Direito Penal e Proteo dos Bens Jurdicos

lvaro Mayrink da Costa

Desembargador (aposentado) do TJ/RJ e Professor da EMERJ.

1. A avidade legislava do Estado na esfera penal no pode ser ilimitada ou direcional, pois, diante de um Estado social e democrco de Direito, inadmissvel uma atuao ilimitada. No mbito jurdico-penal estatal, determinados princpios e critrios normavos limitam o poder punivo: a) os princpios consagrados na Carta Polca; b) os princpios jurdicos de correlao entre o Direito Penal e o ordenamento jurdico conjunto; c) os princpios singulares estruturais de fundamentao e legimao do Direito Penal. Sem os limites jurdicos, estaramos diante de um Direito Penal autoritrio, andemocrco, no pluralista e inconstucional. O Direito Penal apresenta como caractersca natural ser um ordenamento legal e juridicamente limitado, sujeito a garanas normavas e tem como escopo garanr direitos e liberdades. 2. Jakobs advoga limitaes ao direito de punir, diante da perspecva de legimao da interveno na criao de normas que punam comportamentos sem referncia precisa a bens jurdicos determinados, ou que supem manifesta antecipao de sua proteo jurdico-penal. Lembro o trabalho Criminalizao no estado prvio leso ao bem jurdico, em que faz oposio ao que denomina despreocupado posivismo, que diz caracterizar a doutrina e parte para fundamentar os estritos limites avidade puniva do Estado, tendo como marco inicial a denio da posio jurdica do cidado em regime de liberdade, em cujo patamar realiza a reformulao do princpio do ato e da exigncia da proibio de um comportamento sem referncia a bens jurdicos. Admite que no haveria vantagem em afastar a doutrina do bem jurdico e apelar diretamente para a doutrina da danosidade social da conduta, pois iria gerar o inconveniente do favorecimento da protelao de bens jurdicos marcadamente pessoais com base no princpio da ulidade pblica. Defende uma desvinculao da misso do Direito Penal, a respeito da funo de
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proteo do bem jurdico, entendendo que tal misso mais do que conrmar a vigncia da norma, constuindo-se no asseguramento das expectavas normavas essenciais. Conclui que o Direito Penal deve assegurar a vigncia de valores posivos de carter ecossocial dentro do modelo welzeliano. Quesona a ilegimidade da criminalizao de condutas que tm lugar no estado prvio em relao possibilidade de neutraliz-las pela proteo de bens jurdicos antecipados (paz pblica, segurana pblica, clima favorvel ao direito). A aceitao de antecipao da punibilidade apresenta vrias explicaes que considera plausveis, como a tendncia subjevao de diversas fontes (o princpio da culpabilidade, a orientao do autor e a personalizao do injusto). Sustenta que no se pode excluir a tendncia antecipao alimentada de nova tendncia subjevao, de forma que ambas se apoiam aparentemente em um modo recproco e circular (argumentos prevenvos e policiais em favor das antecipaes). 3. No podemos olvidar, no modelo de Direito Penal mnimo, perante o racionalismo jurdico garansta, os limites ou as proibies intervencionistas do Estado, na busca de um ideal de racionalidade e certeza. O Direito Penal racional na proporo da previsibilidade das intervenes estatais. Repudiamos a postura de um modelo de aspirao autoritria, que perseguida pelo Direito Penal mximo. Os limites normavos do Direito Penal subjevo, de conformidade com os princpios constucionais que fundamentam o direito de punir estatal, apresentam mulfacetadas ndoles: a) limites jurdicos constitucionais em sentido estrito, que provm de valores superiores do ordenamento posivo, de valores que transcendem ao mbito do Direito Penal; b) limites objevos funcionais, que derivam da prpria natureza da coisa e da prpria nalidade do Direito Penal, pois em tal esfera se desenvolve toda a virtualidade; c) limites estruturais, que se deduzem de singulares princpios gerais informadores do ordenamento jurdico-penal. No se pode esquecer a primazia normava da lei constucional nas hipteses de conitos normavos que exijam um tratamento tcnico, jurdico, conceitual e sistemco, tendo como patamar os princpios fundamentais. 4. Sabe-se que o conceito de bem jurdico deve ser procurado na realidade social, a qual deve ser conjugada com as plrimas variantes do progresso e do bem-estar da sociedade. Para a essncia dogmca, o bem jurdico assume prevalente signicado para um correto entendimento nos planos valoravo, metodolgico e normavo. Fala-se da perverso do bem

