misre. Toute la
thse de Rawls consiste alors, contre la logique au moins virtuellement sacrifi-
cielle de l'utilitarisme, soutenir que, prises au srieux, les valeurs de l'lruma-
nisme moderne impliquent en fait que chaque personne possde une
inviolabilit qui, mme au nom du bien-tre de l'ensemble de la socit, ne
peut tre transgresse ; en ce sens, ses yeux, une politique dmocratique ne
saurait jamais avoir pour but primordial d'augmenter le taux net de satisfaction
sociale, mais il lui faut rpartir les avantages et les tches selon des principes
de justice susceptibles d'tre accepts par tous.
On peroit le sens de cette critique de l'utilitarisme : les conclusions que
l'utilitarisme, sinon induit ncessairement, du moins ne peut intgralement
exclure, entrent directement en conflit avec ces valeurs de l'humanisme
moderne que je rappelais ci-dessus. Or, si nous cherchons prciser ce qui,
dans cette logique de l'utilitarisme, heurte ainsi, directement, nos valeurs, il me
semble que c'est avant tout la conception mme de l'tre humain qui la sous-
tend, - savoir cette rduction instrumentale et hdoniste de l'tre humain
une unit n'ayant de valeur que comme sige de sensations ou de dsirs et
comme activit productrice de satisfactions. En consquence - et de l procde
la dmarche de Rawls - si nous refusons, au nom des valeurs de l'humanisme,
une telle image de l'tre humain, il nous faut reconstruire une conception de
la justice qui soit au contraire en parfait accord avec de telles valeurs et ne par-
ticipe pas d'une dissolution de l'homme, du sujet ou de la personne.
Pour ce faire, nous savons que la Thorie de la justice imagine une situation
de dlibration o des individus seraient la recherche de principes d'aprs
lesquels organiser les institutions sociales en rpartissant les avantages et les
tches. Il faut prciser toutefois que, si le rle des principes de justice est de
dterminer une telle rpartition, c'est dans la mesure o une socit, par dfi-
nition, se caractrise la fois par une identit d'intrts et par un conflit d'in-
trts:
- D'une part, chacun de ses membres a intrt la coopration, qui pro-
cure tous une vie meilleure que celle que chacun aurait eu en cherchant
vivre seulement grce ses propres efforts ".
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178 Penser la justice
- Mais, d'autre part, il y a conflit d'intrts, puisque les hommes ne sont
pas indiffrents la faon dont sont rpartis les fruits de leur collaboration 14.
Tel est le contexte o apparat alors la question de la justice : comment,
partir d'un tel conflit d'intrts, se convaincre qu'un accord sur des principes
communs de justice est malgr tout possible, alors mme que dans les socits
humaines le sentiment de la justice semble diffrer d'une personne l'autre,
comme diffrent leurs intrts ?
C'est ici que Rawls, pour rpondre, fait intervenir une fiction mthodolo-
gique, qui consiste imaginer un ensemble d'tres acceptant de rechercher
ensemble, parce qu'ils ont un intrt commun la coopration, des principes
de la justice valables pour la structure de base de la socit . Situation fictive,
exprience de pense, si l'on veut, qui se rinscrit, de faon tout fait
consciente et assume, dans un champ d'interrogations correspondant la
problmatique du contrat social : des personnes libres et rationnelles, dsi-
reuses de favoriser leurs propres intrts, places dans une position initiale
d'galit, recherchent les principes sur lesquels doivent reposer leurs rapports
mutuels.
Deux points sont encore prciser pour que les donnes constitutives de la
situation imagine par Rawls soient claires :
- D'une part, on suppose ici que les partenaires sociaux sont rationnels,
- au sens o chacun d'entre eux est capable de savoir ce qui constitue son
. bien , quel systme de fins il est rationnel pour lui de rechercher et quels
"moyens il lui faut mettre en uvre pour atteindre ces fins: rationalit au sens
troit du terme, donc, au sens d'une rationalit instrumentale, comme capacit
d'employer les moyens les plus efficaces pour atteindre des fins donnes;
rationalit que l'on peut bien supposer, puisqu'il s'agit d'tres humains,
capables par consquent, au minimum, de combiner les moyens et les fins.
- Les individus sont en outre supposs tre dans une situation d'galit, ce
pour la reprsentation de quoi intervient un second lment caractristique de
la situation fictive envisage par Rawls, - savoir ce qu'il nomme le voile
d'ignorance et qui rside dans la dcision de considrer que la rflexion sur
les principes s'opre comme sous un voile privant les individus de toutes les
informations envisageables sur leur place dans la socit. L encore, il' s'agit
d'une fiction mthodologique, sur la porte de laquelle il ne faut certes pas se
14. Thorie de lajustice, p. 30.
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mprendre : en plaant les participants de ce dbat sur la justice sous un tel
voile, Rawls se donne en ralit des partenaires sociaux qui, sans tre privs
des capacits leur assurant la possibilit d'un choix cohrent, sont amputs par
ailleurs de toutes les informations particulires dont les individus disposent
habituellement sur eux-mmes et sur les autres. On aperoit aisment la signi-
fication d'un tel procd: il s'agit au fond d'imaginer des individus s'arrachant
ce qui les individualise et s'levant jusqu'au point o, n'tant plus anims par
des considrations procdant de leurs intrts particuliers, c'est en tant que
sujets ou personnes qu'ils rflchissent sur les principes de justice. En ce sens,
loin d'tre extravagante, comme beaucoup de lecteurs (notamment de lecteurs
franais) le croient trop souvent, la supposition du voile d'ignorance est au
contraire, comme instrument mthodologique, d'une porte trs profonde -
puisqu'elle nous permet de mettre en scne une situation o c'est proprement,
en l'homme, la dimension qui fait de lui un sujet ou une personne qui prsi-
derait l'tablissement des principes de justice: bref, il s'agit ainsi de se don-
ner les moyens de dgager les principes qui seraient en accord, non pas avec
le simple jeu des intrts particuliers et des calculs gostes, mais avec ce qui
correspond proprement, en nous, l'humanit de l'homme, - et nous retrou-
vons donc ici, mme si c'est sous une forme renouvele, la problmatique qui
avait donn naissance l'ide des. droits de l'homme ".