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jurdico ao se referir sua impreciso conceitual; da, o quesonamento de se xar o conceito concreto de bens jurdico penais idencados como os bens constucionalmente protegidos. O conceito de bem jurdico requer uma precisa delimitao dogmca e uma coerente ponderao tcnica, referidas no mbito da prpria descrio nuclear de cada po de injusto merecedor da proteo penal. Para estabelecer que bens e valores sejam merecedores de uma norma exige-se a especial relevncia na vida social (ulma rao do controle social). 5. Observamos os limites constucionais em sendo estrito atravs do: a) princpio da legalidade (exigncia jurdica fundamental do Direito Penal contemporneo); b) princpio da igualdade (abolio dos privilgios e das prerrogavas para prover a garana da estabilidade social); c) princpio da humanidade (respeito dignidade humana, desde toda interveno puniva em geral, compreendendo os aspectos valoravos (natureza e contedo) e os aspectos teleolgicos da pena (m perseguido formal e execuvo); d) princpio da proporcionalidade ou proibio de excesso (gravidade da ao e pena prevista no po penal), que pode ser abstrata (cominao) ou concreta (aplicao); e) princpio do ne bis in idem (anlise da trplice identidade de fato, fundamento e sujeito, como direito de defesa do cidado junto ao Estado, evitando-se a duplicidade de sanes); f) princpio da intolerabilidade (rege a necessidade ou no da criminalizao ou descriminalizao do comportamento que se torna insuportvel ou admido pela macrossociedade, quanto instrumentalizao dos controles sociais, a m de garanr a paz social). 6. Nos limites constucionais objevos e funcionais, elencamos: a) o princpio da ao ou conduta (Direito Penal de ato). O Direito Penal moderno um Direito Penal de ato (Tatstrafrecht) e no de autor (Tterstrafe) ou da vontade (Willensstrafe); b) princpio de culpabilidade normava pessoal (culpabilidade como fundamento e limite da pena); c) princpio de proteo dos bens jurdicos (princpio de ofensividade ou lesividade); d) princpio de preveno (conjuga-se com o princpio da tutela do bem jurdico, pois conuem para o mesmo efeito, visto que o Direito Penal tem uma tarefa seleva, valorava e protetora de bens e valores da pessoa humana e da macrossociedade); e) princpio de ressocializao (a pena no pode ser uma ferramenta polca do legislador de uso arbitrrio no Estado de Direito e a sua legimao material e especca funo prevenva geral est direcionada para o cumprimento da funo prevenva
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especial por meio da (re)insero social do apenado). Ainda se poderiam alinhar outros princpios penais em relao ao ordenamento jurdico conjunto (princpios de relevncia em outras instncias normavas), podendo ser citados os critrios de caracterizao do Direito Penal (princpio da interveno mnima e necessria subsidiariedade, fragmentao e o princpio de singular coercividade das normas penais). Os limites estruturais do Direito Penal derivam das prprias caracterscas subjevas estatais (tularidade estatal, legalidade posiva, garana processual, garana jurisdicional e garana de execuo penal). 7. O princpio de proteo dos bens jurdicos situa-se no estudo das funes do Direito Penal no Estado social e democrco de Direito. A posio doutrinria majoritria na dogmca penal contempornea de que o Direito Penal cumpre uma funo de tutela ou proteo dos bens e valores fundamentais indisponveis para o desenvolvimento na vida da sociedade diante dos constantes conitos. Tais bens ou valores do indivduo ou da comunidade so centrais na sociedade pluralista e liberal e recebem a denominao de bens jurdicos (Rechtsgute). O conceito de bem jurdico se converte em conceito central do Direito Penal, sendo objeto pico de proteo das normas penais. De harmonia com o exposto, todo injusto pico, que lesiona ou coloca em perigo um bem jurdico, possui como contedo material a leso ou perigo ao bem jurdico protegido no po penal. Portanto, na qualidade de valor inserido na esfera da nalidade da ordem jurdica, exerce uma funo protetora do indivduo. A proteo dos bens jurdicos, feita atravs da apreciao axiolgica realizada pelo legislador, ca submeda a trs condicionamentos: a) dignidade de proteo do bem que se completa segundo um valor conferido pela cultura; b) necessidade de proteo assentada na suscepbilidade de ataque; c) capacidade de proteo, constatvel atravs da prpria natureza do respecvo bem. Os critrios de apreciao devem ser jurdicos. 8. A publicao do argo de Birbaum, ber das Esfordernis einer Rechtsverletzung zum Begrides-Verbrechens (1834), marca o incio da histria doutrinal e polco-criminal do conceito de bem jurdico, dando oportunidade para um novo paradigma geral de compreenso do injusto, fazendo tambm emergir novos referentes ontolgicos da anjuridicidade penal e imprimindo um novo sendo ideia de danosidade social. Ressalte-se que at aquele momento eram os direitos que estavam no centro da discusso suscitada pelo injusto penal, com destaque os homens e suas

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relaes, estas reconhecidas pelo direito, e que, como direitos, pertenciam esfera do esprito. A parr de ento, so bens que passam a construir o essencial. 9. Na concepo de Von Liszt central a equiparao do conceito de bem jurdico ao interesse do homem ou da colevidade, constuindo-se em interesses vitais relaes de vida, interesses juridicamente protegidos. Sublinha-se que o bem jurdico sempre bem jurdico da totalidade, por mais individual que possa ser. As denies de bem jurdico propostas por Von Liszt denunciam outro percurso metodolgico e polco-criminal ao concluir que os bens jurdicos so os interesses com a densidade e funo com que a vida faz emergir, na medida da proporo que lhes juridicamente assegurada. No podemos esquecer que Binding assinala que se tem que parr do postulado de que o legislador desejou proibir a ao danosa, porm no pode prescrever o que seja socialmente danoso. Registre-se que Binding e Von Liszt colocaram o conceito de bem jurdico no centro da construo da doutrina do injusto e converteram-no em polarizador das controvrsias pernentes ao objeto e ao contedo material da anjuridicidade. 10. Em virtude da inuncia da losoa neokanana dos valores, a teoria metodolgica postula a conexo entre o m da norma e o prprio objeto da tutela penal, traduzindo o m perseguido pelo legislador na construo de cada po penal. O bem jurdico se originaria da mera vontade legislava. O conceito de bem jurdico no pode ser confundido com o m da norma. Na busca da resposta do estabelecimento do bem jurdico destaca-se o trabalho de Rudolphi, dando nfase ao aspecto crco do objeto da tutela penal no plano polco-criminal e legislavo-dogmcos, salientando que a nica tarefa legma do Estado seria a proteo de seus direitos e dos direitos de seus cidados para a realizao dos ns denidos no contrato social. 11. Seguindo Sax e Roxin, sustenta-se que as decises valoravas s esto condas e podem ser compreendidas a parr da Constuio. Roxin escreve que o conceito de bem jurdico tem que ser plasmado na Constuio, pois os bens jurdicos so circunstncias dadas ou nalidades teis para o indivduo e seu livre desenvolvimento no marco de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepo dos ns ou para o funcionamento do prprio sistema. Lembra a mutabilidade conceitual do bem jurdico dentro do marco constucional aberto as transformaes sociais e progressos do conhecimento cienco.