Or, dans une situation ainsi dfinie, les partenaires, selon Rawls s'accorde-
raient ncessairement pour choisir deux principes de justice :
En premier lieu : chaque personne doit avoir un droit gal au systme le
plus tendu de liberts de base gales pour tous qui soit compatible avec le
mme systme pour les autres.
En second lieu : les ingalits sociales et conomiques doivent tre organi-
ses de faon que, la fois, a) l'on puisse raisonnablement s'attendre ce
qu'elles soient l'avantage de chacun et b) qu'elles soient attaches des posi-
tions et des fonctions ouvertes tous" 15.
Tels seraient donc les deux principes (principe d'galit, principe de diff-
rence) que, selon Rawls, nous choisirions ds lors que nous dciderions (et
c'est ici que la porte juridico-politique de l'hypothse mthodique apparat en
toute clart) de rechercher une conception de la justice qui, dt-elle admettre
des ingalits, rcuserait comme moralement inacceptable d'. utiliser les
hasards des dons naturels et les contingences sociales comme des atouts dans
15. Id., p. 91.
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180 Penser la justice
la poursuite des avantages politiques et sociaux 16. Encore faut-il comprendre
- et c'est vrai dire ce point qui me parat d'une extrme importance pour
amorcer une rarticulation cohrente du champ des droits de l'homme - que
les deux principes de la justice n'ont pas la mme valeur: pour que l'autono-
mie de chaque partenaire soit respecte, il faut en fait que prsance soit
accorde au principe qui tablit pour tous l'galit du droit aux mmes liber-
ts fondamentales
17
. A mconnatre que ces liberts doivent tre gales pour
tous " c'est en effet - prcise la Thorie de la justice, et je crois que Rawls a eu
raison de le faire - l'ide mme de sujet ou de personne et, avec elle, la valeur
de l'autonomie, constitutive de l'humanisme moderne, qui se trouveraient
nies. Rawls peroit donc parfaitement quels liens intrinsques unissent la th-
matique des droits de l'homme (du moins celle des droits-liberts) et l'affirma-
tion de l'tre humain comme sujet: raison pour laquelle il place les deux
principes dans un ordre indexical, o celui des droits gaux et des liberts a
une absolue priorit sur le principe concernant les ingalits matrielles (les
droits-crances). Dit autrement : seul le premier a le statut d'un impratif cat-
gorique, au sens o agir en conformit avec lui exprime la nature autonome du
sujet humain. O l'on peut donc entrevoir que ce travail sur les principes, mal-
gr son aridit, ouvre sur des consquences fort prcises quant la reprsen-
tation de la dmocratie qui s'en dduit.
Les deux principes rawlsiens, hirarchiquement ordonns, ont en effet une
porte juridico-politique transparente: le premier, en exigeant des droits gaux
et des liberts gales, fait du respect des valeurs de la dmocratie formelle l'im-
pratif catgorique du politique; le second, en dterminant les conditions sous
lesquelles seulement les ingalits sociales et conomiques sont conformes
la justice comme quit et pourraient tre acceptes par des tres moraux
(c'est--dire condition qu'elles soient profitables tous), a au fond pour hori-
zon la social-dmocratie, ou, si l'on prfre, la dmocratie sociale (puisqu'on
est ainsi conduit dnoncer comme injustes toutes les ingalits qui ne cor-
respondent pas aux conditions poses leur acceptation par le principe de dif-
frence). Rawls ne situe donc pas la justice dans ce projet d'galisation absolue
des conditions matrielles qui fut, en ce sicle, insparable de l'histoire tra-
gique du socialisme rel : reste que les ingalits ne lui apparaissent morale-
ment acceptables (donc justes) qu' deux conditions : il leur faut tre
profitables tous, au point qu'il soit impossible, mme pour les plus dfavori-
16. Id., p. 41.
17. Id., p. 92.
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La question de la justice dans les problmatisattons contemporatnes du droit 181
ss, de concevoir une socit plus juste d'o elles seraient absentes; il faut
ensuite que ces ingalits ne soient pas telles que ceux qui en sont victimes ne
puissent plus se considrer eux-mmes ni tre considres par les autres
comme des
On peut trouver bien abstraits ces critres du juste. Mais il faut rappeler,
mme si c'est une vidence, que la philosophie politique n'est pas la politique,
et que c'est cette dernire d'en mettre en uvre les implications. On peut
aussi trouver banal (platement social-dmocrate) le rappel des deux types
d'exigence que formule, en matire de justice, l'ouvrage majeur de Rawls, et en
ce sens la vritable canonisation dont bnficie Rawls aux tats-Unis peut
tonner. Nanmoins, il faut ici faire l'effort de se demander si, l'encontre des
illusions symtriques constitues par le sacrifice des liberts la ralisation illi-
mite de l'galit et l'vacuation pure et simple de l'idal de justice, ce n'est pas
le rappel de cette banalit qui dfinit au mieux, dsormais, les conditions d'un
espace politique dmocratique.
Alain RENAUT
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