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12. Amelung d nfase tese de ruptura do pensamento iluminista de um Direito Penal limitado s condies bsicas da convivncia humana e a doutrina do bem jurdico. Emanam de uma deciso de valor do legislador; da a legimao do Direito Penal a parr da proteo dos bens jurdicos signicar a legimao por ele prprio. Apela para a teoria sociolgica como fundamento das condies de convivncia humana (Bedingungen menchlichen Zusammenlebens), inaugurando uma nova doutrina da criminalizao e da anjuridicidade material, construda margem do conceito, privilegiando a teoria do sistema social nas verses de Parsons e Luhmann e denindo como socialmente danoso uma manifestao de disfuncionalidade, um fenmeno social que impede ou diculta a superao pelo sistema social dos problemas da sua sobrevivncia e manuteno. O sistema social seria o lugar de determinao dos efeitos socialmente danosos do crime. Na sua construo o Direito Penal tem que assegurar as condies de convivncia humana, o que no signica que a pessoa tenha que ser protegida por ela prpria, mas por causa da sociedade. Defende a obedincia absoluta do Direito Penal do princpio da danosidade social e, com a ateno ao modelo iluminista, prope um Direito Penal liberto das amarras das valoraes do legislador e diretamente ancorado numa representao sociolgica das condies da vida na sociedade. 13. A crca de Hassemer acertada em relao doutrina de Amelung, pois o problema da danosidade social dos atentados diretamente infringidos pessoa s pode ser solucionado a parr da ideia de que nenhum sistema de interao pode exisr sem pessoas. A inovadora metodologia busca conceituar os bens jurdicos no como produto de processos naturais, mas como um acordo baseado na experincia, limitando o ius puniendi e estabelecendo critrios de racionalidade seleva e legimadora dos bens jurdicos a serem eleitos. Anota-se a posio de Lampe na mesma vertente de M. E. Mayer, com patamar nos valores culturais, atravs de sua denio de que os bens jurdicos so valores culturais em cuja subsistncia a comunidade cona e para cuja tutela reputa como necessria a interveno coava. 14. Welzel coloca que a misso do Direito Penal de natureza ecossocial e de carter posivo, e s assegurando os elementares valores sociais de ao se poder lograr uma proteo realmente duradoura e ecaz, concluindo que, apenas atravs desta ampla funo, o Direito Penal ser garandor proteo de bens jurdicos. Cerca Figueiredo Dias que

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incumbe ao Direito Penal a exclusividade de proteo dos bens jurdicos e no a moralizao de seus cidados nem da ca da sociedade. 15. Jakobs se prope a ultrapassar o dogma do bem jurdico, substuindo-o por um princpio da danosidade social na linha da teoria sociolgica, salientando-se na sua concepo o seu transcendentalismo normavista. O Direito Penal e a pena s teriam sendo em razo da manuteno da ordenao social, constuindo para o seu funcionamento sem perturbaes. Raca que s a danosidade social pode constuir fundamento para a legimao da punibilidade. Eleva a norma categoria de bem jurdico, imaginando a integrao das dimenses sociolgica e normava. Como se v, com efeito, em nmeros cada vez maiores as projees normavas de complexas funes sistmico-sociais que surgem na constelao dos bens jurdicos dos contemporneos ordenamentos penais. No vejo como desautorizar a posio de Roxin de que os limites de um Direito Penal orientado proteo dos bens jurdicos se v nos tempos contemporneos afetado por casos da chamada legislao simblica. Roxin sublinha que o conceito de bem jurdico s proporciona um critrio para o labor do legislador e do aplicador do Direito em cada caso concreto. 16. O bem jurdico o bem ou valor considerado pela norma penal como merecedor e necessitado de proteo jurdica, diante do princpio de intolerabilidade do conito, para garanr a paz social. Portanto, embora no requeiram qualquer po de classicao, pois todos tm sua origem na pessoa humana, segundo seu tular, a doutrina classica: a) individuais (vida, integridade sica, honra, liberdade, patrimnio); b) colevos (incolumidade pblica, meio ambiente, f pblica e paz pblica); c) estatais (administrao da jusa, soberania, ordem pblica e econmica); segundo a percepo: a) concretos (vida, integridade sica, patrimnio); b) abstratos (incolumidade pblica, f pblica, paz pblica); segundo a natureza: a) naturais (vida, integridade sica); b) somavos (patrimnio, administrao pblica e econmica). Toda norma tem um objeto e todo objeto possui um interesse. 17. O princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos estraca a funo fundamental do Direito Penal. No Estado democrco de Direito as questes de ordem religiosa ou ideolgica devem prescindir de regulamentaes jurdico-penais. Welzel advogava que a tarefa central do Direito Penal residiria em assegurar a validade dos valores ecossociais posivos de ao, no que se contesta, pois as funes tutelam a moral imposta,
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que no constui bem jurdico. O princpio diz que o injusto se concebe substancialmente como leso efeva ou potencial de bens jurdicos. Schastein denunciava em 1936 que a congurao do injusto como leso de bens jurdicos era um caractersco produto da ideologia do Estado liberal clssico. A considerao do injusto como leso de bens jurdicos era substuda pela considerao do delito como violao do dever. No amplo setor doutrinal, poca do nacional-socialismo, entendia-se que o Direito Penal no devia reprimir os ataques a determinados bens jurdicos, mas sim as manifestaes de uma vontade inel do indivduo frente aos deveres para com o povo. 18. Das noes de bem e interesse angem-se as de objeto jurdico e dano (perigo). O objeto jurdico da tutela normavo-penal o bem (ou interesse) ofendido (lesado ou posto em perigo) pelo injusto. Rocco referia-se a um objeto jurdico formal, direito do Estado observncia dos preceitos penais, e a outro substancial, que se subdividia em genrico (interesse do Estado em assegurar as condies existenciais da vida em comum) e especco (bem ou interesse ofendido pelo crime). Carnelu levantou contra o chamado objeto substancial genrico objeo irrespondvel: o interesse do Estado na prpria conservao no interesse protegido pela norma, mas razo de ser do preceito e da sano. O verdadeiro objeto da tutela jurdico-penal aquele que Rocco denominou substancial especco. Dano a perda (privao, subtrao ou sacricio) ou a diminuio (limitao, restrio) de um bem ou interesse. Dano jurdico esta mesma perda ou limitao de um bem ou interesse garando pela norma, objeva ou subjevamente. Dano (prejuzo) tudo aquilo que acarreta dor pessoa humana e deveria ser denido como a alterao in pejus de um interesse. Inexistem bens jurdicos supra-individuais, mas sim colevos, que no se podem dispor individualmente. 19. Na hierarquizao legal da proteo aos bens e interesses, temos: a) pessoa humana; b) patrimnio; c) propriedade imaterial; d) organizao do trabalho; e) senmento religioso e respeito aos mortos; f) dignidade sexual; g) famlia; h) incolumidade pblica; i) paz pblica; j) f pblica; l) administrao pblica. 20. O bem jurdico desempenha duas funes relevantes: a) garandora ou limitadora da tarefa legiferante penal; b) teleolgica-sistemca, bsica para limitar a tentao de aumento da matria de proibio, avassaladora do Direito Penal. Tal tarefa implica introduzir o pensamento

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teleolgico na construo dogmca. Assume iniludvel funo de carter axiolgico de singular relevncia no plano cienco do Direito Penal, com destaque para o momento de ponderao dos singulares objetos esmados normavamente como merecedores da tutela, bem como na determinao dos ns das normas jurdico-penais e dos singulares pos, tanto em referncia ao mbito de fundamento do injusto, quanto s causas de juscao. No sculo XXI est presente a questo do Direito Penal do perigo, do risco ou da emergncia, e, da, a meditao sobre o futuro da proteo aos bens jurdicos.O

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